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Riassunto Completo Diritto

Privato Romano (Burdese)


Diritto Romano
Università degli Studi di Verona
191 pag.

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3. «lus civile» e «interpretatio» pontificale.

Sappiamo che l'arcaico diritto privato romano si è venuto enucleando attraverso il


riconoscimento del valore di precedente alle concrete pronunce giudiziali. Sappiamo inoltre che
vi era un fondamento consuetudinario del primitivo ordinamento privatistico romano, che si
risolveva in un regolamento di rapporti tra gruppi familiari: questi si svolgono di regola secondo
un costume tradizionale (mos) che diviene diritto (ius) attraverso la imposizione da parte della
civitas, quando esso sia violato, del ricorso all'autorità pubblica per ottenere una pronuncia
giudiziale in luogo del ricorso all'autodifesa privata; i rapporti tra appartenenti al medesimo
gruppo familiare appaiono viceversa regolati da norme di costume, la cui osservanza è
esclusivamente garantita, in antico, da sanzioni sacrali ed è lasciata, a partire dall'età storica,
alla sorveglianza dei censori.
Abbiamo detto che la determinazione del contenuto del ius è demandata a esperti (periti) del
costume, in origine agli appartenenti al collegio pontificale (poi, a seguito di un processo di
laicizzazione, a privati giuristi), i quali procedono a quest'opera di determinazione tramite
pronuncia su casi concreti, in base non solo a elementi consuetudinari bensì anche a valutazioni
equitative: l'intervento dei pontefici, cui è demandato altresì il compito della determinazione
del diritto sacrale (ius sacrum, ius pontificium), mostra una certa commistione originaria della
sfera religiosa con quella giuridica; si distingue tra:
- ius, che indica la conformità del comportamento a un ordine di diritto positivo;
- fas, che implica la conformità del comportamento alla volontà divina, e che più tardi verrà
ad assumere il significato di complesso normativo di diritto sacrale (ius divinum) in
contrapposto a quello laico (ius humanum).
Si viene così determinando un ius civile o ius proprium civitatis, inteso quale complesso
normativo regolante i rapporti interfamiliari, che:
- trova attuazione concreta in pronunce giudiziali ottenute col concorso di organi della
civitas;
- ha come suoi destinatari gli appartenenti alla civitas medesima;
- il compito di determinarne il contenuto è demandato ai pontefici che costituiscono un
collegio sacerdotale ufficiale della civitas stessa.
Questa attività di determinazione del ius ad opera dei pontefici si svolge in relazione al caso
concreto, attraverso la triplice forma del cavere, dell'agere, del respondere:
- per cavere, si intende la indicazione al privato delle singole forme negoziali che egli
deve porre in essere per raggiungere gli scopi voluti;
- per agere, è l'indicazione del modo in cui egli deve far valere i propri diritti attraverso il
processo;
- per respondere, è il parere rilasciato al privato in ordine alla soluzione di problemi
giuridici inerenti a una determinata fattispecie.
Attraverso questa attività i pontefici compiono opera di interpretatio del ius, ed in questo modo
lo creano.
II monopolio pontificale della interpretatio del ius civile dura sino al III secolo a. C., per lasciare
poi luogo ad analoga attività interpretativa da parte della giurisprudenza laica.

4. «Ius civile» e «ius legitimum».

Il ius civile risente, nel corso dell'età repubblicana, l'influenza di una attività legislativa ad opera
di organi autoritativi statali: parliamo pertanto di ius legitimum.
La tradizione romana tende ad attribuire alle XII Tavole la portata di fonte da cui è derivato
tutto il diritto, privato e pubblico. In realtà, le XII Tavole vanno piuttosto considerate come un
accumulo di singole regole, che furono fissate per iscritto per venire incontro all'esigenza di una
maggiore certezza del diritto nell’interesse del ceto plebeo. Dato che il monopolio pontificale in
tema di interpretazione del diritto, andava a tutto vantaggio del ceto patrizio cui i pontefici
appartenevano, il fatto stesso di giungere a una pur parziale fissazione di norme giuridiche in un
testo scritto, rappresentava di per sé una conquista della plebe nei confronti della classe
dominante. Le XII Tavole costituiscono l'insieme più rilevante di testimonianze a nostra
disposizione sul diritto privato arcaico.
Si parla di una antitesi originaria tra ius e lex: il campo del ius si riferiva ai rapporti tra privati,
il campo della lex publica si riferiva alla materia pubblicistica, costituita essenzialmente da

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problemi di organizzazione cittadina; col tempo si afferma la possibilità per la lex di modificare
il ius divenendone fonte di produzione.
La lex, intesa come lex populi Romani, cui è equiparato il plebiscito, agli occhi della
giurisprudenza dell'età classica acquista valore di prototipo delle fonti di produzione del diritto
privato, in omaggio alla sua considerazione teorica quale espressione della volontà sovrana del
popolo. L’efficacia normativa della consuetudine appare giustificata in base alla sua
equiparazione alla lex, come espressione della volontà del populus avvenuta rebus ipsis et factis
anziché, com'è per la lex, col voto (suffragio).

5. «Ius civile», «ius gentium» e «ius naturale».

In base al principio della personalità del diritto, l'ordinamento giuridico di ogni comunità trova
esclusiva applicazione agli appartenenti alla medesima, per cui destinatari del ius civile sono i
soli cittadini romani.
Una particolare condizione giuridica è riconosciuta tuttavia ai Latini Prisci, appartenenti alle
comunità della antica federazione latina che hanno in comune con i Romani l'appartenenza
originaria al primitivo nomen o genus Latinum, implicante comunione di stirpe e di tradizioni. È
riconosciuto ai Latini Prisci il commercium, cioè la capacità di porre in essere validi negozi di
scambio con i Romani; il foedus Cassianum, concluso tra Roma e la lega latina dopo la prima
guerra latina nel 493 a. C., presenta, in ordine ai rapporti negoziali tra appartenenti alle due
diverse parti stipulanti, solo norme di natura processuale dirette a stabilire che in caso di
controversia si addivenga a un giudizio da farsi entro dieci giorni nella città ove il negozio sia
stato concluso; ciò mostra di dare per scontata l'esistenza di una comunione di diritto
sostanziale tra Romani e Latini implicante la validità dei negozi tra di loro conclusi.
Anche il progressivo espandersi della dominazione romana sul territorio italico non implica la
automatica estensione dell'applicazione del ius civile romano, che si ha solo quale conseguenza
del riconoscimento della cittadinanza romana (agli appartenenti ai municipia o alle coloniae
Romanae) ovvero eccezionalmente della concessione del commercium (ed eventualmente del
conubium) ad appartenenti a comunità che permangono straniere e conservano il proprio diritto,
pur cadendo sotto la dominazione politica di Roma.
Il riconoscimento della validità di negozi conclusi con i Romani, dettato dalle necessità della vita
di relazione e degli scambi commerciali, sembra aversi ab antiquo nei confronti degli stranieri
(hostes, più tardi detti peregrini) con cui Roma è in generico rapporto di amicitia: ne farebbero
fede l'istituto della vendita trans Tiberim, e la disposizione decemvirale che genericamente
ammette l’auctoritas derivante da mancipatio fatta all’hostis. Inoltre allo straniero che abbia
contratto uno specifico vincolo di hospitium, ponendosi sotto la protezione dello Stato romano,
è garantita una condizione particolare (commercium con i Romani e relativa tutela
giurisdizionale).
Infine, ad apposito regolamento dei rapporti privatistici tra Romani e stranieri può farsi luogo
tramite conclusione di trattati internazionali (foedera): così nel secondo trattato tra Roma e
Cartagine, della metà del IV secolo a. C., ci si preoccupa di garantire la validità di negozi di
scambio contratti tra appartenenti alle due comunità politiche.
Prende di qui avvio il formarsi del ius gentium inteso come un complesso normativo facente
capo
all'ordinamento giuridico romano (che si contrappone al ius civile inteso quale diritto proprio dei
cittadini romani), che si applica nei rapporti tra Romani e stranieri o tra stranieri appartenenti a
comunità diverse.
Il processo di formazione del ius gentium trae impulso dall'espansione romana in Italia e
dall'intensificarsi dei commerci internazionali, cui si accompagna, nel 242 a. C., la creazione di
un apposito praetor peregrinus, col compito di ius dicere inter peregrinos o inter cives
Romanos et peregrinos: nella sua giurisdizione trova applicazione una nuova forma di procedura,
il processo per formulas, che supera il rigido formalismo della primitiva forma di procedura, per
legis actiones, applicata tra cittadini romani. Vengono recepiti nel ius gentium negozi
riconosciuti già dal ius civile che paiono più facilmente adattabili anche ai rapporti con gli
stranieri (es. la traditio e la stipulatio); ma si creano anche tipi negoziali nuovi e più elastici (ad
es. la emptio venditio meramente consensuale).
La fides, intesa quale virtù cui si ispira il comportamento di chi adempie al dovere che gli deriva
da una funzione o da un impegno assunto, è concetto tipicamente romano. Si tratta peraltro di
un concetto applicabile anche al di fuori dei rapporti tra cittadini: si spiega pertanto che a essa,

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intesa in particolare quale mantenimento della parola data, si sia potuto far riferimento come a
un criterio generale di correttezza commerciale cui ispirare il regolamento dei rapporti tra
cittadini e stranieri, là dove non potevano trovare applicazione le norme del ius civile. D'altra
parte, proprio per la generale applicabilità nei rapporti tra uomini del criterio della fìdes, gli
istituti riconosciuti ex novo dal ius gentium, si ritennero applicabili anche nei rapporti tra
cittadini; sicché il ius civile, inteso in senso ampio, venne a ricomprendere, accanto a istituti di
ius civile in senso stretto, rimasti applicabili ai soli cittadini romani, pure istituti di ius gentium,
applicabili ai cittadini e agli stranieri.
Il processo di formazione dello ius gentium si può considerare concluso alla fine della
Repubblica. A partire da tale epoca se ne rinviene nelle fonti la individuazione terminologica e
concettuale quale diritto comune a tutti i popoli, il cui universale riconoscimento si fonda sulla
naturalis ratio o valutazione razionale della realtà stessa delle cose. Nell'ambito privatistico
pertanto si può utilizzare il concetto di ius gentium in una duplice accezione:
- la prima, come complesso di norme positive dell’ordinamento giuridico romano
storicamente affermatesi nei rapporti tra Romani e stranieri e applicabili tanto agli uni
che agli altri;
- la seconda, come definizione dottrinaria di un complesso di norme pensate come vigenti
presso tutti i popoli.
La distinzione tra ius civile e ius gentium cessa di avere valore con la estensione della
cittadinanza a tutti i sudditi dell’Impero avvenuta nel 212 d.C.

6. «Ius civile», «ius honorarium», «ius praetorium».

Il ius civile in senso ampio comprende sia ius legitimum, sia ius gentium. Esso inoltre si
contrappone allo ius honorarium, complesso normativo creato dai magistrati nell’esercizio delle
loro funzioni giurisdizionali, così chiamato da honor, che contrassegna la magistratura. Parte
principale di tale ius è il ius praetorium, creato dai pretori e particolarmente dal praetor
urbanus, organo tipico della giurisdizione inter cives Romanos.
Tale attività creativa di diritto dei magistrati trova il suo fondamento originario nella
discrezionalità con cui i pretori e promagistrati provinciali, in quanto titolari di imperium,
possono esercitare le loro funzioni. Tuttavia nell’ambito della originaria procedura per legis
actiones, detta discrezionalità incontrava un ostacolo nell’esistenza di formulari fissi di azioni;
solo nell’ambito della procedura formulare essa trova piena libertà di esplicazione.
Nell’ultimo periodo della Repubblica si sente l’esigenza di innovazioni nell’ordinamento
privatistico, capaci di adeguarlo alle mutate condizioni economico-sociali determinate dalla
rapida espansione del mondo romano a seguito delle guerre puniche. Tale compito fu assolto
soprattutto dal pretore, la cui attività di produzione normativa è ispirata all’aequitas, intesa
come esigenza di adeguamento del diritto a sentimenti di giustizia che è conformità alle istanze
dell'ambiente sociale nel contemperamento degli opposti interessi in gioco.
I magistrati giusdicenti creano nuovo diritto senza formalmente toccare il ius civile. Dapprima si
tratta di dinieghi e concessioni effettuati soltanto per il singolo caso; poi, quando tali misure si
siano dimostrate rispondenti a una utilità sociale di carattere generale, invale l'uso, da parte del
magistrato, di prometterle in apposito edictum pubblicato all'inizio dell'anno di carica e
destinato a valere per tutta la durata della medesima (perciò detto perpetuum): tale editto
contiene pertanto l'indicazione di tutti i mezzi processuali che il magistrato concederà in
concreto a chi ne faccia richiesta, costituendo il programma dell'esercizio futuro della sua
giurisdizione.
Il magistrato poi è obbligato ad attenersi, nell'esercizio della giurisdizione, al proprio editto
perpetuo, salvo la possibilità di concedere ulteriori mezzi in esso non contemplati, in base a
edictum emanato nel corso dell'anno di carica in una specifica occasione (perciò detto
repentinum) ovvero direttamente mediante decretum valido per il caso singolo.
Il fatto che i decreti durassero in vita non oltre la durata della carica del magistrato, non
comporta peraltro che il diritto onorario si venga formando in maniera frammentaria e caotica.
- Anzitutto esso presuppone pur sempre il vigore del ius civile come complesso armonico di
norme sul cui tronco si innestano le innovazioni attuate in sede giurisdizionale dal
magistrato.
- In secondo luogo queste innovazioni si effettuano sotto il vigile controllo della
giurisprudenza, alla quale il magistrato medesimo talvolta direttamente appartiene o al cui
consiglio, quegli per lo più si attiene: vi è quindi una guida sostanzialmente unitaria nel

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processo di formazione del diritto onorario, in virtù della quale si perviene, in età
repubblicana, alla individuazione di un complesso relativamente organico che costituisce,
insieme ai mezzi processuali fondati sul ius civile, il c.d. edictum tralaticium.
Con l'avvento del Principato augusteo l'inserzione di nuovi mezzi processuali nell'editto perpetuo
cessa. Si verifica viceversa, in quest'epoca, una recezione nel ius civile di istituti che avevano in
precedenza avuto mero riconoscimento pretorio.
Si perviene così, intorno al 130 d. C., al fenomeno della c. d. codificazione dell'editto, ordinata
dall'imperatore Adriano al grande giurista Salvio Giuliano. Questi elabora una formulazione
definitiva dell'editto, portando alla fine dell'opera di libera creazione pretoria del diritto; i
pretori successivi continuano a pubblicare, all'inizio dell'anno di carica, il testo dell'editto, ma
nella redazione giulianea, mentre eventuali modificazioni possono esservi introdotte soltanto ad
opera dell'imperatore.
Anche dopo la codificazione giulianea il ius honorarium, e in particolare praetorium, continua a
sussistere, con caratteristiche sue proprie che ne impediscono l'assorbimento nell'ambito del ius
civile. Ciò non toglie che i due complessi normativi costituiscano l'insieme dell'ordinamento
privatistico, sicché già i giuristi dell'ultima età classica possono definire il diritto pretorio come
quello introdotto dai pretori per integrare il sistema civilistico, supplirne le lacune, correggerne
le iniquità. All'opera di coordinamento dei due sistemi contribuisce la stessa giurisprudenza,
attraverso l’attività di interpretazione svolta su entrambi.

7. «Ius civile», «ius novum» e «ius extraordinarium».

In età del Principato sono riconosciute delle nuove fonti di produzione del diritto privato, cioè le
deliberazioni del senato (senatus consulta) e dell'autorità imperiale (constitutiones
principum): si parla di ius novum e di ius extraordinarium.
- Quanto al senatoconsulto, esso non aveva avuto nelle età precedenti efficacia normativa
diretta: il senato poteva soltanto interferire nella creazione del diritto da parte delle leggi
comiziali (e dei plebisciti) tramite l’auctoritas patrum richiesta in antico per sanzionarne
l'efficacia ovvero collaborando alla preparazione dei progetti legislativi, salvo arrogarsi in
età della tarda Repubblica il potere di giudicare della costituzionalità delle leggi.

In età del Principato, si viene affermando la diretta efficacia normativa del
senatoconsulto.

La proposta del principe acquista man mano tale valore che il senato di fronte a essa si
limita, senza discuterla, a una acclamazione formale, sicché i giuristi stessi, finiscono per
scorgere in essa, anziché nel senatoconsulto che la segue, la vera fonte creativa di diritto.
- Quanto alla constitutio principis, è questa una denominazione con cui si designa tutta una
serie di atti distinti tramite i quali l'imperatore può creare nuovo diritto, ma che non sono
necessariamente indirizzati a tale scopo: i tipi fondamentali sono quattro, edictum,
mandatum, rescriptum o epistula, decretum. Al principe del resto non è costituzionalmente
attribuito un espresso potere legislativo: l'affermazione, contenuta nelle Istituzioni di Gaio,
secondo cui non vi sarebbe mai stato alcun dubbio circa l'equiparazione nell'efficacia della
constitutio principis alla lex, in quanto l'imperatore assume l'imperium in base a lex (la c. d.
lex de imperio), appare giustificazione meramente teorica, priva di valido fondamento;
anzi, l'efficacia normativa degli atti del principe appare piuttosto essersi affermata in
concreto.
o Statuizioni di carattere generale sono: gli edicta, emanati dal principe in forza del ius
edicendi connesso alla titolarità dell'imperium; e i mandata, istruzioni la cui
emanazione si riconnette pure essa all'imperium e che vengono inviate dal principe ai
governatori e funzionari provinciali. Esse hanno contenuto vario, il più spesso di
carattere amministrativo; solo eccezionalmente introducono norme nuove di diritto
privato.
o Statuizioni attinenti a un caso singolo sono i rescripta o epistulae, risposte date per
iscritto dall'imperatore a domande indirizzategli rispettivamente da privati o da
magistrati e funzionari: possono avere carattere amministrativo, ma c’è l'uso di
sottoporre all'imperatore anche casi di diritto privato. E relativi a un caso singolo sono
altresì i decreta, cioè sentenze emanate dall'imperatore, decidenti, tramite la
procedura extra ordinem, controversie portate alla sua cognizione in unica istanza o in
grado di appello: a volte l'imperatore, si limita ad attribuire a magistrati e funzionari
la competenza di decidere determinati tipi di casi in base alle sue istruzioni. Le

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risposte e le sentenze in questione possono essere meramente ricognitive del diritto
vigente; tuttavia di solito esse concernono casi di soluzione dubbia o per i quali si
sente l'esigenza di un regolamento nuovo, sicché spesso la loro decisione risulta
innovativa, e, in virtù dell'auctoritas imperiale, acquistano valore di indiscusso
precedente, e finendo così per avere generale efficacia vincolante.

Man mano le altre fonti di produzione del diritto vengono esaurendosi:


- la legge comiziale e i plebisciti con il cessare del funzionamento delle stesse assemblee;
- l'editto del pretore con la codificazione giustinianea;
- il senatoconsulto con il suo assorbimento nella oratio principis;
- la stessa attività di interpretatio della giurisprudenza viene riconnessa all'autorità imperiale
tramite la concessione ai più rinomati giuristi del ius respondendi ex auctoritate
principis.
In questo clima l’imperatore si afferma quale viva fonte creativa di diritto, interprete
dell’adeguamento di questo alle nuove esigenze dell’aequitas.
In tale iter si inquadrano le affermazioni dei giuristi di età classica avanzata per cui :
- la constitutio principis è equiparata nell'efficacia alla lex o è fonte di ius civile;
- ovvero quod principi placuit, legis habet vigorem (“ciò che piace al principe ha vigore di
legge”);
- ovvero ancora princeps legibus solutus est (“il principe è svincolato dalle leggi”).
Resta da vedere se il diritto promanato dall'imperatore possa essere ricompreso nel ius civile, o
piuttosto nel ius honorarium, ovvero costituire un tertium genus a sé stante. Esistono elementi
di analogia tra la creazione di diritto da parte dell'imperatore e quella facente capo ai
magistrati giusdicenti; tuttavia, tenendo conto sia del modo particolare in cui si è affermata la
creazione di diritto ad opera dell'imperatore, sia del fatto che vengono in tal modo riconosciuti
istituti nuovi, sostanzialmente si può notare che tale tipo di creazione del diritto viene a
costituire un complesso normativo a sé stante, distinto sia dal ius civile sia dal ius honorarium,
in quanto introduttivo rispetto a entrambi di orientamenti e principi nuovi.

8. «Ius» e «interpretatio» giurisprudenziale.

Già abbiamo visto il ruolo assunto, in età arcaica, nell’interpretatio dalla giurisprudenza
pontificale e il passaggio dalla giurisprudenza pontificale a quella laica. Un primo atto dello
sgretolamento del monopolio pontificale nella interpretatio del ius civile può essere individuato,
nella codificazione delle XII Tavole.
Ulteriore atto di detto processo è costituito dalla divulgazione, avvenuta nel 304 a. C. ad opera
di Gneo Flavio, del calendario giudiziario e del liber actionum, cui fu dato il nome di ius
Flavianum. Tale libro conteneva una raccolta di formulari di legis actiones, utilizzati nella
pratica, raccolti e pubblicati, sì da permettere a chi lo volesse di far valere in giudizio un
proprio diritto, mettendolo al riparo dal ricorso alla discrezionalità da parte dei pontefici.
Inoltre intorno al 254 a.C., il primo pontefice massimo plebeo Tiberio Coruncanio cominciò a
tenere in pubblico le sue consultazioni, che venivano così ad acquistare valore divulgativo e
didattico.
Nel III secolo a. C. si afferma una attività interpretativa del diritto ad opera di laici, liberamente
aperta a chiunque acquistava prestigio per la propria personale competenza in materia (anche se
detta attività risulta all’inizio quasi esclusivamente svolta da persone ancor ricoprenti cariche
sacerdotali).
La giurisprudenza laica continua a condurre la propria attività di interpretatio del ius nelle
stesse forme, (agere, cavere, respondere) e col medesimo valore, formalmente ricognitivo ma
sostanzialmente creativo di diritto. A partire dagli ultimi secoli della Repubblica tale attività
subisce modificazioni dovute al mutare delle condizioni ambientali, politico-sociali e di struttura
dell’ordinamento giuridico.
Anzitutto l'interpretazione evolutiva del ius civile di origine consuetudinaria non poteva
procedere oltre certi limiti. Perciò l’interpretatio giurisprudenziale viene man mano esaurendo
la propria vena di creatività del diritto, mentre le nuove istanze economico-sociali trovano
accoglimento per altra via, specie tramite l’affermarsi del ius gentium e del ius honorarium.
L'attività giurisprudenziale esercita il suo influsso sulla elaborazione del ius honorarium, sia
sotto forma di suggerimento ai magistrati riguardo i mezzi processuali da concedere, sia sotto
forma di interpretazione dell’editto già pubblicato.

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Alla consultazione dei giuristi, pubblica e gratuita, fa inoltre seguito l’affermarsi di una loro
attività didattica e letteraria. L'una e l'altra nascono dalla consultazione stessa: le risposte date
dal giurista di chiara fama sono ascoltate dai giovani della nobilitas, desiderosi di formarsi una
competenza giuridica, sicché la consultazione pubblica finisce per importare una funzione
didattica; le risposte stesse vengono raccolte dagli ascoltatori, e poi dai rispondenti medesimi, sì
da dar luogo a una vera e propria attività letteraria. In questo esercita la sua influenza la
diffusione in Roma degli insegnamenti della retorica e della filosofia elleniche. Verso la fine
della Repubblica si inizia, ad opera della giurisprudenza, un'elaborazione che può dirsi
scientifica del diritto.
Quanto alla estrazione sociale dei giuristi, inizialmente essi appartengono per lo più alla
nobilitas senatoria di origine romana o italica e percorrono il cursus honorum delle magistrature
repubblicane; a partire da Adriano, il rango dei giuristi è per lo più equestre e la loro origine
spesso provinciale, mentre si inizia il processo della c.d. burocratizzazione della
giurisprudenza, tramite l'utilizzazione dei giuristi in seno al consilium principis e quali
funzionari imperiali.
A partire da Augusto, ai giuristi di maggior fama l'imperatore concede il ius respondendi ex
auctoritate principis, con cui viene data ufficialità ai responsi dei maggiori giuristi. Mentre
all'origine la concessione del ius respondendi costituiva una sorta di riconoscimento onorifico
privo di pratiche conseguenze, man mano si è affermato nella prassi giudiziaria il valore
vincolante di una singola interpretazione concordemente accolta da giuristi muniti di tale ius.
In questo periodo l'attività didattica della giurisprudenza trae nuovo impulso dal formarsi di due
scuole contrapposte, dei Sabiniani (o Cassiani) e dei Proculiani, che avrebbero avuto come loro
fondatori rispettivamente Capitone e Labeone, e furono designate col nome di successivi
capiscuola, Sabino (o Cassio) e Proculo. I due fondatori presentano differenze su alcuni punti:
- la personalità scientifica, conservatrice quella di Capitone e innovatrice quella di Labeone;
- l’atteggiamento politico, di acquiescenza al potere imperiale quello di Capitone e di fedeltà
agli ideali repubblicani quello di Labeone;
- si è detta scuola ufficiale quella dei Sabiniani e libera quella dei Proculiani;
- si è sono definiti i Sabiniani come epicurei, o portati a valutazioni materialistiche, o
analogisti, o assertori dell’aequitas; e viceversa i Proculiani come stoici, o portati a
valutazioni economico-sociali, o anomalisti, o sostenitori dello strictum ius.
In realtà non è possibile scorgere una caratteristica unitaria e costante a fondamento delle due
rispettive scuole: presumibilmente sorte con la fondazione di due distinte sedi in età augustea,
esse mantennero la loro individualità basata più su tale elemento esteriore che non su di una
peculiare impostazione di principio; anche se si ritrova una qualche contrapposizione di
tendenze (ad es. la sistematica da parte dei Sabiniani e la casistica da parte dei Proculiani, la
maggior cautela da parte dei primi ed alla più vivace indipendenza da parte dei secondi).
Sempre in età del Principato, la produzione scientifico-letteraria da luogo a una letteratura
giuridica molto ricca e varia. Opere essenzialmente di casistica, cioè trattazioni concernenti la
soluzione di singoli casi:
- i responsa, raccolte di pareri su casi pratici sottoposti dai privati all'esame del giurista;
- le epistulae, responsi dati per lettera spesso su questioni teoriche;
- le quaestiones e le disputationes, pareri e discussioni su casi teorici ipotizzati specie ad
uso scolastico.
Opere sistematiche, benché condotte anch'esse attraverso l’analisi di problemi concreti, sono:
- i libri iuris civilis di Quinto Mucio e di Sabino;
- le successive trattazioni sistematiche di ius civile che vengono presentate sotto forma di
commentari ad Quintum Mucium o ad Sabinum;
- i commentari ad edictum, del pretore urbano, del pretore peregrino, degli edili curuli e dei
magistrati provinciali, che, seguendo l'ordine di trattazione dei rispettivi editti ove si
trovano esposti mezzi processuali di ius civile e di ius honorarium, costituiscono trattazioni
di entrambi i sistemi giuridici;
- i digesta (da digerere o esporre ordinatamente) che, seguendo essi pure l'ordine di
esposizione dell'editto, lo completano con la menzione di leggi senatoconsulti e costituzioni
imperiali, sì da rappresentare una trattazione di tutto il diritto privato;
- si hanno poi commentari a singole leggi o senatoconsulti, monografie su singoli istituti,
opere didattiche elementari che vanno sotto il nome di institutiones o manualia;
- raccolte di principi fondamentali del diritto presentati sotto forma di regulae o definitiones.

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Lo scopo di tale multiforme attività è pur sempre quello di adeguare il diritto alle esigenze della
vita sociale: di qui la famosa definizione celsina del ius come ars boni et aequi. Per far ciò la
giurisprudenza si mantiene in costante contatto con la pratica, assumendo a oggetto di
osservazione la vita reale.

9. Singoli giuristi.

Notizie sui singoli giuristi sino all'età di Adriano ci sono riportate in un lungo brano del liber
singularis enchiridii di Pomponio, contenuto nel Digesto giustinianeo.
Pomponio ricorda:
- Papirio, autore della raccolta di c. d. leges regiae che va sotto il nome di ius Papirianum;
- Appio Claudio decemviro;
- Appio Claudio Cieco;
- Scipione Nasica;
- Tiberio Coruncanio, pontefice massimo nel 254 a. C., primo tra i plebei e primo a dare
pubbliche consultazioni;
- Sesto Elio Peto Cato, console nel 198 e censore nel 194 a. C., autore di quell'opera
Tripertita, contenente:
o in una prima parte le leggi delle XII Tavole,
o in una seconda un commento alle medesime,
o in una terza i formulari di azioni, che va sotto il nome di ius Aelianum;
- il famoso Marco Porcio Catone;
- il figlio di lui Catone Liciniano;
- i tre giuristi della metà del il secolo a. C. presentati come fondatori del ius civile, Publio
Mucio Scevola, Marco Giunio Bruto e Manio Manilio.
Dell'ultima età repubblicana lo stesso Pomponio ricorda ancora i due grandi giuristi Quinto Mucio
Scevola e il suo antagonista, Servio Sulpicio Rufo, che dettero l'avvio a due ricche scuole. Di Q.
Mucio, sono fondamentali i libri 18 iuris civilis che rappresentano la prima trattazione
sistematica (per genera) di detto ius e furono presi, da giuristi successivi a base delle loro
trattazioni civilistiche presentate appunto sotto forma di commenti ad Quintum Mucium.
Tra i vari discepoli di Q. Mucio è ricordato in posizione preminente Aquilio Gallo, cui si devono
l'introduzione dell'actio doli, l'ideazione della stipulatio c. d. Aquiliana e il riconoscimento della
categoria dei c. d. postumi Aquiliani. Tra i numerosi allievi di Servio ebbero maggior fama Aulo
Ofilio e Alfeno Varo: il primo fu amico di Cesare, che gli avrebbe voluto affidare una
compilazione di opere di giuristi precorritrice del Digesto giustinianeo, e autore di molte opere,
tra le quali libri di ius civile e altri sull'editto pretorio; il secondo scrisse 40 libri di digesta, dei
quali alcuni frammenti ci sono pervenuti per il tramite del Digesto giustinianeo.
Come fondatori delle due contrapposte scuole sabiniana e proculiana, fiorite in età del
Principato sino ad Adriano, lo stesso Pomponio indica Ateio Capitone e Antistio Labeone.
Capitone, acquiescente al nuovo ordine politico-costituzionale, raggiunse il consolato: Pomponio
lo presenta, come giurista, ossequente alla precedente tradizione; la sua produzione scientifica
attiene per lo più al ius pontifìcium e al diritto pubblico.
Labeone, fedele agli ideali repubblicani, si fermò nel cursus honorum alla pretura, rifiutando il
consolato offertogli da Augusto: Pomponio ne esalta l'ingegno e la dottrina, presentandolo quale
giurista di notevole originalità.
Successore di Capitone, secondo Pomponio, fu Masurio Sabino: di modeste condizioni,
mantenuto dai suoi discepoli, fu ammesso tardi nell'ordine equestre ed ebbe da Tiberio il ius
respondendi; la sua opera principale è costituita dai libri tres iuris civilis. A Sabino successe
Gaio Cassio Longino, onde la scuola sabiniana è pure detta cassiana: fece una brillante carriera
politica, fu esiliato in Sardegna da Nerone per aver tenuto tra le immagini degli avi quella
dell'uccisore di Cesare e, richiamato in Roma da Vespasiano, morì di lì a poco; scrisse tra l'altro
libri di ius civile.
A sua volta la scuola proculiana fu retta, dopo Labeone, da altri giuristi e poi da Proculo,
quest'ultimo più autorevole degli altri sì da dare il nome alla scuola e autore tra l'altro di
epistulae ancora utilizzate nel Digesto giustinianeo.
Altri giureconsulti, dei quali non si può accertare l'appartenenza a una delle due scuole,
operarono nell'epoca che va da Augusto a Traiano: tra essi il più famoso è Aristone, facente
parte del consilium di Traiano e celebrato da Plinio il giovane.

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In epoca adrianea il campo della giurisprudenza è dominato dalle figure di due grandi giuristi, il
sabiniano Salvio Giuliano e il proculiano Giuvenzio Celso figlio. Giuliano, ebbe da Adriano il
compito ufficiale di dare una redazione definitiva all'editto pretorio e scrisse 90 libri di digesta,
che costituiscono la sua opera principale e segnano forse il livello più alto raggiunto dalla
giurisprudenza romana. Antagonista di Giuliano
fu Giuvenzio Celso figlio, autore pure lui di 39 libri di digesta.
La prima età degli Antonini vede giureconsulti di più modesta levatura. Sesto Pomponio, autore
di quel liber singularis enchiridii in cui mostra di avere per la storia un interesse che non si
rinviene - ad eccezione del suo contemporaneo Gaio - in altri giuristi, ebbe una produzione
vastissima ma per lo più compilatoria, nella quale fanno spicco estesi commentari ad Sabinum e
ad Q. Mucium, nonché ad edictum. Infine Gaio, la
cui opera assurse a straordinaria importanza. Molti indizi hanno fatto ritenere ch'egli fosse un
maestro provinciale, rimasto estraneo alla giurisprudenza ufficiale operante nell'Urbe: ad
esempio il fatto che egli si professi ancora sabiniano quando la contrapposizione tra le due
scuole doveva essere ormai superata e che non sia menzionato da alcun giurista classico a lui
contemporaneo o posteriore; l'aver egli scritto un commento all'editto provinciale, palesando
anche nelle sue Istituzioni un certo interesse per istituti vigenti nella prassi provinciale ed
estranei al diritto romano puro.
La sua opera principale sono le institutiones, in quattro libri, trattato didattico elementare di
ius civile ove la materia è distribuita in tre parti:
- la prima (primo libro) dedicata alle personae;
- la seconda (secondo e terzo libro) concernente le res (distinte in corporales e
incorporales, tra le quali ultime sono fatti rientrare i iura in re aliena, l’hereditas e
l’obligatio);
- la terza (quarto libro) relativa alle actiones.
Le Istituzioni di Gaio, per la loro semplicità, ebbero larga diffusione in età postclassica in tutto il
territorio dell'Impero: esse ci sono pervenute infatti quasi integralmente; la rinomanza assunta
da Gaio in età postclassica ci è poi confermata dalla sua menzione, accanto ai quattro maggiori
giuristi dell'età dei Severi, nella legge delle citazioni del 426 d. C.; le sue Istituzioni, utilizzate
quale testo scolastico nelle scuole postclassiche orientali di diritto, servirono quindi di base per
la redazione delle Istituzioni giustinianee.
In una seconda fase dell'epoca degli Antonini spiccano tra gli altri due giureconsulti consulenti,
Ulpio Marcello e Q. Cervidio Scevola: del primo sono fondamentali i 31 libri di digesta; al
secondo, sono attribuite, oltre a un'opera in 40 libri di digesta, raccolte di responsa e
quaestiones.
L'età dei Severi annovera gli ultimi giuristi classici, tra i quali risaltano le figure di Papiniano,
Paolo, Ulpiano e Modestino. Emilio Papiniano, fu ucciso nel 212 sotto Caracalla, pare per aver
disapprovato il fratricidio da questi perpetrato nei confronti di Geta: la sua levatura morale,
sottolineata dalla leggenda relativa alla sua morte ed esaltata dai posteri che videro in lui il
prototipo del giureconsulto romano, si rivela anche nella ricerca di soluzioni equitative che,
unitamente all'indipendenza di pensiero, caratterizza la sua opera; scrisse tra l'altro libri di
quaestiones e responsa, che per l'impalcatura sistematica si avvicinano alla struttura consueta
dei digesta. Compilatori di grande fecondità, ma assai meno originali e profondi, furono Giulio
Paolo e Domizio Ulpiano: si tende a ricavare l'idea di una reciproca rivalità tra i due; scrissero
entrambi numerosi libri di commento ad edictum e ad Sabinum, raccolte di responsa nonché il
primo di quaestiones e il secondo di disputationes, opere elementari di institutiones e regulae.
Infine Erennio Modestino, discepolo di Ulpiano, sopravvissuto all'ultimo dei Severi: a lui risalgono
vari libri di pandectae, regulae e differentiae, non immuni da rifacimenti postclassici.

10. Età postclassica

Si suole definire postclassica l'ultima età della storia del diritto romano, caratterizzata dallo
sfaldarsi della struttura cui era pervenuto l'ordinamento privatistico sotto la guida della
giurisprudenza. Le trasformazioni che caratterizzano questo periodo sono determinate da alcuni
fattori.
Un primo fattore si ritrova nel mutamento della situazione politico-costituzionale, che vede
l'affermarsi dell'assolutismo monarchico, con l'instaurazione del Dominato ad opera di
Diocleziano (284-305 d. C.) e Costantino (307-337 d. C.). Questo porta ad una unificazione delle
fonti di produzione del diritto nel potere legislativo imperiale, già sostanzialmente raggiunta in

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età dei Severi. Ma mentre in quell'età tale valore normativo era affermato attraverso
l'equiparazione alla lex, sotto il Dominato il termine lex viene a designare la stessa constitutio
principis. Il fondamento teorico di tale potere, sarà rinvenuto nel conferimento di poteri al
principe, effettuato in passato e una tantum da parte del popolo.
Come statuizioni legislative di carattere generale conservano pieno valore normativo gli edicta
o leges generales, indirizzati ai prefetti del pretorio o ad alti funzionari ovvero direttamente al
popolo o a una parte di esso, che venivano pubblicati mediante affissione, ovvero indirizzati al
senato, per i quali la lettura in senato e l'inserzione negli atti di esso teneva luogo di
pubblicazione.
Tra le statuizioni relative a un caso singolo, persistono i rescritti, la cui efficacia viene tuttavia
assoggettata,
a un triplice ordine di limitazioni:
- è circoscritta al caso concreto preso in esame;
- sottoposta alla condizione che sia accertata la verità delle asserzioni del richiedente;
- riconosciuta solo in quanto non contrastante con le disposizioni delle leges generales.
Decadono i mandata e i decreta. Sorgono due nuovi tipi di costituzione, l’adnotatio affine al
rescritto, e la pragmatica sanctio, avente carattere di maggior generalità, la cui efficacia è
condizionata all'accertamento della verità delle preces e alla non contrarietà alle leges
generales.
Circa l'ambito di efficacia delle leggi nello spazio, a seguito della scissione dell'Impero nelle due
parti di Oriente e di Occidente, esse valgono soltanto per la pars imperii per la quale sono state
emanate, salvo essere recepite dall'imperatore dell'altra pars: Teodosio II, nella costituzione del
429 con cui ordina la compilazione del Codice Teodosiano, stabilisce che le leggi in seguito
emanate da uno dei due imperatori e trasmesse con pragmatica sanctio al collega dell'altra
parte dell'Impero abbiano in questa vigore salvo facoltà del destinatario di respingerle o
modificarle.
Circa l'ambito di efficacia delle leggi nel tempo, le statuizioni imperiali sono irretroattive, salvo
espressa statuizione contraria.
Il Dominato porta anche ad un fenomeno di statalismo che conduce all'affermarsi, quale unico
tipo di processo privato, della cognitio extra ordinem, in cui il processo è ormai condotto,
dall'inizio alla fine, da un organo dello Stato. La scomparsa della procedura formulare conduce
al venir meno della distinzione tra ius civile e ius honorarium, fondata sulle diversità di
struttura formulare dei rispettivi mezzi processuali.
Nel 212 d. C., l'editto di Caracalla (constitutio Antoniniana) estende la cittadinanza romana a
tutti gli abitanti dell’Impero. Sino ad allora l'applicazione del diritto romano privato era rimasta
circoscritta ai cives e, a partire dalla concessione della cittadinanza romana agli italici a seguito
della guerra sociale degli anni 90-88 a. C., agli abitanti dell'Italia: nelle provincie esso si
applicava ai cittadini di origine italica ivi residenti e ai provinciali ai quali fosse stata
riconosciuta la cittadinanza, mentre la maggior parte degli abitanti continuava a vivere secondo
i diritti locali di origine; nella pratica però non mancano avvicinamenti e interferenze tra l'uno
e gli altri, sulla base del concetto di ius gentium applicabile anche ai non cittadini.
Sembra siano rimasti esclusi dalla concessione di massima soltanto i barbari o appartenenti a
comunità straniere esistenti al di fuori dei confini dell'Impero. Di conseguenza i nuovi cittadini
non avrebbero più potuto vivere secondo il loro diritto di origine e nemmeno elettivamente
scegliere tra il diritto romano e quello locale, poiché, insieme alla esclusiva cittadinanza
romana, viene a loro estesa anche l'applicazione del diritto romano. Questo tuttavia non poteva
imporsi facilmente a tradizioni radicalmente diverse da quelle romane, in particolare nell'ambito
delle provincie orientali. Ne deriva naturalmente una incomprensione da parte dei nuovi
cittadini del diritto cui essi devono formalmente uniformarsi e una inevitabile alterazione di esso
a contatto con le abitudini e concezioni locali.
Al processo di adattamento del diritto romano alle condizioni dell'ambiente cui si trova estesa la
sua applicazione, si accompagna l'imporsi di consuetudini locali. E se Diocleziano ancora
mostra, di porre un freno a tutto ciò, ribadendo i principi del diritto romano puro, con
Costantino la resistenza alle sollecitazioni ambientali ormai svanisce, come risulta dalla
recezione nella sua legislazione di istituti orientali.
Scompare la giurisprudenza guida, la cui libera e autonoma interpretazione del diritto più non
si adegua allo statalismo e alla decadenza culturale in atto. Gli esperti del diritto della prima
età postclassica rientrano pertanto nell'anonimato della burocrazia imperiale, o sono modesti
pratici del diritto ovvero oscuri maestri di scuola. Continuano a essere utilizzati gli scritti della

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precedente giurisprudenza, e si suole indicarli col nome di iura: insieme alle leges essi
costituiscono il complesso delle fonti da cui risulta il diritto vigente.
La vastità e complessità delle opere della precedente giurisprudenza, determinano l'esigenza di
semplificarne l'uso ai fini dell'applicazione pratica del diritto e di adeguarne il contenuto alle
mutate condizioni ambientali.
Risale al 321 d. C. il divieto costantiniano dell'uso delle note di Paolo e Ulpiano a Papiniano,
esteso più tardi alle note di Marciano allo stesso Papiniano; e di importanza capitale è in
proposito la c. d. legge delle citazioni, emanata da Valentiniano III per l'Occidente e recepita da
Teodosio II per l'Oriente, nella quale, si riconosce valore vincolante solo alle opere di Gaio e dei
quattro maggiori giuristi dell'età dei Severi, Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino; in caso di
discordanza di opinioni, la prevalenza va data all'opinione della maggioranza, in assenza di una
maggioranza la prevalenza è dell'opinione di Papiniano e nel silenzio di Papiniano vi è la libertà
del giudice di decidere. Alla semplificazione e all'aggiornamento degli scritti della giurisprudenza
classica è dedicata l'attività delle scuole postclassiche di diritto, maggiormente fiorenti nel corso
dei secoli III e IV d. C. in Occidente; i maestri occidentali mostrano di perseguire scopi pratici di
semplificazione, rimanendo alieni da impostazioni dottrinarie e interessati piuttosto alla
soluzione del caso concreto.
A partire dal V secolo il fulcro dell'attività di rielaborazione dei iura, appare ormai decisamente
spostato in Oriente, col fiorire, in particolare a Berito e Costantinopoli, di rinomate scuole di
diritto che segnano un rinascimento della cultura giuridica. Tali scuole raggiunsero un alto livello
di cultura e di pensiero, e sono caratterizzate dallo studio attento e nella acuta comprensione
dei testi risalenti alla giurisprudenza classica nonché nella propensione alla astrazione
teorizzante che è propria della mentalità ellenistica.
Altro importante fattore dell'evoluzione del diritto romano in età postclassica è costituito dal
Cristianesimo. La tolleranza accordata ai cristiani già nell'editto di Nicomedia del 311, sfocia nel
380 con Teodosio I nel riconoscimento della religione cristiana quale religione ufficiale
dell'Impero. Di qui il fenomeno del c. d. cesaropapismo, che vede da un lato l'impegno
dell'Impero nella difesa della fede cristiana e della sua unità, dall'altro l'inserirsi della Chiesa
nella vita e nell'organizzazione politico-sociale dello Stato, con conseguenze rilevanti anche
nell'ambito del diritto privato (basti pensare, da un lato, all'influenza della professione religiosa
sulla capacità delle persone, dall'altro all'affermarsi della competenza giurisdizionale dei
vescovi). L'influsso dello spirito cristiano sul diritto privato si fa particolarmente sentire
nell'ambito dei rapporti familiari e dello status personale (basti pensare all'ostilità al divorzio
ed all'incremento dato al favor libertatis), ma tocca anche altri specifici settori del regime
privatistico, pervenendo a ispirare altresì impostazioni teoriche di portata generale quale la
definizione giustinianea del ius naturale.
Un altro fattore di trasformazione del diritto privato si ritrova nel mutamento delle strutture
politico-sociali ed economiche con riferimento più specifico, ad es., alla distinzione della
cittadinanza in caste ereditarie chiuse, con conseguenze sulla capacità delle persone, e più
generico alla limitazione della autonomia e della personalità dell'individuo. Congiuntamente
incidono sulla decadenza della schiavitù sia le nuove concezioni cristiane sia il mutamento delle
condizioni politico-economico-sociali.
L’evoluzione del diritto si svolge lungo differenti solchi nell'Occidente e nell'Oriente, che
costituiscono due mondi distinti, e avranno due destini diversi a partire dalla caduta dell'Impero
romano d'Occidente avvenuta nel 476 d. C. Non manca comunque il prodursi di un fenomeno di
osmosi di regole e istituti, anche dopo l'instaurarsi del separatismo legislativo; si notano casi di
trasmissione reciproca specie per il periodo immediatamente anteriore alla morte di Teodosio I,
e si ripresenta per l'ultima volta unitaria nel Codice di Teodosio II, che raccoglie costituzioni
occidentali e orientali ed è esteso nell'applicazione dall'Oriente all'Occidente. Malgrado ciò
tuttavia Occidente e Oriente tendono sempre più col tempo a seguire strade diverse, in virtù
delle divergenze di mentalità e di orientamenti nelle rispettive legislazioni, scuole e prassi.
Sono fortemente operanti nella prima età postclassica e successivamente nel solo Occidente,
istanze di volgarizzazione, per cui si parla del formarsi di un diritto volgare, che è
essenzialmente incomprensione, semplificazione e snaturamento del diritto romano a contatto
con le mutate condizioni, di cultura e di vita, dell'ambiente. In Oriente si fa più direttamente
sentire l'influsso dell'ellenismo, dapprima attraverso la legislazione e la prassi, ma poi, a partire
dal V secolo, anche tramite le scuole, che determinano un vero e proprio rinascimento del
pensiero giuridico, rimasto limitato all'ambito orientale dell'Impero: a esso si accompagna un
ritorno allo studio consapevole delle opere della giurisprudenza classica.

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11. Compilazioni pregiustinianee di «leges» e «iura».

La frequenza e caoticità della legislazione imperiale postclassica porta all'esigenza di creare


raccolte di leges ad uso dei pratici, che prendono il nome di codices.
I primi due codici sono compilazioni effettuate in Oriente da privati sul finire del III secolo d. C.
- Il codex Gregorianus, compilato in età dioclezianea da un certo Gregorio o Gregoriano,
contiene costituzioni imperiali da Settimio Severo a Diocleziano (196 d. C.-295 d. C.), e
rescritti della cancelleria di Diocleziano; le costituzioni erano riportate nella loro
successione cronologica, e riguardava prevalentemente il diritto privato.
- Il codex Hermogenianus, compilato anch'esso in età dioclezianea da un certo Ermogene o
Ermogeniano, contiene rescritti di Diocleziano, cui sarebbero state posteriormente aggiunte
costituzioni sino a Valentiniano I; le costituzioni seguono l'ordine cronologico.
Questi codici non ci sono direttamente pervenuti: ci sono pervenute numerose costituzioni da
essi attinte, con indicazione di tale provenienza , e da essi si attinse anche per il codice
giustinianeo.
La prima raccolta ufficiale di leges è costituita dal codex Theodosianus, emanato da Teodosio II
e contenente costituzioni imperiali da Costantino allo stesso Teodosio. Detto imperatore aveva in
un primo tempo perseguito un più vasto disegno: con una costituzione del 429 d. C. nominava
infatti una commissione di otto membri, con un duplice intento:
- raccogliere a scopo di studio tutte le costituzioni generali (anche abrogate) da Costantino in
poi;
- estrarre, a scopo pratico, dai due precedenti codici tutto quanto rappresentasse il diritto in
vigore, da applicarsi nell'uso dei tribunali.
Naufragato questo suo primitivo disegno per l'impreparazione dei commissari, l'imperatore
nomina, con un'altra costituzione del 435 d. C., una nuova commissione di sedici membri, con
l'unico compito di raccogliere le costituzioni generali da Costantino in poi, togliendo,
aggiungendo o modificando quanto occorra per presentare lo stato del diritto in vigore, previa
riconferma del valore delle costituzioni contenute nei due codici precedenti e con privazione di
ogni efficacia alle costituzioni da Costantino in poi non comprese nel suo codice. Questo, così
compilato, fu pubblicato in Oriente nel 438, ed entrò in vigore anche per l'Occidente nel 439:
esso, poiché raccoglieva costituzioni emanate sia per l'Occidente che per l'Oriente, era
destinato a valere per tutto l'Impero, e mirava altresì a restituire alle due partes imperii l'unità
legislativa che si era andata perdendo e non sarà peraltro proseguita nemmeno dalla legislazione
successiva. Si divide in 16 libri, suddivisi a loro volta in titoli recanti all'inizio una rubrica
indicativa delle diverse materie in essi trattate: vi si nota una prevalenza del diritto pubblico sul
privato; le singole costituzioni sono disposte in ordine cronologico e sono munite ciascuna di una
inscriptio preliminare, la quale indica l'imperatore legiferante, il suo collega nell'altra pars
imperii, il destinatario, e una subscriptio finale, recante la data e il luogo di emissione. Ci è
pervenuto attraverso numerosi manoscritti, tutti però parziali, mentre in Oriente fu sostituito
dal codice giustinianeo: molta parte di esso è contenuta poi nella lex Romana Wisigothorum.
Successive costituzioni, conosciute come novellae leges o novelle post-teodosiane, furono fatte
oggetto di raccolte private.
Una raccolta a sé di 16 costituzioni del IV e V secolo anteriori al teodosiano, di materia
ecclesiastica, è costituita infine dalle constitutiones Sirmondianae, cosiddette dal nome del
gesuita francese Sirmond che ne fu, nel 1631, il primo editore.
Anche in ordine ai iura, cioè alle opere della giurisprudenza classica, si determina in età post-
classica, l'esigenza di procedere a un opera di semplificazione, di adattamento e di raccolta, che
si traduce da un lato nelle disposizioni legislative dirette a regolarne l'uso, dall'altro soprattutto
in una complessa attività di rielaborazione ad opera delle scuole, condotta attraverso epitomi,
parafrasi, aggiunte esplicative (c. d. glosse o glossemi, annotazioni inserite nel margine o tra le
righe dei manoscritti e poi incorporate nel testo), raccolte compilatorie dei testi classici.
Al di fuori della compilazione giustinianea, le testimonianze più numerose di questa attività, ci
pervengono dall'Occidente, proprio per il fatto che in esso, la compilazione giustinianea non
venne estesa e non poté quindi soppiantare le compilazioni preesistenti.
Le principali tra queste possono essere raggruppate a seconda che si tratti di opere che vanno
sotto il nome di un giurista classico, o di c. d. raccolte miste di iura e leges, ovvero delle c. d.
leggi romano-barbariche.

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Sotto il nome di Paolo vanno le sententiae (o Pauli receptae sententiae ad filium). Si tratta di
un'opera elementare presumibilmente elaborata dai pratici in Occidente sulla base di materiale
ricavato da opere di Paolo, alla quale si aggiunsero successivamente estratti di opere di altri
giuristi e anche sunti di costituzioni imperiali, senza alcuna indicazione della relativa
provenienza.
Altra opera è il Tituli ex corpore Ulpiani. Si tratta di un manualetto elementare di diritto
privato, opera di un maestro occidentale della fine del III o dell'inizio del IV secolo, che utilizza,
sempre senza citarne la provenienza, materiale vario anche non ulpianeo e le Istituzioni di Gaio.
Un'epitome di Gaio è contenuta, sotto il nome di liber Gai, nella lex Romana Wisigothorum. Si
tratta di un modestissimo riassunto dei primi tre libri delle Istituzioni gaiane, compilato ad opera
delle scuole giuridiche Occidentali del V secolo: in quanto redatto per la pratica, vi si tiene
anche conto di varie innovazioni legislative postclassiche.
Raccolte occidentali miste di iura e leges sono i Vaticana fragmenta, la Collatio e la
Consultatio.
Col nome di Vaticana frammenta si indica un'opera conservata in un palinsesto scoperto nella
biblioteca vaticana nel 1821: è frammentaria, in quanto l'amanuense che ha sovrapposto la
seconda scrittura al manoscritto originario ha utilizzato di esso soltanto alcuni quaterniones (o
quaderni di otto pagine), ritagliandone i fogli. Si tratta di un'opera ben più vasta di quanto ce ne
sia pervenuto, che raccoglie a mosaico brani giurisprudenziali di Papiniano, Paolo, Ulpiano e di
un'opera de interdictis di autore ignoto, nonché costituzioni imperiali dal 205 al 372 d. C., ma
soprattutto rescritti dioclezianei.
Sotto il nome di Mosaicarum et Romanarum legum collatio è nota un'opera parzialmente
pervenutaci attraverso tre manoscritti. Si tratta di un'opera, divisa in libri e titoli, di superficiale
raffronto tra i principi della legge mosaica e il diritto romano, condotto allo scopo di dimostrare
la derivazione di questo da quella, riportando prima il testo della legge mosaica e poi il
corrispondente principio romano contenuto in brani di opere di Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano o
in costituzioni imperiali; i testi mosaici sono ricavati da traduzioni latine della Bibbia.
Il nome di Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti venne dato dal Cuiacio all'opera
contenuta in un manoscritto, successivamente perduto, da lui edito per la prima volta nel 1577.
Si tratta di una raccolta di pareri, indirizzati da un giurista a un avvocato, che si avvalgono della
citazione di frammenti delle Pauli sententiae e di costituzioni imperiali tratte dai tre codici.

A seguito della deposizione di Romolo Augustolo avvenuta nel 476 d. C., si assiste
all'emanazione, ad opera di re barbari dominanti porzioni territoriali della pars Occidentis, di c.
d. leggi romano-barbariche, compilazioni ufficiali di iura e leges con valore vincolante: due di
esse, la lex Romana Wisigothorum e la lex Romana Burgundiorum, sul presupposto del
principio della personalità del diritto, hanno a loro destinatari soltanto i sudditi romani dei
regni rispettivamente creati dai Visigoti e dai Burgundi tra la Spagna e la Gallia occidentale ed in
Gallia orientale; una terza prende il nome di edictum Theodorici,il quale ha valore generale
per tutti gli abitanti dell’Italia, poiché Teodorico si considerava rappresentante in Italia
dell'imperatore d'Oriente (onde la qualifica di edictum anziché di lex data alla sua compilazione)
e perseguiva il disegno di operare una fusione tra la popolazione ostrogota e la romana.
Più importante, sia per la maggior ricchezza di contenuto, sia per il lungo perdurare della sua
influenza nell'Europa occidentale, è la lex Romana Wisigothorum, ordinata da Alarico II re dei
Visigoti con l'intento
di mettere ordine nelle fonti del diritto da applicarsi ai sudditi romani del suo regno: preparata
da una commissione di notabili romani, fu approvata nel 506 d. C. da un'assemblea di vescovi e
notabili romani convenuti a Tolosa. Essa contiene:
- molta parte del codice teodosiano e delle novelle post-teodosiane,
- un'epitome delle Istituzioni di Gaio,
- la massima parte delle sentenze di Paolo,
- costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano,
- infine un brano dei responsi di Papiniano;
- alle singole costituzioni imperiali e ai brani delle sentenze di Paolo è aggiunta una
interpretatio, modestissima parafrasi esplicativa ricavata probabilmente da preesistenti
glosse scolastiche redatte in Occidente.
In vigore nel regno visigoto sino alla seconda metà del VII secolo, fu ampiamente utilizzata nel
regno franco e rimase sino al XII secolo la principale fonte di conoscenza e di applicazione del
diritto romano per le terre d'Occidente, alle quali non si estese la compilazione giustinianea.

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La lex Romana Burgundiorum, emanata agli inizi del VI secolo nel regno dei Burgundi, persegue
intenti analoghi alla precedente. A differenza di questa tuttavia, essa fonde in un codice unitario
il materiale utilizzato, che è costituito da brani dei codici gregoriano, ermogeniano e
teodosiano, delle novelle, delle sentenze di Paolo e di un'epitome delle Istituzioni di Gaio.
L'edictum Theodorici, emanato per l'Italia da Teodorico re degli Ostrogoti agli inizi del VI
secolo, contiene una raccolta di principi che dovevano costituire un complesso di diritto comune
a Ostrogoti e Romani del regno: essi appaiono malamente desunti, senza indicazione della
provenienza, dai codici gregoriano, ermogeniano e teodosiano, dalle novelle, dalle sentenze di
Paolo e da qualche altra fonte.
12. Compilazione giustinianea.

La maggiore e fondamentale compilazione di leges e iura è costituita dal complesso di


disposizioni legislative emanate dall'imperatore d'Oriente Giustiniano tra il 527, anno della sua
ascesa al trono, ed il 565, anno in cui morì. La sua opera legislativa fu resa possibile dall'alto
livello di cultura e di preparazione tecnica raggiunto dai maestri delle scuole orientali di diritto,
in particolare dalle singolari capacità del suo massimo collaboratore giuridico Triboniano; tale
opera si inquadra nel più ampio disegno di unità romana e cristiana di universalità dell'Impero e
della Chiesa, cui si ispira anche il suo tentativo di riconquista della pars Occidentis nonché la sua
attività nel campo religioso.
Giustiniano ordina la redazione di un codex o raccolta di leges. Nomina all'uopo, nel 528, una
commissione di dieci membri, col compito di raccogliere dai tre codici precedenti e dalle
successive costituzioni imperiali quanto possa servire a fornire un compendio di leggi in vigore
ordinate in titoli a seconda della materia, lasciando da parte ciò che è abrogato o desueto.
Rapidamente condotto a termine, questo primo codice entra in vigore nel 529, soppiantando i
codici precedenti e le novelle post-teodosiane che cessano di avere applicazione. Esso non ci è
pervenuto, salvo un frammento, e fu successivamente sostituito da un secondo codice.
A solo un anno di distanza Giustiniano affronta un compito ben più complesso e difficile, la
redazione di una compilazione ufficiale di iura. Alla compilazione non si sarebbe potuti giungere
senza l'apporto personale di Triboniano, divenuto, dopo la partecipazione alla redazione del
primo codice, quaestor sacri palatii. A lui è indirizzata la costituzione deo auctore del 530, con
la quale l'imperatore gli affida l'incarico di formare una commissione di professori e avvocati, col
compito di redigere una compilazione di iura denominata digesta (da digerere) o pandectae,
ricavando il materiale dalle opere dei giuristi classici forniti di ius respondendi, salvo ampia
facoltà di omettere, aggiungere o modificare quanto occorresse.
La commissione condusse a termine l'opera in tre anni, sicché già alla fine del 533 il Digesto
poteva essere pubblicato con la costituzione bilingue indirizzata al senato e ad omnes populos,
ed entrava subito dopo in vigore, trovando applicazione retroattiva anche ai processi pendenti,
non invece alle liti definitivamente decise o ai rapporti accordati tra le parti.
Il Digesto consta di 50 libri, divisi in titoli forniti ciascuno di apposita rubrica indicativa della
materia in essi trattata, ad eccezione dei libri 30-32 che hanno la stessa e unica rubrica de
legatis et fideicommissis. Nell'ambito di ogni titolo sono contenuti i singoli frammenti di opere
giurisprudenziali, non posti in ordine preciso, muniti ciascuno di una inscriptio preliminare
contenente il nome dell'autore, il numero del libro e il titolo dell'opera da cui il frammento è
ricavato.
L'imperatore stesso, distingue nel Digesto sette parti:
1. la prima, detta prota (in greco, principi), comprendente i libri 1-4;
2. la seconda, de iudiciis, i libri 5-11;
3. la terza, de rebus, i libri 12-19;
4. la quarta, detta umbilicus (mezzo o ombelico), i libri 20-27;
5. la quinta, de testamentis, i libri 28-36;
6. la sesta, i libri 37-44;
7. la settima, i libri 45-50.
Di queste le prime tre e la quinta presentano una qualche organicità di contenuto, mentre le
altre trattano di materie disparate. Tra gli autori utilizzati il più sfruttato è Ulpiano, e poi quelli
della legge delle citazioni.
La estrema rapidità con la quale i compilatori avrebbero portato a termine (tre anni) un compito
tanto vasto, ha fatto sorgere il problema di individuare il metodo da essi seguito nel loro lavoro
ed eventualmente scoprire l'esistenza di compilazioni precedenti che avessero potuto servir loro
di base, facilitandone il compito.

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Esaminando le inscriptiones dei singoli frammenti nell'ambito di ciascun titolo, uno studioso
tedesco, il Bluhme, pervenne nel 1820 a osservare l'esistenza di gruppi o masse di opere (o di
libri) utilizzati. Da ciò il Bluhme desunse l'ipotesi che la commissione si fosse suddivisa in
sottocommissioni, col compito ciascuna di ricavare da una determinata massa di opere (o di
libri), in relazione alle varie materie, il materiale che sarebbe poi servito a costituire i singoli
titoli, senza mai alterare l'ordine prefissato delle singole opere (o libri) nell'ambito della massa:
a lavoro ultimato le sottocommissioni si sarebbero riunite in seduta plenaria, e in relazione a
ogni materia, per comporre i singoli titoli, si sarebbe di volta in volta utilizzato anzitutto il
materiale già preparato dalla commissione che su quella materia ne avesse raccolto in maggior
copia, salvo eventualmente aggiungervi quanto raccolto da altra o da altre sottocommissioni. Il
numero delle masse sarebbe di tre, rispettivamente denominate:
- massa sabiniana, perché iniziava coi libri ad Sabinum di Ulpiano, Pomponio e Paolo;
- massa edittale, perché iniziava con i libri ad edictum di Ulpiano e Paolo e ad edictum
provinciale di Gaio;
- massa papinianea, perché iniziava con le quaestiones e i responsa di Papiniano, cui facevano
seguito quaestiones e responsa di Paolo e Scevola e altre opere.
Nonostante tale spiegazione rimaneva ancora la difficoltà di ammettere che, pur seguendo quel
metodo, i compilatori avessero potuto compiere tutto il lavoro in soli tre anni; di qui l'ipotesi di
una utilizzazione da parte loro di compilazioni preesistenti che ne avessero alleggerito il
compito (ipotesi sostenuta soprattutto dall’Arangio-Ruiz). Lo stesso Giustiniano, ricorda che
prima di allora si studiavano:
- nel primo anno di corso le Istituzioni di Gaio e quattro libri singulares (uno de illa vetere
re uxoria, uno de tutelis e due de testamentis et legatis),
- nel secondo una prima pars legum,
- nel terzo e quarto una pars de iudiciis e una pars de rebus, cui si aggiungeva la lettura
dei responsa di Papiniano e di Paolo.
Tenendo presente la corrispondenza di queste partes (prima, de iudiciis e de rebus) con le prime
tre parti del Digesto (corrispondenza sottolineata nella costituzione omnem in cui l’imperatore
dispone che d'ora in poi dette parti vengano lette nel testo della compilazione) nonché la
corrispondenza dei quattro libri singulares con la quarta e quinta parte del Digesto (i cui libri
sono per l'appunto chiamati da Giustiniano e dai giustinianei libri singulares), appare facile
ammettere che esistessero già nell'uso scolastico orientale compilazioni che servirono di base
agli estensori del Digesto.

Prima che il lavoro di compilazione del Digesto fosse portato a termine, Giustiniano, affidò a
Triboniano, Teofilo e Doroteo il compito di redigere un trattato elementare di institutiones,
destinato a soppiantare nelle scuole le Istituzioni di Gaio: l'opera, rapidamente ultimata, fu
pubblicata con la costituzione imperatoriam del 533 indirizzata alla cupida legum iuventus per
la sua funzione didattica, e fu altresì riconosciuto dalla costituzione tanta (o dedoken) dello
stesso 533 valore legislativo. L'ordine di trattazione della materia segue lo schema delle
Istituzioni di Gaio: il primo libro tratta delle personae, il secondo e il terzo delle res, e il quarto
delle azioni, con un'appendice sui giudizi pubblici. Il materiale da cui sono tratti i vari brani
delle Istituzioni risulta composto, oltreché dalle Istituzioni di Gaio, dalle res cottidianae del
medesimo, dalle institutiones di altri giuristi, da passi presi dal Digesto e da costituzioni
giustinianee ricavate dal primo Codice.

Con la pubblicazione del Digesto e delle Istituzioni, il testo del primo Codice appariva ormai
superato. Perciò Giustiniano affida a una commissione composta da Triboniano, Doroteo e tre
avvocati il compito di redigere una nuova edizione del Codice, il codex repetitae praelectionis,
che, ultimato in meno di un anno, entra in vigore nel 534. Esso consta di 12 libri, suddivisi in
titoli forniti di rubrica (indicativa della materia) e comprensivi di leges o costituzioni imperiali
presentati in ordine cronologico nell'ambito di ciascun titolo.
La materia privatistica è trattata nei libri 2-8, secondo l'ordine dell'editto perpetuo. Il materiale
utilizzato è rappresentato da costituzioni imperiali, da Adriano a Giustiniano, attinte per lo più
dai codici precedenti.

Numerose novellae constitutiones furono ancora emanate, in lingua greca o latina,


dall'imperatore, sino alla fine del suo regno; non se ne fece tuttavia mai una raccolta ufficiale,
ma se ne ebbero solo raccolte private, delle quali tre sono a noi pervenute. Una prima porta il

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nome di epitome Iuliani, in quanto redatta da un Giuliano, forse professore a Costantinopoli.
Una seconda va sotto il nome di Authenticum, in quanto, venuta nel secolo XI in possesso del
maestro della scuola bolognese Irnerio, sarebbe stata da lui dapprima ritenuta falsa, e poi
riconosciuta come raccolta autentica inviata in Italia da Giustiniano. Una terza, più recente, più
numerosa e migliore delle precedenti, comprende costituzioni giustinianee, dei successori di
Giustiniano, nonché formae di prefetti del pretorio.

L'insieme della legislazione giustinianea viene usualmente denominato (con termine comprensivo
di Istituzioni, Digesto, secondo Codice e Novelle) Corpus iuris civilis (per distinguerlo dal
Corpus iuris canonici).
Dalle varie parti del Corpus iuris sono pervenuti sino a noi vari manoscritti di differenti epoche e
di diversa attendibilità, che ce lo restituiscono pressoché integro. Del Digesto, in particolare, il
manoscritto più importante è quello conservato per intero, salvo un foglio andato perduto, nella
biblioteca laurenziana di Firenze, costituente una copia trascritta in Italia, tra la fine del VI e
l'inizio del VII secolo: è detto littera Pisana o, più usualmente, Florentina, in quanto
conservato a Pisa per un certo periodo, e di qui trasportato a Firenze come bottino di guerra nel
1406; di poco posteriore alla compilazione stessa del Digesto, ce ne riporta assai fedelmente
l'originale, pur contenendo scorrettezze dovute agli errori in cui incorsero i successivi amanuensi
in sede di trascrizione.
Di manoscritti del Digesto altrettanto antichi si conservano solo scarsi frammenti, mentre molto
numerosa è la serie di manoscritti redatti a partire dall'XI secolo in concomitanza col rifiorire
degli studi romanistici a Bologna, e pertanto noti sotto il nome complessivo di littera
Bononiensis o Vulgata.

13. Vicende della compilazione giustinianea in Oriente.

Giustiniano, nell'intento di salvaguardare la certezza del diritto che riteneva di avere raggiunta
con la sua compilazione, vietava, comminando severe pene ai trasgressori, ogni commento al
testo del Digesto, a meno che si trattasse di una mera chiarificazione erudita, ovvero di
sintetiche annotazioni esplicative e di succinti richiami a brani paralleli. In tale indirizzo si
muovono i successivi interpreti bizantini, con un lavoro di esegesi erudita che non si estrinseca
in un'attività giurisprudenziale di creazione di nuovo diritto, che è lasciata all'iniziativa del
potere legislativo imperiale. Questo lavorio interpretativo fu effettuato solo in Oriente, mentre
è rimasto senza influsso sull'Occidente.
Tuttavia gli imperatori bizantini sentirono ben presto l'esigenza di procedere, tramite
compilazioni riassuntive a un'opera di semplificazione e adattamento del diritto giustinianeo.
Nel IX secolo Basilio il Macedone fece compilare due brevi manuali di carattere generale,
annunciando nelle relative prefazioni l'intento di sostituire la compilazione giustinianea una
nuova compilazione complessiva in lingua greca. L'intento fu realizzato da suo figlio Leone il
filosofo, con una compilazione designata con vari nomi tra i quali è divenuto usuale quello di
Basilici (res regiae).
La compilazione dei Basilici fece venire meno, nel mondo bizantino, l'utilizzazione della
codificazione giustinianea: ma la sua mole, ancora eccessiva per il decadere della cultura
dell'epoca, rese necessaria la redazione di indici, quali la Synopsis Basilicorum del X secolo, e di
repertori, quali il c. d. Tipucito.

14. Vicende della compilazione giustinianea in Occidente.

Al tempo della emanazione della compilazione giustinianea, le terre che erano state dell'Impero
Romano d'Occidente si trovano sotto la dominazione barbarica, in particolare l'Italia sotto il
dominio ostrogoto.
Perseguendo l'intento di restaurare l'unità dell'Impero, Giustiniano, a seguito della guerra goto-
bizantina protrattasi dal 536 al 555, riesce a ricondurre gran parte dell'Italia sotto il suo
dominio, il che rende praticamente possibile l'estensione a essa del vigore della compilazione:
nel 554, dietro invito del Papa Vigilio, l'imperatore emana una pragmatica sanctio nella quale
ribadisce che iura e leges inseriti nelle varie
parti della sua compilazione, entrino in vigore in Italia e analogamente dispone per le Novelle.
A partire dall'invasione longobarda del 568, l'applicazione e la conoscenza del Corpus iuris in
Italia decadono fortemente per il progressivo restringersi della dominazione bizantina, per lo

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stanziamento di vasti strati di popolazioni germaniche, per le mutate condizioni di ambiente o di
cultura. Tuttavia il diritto romano non scompare del tutto, per una serie di motivi:
- il persistere della sua applicazione alle popolazioni romane per il principio della personalità
del diritto;
- l'atteggiamento della Chiesa a esso favorevole;
- l'assimilazione di suoi elementi negli stessi ordinamenti barbarici.
La costituzione, avvenuta nell'800 a seguito della conquista franca, del Sacro Romano Impero,
considerato quale continuazione dell'Impero romano, fornisce nel frattempo il presupposto
teorico per un ritorno all'applicazione del Corpus iuris quale diritto vigente: presupposto che
peraltro non trova ancora per qualche secolo le condizioni ambientali necessarie alla concreta
realizzazione, di fronte al frazionamento delle diverse stirpi ciascuna vivente secondo il proprio
diritto.
Solo nel secolo XI, proprio quando la realtà politica dell'Impero è in crisi, l'idea imperiale
comincia viceversa a trovare l'ambiente adatto per il realizzarsi del pieno ritorno in vigore del
Corpus iuris: il declino della società feudale, il progredire della vita economica, il rifiorire della
cultura spingono all'abbandono dei diritti di origine germanica; ciò si verifica prima che altrove
in Italia, per l'incontro tra le esigenze della nuova civiltà dei Comuni e l'apporto dottrinale della
scuola giuridica di Bologna, che sul presupposto teorico della sovranità dell'Impero afferma la
pratica validità del diritto romano codificato nel Corpus iuris quale diritto comune, vigente in
tutti i territori imperiali.
La scuola giuridica di Bologna segna la ripresa degli studi romanistici; lo scopo dello studio del
corpus iuris è quello di applicarne le norme come diritto vigente; il metodo seguito consiste
nell'esegesi dei singoli brani, confrontati coi brani paralleli o analoghi; ciò si traduce in
annotazioni (glossae), onde la denominazione di scuola dei glossatori. Essa fiorisce tra la fine
del secolo XI e la metà del XIII; suoi principali esponenti sono Irnerio, i quattro doctores (lacopo,
Ugo, Bulgaro, Martino) e altri sino ad Accursio, che raccoglie in un unico complesso (la c. d.
Glossa accursiana) l'opera dei suoi predecessori. A essa accorrono studenti da ogni parte, non
solo d'Italia, ma d'Europa; ne deriva una diffusione europea della conoscenza e dello studio del
Corpus iuris.
Tra il XIII ed il XV secolo si afferma, ancora in Italia, una nuova scuola romanistica, quella dei c.
d. postglossatori o commentatori: essa introduce il metodo consistente nel trattare in maniera
organica, sotto forma di ampi commentari, le materie considerate nel Corpus iuris, facendo
riferimento più alla Glossa che non ai testi originali, e procedendo altresì a una fusione degli
elementi del diritto romano con quelli del diritto canonico e degli statuti locali, nello sforzo di
meglio adeguare il diritto romano alle esigenze della sua applicazione pratica alla vita
contemporanea; suoi massimi esponenti sono Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi, vissuti
entrambi nel XIV secolo. Anche a questa seconda scuola era peraltro mancato ogni interesse per
la valutazione storica del diritto romano, data la volontà di perseguire intenti pratici.
L'Umanesimo porta per la prima volta un interesse filologico e storico nello studio del Corpus
iuris, non più valutato come complesso di norme di diritto positivo bensì come testimonianza di
elementi della cultura classica. Precursori di questo nuovo indirizzo sono umanisti quali Angelo
Poliziano e Lorenzo Valla; esso trova il suo pieno sviluppo in Francia presso la scuola c. d. dei
culti.
Si vengono così a contrapporre due metodi differenti nello studio del diritto romano, l'uno
indirizzato a intenti pratici, che si denomina mos Italicus per essersi affermato e sviluppato
essenzialmente in Italia dai
Glossatori in poi, l'altro rivolto a interessi storico-culturali, che si denomina mos Gallicus, per
aver trovato in Francia la sua massima espressione. Ma mentre il mos Gallicus, in quanto
fenomeno di cultura, rimane limitato a pochi, il mos Italicus trova sempre più vasta applicazione
nella pratica, in Italia e in Europa in genere, specialmente in Francia e in Germania, ove si
estende la recezione del diritto romano del Corpus iuris, quale diritto comune positivo.
Tra il XVII ed il XVIII secolo si afferma l'indirizzo razionalistico del giusnaturalismo che,
perseguendo l'idea di un diritto unico eguale per tutti, scorge nel diritto romano la stessa
ragione codificata: Ugo Grozio ne è il massimo rappresentante.
Razionalismo, giusnaturalismo e illuminismo conducono al fenomeno delle moderne
codificazioni, che soppiantano definitivamente il Corpus iuris utilizzato quale diritto comune
positivo. In Francia si perviene nel 1804 alla codificazione napoleonica, che recepisce in gran
parte istituti del diritto romano. Nasce viceversa in Germania un deciso movimento di
opposizione alla codificazione, condotto dalla scuola storica, che, avendo a suoi maestri insigni

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romanisti quali lo Hugo e il Savigny, considera il diritto come spontanea creazione popolare, che
meglio si evolve per via consuetudinaria e non suscettibile pertanto di essere cristallizzato in
norme scritte da parte di un legislatore. Il Corpus iuris continua così a trovare applicazione in
Germania per tutto il secolo XIX; ne deriva un approfondimento dello studio scientifico e
sistematico sul diritto privato romano condotto dalla scuola c. d. pandettistica; particolare
importanza assume Windscheid, il cui trattato influenzerà la redazione del codice civile tedesco.

CAPITOLO II

PROCESSO CIVILE

1. Processo civile: nozioni preliminari.

L'intervento di organi della civitas, si ha in origine con il ricorso, da parte del soggetto leso e dei
componenti del suo gruppo familiare, all'autodifesa privata. Questo, data l'assenza di un
controllo da parte di un organo imparziale, poteva tradursi in un atto di indiscriminata vendetta
non commisurata all'entità del comportamento lesivo, provocando reazioni da parte dell'autore
di questo o dei componenti del suo gruppo familiare sì da ingenerare turbamenti della pace
sociale. Per impedire la lotta e l'uso della forza, a tutela della pace sociale e dell'ordine
pubblico, si determina pertanto assai presto nelle controversie tra privati l'intervento imparziale
degli organi della civitas.
All'intervento dello Stato diretto a controllare e regolare l'azione immediatamente esecutiva del
privato (intervento che da luogo al sorgere del c. d. processo di esecuzione) fa successivamente
riscontro un intervento statale volto puramente all'accertamento di una data situazione e quindi
alla decisione giudiziale della controversia esistente tra le parti in merito a quella situazione (c.
d. processo di cognizione). Si afferma così l'istituto del processo civile.
Prima forma di processo civile conosciuta in Roma è quella delle legis actiones che, già in pieno
sviluppo all'epoca delle XII Tavole, si conserva, attraverso ulteriori modificazioni, per tutta l'età
repubblicana. Essa presenta ancora tracce del primitivo ricorso all'autodifesa privata e della
influenza arcaica di elementi religiosi nel processo. È caratterizzata dall'uso di un rigido
formalismo, risultato di una stilizzazione o schematizzazione rituale, in gesti e formulari fissi, di
atti di difesa privata. È caratterizzata altresì, quanto meno a partire dalle XII Tavole, dalla
bipartizione del processo in due stadi:
- in iure, cioè davanti al tribunale del magistrato; in questa prima fase le parti compiono
gli atti preliminari del processo sotto il controllo del magistrato, pervenendo a fissare gli
estremi della controversia;
- apud iudicem, cioè davanti per lo più a un privato cittadino; in questa seconda il giudice
privato vaglia le ragioni addotte dalle parti giungendo alla emanazione della sentenza.
In età repubblicana avanzata si afferma un nuovo tipo di processo, per formulas, applicato
dapprima tra soggetti non legittimati all'uso delle legis actiones ovvero per materie che non
potevano trovare con le legis actiones una tutela giudiziaria; successivamente è divenuto tipo
normale di processo civile con l'eliminazione delle legis actiones all'inizio del Principato. In esso
appare superato il rigido formalismo arcaico che non ha più ragione d'essere di fronte alla ormai
solida affermazione dell'autorità statale: perdura sì un formalismo ma più aperto, consistente
nella necessità di far valere in giudizio ciascun tipo di pretesa secondo una determinata formula,
ove però il numero delle formule riconosciute è suscettibile di indefinito aumento. Si conserva
ancora la separazione del processo nelle due fasi in iure e apud iudicem, che acquista peraltro il
valore di attribuzione del potere di decidere la controversia a un privato liberamente scelto
sull'accordo delle parti.
A partire dall'inizio del Principato si fa strada un ulteriore tipo di procedura, cosiddetta cognitio
extra ordinem che si distacca dalle regole delle due precedenti forme di processo ordinario:
applicata per tutta l'età del Principato solo, per singole materie, con la scomparsa della
procedura per formulas, avvenuta in età postclassica, essa rimane l'unica forma di processo
civile. Le sue caratteristiche fondamentali sono:
- abbandono del residuo formalismo proprio della procedura formulare;
- incremento della iniziativa statale nel campo del processo;
- abolizione della partizione in due stadi;

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- diminuzione dell'intervento delle parti e ulteriore riduzione della sfera lasciata alla
difesa privata.
Ormai il processo, in perfetto accordo con l'ordine politico costituzionale dell'assolutismo, si
svolge dall'inizio alla fine dinanzi a organi statali, dietro prevalente impulso dei medesimi, ai
quali è riservata altresì l'emanazione della sentenza.

2. «Legis actiones»: nozioni preliminari.

Primitiva forma di processo civile è quella delle legis actiones. Il termine «actiones» allude ad
atti che si svolgono secondo certi riti e con recitazione di determinate formule, gesti e parole
tassativamente prescritti. La specificazione «legis» allude a un fondamento legislativo del
riconoscimento di tali schemi o modi agendi. Le due legis actiones più antiche sono la manus
iniectio, di carattere esecutivo, e il sacramentum, di carattere cognitorio, che risalgono
all'epoca regia:
- la legis actio per manus iniectionem, atto esecutivo del soggetto che, afferrato
l'avversario, lo conduce in tribunale per ottenere (se affermata solennemente la propria
ragione) l'autorizzazione a trascinarlo via tenendolo presso di sé in vista di una soddisfazione
materiale;
- la legis actio sacramenti, imperniata sul sacramentum o giuramento prestato da entrambe
le parti a sostegno delle loro contrapposte affermazioni sulle quali avverrà la cognizione e la
conseguente pronuncia giudiziale (esso presenta un indubbio carattere religioso
comportando un'offesa agli dèi ad opera della parte che abbia giurato il falso).
Contemporaneamente può darsi trovasse già in qualche caso applicazione la legis actio per
pignoris capionem, consistente nel prendere e trattenere una cosa della controparte per
indurre questa a un determinato comportamento.
Il ricorso alla autodifesa privata è ancora attestato in quest'epoca, anche al di fuori del sistema
di actiones, dall'istituto del taglione, quale facoltà riconosciuta nei mores alla vittima di
determinati illeciti di infliggere al colpevole un male corrispondente; questo è ancora ammesso
dalle XII Tavole in ordine al membrum ruptum (lesione non provocante la rottura delle ossa ma
che comunque comporta una lesione es.emorragia) in caso di mancanza di una composizione
volontaria tra il reo e l'offeso.
La natura religiosa del giudizio sui sacramenta si riconnette al carattere religioso della
investitura e dei poteri del re al quale era in quell'epoca affidato il compito di presiedere ai
processi, in particolare di emanare, avvalendosi se necessario del consiglio sacerdotale, la
pronuncia giudiziale. Il passaggio dalla Monarchia alla Repubblica e la legislazione decemvirale
segnano l’avvento della laicizzazione del processo.
Il compito di sovraintendere ai processi venne affidato ai supremi magistrati repubblicani
(successivamente al praetor urbanus, creato nel 367 a. C. col compito specifico di esercitare la
giurisdizione tra cittadini) che non hanno investitura e poteri religiosi analoghi a quelli del re.
Il sacramentum viene trasformato da invocazione della testimonianza divina in una mera
scommessa giurata tra le parti; inoltre le XII Tavole riconobbero un nuovo tipo di legis actio
ricognitiva, la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem, consistente nella diretta richiesta al magistrato, senza
intervento di rituali religiosi, di un giudice o di un arbitro della controversia.
Si afferma la partizione del processo nelle due fasi in iure e apud iudicem: essa implica la
rinuncia da parte del magistrato alla cognizione e alla decisione della controversia, con
conseguente assegnazione di tali compiti a un giudice, originariamente forse un sacerdote, poi
certamente un privato designato dal magistrato stesso anche se dietro indicazione delle parti,
ovvero, in particolari ipotesi, a un organo collegiale giudicante.
Si viene con ciò a impostare la distinzione tra la funzione del magistrato, tecnicamente
designata quale ius dicere e consistente nella statuizione imperativa della norma di diritto
applicabile alla singola controversia, e la funzione del giudice privato, tecnicamente designata
come indicare e consistente nel valutare i fatti sottoposti alla sua cognizione e nel decidere con
definitiva pronunzia la controversia a essi relativa in base alla statuizione magistratuale della
regola giuridica.
Tra il III e il II secolo a. C. si ha il riconoscimento della legis actio per condictionem. Nel
contempo nasce il nuovo tipo di processo per formulas col quale le legis actiones coesistono

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sino a tutta l'età repubblicana pur perdendo progressivamente piede per la eccessiva rigidità dei
loro schemi, implicanti la perdita della lite da parte di chi sbagli sia pur minimamente il
formulario prefisso. In età del Principato rimangono, due sole applicazioni residue della legis
actio, in ipotesi di damnum infectum e di iudicium centumvirale.

3. «Legis actiones»: procedimento.

Il processo per legis actiones ha originariamente natura esecutiva della legis actio, indirizzata
a ottenere soddisfazione del proprio diritto leso, per lo più tramite atti immediatamente rivolti
sul responsabile del comportamento lesivo (così nella manus iniectio); successivamente si
sviluppa la legis actio in senso cognitorio quale processo di accertamento della situazione di
contrasto tra le parti, che si innesta su atti iniziali di esecuzione arrestandone
momentaneamente il corso in attesa della pronuncia del giudice.
Le parti sono di regola due, entrambe designate col termine reus, senza distinzione tra chi
assume l'iniziativa del processo (is qui agit, più tardi designato actor) e chi la subisce (is cum
quo actum est). Possono essere parti di una legis actio soltanto le persone che abbiano piena
capacità giuridica, per essere libere, cittadine e sui iuris, e sufficiente capacità fisiopsichica
di agire; gli impuberi infantia maiores e le donne lo possono soltanto con l’interpositio
auctoritatis da parte del tutore.
Solo eccezionalmente è concesso a chiunque di partecipare al processo per conto altrui (lege
agere alieno nomine), in particolare:
- pro populo, per far valere un diritto del popolo romano verso un privato;
- pro libertate, per affermare lo status llbertatis di una persona da altri rivendicata in
schiavitù;
- per furto contro chi abbia derubato un prigioniero del nemico o un assente per causa
pubblica ovvero un soggetto a tutela.
Diverso è il caso del lege agere pro tutela da parte del tutore che, come titolare di una potestà
sull'impubere, si sostituisce a questi quando, per essere infans, risulti incapace di essere parte
sia pure con l’interpositio dell’auctoritas tutoria (lo stesso è da dirsi del curator, che sostituisce
il furiosus e il prodigo).
Procedimento a sé presenta anzitutto la pignoris capio, la quale si svolgeva al di fuori del
tribunale (extra ius) e quindi senza la presenza del magistrato e per lo più in assenza dello
stesso avversario, anche nei giorni nefasti nei quali erano viceversa proibite le altre legis
actiones. Avveniva tramite impossessamento di cosa dell'avversario, accompagnato dalla
pronuncia di certa verba, e serviva puramente come mezzo di pressione psicologica sulla
controparte al fine di ottenerne l'adempimento, senza che fosse prevista la possibilità di
ricavare una definitiva soddisfazione dalla cosa pignorata. Trovava applicazione per determinati
rapporti estranei al diritto privato in quanto attinenti alla sfera pubblicistica o sacrale.
In ius vocatio.
Salva l’ipotesi di pignoris capio, il procedimento si inizia con la in ius vocatio, intimazione
verbale dell’attore alla controparte di seguirlo subito davanti al tribunale del magistrato: in caso
di inottemperanza, l’attore, chiamati dei testimoni che ne prendano atto, è legittimato a
trascinarvelo con la forza. La controparte poteva sottrarsi all'uso della forza da parte dell'attore
solo dietro intervento di un terzo (vindex) che garantisse per lei; più avanti la controparte
divenne anche in grado di evitare la in ius vocatio fornendo all’attore idonei garanti (vades)
della sua comparizione in iure.
Il procedimento prosegue con atti differenti a seconda del diverso modus agendi scelto
dall'attore.
a) Manus iniectio:
In caso di manus iniectio, l'attore, ottenuta la comparizione in iure del convenuto, recita un
formulario contenente l'indicazione del fondamento della manus iniectio nonché di quanto
dovuto dall'avversario, indi mette le mani su di lui: ne segue uno stato di soggezione al quale il
convenuto non può sottrarsi se non per intervento di un vindex che determina l'instaurarsi di un
processo di cognizione nel doppio (nella forma della legis actio sacramenti in personam); solo in
età postdecemvirale si afferma, la possibilità da parte del convenuto di manum sibi depellere et
pro se lege agere, cioè di interrompere, senza l'intervento del vindex, la prosecuzione della
manus iniectio, innestandovi un processo di cognizione (nella forma della legis actio sacramenti
in personam). 

Se il convenuto non adempie, o non trova un vindex o, non effettua da sé il manum sibi

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depellere, il magistrato, constatata la legittimità della manus iniectio, pronuncia l'addictio,
autorizzando l'attore a effettuare la ductio, a portare cioè il convenuto in casa propria.
Dopodiché il procedimento continua in via stragiudiziale, costituendo un esempio di difesa
privata da effettuarsi nei modi espressamente previsti dalla legge delle XII Tavole: queste
stabiliscono che l'attore possa tenere presso di sé per 60 giorni il convenuto legato o avvinto in
catene; se nel frattempo viene soddisfatto, l'attore deve restituire in libertà il convenuto;
altrimenti deve esporlo in tre mercati consecutivi nel foro presso il pretore, al fine di indurre
taluno a liberarlo previa soddisfazione dell'attore; se ciò non avviene, dopo il terzo mercato
l'attore è libero di uccidere il convenuto ovvero di venderlo come schiavo trans Tiberim (cioè in
territorio straniero, in una epoca in cui la sponda del Tevere costituiva il confine col territorio
etrusco); si stabilisce persino, nelle stesse XII Tavole, che in caso di pluralità di creditori costoro
possano spartirsi il corpo del convenuto insolvente (successivamente ci si limitò a permettere
all'attore di tenere il convenuto nello stato di prigionia di fatto, sino a che non avesse
adempiuto al suo debito col proprio lavoro).

b) Sacramentum:
In caso di sacramentum, modus agendi generale, occorre distinguere tra:
- legis actio sacramenti in rem, in cui all'effettuazione della vindicatio (affermazione
solenne del proprio potere sulla cosa da parte dell'uno dei contendenti) fa riscontro anaIoga
contravindicatio dell'altro (altrimenti il magistrato effettuerà addictio della cosa al primo,
autorizzandolo a impossessarsene), con relativo compimento di gesti; le parti si sfidano
reciprocamente a avvalorare la vindicatio con la testimonianza divina, sacramentum che, in
età storica, si riduce a una promessa di pagare all'erario una somma di denaro per il caso di
soccombenza; il magistrato affida allora momentaneamente il possesso della cosa a uno dei
due contendenti, previa presentazione da parte sua di praedes litis et vindiciarum che,
per il caso di sua soccombenza, garantiscono la restituzione della cosa e dei frutti da questa
nel frattempo prodotti; ed esige da entrambi la presentazione di prede sacramenti, garanti
del pagamento della somma scommessa.
- legis actio sacramenti in personam,in cui l'attore afferma solennemente in iure l'obbligo
del convenuto, invitandolo a prendere posizione in proposito; se questi nega la sussistenza
dell'obbligo, le parti si sfidano reciprocamente a corroborare con sacramentum le proprie
dichiarazioni.
c) Iudicis arbitrive postulatio:
In caso di iudicis arbitrive postulatio occorre a sua volta distinguere l'ipotesi di applicazione
della relativa legis actio:
- per crediti nascenti da sponsio l’attore afferma solennemente l'esistenza del debito ex
sponsione e invita la controparte a prendere posizione di merito; in caso di negazione del
convenuto, segue la richiesta (postulatio), direttamente rivolta dall'attore al magistrato,
della nomina di un giudice;
- le altre due ipotesi di applicazione sono la divisione dell'eredità tra coeredi e per la
divisione della cosa comune tra condomini; in queste due ipotesi l'attore si limita a
enunciare la situazione di coeredità o di condominio nonché la propria intenzione di porvi
fine, chiedendo immediatamente al magistrato la nomina di un arbitro. Si tratta di una legis
actio applicabile solo nei casi tassativi legislativamente previsti, che presenta, rispetto alla
legis actio sacramenti, il vantaggio di una procedura più spiccia, senza penalità per il
soccombente.
d) Condictio:
In caso di condictio, introdotta dalle leggi Silia e Calpurnia tra il III e il II secolo per crediti
rispettivamente di certa pecunia e di certa res, l’attore afferma solennemente l'esistenza del
debito e invita la controparte a prendere posizione in merito; in caso di negazione del
convenuto, segue l'intimazione (condictio), fatta dall'attore al convenuto, di ricomparire entro
30 giorni in ius per ricevere la designazione di un giudice. A differenza della precedente, nella
legis actio per condictionem, anch'essa applicabile solo nei casi legislativamente previsti, la
formulazione della pretesa da parte dell'attore è astratta, non contenendo l'indicazione del suo
fondamento.

Nel corso del procedimento in iure, può darsi che il convenuto, invitato a prendere posizione in
merito all'affermazione dell'attore (in sede di legis actio sacramenti in personam, I. a. per
iudicis postulationem ex sponsione, I. a. per condictionem), anziché negare l'affermazione
dell'attore, la confermi (confessio in iure): ne deriva, trascorsi 30 giorni, la diretta esperibilità

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della manus iniectio; conseguenze affini sono ipotizzabili per il caso in cui il convenuto, anziché
confessare (o negare), si limiti a tacere.
Nel corso del procedimento in iure il magistrato può impedire la prosecuzione del processo
quando, in sede di controllo di legittimità, riscontri l'inammissibilità dell'azione sulla base dei
mores o delle leges,per:
- inesistenza dei presupposti di validità della medesima, o
- per incompletezza del rito, ovvero
- per essere questo esperito fuori del suo ambito di applicazione.

Se il convenuto contraddice l'affermazione dell'attore (e il magistrato ravvisa gli estremi per una
denegatio actionis), il procedimento in iure delle legis actiones cognitorie si chiude con la litis
contestatio. Si tratta del solenne invito oralmente rivolto da entrambe le parti ai testimoni
nella forma testes estote (donde la denominazione di con-testatio) affinché constatino
l'esistenza e i termini della controversia (lis) in modo da poterne rendere in futuro eventuale
testimonianza.
Apud iudicem.
Il procedimento apud iudicem è introdotto, dalla comperendinatio, intimazione dell'una delle
parti all’altra di comparire davanti al giudice il dopodomani del giorno in cui essa è effettuata. Il
luogo del giudizio è quello scelto dalle parti o, in mancanza, il comizio o il foro.
La trattazione della causa inizia con la causae coniectio, sintetica esposizione dei termini della
controversia anche da parte di uno solo dei contendenti: essa deve essere ultimata entro il
mezzogiorno, dopodiché si passa alla peroratio, documentata esposizione delle proprie ragioni
da parte di entrambi i contendenti (o dei rispettivi patroni o avvocati, c. d. oratores); se una
delle parti non è comparsa entro il mezzogiorno, le XII Tavole stabiliscono che l'altra abbia causa
vinta.
Attraverso la peroratio, si sottopongono alla valutazione del giudice gli elementi di prova,
rimasti per parecchio tempo ancora in parte soprannaturali (oracoli, auspici, vaticini: testimonia
divina); solo in età avanzata si presentano quali elementi razionali di prova dei fatti specifici.
Il giudice, in virtù della nomina magistratuale che lo investe del potere-dovere di giudicare
(iussum iudicandi), sulla base del libero convincimento fattosi emana la sentenza che, non
risultando sottoposta ad alcuna possibilità di impugnazione, non ha bisogno di essere motivata.
- In ipotesi di legis actio sacramenti in rem la sentenza contiene la dichiarazione di quale
tra i due sacramenta sia iustum.
- Anche in ipotesi di legis actio sacramenti in personam la sentenza contiene la
dichiarazione di quale tra i due sacramenta sia iustum, riconoscendo l'esistenza del debito
affermato dall'attore ovvero la sua inesistenza.
- In ipotesi di legis actio per iudicis postulationem e di legis actio per condictionem,
contenuto della sentenza è la diretta dichiarazione dell'esistenza o inesistenza del debito
affermato dall'attore.
In tutti questi casi, qualora la sentenza abbia accertato l’esistenza del debito, l'attore potrà
agire esecutivamente, tramite manus iniectio, nei confronti della controparte insolvente, salvo
potersi presumere che spettasse al giudice stesso, procedere nella sentenza alla determinazione
in denaro
di quanto dovuto, qualora il debito non fosse già di per sé pecuniario.
- Diversa si presenta invece la sentenza in ipotesi di legis actio per arbitri postulationem,
che contiene l'assegnazione di singole parti materiali dell'eredità o della cosa comune ai vari
condividenti.
Una volta avutasi pronuncia giudiziale su di una determinata controversia, questa non può più
essere riproposta: se lo fosse, il magistrato effettuerebbe denegatio actionis ovvero, in
mancanza di questa, il nuovo giudice si richiamerebbe alla precedente sentenza.

4. Processo «per formulas»: nozioni preliminari.

Seconda forma, in ordine di tempo, di processo civile è la procedura formulare o per formulas:
formula è un formulario composto di parole (concepta verba) che serve di programma per il
giudice, contenendo l'indicazione degli estremi della questione a lui sottoposta e dei relativi
compiti a lui affidati.

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Secondo un sintetico cenno contenuto nelle Istituzioni di Gaio, il passaggio dalle legis actiones
alla procedura formulare sarebbe stato legislativamente determinato da una lex Aebutia e da
due leges luliae.
E tuttavia da ritenere che già prima della lex Aebutia, e probabilmente sin dal III secolo a. C., si
sia affermato l'uso delle formulae, da un lato nei processi in cui fosse parte uno straniero, non
legittimato come tale alle legis actiones, e in particolare quindi nella giurisdizione del praetor
peregrinus,
dall'altro anche nei processi tra cittadini per far valere rapporti di nuova creazione non
suscettibili di essere inquadrati nello schema di una legis actio.
Quanto alla portata della lex Aebutia, è probabile che essa abbia determinato la scomparsa
della legis actio per condictionem, sostituendola con una condictio formulare, e che abbia
altresì fondato la possibilità, a scelta delle parti, di ricorrere alle formule nei casi in cui erano
applicabili le altre legis actiones, statuendo l'improponibilità di una legis actio per questione già
decisa tramite procedimento formulare.
Con la successiva lex lulia iudiciorum privatorum si giunge all'abolizione di tutte le legis
actiones, e alla c. d. legalizzazione di tutti i processi formulari, purché presentino i requisiti
formali di queste:
- lo svolgersi del processo in Roma,
- la cittadinanza romana delle parti,
- la nomina di un iudex unus cittadino romano.
I relativi iudicia, detti legitima, dovranno terminare entro diciotto mesi, mentre gli altri, detti
iudicia imperio continentia, durano finché dura in carica il magistrato che li ha concessi.

Rispetto al primo tipo di processo civile per legis actiones, il processo formulare conserva la
partizione in:
• una prima fase, volta all'impostazione della controversia e relativa preparazione del giudizio
che si svolge in iure, cioè davanti al magistrato organo della iurisdictio (o un suo delegato);
in particolare: 

- pretore urbano per controversie tra cittadini romani;

- pretore peregrino per controversie tra peregrini o tra cives e peregrini, 

- edili curuli per controversie essenzialmente relative a compravendite di schiavi e animali
effettuate nei mercati cittadini, 

- nei municipia magistrati municipali per controversie non eccedenti un certo valore, 

- nelle provincie magistrati e funzionari provinciali.
• una seconda fase, volta all'esame della controversia e relativa formulazione del giudizio; si
svolge apud iudicem, cioè dinanzi a un organo giudicante, che è un iudex unus privato
(detto anche arbiter, quando gli sia attribuita una certa discrezionalità di apprezzamento)
designato dal magistrato sull'accordo delle parti nell'ambito di apposite liste di persone
munite di dati requisiti (a meno che le parti non fossero già inizialmente d'accordo sul
nominativo di persona idonea ); tuttavia può essere anche costituito, per determinati tipi di
controversie o per singole controversie concrete, da un collegio di reciperatores (o
recuperatores) scelti nell'ambito di apposite liste.

In entrambi i tipi di processo, per legis actiones e per formulas, si rileva l'uso di formulari
(verba): ma essi, mentre nelle legis actiones costituivano cinque schemi fissi (certa verba)
senza possibilità di adattamento alle caratteristiche del caso, nella nuova forma di processo
risultano tanti quante sono le situazioni giuridiche sostanziali da far valere in giudizio, essendo
redatti proprio in funzione (concepta verba) delle particolarità tipiche del caso; inoltre, mentre
nelle legis actiones detti formulari rappresentavano enunciazioni solenni dell'assunto di una
singola parte, nel processo formulare essi combinano assieme gli assunti di entrambe le parti,
ricomprendendo altresì l'autorizzazione al giudice di emanare la sentenza a seconda che l'uno o
l'altro gli appaia fondato.

Ma già a partire da Augusto sorge e si sviluppa una nuova forma di processo, la c. d. cognitio
extra ordinem, affidata a magistrati o a funzionari imperiali e svolgentesi al di fuori degli
schemi del processo formulare.
Ancora durante l'età classica si assiste a una influenza della cognitio sugli schemi tradizionali del
processo

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formulare. Tale influsso poté più facilmente determinarsi in provincia: qui infatti i processi
cognizionali si svolgevano per lo più in due fasi: l'una davanti al magistrato o funzionario
provinciale e l'altra davanti a un giudice da quello nominato (anziché come in Roma in unica fase
davanti al magistrato o funzionario); ciò importava una affinità coi processi formulari che anche
in provincia si svolgevano in due fasi, dinanzi al magistrato o funzionario e dinanzi al giudice.
Certo restavano tra i due tipi di processi differenze sostanziali:
- il giudice delle cognitiones veniva direttamente designato dal magistrato o funzionario
tra i suoi subalterni, anziché essere scelto col concorso della volontà delle parti nelle
apposite liste di giudici come avveniva per i processi formulari;
- questi a loro volta erano imperniati sulla litis contestatio intesa quale accordo delle parti
sulla designazione del giudice e sul programma di giudizio, mentre le cognitiones
prescindevano del tutto da simile accordo.
Ancora sugli elementi che avvicinano i due tipi di processo, in provincia:
- la designazione del giudice poteva avvenire da parte del magistrato o funzionario tra i
nominativi presi nelle liste di giudici anche per i processi cognizionali o per converso
essere nominato direttamente da lui tra i suoi subalterni;
- la determinazione del programma di giudizio, che poteva assumere la struttura esteriore
di una formula anche per i processi cognizionali e per converso risultare fissato
autoritativamente in una formula anche per i processi formulari.
Quale unico elemento differenziatore rimaneva allora per questi ultimi, rispetto ai primi, la litis
contestatio avente natura di accordo, con relativa necessità della presenza in iure delle due
parti e impossibilità quindi di processi in contumacia.
Sin dall'inizio dell'età postclassica il processo formulare risulta ormai del tutto snaturato nei suoi
elementi
essenziali, presentandosi statalizzato dietro influsso della cognitio; la costituzione di Costanzo e
Costante del 342 d. C. vieta formalmente l'uso delle formulae.

5. Processo «per formulas»: struttura della «formula».

La formula come programma di giudizio può essere costituita di differenti parti:


a. la parte preliminare iudicis datio, contenente la designazione del iudex unus, o dei
recuperatores, con indicazione del loro nominativo nella forma «Titius iudex esto (o
recuperatores sunto)»;
b. la intentio, che contiene l'enunciazione del rapporto dedotto in giudizio, tramite un
discorso in forma ipotetica normalmente introdotto con le parole «si paret». Si suole
distinguere, intentio certa e incerta, a seconda che essa implichi o meno la immediata
identificazione dell'oggetto del rapporto dedotto in giudizio.
c. la demonstratio, che contiene l'enunciazione degli elementi atti a identificare il rapporto
dedotto in giudizio, tramite un discorso espositivo introdotto da «quod». Normalmente essa
precede l'intentio incerta, che quindi non importa già di per sé quella identificazione,
mentre non compare nelle formulae a intentio certa.
d. la condemnatio, che contiene l'attribuzione al giudice del potere di condannare, tramite un
discorso imperativo in forma alternativa con cui gli si impone di condannare o assolvere.
Oggetto della condemnatio è sempre una somma di denaro. La condemnatio può poi essere
certa o incerta a seconda che essa contenga o meno l'indicazione di una somma determinata
di denaro.
- La condemnatio certa segue a intentio certa che già individui in una determinata somma
di denaro l'oggetto del rapporto dedotto in giudizio.
- La condemnatio incerta lascia al giudice la determinazione dell'ammontare della
condanna, limitandosi a indicare il criterio di valutazione mediante il quale egli dovrà
procedere alla stima (aestimatio litis).
La condemnatio può poi essere cum taxatione ovvero infinita a seconda che contempli o
meno un ammontare massimo da non superarsi, fissato in una somma determinata di
denaro, ovvero nell'ammontare di un patrimonio ovvero ancora nei limiti delle possibilità
patrimoniali del convenuto (c. d. beneficium competentiae).
e. la adiudicatio, che contiene l'attribuzione al giudice, nei giudizi di divisione del patrimonio
o della cosa comune a più contitolari, del potere di assegnare ai condividenti in proprietà
esclusiva singole porzioni materiali del patrimonio o della cosa, tramite un discorso
imperativo concluso con «adiudicato».

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Delle parti della formula, salvo la iudicis datio ovviamente sempre presente, ciascuna può
mancare in una
determinata formula. Soltanto l’intentio può ritrovarsi sola, nella formula di giudizi di mero
accertamento in cui il giudice deve pronunciarsi puramente sull'esistenza o meno di un certo
rapporto o status personale (c.
d. actiones praeiudiciales); essa può viceversa mancare in formule con demonstratio per giudizi
che almeno in origine prescindono dall'accertamento dell'esistenza o meno di un rapporto
controverso (come, ad es., i giudizi divisori). La demonstratio, mancante nelle formule con
intentio certa, è normalmente seguita da intentio incerta e da condemnatio, e solo talvolta
direttamente da condemnatio o adiudicatio. Infine, la condemnatio manca nelle formule delle
azioni di mero accertamento, mentre la adiudicatio compare soltanto nelle formule delle azioni
divisorie.

Oltre a quelle sin qui esaminate, altre parti possono concorrere a costituire la formula.
a. Anzitutto la praescriptio, c. d. perché almeno in origine antecedente la formula e distinta
a seconda che sia pro actore o pro reo:
- la praescriptio pro actore, inserita nell'interesse dell'attore, si ricollega a intentio
incerta, serve per delimitare l'oggetto della richiesta dell'attore a talune soltanto di tali
prestazioni lasciandogli integra la possibilità di agire in futuro per le altre;
- la praescriptio pro reo, inserita nell'interesse del convenuto, serve viceversa a
subordinare l'esame della controversia alla reiezione di un'obiezione preliminare da
questi avanzata, ed è già al tempo di Gaio in disuso in quanto sostituita dalla exceptio.
b. In secondo luogo l'exceptio, inserita nella formula prima della condemnatio, su richiesta e
nell'interesse del convenuto. All’exceptio può seguire una replicatio, inserita nella formula
su richiesta e nell'interesse dell'attore, in replica a quelle addotte dal convenuto a
fondamento dell'exceptio; possono quindi seguire una duplicatio, una triplicatio, e così via.
c. Infine l'arbitratus de restituendo, inserito nella formula di talune azioni (dette arbitrariae)
in appendice all'intentio, e condizionante la condemnatio alla mancata restitutio da parte
del convenuto, nella forma «(si paret ad es. rem ex iure Quiritium Auli Agerii esse) neque
ea res arbitrio iudicis Aula Agerio restituetur».

Per concludere, la formula risulta normalmente redatta come imperativo ipotetico rivolto al
giudice, di condannare se appaia fondata la pretesa dell'attore, di assolvere in caso contrario.
Qualunque ne sia la composizione, le varie parti di cui essa può essere costituita mantengono il
seguente ordine: praescriptio, demonstratio, intentio, exceptio, arbitratus de restituendo,
adiudicatio, condemnatio.

6. Processo «per formulas», azioni ed eccezioni.

A ogni formula, intesa come schema astratto di giudizio, fa riscontro un determinato tipo di
azione (actio).
Nell'editto magistratuale, in particolare pretorio, sono predisposti tanti schemi astratti di
azione: ne deriva l'uso del termine actio in senso soggettivo a indicare il potere, da parte di chi
effettivamente si trovi in una delle suddette situazioni, di agire secondo un determinato schema
processuale.
Il processo formulare si impernia su di un sistema di azioni tipiche proposte nell'editto (c. d.
actiones edictales); tipicità attenuata dalla eccezionale concessione, sulla base di una
valutazione equitativa del caso specifico, di azioni non previste nell'editto o concesse dal
magistrato con singolo decretum (c. d. actiones decretales). Di tali azioni tipiche la stessa
giurisprudenza romana prospetta varie classificazioni in categorie.
Fondamentale è anzitutto la distinzione tra:
- actiones civiles, fondate sul ius civile;
- actiones honorariae, introdotte dai magistrati giusdicenti, in specie dal pretore
(actiones praetoriae) ma anche dagli edili curuli (actiones aediliciae) e dai governatori
provinciali.
Le formule delle azioni civili esprimono nell'intentio, in termini tecnici precisi, il diritto
dell'attore riconosciuto dal ius civile. Al ius civile si richiamano anche talune formule di azioni
pretorie quali le actiones ficticiae e quelle con trasposizione di soggetti:

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• ficticia è l'azione con la quale il pretore concede tutela a una situazione analoga ad altra
riconosciuta dal ius civile, inserendo nell’intentio della relativa formula la fictio della
esistenza di un presupposto che, se ci fosse, renderebbe direttamente esperibile l'azione
civile presa a modello;
• con trasposizione di soggetti è l'azione nella cui formula il pretore, al fine di trasferire
in capo a un soggetto dati effetti che secondo il ius civile sarebbero operanti verso altro
soggetto, esprime la condemnatio nei confronti del primo, mentre nell’intentio è
menzionato il secondo quale titolare della situazione giuridica.
Ma il campo primario delle azioni pretorie è costituito dalle actiones in factum, c. d. in quanto
l'intentio delle relative formulae (in factum conceptae) contiene la diretta descrizione delle
circostanze di fatto la cui esistenza è presupposto della condemnatio.
Si dicono infine actiones utiles tutte le azioni pretorie la cui formula contiene un adattamento
della formula di altre azioni, per lo più civili, dette actiones directae: adattamento concepito
per estendere l'applicazione di queste a situazioni analoghe fuoriuscenti dalla loro previsione
formulare contenuta nell'editto.

Come summa divisio delle azioni Gaio presenta tuttavia, nelle sue Istituzioni, quella tra:
- actiones in rem (dette anche vindicationes), contenenti nell’intentio l'affermazione
dell'appartenenza della res, o della spettanza di un ius sulla res, all'attore;
- actiones in personam (dette anche condictiones), contenenti l'affermazione di un
obbligo gravante sul convenuto.
Successivamente lo stesso Gaio prospetta altra distinzione, tra:
- actiones reipersecutoriae, in quanto diretta a reintegrare la perdita patrimoniale subita
dall'attore;
- actiones poenales, in quanto diretta a infliggere al convenuto una pena pecuniaria per
illecito da lui commesso;
- actiones mixtae, in quanto diretta contemporaneamente a entrambi gli scopi.

A seconda della estensione dei poteri attribuiti al giudice dalla formula, si individuano poi le
categorie:
- actiones stricti iuris (o iudicia stricta);
- actiones (o iudicia) bonae fidei;
- actiones arbitrariae (o iudicia arbitraria);
- actiones in bonum et aequum conceptae.
A differenza delle azioni di stretto diritto (o rigorose), le azioni di buona fede sono quelle la cui
formula contiene nell’intentio (incerta) la clausola «ex fide bona», in virtù della quale al
giudice è dato di decidere
i rapporti tra le parti in base a un criterio di buona fede che gli lascia un ampio potere
discrezionale.
Azioni arbitrarie sono quelle la cui formula contiene l’arbitratus de restituendo.
Azioni in bonum et aequum conceptae sono infine quelle la cui formula nella condemnatio
autorizza il giudice a determinare l'ammontare della condanna, conseguente a lesioni di interessi
non patrimoniali, in base a un criterio di equità.

Ancora si distingue tra:


- actiones perpetuae, esperibili senza limitazione di tempo
- actiones temporales, esperibili entro un breve termine calcolato a partire dal momento
in cui sorge la possibilità di esperirle.

Esistono pure eccezioni tipiche. Exceptio è lo schema astratto predisposto a difesa del
convenuto nell'editto magistratuale, in ispecie pretorio. L'eccezione è mezzo processuale sempre
onorario, introdotto cioè nell'editto dal magistrato giusdicente, ovvero da lui di volta in volta
concesso per il singolo caso, diretto ad attribuire rilevanza a circostanze iure civili normalmente
irrilevanti, talvolta in ottemperanza a disposizioni di legge comiziale o di senatoconsulto o a
principi di ius civile, ma il più spesso in base a valutazione equitativa dello stesso magistrato. Si
distinguono:
- exceptiones peremptoriae , opponibili dal convenuto senza limitazione di tempo;
- exceptiones dilatoriae, opponibili dal convenuto entro un dato termine.

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7. Processo «per formulas»: parti processuali.

Le parti vengono dette litigantes (o litigatores), talvolta partes. La parte che prende
l'iniziativa del processo è designata come is qui agit (o petit) ovvero actor (o petitor): la sua
attività è qualificata di regola come agere o actio, termini che nel sistema delle legis actiones
si riferivano all'attività di entrambe le parti.
Normalmente l'actio è esercitata dall'attore contro un avversario, designato per lo più come is
cum quo agitur o reus o anche is qui convenitur (o convenitus est). Eccezionalmente tuttavia
tale contrapposizione tra due parti (per cui si parla di actiones simplices o iudicia simplicia) può
venire a mancare: caso tipico quello dei processi divisori, volti a ottenere una divisione
dell'eredità o della cosa comune o un regolamento di confini, ove tra le parti può anche non
esservi conflitto e comunque il provvedimento finale del giudice risulta essere formalmente
eguale per tutte, sicché ciascuna appare contemporaneamente attrice e convenuta (actiones
duplices o iudicia duplicia).
Sulla capacità di essere parti del processo formulare incidono anzitutto capacità giuridica e di
agire:
- sono totalmente incapaci gli schiavi, sicché per i processi di libertà essi devono trovare
un adsertor libertatis che assuma in vece loro la veste di parte;
- sono capaci i non cittadini, ma la loro partecipazione al processo in qualità di parti
rende di per sé imperio continens il relativo iudicium;
- sono normalmente incapaci le persone alieni iuris, all’infuori del filius che è viceversa
di regola capace di essere parte in qualità di convenuto e talora anche di attore;
- sono capaci le donne e gli impuberi infantia maiores, purché con l'auctoritatis
interpositio da parte del tutore limitatamente, almeno per le donne, ai iudicia legitima;
- sono incapaci gli infantes, i furiosi e nei limiti dell'interdizione i prodighi interdetti, in
vece dei quali devono assumere la veste di parte i rispettivi tutori o curatori.
Vi sono poi altre incapacità, stabilite dall'editto pretorio:
- non possono postulare pro se, i minori di una certa età (17 anni) e i sordi;
- non possono postulare pro aliis, cioè esprimere al magistrato richieste nell’altrui
interesse, le donne e i ciechi, nonché varie categorie di persone ignominiosae.

Di regola è poi legittimato a essere parte di un processo il titolare attivo e passivo della
specifica situazione giuridica controversa. Possono tuttavia esservi legittimati pure soggetti (c.d.
rappresentanti processuali) che stanno in giudizio nell'interesse di altri (il c. d. dominus litis),
che può essere:
- un soggetto incapace che non può come tale stare in giudizio in proprio (rappresentanti
necessari); rappresentanti necessari sono il tutore per il pupillo, il curatore per il furioso
e per il prodigo, infine l'actor per il municipium o civitas o per un collegium privato.
- un soggetto capace di agire di persona, ma che nel caso concreto non lo vuole o non lo
può (rappresentanti volontari); rappresentanti volontari sono il cognitor, antica figura
civilistica di rappresentante, costituito dal dominus litis con atto unilaterale e solenne,
posto in essere certis verbis in presenza dell'avversario; il procurator, anticamente il
procurator omnium bonorum preposto dal dominus, senza alcuna particolare formalità,
all'amministrazione dell’intero suo patrimonio, poi anche, almeno in età classica
avanzata, il procurator ad litem, specificatamente designato senz'uso di forme per stare
in giudizio in un determinato processo; colui che spontaneamente agisce nell'interesse di
altri senza averne avuto l'incarico; infine il defensor, che assume, in qualità di
convenuto, la difesa altrui pur senza averne ricevuto l'incarico.
Alcune clausole contemplate nell'editto pretorio impongono, a talune categorie di
rappresentanti, di prestare alla controparte del processo determinate satisdationes, cioè
promesse in forma di stipulatio accompagnate dall'intervento di garanti:
- il procurator (il tutore e il curatore), deve, in qualità di attore, garantire il
riconoscimento dell'esito del giudizio da parte del dominus litis;
- la satisdatio non è imposta al cognitor (cui sono assimilati l’actor del municipium o
civitas e alcuni tipi di procuratores);
- il procurator, in origine anche il tutore e il curatore, e il defensor debbono prestare, in
qualità di convenuti, la satisdatio iudicatum solvi, garantire cioè in proprio l'esecuzione
della sentenza;

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- mentre la satisdatio stessa non è imposta al cognitor e all'actor del municipium o civitas,
più tardi nemmeno al procurator praesentis, al tutore e al curatore.

Vi sono da ultimo casi in cui è legittimata ad assumere l'iniziativa del processo una persona che
agisce nell'interesse dell'intera comunità, anche se talvolta gliene possa derivare un vantaggio:
sono queste le ipotesi delle actiones populares, esperibili esse pure nelle forme del processo
civile ma da parte di un qualsiasi cittadino per la tutela di un interesse pubblico leso.

8. Processo «per formulas»: atti introduttivi.

Il requisito della presenza in iure di entrambe le parti, determina la necessità, da parte


dell'attore, di compiere in via preliminare atti stragiudiziali rivolti ad assicurare la presenza del
convenuto davanti al magistrato. Sono questi l'editio actionis, e la in ius vocatio:
a. L'editio actionis è la dichiarazione con la quale l'attore comunica al convenuto il mezzo
processuale tipico che egli intende far valere; essa avviene o oralmente, o permettendo al
convenuto di trascrivere quanto l'attore già avesse segnato per iscritto, o indicando al
convenuto nell'albo pretorio la formula tipica ivi proposta della quale l'attore intende
servirsi; può essere integrata con la dichiarazione delle prove documentali delle quali
l'attore intende avvalersi.
b. L'in ius vocatio è l'intimazione orale dell'attore al convenuto di seguirlo subito in ius, da
compiersi in pubblico e non nella casa del vocatus. Se l'attore non riesce a effettuare l'in ius
vocatio alla controparte perché morta senza lasciare successori o perché assente, o perché
latitante, e non si trova nessuno disposto ad assumerne la difesa, il pretore autorizza
l'immissione dell'attore nel possesso del patrimonio del citando (missio in bona) cui può
seguire la vendita in blocco del patrimonio stesso (bonorum venditio) a un acquirente
(bonorum emptor) che succede al citando in tutti i rapporti di cui questi era titolare. 

Avvenuta la in ius vocatio, il vocatus è tenuto a seguire immediatamente l'attore in ius, o a
dare un vindex idoneo che garantisca la comparizione in ius del vocatus; in caso contrario il
vocatus è perseguibile con apposita azione pretoria diretta alla comminazione di una pena
pecuniaria; se da un vindex e successivamente non compare nel giorno stabilito, sono
concesse contro il vindex un'apposita azione pretoria diretta al risarcimento del danno e
contro il vocatus stesso la immissione nel possesso dei suoi beni per indurlo a comparire sia
pure tardivamente, e per dare al vocans, nel caso che il vocatus non compaia e l'azione
contro il vindex risulti infruttuosa, la possibilità di soddisfarsi tramite vendita dei beni
stessi. Qualora la comparizione del vocatus sia impedita da un terzo, contro costui è
proposta un'apposita azione pretoria.
c. In luogo della in ius vocatio, le parti possono di comune accordo ricorrere al vadimonium, a
una promessa cioè in forma di stipulatio, con cui il convenuto, ricevuta l'editio actionis, si
impegna verso l'attore a comparire in iure in un dato giorno.

Accanto a vadimonia pura, si danno casi di vadimonia con accompagnamento della
presentazione di garanti (cum satisdatione) o di giuramento (iureiurando) o della nomina di
recuperatores pronti a condannare il promittente non comparso; al vadimonium è di solito
aggiunta la promessa di una penale per il caso di mancata comparizione. Anche contro il
terzo che impedisca la comparizione di chi ha prestato vadimonium è proposta apposita
azione pretoria.

9. Processo «performulas»: fase «in iure».

Comparse le due parti in iure, l'attore ripete dinanzi al magistrato l’editio actionis, o
indicazione dell'azione che egli intende far valere, e gliene chiede la concessione, tramite
rilascio della relativa formula, per il caso
concreto (postulatio actionis). A sua volta il convenuto può:
➢ riconoscere la pretesa affermata dall'attore (confessio in iure), rendendo in tal modo
superfluo un giudizio di accertamento circa la sua fondatezza. Se si tratta di una
determinata somma di denaro (confessio certae pecuniae) è da ritenere possa farsi
senz'altro luogo all'esecuzione, in quanto la confessio è equiparata alla sentenza di
condanna; se invece si tratta di un oggetto diverso, sarà necessario ricorrere al giudice,
quanto meno per procedere alla stima in denaro e quindi alla determinazione
dell'ammontare pecuniario della condanna.

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➢ non difendersi, mantenendo un comportamento passivo (indefensio):
- In tal caso, se si tratta di actio in rem, il magistrato provvede a garantire all'attore
l'esercizio di fatto della pretesa da lui affermata, salvo restare al convenuto la possibilità
di assumere in un nuovo processo l'iniziativa in qualità di attore per ottenere una
pronuncia giudiziale che riconosca il suo diritto sulla cosa: al convenuto con actio in rem
spetta pertanto l'onere della defensio.
- Se si tratta viceversa di actio in personam, il magistrato autorizza contro il convenuto
indefensus l'esecuzione, concedendo all'attore l'immissione nel possesso di tutti i beni del
convenuto, cui può seguire la vendita dei medesimi; al convenuto con actio in personam
spetta pertanto l'obbligo della defensio sanzionato dall'applicazione della procedura
esecutiva.
➢ contestare in fatto le affermazioni dell'attore o in diritto la fondatezza della sua pretesa,
ovvero adduca circostanze atte a rimuovere detta pretesa, chiedendo al magistrato
(postulatio) di non accordare l'azione (denegatio actionis) ovvero di apportare modifiche
alla formula richiesta dall'attore, in particolare inserendovi delle exceptiones.

Nel caso in cui la pretesa dell'attore o la resistenza del convenuto risultino prive di fondamento
o temerarie, sono predisposte nell'editto pretorio varie sanzioni:
- l'ingiustificata resistenza del convenuto (infitiatio) determina il raddoppiamento
dell'ammontare della condemnatio in talune azioni.
- Per altre due specifiche azioni è richiesta poi al convenuto la sponsio tertiae o dimidiae
partis, la promessa cioè, per l'ipotesi di sua soccombenza, di pagare in più all'attore una
somma equivalente al terzo o alla metà di quella da lui pretesa;
- forse per le stesse ipotesi si richiede all'attore una restipulatio poenae, la promessa cioè di
pagare una analoga penale per il caso di sua soccombenza.
- Di generale applicazione sono invece negli altri casi: 

a) il iusiurandum non calumniae causa infitias ire, il giuramento cioè di non resistere
all'azione con la consapevolezza di avere torto, che l'attore stesso può richiedere, pena
l'indefensio, al convenuto;

b) il iusiurandum non calumniae causa agere, il giuramento cioè di non agire con la
consapevolezza di avere torto, che il convenuto può richiedere all'attore;

c) il iudicium calumniae, l'instaurazione cioè di un giudizio collaterale in base ad apposita
formula nel quale l'attore che risulti consapevole di avere agito a torto per il giudizio
principale sarà condannato, di regola, al decimo del valore della lite. 

d) il iudicium contrarium, simile al iudicium calumniae, ma più rigoroso, in quanto
presupposto della condanna è la mera soccombenza, e ammesso solo di fronte a certe
azioni.

Talvolta già in iure si procede all'accertamento di determinati elementi di fatto e di diritto della
controversia, mediante ricorso ai procedimenti della interrogatio e del iusiurandum:
a. Interrogatio in iure è la domanda posta al convenuto dall'attore in presenza del
magistrato, o direttamente dal magistrato, in merito a determinati presupposti della
legittimazione passiva del convenuto stesso, nell'intento di accertarne preliminarmente
l’esistenza.
b. Iusiurandum in iure è il giuramento prestato dal convenuto o dall'attore in presenza del
magistrato in merito a elementi della controversia. 

- L'attore può invitare il convenuto a giurare se sussista o meno la pretesa affermata
dall'attore: se il convenuto giura che la pretesa non sussiste ovvero se, nel momento in
cui il convenuto sia pronto a giurare, l'attore gli rimette il giuramento, il magistrato o
denega senz'altro l'azione (denegatio actionis) ovvero accorda al convenuto l’exceptio
iurisiurandi, in virtù della quale il giudice dovrà assolvere in base al semplice
accertamento della avvenuta prestazione o remissione del giuramento. 

- Anche il convenuto può deferire il giuramento all'attore ovvero riferirglielo (invitare
cioè a prestarlo l'attore che glielo abbia deferito): se l'attore giura, ovvero se quando egli
sia pronto a giurare il convenuto gli rimette il giuramento:
• qualora questo vertesse sull'esistenza della pretesa da farsi valere con actio in
personam, il magistrato concederà all'attore un’actio ex iureiurando, in virtù
della quale il giudice dovrà condannare il convenuto in base al semplice
accertamento dell'avvenuta prestazione o remissione del giuramento;

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• qualora invece esso vertesse su altro oggetto si dovrà pur sempre agire tramite
l'azione normale ma con formula adattata in modo da escludere l'accertamento
del giudice sulla circostanza fatta oggetto del giuramento.
Colui al quale è deferito il giuramento è di regola libero di prestarlo o meno.

Il magistrato può impedire la prosecuzione del processo tramite denegatio actionis, perché la
domanda è inaccoglibile, o sulla base di circostanze a favore del convenuto che, irrilevanti per il
ius civile, paiono al magistrato (in base a equità) sufficienti a far cadere la pretesa dell'attore.
Qualora non si sia avuta confessio certae pecuniae o indefensio da parte del convenuto e il
magistrato non provveda alla denegatio actionis, il procedimento in iure culmina con i tre atti:
- iudicium dare da parte del magistrato: è l'atto con cui il magistrato, conformemente
alla richiesta dell'attore gli concede l'autorizzazione ad agire secondo il testo di una
formula.
- iudicium dictare da parte dell’attore: è l'atto con cui l'attore propone tale formula,
leggendola o esibendola per iscritto, al convenuto e gli intima di accettarla come
programma del futuro giudizio da svolgersi dinanzi al giudice in essa designato.
- iudicium accipere da parte del convenuto: è l'atto di accettazione del convenuto, al
quale egli non può rifiutarsi salvo incorrere nelle conseguenze della indefensio.
10. Processo «per formulas»: «litis contestatio».

La litis contestatio nel processo formulare è l'atto bilaterale col quale le parti litiganti, al
termine del procedimento in iure, esprimono davanti a testimoni, rispettivamente tramite il
dictare e l'accipere iudicium, il loro accordo sul contesto della formula autorizzata dal
magistrato, nella quale sono fissati i termini della controversia e i poteri del giudice designato.
Effetti della litis contestatio:
a. Effetto essenziale è quello di rem in iudicium deducere, di sottoporre cioè il rapporto
litigioso alla decisione del giudice.
b. La decisione giudiziale risulta condizionata agli estremi della controversia definitivamente
fissati nella formula con riferimento al momento della litis contestatio, e pertanto non
potrà essere influenzata da alcun mutamento sopravvenuto: così saranno ininfluenti
eventuali circostanze sopravvenute che avrebbero modificato la legittimazione passiva se si
fossero verificate prima della litis contestatio e altrettanto ininfluente sarà il verificarsi
post litem contestatam di cause estintive dell'obbligazione dedotta in giudizio; infine
l'eventuale condanna dovrà riferirsi a tutto ciò che l'attore avrebbe potuto conseguire se
adempimento o restitutio fossero avvenute al momento della litis contestatio, ivi compresi i
frutti della cosa rivendicata o gli interessi della somma dovuta.
c. Alla litis contestatio si ricollega il fenomeno della c. d. consumazione dell'azione, espresso
nel principio bis de eadem re ne sit actio (“Non si può agire due volte per lo stesso
motivo”), per cui lo stesso rapporto litigioso non può essere dedotto due volte in giudizio.
d. L'efficacia preclusiva della litis contestatio può operare sia nei confronti dell'azione già
esperita anche se da o contro altro soggetto, sia nei confronti di altre azioni purché de
eadem re, sanzionanti cioè il medesimo rapporto già dedotto in giudizio e tendenti al
medesimo risultato; può succedere che:

- in ordine alla medesima situazione competano più azioni fra gli stessi soggetti (concorso di
azioni);

- la stessa azione competa a o contro più soggetti (concorso di persone). 


11. Processo «per formulas»: fase «apud iudicem».

Il procedimento apud iudicem si apre normalmente con la comparizione delle parti davanti
all'organo giudicante in un giorno stabilito. Le parti o per esse i rispettivi patroni o avvocati
(oratores) hanno ampia facoltà di esporre oralmente, tramite perorationes, le loro ragioni,
prospettando al giudice gli elementi di prova a proprio favore. Di massima vige il principio che
spetti alla parte che afferma un fatto l'onere di provarlo.
Il giudice ha ampia libertà di assumere e valutare gli elementi di prova. Di massima nelle azioni
arbitrarie, in virtù dell'arbitratus de restituendo inserito nella relativa formula, qualora si sia
convinto della fondatezza delle ragioni dell'attore, il giudice indirizza al convenuto il iussum de
restituendo, invitandolo a rimettere la situazione in pristino nella misura e nei modi che ritiene
opportuni: qualora il convenuto non ottemperi, sarà lasciata all'attore la facoltà di procedere

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tramite giuramento alla valutazione in denaro dell'oggetto della controversia, e quindi alla
determinazione dell'ammontare della condanna.
La fase apud iudicem del processo deve chiudersi entro il termine diciotto mesi a partire dalla
litis contestatio se si tratta di iudicium legitimum o entro la cessazione dalla carica del
magistrato che lo ha ordinato se si tratta di iudicium imperio continens: decorso tale termine
senza che sia stata emanata la sentenza, si determina la c. d. mors litis, consistente nella
decadenza dell'organo giudicante dalla potestas iudicandi; il processo potrà proseguire sulla
base di un nuovo iussum iudicandi magistratuale. Se, nell’intervallo tra litis contestatio ed
emanazione della sentenza, si determina la necessità di sostituire la persona del giudice
(mutatio iudicis) o di una delle parti (caso tipico quello di successione ereditaria), perché il
processo possa proseguire occorre la translatio iudicii, consistente nella reintegrazione del
giudizio, su autorizzazione magistratuale e dietro accordo delle parti, con sostituzione del
giudice o di una parte, fermi restando tutti gli altri elementi del giudizio stesso.
Atto conclusivo della fase apud iudicem è la sentenza (sententia), emanata dall'organo
giudicante sulla base del libero convincimento fattosi nell'assumere le prove. La sentenza si
adegua nel suo contenuto alle determinazioni della formula: 

- se si tratta di azioni pregiudiziali, si limiterà all'accertamento di uno status;

- se si tratta di azioni divisorie, statuirà l'assegnazione ai condividenti; 

- di regola sarà condannatoria o assolutoria del convenuto, e, se condannatoria, avrà sempre ad
oggetto una somma di denaro il cui ammontare è fissato o nel quantum della condemnatio certa
ovvero, tramite aestimatio litis, in base ai criteri di valutazione indicati nella condemnatio
incerta.
Dovendosi attenere alle prescrizioni della formula, il giudice non potrà condannare il convenuto
nell'ipotesi in cui la pretesa dell'attore sia risultata maggiore o diversa da quella cui abbia
effettivamente diritto. Di conseguenza, se nell'intentio è indicata una pretesa maggiore di
quella cui avrebbe diritto (pluris petitio), l'attore perderà la lite e non potrà riproporla una
seconda volta: si distinguono in proposito quattro tipi di pluris petitio:
o re, si chiede più di quanto spetti;
o tempore, lo si chiede prima del termine;
o loco, lo si chiede in un luogo diverso da quello in cui è dovuta la prestazione;
o causa, lo si chiede privando il convenuto di una scelta che gli sarebbe spettata.
La pluris petitio risulta possibile solo nelle formule a intentio certa. Se invece nell'intentio è
indicata una pretesa diversa (aliud pro alio – cioè “qualcosa per qualcos’altro”), l'attore
perderà egualmente la lite ma potrà pur sempre riproporla per la pretesa cui ha diritto. Se poi
nell'intentio è indicata una pretesa minore, all'attore che riproponga l'azione per il rimanente è
opponibile, l’exceptio litis dividuae. In ipotesi infine di diversità in più o in meno tra pretesa
cui l'attore ha effettivamente diritto e indicazione nella demonstratio (premessa a intentio
incerta) degli elementi atti a identificarla, l'azione potrà essere riproposta ex novo.

La sentenza emanata dall'organo giudicante del processo formulare è in linea di principio


inappellabile. Solo in età imperiale si afferma l'istituto dell'appello (appellatio) quale possibilità
di ottenere che la cognizione della causa già decisa con sentenza a seguito di processo formulare
venga devoluta ex novo all'imperatore o a un suo delegato, e si dia così luogo a un nuovo giudizio
svolgentesi nella forma processuale della c. d. cognitio extra ordinem.

12. Processo «per formulas»: esecuzione.

Il convenuto soccombente è tenuto a pagare all'attore la somma entro un termine di trenta


giorni. Decorso inutilmente tale termine, l'attore può esperire contro il damnatus o confessus
l’actio iudicati, convenendolo davanti al magistrato secondo la normale procedura e cioè
tramite editto stragiudiziale e in ius vocatio. In iure il convenuto di regola confesserà il suo
debito; ma potrà anche contestarlo, adducendo l'inesistenza o l'invalidità del iudicatum o della
confessio ovvero l'avvenuto adempimento, e chiedendo in proposito l'instaurazione di un
iudicium da svolgersi secondo la normale procedura e cioè tramite litis contestatio,
procedimento apud iudicem e relativa sentenza: egli dovrà in tal caso prestare la satisdatio
iudicatum salvi, garantire cioè l'esecuzione dell'eventuale sentenza di condanna, che, a titolo
di sanzione per la sua resistenza risultata ingiustificata (infitiatio), sarà nel doppio della somma
dovuta in base al iudicatum o alla confessio originari.

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Contro il convenuto con actio iudicati che abbia confessato in iure o risulti soccombente a
seguito di iudicium, il magistrato autorizza l'attore a procedere all'esecuzione, sia personale sia
patrimoniale.
a. L'esecuzione personale è un residuo del primitivo regime della manus iniectio: il magistrato
autorizza l'attore a condurre con sé, in uno stato di prigionia di fatto, il convenuto.
b. Nell'esecuzione patrimoniale, il magistrato immette l'attore nel possesso di tutti i beni del
convenuto, a scopo di vigilanza e di garanzia (missio in bona rei servandae causa). Di tale
missio vien dato pubblico avviso mediante affissioni, allo scopo di permettere ad altri
eventuali creditori di associarsi al procedimento esecutivo iniziato, che diviene allora
concorsuale. Decorsi trenta giorni il debitore di cui persiste l'insolvenza è considerato
infame e dichiarato fallito (decoctor). L'assemblea dei creditori convocata dal pretore
elegge allora nel suo seno un magister bonorum, col compito di procedere entro un dato
termine alla vendita in blocco e all'incanto di tutti i beni del fallito (bonorum venditio). 

Chi offre di pagare ai creditori la percentuale più alta dei loro crediti risulta compratore
(bonorum emptor), subentrando al fallito nella titolarità dell'intero suo patrimonio: a lui
vengono assegnati i beni del fallito e su di essi gli è riconosciuta la c. d. proprietà pretoria;
per la riscossione dei crediti del fallito gli vengono concesse due azioni pretorie, l’actio
Rutiliana (che è con trasposizione di soggetti, recando nell'intentio il nominativo del fallito
e nella condemnatio quello del bonorum emptor) e, quando il fallito sia morto, l'actio
Serviana (che è ficticia, contenendo la fictio che il bonorum emptor sia erede del fallito),
salva deduzione dell'importo di eventuali controcrediti del convenuto verso il fallito
(compensazione).

Il debitore, che sia cittadino romano e il cui stato di insolvenza non risulti a lui imputabile, può
ottenere dal pretore l'autorizzazione a effettuare cessione di tutti i suoi beni (bonorum cessio)
ai creditori, che siano essi pure cittadini romani, allo scopo di evitare l'esecuzione personale e le
conseguenze della procedura fallimentare.
Contro eventuali diminuzioni del proprio patrimonio effettuate dal debitore insolvente in
frode alle ragioni dei creditori, il diritto pretorio predispone due mezzi di applicazione
generale: 

- la restituito in integrum propter fraudem, diretta alla rescissione delle diminuzioni subite
dal patrimonio del debitore;

- l’interdictum c. d. fraudatorium, diretto alla restituzione di quanto il terzo abbia acquistato
dal debitore.
Entrambi appaiono esperibili sul presupposto:
- dell’eventus damni, cioè del pregiudizio arrecato ai creditori dall'avvenuta diminuzione del
patrimonio del debitore;
- del consilium fraudis, cioè della consapevolezza, da parte del debitore, di arrecare
pregiudizio ai creditori determinando col proprio comportamento una diminuzione del
proprio patrimonio;
- della scientia fraudis, della complicità cioè col debitore fraudator, da parte del terzo che
acquisti da lui a titolo oneroso.
I due rimedi saranno fusi da Giustiniano nel regime di un'unica azione revocatoria detta
Pauliana.

13. Processo «per formulas»: mezzi stragiudiziali.

Mezzi stragiudiziali sono:


a. Gli interdicta consistono in comandi direttamente rivolti dal magistrato giusdicente a una o
a entrambe le parti, al fine di favorire una rapida definizione della controversia. Sono
emanati dal magistrato su domanda dell'interessato. In base al loro contenuto, si distinguono
in interdicta rispettivamente restitutoria, exhibitoria e prohibitoria , a seconda che
contemplino l'ordine di restituire o di esibire alcunché ovvero il divieto di tenere un qualche
comportamento. Si distinguono poi in simplicia e duplicia a seconda che l'ordine sia
indirizzato a una sola parte ovvero a entrambe. 

Il destinatario può ottemperare all'ordine del magistrato, qualora ritenga sussistente la
situazione di fatto cui l'ordine stesso è condizionato, o, in caso contrario, disobbedirgli. In
quest'ultima ipotesi si farà luogo (secondo le regole del processo per formulas)

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all'instaurazione tra le parti di giudizi rivolti ad accertare se sussistessero i presupposti di
fatto condizionanti l'ordine magistratuale rimasto inadempiuto.
b. Le missiones in possessionem sono provvedimenti con i quali il magistrato autorizza un
privato, dietro sua richiesta, a immettersi nel possesso di un intero patrimonio o di una
singola cosa altrui. Ciò può avvenire per cause, e a scopi, differenti:
• missiones in bona sul patrimonio di chi sfugge alla in ius vocatio, perché assente o
latitante o morto senza eredi, quando non si trovi nessuno disposto ad assumerne la
difesa, ovvero del vocatus che non compaia in iure, ovvero dell’indefensus di fronte ad
actio in personam, ecc;
• missiones in possessionem al fine di indurre taluno a effettuare promesse in forma di
stipulatio (le c. d. stipulationes praetoriae).
Anche gli effetti, e i risultati, di tali missiones variano a seconda delle diverse ipotesi di
applicazione (mera detenzione dei beni; possesso dei beni tutelato da interdetti; definitiva
espropriazione dei beni, attraverso la loro successiva vendita o comportando già di per sé
attribuzione della c. d. proprietà pretoria sui medesimi).
c. Le stipulationes praetoriae sono promesse in forma di stipulatio che il pretore impone a
una parte di effettuare nei confronti di altra parte: vengono pure dette cautiones in quanto
presentano funzione cautelativa nell'interesse dello stipulante; se accompagnate, come di
consueto, dall'intervento di garanti, si dicono altresì satisdationes. Per indurre la parte a
effettuare la promessa, il pretore si serve di vari mezzi di coazione: ad es. minaccia di
negarle la legittimazione a stare in giudizio, ovvero di concedere contro di lei una missio in
possessionem. Una volta conclusa la stipulatio, il promittente risulta tenuto ex stipulatu.
d. Le restitutiones in integrum sono provvedimenti con i quali il magistrato considera come
non avvenuti determinati fatti e pertanto esercita la sua giurisdizione, accordando azioni
fittizie ovvero denegando azioni o concedendo eccezioni, come se non si fossero prodotte le
conseguenze giuridiche derivanti dai fatti stessi.

14. Cosiddetta «cognitio extra ordinem»: nozioni preliminari.

Ultima forma, in ordine di tempo, di processo civile è la cognitio extra ordinem. Cognitio:
attività intellettiva diretta all'accertamento di fatti e alla valutazione della loro rilevanza
giuridica quale premessa a una ulteriore attività decisoria. Extra ordinem: inosservanza dei
principi fondamentali che caratterizzano il processo per formulas.
Il processo cognizionale si afferma a partire da Augusto e rimane applicato in Roma sino a tutta
l'età classica limitatamente a:
- materie che trovano per la prima volta riconoscimento giuridico ad opera di costituzioni del
principe;
- materie per le quali si sente la necessità di un intervento giudiziario più rapido e adeguato;
- cause devolute al principe a seguito di appellatio.
Organi competenti sono magistrati designati dal principe, quali i consoli o pretori appositamente
istituiti, il senato, funzionari imperiali o il principe stesso. Diventa forma ordinaria e unica di
processo in età postclassica, a seguito della scomparsa della procedura formulare: la
competenza giudiziaria viene ad articolarsi in una complessa gerarchia di organi pubblici
facente capo all'imperatore.
La cognitio extra ordinem importa una statalizzazione del processo civile, la quale si afferma
di pari passo con l'evoluzione della realtà politico-costituzionale dal sorgere del Principato
all’instaurazione della monarchia assoluta. Il processo si svolge interamente davanti a organi
pubblici facenti capo alla suprema autorità imperiale, ai quali è demandata la funzione di
applicare, nelle controversie tra privati, il diritto statale. Scompare la divisione delle due fasi in
iure e apud iudicem: al principio del libero convincimento del giudice si sostituiscono rigidi
criteri legislativi nella valutazione degli elementi di prova; si generalizza l'istituto dell'appello
quale ricorso, avverso la decisione, all'organo gerarchico superiore.
Viene meno l'importanza dell'intervento delle parti nel processo: la citazione si svolge previa
autorizzazione dell'organo pubblico ovvero addirittura ad opera di questo, su richiesta della
parte; non è più necessario l’intervento di entrambe le parti al processo, essendo venuta meno
la necessità di una litis contestatio (si ammette quindi la possibilità di giudizi contumaciali).
Decade il formalismo inerente all’uso delle formulae e cade la tipicità delle azioni fondata sulle
loro differenze strutturali. Il diritto privato subisce un processo di semplificazione: la caduta
della distinzione tra azioni civili, azioni onorarie, mezzi stragiudiziali, comporta la fusione tra i

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vari complessi normativi (ius civile, honorarium, extraordinarium) e l’unificazione del diritto
privato.

15. Cosiddetta «cognitio extra ordinem»: procedimento.

Lo svolgimento del processo cognizionale si svolge in alcune fasi.


a. La citazione, o chiamata in giudizio, del convenuto avviene con la collaborazione degli
organi pubblici, secondo procedure diverse nel tempo. Legislazione costantiniana: citazione
per litis denuntiatio. Diritto giustinianeo: la citazione per libello, in cui l'attore consegna al
giudice competente una istanza scritta contenente una sintetica esposizione della pretesa e
del relativo fondamento; il giudice, previo sommario esame, se ritiene di accogliere la
richieste, emana un decreto con cui ordina la comparizione in giudizio del convenuto,
provvedendo a fargli notificare tramite pubblico ufficiale (exsecutor) il libello e l'ordine di
citazione. Il convenuto deve dare risposte scritta, contenente sintetica indicazione della
posizione che intende prendere di fronte all'istanza dell'attore, e prestare garanzia di
comparire in giudizio e di starvi sino alla fine; il giudice provvederà a comunicare all'attore
il libello del convenuto e l'ordine di citazione. Se la parte non compare o non sia in giudizio,
può egualmente svolgersi in sua assenza un processo contumaciale, nel quale essa risulterà
svantaggiata in fatto, non potendo sostenere le proprie ragioni, e in diritto, non potendo
appellare la relativa sentenza.
b. Comparse le parti, o i loro procuratori, in giudizio, il processo si svolge interamente dinanzi
a un unico funzionario, senza separazione in due fasi: si conserva ancora il nome di litis
contestatio al momento di inizio della trattazione della causa nel merito avanti al giudice,
consistente nella narratio dell'attore seguita dalla contradictio del convenuto; ma a siffatta
litis contestatio si ricollega ormai solo l'effetto di determinare il momento iniziale della
durata del processo. Si continua a designare exceptio la difesa del convenuto consistente
nell'opporre all'attore circostanze che ne impediscano, in tutto o in parte, l'efficacia: le
eccezioni dilatorie devono essere opposte all'inizio del dibattimento; le perentorie lo
possono in qualsiasi momento prima della sentenza.
c. La valutazione delle prove segue regole legislative che limitano il libero apprezzamento del
giudice. 

- Al documento scritto è attribuito maggior valore che non alla testimonianza orale, a sua
volta distinta a seconda del ceto sociale di chi la fornisce; 

- si introduce un regime di presunzioni (c. d. praesumptiones iuris in contrapposto alle
praesumptiones facti o hominis, che sono mere deduzioni logiche lasciate alla libera
argomentazione del giudice) consistente nell'imporre al giudice di dedurre dall'accertamento
di un fatto l'esistenza di altro fatto non accertato, sino a prova contraria (c. d.
praesumptiones iuris tantum) ovvero senza ammissibilità di prova in contrario (c. d.
praesumptiones iuris et de iure).

- Natura di mezzi di prova acquistano l’interrogatio e il giuramento, distinto a seconda che
sia deferito a una delle parti su iniziativa dell'altra o direttamente su iniziativa del giudice,
ovvero sia volontariamente prestato fuori del processo.
d. Il processo, il cui svolgimento è interamente verbalizzalo in atti che vengono conservati
negli archivi, termina con l'emanazione della sentenza finale (definitiva sententia, in
contrapposto a eventuali sentenze anteriormente emanate su questioni preliminari), redatta
per iscritto e letta alle parti. La sentenza di condanna dovrà avere ad oggetto la cosa stessa
di cui si tratta o, altrimenti, una somma di denaro. Solo alla sentenza si ricollega l'effetto
preclusivo della consumazione dell'azione.
Contro la sentenza finale può interporsi appello (appellatio) che comporta sospensione
dell'esecutorietà. L'appello è proposto, da chi vi ha interesse, al giudice di primo grado o subito
a voce ovvero entro un dato termine per iscritto tramite libelli appellatorii che verranno
trasmessi dall'appellante al giudice gerarchicamente superiore insieme a una relazione
rilasciatagli dal giudice di primo grado. Il giudizio di appello si presenta come un riesame ex
novo dell'intera controversia. La sentenza di appello non può essere ulteriormente impugnata.
Contro l'appellante, in caso di reiezione dell'appello, sono previste pene.
In base a sentenza di primo grado rimasta inappellata entro i termini, ovvero a sentenza di
appello, si procede all'esecuzione. Continua a sussistere l'esecuzione personale attuata tramite
arresto del debitore, benché se ne riduca l'ambito di applicazione e si vieti la detenzione in
carceri private. L'esecuzione sull'intero patrimonio del convenuto insolvente è limitata

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all'ipotesi di pluralità di creditori, quando le attività non bastino a coprire le passività: si
procede allora alla bonorum cessio o alla missio in bona a favore dei creditori, con conseguente
vendita dei singoli beni ad opera di un curator. In caso di creditore unico o di solvibilità del
debitore, si procede, ad opera di funzionari detti apparitores o exsecutores, al sequestro di
singoli beni del convenuto e, qualora questi non adempia entro un dato termine, alla loro
vendita all'asta: il prezzo ricavato andrà a soddisfare il creditore e l'eventuale residuo sarà
restituito al convenuto; mentre in assenza di compratori potrà farsi luogo ad assegnazione in
proprietà al creditore stesso. In ipotesi infine di condanna in ipsam rem, si da luogo
all'esecuzione in forma specifica, consistente nella consegna coattiva della cosa con l'intervento
manu militari degli apparitores.
Accanto al normale processo cognizionale, si danno due diversi tipi di procedura speciale.
a. Una prima è quella per rescriptum principis, per qualsiasi tipo di lite:

- a seguito di deferimento della sentenza all'imperatore da parte del giudice; 

- a seguito di diretta richiesta dei privati che si rivolgono all'imperatore per la soluzione di
una controversia, purché non sia pendente un processo ovvero non sia intervenuta sentenza
eseguibile. 

L'imperatore decide allora inappellabilmente mediante rescritto.
b. Una seconda è quella della summaria cognitio, cui si fa luogo solo per determinate materie
o comunque in casi per i quali appaia necessario un più rapido svolgimento procedurale,
tramite inosservanza di regole proprie del processo normale.
CAPITOLO III

PERSONE

1. Persone e loro capacità: nozioni preliminari.

Con il termine «persona» si indica oggi il soggetto di diritti, cioè l'individuo (persona fisica) o
l'ente astratto (persona giuridica) cui l'ordinamento giuridico riconosce l'attitudine a essere
titolare di diritti o di doveri. Tale attitudine è designata con i termini di «personalità» o
«capacità giuridica». Dalla capacità giuridica si distingue infine la «capacità (legale) d'agire»,
intesa quale attitudine a compiere atti idonei a provocare gli effetti giuridici previsti
dall'ordinamento stesso. Si tratta di elaborazioni concettuali estranee tutte al pensiero giuridico
romano.
a. Persona. Il termine latino persona dal significato originario di «maschera teatrale», passa
assai presto a designare il «ruolo» o la «parte» e, più frequentemente, l'«uomo», anche lo
schiavo, che giuridicamente è cosa, oggetto anziché soggetto di diritti, non invece le c. d.
persone giuridiche; solo eccezionalmente, il termine persona risulta adoperato con
riferimento al concetto astratto di individualità umana; su questa via si giunge, in età tarda,
a dire degli schiavi che essi, giuridicamente, non habent personam.
b. Capacitas e capax. 

- capacitas indica puramente la possibilità dell'acquisto mortis causa da parte dei soggetti
non dichiarati a quest'effetto incapaci da leggi speciali; 

- capax è usato con più generico riferimento alla capacità di acquistare, ad es., un credito,
o di ricevere, ad es., un pagamento, ovvero a indicare capacità fisiche o psichiche di un
individuo.
c. Status. La dottrina romanistica dei secoli XVI, XVII e XVIII ha elaborato la teoria della
spettanza della piena capacità giuridica privatistica alle persone fisiche sulla base del
possesso dei tre status personali, libertatis, civitatis e familiae, ma in realtà si tratta di
una costruzione che travisa i dati delle fonti. Status è infatti termine generico, usato anche
a indicare la posizione giuridica del singolo individuo, specie con riferimento
all'appartenenza alla familia o alla civitas, o al godimento della libertà o di determinati
diritti politici.
d. Capitis deminutio. Il termine caput, originariamente indicante la «testa» e poi la persona,
l'uomo, tanto libero, quanto schiavo. Il caput, come individuo, è membro di organismi
sociali quali la familia e la civitas; sicché capitis deminutio, originariamente, potrebbe aver
significato la perdita di un individuo da parte della familia come della civitas; nell'uso
classico essa si trova riferita all'individuo stesso e ha il valore di perdita, da parte sua, della
posizione giuridica (status) di membro della familia o della civitas, come anche della
posizione giuridica di uomo libero, che è del resto presupposto necessario dello status di

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cittadino. Si è così creata in età classica la tricotomia scolastica tra capitis deminutio
maxima, consistente nella perdita della libertà (e della cittadinanza), media, consistente
nella perdita della sola cittadinanza, minima, consistente nella perdita dell'appartenenza a
una familia, cui corrisponde l'ingresso in un'altra.

Eccettuati taluni casi di capitis deminutio minima che si risolvono in un miglioramento
(emancipazione del filius familias), la capitis deminutio implica un peggioramento di status
e quindi si sarebbe portati a intenderla quale «diminuzione di capacità giuridica». Ma solo
nel linguaggio bizantino il termine caput pare assumere un significato che si avvicina
all’idea moderna di capacità giuridica (lo schiavo nullum caput habet).

Il ius civile è ius proprium civium Romanorum, diritto valido per i cittadini romani. Perciò lo
status di
civis (status civitatis) è condizione richiesta, oltreché per il godimento dei diritti politici (ius
suffragii, ius honorum, ius militiae, ecc), anche per il godimento dei diritti civili.
A sua volta la condizione di uomo libero (status libertatis) è presupposto necessario dello
status di civis: lo schiavo è puramente soggetto a sanzioni di carattere penale e viene solo tardi
ad assumere una posizione personale attiva, benché limitata, nell'ambito del diritto statale. Vi
sono, viceversa, persone libere che non godono dello status di civis: sono tali i peregrini, vale a
dire gli stranieri, e i Latini, stranieri anch'essi che tuttavia costituiscono quasi una categoria
intermedia tra cives e peregrini. La capacità, giuridica e di agire, sarebbe negata ai non
cittadini per diritto romano, e riconosciuta solo per il diritto dell'ordinamento cui eventualmente
appartengano. Tuttavia si è sentita l'esigenza di regolare i rapporti tra cittadini e non: 

- a ciò si è ovviato, da un lato, con la possibilità di riconoscere al non cittadino il commercium,
che è capacità di concludere validi negozi inter vivos con persona cittadina, con specifico
riferimento alla mancipatio, e il conubium, che è capacità di concludere iustae nuptiae con
persona cittadina; 

- dall'altro, con il formarsi del ius gentium.
La costituzione di Caracalla del 212 d. C., con la quale viene concessa la cittadinanza romana a
tutti i sudditi dell'Impero, restringe la qualifica di peregrinus ai sudditi di Stati stranieri.
Nell'ambito dell'appartenenza alla civitas l'uomo libero appartiene anche, oltreché al gruppo
familiare gentilizio, a una familia (status familiae), o in qualità di soggetto alla potestà del
pater (alieni iuris) o, in mancanza di ascendenti maschi in linea diretta, in qualità di sui iuris.
La piena capacità giuridica nel campo privatistico è all'origine riconosciuta solo al pater
familias sui iuris: la donna cittadina sui iuris viene a questi parificata dalla giurisprudenza
classica; la capacità giuridica patrimoniale risulta negata di regola per tutta l'età classica al
filius (o filia) familias alieni iuris, e a questi gradualmente riconosciuta con il tempo.

La capacità di agire, infine, è riconosciuta ai soggetti sulla base di un substrato naturale,


costituito dalla capacità fisio-psichica dei medesimi di intendere e volere in relazione a
determinati atti. Può pertanto darsi il caso di un soggetto che abbia capacità giuridica, essendo
libero, cittadino e sui iuris, ma non abbia capacità di agire, essendo infante o pazzo; o viceversa
di un soggetto che abbia capacità di agire, essendo dotato di capacità d'intendere e volere, ma
non abbia capacità giuridica, essendo schiavo.

2. Nascita e morte.

Presupposto della capacità è l’esistenza, racchiusa tra i due momenti, della nascita e della
morte.
Si ha nascita con il completo distacco dal seno materno del nuovo essere purché vivo e di forme
umane. La prova che il neonato è vivo deve consistere, secondo la tesi proculiana, nel fatto che
abbia emesso un vagito; secondo la tesi sabiniana, che prevalse e fu accolta anche nel diritto
giustinianeo, in un qualsiasi segno di vita, come il movimento e la respirazione. Non si considera
nato vivo l'aborto. Non si considera nato, di regola, il monstrum, l'essere cioè non avente forme
umane, salvo, almeno in diritto giustinianeo, al fine di ricavarne un titolo di merito per i
genitori, (es: ius liberorum alla donna madre di più figli).
Solo a determinati effetti, specie se favorevoli al nascituro, il diritto romano prende in
considerazione il momento del concepimento, anziché quello della nascita, quale momento
d'inizio dell'esistenza, sempreché la nascita consegua. Così lo status del nato da iustae nuptiae è
determinato dallo status del padre al momento del concepimento, mentre lo status del nato al

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di fuori di iustae nuptiae è determinato dallo status della madre, di regola, al momento della
nascita; già nella tarda età classica si ammette che, per determinare lo status del nascituro, si
abbia riguardo al momento a lui più favorevole tra quello del concepimento e quello della
nascita: così il nato da schiava, e quindi fuori di iustae nuptiae, acquista lo status di libero se la
madre è stata libera in un qualsiasi momento della gestazione. Così ancora il figlio
dell'ereditando, nato dopo la morte di lui, è egualmente chiamato all'eredità, e, in attesa della
sua nascita, può essere nominato un curator ventris per tutelarne l'aspettativa di successione.
Anche la morte deve essere provata da chi vi abbia interesse. Il diritto romano non conosce
presunzioni di morte. Solo si presume nel diritto giustinianeo, che, morti in uno stesso incidente
genitore e figlio, sia premorto il figlio se impubere, altrimenti il genitore.
Registrazioni pubbliche di dichiarazione di nascita (non invece di morte) si hanno a partire
dall'età augustea. La registrazione dei figli legittimi, e degli illegittimi a partire da Marco
Aurelio, va fatta entro 30 giorni dalla nascita e serve in generale a facilitare la prova dell'età e
dello status dell'individuo. Registrazioni di nascita (e di morte) si hanno in provincia, oltreché al
fine di accertamento di status, anche a scopi fiscali.

3. Capacità intellettuale.

La capacità intellettuale della persona è condizionata anzitutto al raggiungimento di una


determinata età. La giurisprudenza romana è orientata, sin da antico, all'accertamento caso per
caso dello sviluppo, fisico e psichico, dell'individuo, al fine di riconoscergli una totale o parziale
capacità intellettuale, e, quindi, di agire, mentre solo progressivamente si vengono a
determinare limiti generali di età.
a. Pubertà: comporta il raggiungimento della piena capacità di agire, poiché si acquista la
capacità di generare. Per la donna: il compimento del dodicesimo anno di età. Per i
maschi: i Sabiniani richiedono l'accertamento caso per caso tramite inspectio corporis; i
Proculiani (che si affermarono), il compimento del quattordicesimo anno di età. Gli
impuberi sui iuris, detti pupilli, sono sottoposti a tutela sin dalle XII Tavole.
b. Impubertà. Nell'ambito dell'età impubere, l'unico gradino intermedio è costituito dal
superamento dell'infantia. Esso coincide in antico con il raggiungimento della capacità di
fari o loqui, di emettere cioè un eloquio ragionevole; in età classica si tende a farlo
coincidere con il compimento del quinto anno di età; in diritto giustinianeo è fissato nel
compimento del settimo anno. Gli infantes sono considerati totalmente incapaci di agire.
➢ Agli infantia maiores si riconosce invece una capacità di acquisto e perdita del
possesso.
➢ Quanto poi alla responsabilità da atto illecito, si distingue tra gli impuberes (infantia
maiores), pubertati proximi (o capaces doli, culpae) e gli altri (infanti proximi),
presumibilmente basata sull'accertamento caso per caso dello sviluppo intellettuale del
soggetto;
➢ infine, circa la conclusione di negozi giuridici, si riconosce la piena validità di negozi
conclusi dal pupillo infantia maior con l'interpositio auctoritatis da parte del tutore,
nonché la capacità, da parte del pupillo medesimo, di essere intestatario delle
conseguenze giuridiche a lui vantaggiose (ma non di quelle svantaggiose) del negozio da
lui compiuto sine tutoris auctoritate: così il pupillo può validamente acquistare, ma non
alienare, estinguere un suo debito od obbligarsi sine tutoris auctoritate. Tuttavia al
pupillo, che agisca per ottenere l'adempimento di un credito che già gli sia stato pagato
con suo conseguente arricchimento, il debitore può opporre l’exceptio doli.
➢ Gli impuberi non possono contrarre matrimonio né far testamento.
c. Minore età. Con il tempo l’acquisto della piena capacità di agire con il semplice
raggiungimento della pubertà appare eccessivo. Il pretore assicura ai minori di venticinque
anni, che risultino raggirati o anche solo danneggiati nella conclusione di un negozio, una
ampia protezione, concedendo loro, se raggirati, un'exceptio da opporsi alla controparte che
agisca sulla base del negozio; se danneggiati, anche se non a causa di raggiro altrui, è
prevista una restituito in integrum diretta ad annullare gli effetti del negozio. Questa è
data anche al minore sui iuris, purché raggirato, che abbia concluso il negozio con l'assenso
di un curator, designato dietro sua richiesta dal magistrato. Il curator minoris, a partire da
Marco Aurelio, è divenuto un curatore stabile per tutti gli affari del minore; con Costantino
si introduce la venia aetatis, la possibilità cioè per l'uomo, raggiunti i 20 anni, e per la

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donna, raggiunti i 18, di essere esonerati, dietro richiesta, dalla assistenza del curatore,
sempreché siano di buoni costumi e di condotta regolare.

Indipendentemente dall'età, la capacità intellettuale, richiesta nel soggetto al fine di


riconoscerlo capace di agire, può poi mancare in tutto o in parte a causa di difetti psichici.
Totalmente incapace di agire è considerato il furiosus, cioè il pazzo, sottoposto, se sui iuris, a
cura. A esso è equiparato il sano di mente che a causa di una malattia perda momentaneamente
l'uso di ragione. In diritto giustinianeo si distingue tra due forme di pazzia:
- il furiosus, pazzo ma suscettibile di lucidi intervalli durante i quali gli si riconosce capacità
di agire;
- il demens o mentecaptus, infermo di mente senza possibilità di lucidi intervalli.
Affine è la condizione del prodigus, sottoposto egli pure, se sui iuris, a cura. Il prodigus deve
essere anzitutto formalmente interdetto dal magistrato, in seguito allo sperpero, da parte del
prodigus, dei beni paterni ricevuti per successione legittima, con pericolo di ridurre in povertà i
propri figli; essa toglie al prodigo l'amministrazione di tali beni ereditari. In età classica
l'interdizione viene interpretata in senso sempre più ampio sino ad abbracciare tutti i beni del
prodigo, anche se non provenienti da eredità, legittima o testamentaria; al prodigo è
riconosciuta la capacità di essere intestatario solo delle conseguenze giuridiche, ricollegantisi a
negozi da lui compiuti, che gli arrechino un vantaggio (acquisti), non già uno svantaggio
(alienazioni, obbligazioni).

4. Libertà e schiavitù: nozioni preliminari.

Distinzione fondamentale tra le persone è quella tra liberi e schiavi. L'istituto della schiavitù è
di ius gentium ed è considerato contrario al ius naturale, inteso come ordine trascendente i
sistemi di diritto positivo. In antico gli schiavi erano scarsi di numero, avevano un valore
economico elevato, partecipavano alla vita domestica della primitiva familia. Solo con
l'estendersi delle guerre di conquista, la schiavitù, la cui fonte principale è costituita dalla
prigionia di guerra, acquista una rilevanza numerica più imponente.
All'inizio del Principato si tende, con apposite leggi, a evitare l'immissione nella cittadinanza
italica, attraverso le liberazioni di schiavi (manumissiones). Il venir meno delle guerre di
conquista, l'influenza della dottrina stoica prima e cristiana poi, incidono su tale fenomeno,
determinandone la decadenza; il lavoro servile viene sostituito con il nuovo istituto del colonato
e con l'affermarsi dell'ereditarietà dei mestieri. Nonostante ciò, ancora nel diritto giustinianeo,
la schiavitù, pur avendo perduto l'importanza che aveva in età classica, e malgrado la tendenza
legislativa al favor libertatis, si conserva immutata come istituto giuridico nei suoi tratti
caratteristici.

5. Modi di costituzione della schiavitù.

Si diventa schiavi anzitutto per nascita. Nasce schiavo il figlio procreato da madre schiava. Si
ammette che nasca libero il figlio la cui madre sia stata libera in un qualsiasi momento della
gestazione. Si diventa schiavi per prigionia di guerra o anche semplicemente per apprensione da
parte di stranieri verso i quali non si goda di protezione fondata su di una relazione riconosciuta
dal diritto internazionale. Anche il cittadino romano caduto in prigionia diventa schiavo (servus
hostium), perdendo lo status libertatis; questi però, sempreché non si sia trovato
volontariamente apud hostes, al suo ritorno in patria godrà del ius postliminii, in virtù del quale
sarà reintegrato nella titolarità dei suoi diritti come se non ne fosse mai stato privato; inoltre,
se muore in prigionia, si finge che sia morto libero e cittadino, al fine di poter riconoscere
efficacia al testamento da lui fatto prima di cadere in prigionia.
Chi sia stato riscattato dalla prigionia ad opera di un terzo viene a trovarsi in condizione di
soggezione
rispetto al terzo sino a che non abbia rimborsato il prezzo del riscatto o non lo abbia
compensato coi suoi servizi per un periodo di tempo che non può superare i cinque anni.
Il diritto arcaico conosce inoltre, come modo di costituzione della schiavitù, la vendita trans
Tiberim, cioè in territorio straniero (nessun cittadino può, secondo un antico principio, essere
ridotto in schiavitù entro il territorio di Roma, e la riva destra del Tevere, sino alla presa di Veio,
avvenuta intorno all'inizio del IV secolo, è appunto territorio straniero):

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- essa è effettuata in base a coercitio magistratuale a carico del disertore, di chi cioè si sia
sottratto alla leva o al censimento;
- ad opera del pater patratus, capo del collegio sacerdotale dei Feziali, a carico di chi si
sia reso colpevole verso uno Stato straniero, a scanso di responsabilità per il popolo
romano;
- ad opera del creditore insoddisfatto, in sede di esecuzione personale a carico del
debitore;
- ad opera del pater familias che eserciti il ius vendendi a carico del filius.
In età classica tutti questi modi di costituzione della schiavitù sono ormai scomparsi.
Altri modi di costituzione della schiavitù sorgono in età storica, riconosciuti a titolo di pena. Il
pretore nega la vindicatio in libertatem, contro il compratore di buona fede, alla persona libera
maggiore di 20 anni, che si sia fatta vendere come schiava per dividere il prezzo col venditore.
Per disposizione di un senatoconsulto emanato sotto Claudio nel 52 d. C., abolita nel diritto
giustinianeo, la donna libera che abbia una relazione con uno schiavo altrui, contro la volontà e
malgrado la diffida del padrone di questi, ne diviene a sua volta schiava. Per disposizione
dell'età imperiale, anch'essa abolita da Giustiniano ma solo nelle Novelle, il condannato a morte
o ai lavori forzati in miniera viene a trovarsi nella particolare condizione di servus poenae. Si
afferma in età postclassica e si conserva in diritto giustinianeo la revoca in schiavitù, per
ingratitudine, dello schiavo liberato; risorge infine in età postclassica, conservandosi nel diritto
giustinianeo,
la riduzione in schiavitù del figlio, venduto appena nato dal padre che versi in stato d'estrema
povertà: al padre è tuttavia concessa la facoltà di riscattare il figlio, restituendo il prezzo o
consegnando altri schiavi in sua vece.

6. Condizione giuridica degli schiavi.

La condizione giuridica dello schiavo si presenta assai complessa, poiché egli è considerato da un
lato come elemento patrimoniale, oggetto anziché soggetto di diritti, dall'altro come essere
umano, dotato di capacità intellettuale.
a. Quale oggetto del potere dominicale. Nell'ambito della primitiva familia, lo schiavo è
soggetto al potere del pater familias insieme alle cose e alle persone libere alieni iuris
(potere di disposizione, di natura patrimoniale); lo schiavo non ha alcuna aspettativa
successoria nei confronti del pater. 

In età storica lo schiavo continua a essere considerato mero elemento patrimoniale, anche
se viene contemporaneamente classificato, in quanto uomo, accanto ai liberi, tra le
personae alieni iuris in potestate. Lo schiavo è giuridicamente incapace: non ha né la
capacità di essere soggetto di relazioni familiari riconosciute dal diritto (sicché il suo
matrimonio, detto contubernium, è considerato come mera relazione di fatto non
produttiva di conseguenze giuridiche), né la capacità patrimoniale, né quella di stare in
giudizio. Tuttavia la sua natura di essere umano è presa in considerazione dal diritto al fine
di riconoscergli, in quanto sia dotato di maturità intellettuale, una certa capacità di agire.
b. Quale persona umana. La personalità umana dello schiavo è riconosciuta nell'ambito del
diritto sacro, donde consegue che il locus ove egli è sepolto diviene religiosus. 

Nell'ambito del diritto criminale lo schiavo è soggetto a sanzioni afflittive; l'uccisione dello
schiavo (altrui) è punita alla stessa stregua dell'uccisione dell'uomo libero. Nell'ambito dei
rapporti familiari la parentela derivante da contubernium, è presa in considerazione quale
impedimento matrimoniale.
Il potere sullo schiavo trova con il tempo una serie di limitazioni dovute alla sua natura di essere
umano. Già in età repubblicana ai censori, quali tutori dei mores cittadini, è demandata una
generica repressione di eventuali abusi. In età del Principato, per influenza delle dottrine
stoiche, si vengono fissando limiti specifici:
- si vieta l'esposizione degli schiavi alle fiere;
- si sancisce la perdita dello schiavo, abbandonato infermo dal padrone;
- è punita come omicidio anche l'uccisione non giustificata dello schiavo proprio;
- si costringe il padrone a vendere lo schiavo che abbia da lui subito maltrattamenti;
- al praefectus urbi è demandata la sorveglianza sul trattamento degli schiavi, e si ammette
pure, in certe ipotesi, che lo schiavo possa ricorrere extra ordinem contro il proprio padrone
onde ottenere la libertà.

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Dette limitazioni sono ribadite nella legislazione imperiale postclassica, ispirata ai principi
cristiani; inoltre è vietato separare le famiglie degli schiavi.
Lo schiavo è obligatus iure civili per delitti commessi, il che importa per il padrone l'obbligo di
darlo a nossa (il ius noxae dandi concedeva al padre di consegnare il figlio o lo schiavo
colpevole di un illecito verso un terzo per liberarsi della responsabilità o come garanzie per il
pagamento di un debito.wiki) all'offeso o di rispondere in proprio.
È legittimato a porre validamente in essere negozi non formali di alienazione di cose del proprio
dominus in quanto ne abbia ricevuta apposita autorizzazione ovvero in quanto esse rientrino nel
peculium concessogli dal dominus stesso. Sin dall'età preclassica era infatti divenuto usuale che
il dominus concedesse allo schiavo un piccolo patrimonio, il peculium, che viene incrementato
dagli acquisti operati dallo schiavo: il peculio è pur sempre, dal punto di vista giuridico, oggetto
di proprietà del dominus servi; sulle cose che ne
fanno parte lo schiavo ha solo l'amministrazione di fatto cui si collega, la legittimazione ad
alienare, ma
non a donare né a disporre mortis causa; il padrone risponde delle obbligazioni contratte dallo
schiavo, nei limiti dell'ammontare del peculio. Il peculio è sempre revocabile: in caso di
manumissione, esso si presume donato allo schiavo, salvo ché si tratti di manumissione
testamentaria, ipotesi in cui occorre una esplicita disposizione (legatum peculii) perché lo
schiavo lo acquisti. Il peculio serve infine allo schiavo come mezzo per comperare dal suo
padrone la libertà.
Il processo per l'accertamento dello status di uomo libero o di schiavo (causa liberalis) si
svolge, in antico, nella forma della legis actio sacramento in rem, tra chi si afferma padrone
dello schiavo (vindicatio in servitutem) e chi (adsertor libertatis), in rappresentanza del preteso
schiavo, ne afferma la libertà (vindicatio in libertatem); in corso di lite il soggetto vive da uomo
libero.
In età imperiale si afferma in proposito la procedura extra ordinem. Giustiniano abolisce
definitivamente la figura dell’adsertor libertatis e riafferma in ogni caso il principio di
preclusione processuale.

7. Modi di liberazione dalla schiavitù.

La liberazione dalla schiavitù avviene anzitutto per manumissio, che è l'atto con il quale il
padrone concede la libertà, e con essa di regola fa acquistare la cittadinanza, al proprio schiavo.
In età arcaica esistono tre forme solenni di manumissione riconosciute dal ius civile.
- La manumissio testamento, è una disposizione testamentaria che deve essere effettuata in
forma solenne, con la quale il testatore dichiara il proprio schiavo libero ed erede, o anche
semplicemente libero: lo schiavo deve essere in proprietà del testatore al momento della
confezione del testamento e al momento della morte; egli acquista la libertà
immediatamente alla morte del testatore, o all'aditio hereditatis anche di uno solo dei
coeredi se sia stato designato erede un estraneo, o al verificarsi della condizione sospensiva
se la manumissione sia stata ad essa sottoposta, nel qual caso, in attesa di acquistare la
libertà, lo schiavo dicesi statuliber.
- La manumissio vindicta, è in origine un adattamento della vindicatio in libertatem e
costituisce un caso di applicazione della in iure cessio; davanti al magistrato giusdicente un
adsertor libertatis afferma in forma solenne che lo schiavo è libero, il padrone non contesta
e il magistrato sanziona la dichiarazione dell'adsertor. In diritto giustinianeo è sufficiente
che il padrone dichiari davanti al giudice di voler liberare lo schiavo, perché il giudice si
pronunci in conformità.
- La manumissio censu, sorta più di recente con l'istituzione del census e già caduta in
desuetudine in età imperiale con la scomparsa del medesimo, è la registrazione dello
schiavo nelle liste del censo, effettuata con l'autorizzazione del suo padrone.
Nell'ultima età repubblicana, accanto alle altre forme di manumissione, il pretore riconosce
nuove forme di manumissione. Quando il padrone manifesti, in maniera inequivocabile anche se
non formale, rivolgendosi ad amici presenti o per lettera, l'intenzione di lasciare libero lo
schiavo, questi iure civili continua a essere schiavo, tuttavia il pretore denega al padrone la
vindicatio in servitutem (libertà di fatto). La lex lunia attribuisce a tali schiavi la libertà ma non
la cittadinanza, ponendoli in una posizione particolare di latinitas, affine a quella dei Latini
coloniarii (onde la loro denominazione giurisprudenziale di Latini luniani), che importa il ius
commercii, ma solo tra vivi, sicché essi non possono acquistare mortis causa e alla loro morte il

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loro patrimonio torna iure peculii all'antico padrone. Giustiniano abolisce le disposizioni della
lex lunia equiparando i Latini luniani ai manomessi nelle forme civili.
Sin dall'inizio del Principato si afferma, in sede di cognitio extra ordinem, una nuova forma,
indiretta, di manumissione mortis causa, la manumissione fedecommissaria: il disponente
impone, a chi possa essere onerato di fedecommesso, la liberazione di uno schiavo, proprio o
altrui; la manumissione sarà allora effettuata dall'onerato, ma, se questi non voglia o non possa,
provvederà in sua vece l'autorità giudiziaria.
All'inizio del Principato, furono emanate due leggi augustee:
- La lex Fufia Caninia del 2 a. C., che stabilisce che non si possa manomettere per testamento
più di una data percentuale dei propri schiavi, sino al limite massimo di cento; e richiede la
designazione nominativa dei manomessi.
- La lex Aelia Sentia del 4 d. C., che statuisce che:
o gli schiavi di condotta turpe, se manomessi, non acquistano la cittadinanza ma solo la
condizione di peregrini dediticii;
o è nulla ogni manumissione compiuta in fraudem creditorum, cioè da un debitore
insolvente o che diverrebbe tale con essa;
o non si possono manomettere i minori di anni 20;
o non possono essere manomessi i minori di anni 30, a meno che, trattandosi di
manumissio vindicta, non si sia ottenuta, in base a una iusta causa, l’adprobatio di un
apposito consiglio di cittadini riunito dal magistrato.
Giustiniano conserva soltanto la limitazione della lex Aelia Sentia concernente la manumissione
compiuta in frode dei creditori. In età postclassica si riconosce un'ultima forma di manumissio,
in sacrosanctis ecclesiis, ispirata ai principi cristiani.
Oltreché per manumissione, già in età repubblicana, lo schiavo acquista la libertà, e la
cittadinanza, per atto dello Stato, a titolo di benemerenza. In età del Principato lo schiavo
acquista inoltre la libertà, ma spesso solo quella pretoria, ovvero il diritto di essere manomesso,
direttamente al verificarsi di date circostanze:
- quando lo schiavo abbia rivelato l'uccisore del proprio padrone;
- quando sia stato abbandonato infermo;
- quando non sia rispettata dall'acquirente della schiava la clausola con la quale si impegnava
a non prostituirla;
- quando non sia rispettata dall'acquirente dello schiavo la clausola con cui si impegnava a
manometterlo entro un dato termine;
- quando lo schiavo si sia riscattato col denaro del proprio peculio;
- quando l'erede ostacoli senza ragione la manumissione testamentaria.
Nel diritto postclassico e giustinianeo si aggiungono altre circostanze, tra le quali, di particolare
rilievo, il godimento incontestato e di buona fede della libertà di fatto per vent'anni nonché il
seguire il funerale del padrone, per volontà del defunto e dell'erede, col capo coperto in segno
di libertà.

8. Condizione dei liberti.

Gli schiavi liberati si dicono liberti (nei confronti del proprio manumissore, detto patronus) o
libertini (in senso assoluto), in contrapposto a coloro che sin dalla nascita hanno conservato la
libertà, detti ingenui.
Nel campo del diritto pubblico il liberto, riconosciuto libero e cittadino, soffre di notevoli
limitazioni di capacità, che vanno via via affievolendosi sino a scomparire del tutto con
Giustiniano.
Nel campo del diritto privato il liberto era originariamente soggetto, in qualità di cliens, a una
sorta di potestà familiare da parte del patronus; con lo sfasciarsi della clientela acquista in età
storica una posizione di sempre maggiore autonomia nei confronti del patrono, pur rimanendo a
lui legato da rapporti etico-sociali. Il liberto è tenuto anzitutto verso il patrono a un obbligo
generico di rispetto. A ciò si ricollega l'incapacità del liberto di agire contro il patrono senza il
permesso del pretore e di esperire comunque contro di lui azioni infamanti.
Il liberto è tenuto altresì a prestare al patrono, oltre a servizi genericamente qualificabili come
domestici, pure servizi qualificabili come esercizio di un mestiere, ovvero donativi. Si riconosce
infine un obbligo del liberto verso il patrono, e viceversa, a prestare gli alimenti.

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Subentrano al patrono nei diritti di patronato i figli di lui: al patrono è peraltro concessa la
facoltà di riservare il diritto di patronato a uno o più tra essi. Il patrono e i suoi figli sono pure
chiamati alla successione e alla tutela legittime del liberto.
Condizione più favorevole è riconosciuta a determinate categorie di liberti, soprattutto, a quelli
direttamente manomessi per testamento e a quelli liberati non in seguito a manumissione, a
quelli nei confronti dei quali il diritto di patronato è venuto meno a titolo di punizione del
patrono o per sua rinuncia.
All'accertamento processuale dello status di liberto o di ingenuo si fa luogo, prima, tramite
praeiudicium, poi in sede di cognitio extra ordinem.

9. Cittadinanza.

Come abbiamo visto, il diritto privato romano, vale solo per i cittadini romani, e lo status di
civis è quindi condizione richiesta per la piena capacità guridica del singolo.
a. Acquisto per nascita.
• La cittadinanza si acquista anzitutto in base alla discendenza. È cittadino, di regola, il
figlio di padre cittadino, se procreato in giuste nozze, di madre cittadina, se procreato
fuori di giuste nozze.
• Al tempo della guerra sociale la lex Minicia considera non cittadino il nato da madre
cittadina e padre non cittadino, anche al di fuori di giuste nozze.
• In età imperiale, in base alla legge augustea Aelia Sentia, se un manomesso inferiore ai
30 anni sposa una cittadina o una latina e da essa abbia un figlio, quando questi
raggiunge un anno di età, i genitori possono, rivolgendosi al pretore o al preside della
provincia, ottenere la cittadinanza romana per sé e per il figlio.
• In base a senatoconsulto anteriore ad Adriano, un cittadino che abbia sposato una non
cittadina nell'erronea convinzione che fosse cittadina, e abbia da questa avuto un figlio,
può, tramite erroris causae probatio, ottenere la cittadinanza per l'altro coniuge e per il
figlio.
• In base a senatoconsulto adrianeo nasce cittadino il figlio di genitori non cittadini uniti in
matrimonio riconosciuto solo dal diritto straniero, se entrambi acquistano la cittadinanza
prima della nascita del figlio, e nasce cittadino il figlio di Latino sposato in giuste nozze
con una Romana.
b. Altre cause. La cittadinanza si acquista altresì, di regola, con l'acquisto della libertà, ovvero
per concessione dello Stato, a singoli individui come a intere collettività.
c. Sua perdita. La cittadinanza si perde:
• con la perdita della libertà;
• per spostamento della residenza in paese straniero, salva reviviscenza della cittadinanza,
iure postliminii, al ritorno del cittadino in patria;
• per rinuncia del cittadino, che entri a far parte di una colonia latina;
• a partire dalla tarda età repubblicana per condanna penale.
Ai cives si contrappongono i peregrini, liberi non cittadini. Tra di essi, condizione peggiore
hanno i peregrini dediticii, stranieri il cui ordinamento originario è stato, al momento del loro
assoggettamento, abolito da Roma e non più ricostituito, sicché manca ad essi un diritto e una
giurisdizione propri, in ordine ai quali sia loro riconosciuta la capacità giuridica. La condizione di
dediticius è abolita da Giustiniano.
Condizione privilegiata tra i peregrini hanno i Latini, che godono del commercium ma non del
conubium, salvo apposito riconoscimento. Essi sono anzitutto i Latini Prisci, appartenenti alle
comunità della antica federazione latina. In secondo luogo i Latini coloniarii, appartenenti alle
colonie latine fondate da Roma. In terzo luogo i Latini luniani, cioè i manomessi ex lege lunia, e
i c. d. Latini Aeliani, cioè taluni manomessi in deroga alla lex Aelia Sentia.

10. Altre condizioni incidenti sulla capacità delle persone.

Altre condizioni incidono sulla capacità, giuridica e di agire, delle persone:


a. Il sesso. La donna non può essere titolare di patria potestas; non può adottare né essere
titolare della tutela, salvo eccezioni accolte nel diritto postclassico-giustinianeo. Non può
assumere obblighi (intercedere) a favore di altri. Infine non può rappresentare altri in
giudizio.

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b. La stima sociale. Già le XII Tavole stabilivano, a carico di chi, avendo partecipato alle
solennità di un gestum per aes et libram, si rifiutasse di renderne testimonianza,
l'incapacità di rendere e ricevere testimonianza in atti librali. L'editto pretorio sanziona
l'incapacità di rappresentare altri o di farsi da altri rappresentare in giudizio, alla quale si
aggiunge l'incapacità di esperire azioni popolari, a carico di determinate persone colpite da
disistima sociale (ignominiosae), incapacità conservatasi nel diritto giustinianeo con la
denominazione tecnica di infamia; sono tali: i condannati in giudizi pubblici o in giudizi
privati per delitto (furto, rapina, iniuriae, dolo) ovvero in base a rapporti fiduciari (società,
tutela, mandato, deposito, fiducia), nonché i soldati ignominiosamente dimessi dall'esercito,
prostitute, gladiatori, bigami, violatori del tempus lugendi della vedova, ecc.
c. La confessione religiosa. Dopo l'assunzione del Cristianesimo a religione ufficiale
dell'Impero si affermano limitazioni di capacità privatistica dovute alla professione religiosa
a carico di pagani, ebrei, apostati (cristiani divenuti pagani o ebrei), eretici (cristiani
dissenzienti dalle statuizioni dei concilii ecumenici). Dette limitazioni riguardano la capacità
di avere schiavi cristiani, di contrarre matrimonio con cristiani, di disporre e di ricevere a
titolo di donazione e mortis causa.
d. L'appartenenza a un ceto o la gestione di una carica o l'esercizio di un mestiere. Sino
alla lex Canuleia del 445 a. C., vige il divieto di connubio tra patrizi e plebei. Limiti di
capacità sono inoltre stabiliti, nell'età repubblicana e sotto il Principato, a carico dei:
- senatori, ai quali sono vietati determinati investimenti dei propri capitali e sono vietate
le nozze con libertine;
- funzionari provinciali, ai quali è vietato ricevere doni e acquistare immobili nella
provincia, nonché sposare donne della provincia stessa;
- militari, ai quali vietato il matrimonio.
In età del Dominato si assiste al formarsi di una divisione della cittadinanza in caste
ereditarie chiuse, in relazione ai mestieri esercitati, l'appartenenza alle quali importa
limitazioni di capacità. Particolare importanza assume l'istituto del colonato, o servitù della
gleba, diretto a vincolare i contadini alla coltivazione del fondo (altrui) cui sono addetti. La
condizione di colono si acquista:
- per nascita, quando anche uno solo dei genitori sia colono (se i genitori sono coloni di
due padroni diversi, i figli divengono metà coloni dell'uno e metà dell'altro; se sono in
numero dispari, ne spetta uno in più al padrone della madre);
- per apposita convenzione col proprietario della terra;
- per prescrizione trentennale, quando cioè per trent'anni il soggetto sia vissuto come
colono;
- per mendicità, in quanto il mendicante è assegnato in qualità di colono a chi ne abbia
fatto denuncia;
- per assegnazione imperiale di barbari fatti prigionieri.
Il colono, per quanto giuridicamente libero e quindi capace di contrarre matrimonio (ma
solo con altri coloni o coi propri padroni) e di avere un patrimonio proprio (col quale far
fronte al pagamento del canone al padrone e delle imposte al fisco), è in condizione quasi
servile, a causa delle disposizioni che lo vincolano al fondo da lui coltivato, che non può
abbandonare e dal quale non può essere distolto nemmeno dallo stesso padrone salvo
eccezioni. 

La condizione di colono si perde: col consenso del padrone, per cessione al colono del fondo
cui è addetto, per assunzione del colono alla milizia, al decurionato o agli ordini sacri;
anche senza il consenso del padrone, per assunzione del colono alla dignità vescovile.

11. Persone giuridiche.

Con il termine «persona giuridica» s'intende oggi l'ente astratto cui l'ordinamento giuridico
attribuisce capacità giuridica. Detta attribuzione consegue al riconoscimento di interessi che
fanno capo:
- a un complesso di individui riuniti per la realizzazione di uno scopo comune, complesso
considerato distinto, nel suo insieme, dalla somma degli individui che lo compongono (c. d.
corporazione), ovvero
- a un patrimonio destinato alla realizzazione di uno scopo che va a vantaggio di individui
diversi da quelli che gli hanno dato quella destinazione (c. d. fondazione).

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L'ordinamento giuridico ricorre alla finzione tecnica di personificare la corporazione e la
fondazione, considerandole quali enti astratti capaci di essere soggetti di diritti e di doveri.
Il diritto romano conosce i fenomeni della corporazione e della fondazione, ma, quanto alla
prima, il riconoscimento della sua capacità giuridica privatistica si afferma solo a fatica nel
corso dello sviluppo storico, e, quanto alla seconda, viene riconosciuta solo quale realtà
meramente economica.
CORPORAZIONI
Per quanto concerne il fenomeno della corporazione, i Romani conoscono da antico
raggruppamenti di persone fisiche che conservano la loro identità giuridica pur nel mutare dei
membri che li compongono: anzitutto lo Stato, poi gli enti pubblici minori, infine anche
associazioni private che originariamente perseguono scopi in tutto o in parte pubblici; soltanto
a partire dalla tarda Repubblica gli si riconosce rilevanza nell'ambito del diritto privato, senza
però giungere alla personificazione dell'ente astratto.
a. Respublica. Il prototipo della corporazione è rappresentato dal populus Romanus, cioè lo
Stato romano quale insieme dei suoi cittadini; l’aerarium populi Romani è in età
repubblicana la cassa dello Stato e per estensione il tesoro pubblico; col Principato, accanto
a questo vi è il fiscus Caesaris, il patrimonio privato del principe; tra l'età del Principato e
quella del Dominato l'aerarium viene assorbito nel fiscus, trasformato a sua volta da
patrimonio privato dell'imperatore in patrimonio pubblico dello Stato. 

Allo Stato si riconosce capacità giuridica, in quanto può:
- avere un patrimonio proprio,
- entrare in rapporti coi privati in base a contratti quali compravendita e locazione,
- essere istituito erede od onorato di legato,
- acquistare per manumissione i diritti di patronato.
Lo Stato non è mai posto tuttavia sullo stesso piano dei privati: eventuali controversie con i
singoli non sono regolate tramite il processo privato, bensì col ricorso alla procedura
amministrativa della cognitio extra ordinem ove lo Stato stesso, tramite i suoi funzionari, è
giudice oltreché parte in causa; la capacità giuridica dello Stato si esplica pertanto sempre
nell'ambito del diritto pubblico.
b. Civitates. Come corporazioni vengono riconosciuti pure gli enti pubblici minori, o civitates,
soggetti all'organizzazione politica romana. Ai municipia è riconosciuta la capacità di stare
in giudizio privato come parte attrice o convenuta; per questo è riconosciuta, a differenza
dallo Stato, una capacità giuridica di diritto privato:
- i municipia hanno piena capacità patrimoniale tra vivi, compresa la possibilità di essere
titolari dei diritti di patronato, esclusa, in età classica, la possibilità di essere titolari di
usufrutto;
- possono essere onorati di legato e di fedecommesso;
- non possono tuttavia, in età classica, essere istituiti eredi.
Ai municipia sono equiparate in età del Principato le coloniae civium Romanorum. Abbiamo poi
le civitates peregrinae, che non godono della cittadinanza romana: a esse si riconosce capacità
patrimoniale tra vivi solo nell'ambito del ius gentium; possono essere onorate di fedecommesso,
e di legato a partire da Nerva. In età postclassica, per disposizione di Leone, si ammette che
possa essere istituita erede una civitas. Per le relazioni di diritto privato la civitas si avvale di
appositi actores con funzioni delimitate o dei propri schiavi.
c. Associazioni private ed ecclesiastiche. Sono riconosciute come corporazioni pure le
associazioni private (collegia, sodalitates, sodalicia) costituite da almeno tre persone che
abbiano una cassa comune (tra di esse le associazioni a scopo di culto, le associazioni di
persone esercenti lo stesso mestiere, le associazioni dirette a provvedere ai funerali dei
propri membri). La libertà di associazione era ab antiquo riconosciuta, col solo limite
dell'ordine pubblico. Sul finire della Repubblica tuttavia, dato che gran parte delle
associazioni assumevano scopi politici, si assiste sovente a un intervento dello Stato diretto
alla loro soppressione. La materia trova regolamento in una disposizione augustea, la lex
lulia de collegiis del 7 a. C.:
- vengono sciolti i collegia esistenti salvo quelli di più antica tradizione;
- si stabilisce che la costituzione di nuove associazioni avvenga dietro autorizzazione del
senato;
Venne più tardi concessa in blocco l'autorizzazione alle associazioni di povera gente, e in età
tarda si concesse piena libertà alle associazioni facenti capo alla Chiesa. L'associazione lecita
(autorizzata, cioè, dallo Stato) ha capacità giuridica, la quale si esplica nel campo del diritto

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privato, poiché è riconosciuta ai collegia la capacità di essere parte di un giudizio privato. I
collegia possono avere un patrimonio proprio e avere propri rapporti con privati; non possono
però, in età classica, essere titolari di usufrutto, né dei diritti di patronato sino a che Marco
Aurelio ammise la capacità dei collegi di manomettere i propri schiavi con le relative
conseguenze; solo a partire da Marco Aurelio inoltre possono essere onorati di legato, mentre
soltanto dall'età postclassica possono essere istituiti eredi.
FONDAZIONI
Per quanto concerne il fenomeno della fondazione, il diritto romano semplicemente ammette
che un patrimonio possa essere fiduciariamente attribuito a una corporazione, con la clausola
che questa lo utilizzi
a quello scopo. L'attribuzione avviene mediante normali negozi tra vivi o mortis causa, in specie
donazioni o legati sottoposti a onere. Le fondazioni a scopo religioso e benefico (piae causae) si
moltiplicano nel diritto
postclassico-giustinianeo, ma non sembra si sia comunque giunti neppure allora al
riconoscimento di una capacità giuridica, della fondazione come tale, indipendentemente
dall'ente corporativo cui essa inerisce; piae causae e comunità religiose possono peraltro ormai
anche essere istituite eredi.

CAPITOLO IV

COSE

1. Cose: nozioni preliminari.

Per cosa, in senso giuridico, si intende oggi una porzione limitata del mondo esterno suscettibile
di appropriazione. Nel linguaggio giuridico romano tale concetto è reso col termine res.
L'idea di cosa quale porzione del mondo esterno, in antitesi con la persona umana (libera), è in
Roma un prodotto dello sviluppo storico. In origine cose e persone erano soggette a un vario
potere facente capo al pater familias, sicché esisteva una commissione di regime tra le une e le
altre per quanto concerne i modi di acquisto, il possesso e la tutela processuale. Ben presto però
venne a enuclearsi in età storica un concetto di res oggetto di rapporti di natura patrimoniale,
sulla base dell'idea di una loro strumentalità economica, in antitesi all'uomo libero.
Lo schiavo è considerato anch'esso tra le personae alieni iuris in potestate. Le persone libere,
alieni iuris, in quanto oggetto di rapporti di natura familiare, rimangono invece estranee al
concetto di res.
In via generale si afferma nelle fonti l'incommerciabilità dell'homo liber, menzionato accanto
alle res extra commercium, non perché esso rientri in tale categoria, ma per il fatto che non è
cosa:anche se vi è la possibilità del possesso di buona fede dell'homo liber, e la conseguente
validità della vendita del medesimo a compratore di buona fede, entrambe fondate sull'erronea
supposizione della sua schiavitù.
Come non è commerciabile l'homo liber, perché non è res, così non lo sono le parti del corpo
umano vivente. Circa la commerciabilità del cadavere, o di parti staccate di esso, si tratta di un
problema che la giurisprudenza romana non si è neppure posto: solo gli imperatori cristiani
affermano la incommerciabilità delle reliquie dei martiri.
Il concetto stesso di cosa, come porzione del mondo esterno, ne implica la corporeità. La
giurisprudenza romana tuttavia perviene a dare al concetto di res una più ampia estensione,
distinguendo tra:

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- res corporales, quae tangi possunt;
- res incorporales, quae tangi non possunt, qualia sunt quae in iure consistunt.
Si tratta di una distinzione più che altro didattica, utilizzata da pochi giuristi di età classica
avanzata, specie da Gaio, senza pratica applicazione di regime giuridico, ma importante dal
punto di vista sistematico: sulla base di essa infatti risulta esauriente la tripartizione
istituzionale gaiana del ius in personae, res e actiones, in quanto si fa rientrare nella parte
dedicata alle res la trattazione della proprietà, dei diritti reali limitati, dell'eredità e delle
obbligazioni, considerate tutte res incorporales.
Infine anche il requisito della suscettibilità di appropriazione non è sempre tenuto presente dai
Romani: così Marciano, giurista dell'ultima età classica, classifica tra le res communes omnium
pure l'aria che non è suscettibile di appropriazione.
Il diritto romano conosce diverse classificazioni delle cose: alcune tra di esse si fondano sulla
condizione giuridica delle cose stesse, avendo riguardo a esigenze di natura meramente
economico-sociale; altre viceversa trovano il loro fondamento in caratteristiche di struttura o di
qualità delle cose stesse, pur valutate anch'esse in base a criteri economico-sociali traducentisi
a loro volta in una differenza di regime giuridico.

2. Classificazioni delle cose fondate sulla loro condizione giuridica.

1. Si distingue anzitutto, nelle Istituzioni di Gaio, tra:


- res in (nostro) patrimonio, se la cosa è attualmente oggetto di rapporti giuridici privati;
- res extra (nostrum) patrimonium, se la cosa non è attualmente oggetto di rapporti
giuridici privati. Tra le res extra patrimonium, delle quali si dice che nullius in bonis sunt,
si annoverano sia le cose non suscettibili di essere oggetto di tali rapporti, sia quelle che,
come le res hereditariae durante la giacenza dell'eredità, potrebbero bensì essere, ma
attualmente non sono oggetto di detti rapporti.
2. Altra distinzione è tra:
- res quarum commercium est (res in commercio), cose cioè che possono essere fatte
oggetto di negozi giuridici patrimoniali (in particolare di scambio);
- res quarum commercium non est (res extra commercium), cose cioè che non possono
essere fatte oggetto di negozi giuridici patrimoniali. Nelle fonti non si parla di
estracommerciabilità solo in senso assoluto, ma anche in senso relativo, a indicare
l'incapacità di acquistare la cosa da parte di un dato soggetto, ovvero a indicare che una
cosa, pur essendo nel patrimonio, non può essere alienata.
3. Ma la distinzione fondamentale, secondo Gaio, si pone tra le res divini iuris e le res humani
iuris.
- Le res divini iuris, individuate in base alla comune caratteristica di essere dedicate alla
divinità, sono nullius in bonis, in quanto non suscettibili di essere oggetto di rapporti
giuridici patrimoniali privati: si distinguono a loro volta in sacrae, religiosae e sanctae.
a.Le res sacrae sono, in età classica, le cose consacrate agli dèi superi per essere
destinate al loro culto, quali i templi, i boschi sacri, gli altari. La consacrazione è
atto religioso e pubblico insieme, per il quale occorre una legge, o plebiscito, o
senatoconsulto o anche solo l'autorizzazione imperiale. La cosa consacrata cessa di
essere tale mediante cerimonia contraria, detta profanatio.

In età cristiana alla menzione degli dèi superi si sostituisce quella di Dio e si
introducono limitate deroghe alla estracommerciabilità delle cose sacre: col venir
meno del concetto di una appartenenza delle medesime alla divinità, si tende a
considerarle cose costituenti il patrimonio della Chiesa.
b.Le res religiosae sono, in età classica, le cose appartenenti agli dèi inferi, e
precisamente ai mani del defunto, essenzialmente i sepolcri, cioè i luoghi della
sepoltura. Il sepolcro diviene religioso con la semplice illazione in esso del cadavere
o dei suoi resti. La illazione deve essere effettuata dalle persone a ciò designate dal
defunto, gli eredi testamentari o legittimi: se questi non provvedono, chiunque può
provvedervi. Occorre infine che chi la effettua abbia sul luogo prescelto il diritto di
farlo, ne sia cioè il proprietario; poiché non esiste di regola proprietà privata sul
suolo provinciale, i sepolcri provinciali non divengono a rigore religiosi, ma sono
considerati pro religiosis; se la illazione è stata effettuata in luogo sul quale non si
aveva il ius inferendi, l'interessato, di regola il proprietario del luogo, ha un mezzo
processuale per ottenere o la rimozione del cadavere o il prezzo del luogo, non

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potendo di sua iniziativa procedere alla rimozione se non previa autorizzazione.
Rende religioso il luogo della sepoltura pure il cadavere dello schiavo, non invece
quello dell'hostis. Per disposizione risalente alle XII Tavole vige il divieto di seppellire
in città. Il sepolcro cessa di essere religioso con la traslazione del cadavere, previa
autorizzazione, in altro luogo. La estracommerciabilità del sepolcro non osta
all'esistenza di un ius sepulchri, inteso come diritto di usare del medesimo secondo la
sua destinazione, comprensivo in particolare del ius mortuum inferendi. Tale diritto
è trasmissibile secondo la destinazione imposta al sepolcro dal suo fondatore: si
distinguono in proposito sepulchra familiaria, costituiti per il fondatore e i suoi
agnati, a esclusione quindi degli eredi estranei, e sepulchra hereditaria, costituiti
per il fondatore e i suoi eredi. In diritto giustinianeo si ammette che possano usare
dei sepolcri familiari pure gli eredi estranei e dei sepolcri ereditari pure i parenti più
stretti anche se non eredi. Nel frattempo, col venir meno dell'idea dell'appartenenza
del sepolcro agli dèi mani, il concetto stesso della sua incommerciabilità tende a
essere superato e si perviene quanto meno a considerare elemento patrimoniale il ius
sepulchri, concretantesi nel ius inferendi.
c.Le res sanctae sono le cose non appartenenti alle divinità ma poste sotto la loro
protezione, essenzialmente le mura e le porte delle città.
- Le res humani iuris, individuate in base alla comune caratteristica di essere al servizio
degli interessi dei singoli o delle collettività, si distinguono, secondo Gaio, in privatae e
publicae.

Sono publicae, in senso stretto, le cose appartenenti al populus Romanus, cioè allo Stato;
in senso lato anche le cose appartenenti alle civitates, più propriamente dette res
universitatis. Res publicae sono poi tanto le cose destinate all'uso pubblico, e quindi
sottratte al commercio (fiumi, i ponti, le strade, le piazze, i porti, i fori, i teatri, le terme,
gli stadi), quanto le cose destinate a dare un reddito allo Stato o alle civitates e
suscettibili di commercio (le terre, gli schiavi, il denaro). Di regola il godimento delle cose
destinate all'uso pubblico è libero a tutti e gratuito, ma può eccezionalmente costituire
oggetto di una concessione particolare e richiedere un compenso: detto godimento è
sanzionato, contro turbative altrui, dalla generale actio iniuriarum e da una serie di
interdetti.
4. Una ulteriore categoria di cose, è costituita dalle res comune omnium, destinate secondo il
ius naturale all'uso comune di tutti gli uomini: esse sono l'aria, l'acqua corrente, il mare, il
lido del mare. Ma l'aria, a rigore, non dovrebbe nemmeno essere considerata res, non
essendo suscettibile di appropriazione, e l'acqua corrente in realtà non è soggetta a un
regime particolare distinto dal regime del corso d'acqua cui appartiene. Quanto al mare e al
lido del mare, essi sembrerebbero avvicinarsi alle cose pubbliche destinate al pubblico uso:
entrambi sono aperti di regola all'uso di tutti; si fa tuttavia anche luogo a concessioni, ad es.
di pesca marittima, da parte dello Stato, e, per lo più previa concessione statale, si può
edificare sul mare o sul lido del mare con la conseguenza che l'edificio diviene oggetto di
proprietà privata dell'edificante, e, distrutto l'edificio, il luogo su cui sorgeva è ripristinato
nella primitiva condizione.
5. Un'ultima distinzione prospettano le Istituzioni di Gaio, tra res mancipi e res nec mancipi.
Sono res mancipi le cose trasferibili mediante negozio solenne di mancipatio. L'elenco delle res
mancipi è tassativo e comprende: i fondi situati in solo Italico, o, se situati in suolo provinciale,
che godano del privilegio del ius Italicum; le servitù prediali rustiche, o per lo meno le quattro
più antiche, iter, actus, via, aquaeductus, identificate in antico con la porzione di fondo sulla
quale si esercitano; gli schiavi; gli animali da tiro e da soma. 

In antico le res mancipi costituivano, come dice Gaio, le res pretiosiores, cioè le cose di
maggiore importanza in relazione alle condizioni economico-sociali del tempo: di qui l'esigenza
di richiedere per il loro trasferimento, anziché la traditio, la mancipatio, che assicura una più
adeguata protezione in ordine alla circolazione giuridica delle cose. La distinzione permane per
tutta l'età classica, benché abbia ormai perso il suo valore originario: dal punto di vista
economico-sociale infatti le res mancipi non rappresentano ormai più le res pretiosiores; dal
punto di vista del regime giuridico, il pretore è intervenuto a tutelare l'acquisto di res mancipi
avvenuto per semplice traditio. Con Giustiniano tale distinzione viene definitivamente meno.

3. Classificazioni delle cose fondate sulle loro caratteristiche.

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1) Cose mobili e immobili. - Nel diritto arcaico e classico la distinzione è posta tra:
- res soli (fundi, praedia, fundi et aedes), cioè il suolo e ciò che vi aderisce comprese le
costruzioni, e
- cose mobili.
Nel diritto postclassico-giustinianeo la distinzione tra cose mobili e immobili acquista molto
maggior rilievo, con riferimento al regime dei negozi traslativi della proprietà, venendo in certo
modo a sostituire l'antica
distinzione tra res mancipi e res nec mancipi.
2) Cose consumabili e inconsumabili. - Sono cose consumabili per i classici quelle che, usate
secondo la loro normale destinazione, sono suscettibili di una sola utilizzazione, sia se essa
importi distruzione dell'essenza economica della cosa (es. derrate alimentari), sia se essa
importi alienazione (es. denaro); sono inconsumabili quelle suscettibili di un uso ripetuto, anche
se con questo si deteriorano sino a risultare alla fine distrutte: i giustinianei hanno equiparato
alle cose consumabili quelle meramente deteriorabili (ad es. i vestiti). La distinzione rileva
quando si tratti di attribuire a taluno l'uso di una cosa con il limite o l'obbligo della sua
conservazione: così in tema di usufrutto, di uso, di comodato, concepibili di regola solo per le
cose inconsumabili.
3) Cose fungibili e infungibili. - Si dicono fungibili le cose che vengono normalmente prese in
considerazione negli usi del commercio non per loro individuali caratteristiche ma per
l'appartenenza a un genus, nell'ambito del quale sono interscambiabili con altre e risultano
individuate puramente in base al numero, al peso o alla misura. La distinzione è rilevante
soprattutto in tema di obbligazioni: così il mutuo ha per oggetto cose fungibili, il deposito di
regola cose infungibili.
4) Cose divisibili e indivisibili. - Sono cose divisibili quelle suscettibili di essere divise
materialmente in modo che le singole parti conservino la funzione economico-sociale del tutto;
sono indivisibili le altre: alle cose indivisibili sembrano equiparate dai giustinianei le cose che,
divise in parte, pur conservando queste la destinazione economico-sociale del tutto, subiscono
una rilevante diminuzione di valore. La divisione può avvenire per separazione effettiva della
materia o per delimitazione: sono divisibili per delimitazione gli immobili, non invece, almeno
in diritto classico, i mobili. Dalla divisibilità o meno delle cose va distinta la divisibilità o meno
dei diritti: vi sono diritti, come le servitù, per loro natura indivisibili, anche se hanno a oggetto
cose divisibili; ma di regola i diritti, anche su cose indivisibili, possono essere divisi (e spettare
quindi a più persone).
5) Cose semplici, composte e complesse. - La giurisprudenza romana propone una tripartizione
tra corpora
quae uno spiritu continentur, corpora ex cohaerentibus, corpora ex distantibus, (semplici,
composte e complesse). Sono semplici le cose che secondo la valutazione comune appaiono
unitarie, composte quelle che sempre secondo la valutazione comune appaiono costituite da più
elementi tra loro congiunti, complesse quelle costituite da più cose tra loro separate. La terza
categoria risulta costituita, secondo le fonti, soltanto dagli aggregati di animali, grex, equitium,
armentum: non romano è il concetto più ampio di universitas facti, che comprenderebbe ogni
complesso di cose mobili, anche inanimate, quali una biblioteca, una pinacoteca, e si
contrapporrebbe al concetto, anch'esso non romano, di universitas iuris, indicante un complesso
di situazioni giuridiche facenti capo a una stessa persona, cioè un patrimonio, come l’hereditas,
suscettibile di considerazione quale un tutto unico. Solo con riferimento alle cose composte si
può ammettere che persista una sorta di proprietà quiescente su di una parte congiunta, distinta
dalla proprietà del tutto o che il possesso e l'usucapione del tutto non implichino possesso e
usucapione delle singole parti. Quanto al gregge, esso è preso in considerazione come un tutto a
sé, indipendentemente dal mutare delle singole parti che lo compongono.
6) Parti di cosa e cose accessorie. - Col termine pars o portio ovvero col parlare
dell'appartenenza di una cosa a un'altra, i Romani esprimono il concetto di parte di cosa, intesa
come elemento necessario, secondo i criteri comuni di valutazione sociale, alla integrità della
cosa stessa, in funzione dell'uso cui è destinata. Non si richiede che siffatta destinazione sia
opera del proprietario della cosa principale, né che essa si attui
tramite incorporazione; si richiede tuttavia che essa non si risolva in un mero atto interno di
volontà, ma si traduca in una effettiva collocazione, mentre il successivo venir meno di questa
per ragioni momentanee e contingenti, purché perduri l'intenzione di ripristinare la collocazione
stessa, non fa venir meno la qualifica di parte. La parte segue la sorte giuridica del tutto, sicché
i negozi concernenti questo investono necessariamente pure quella.

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Dal concetto di parte di cosa va distinto il concetto di cosa accessoria: questa, pur essendo
adibita al servizio della cosa principale, non ne è elemento costitutivo, conservando una sua
autonoma individualità. Pluralità di cose accessorie è ciò che i romani chiamano instrumentum,
ad es., fundi, complesso di cose destinate alla produzione, raccolta e conservazione dei frutti
del fondo, ovvero domus, complesso di cose destinate alla manutenzione della casa: da tale
instrumentum, si distingue, da un lato, l’instrumentum personale del proprietario di questa,
dall'altro, l’ornamentum, meramente voluttuario, della medesima. La cosa accessoria, non
segue necessariamente la sorte giuridica della cosa principale, sicché i negozi concernenti la
cosa principale non investono, salva statuizione espressa, la cosa accessoria.
7) Frutti. - Sono frutti (fructus) le parti che, staccandosi da una cosa, secondo la funzione
economico-sociale della medesima ne costituiscono il reddito. Sono pertanto frutti i prodotti del
regno vegetale comunemente considerati tali, ivi compresi gli alberi di boschi cedui; degli
animali sono frutti il pelo, la lana, il latte, i nuovi nati; sono altresì frutti i minerali estratti da
cave e miniere. Si disputava se fossero frutti pure i nati da schiava, al fine di stabilire se la
proprietà dei medesimi spettasse all'usufruttuario anziché al proprietario della madre: la
soluzione negativa prevalse e fu accolta.
Prima della separazione i frutti sono mere parti della cosa fruttifera, non suscettibili di
considerazione autonoma; con la separazione, non importa come o da chi effettuata, acquistano
individualità propria. Si parla in proposito, rispettivamente, di frutti pendentes, ancora attaccati
alla cosa madre, e separati da essa; si parla inoltre di frutti percepti, cioè raccolti, e
percipiendi, cioè che dovevano essere prodotti, e quindi raccolti, e non lo sono stati per
negligenza; di frutti extantes, raccolti e tuttora esistenti nel patrimonio di chi li ha raccolti, e
consumpti, cioè consumati.
In contrapposto ai frutti sin qui considerati, detti naturali, gli interpreti chiamano frutti civili i
corrispettivi per la concessione ad altri del godimento di una cosa (rendite di un capitale, fitti,
interessi, ecc.): già nelle fonti a tal proposito si riscontra talvolta l'uso del termine fructus,
talaltra invece l'uso del termine reditus
o anche la negazione che si tratti di frutti. I Romani considerano infine frutti dello schiavo le
operae, cioè la sua attività di lavoro, normalmente misurata in giornate lavorative.

CAPITOLO V

FATTI GIURIDICI

1. Fatti giuridici e loro effetti: nozioni preliminari.

Col termine «fatti giuridici» o «fattispecie» si indicano oggi le circostanze di fatto (fatti o stati
di fatto) alle quali l'ordinamento giuridico ricollega una qualche conseguenza. Nel loro ambito, si
distinguono gli atti giuridici, che consistono in comportamenti umani, dai fatti giuridici in senso
stretto: questi ultimi possono anche essere il prodotto di comportamenti umani, dei quali
l'ordinamento giuridico prende tuttavia in considerazione il solo risultato di fatto in quanto tale.
Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in leciti e illeciti, a seconda che l'ordinamento
giuridico, ricolleghi loro conseguenze a questo conformi, ovvero, disapprovandolo, ricolleghi
conseguenze contrarie. Nell’ambito degli atti giuridici leciti si individua infine la categoria del
negozio giuridico, atto con cui il privato dispone un regolamento di propri interessi. Si tratta di
concetti elaborati dalla esperienza giuridica postromana e divenuti correnti nel linguaggio
moderno.
Quanto ai fatti giuridici in senso stretto, la loro varietà ne rende impossibile una trattazione
unitaria. Fatto giuridico di particolare importanza a diversi effetti si suole considerare il tempo.
Il decorso del tempo si computa per lo più in base a giorni (o gruppi di giorni, quali mesi e anni)
considerati come spazi di tempo unitari da una mezzanotte all’altra (c. d. computo civile del
tempo), anziché come periodi di 24 ore il cui decorso vada calcolato da un momento intermedio
del giorno iniziale al corrispondente momento del giorno finale (c. d. computo naturale del
tempo): nel computo c. d. civile del tempo il giorno iniziale si calcola intero; talvolta, quando si
tratti di attribuire un vantaggio a un soggetto, il giorno finale, appena iniziato, si ha per
decorso; talaltra, quando si tratti di ricollegare una perdita a un soggetto in conseguenza di una
sua mancata attività per un certo periodo, anziché computarsi continuativamente il decorso del

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tempo (c. d. tempo continuo), si computa solo il tempo durante il quale il soggetto si trovava in
condizione di poter compiere quell'attività (c. d. tempo utile).
Tra le principali conseguenze dei fatti giuridici si annoverano dai moderni, nel campo
privatistico, la costituzione, la modifica (soggettiva in quanto mutino i soggetti attivi o passivi,
ovvero oggettiva, in quanto muti il contenuto) e l'estinzione di rapporti giuridici: fenomeni tutti
presenti anche nella realtà del diritto romano, benché da parte dei Romani non sia avuta una
loro individuazione concettuale.
Con riferimento ai fenomeni della costituzione e della modifica soggettiva attiva del rapporto
giuridico, si parla di acquisto del diritto soggettivo da parte di chi diviene il titolare attivo del
rapporto: in caso di costituzione l'acquisto è detto originario, in quanto il diritto si crea ex novo
ovvero derivativo costitutivo quando il diritto è costituito sì ex novo, ma sulla base di un diritto
più ampio (es.: costituzione di un diritto reale limitato su di una cosa da parte del proprietario
della medesima); in caso di modifica soggettiva, l'acquisto è detto derivativo.
Con riferimento al fenomeno della modifica soggettiva, attiva o passiva, si parla poi di
successione, di sostituzione cioè di un soggetto (detto autore o dante causa) a un altro (detto
successore o avente causa) nella titolarità del diritto o rispettivamente dell'obbligo, e si
distingue tra successione universale o particolare a seconda che il suo oggetto sia costituito o
meno da un complesso di rapporti già facenti
capo all'autore: le fonti romane parlano di successio con riferimento prevalente al fenomeno
della successione universale, e si ritiene anzi postclassica, l'estensione del concetto medesimo
alla successione particolare; nelle stesse fonti si trova affermato il principio, suscettibile di
valere per ogni acquisto derivativo, per cui il dante causa non può trasferire all'avente causa un
diritto maggiore di quello che a lui compete.

2. Negozi giuridici: nozioni preliminari.

Può definirsi negozio giuridico l'atto (lecito) col quale uno o più privati stabiliscono un
regolamento di interessi, riconosciuto dall'ordinamento come produttivo di effetti giuridici a
esso conformi.
Si tratta di atto consistente in una o più manifestazioni di volontà. Si distingue tra
manifestazione
diretta (o espressa) e manifestazione indiretta (o tacita) di volontà a seconda che l'atto sia
indirizzato a dichiarare quella volontà, ovvero non lo sia, ma la volontà stessa ne risulti
egualmente desumibile (se l'atto è indirizzato a dichiarare altra volontà si avrà una dichiarazione
implicita; se consiste in un comportamento non dichiarativo, si avrà un contegno concludente):
anche il silenzio può, in presenza di particolari circostanze, configurare manifestazione diretta
ovvero indiretta di volontà.
Categorie di negozi:
a. Si distingue a seconda che l'ordinamento giuridico lasci alle parti piena libertà di manifestare
in qualsiasi forma la propria volontà, ovvero prescriva l'uso di una forma determinata: si
parla in proposito di negozi non formali e, rispettivamente, formali o solenni.
b. A seconda che il negozio sia concluso da una sola, ovvero tra due parti, si distingue tra
negozi unilaterali (es.: il testamento) e bilaterali (es.: i contratti).
c. A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetto in vita ovvero dopo la morte del suo
autore, si distingue tra negozi inter vivos e mortis causa (es.: il testamento).
d. A seconda che il negozio sia destinato a determinare, a favore di un soggetto, un vantaggio
patrimoniale che rappresenti il corrispettivo di una perdita ovvero senza perdita
corrispettiva, si distingue tra negozi a titolo oneroso (es.: la compravendita) e a titolo
gratuito (es.: la donazione).
e. A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetti rispondenti o meno a una funzione
economico-sociale riconosciuta dal diritto meritevole di tutela, specie se caratteristica del
tipo cui il negozio appartiene (c. d. causa del negozio), si distingue tra negozi causali (es.:
la compravendita) e astratti (es.: la stipulatio).
f. A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetti la cui determinazione si ispira o meno
al criterio della buona fede, si distingue tra negozi di buona fede e di stretto diritto: questa
distinzione non è che un riflesso sostanziale, in materia negoziale, della distinzione,
avanzata dai Romani sul terreno processuale, tra giudizi di buona fede, ove è lasciato al
giudice un ampio potere di determinare in base alla buona fede gli obblighi delle parti, e
giudizi di stretto diritto.

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3. Negozi giuridici: tipicità e formalismo.

Il diritto romano conosce all'origine una rigida tipicità negoziale, consistente nell'attribuire
rilevanza giuridica esclusivamente ai singoli comportamenti negoziali rientranti in uno dei tipi
tassativamente previsti
dall'ordinamento giuridico.
In età arcaica i tipi negoziali, riconosciuti attraverso l'interpretazione della giurisprudenza
pontificale, sono in numero molto limitato. Essi appaiono per lo più individuati in base all'uso di
una forma solenne. La forma è quasi sempre orale, fatta di gesti e di parole, e l'iniziativa appare
normalmente assunta dal soggetto che è destinato ad avvantaggiarsi degli effetti del negozio.
Ben spesso, in via di interpretazione evolutiva del diritto, la giurisprudenza sfrutta l'utilizzazione
di una determinata forma per il perseguimento di intenti negoziali diversi da quelli per i quali
essa era stata originariamente preordinata. È accolto il principio per cui, per eliminare una
situazione giuridica, occorre usare una forma corrispondente a quella con la quale la situazione
medesima è stata posta in essere (c. d. contrarius actus).
Le forme negoziali arcaiche sono:
a. I gesta per aes et libram sono negozi tramite i quali un soggetto ottiene un vantaggio,
dando in cambio, in un'epoca in cui non esiste ancora la moneta coniata, una quantità di
bronzo (aes) che deve all'uopo essere pesata su di una bilancia (libra), tenuta da un soggetto
(libripens), alla presenza di altri cinque soggetti, cittadini romani e puberi, che fungono da
testimoni (testes). A seconda della loro diversa funzione, si distinguono tre diversi tipi di
gesta per aes et libram:
- la mancipatio (detta in antico mancipium), che originariamente serve a trasferire la
proprietà di una res mancipi dietro contestuale pagamento del prezzo, consistente nel
bronzo pesato sulla bilancia;
- il nexum (termine usato anche in senso più ampio per indicare tutti i gesta per aes et
libram), che serve a costituire un vincolo obbligatorio per la dazione a prestito del bronzo
pesato sulla bilancia;
- la solutio per aes et libram o nexi liberatio, che serve a estinguere il vincolo costituito
col nexum, tramite la restituzione del bronzo avuto a prestito, che deve essere
nuovamente pesato.
L'acquirente in ipotesi di mancipatio, il debitore in ipotesi di solutio per aes et libram, devono
pronunciare una formula solenne con la quale affermano, il primo, che la cosa è sua, da lui
comprata per il tramite del bronzo e della bilancia, il secondo, che si libera dal vincolo per il
tramite del bronzo e della bilancia (ignoriamo la corrispondente formula del nexum). Con
l'introduzione della moneta coniata in luogo della moneta pesata, la forma dei gesta per aes et
libram si conserva, tramite la trasformazione della pesatura
in un atto meramente simbolico (si pesa all'uopo un piccolo pezzo di bronzo): la mancipatio
diviene così atto di trasferimento della proprietà di res mancipi, accompagnato da un finto
pagamento del prezzo e quindi suscettibile di essere effettuato a qualsiasi titolo (vendita,
donazione, ecc.: diviene cioè un negozio astratto); la solutio per aes et libram diviene a sua
volta atto di liberazione del debito, accompagnata da un finto pagamento e quindi utilizzabile a
scopo di remissione non satisfattiva del debito.
La mancipatio è stata infine utilizzata, in via di interpretazione evolutiva, anche allo scopo di
costituire servitù prediali, a scopo di negozio testamentario nella figura della mancipatio
familiae donde deriva il testamentum per aes et libram, a scopo di ingresso della moglie nella
famiglia del marito tramite conventio in manum per coemptionem, a scopo di adozione e di
emancipazione del filius familias.
b. La in iure cessio è applicazione, a scopo negoziale, della forma processuale della legis actio
sacramento in rem: davanti al magistrato giusdicente (in iure) il soggetto che deve
acquistare rivendica come suo il diritto che è della controparte (effettua cioè la vindicatio);
questa, anziché opporsi, tace (in ciò consiste il cedere) e il magistrato attribuisce il diritto al
primo soggetto (addictio); con tale forma si può acquistare tutto ciò che può costituire
oggetto di vindicatio, e cioè la proprietà tanto di res mancipi quanto di res nec mancipi, le
servitù prediali, l'usufrutto e l'uso, la posizione di erede e di tutore, lo status libertatis.
c. La sponsio è un atto diretto a creare obbligazione consistente in una domanda del futuro
creditore seguita da congrua risposta del futuro debitore, effettuate secondo uno schema
formale fisso: il contenuto della domanda, e della relativa promessa, può essere il più vario.

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d. Accanto a queste tre forme principali, vi sono altre forme negoziali fatte pur esse di gesti e
di parole: di origine più remota la forma sacrale della confarreatio, atto di celebrazione del
matrimonio e contemporaneamente di ingresso della moglie nella famiglia del marito (cui
corrisponde l'atto contrario della diffarreatio), e le forme pubblicistiche, già cadute in età
classica, della adrogatio e del testamentum calatis comitiis (adozione di un pater da parte
di altro pater la prima, e testamento il secondo, entrambi effettuati davanti all'assemblea
popolare dei comizi curiati) nonché della manumissio censu (liberazione di schiavi tramite
loro iscrizione nella lista cittadina del censo); di origine più recente la dotis dictio
(promessa di costituzione di dote) e la cretio (accettazione solenne della eredità). Di origine
più recente sono pure le due forme scritte proprie del nomen transcripticium (atto
costitutivo di obbligazione, cui corrisponde l'atto contrario della acceptilatio letterale) e del
testamento c. d. pretorio.
Negozio privo di forma solenne è la traditio, atto traslativo del diritto di proprietà su res nec
mancipi, richiedente la semplice consegna della cosa. Altri negozi privi di forma solenne sono
riconosciuti più di recente, quali i vari tipi di contratti reali e consensuali, i patti, la pro herede
gestio, le manumissioni pretorie. All'assenza di forma solenne si accompagna una considerazione
della effettiva volontà dei soggetti negoziali, che potrà manifestarsi anche in maniera implicita,
nonché la possibilità della conclusione del negozio anche tra assenti.
In età classica si conservano i tipi negoziali dell’età precedente, e altri se ne aggiungono. Trova
altresì applicazione la regola per cui questi hanno o effetti reali (cioè traslativi della proprietà o
costitutivi o estintivi di diritti reali limitati) ovvero effetti obbligatori (cioè costitutivi di
obbligazione): così, tra gli atti inter vivos, hanno effetti reali la mancipatio, la in iure cessio e la
traditio ed effetti obbligatori i singoli tipi di contratti; quanto agli atti mortis causa, esistono
singole disposizioni testamentarie a titolo particolare (legato per vindicationem, legato per
praeceptionem) a effetti reali, altre (legato per damnationem, legato sinendi modo) a effetti
obbligatori.
Esistono tuttavia temperamenti vari al principio della tipicità. In tema di atti inter vivos,
nell'ambito dei negozi produttivi di obbligazione, è da ricordare che le parti, ricorrendo alla
forma della stipulatio, possono dar vita a una obbligazione avente qualsivoglia contenuto;
inoltre si ammette che il contenuto del singolo contratto di buona fede possa essere variamente
modificato da patti aggiunti; infine il pretore interviene in età classica a riconoscere validità ad
accordi fuoriuscenti dalle figure contrattuali tipiche (c. d. contratti innominati). In tema di atti
mortis causa, il disponente può, ricorrendo alla forma del legato per damnationem, dar vita alla
creazione di un'obbligazione, a carico dell'erede e a favore del legatario, avente un qualsivoglia
contenuto, mentre più in generale al principio della tipicità deroga l'istituto, riconosciuto
in età classica in sede di cognitio extra ordinerà, del fedecommesso, disposizione mortis causa
non formale e suscettibile di un qualsiasi contenuto.
Pure la regola che vuole distinti gli atti a effetto reale da quelli a effetto obbligatorio conosce
parziali deroghe. In tema di atti inter vivos, il pretore è intervenuto a riconoscere effetto
costitutivo di diritti reali a
patti, quali la conventio pignoris costitutiva del diritto reale di pegno, e le pactiones (con
annesse stipulatones) costitutive di diritti reali di servitù e di usufrutto. In tema di atti mortis
causa, il senatoconsulto Neroniano ha ammesso che il legato per vindicationem, se ne mancano i
presupposti di
validità, valga quale legato per damnationem.
Nel corso dell'età postclassica, il regime negoziale va soggetto a ulteriori profonde
trasformazioni. Cadono i tipi negoziali risalenti al diritto antico e poggianti su di un formalismo
fatto di gesti e di parole; la stipulatio, se nominalmente si conserva, appare trasformata in una
promessa obbligatoria per la cui validità non è più richiesto l'uso di una forma solenne. Il
requisito della effettiva consegna della cosa non è più richiesto per la validità della traditio.
Sorgono nuove forme negoziali, che non individuano tuttavia più determinati tipi negoziali, e
che possono consistere nella chiamata di testimoni, nella documentazione scritta, nella
collaborazione della pubblica autorità.
Cade, con l'antico formalismo, la tipicità, ancora conservata, con maggiore elasticità, solo
nell'ambito delle disposizioni testamentarie; in materia contrattuale, col venir meno dei
requisiti formali della stipulatio, ogni convenzione può presentarsi come stipulatio.
Cade inoltre la separazione tra atti a efficacia reale e atti a efficacia obbligatoria: tra gli atti
inter vivos, la traditio, che rimarrebbe ormai l'unico atto traslativo di proprietà in seguito alla
scomparsa della mancipatio

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e della in iure cessio, col venir meno del requisito della consegna della cosa tende a confondersi
con i contratti, considerati non più quali atti tipici a esclusivo effetto obbligatorio ma
convenzioni aventi pure efficacia reale; quanto agli atti mortis causa, i vari tipi di legato sono
fusi nel diritto giustinianeo in un unico legato con pluralità di effetti, reali e obbligatori.

4. Negozi giuridici: documentazione e pubblicità.

In diritto arcaico e classico, singoli tipi di negozi sono caratterizzati dall'uso di una forma,
richiesta come requisito dell'esistenza stessa del negozio, e che la forma consistente in un
documento scritto ha tale valore (c. d. documento dispositivo, richiesto ad substantiam) solo
con riferimento agli istituti relativamente recenti del nomen transcripticium e del c. d.
testamento pretorio. Anche fuori di questi casi si ricorre tuttavia, nella prassi negoziale alla
redazione di un documento scritto (c. d. probatorio, o redatto
ad probationem), al solo scopo di assicurare la prova del contenuto del negozio.
Il documento romano tipico è costituito da due o tre tavolette di legno rivestite di cera
(tabulae), scritte da ambo le parti e legate poi assieme da una cordicella annodata e sigillata, in
modo che risulti nascosto il testo del documento e visibile il riassunto del medesimo, riportato
sull'altra faccia delle tavolette al fine di evitare che, per controllarne il contenuto, si debba di
frequente aprire il documento stesso; in età del Principato vengono in uso pure il papiro
(charta), la pergamena (membrana) e altro materiale. Il documento può essere redatto nelle
due forme tipiche della testatio o del chirographum, ovvero anche in forme intermedie:
- la testatio importa la redazione in terza persona, l'indicazione dei nomi dell'estensore e
dei testimoni, l'apposizione dei loro sigilli al documento;
- il chirographum è redatto in prima persona, di propria mano, dal soggetto negoziale,
senza l'intervento di testimoni.
In età del Principato è usuale il ricorso, per la documentazione scritta, all'opera di un privato
(tabellio), mentre solo coi Severi si comincia a ricorrere alla documentazione pubblica.
In età postclassica, delle precedenti forme scritte richieste ad substantiam si conservano il
testamento scritto, derivato dal testamento c. d. pretorio, e il codicillo. Il documento
probatorio scritto, esso acquista valore superiore a quello degli altri mezzi di prova e tende, in
taluni casi, a trasformarsi in documento dispositivo, richiesto per la validità stessa del negozio. I
documenti possono essere redatti con la collaborazione di una autorità pubblica. Anche la
collaborazione della pubblica autorità, oltre ad assicurare una maggior forza probatoria, tende
in taluni casi a divenire requisito di validità del negozio.
Dalla documentazione va distinto il fenomeno della pubblicità, che è diretto a render
conoscibile alcunché ai consociati, o quanto meno a diffonderne tra di essi la notizia.

5. Negozi giuridici: volontà e interpretazione.

In età arcaica, il prodursi degli effetti del negozio discende immediatamente dall'esistenza dei
requisiti formali richiesti, senza prendere in considerazione l'effettiva volontà dei soggetti
negoziali.
L’attività interpretativa, diretta a determinare il contenuto, e quindi gli effetti concreti, del
negozio, si riduce ad attribuire alla dichiarazione formale un significato obiettivo, secondo il
valore che a essa comunemente si attribuisce (c. d. interpretazione tipica).
Già in età preclassica tuttavia si perviene ad attribuire rilevanza alla volontà negoziale.
L’ambito nel quale maggiormente si afferma la considerazione dell'elemento volitivo è costituito
dai negozi privi di forma solenne, in particolare dai negozi del ius gentium e ispirati al criterio
della fides; ma tale considerazione si estende, benché solo parzialmente, anche ai negozi
formali.
La considerazione dell'elemento volitivo, e quindi la valutazione della forma quale semplice
mezzo, anche se necessario, di manifestazione della volontà, apre la via all'interpretazione c. d.
individuale, diretta ad accertare, tramite la dichiarazione negoziale o anche tramite
concomitanti circostanze estranee a essa, ciò che il soggetto ha effettivamente voluto.
Sulla base del significato obiettivo della dichiarazione, si ammette che esso possa essere
estensivamente o restrittivamente corretto, tramite interpretazione del significato effettivo che
a tale dichiarazione ha inteso dare il suo autore. La ricerca della effettiva volontà del soggetto
negoziale appare condotta con maggiore libertà e scrupolo con riferimento ai negozi privi di
forma e in materia testamentaria. Là dove il formalismo proprio dei negozi di ius civile

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impedisce di attribuire rilevanza all'interpretazione individuale, questa serve spesso egualmente
a fondare opportuni rimedi accolti dal ius praetorium.
Anche con riferimento ai negozi formali astratti, l'interpretazione dell'effettivo animus delle
parti giova a rimediare alla mancanza di univocità dell'atto, precisando la funzione che esso nel
caso concreto assolve.
Ai suddetti criteri di interpretazione (c. d. soggettiva) si aggiungono poi singoli criteri di
interpretazione (c. d. oggettiva), fissati dal diritto in relazione a diversi tipi negoziali: si
affermano così il favor testamenti in materia testamentaria, il favor dotis in materia dotale, il
favor libertatis in materia di manumissioni, quali criteri oggetti vi che impongono
l'interpretazione più favorevole alla validità o alla maggiore efficacia del negozio; in tema di
negozi ispirati al criterio di buona fede si afferma la necessità di una interpretazione conforme a
detto criterio; in tema di stipulatio e più in generale di negozi obbligatori si fa strada il criterio
del favor debitoris, per il quale il negozio va interpretato nel senso più favorevole al debitore.
In età postclassica, la definitiva scomparsa dell'antico formalismo e il fatto che le nuove forme
negoziali richieste siano concepite essenzialmente a scopo probatorio eliminano un ostacolo alla
considerazione dell'elemento volitivo. Si afferma l'interpretazione individuale del negozio
giuridico: numerose sono le interpolazioni, apportate dai compilatori giustinianei ai testi classici
nell'intento di generalizzare il principio
della prevalenza della voluntas sui verba; tuttavia il contemporaneo sorgere di un rigido sistema
di prove non lascia in pratica alla effettiva volontà negoziale spazio maggiore di quanto ne
avesse prima.

6. Negozi giuridici: volontà divergente dalla dichiarazione.

La considerazione della volontà, accanto alla forma, nel negozio giuridico pone il problema del
trattamento giuridico dei casi in cui la effettiva volontà risulta divergere dalla dichiarazione
intesa nel suo significato obiettivo. Non rientra anzitutto in tali casi l'ipotesi di una dichiarazione
palesemente effettuata iocandi o docendi causa: qui non si ha una divergenza tra volontà e
dichiarazione, bensì la dichiarazione stessa appare effettuata in modo tale da non assumere
obiettivamente il valore di un comportamento negoziale, e quindi è naturale che ab antiquo non
se ne vedesse derivare effetto alcuno.
Appare poi opportuno distinguere casi di divergenza consapevole e casi di divergenza
inconsapevole tra volontà e dichiarazione: si annoverano, tra i primi, la riserva mentale e la
simulazione, tra i secondi, l'errore ostativo e il c. d. lapsus linguae vel calami.
a. Si ha riserva mentale quando il soggetto negoziale è consapevole della divergenza, destinata
a rimanere nascosta al destinatario della dichiarazione.
b. Si ha simulazione quando le due parti di un negozio bilaterale, ovvero il soggetto di un
negozio unilaterale e il destinatario della dichiarazione, sono entrambi consapevoli della
divergenza, di regola tra di loro concordata: si distingue tra simulazione assoluta e relativa
a seconda che la effettiva volontà dei soggetti negoziali fosse quella di non concludere alcun
negozio ovvero quella di concluderne uno diverso (negozio c. d. dissimulato) da quello
dichiarato (negozio c. d. simulato). Le fonti romane non prospettano una configurazione
dogmatica del fenomeno della simulazione. Per diritto classico anzi il problema è risolto in
pratica col ricorso all'applicazione di differenti principi; è individuabile peraltro, in
proposito, la tendenza, con riferimento ai negozi non formali, a negare valore al negozio
simulato e attribuirlo viceversa, in caso di simulazione relativa, a quello dissimulato,
sempreché, s'intende, non esistano altri ostacoli alla validità di quest'ultimo (il che spesso
avviene, in quanto si ricorre alla simulazione nell'intento di dissimulare un negozio che
sarebbe vietato dal diritto). 

L'evoluzione postclassico-giustinianea è nel senso di una unificazione e generalizzazione delle
singole soluzioni classiche: essa perviene a porre la regola della nullità del negozio simulato
e, in quanto possibile, della validità di quello dissimulato.
Passando a considerare i casi di divergenza inconsapevole tra volontà e dichiarazione, si ha
errore c. d. ostativo quando la divergenza (inconsapevole) è dovuta a una falsa
rappresentazione per cui il soggetto
negoziale ritiene che la dichiarazione da lui voluta ed effettuata abbia un significato diverso da
quello che essa obiettivamente ha; si ha invece il c. d. lapsus linguae vel calami quando la
divergenza inconsapevole è dovuta a una svista per cui il soggetto negoziale effettua una
dichiarazione diversa da quella che avrebbe voluto effettuare. Nelle fonti romane manca una

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configurazione dogmatica dei suddetti fenomeni: sembra pertanto più opportuno considerare
congiuntamente le singole ipotesi di errore determinante una non corrispondenza tra la
valutazione soggettiva e la configurazione obiettiva del negozio, con particolare riguardo alle
ipotesi di dissenso, che si ha quando il negozio bilaterale sia inteso in modo diverso dalle due
parti, sia che l'errore concerna la propria dichiarazione, sia che concerna la dichiarazione della
controparte. Già in diritto classico la tendenza è nel senso di riconoscere rilevante l'errore
affermando la nullità del negozio per mancanza della volontà effettiva di compierlo nella sua
obiettiva considerazione, quando l'errore cada su di un elemento la cui esatta rappresentazione
soggettiva sia ritenuta essenziale. Si possono in proposito distinguere singoli tipi di errore. È
rilevante l'error in negotio concernente l'identificazione del tipo stesso del negozio. L'error in
persona, concernente l'identificazione della controparte nei negozi bilaterali o del destinatario
nei negozi unilaterali, è considerato rilevante quando la particolare natura del negozio fa
ritenere essenziale l'identificazione della summenzionata persona, diversamente dall'error in
nomine, concernente la mera denominazione della stessa. L’error in corpore, concernente
l'identificazione della cosa oggetto del negozio, è considerato rilevante, diversamente dall'error
in nomine concernente la mera denominazione dell'oggetto. L’error in substantia, concernente
una qualità merceologica della cosa, tale da determinarne l'appartenenza a un certo genere
commerciale, è considerato rilevante solo a partire dalla tarda giurisprudenza e nell'ambito dei
contratti di buona fede, a differenza dell'error in qualitate, concernente una qualità della cosa
che non sia tale da determinarne l'appartenenza a un dato genere commerciale, che è sempre
irrilevante. Nel diritto postclassico-giustinianeo si determina più che altro una generalizzazione
delle singole decisioni classiche. Si afferma altresì, per la rilevanza dell'errore, il requisito
generale della sua scusabilità.

7. Negozi giuridici: volontà viziata.

Sono oggi tradizionalmente considerati vizi della volontà l'errore (errore vizio che incide sul
processo formativo della volontà, distinto dal sopra visto errore ostativo, che incide sul processo
manifestativo della medesima), il dolo (o, meglio, l'errore provocato da dolo), la violenza (o,
meglio, il timore provocato da violenza).
a. L'errore che cade sull'elemento psichico che precede e determina la volizione negoziale,
anche se esso venga a incidere su elementi della fattispecie negoziale, è di regola
considerato irrilevante in quanto non fa
mancare la volontà negoziale. Già in età classica tuttavia si ammette in tema di atti mortis
causa che un errore siffatto, quando appaia particolarmente grave, possa essere rilevante, sino
al punto di determinare la sostituzione con la volontà meramente ipotetica quale si può
presumere si sarebbe determinata in assenza dell'errore. Il diritto giustinianeo perviene a
stabilire la rilevanza dell'errore grave che vizia la volontà negli atti mortis causa. Resta in ogni
caso, di regola, irrilevante l'errore di diritto (error o ignorantia iuris).
b. L'errore, che vizia la volontà negoziale, può essere determinato dall'impiego di raggiri, posti
in opera da un terzo allo scopo di far compiere al soggetto un negozio che altrimenti non
avrebbe compiuto ovvero che avrebbe compiuto a condizioni diverse. È questo il dolus (detto
malus dai Romani per distinguerlo dalle normali furberie che sono permesse in sede di
trattative per la conclusione di contratti a titolo oneroso, qualificate come dolus bonus).
Per il ius civile il negozio, pur viziato da dolo, è di regola egualmente valido, perché esiste pur
sempre la volontà negoziale. Interviene tuttavia il diritto pretorio, che configura il dolo come
illecito penale, concedendo all'uopo due rimedi processuali: l’exceptio e l’actio doli.
- L'exceptio doli è opponibile dal raggirato per paralizzare l'azione con la quale il
raggiratore lo convenga in giudizio, chiedendo l'adempimento del negozio;
- l'actio doli è viceversa esperibile, in assenza di altri rimedi, dal raggirato contro il
raggiratore, chiunque egli sia, a negozio adempiuto, ed è diretta a ottenere una somma
pari al danno sofferto.
A tali rimedi processuali pretori non si fa ricorso in caso di negozi di buona fede, che, per la loro
stessa natura, non tollerano un comportamento doloso delle parti: in sede di giudizio di buona
fede invero il giudice, chiamato a valutare in base al criterio della bona fides gli effetti del
negozio, deve per ciò stesso tener conto dell'eventuale dolo di una delle parti.
c. La volontà negoziale può anche essere viziata da timore (metus) provocato dalla violenza
(vis) altrui. Gli interpreti distinguono la violenza morale, detta vis compulsiva o animo
illata, da quella fisica, detta vis ablativa o corpori illata: in ipotesi di violenza fisica, con

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la quale si sia materialmente costretto taluno a effettuare una dichiarazione, lungi
dall'aversi una volontà negoziale viziata, mancherebbe addirittura lo stesso comportamento
negoziale.
La violenza morale consiste nella minaccia di un male, effettuata da qualsiasi terzo a un
soggetto, al fine di indurlo a compiere un negozio giuridico. Per il ius civile il negozio, pur
viziato da violenza, è di regola egualmente valido perché esiste pur sempre una volontà
negoziale. Interviene tuttavia il diritto pretorio, che configura la vis come illecito penale,
concedendo tre rimedi processuali (exceptio metus, actio metus, restitutio in integrum propter
metum), sul presupposto che il male minacciato sia più grave di quello costituito dalla
conclusione del negozio e tale da incutere timore a un uomo non pauroso e che non sia
indirizzato a far compiere un atto cui la vittima fosse giuridicamente tenuta. L'exceptio metus è
opponibile dalla vittima della violenza per paralizzare l'azione con la quale sia convenuta in
giudizio, per l'adempimento del negozio, non importa se dall'autore stesso della violenza o da un
terzo. L'actio metus, è esperibile dalla vittima della violenza solo contro l'autore della
medesima, a negozio adempiuto, ed è diretta a ottenere una somma quadrupla del danno
arrecato: se esperita dopo un anno dall'avvenuta violenza, tal somma dovrà essere pari al danno;
in ogni caso il convenuto può evitare la condanna restituendo l'attore nella condizione in cui si
sarebbe trovato in assenza della violenza. La restitutio in integrum propter metum serve alla
vittima della violenza per ottenere dal magistrato, nei riguardi di chiunque, pur non autore della
violenza, ne abbia ricavato alcunché, la rescissione degli effetti derivanti dal negozio compiuto
per timore, secondo il procedimento tipico della restitutio in integrum. A tali rimedi pretori non
si fa ricorso in talune ipotesi, specie nei negozi di buona fede, ove il giudice che giudica ex fide
bona deve tener per ciò stesso conto dell'eventuale intervento della violenza morale, e nei
negozi riconosciuti solo dal pretore, per i quali viene a mancare la normale tutela già in base a
una clausola edittale generica in cui il pretore promette di non dar seguito ai negozi viziati da
violenza. 

Nel diritto giustinianeo, actio e restituito in integrum appaiono fusi in un unico rimedio,
esperibile dalla vittima della violenza contro chiunque abbia ricavato alcunché dal negozio
estorto con la violenza: esso serve a ottenere, dall'autore della violenza, il quadruplo del danno
arrecato, e dai terzi il semplice risarcimento del danno, salva restando da parte loro la
possibilità della restituzione.

8. Negozi giuridici: contenuto ed elementi accidentali.

Parlando di contenuto del negozio giuridico si fa oggi riferimento all'oggetto del negozio, alla
predisposizione cioè, da parte dei soggetti, degli effetti giuridici che col negozio si intendono
conseguire. Nell'ambito del contenuto, si distinguono poi:
- gli elementi essenziali, dai quali dipende la configurazione tipica di un dato negozio (da
non confondersi con gli elementi essenziali dell'intera fattispecie negoziale),
- gli elementi naturali, che s'intendono inerire a un dato tipo di negozio pur nel silenzio delle
parti e salvo statuizione contraria,
- gli elementi accidentali, che possono essere aggiunti dalle parti al contenuto tipico del
negozio.
Le stesse fonti romane danno una elaborazione concettuale unitaria a tre elementi accidentali di
particolare rilievo: la condizione, il termine, il modo od onere.
CONDIZIONE
Condizione (condicio) è un avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale si fa
dipendere l'efficacia di un negozio giuridico: con tale termine si designa altresì la clausola
negoziale che contiene la condizione. Essa è apponibile a tutti i negozi, salvo che a taluni, di ius
civile, detti actus legitimi (mancipatio, in iure cessio, acceptilatio, expensilatio, cretio,
hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris) che l'apposizione di una condizione renderebbe
nulli, o perché non la tollera la loro struttura formale, che richiede la dichiarazione
dell'esistenza attuale di una data circostanza (ad es. nella mancipatio e nella in iure cessio,
dell'essere la cosa propria, nell'acceptilatio e nell'expensilatio, dell'avvenuto pagamento) o
perché si richiede che essi abbiano effetto immediato (ad es. l'hereditatis aditio e la servi optio,
o scelta tra schiavi alternativamente dovuti).
La condizione sopra definita è oggi detta sospensiva, per distinguerla da altra condizione, detta
risolutiva, avvenimento futuro e incerto dal quale si fa dipendere il venir meno dell'efficacia del
negozio: i Romani non conoscono il concetto di condizione risolutiva, pur non ignorando il

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fenomeno, che costruiscono semmai configurando il negozio come accompagnato da un patto di
risoluzione sottoposto a condizione sospensiva. Tale patto non è apponibile, in diritto classico,
a negozi attributivi di diritti o situazioni giuridiche assolute (libertà, patria potestas, proprietà,
servitù, eredità) e, con riferimento a negozi obbligatori di stretto diritto, quali la stipulatio e il
legato, è operativo solo per il tramite di exceptio pacti o doli. Il suo campo principale di
applicazione è costituito dai contratti di buona fede, in particolare dalla compravendita. In
diritto giustinianeo la risoluzione condizionata degli effetti del negozio è ormai ammessa per una
più vasta cerchia di negozi, ad esclusione sempre della manumissione e dell'istituzione di erede,
e
si fa altresì strada la nozione stessa di condizione risolutiva, distinta dalla sospensiva.
La condizione può essere positiva o negativa, a seconda che sia dedotto in condizione l'avverarsi
o il non avverarsi di un determinato fatto; casuale, potestativa o mista, a seconda che il
verificarsi dell'evento dedotto in condizione dipenda dal caso (cui è equiparata la volontà di un
terzo), ovvero volontà di uno dei soggetti negoziali, ovvero ancora in parte dall'uno e in parte
dall'altra: rende nullo il negozio la condizione (c. d. meramente potestativa), che rimetta
l'efficacia del negozio al mero arbitrio dell'obbligato.
Si parla poi di condizioni improprie con riferimento a clausole negoziali che, pur avendo la
parvenza di condizioni, non ne presentano talune caratteristiche essenziali. Così anzitutto le c.
d. condiciones iuris o tacitae, che si hanno quando già l'ordinamento giuridico richiede il
verificarsi dell'evento perché il negozio produca i suoi effetti. Così pure le condizioni in
praesens vel in praeteritum collatae, che si hanno quando i soggetti condizionano l'effetto del
negozio al verificarsi di un evento, presente o passato, in merito al quale versino in stato di
soggettiva incertezza. Così ancora le clausole con cui si deduce in condizione un evento futuro,
ma il cui verificarsi è oggettivamente certo (ad es.: se Tizio morrà), che si risolvono in veri e
propri termini. Così infine le condizioni impossibili, ove è dedotto in condizione un evento che è
certo non potrà mai verificarsi: se si tratta di un'impossibilità originaria e permanente, rende
nullo il negozio cui è apposta, salvo gli atti di ultima volontà, ai quali si ha per non apposta. Allo
stesso trattamento delle condizioni impossibili sono sottoposte, in diritto giustinianeo, le
condizioni illecite, contrarie cioè al diritto o alla morale; mentre in diritto classico rendevano
nullo il negozio se di buona fede, erano invalidate dal pretore
tramite denegatio actionis o exceptio doli se apposte alla stipulatio, tramite remissio se
apposte a disposizione testamentaria.
Quanto agli effetti del negozio condizionato, occorre distinguere tra il periodo di tempo durante
il quale è incerto se la condizione avrà o meno a verificarsi (condicio pendet) e quello successivo
al determinarsi di uno stato di certezza in proposito, nel senso che la condizione si è verificata
(condicio existit) o nel senso che è venuta meno la possibilità del suo verificarsi (condicio
deficit).
Se non si verifica la condizione, si deve avere ugualmente adempimento quando:
- ne abbia impedito l'avverarsi chi aveva interesse al suo mancato adempimento;
- se la condizione consiste nell'esecuzione di una prestazione a favore di un terzo, questi
rifiuti o non sia in grado di accettare la prestazione offertagli.
In pendenza della condizione, il negozio non produce i suoi effetti tipici: così, in ipotesi di
negozi di disposizione, il disponente rimane titolare del proprio diritto conservandone la
disponibilità giuridica e di
fatto (l'efficacia dei successivi atti di disposizione giuridica è tuttavia destinata a venir meno con
l’avverarsi della condizione) e, in ipotesi di negozi obbligatori, il rapporto obbligatorio si
considera ancora inesistente, talché l'obbligato non può essere convenuto in giudizio e
l'eventuale pagamento da parte sua costituisce pagamento di indebito, come tale ripetibile. Il
requisito della capacità dei soggetti a porre in essere quel determinato tipo di negozio deve
esistere solo nel momento in cui è avvenuta la dichiarazione negoziale. Già in pendenza della
condizione tuttavia si attribuiscono al negozio taluni effetti preliminari:
- se si tratta di negozio di disposizione, sono sospesi quegli effetti di un successivo atto di
disposizione che siano per loro natura irrevocabili e quindi incompatibili con l'eventuale
efficacia del precedente negozio condizionato (quali la liberazione di uno schiavo già
alienato, sub condicione);
- se si tratta di negozio obbligatorio, l'aspettativa di obbligazione che ne deriva può costituire
oggetto di novazione e di acceptilatio, che saranno operative all'avverarsi della condizione.
In età classica si concedono misure cautelari a tutela dell'aspettativa di chi sarà il beneficiario
degli effetti del negozio condizionato; sin dall'età classica, come poi in diritto giustinianeo, si

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ammette la trasmissibilità ereditaria nell'aspettativa derivante dai negozi inter vivos
condizionati.
All'avverarsi della condizione il negozio produce i suoi pieni effetti mentre, se viene meno la
possibilità del suo avverarsi, è come se il negozio non fosse mai stato posto in essere. I classici
sembrano orientati nel senso di ammettere, piuttosto che non l'idea della retroattività,
l'esistenza, pendente condicione, di una situazione di incertezza, circa l'efficacia o meno del
negozio, destinata a chiarirsi in un secondo momento.
Nelle fonti giustinianee appare accolto, ma non sistematicamente perseguito, il principio della
retroattività.
Circa gli effetti del negozio concluso con patto di risoluzione sospensivamente condizionato
(secondo la costruzione classica, ovvero sottoposto a condizione risolutiva, secondo le fonti
giustinianee), in pendenza della condizione detto negozio produce i suoi effetti. All'avverarsi
della condizione, per diritto classico, si determinano gli effetti del patto annesso di risoluzione,
consistenti, di regola, nell'obbligo, gravante sul beneficiario degli effetti del negozio, di
restituire l'interessato nella situazione in cui si sarebbe trovato se il negozio stesso non si fosse
compiuto; per diritto giustinianeo, viceversa, si fa strada l'idea della immediata e automatica
risoluzione degli effetti del negozio.
TERMINE
Termine (dies) è un avvenimento futuro e oggettivamente certo a partire dal quale si fa
decorrere l'efficacia di un negozio giuridico. Esso, come la condizione, non è apponibile agli
actus legitimi, che ne risulterebbero nulli; inoltre si ha come non apposto all'istituzione di
erede. Il termine sopra definito è detto sospensivo o iniziale (dies a quo nella terminologia
degli interpreti; i Romani parlano di disposizioni ex die) per distinguerlo dal termine risolutivo o
finale (dies ad quem nella terminologia degli interpreti; i Romani parlano di disposizione ad
diem), avvenimento futuro e certo a partire dal quale cessa l'efficacia del negozio; i Romani
costruiscono il negozio sottoposto a termine risolutivo come negozio concluso pure, con annesso
patto di risoluzione sottoposto a termine sospensivo.
Tale patto, in diritto classico, non è apponibile agli stessi negozi ai quali non è apponibile
l'analogo patto di risoluzione sospensivamente condizionato e, come questo, opera solo per il
tramite di exceptio doli o pacti se annesso alla stipulatio od al legato per damnationem: il suo
campo precipuo di applicazione è costituito dai contratti di locazione, società e comodato; in
diritto giustinianeo l'apposizione di un termine finale è ammessa anche per i negozi traslativi di
proprietà e costitutivi di servitù.
Il termine si differenzia dalla condizione in quanto si tratta di un avvenimento futuro, ma del
quale è certo il verificarsi, anche se può essere incerto il momento in cui si verificherà.
I negozi di disposizione sottoposti a termine iniziale producono i loro effetti tipici solo al
sopraggiungere del termine; quanto ai negozi obbligatori, il rapporto obbligatorio si considera
immediatamente costituito, e quindi il pagamento avvenuto prima del termine non è ripetibile,
mentre è dilazionata al sopraggiungere del termine la possibilità di pretendere l'adempimento: si
distingue pertanto tra il dies cedens, o momento a partire dal quale l'obbligo esiste, e il dies
veniens, o momento a partire dal quale si può pretenderne l'adempimento.
MODUS O ONERE
II modo (modus) è l'onere di tenere un dato comportamento, imposto al beneficiario di un atto
di liberalità (donazione, manumissione, istituzione d'erede, legato).
Il modo non sospende l'efficacia del negozio, che è immediatamente produttivo di effetti.
Il donante sub modo può essersi cautelato ricorrendo a una mancipatio fiduciae causa ovvero
alla stipulatio di una penale, come può, in mancanza di adempimento dell'onere, chiedere la
ripetizione di ciò che ha dato; così ancora il modus annesso a disposizione testamentaria si
interpreta, in quanto possibile, come fedecommesso, mentre può intervenire il pretore a negare
tutela giudiziaria al legatario modale che non si impegni con apposita cautio all'adempimento
dell'onere; eccezionalmente poi l'adempimento dell'onere può essere reso coercibile tramite il
ricorso alla cognitio extra ordinem imperiale o mediante l'applicazione di misure di carattere
amministrativo. Solo il diritto giustinianeo presenta una considerazione terminologica e
concettuale unitaria dell'onere, e stabilisce il principio generale della sua coercibilità.

9. Negozi giuridici: soggetti e rappresentanza.

I soggetti che pongono in essere un negozio giuridico devono essere a ciò legittimati. Di regola,
ciascuno è legittimato a compiere negozi che regolino interessi propri: eccezionalmente

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tuttavia tale legittimazione può essere negata al soggetto, come può essere attribuita a un
soggetto la legittimazione a compiere negozi che regolino interessi altrui. Sorge, a quest'ultimo
proposito, il problema della c. d. rappresentanza.
Si parla oggi di rappresentanza diretta con riferimento al fenomeno per cui gli effetti del
negozio si producono direttamente ed esclusivamente nella sfera giuridica di un soggetto (c. d.
rappresentato) diverso da quello che ha posto in essere il negozio stesso (c. d. rappresentante);
il rappresentante agisce, per conto e in nome del rappresentato, nel senso che la sua qualifica di
rappresentante risulti conosciuta o quanto meno conoscibile dalla controparte o dal destinatario
della dichiarazione negoziale (c. d. contemplatio domini).
Si distingue poi tra rappresentanza legale o volontaria a seconda che la legittimazione a
compiere negozi che regolino interessi altrui sia attribuita direttamente da una statuizione del
diritto oggettivo ovvero sulla base di un atto dell'interessato. Si parla infine di rappresentanza
indiretta con riferimento al fenomeno per cui il rappresentante conclude un negozio giuridico
per conto di altri, rappresentato, ma in nome proprio, di modo che gli effetti del negozio si
producono nella sfera giuridica del rappresentante e occorre un ulteriore
negozio perché ricadano in quella del rappresentato.
Nell'ambito del diritto romano, occorre anzitutto distinguere diversi tipi di soggetti che
compiono negozi nell'interesse altrui. Non si può considerare tra questi il nuntius, persona libera
o schiava, che non emette una propria dichiarazione di volontà, ma si limita a servire quale
mezzo di comunicazione della dichiarazione di volontà altrui: il ricorso al nuntius è ammesso
solo in ordine a negozi non formali che possano essere conclusi tra assenti.
Posizione a sé è poi quella dei soggetti a potestà, schiavi o filii familias, che si considerano, a
taluni effetti, piuttosto organi della comunità domestica che non rappresentanti del titolare
della potestà: la possibilità
di avvalersi dell'opera dei soggetti a potestà è assai sfruttata in età arcaica e classica, mentre
cade in disuso in età postclassica con l’affermarsi della piena capacità dei filii familias e col
declinare dell'istituto della schiavitù.
Figure di rappresentanti legali sono individuabili nel tutor impuberis e nel curator prodigi o
furiosi. Figure di rappresentanti volontari sono individuabili nel procurator, nel mandatario o
genericamente in chi ha ricevuto dal rappresentato apposita autorizzazione (iussum). Quanto
alla figura del procurator, è questi in origine una persona libera, spesso un liberto, preposto dal
dominus all'amministrazione del suo patrimonio; accanto a tale procurator (omnium rerum o
bonorum) le fonti ci presentano un altro procurator (unius rei) preposto alla gestione di un unico
affare; tale qualifica viene usata anche a indicare chi gestisce gli affari altrui senza averne
ricevuto autorizzazione (negotiorum gestor, detto anche falsus procurator).
Quanto al mandatario, si tratta di un soggetto che ha assunto, tramite il contratto di mandato,
l'incarico di gestire affari per conto del mandante.
Può infine aversi autorizzazione (iussum) unilaterale, data a persone estranee, di gestire affari
altrui, senza che l'autorizzato abbia inteso obbligarsi a effettuare detta gestione.
Quanto all'efficacia dei negozi compiuti nell'interesse altrui, il diritto romano parte dal principio
della c. d. rappresentanza indiretta: lo stesso ius civile prima, il ius honorarium e il ius
extraordinarium poi, riconoscono, in ordine a determinate ipotesi, che il negozio possa produrre
effetti immediatamente
nella sfera giuridica di un soggetto diverso da quello che lo ha posto in essere.
In ordine ai negozi di acquisto (di diritti reali, di crediti, dell'eredità), è regola antica del ius
civile che si possa acquistare per il tramite dei soggetti a potestà (salvo che si tratti di in iure
cessio), non invece di persone estranee. L'acquisto del possesso, e quindi della proprietà in base
a traditio, sono ammessi anche per il tramite del procurator omnium bonorum e forse del tutor
già dalla tarda giurisprudenza classica; per il tramite di qualsiasi persona estranea in diritto
giustinianeo si ammette altresì l'acquisto diretto del credito tramite dazione a mutuo effettuata
da un terzo al mutuatario. Il ius praetorium concede inoltre azione in via utile contro chi abbia
contratto obblighi verso il gestore di una propria azienda commerciale, ovvero al pupillo e al
sottoposto a curatela contro chi abbia contratto obbligazione col tutore o col curatore. Il ius
extraordinarium concede infine azioni contro chi abbia assunto obblighi verso il gestore di una
propria azienda marittima.
In ordine ai negozi di disposizione, possono compierli per conto altrui, con effetti immediati
nella sfera giuridica dell'interessato: il tutor,il curator e forse il procurator omnium bonorum, se
si tratta di negozi formali quali la mancipatio e forse la in iure cessio, ma non la acceptilatio;
qualsiasi persona che ne abbia ricevuto autorizzazione dall'interessato e sempre nei limiti di

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detta autorizzazione, se si tratta di negozi non formali, quali traditio, pignoramento, pactum de
non petendo (13).
In ordine ai negozi obbligatori, il ius civile è fermo al principio per cui gli effetti del negozio
ricadono esclusivamente a carico del soggetto che lo ha posto in essere; il diritto pretorio
ammette viceversa deroghe al principio, anzitutto in una serie di ipotesi di c. d. responsabilità
adiettizia, ove alla obligatio del soggetto negoziale si affianca la responsabilità,
rispettivamente, di chi in qualità di dominus o pater abbia concesso al soggetto medesimo un
peculio o abbia tratto vantaggio dal negozio o gliene abbia dato autorizzazione, ovvero di chi lo
abbia preposto a un'azienda commerciale o marittima, nell'esercizio della quale il negozio sia
stato contratto, ovvero ancora, ma solo alla fine dell'età classica, di chi abbia dato al proprio
procurator autorizzazione espressa di concludere quel negozio; si concedono inoltre in via utile
azioni contro il pupillo e il sottoposto a curatela per obblighi contratti da tutore o curatore;
infine nell'ambito di istituti pretori i relativi mezzi processuali sono senz'altro concessi contro il
dominus per obblighi contratti dal procurator.
In ordine al pagamento, estintivo dell'obbligazione, si ammette che esso possa essere
validamente effettuato a persona autorizzata dal creditore a ricevere, ovvero da qualsiasi
persona anche non autorizzata dal debitore a pagare.

10. Negozi giuridici: invalidità.

Si parla di inefficacia, in senso lato, del negozio giuridico, a indicare che un concreto negozio
non è idoneo a determinare gli effetti ricollegati dall'ordinamento al tipo negoziale cui esso
appartiene. Si parla poi di invalidità del negozio a indicare quella particolare inefficacia che è
determinata da un difetto intrinseco da cui il negozio è affetto in uno dei suoi elementi. A sua
volta l'invalidità si distingue in nullità e annullabilità:
- si ha nullità quando il negozio non produce, di per sé, gli effetti propri del suo tipo;
- si ha annullabilità quando il negozio è produttivo di effetti, ma questi, su istanza di un
soggetto interessato, possono essere successivamente posti nel nulla.
L'invalidità si distingue ancora in: originaria o sopravvenuta, a seconda che la ragione di essa
sia contemporanea o successiva alla conclusione del negozio; totale o parziale, a seconda che
concerna tutti o solo in parte gli effetti del negozio.
In ordine ai summenzionati fenomeni il diritto romano non presenta alcuna elaborazione precisa.
Per diritto classico è opportuno distinguere tra:
- una invalidità operativa sul piano del ius civile, che importa di regola la nullità ipso iure del
negozio, pur presentandosi talvolta sotto forma di annullabilità del medesimo;
- una invalidità, di negozio iure civili valido, operativa sul piano del ius praetorium: sul
presupposto della validità iure civili del negozio, tale invalidità opera tramite la
concessione, di regola su istanza dei soggetti interessati, di rimedi processuali pretori e
quindi si può applicare a essa il concetto della annullabilità.
Quanto alle cause di invalidità, civile o pretoria, del negozio, esse sono le più svariate: ne
abbiamo viste alcune (tipicità negoziale, il formalismo, l'atteggiamento della volontà, la
capacità di agire e la legittimazione a disporre delle parti). Causa di invalidità (nullità) del
negozio è pure la impossibilità, fisica o giuridica, del contenuto del medesimo (ad es., di
negozio relativo a cosa inesistente o extra commercium). Causa di invalidità del negozio può
essere altresì la illiceità. È anzitutto illecito il negozio contrario a una
norma giuridica. A proposito delle leges (rogatae), che vietano il negozio altrimenti valido iure
civili, le fonti ci presentano una tripartizione in:
- leges imperfectae, che non rendono nullo il negozio né comminano sanzioni al trasgressore;
- leges minus quam perfectae, che non rendono nullo il negozio ma comminano una sanzione
al trasgressore;
- leges perfectae, che rendono nullo il negozio.
A partire dall'età del Principato divieti promananti da fonti autoritative rendono, di regola, nulli
i negozi. Dall'atto in sé contrario alla norma legislativa si distingue l'atto in frode alla legge,
inteso quale atto diretto a eluderne lo spirito, pur rispettandone il dettato: tendenzialmente si
ha la nullità pure di tali atti. Illecito è poi anche il negozio contrario ai buoni costumi (turpe,
contra bonos mores), ritenuto cioè contrario alla morale corrente: il negozio è iure civili nullo,
se ne è illecito il contenuto; se viceversa ne è illecita solo la funzione (causa), il negozio, iure
civili valido salvoché sia di buona fede, può essere invalidato tramite appositi rimedi del ius
honorarium o del ius extraordinarium.

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L'invalidità del negozio è di regola insanabile: eccezionalmente può venir meno per il
sopravvenire di cause svariate, e si parla allora di sanatoria o convalida (convalescere) del
negozio (ad es. conferma del negozio invalido, effettuata dallo stesso soggetto che lo ha posto in
essere).
Si parla di conversione del negozio quando manchi a esso taluno dei requisiti richiesti affinché
possa produrre gli effetti propri del tipo cui appartiene, ma presenti viceversa i requisiti di
altro tipo negoziale ritenuti sufficienti a riconoscergli gli effetti propri di quest'ultimo (ad es.
conversione del legato per vindicationem in legato per damnationem).

11. Atti illeciti.

Per atto illecito si intende il comportamento umano che lede un interesse tutelato
dall'ordinamento giuridico: si può pertanto individuare un elemento oggettivo dell'illecito,
costituito dalla lesione dell'interesse giuridicamente protetto (c. d. danno) e un elemento
soggettivo, costituito dall'imputabilità del danno al comportamento di un dato soggetto (c. d.
colpevolezza); all'atto illecito, che importa pertanto sempre violazione di una norma giuridica
(c. d. antigiuridicità), l'ordinamento giuridico ricollega conseguenze dirette a punirne l'autore o
a ripararne il danno (c. d. sanzione).
Il diritto romano non elabora una teoria generale dell'atto illecito, limitandosi a conoscere
singoli tipi di atto illecito.
Occorre distinguere a seconda che l'illecito venga a ledere un interesse, giuridicamente
protetto, di natura pubblica o privata. Nella prima ipotesi la persecuzione dell'illecito (crimen),
è effettuata di regola tramite iudicium publicum, comminando, su iniziativa e nell'interesse
pubblico, una pena pubblica. Nella seconda ipotesi la persecuzione dell'illecito è effettuata, su
iniziativa e nell'interesse del privato leso, di regola tramite iudicium privatum, comminando
all'autore dell'illecito (delictum) una pena privata (si ha, per tali casi, la configurazione di un
diritto penale privato, fenomeno senza riscontro nel diritto odierno), ovvero a ottenere una
riparazione della lesione sofferta (vale a dire il risarcimento del danno patito).
Si distingue inoltre tra illecito c. d. contrattuale e extracontrattuale, a seconda che l'illecito
stesso costituisca ovvero non costituisca mancato adempimento di un preesistente rapporto
obbligatorio.
Mentre nell'ambito dell'illecito pubblico si conserva di massima la tipicità, nell'ambito
dell'illecito privatistico si fa strada, specie in età postclassica e giustinianea, la tendenza al
superamento della tipicità, coll'affermarsi di statuizioni più generali, che trascendono
l'individuazione di singole specie di illecito.
Quanto agli elementi (danno e colpevolezza) dell'illecito privato:
Il danno, inteso come lesione di interesse altrui, può essere patrimoniale (damnum) o morale
(ad es. in ipotesi di ingiurie). Non basta tuttavia che si abbia lesione di interesse altrui,
richiedendosi altresì la contrarietà di tale lesione a una norma giuridica (antigiuridicità,
qualificata iniuria nelle fonti). Detta antigiuridicità può venire a mancare quando l'atto, pur
lesivo dell'interesse altrui, sia effettuato nell'esercizio di un proprio diritto o di una propria
potestà o degli atti connessi a proprie funzioni pubbliche, o con l'assenso del titolare
dell'interesse leso, o in stato di legittima difesa, o in stato di necessità.
La colpevolezza, intesa in senso lato come imputabilità del danno al comportamento di un dato
soggetto, è valutata dal diritto romano secondo criteri diversi a seconda delle epoche storiche e
dei vari tipi di illecito.
Essa presuppone anzitutto una certa capacità di intendere e volere da parte del soggetto. Il
comportamento, ma solo a partire dall'età storica, può consistere, oltreché in un contegno
commissivo, anche in una omissione. In età arcaica l'imputabilità sembra per lo più riconosciuta
sulla base del mero accertamento di un nesso causale oggettivo tra comportamento e lesione.
Forma più grave di imputabilità, è il dolo, inteso come volontarietà dell'atto lesivo,
accompagnata dalla coscienza della lesione inferta. Accanto a esso la colpa, intesa come
assenza di un certo grado di diligenza, in presenza del quale l'evento lesivo non si sarebbe
verificato.
All'atto illecito consegue la comminazione di una sanzione, a carico, normalmente, dell'autore
stesso dell'illecito. Non mancano tuttavia casi in cui la sanzione è posta a carico di un soggetto
per atto lesivo altrui (ad es. in ipotesi di responsabilità nossale dell'avente potestà, per illecito
commesso dal soggetto a potestà). Si danno altresì casi di c. d. responsabilità oggettiva, nei
quali si commina una sanzione a carico di un soggetto, in presenza di un fatto o di uno stato di

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fatto, anziché di un comportamento, lesivo dell'interesse giuridicamente protetto (ad es. in
ipotesi di responsabilità per danni causati da animali, ovvero di responsabilità per custodia): si
ha qui, in senso stretto, un fatto, anziché un atto, illecito.
La sanzione dell'illecito privato può essere di varie specie. Nel diritto classico, scomparsa la
forma di sanzione arcaica consistente in una pena corporale afflittiva, la sanzione può
consistere:
- nell'autodifesa, legittimamente operata dall'interessato, per prevenire o rimuovere lo stato
lesivo del proprio interesse;
- in misure di coazione promosse dall'autorità pubblica, su richiesta dell'interessato, per
indurre il soggetto a rimuovere lo stato lesivo dell'interesse altrui;
- più comunemente in una condanna da infliggersi, tramite iudicium privatum su istanza
dell'interessato, all'autore dell'illecito e consistente nel pagamento di una somma di
denaro.
Nella determinazione dell'ammontare del danno patrimoniale, a un originario criterio oggettivo,
consistente nel valutare il danno inflitto alla cosa, si giustappone il più raffinato criterio
soggettivo, consistente nel valutare il danno inflitto alla persona o id quod interest (si terrà cioè
conto, ad es., non solo del valore della cosa distrutta, ma di quanto il suo proprietario si sia
impegnato a pagare a un terzo a titolo di penale per la mancata prestazione della cosa stessa);
oltreché della effettiva perdita (c. d. danno emergente), si tiene altresì conto del mancato
guadagno (c. d. lucro cessante); non si tiene viceversa conto del c. d. danno indiretto, che
incidentalmente consegue all'illecito per il concorso di altre circostanze.
La condanna pecuniaria può perseguire due differenti funzioni: o il risarcimento del danno
stesso o la comminazione di una pena (pecuniaria, fissata, quando non in un tot prestabilito, in
relazione all'ammontare del danno, nel simplum ovvero in un multiplo di questo) all'autore
dell'illecito.
Il diritto postclassico e giustinianeo vedono il generalizzarsi del risarcimento del danno e
l'affermarsi, ove possibile, in luogo del risarcimento del danno in danaro (c. d. per equivalente),
dell'esecuzione in forma specifica.

CAPITOLO VI

FAMIGLIA

1. Famiglia e parentela: nozioni preliminari.

Il termine familia è usato nelle fonti romane in differenti significati, ricollegati all'idea di una
comunità domestica, sia che esso si riferisca alle res costituenti il patrimonio di tale comunità,
sia alle persone, libere o schiave.
a. Familia proprio iure dicta. In accezione più propriamente tecnica troviamo definita in
senso stretto la familia (proprio iure dicta) come il complesso di persone libere che si
trovano attualmente sotto la potestà del medesimo pater.
Pater familias è l'uomo, libero e cittadino, che non abbia più in vita alcun ascendente diretto in
linea maschile, o che sia stato emancipato da chi aveva su di lui la patria potestas, e che con
apposito negozio di adrogatio o di adoptio non si sia, o sia stato, assoggettato, in qualità di figlio

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adottivo, alla potestà di un estraneo. La qualifica di pater familias serve pertanto a indicare uno
status personale, che gli attribuisca capacità di diritto nella sfera pubblicistica e in quella
privatistica, indipendentemente dal fatto che il pater abbia o meno delle persone libere a lui
soggette. Pater familias è detto pure l'individuo sui iuris che, in quanto ancora in età impubere,
sia soggetto a tutela.
Diversa è la posizione della donna sui iuris: essa costituisce da sola caput et finis familiae suae
in quanto, almeno sino a tutta l'età classica, non le è riconosciuta la titolarità di potestà alcuna
su persone libere. Si noti poi che in età più antica la donna, qualora si sposi, viene di regola,
mediante conventio in manum, a far parte della famiglia del marito e comunque, se sui iuris, è
pur sempre soggetta alla potestà del tutore.
Tra le persone libere soggette alla potestà del pater si enumerano: la moglie che con la
conventio in manum sia entrata a far parte della famiglia del marito e alla quale in età arcaica è
riservato l'appellativo di mater familias; i figli, maschi o femmine, nati da iustae nuptiae; le
persone estranee che con l’adrogatio, se sui iuris, o con l'adoptio, se alieni iuris, siano entrate a
far parte della famiglia dell'arrogante o adottante in qualità di figli adottivi; i figli (e relativi
discendenti) dei figli maschi, se nati da iustae nuptiae; le mogli di figli (naturali o adottivi) o
discendenti, che siano entrate a far parte della famiglia del marito tramite conventio in manum.
b. Consortium ercto non cito. Alla morte del pater, era in età arcaica di uso comune il
permanere di una unità familiare tra i figli, divenuti sui iuris, nel consorzio ercto non cito
(vale a dire, dominio non diviso): la titolarità del potere domestico spettava allora in solido
a ciascuno dei consorti. È previsto comunque il diritto di ciascun consorte, anche in
contrasto con la volontà degli altri, di procedere alla divisione della familia; in età classica il
consorzio domestico è da tempo scomparso.
c. Familia communi iure dicta. In senso ampio la familia (communi iure dicta) è definita nelle
fonti come il complesso delle persone libere che si troverebbero sotto la potestà del
medesimo pater se questi fosse ancora in vita. Morto il pater, o perduta che egli abbia la
libertà o la cittadinanza, diventano sui iuris:
• i componenti la familia proprio iure dicta che rimangono privi dell'ascendente diretto in
linea paterna;
• la vedova del pater stesso o di un figlio o anche di un altro suo discendente quando le sia
premorto oltre al marito ogni altro ascendente diretto in linea paterna di questi.
Nel loro insieme tutti coloro che erano soggetti alla potestà del pater morto si considerano
peraltro ancora membri di quella familia in senso ampio che è appunto la familia communi iure
dicta. Tale è anche il consortium ercto non cito, che presenta peraltro la caratteristica di
conservare intatta l'unità familiare impedendo il frantumarsi della familia communi iure in tante
familiae proprio iure dictae.
d. Gens. Per familia si intende nelle fonti pure il complesso di quelle persone che si dicono
discendenti da un mitico capostipite comune e hanno in comune il nomen; in questo senso il
termine familia è usato a indicare ciò che più propriamente si chiama gens. È però più
probabile che la gens costituisca un agglomerato di familiae che hanno una certa comunanza
di vita e di interessi determinatasi presumibilmente sin dall'età precivica con lo
stanziamento in sedi vicine. La gens appare come comunità avente carattere e scopi
meramente associativi e magari politici. Del resto la storia della gens attiene per lo più alla
storia dell'arcaico diritto pubblico romano; in diritto privato la sua rilevanza è scarsa,
riducendosi alla chiamata, in ultimo grado, dei membri della gens alla successione e alla
tutela e cura legittime, in base alla legge delle XII Tavole.

La soggezione al pater si fonda su di una relazione di coniugio, affinità o parentela tra il pater e
la persona a lui soggetta, anche se non ogni relazione di tale tipo è rilevante in proposito.
a. Per affinità (adfinitas) si intende la relazione che corre tra un coniuge e i parenti dell'altro
coniuge, mentre non esiste relazione di affinità tra i parenti del primo e i parenti del
secondo. La relazione di coniugio o di affinità rileva, ai fini dell'appartenenza della donna
alla familia del marito, solo quando alle iustae nuptiae si accompagni la conventio della
donna nella manus del marito o del pater familias di lui.
b. Per parentela (cognatio) si intende la relazione esistente tra persone discendenti dallo
stesso stipite. La parentela in linea maschile è quella su cui si fonda l'appartenenza del
soggetto a una familia, sempreché si tratti di parentela derivata da iustae nuptiae. Tale
parentela è detta agnatio, e anche cognatio legitima o civilis. Alla parentela di sangue
(cognatio naturalis) è equiparata la parentela (cognatio civilis o legitima) creata

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artificialmente dal diritto per mezzo dell'adozione. Il vincolo di agnazione, naturale o
fittizia, sussiste dunque tra tutti i soggetti alla potestà del pater fra di loro e
rispettivamente tra ciascuno di essi e il pater, nell'ambito della familia proprio iure dicta.
Analogo vincolo di agnazione sussiste tra i componenti della familia communi iure dicta. Solo
nell'ultima età repubblicana, si attribuisce rilevanza alla parentela che lega il padre ai figli e
discendenti, indipendentemente dall'esistenza del vincolo di patria potestas, ad es. dopo
l'estinzione di questo in seguito a emancipazione.
c. Quanto alla parentela in linea femminile (cognatio naturalis in senso stretto), se ne tiene
conto ab origine solo ai fini di impedimento matrimoniale. Più tardi le vengono riconosciuti
limitati effetti, in particolare in materia successoria. Nel diritto giustinianeo non si ha più
differenza alcuna tra parentela in linea maschile e femminile: la parola familia viene ormai
usata con riferimento a tutti i soggetti legati da un qualsiasi vincolo di parentela.
d. La parentela si computa per gradi. In linea retta tanti sono i gradi quanti gli atti di
generazione che intercorrono tra i due soggetti considerati (un grado tra padre e figlio, due
tra nonno e nipote). In linea collaterale il computo del grado di parentela tra due soggetti si
effettua sommando gli atti di generazione che intercorrono tra ciascuno dei due soggetti e
l'ascendente comune (due gradi tra fratelli; tre tra zio e nipote; quattro tra figli di fratelli).
La parentela non si considera giuridicamente rilevante di regola oltre il settimo grado.

Si presume che la familia abbia fatto parte, in principio, di una più vasta comunità associativa
politica, cioè, in età precivica, presumibilmente della gens o della tribù, poi della civitas.
a. Età arcaica. La familia in età arcaica si presenta come una comunità unitaria e solidale, in
relazione alle credenze religiose, alle esigenze economiche, alla mentalità del tempo.
Quanto all’unitarietà era impossibile far parte contemporaneamente di due diverse familiae.
Essa si attua tramite la soggezione al potere unitario del pater o, nel consortium ercto non
cito, dei fratelli divenuti sui iuris alla morte del pater. La solidarietà importa il prevalere
dell'interesse del gruppo familiare rispetto ai singoli individui che lo compongono. Ciò è
conforme alle convinzioni religiose per cui è profondamente sentito il culto degli antenati
morti. È conforme altresì alle esigenze di una economia, agricola e pastorale, chiusa,
fondata sull'autosufficienza dei mezzi di produzione del gruppo familiare, con scarso ricorso
agli scambi commerciali. È conforme infine alla psicologia primitiva, che non attribuisce
importanza all'individualità del singolo, e vede sì nel capo del gruppo il detentore di un
potere unitario su persone e cose che fanno parte della familia, ma considera detto potere
esercitabile solo in funzione dell'interesse dell'intero gruppo. Limiti effettivi (giuridici)
all'esercizio del potere da parte del pater o dei consortes non sono ammissibili se non in
quanto vengano sanciti dalla comunità più ampia di cui i gruppi familiari fanno parte.
b. Età decemvirale e postdecemvirale. A partire dall'età delle XII Tavole si affermano
deviazioni nel regime familiare. Le XII Tavole ammettono che mediante emancipazione il
figlio maschio possa essere liberato dalla potestà del pater e costituire una nuova familia;
che anche un solo membro del consorzio domestico possa ottenere la divisione; che la donna
sposata possa evitare la conventio in manum del marito o del pater di lui continuando a far
parte della famiglia di origine. Pure l'alienabilità del fondo, e in genere l'alienabilità di ogni
cosa anche senza corrispettivo, sono ammesse all'età delle XII Tavole. Solo più tardi la
giurisprudenza riconoscerà al padre la capacità di testare alterando l'eguaglianza dei diritti
successori che la legge riconosce ai filii sui, o addirittura di testare, anche in loro presenza,
a favore di un estraneo. Tutto ciò è conforme a mutamenti ambientali religiosi, economici,
psicologici. Sul piano religioso declina l'antico attaccamento al culto familiare; sul piano
economico si affermano maggiori esigenze di scambio; sul piano psicologico, si instaura una
maggiore considerazione delle singole individualità. Nell'ambito del diritto pubblico si assiste
all'affermarsi dell'uguaglianza dei filii al padre come membri della comunità cittadina;
nell'ambito del diritto privato emerge la personalità del padre come unico titolare del
patrimonio domestico, di cui ha ormai piena disponibilità, e come titolare di una patria
potestas sui figli e discendenti, che si conserva sino alla sua morte (salvo l'eventualità che il
figlio venga emancipato o dato in adozione o che la figlia entri a far parte con la conventio
in manum della famiglia del marito).
c. Età classica e postclassica. La struttura e il funzionamento della familia in età classica
poggia ancora sulle caratteristiche acquisite in età postdecemvirale. Solo in età postclassica
si assiste a una trasformazione radicale dell'istituto familiare, che appare conclusa nel diritto
giustinianeo. Ne sono sintomi evidenti la grave limitazione subita dall'esercizio della patria

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potestas con conseguente eliminazione totale del ius vitae ac necis del padre sui figli,
nonché l'affermarsi, attraverso il regime dei peculi speciali, della capacità giuridica
patrimoniale del filius familias. Le cause di siffatto mutamento vanno ricercate:
- nel progressivo estendersi dell'ingerenza statale, che avoca a sé il potere punitivo;
- nell'accoglimento della dottrina cristiana, che elimina la deificazione della figura paterna;
- nell'influenza di ambienti ellenistici, che conoscono la capacità patrimoniale dei figli.
La famiglia giustinianea è ormai un complesso di persone aventi una loro individualità giuridica
pure nel campo patrimoniale.

2. Matrimonio: nozioni preliminari.

Il matrimonio (nuptiae o matrimonium) è definito dalle fonti romane quale unione di uomo e
donna che importa una loro completa comunanza di vita. Il matrimonio è il principale
presupposto della patria potestà e di conseguenza il fondamento essenziale della familia proprio
iure dicta.
Dal matrimonio risulta distinta la conventio in manum, l'assoggettamento cioè della donna al
potere del marito, se questi è pater familias, ovvero del pater di lui, se è filius familias.
• In età arcaica il matrimonio presenta caratteristiche conformi alla familia primitiva, intesa,
come abbiamo visto, quale comunità unitaria e solidale. Al matrimonio si accompagna la
conventio della donna nel potere del marito o del pater di lui. La conventio in manum della
donna è attuata in tre modi diversi, mediante confarreatio, coemptio, usus.
- La confarreatio è un solenne rito religioso, che consiste nel sacrificare a Giove un pane di
farro. Il fatto che il rito sia compiuto dagli sposi, senza l'intervento dei rispettivi patres, fa
ritenere che la confarreatio costituisca a un tempo atto di celebrazione del matrimonio e di
ingresso della moglie nella famiglia del marito. Il rito si compie alla presenza di sommi
sacerdoti quali il pontefice massimo e il flamine diale; inoltre in età classica rex sacrorum e
flamini maggiori dovevano essere nati da nozze confarreate ed essere a loro volta sposati
con nozze confarreate; tutto ciò fa ritenere che la confarreatio fosse riservata a una
limitata categoria di cittadini.
- La coemptio è una sorta di compera della donna da parte del marito, effettuata nella forma
della mancipatio, che in età storica avviene per un prezzo fittizio e con indicazione dello
scopo dell'atto (matrimonii causa) al fine di impedire che la donna venga a trovarsi in
mancipio, anziché in manu. La natura dell'atto è tale da essere accessibile a tutti i
cittadini.
- L'usus è l'istituto per cui il marito, che abbia convissuto matrimonialmente per un anno con
la donna, per ciò stesso acquista la manus su di lei. L'usus naturalmente presuppone il
matrimonio, altrimenti celebrato. Esso completa la originaria indissolubilità del matrimonio
dalla conventio della donna nella manus del marito, in quanto, anche in assenza di
confarreatio e di coemptio, dopo un anno dal medesimo il marito (o il pater di lui) avrebbe
egualmente acquistato la manus (o il relativo potere) sulla donna. A lei non è lasciata alcuna
libertà di far venir meno il legame matrimoniale. Viceversa al marito è concessa la facoltà
di ripudiare la moglie, quando non addirittura di ucciderla, in presenza di giuste cause quali
l'adulterio, l'avvelenamento della prole, l'ubriachezza; fuori di questi casi il ripudio della
donna da parte del marito, pur sempre possibile, avrebbe importato pene sacrali.
• Ma già a partire dalle XII Tavole si afferma la possibilità di evitare la conventio in manum alla
donna sposata, permettendole di continuare a far parte della famiglia di origine. Ciò è
attestato dall'istituto del trinoctium, sancito nelle XII Tavole, per il quale il decorso
dell'anno richiesto per l’usus è interrotto e la conventio in manum evitata, se la donna per
tre notti successive si allontana dal tetto coniugale. La disposizione è efficace solo nel caso
in cui non si sia avuta confarreatio o coemptio. La donna, continuando a far parte della
famiglia di origine, conserva intatta la sua aspettativa successoria sulla quota di patrimonio
che, alla morte del pater, diverrà ormai di sua esclusiva proprietà, e per questo potrà
convenire anche al marito che, vivo il suocero, la donna rimanga nella famiglia di lui.
• In età classica la conventio della moglie nella manus del marito scompare. La confarreatio si
conserva soltanto nell’ambito della ristretta cerchia di persone che abbiamo visto. La
coemptio non pare venga più praticamente usata matrimonii causa quanto piuttosto fiduciae
causa, con il marito o con un estraneo, in particolare allo scopo di sottrarre la donna alla
tutela legittima degli agnati. Del tutto scomparso è l’usus. Il regime matrimoniale classico
pone marito e moglie su di un piano di sostanziale parità, salvo limitate eccezioni. Elemento

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essenziale del matrimonio è il consensus dei due coniugi, la loro intenzione cioè di
considerarsi marito e moglie; se viene meno, anche da parte di uno solo dei coniugi, viene
meno il matrimonio. La donna conserva lo status giuridico che aveva antecedentemente al
matrimonio, di sui iuris o di alieni iuris soggetta alla potestà del propio pater. Solo, essa
assume la posizione sociale del marito e risulta sottoposta a un limitato potere punitivo da
parte del medesimo.
• In età postclassica scompaiono le ultime vestigia della confarreatio e della coemptio e la
stessa concezione di matrimonio subisce mutamenti essenzialmente dovuti all'influenza della
concezione cristiana del matrimonio come sacramento indissolubile, e all'evoluzione subita in
quest'epoca dall’istituto familiare. Si pone l'accento sulla volontà iniziale dei nubenti, a
scapito di quella successiva, e si affermano disposizioni limitatrici del divorzio. Marito e
moglie fanno ormai parte, in posizione analoga, della stessa famiglia insieme ai figli, loro
legittimi eredi.

3. Sponsali.

Nel diritto arcaico gli sponsali sono la promessa di matrimonio futuro effettuata, normalmente
nella forma della sponsio, dal pater della donna o da lei stessa, se sui iuris, tutore auctore;
l'obbligo nascente da tale promessa era perseguibile in via giudiziaria, importando la condanna
in una somma di danaro preventivamente promessa a titolo di pena, o, in età più tarda,
giudizialmente fissata a titolo di risarcimento del danno.
In età classica la promessa di matrimonio è libera da ogni requisito di forma e non più
perseguibile in via giudiziaria, in quanto si ritiene ormai illecito ogni limite imposto alla libertà
matrimoniale. Gli sponsali possono pertanto essere sciolti a piacimento.
In età postclassica, disposizioni legislative di Costantino stabiliscono che le donazioni reciproche
tra fidanzati siano sottoposte alla condizione tacita dell'avverarsi delle nozze, alla cui mancanza
ciò che è stato donato possa essere ripetuto: non ha tuttavia diritto alla ripetizione quella delle
parti che sia responsabile della mancata conclusione del matrimonio; la fidanzata poi, che sia
stata baciata all'atto del fidanzamento rotto per morte del promesso sposo, ha diritto di
trattenersi la metà di ciò che le sia stato donato. Inoltre la successiva legislazione imperiale
postclassica recepisce nel diritto romano l'istituto orientale delle arrhae sponsaliciae. Sono,
queste, somme di danaro che i fidanzati reciprocamente si scambiano a titolo di prova e di
garanzia dell'avvenuta promessa di matrimonio. La parte che risulta inadempiente, in assenza di
una giusta causa, perde quelle date ed è obbligata a restituire quelle ricevute, in quadruplum in
un primo tempo, poi, almeno nel diritto giustinianeo, in duplum ovvero in simplum se trattasi di
minore. Per questa via si riafferma la perseguibilità in giudizio dell'inadempimento della
promessa di matrimonio.
Quanto ai requisiti di validità, non si richiede che i fidanzati abbiano raggiunto l'età pubere,
essendo sufficiente che siano in età tale da comprendere il significato dell'atto, in diritto
giustinianeo che abbiano almeno superato i 7 anni. Se si tratta di soggetti alieni iuris si richiede
inoltre il consenso del pater. Si estendono agli sponsali taluni impedimenti stabiliti per il
matrimonio.
Gli sponsali producono una serie di effetti giuridici:
- Generano una quasi affinità, parallela all'affinità derivante da matrimonio, che è causa di
impedimento matrimoniale;
- importano l'infamia per la contrazione di altri sponsali o di nozze senza preventivo
scioglimento del fidanzamento precedente;
- creano per i fidanzati, e tra il fidanzato e il futuro suocero, motivo di esenzione dall'obbligo
di testimoniare l'uno contro l'altro;
- dispensano dalle norme sul celibato sancite dalla lex lulia et Papia Poppea;
- rendono privilegiato il credito per la restituzione della dote;
- rendono inalienabile il fondo dato in dote;
- esonerano dalle limitazioni poste alla donazione dalla lex Cincia e ai legati dalla lex Furia;
- equiparano all'adulterio l'infedeltà della fidanzata;
- equiparano al parricidio l'uccisione del fidanzato, della fidanzata, del futuro genero e della
futura nuora;
- legittimano il fidanzato ad agire per ingiurie arrecate alla fidanzata.

4. Matrimonio: presupposti.

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Perché si abbia matrimonio valido (iustae nuptiae o iustum matrimonium), occorre l'esistenza di
determinati presupposti, taluni dei quali operano in via assoluta, importando la incapacità di un
soggetto di concludere valido matrimonio con qualsiasi persona dell'altro sesso, altri in via
relativa, importando solo la incapacità di un soggetto di concludere valido matrimonio con
determinate persone.
Nelle fonti romane si parla di conubium, quale capacità di concludere un valido matrimonio.
a. Occorre in primo luogo una adeguata capacità naturale nei coniugi. Sono ragioni di
impedimento del matrimonio: l'impubertà; l'incapacità di generare, quando derivi da difetto
fisico non funzionale; la pazzia, ma se sopravvenuta, non scioglie il matrimonio già in alto. 

Sin dall’età classica non si richiede più il consenso del tutore per il matrimonio della donna
sui iuris; in età postclassica, ma non più nel diritto giustinianeo, sembra essere richiesto il
consenso del curatore per il matrimonio della donna minorenne.
b. Occorre in secondo luogo la capacità giuridica nei coniugi, in particolare il godimento da
parte loro dello status libertatis e civitatis (in antico vigeva inoltre il divieto di conubium tra
patrizi e plebei). Non si ha pertanto valido matrimonio, bensì solo contubernium, tra schiavi
o tra persona schiava e persona libera. Nemmeno tra non cittadini, o tra persona cittadina e
persona non cittadina, ancorché esso possa essere riconosciuto come tale nell'ordinamento
straniero. Valido è viceversa il matrimonio concluso da persona alieni iuris, purché sia libera
e cittadina: ma occorre in tal caso, se trattasi di filius familias, il consenso dell'avente
potestà (e anche quello del padre se padre e figlio si trovino in potestà dell'avo), a evitare
che taluno possa acquisire un heres suus indipendentemente dalla propria volontà; se
trattasi di filia familias, già in età classica sembra sufficiente la mancanza di dissenso da
parte del pater e possibile adire extra ordinem l'autorità giudiziaria per rimuovere
l'ingiustificato dissenso paterno. Nel diritto giustinianeo regole se il pater è pazzo è
sufficiente l’autorizzazione del magistrato; se è assente o prigioniero di guerra, e non torna
entro tre anni, si prescinde dalla sua volontà.
c. Occorre in terzo luogo che nessuno dei due coniugi sia legato da precedente matrimonio:
il bigamo è inoltre dichiarato infame e assoggettato a pene pubbliche. Non ostano viceversa
alla validità di un secondo matrimonio la vedovanza e il divorzio. Per la vedova era bensì
fissato sin da antico un tempus lugendi di dieci mesi, che troviamo nelle fonti classiche
giustificato colla necessità di evitare la turbatio sanguinis, l'attribuzione cioè al secondo
marito della paternità del figlio concepito dal primo, sicché, se la donna partorisce nel
frattempo, cade la ragione della disposizione; tuttavia il matrimonio da lei contratto prima
di questo termine nel diritto arcaico importava solo la necessità di un sacrificio religioso, nel
diritto classico l'infamia del nuovo marito e dei rispettivi patres, senza che la validità del
matrimonio nuovo ne risultasse intaccata; nel diritto dell'età cristiana il termine è elevato a
un anno ed esteso al caso di divorzio, sotto pena, oltreché dell'infamia pure per la donna,
della perdita dei lucri nuziali e degli acquisti mortis causa dal primo marito. Per diritto
giustinianeo la validità del matrimonio della vedova minorenne è poi subordinato al consenso
del padre o, in sua mancanza, dei congiunti, ovvero, in caso di dissenso tra di loro,
dell'autorità giudiziaria.
d. Occorre in quarto luogo che non esistano tra i coniugi determinate relazioni di parentela o
di affinità. Quanto alla parentela, essa è di impedimento alle nozze tra ascendenti e
discendenti all'infinito; tra collaterali in età arcaica sino al settimo grado, in età classica sino
al terzo. Quanto alla parentela adottiva, essa cessa di essere di impedimento alle nozze tra
collaterali (non tra ascendenti e discendenti) se il vincolo è venuto meno in seguito a
emancipazione. La parentela è causa di impedimento matrimoniale pure se derivante da
unione contubernale tra schiavi o da concubinato o da relazione extraconiugale. 

Un senatoconsulto del 49 d. C., allo scopo di permettere le nozze tra l'imperatore Claudio e
la nipote Agrippina, sancì tuttavia la validità delle nozze tra zio paterno e nipote, con una
disposizione eccezionale che venne abolita in età postclassica. Sempre in età postclassica,
ma non più in diritto giustinianeo, è sancita, dietro comminazione di pene varie, l'illiceità
delle nozze tra cugini. Quanto all'affinità essa, è di impedimento alle nozze tra ascendenti e
discendenti all'infinito, anche dopo lo scioglimento del matrimonio; in linea collaterale lo è
tra cognati solo a partire dall'età postclassica. Nel diritto giustinianeo anche la quasi affinità,
derivante da unione contubernale tra schiavi o da concubinato o da relazione extraconiugale
è di impedimento alle nozze.

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e. Occorre da ultimo che non esistano ulteriori divieti, derivanti dalle più svariate ragioni, di
ordine etico-sociale, politico, religioso.
• Le leggi matrimoniali augustee vietano il matrimonio tra senatori (e discendenti) e liberte o
donne di infima condizione, tra ingenui e donne abbiette, divieti aboliti o attenuati nel
diritto giustinianeo.
• È vietato altresì il matrimonio tra donne di rango senatorio e liberti, divieto anch'esso
abolito da Giustiniano.
• È vietato ancora il matrimonio tra liberto e patrona e, nel diritto giustinianeo, tra l'adultera
e il suo complice, tra il rapitore e la rapita, tra la donna libera e il colono altrui.
• È vietato il matrimonio tra il tutore (e i suoi discendenti) e la pupilla prima del definitivo
rendimento dei conti;
• è vietato il matrimonio tra il magistrato o funzionario provinciale e una donna nata o
domiciliata nella provincia;
• sino all'età dei Severi sembra vietato il matrimonio ai soldati in servizio permanente
nell'esercito imperiale.
• Per motivi religiosi è vietato, a partire da Costanzo, il matrimonio tra cristiani ed ebrei e,
da Giustiniano, il matrimonio tra padrino e figlioccia.
Non tutti questi divieti, specie nell'età classica importano peraltro la nullità del matrimonio,
bensì soltanto la comminazione di pene varie ai trasgressori.

5. Matrimonio: elemento costitutivo.

Elemento essenziale costitutivo del matrimonio romano è, in età classica, il consenso dei
coniugi, che consiste nell'intenzione perdurante dei due coniugi di vivere come marito e moglie
(affectio maritalis). Perché si abbia matrimonio non è sufficiente tuttavia un mero
atteggiamento psicologico da parte dei coniugi, ma occorre che questo trovi una sua forma di
manifestazione oggettiva: l’affectio maritalis deve tradursi esteriormente nell'honor
matrimonii, inteso come espressione del comportamento sociale dei coniugi che reciprocamente
si trattano quali marito e moglie. Molti elementi obiettivi servono a provare l'esistenza
dell'affectio:
- la conclusione di riti nuziali e soprattutto la deductio della donna nella casa del marito;
- la convivenza;
- la costituzione di dote e l'esistenza di relative tabulae nuptiales;
- la preesistenza di sponsali tra i coniugi, le dichiarazioni pubbliche, giuramenti e testationes.
Ma nessuno di essi è di per sé richiesto per la validità del matrimonio, né basta a fondare un
valido matrimonio quando manchi l’affectio: si avrà in tal caso un'unione non matrimoniale,
qualificata come concubinatus o adulterium o stuprum, salva restando la presunzione generale
per cui ogni convivenza con donna ingenua sia da considerarsi matrimonio.
In età postclassica, specie in seguito all'influenza del pensiero cristiano, pur mantenendosi fermo
il concetto classico del matrimonio fondato sul consenso dei coniugi, si tende a richiedere una
sua obiettivizzazione in forme determinate, in particolare nella confezione degli strumenti
dotali, e ad attribuire a queste funzione costitutiva, sì da trasformare la maritalis affectio
classica in un atto di volontà iniziale dei coniugi.
Sin dall'età classica la prestazione del consenso matrimoniale è libera, con eccezione per la
liberta che può essere sposata, anche contro il suo volere, dal patrono che l'abbia manomessa
matrimonii causa, né si tollerano più in proposito imposizioni da parte del pater al filius o alla
filia. Al principio generale della libertà matrimoniale osta tuttavia la legislazione matrimoniale
augustea, costituita dalla lex lulia de maritandis ordinibus del 18 a. C., dalla contemporanea lex
lulia de adulteriis e dalla lex Papia Poppaea nuptialis del 9 d. C., insieme considerate dai
giuristi romani sotto la denominazione unica di lex (o leges) lulia et Papia (leggi che avevano il
principale scopo di incremento demografico). Si stabilisce, a carico degli uomini tra i 25 e i 60
anni e delle donne tra i 20 ed i 50 anni, l'onere di contrarre matrimonio con persona che rientri
nei prescritti limiti di età; l'onere vale anche per i divorziati e i vedovi, mentre vale per le
divorziate solo dopo sei mesi ex lege lulia, diciotto mesi ex lege Papia, dal divorzio, e per le
vedove dopo un anno ex lege lulia, due anni ex lege Papia, dalla morte del marito. A questo fa
riscontro l'ulteriore onere di avere figli.
All'uopo sono previste sanzioni contro i caelibes (non coniugati) e gli orbi (coniugati senza prole)
e assicurati vantaggi ai coniugi con prole.

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Le sanzioni importano: limiti alla capacità di acquistare mortis causa, la confisca della dote, la
soggezione delle donne nubili e abbienti a un'imposta patrimoniale annua dell'1%. I vantaggi
riguardano gli acquisti mortis causa di cui non possono avvantaggiarsi celibi e orbi; per le donne
l'esenzione dalla tutela; per i liberti l'esenzione dall'obbligo di prestare le operae e altri vantaggi
di carattere successorio nei confronti del patrono; la possibilità di gerire le cariche pubbliche
tanti anni prima dell'età prescritta quanti sono i figli; l'esenzione dai numera per i padri di tre,
quattro e rispettivamente cinque figli a seconda che questi vivano a Roma, in Italia o in
provincia. Tutta questa legislazione decade in età postclassica.
La legislazione postclassica di età cristiana vede con sfavore le seconde nozze, riservando ai figli
di primo letto ciò che il coniuge binubo abbia acquistato dal primo coniuge, limitando la
capacità del secondo coniuge di acquistare dal binubo, considerando lecita la condizione di
vedovanza apposta a una disposizione mortis causa.

6. Matrimonio: effetti.

Il matrimonio crea tra i coniugi tutta una serie di effetti, di carattere personale e patrimoniale.
Pur venuta meno, in età classica, la conventio della donna nella manus maritale, al marito
compete un certo potere disciplinare sulla moglie: il diritto verso i terzi, di tenerla con sé e
l'actio iniuriarum per offese a lei fatte, mentre la donna assume il rango sociale e il domicilio
del marito.
I coniugi sono tenuti a un generico obbligo di reciproca reverentia: i coniugi non possono citarsi
in giudizio senza l'autorizzazione del magistrato; non possono in ogni caso intentarsi
vicendevolmente azioni penali o anche solo infamanti; non possono essere obbligati a
testimoniare l'uno contro l'altro; si avvantaggiano reciprocamente del c. d. beneficium
competentiae.
I coniugi si devono fedeltà reciproca: tuttavia mentre l'adulterio della moglie è punito con pena
pubblica e, ex lege lulia, impone al marito di ripudiare la moglie colta in fragrante, l'adulterio
del marito è solo colpito
da sanzioni patrimoniali in sede di divorzio e di restituzione della dote.
Parricida è considerato l'uccisore dell'altro coniuge, del genero o della nuora, dei suoceri, del
patrigno o della matrigna, dei figliastri,
Sul piano patrimoniale, mentre in caso di conventio in manum la donna che era sui iuris perde il
proprio patrimonio a favore del marito o del pater di lui, in mancanza di detta conventio la
donna, se sui iuris, conserva la titolarità dei proprii beni, che potranno essere amministrati dal
marito e in tal caso sono detti, in diritto giustinianeo, parafernali. Sussiste tuttavia, risalente a
Q. Mucio Scevola, la praesumptio Muciana, secondo la quale tutto ciò che la moglie abbia si
presume, sino a prova contraria, proveniente dal marito.
All'inizio dell'età classica si afferma il divieto delle donazioni tra coniugi, che importa la nullità
delle medesime, giustificato in base al sospetto che i coniugi possano essere portati
dall'eccessivo affetto a donazioni sconsiderate. Il divieto vale solo in quanto alla donazione
consegua un arricchimento del donatario: ne sono esclusi i regali d'uso purché moderati, le
donazioni effettuate a scopi determinati, quali la manumissio di schiavi o il conseguimento di
una dignità pubblica, le donazioni destinate a valere per il caso di scioglimento del matrimonio a
causa di divorzio o di morte. Un senatoconsulto del 206 d. C. stabilì la convalida delle donazioni
tra coniugi quando il donante fosse morto senza revocarle. Il divieto vige ancora in diritto
giustinianeo.
Se, in vista del divorzio, la moglie abbia sottratto al marito delle cose(o, ancora nel corso del
diritto classico, viceversa), è concessa dal pretore, ad avvenuto divorzio, un'apposita actio
rerum amotarum nel semplice
valore delle cose sottratte.
Il diritto giustinianeo conosce poi l'obbligo degli alimenti, a carico del marito nei confronti della
moglie.

7. Matrimonio: scioglimento.

Il matrimonio si scioglie per:


a. Morte di uno dei coniugi.
b. Il sopravvenire di una causa di incapacità. Tra le cause di incapacità sopravvenuta è da
ricordare anzitutto la perdita dello status libertatis da parte anche di uno solo dei coniugi.

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Per diritto classico la caduta in prigionia di guerra di uno dei coniugi scioglie ipso iure il
matrimonio, che, al ritorno del prigioniero in patria, non rivive iure postliminii, ma deve
essere reintegrato ex nova col consenso di entrambi i coniugi; solo se entrambi furono fatti
prigionieri, continuarono a convivere in prigionia e ritornarono in patria, il matrimonio si
avrà come non sciolto. Per diritto giustinianeo solo trascorsi cinque anni di prigionia
nell'incertezza circa la sopravvivenza del prigioniero l'altro coniuge potrà divorziare senza
incorrere nelle relative sanzioni stabilite dal diritto nuovo. Nel diritto giustinianeo è altresì
abolita la servitus poenae, conseguente alla condanna ad metalla, per evitare lo
scioglimento del matrimonio.
Anche la perdita dello status civitatis da parte di uno dei coniugi scioglie il matrimonio.
Per diritto classico scioglie il matrimonio l'adozione del genero o della nuora da parte del
suocero, che viene a creare un impedimento di parentela adottiva tra i coniugi, divenuti filli
dello stesso pater, tra i
quali pertanto il matrimonio diverrebbe incestuoso (c. d. incestum superveniens): per evitare lo
scioglimento del matrimonio era necessario emancipare preventivamente il coniuge
dell'adottando. Per diritto giustinianeo tale emancipazione è imposta come necessaria per la
validità dell'adozione.
In età classica cessa la possibilità di scioglimento del matrimonio per volontà del pater di uno
dei coniugi.
c. Il venir meno della volontà anche di uno solo dei coniugi. Il matrimonio si scioglie poi per il
venir meno dell'affectio maritalis da parte anche di uno solo dei coniugi (divortium);
repudium è invece la dichiarazione unilaterale di voler sciogliere il matrimonio, o anche gli
sponsali. In origine esiste solo da parte del marito la facoltà del ripudio. Col l’affermarsi del
concetto del matrimonio fondato sul perdurare del consenso dei
coniugi, si ha l'ammissione della libertà del divorzio. Esso è ammesso dapprima solo per
iniziativa del marito senza colpa della moglie, in mancanza di figli, poi, in età repubblicana,
pure per iniziativa della moglie, senza limitazione alcuna, salva la perdita della capacità di
contrarre nuove nozze prevista dalla lex lulia de maritandis ordinibus a carico della liberta che
divorzi dal proprio patrono.
Se al matrimonio si è accompagnata ancora la conventio in manum, occorrerà che al divorzio si
aggiunga un atto idoneo a far venir meno la manus maritale sulla donna, e cioè la diffarreatio,
se si tratti di nozze conferreate, ovvero la remancipatio al padre della donna o a un acquirente
fiduciario che la liberi poi tramite manumissio, o la diretta emancipatio. Per il divorzio in sé non
si richiede viceversa alcuna forma giuridicamente rilevante, anche se esistono nella prassi
sociale forme usuali di divorzio. La lex lulia de adulteriis prevede che il divorzio unilaterale va
comunicato alla controparte, in forma orale o scritta, alla presenza di sette testimoni cittadini
romani e puberi; ciò sembra non riguardare gli effetti civili del divorzio, che, anche se non
compiuto nelle forme fissate, rimarrebbe valido a tali effetti.
II regime del divorzio subisce profondi mutamenti ad opera della legislazione imperiale cristiana
e della legislazione giustinianea. In base a questa si mantiene la possibilità di sciogliere il
matrimonio per divorzio, ma si richiede, per la sua validità (anche se per mutuo consenso),
l'adempimento delle forme già prescritte dalla lex lulia; inoltre si pongono gravi limiti alla
libertà di divorziare.
- Lecito rimane il divorzio unilaterale se compiuto ex iusta causa, fondato cioè su di una
colpa dell'altro coniuge. Giuste cause di divorzio sono: la congiura della controparte contro
l'imperatore e l'attentato alla vita del coniuge; per il marito, la condanna per adulterio della
moglie, l'abbandono del tetto coniugale, la partecipazione a spettacoli pubblici contro la
volontà del marito; per la moglie, la falsa accusa di adulterio mossale dal marito, il
tentativo da lui fatto di prostituirla.
- Lecito rimane altresì il divorzio bona gratia, fondato cioè su di una causa non imputabile
all'altro coniuge, quale l'impotenza, il voto di castità, l'incertezza circa la sopravvivenza del
coniuge caduto in prigionia di guerra da oltre cinque anni.
- Validi, ma non leciti, sono il divorzio unilaterale sine iusta causa, quello compiuto communi
consensu sempre all'infuori di ogni iusta causa. In entrambi i casi sono previste sanzioni,
quali la perdita della dote, della donazione nuziale o di tutto il patrimonio, nonché nel ritiro
in convento, a prescindere dalla comminazione di pene più gravi per l'eventualità che sia
configurabile un reato quale l'adulterio. Il successore di Giustiniano, Giustino II, abolirà ogni
sanzione prevista per il divorzio communi consensu.

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8. Concubinato.

Il concubinato è la convivenza stabile tra uomo e donna, che non configura legittimo
matrimonio. La legislazione matrimoniale augustea:
- colpisce, come adulterium o stuprum, le relazioni extramatrimoniali con donne ingenuae et
honestae (di elevata condizione sociale);
- introduce alcuni divieti matrimoniali, specie in riferimento a liberte, donne abiette o di
bassa condizione sociale, con le quali è lecito il concubinato (caso tipico è quello che
riguarda l’unione tra senatore e liberta, tra i quali non può, ex lege Iulia, sussistere
matrimonio).
La legislazione imperiale cristiana interviene in materia: in particolare, a salvaguardia degli
interessi della famiglia legittima, Costantino vieta le donazioni alla concubina o ai figli di lei.
Nel diritto giustinianeo l'istituto del concubinato trova nuovo regolamento. Diventa possibile il
matrimonio con donna di infima condizione sociale, e diventa inoltre possibile, se solennemente
attestato, il concubinato con donna di elevata condizione che non si configura più quale
stuprum: il concubinato si differenzia ormai dal matrimonio solo per l'assenza dell’affectio
maritalis. Inoltre al concubinato vengono
estese norme proprie del matrimonio: si richiede l'età pubere nella concubina; si instaura tra
concubini una sorta di quasi affinità che costituisce impedimento al concubinato; è vietato a chi
abbia moglie tenere una concubina.

9. Dote: nozioni preliminari.

Strettamente collegato all'istituto matrimoniale è l'istituto della dote: per dos (dare, donatio), i
Romani intendono un bene o un complesso di beni che vengono dati dalla donna, o da terzi, al
marito o al pater di lui, ad sustinenda onera matrimonii. Nel caso di conventio in manum, se la
donna era sui iuris, tutti i suoi beni passavano in proprietà del marito già per opera della
conventio in manum. Con l'affermarsi della liceità del divorzio al di fuori dell'ipotesi di colpa da
parte della moglie, la dote acquista anche lo scopo di sopperire alle esigenze della donna a
matrimonio disciolto, poiché si ha l'obbligo del marito di restituire la dote in caso di
scioglimento del medesimo; la dote viene detta allora anche res uxoria. Tuttavia solo nel diritto
postclassico-giustinianeo si considera la dote di proprietà della moglie.

10. Costituzione della dote.

La dote può essere costituita dal padre della donna, dalla donna stessa se sui iuris, ovvero anche
da un terzo: la dote costituita dal pater familias della donna (o dal padre di lei che non l'abbia
in potestà), si dice profecticia; altrimenti è detta adventicia. Nel diritto classico sussiste un
obbligo sociale, ma non giuridico, di costituire la dote; detto obbligo diviene giuridico con
Giustiniano e grava sulla donna, sul padre e sull'ascendente paterno, eccezionalmente sulla
madre. La dote è costituita a favore del marito, se sui iuris, ovvero del pater di lui, se alieni
iuris.
Qualsiasi elemento patrimoniale può essere costituito in dote: la proprietà anche nuda, il
possesso di buona fede, ogni diritto reale di godimento, un credito; può costituire oggetto di
dote pure l'ammontare di un debito, che il costituente creditore rimette al marito debitore, o di
un'eredità o di un legato, che il costituente rifiuta a vantaggio del marito; si può infine
costituire in dote un intero patrimonio.
La costituzione di dote può avere l'effetto:
- di far direttamente pervenire nel patrimonio del marito l'oggetto dotale; è il caso della
datio dotis, che si effettua nelle forme richieste dalla natura dell'oggetto dotale;
- di costituire a vantaggio del marito un semplice credito; sono di tale specie, in diritto
classico, la dotis promissio e la dotis dictio: quando tuttavia l'oggetto della promessa sia
rappresentato da ciò che il marito deve al promittente, al verificarsi delle nozze si intende
automaticamente estinto il debito e costituita la dote senza bisogno di adempimento
alcuno.
➢ La dotis promissio è un'applicazione specifica del generale istituto della stipulatio,
con la particolarità che la causa dotale trasforma questo negozio da astratto in
causale, poiché la sua validità è sottoposta alla condizione implicita che si abbia
matrimonio.

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➢ La dotis dictio è invece un atto esclusivamente costitutivo di dote; si effettua,
normalmente all'atto degli sponsali, tramite dichiarazione orale e unilaterale del
costituente, che può essere soltanto il pater familias, la donna stessa se sui iuris
ovvero il debitore della donna da lei delegato.
In età postclassico-giustinianea, mentre scompare la dotis dictio, si afferma, co Teodosio II, la
validità di una semplice promessa di dote non rivestita dalla forma della stipulatio (c. d.
pollicitatio dotis).
La dote può costituirsi anche per legato, oltreché a efficacia reale, pure a efficacia
obbligatoria. Si ha poi costituzione tacita di dote, almeno in diritto giustinianeo, quando la
donna risposi il marito dal quale era divorziata, prima di averne ricevuto in restituzione la dote.
La costituzione di dote può essere anteriore, contemporanea o successiva alla conclusione del
matrimonio. Per essere valida presuppone la validità di quest'ultimo: se si è avuta costituzione
obbligatoria di dote, l'obbligo si intende sottoposto alla condizione sospensiva tacita del
conseguente matrimonio; se si è avuta datio dotis, cui non consegua il matrimonio, si potrà
esperire contro l'accipiente la condictio per ottenere in restituzione ciò che si è dato.
La datio dotis può essere accompagnata, o seguita, da aestimatio dotis c. d. venditionis
causa, in base alla quale s'intende acquistata al marito per compravendita la res e costituito in
dote il relativo prezzo.

11. La dote durante il matrimonio.

La dote è in diritto classico oggetto di proprietà del marito, o del pater familias di lui. Un
limite alla
disponibilità della dote da parte del marito è fissato dalla lex lulia de fundo dotali (che è un
capitolo della lex lulia de adulteriis), la quale vieta l'alienazione del fondo dotale italico
effettuata dal marito senza il consenso della moglie e il suo pignoramento anche se operato col
consenso della moglie. Il divieto è esteso da Giustiniano ai fondi provinciali ed alle alienazioni
effettuate col consenso della moglie. Giustiniano, pur conservando il principio teorico della
spettanza della proprietà della dote al marito, lo dichiara una mera subtilitas legum, e
considera la dote naturaliter in proprietà della donna, riconoscendo al marito una posizione non
dissimile da quella di usufruttario.

12. Restituzione della dote.

II dovere del marito, o dei suoi eredi, di restituire la dote in caso di scioglimento del
matrimonio, si afferma intorno al III secolo a. C. Dapprima, in assenza di un obbligo legale di
restituzione, i privati concludevano nella forma della stipulatio, apposite cautiones rei uxoriae
determinanti l'obbligo di restituzione della dote; oppure il marito provvedeva a legare la dote
alla moglie per il caso di propria premorienza (dos relegata): ciò si mantiene nella prassi dell'età
classica. Tuttavia con l'estendersi del divorzio anche al di fuori dei casi di colpa da parte della
moglie, specie quando questa fosse in manu del marito e pertanto rimanesse, a matrimonio
disciolto, priva di mezzi di sostentamento, si sentì l'esigenza di riconoscere un obbligo legale di
restituzione, sanzionato da apposita azione, l’actio rei uxoriae. In età del Principato detta
azione ha formula concepita in ius e diretta al quod melius aequius erit ed è elencata tra i
bonae fidei iudicia: i concetti di equità e di buona fede ne informano l'intero regime.
a. In caso di scioglimento del matrimonio per divorzio, il diritto a richiedere la restituzione
della dote compete alla donna, se è sui iuris, ovvero, se è alieni iuris, al suo poter familias,
il quale dovrà però agire col consenso di lei: se la donna sui iuris muore dopo il divorzio, il
diritto si trasmette agli eredi di lei solo quando il marito fosse in mora nella restituzione
della dote; se muore il pater, solo la donna, divenuta sui iuris, può proseguire l'azione
intentata dal padre. A sua volta l'obbligo di restituire grava sul marito, o sul pater di lui, ed è
trasmissibile agli eredi. Se il divorzio avviene per colpa della donna o del pater di lei, si
riconosce al marito il diritto (non trasmissibile agli eredi) di trattenere un sesto della dote
per ogni figlio sino alla metà della stessa; ha inoltre il diritto di trattenere un sesto della
dote in caso di adulterio della donna.
b. In caso di scioglimento del matrimonio per morte del marito, si applica lo stesso regime, con
la differenza che il diritto si potrà far valere solo nei confronti degli eredi del marito. Se la
donna sia stata beneficiata dal marito nel testamento, il pretore lascia a lei la scelta tra
l’acquisto mortis causa e la restituzione della dote.

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c. In caso di scioglimento del matrimonio per morte della donna, bisogna fare una distinzione:
• La dos adventicia non può essere chiesta in restituzione con l’actio rei uxoriae;
• La dos profecticia può essere chiesta in restituzione dal costituente, ma non dai suoi eredi,
e si applica a favole del marito la redentio di un quinto per ogni figlio: l’obbligo grava sul
marito, o sul pater di lui, ed è trasmissibile agli eredi.

In tutti e tre i casi sopramenzionati spettano poi al marito, o ai suoi eredi, ritenzioni di
carattere patrimoniale: la retentio propter res donatas, nell'ammontare dell'arricchimento
derivato alla donna da donazioni del coniuge, nulle come tali; la retentio propter res amotas,
nel valore delle cose che la donna abbia sottratte al marito; la retentio propter impensas,
nell’entità delle spese necessarie o utili, non di quelle voluttuarie, che il marito abbia
sopportate per il patrimonio dotale.
La dote va restituita con le eventuali accessioni, non invece con i frutti che rimangono al marito:
i frutti dell'ultimo anno dotale si dividono tra questi e la moglie. Le cose dotali infungibili vanno
restituite subito, le cose fungibili in tre rate annuali: per colpe del marito tuttavia, se trattasi di
mores graviores, anche le cose fungibili vanno restituite subito, se trattasi di mores leviores,
entro il termine di sei mesi. Il marito risponde della mancata restituzione nei limiti del dolo e
della colpa: il rischio del perimento fortuito delle cose dotali ricade invece sulla moglie, salvo il
caso sopravisto di aestimatio dotis in cui s'intende comprata dal marito la cosa e costituito in
dote il relativo prezzo.
Il regime legale di restituzione della dote può essere modificato dalla contraria volontà delle
parti costituenti, col ricorso a stipulazioni o patti. Il ricorso alla stipulatio permette di
prescindere del tutto dal
regime legale della restituzione; anche l'estraneo costituente può farsi promettere la
restituzione della dote, che è detta in tal caso recepticia. Per patto si può aumentare
l'ammontare della retentio propter liberos e si possono accorciare i termini legali di
restituzione; le convenzioni contrarie all'interesse della donna, concluse durante il matrimonio
dal pater di lei, sono valide solo se questa presta il suo assenso.
Nel diritto giustinianeo il regime di restituzione si presenta in gran parte trasformato. Già in età
postclassica si ammette la validità di un semplice patto di restituzione, privo di forma, che
legittima i costituenti a esperire l’actio praescriptis verbis. Ma poi lo stesso Giustiniano dichiara
che la restituzione della dote, all'infuori di una qualsiasi convenzione e in base alla finzione di
un'avvenuta stipulatio, può essere richiesta con l’actio ex stipulatu di buona fede, il cui regime
è il seguente.
Se la dote è profecticia (e per tale il diritto giustinianeo considera solo quella costituita
dall'avente potestà) e il costituente è ancora vivo e conserva la potestà sulla donna, il marito o i
suoi eredi devono restituire a lui la dote: se la donna è viva, per l'esperimento dell'azione
occorre il suo consenso, ma in più casi si concede di agire al padre da solo, o direttamente alla
figlia. In ogni altro caso (dos adventicia, morte del pater costituente, perdita da parte sua della
potestà sulla donna), il marito o i suoi eredi devono restituire la dote alla donna o agli eredi di
lei: se la donna è alieni iuris, la dote restituita verrà a far parte dei suoi bona adventicia. La
restituzione va fatta di regola entro l'anno per i mobili, altrimenti subito. Si conserva il
beneficium competentiae a favore del marito il quale risponde della culpa in concreto. Sono
possibili deroghe convenzionali al regime legale pur se concluse senza forma alcuna. A garanzia
del diritto alla restituzione della dote è stabilita un'ipoteca generale e privilegiata sui beni del
marito.

13. Beni parafernali e donazioni nuziali.

In diritto classico la donna sui iuris, sposatasi senza conventio in manum, conserva la proprietà
dei propri beni, che vengono detti prima recepticia, poi extra dotem; parimenti la donna alieni
iuris conserva il peculio, che è di proprietà del pater di lei. Nel diritto postclassico-giustinianeo
questi beni vengono detti parapherna: la donna ne rimane proprietaria; al marito sono tuttavia
concessi sui medesimi, salvo contraria volontà della donna, ampi poteri di amministrazione; in
particolare, relativamente a crediti, se ne esige le rendite, egli deve impiegarle per i bisogni
della vita matrimoniale; se esige i capitali, deve conservarli per la donna o destinarli all'uso
ch'ella vuoi farne.
Già in età classica era d'uso che, in occasione degli sponsali il fidanzato facesse dei regali alla
fidanzata (donationes ante nuptias), che erano di scarsa rilevanza economica. Nell'età

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postclassica le donazioni nuziali si accrescono, allo scopo di costituire un patrimonio alla donna
per il caso di scioglimento del matrimonio, e si viene creando un regime particolare di tali
donazioni, che trova assetto definitivo nella compilazione giustinianea. Giustiniano stabilisce
anzitutto che vi siano ricomprese anche donazioni effettuate a matrimonio avvenuto, donde la
nuova denominazione di donationes propter nuptias. Le donazioni tra fidanzati sono sottoposte
alla condizione tacita dell'avvenuto matrimonio. Concluso il matrimonio, le cose donate sono del
marito, cui vengono vietati, come per la dote, l'alienazione e il pignoramento degli immobili.
Morto il marito, la donna (il cui diritto è però limitato all'usufrutto e a una quota di proprietà, in
presenza di figli) lucra la donazione nuziale, secondo i patti intercorsi tra le parti, e, in assenza
di patti, per l’intero: alla limitazione pattizia del lucro della donazione nuziale da parte della
donna, deve però corrispondere limitazione eguale del lucro della dote da parte del marito; se i
patti non contemplano un identico lucro corrispettivo, questo deve intendersi fissato nella
misura minore. Il parallelismo tra il regime della donazione nuziale e quello della dote si
riscontra ancora:
• nell'obbligo del padre di costituire, come la dote per la figlia, così la donazione nuziale per
il figlio;
• nella prescrizione per cui dote e donazione nuziale devono essere di eguale ammontare;
• nell'identità, per dote e donazione nuziale, delle sanzioni conseguenti al divorzio e alle
seconde nozze;
• nell'applicazione a entrambe dell'istituto della collazione.
Diversità di regime tra i due istituti si ha in quanto:
• la donazione nuziale rimane al marito ed è data alla donna solo in caso di scioglimento del
matrimonio;
• in caso di morte della moglie, essa passa ai figli in quanto ve ne siano;
• l'ipoteca a favore della donna sui beni del marito per la donazione nuziale non è
privilegiata.

14. «Patria potestas»: nozioni preliminari.

Per patria potestas s'intende in età storica il potere che il pater familias ha sui filii (e sulle
filiae) familias. Le persone libere soggette alla potestà del pater sono la moglie e i figli (con
relativi discendenti). Mentre il potere sulla prima assume in età storica la denominazione
tecnica di manus, il potere sui secondi assume appunto quella di patria potestas. Quanto alla
patria potestas sui figli, essa compete a chi non abbia in vita alcun ascendente diretto in linea
maschile e presenta le fondamentali caratteristiche di essere perpetua, di durare cioè di regola
sino a che il pater sia in vita, salvo la possibilità da parte del pater di farla cessare con un suo
atto di volontà (emancipatio).

15. Acquisto della «patria potestas».

Il modo normale in cui si entra a far parte della famiglia, in qualità di filius (o di filia), è
costituito dalla nascita. Mentre i nati al di fuori di giuste nozze (detti spurii o vulgo concepti)
non acquistano lo status di filii, non risultano sottoposti a patria potestas, i nati da giuste
nozze (detti iusti dai classici, legitimi dai giustinianei: i classici li dicevano pure naturales per
contrapporli ai figli adottivi; ma per i giustinianei naturales sono i figli nati da concubinato)
acquistano lo status di filii, entrando a far parte della famiglia paterna, non mai invece di
quella materna; quindi la patria potestas sul figlio legittimo viene acquistata dal padre naturale,
se questi è sui iuris o dall’avente potestà su di lui. Si considera nato da giuste nozze il figlio nato
non prima di sei mesi dalla conclusione di un valido matrimonio e non dopo dieci mesi dallo
scioglimento del medesimo: il marito può tuttavia disconoscere la paternità.

La patria potestas su un soggetto si acquista anche tramite adozione: se il soggetto adottato è


sui iuris si ha adrogatio, se è alieni iuris si ha adoptio in senso proprio.
a. Adrogatio. Arrogante può essere solo il pater che, non avendo figli propri e non potendo più
averne intenda crearsene artificialmente (in diritto giustinianeo anche la donna). Arrogato
poteva essere in un primo tempo solo l'individuo maschio e pubere, sui iuris; per disposizione
di Antonino Pio anche un impubere (cui il diritto giustinianeo assimila il minore) in base a
giusta causa e a certe condizioni; in seguito pure la donna. Non si può arrogare più di una
persona.

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In antico l'adrogatio è atto politico sacrale, che si effettua davanti ai comizi curiati, convocati
dal pontefice massimo. Precedeva l'atto una cognizione del collegio pontificale che doveva
preventivamente pronunciarsi a favore dell'arrogazione; poi, convocati i comizi, almeno in età
storica, si interrogavano, prima del popolo, l'arrogante e l'arrogando. Scomparsi i comizi curiati,
l'atto si continua a compiere davanti ai trenta littori in rappresentanza simbolica delle trenta
curie. Solo in seguito a costituzioni imperiali si crea, per le province, una nuova forma di
arrogazione, per rescriptum principis, che, estesa pure a Roma, rimane l'unica forma
riconosciuta nel diritto giustinianeo, e richiede il consenso espresso dell'arrogando.
Per effetto dell'adrogatio, l'arrogato diviene filius dell'arrogante subendo una capitis deminutio
con relativa perdita dello status di sui iuris; i soggetti alla sua potestà e il suo patrimonio
passano all'arrogante; i debiti si estinguono, ma il pretore concede ai suoi creditori la restitutio
in integrum con la quale considera non avvenuta la capitis deminutio e permette di agire contro
l'adrogatus.
Se l'arrogato è impubere, l'arrogante dovrà restituirgli il suo patrimonio all'atto della
emancipazione; quando invece l'arrogato impubere muoia senza essere stato emancipato, la
restituzione andrà fatta a quelli che sarebbero stati suoi eredi se fosse morto sui iuris.
b. Adoptio. L’adoptio in senso proprio è posteriore alle XII Tavole. L'adottante deve essere
pater familias; in diritto giustinianeo possono adottare pure le donne che abbiano perso i
propri figli. L'adottato deve essere filius familias, non importa se maschio o femmina, se
pubere o impubere. Per diritto giustinianeo non può adottare chi sia incapace di generare
per vizio anatomico e, tra adottante e adottato, devono intercorrere almeno diciotto anni:
questo perché, si dice, adoptio naturam imitatur.
Il padre mancipa per tre volte il figlio a un acquirente fiduciario, che può essere il futuro padre
adottivo o anche un terzo: l'acquirente, dopo la prima e la seconda mancipazione, rende, con la
manumissio vindicta, la libertà al figlio che automaticamente ricade in potestà del pater; la
terza emancipazione estingue la patria potestas sul figlio secondo il precetto decemvirale per
cui il pater perde la patria potestas sul figlio se per tre volte lo vende; poiché tale precetto
menziona soltanto il filius, la giurisprudenza ritiene che per figlie e nipoti sia sufficiente una
sola mancipatio. Non si richiede il consenso dell'adottato.
Nel diritto giustinianeo l'adozione avviene soltanto mediante atto concluso, davanti all'autorità
giudiziaria, tra l'adottante e il padre dell'adottando, alla presenza e con l'assenso quanto meno
tacito di quest'ultimo.
Per effetto dell'adoptio l'adottato di viene filius dell'adottante, subendo una capitis deminutio
con relativa uscita, a tutti gli effetti, dalla famiglia di origine. L'ingresso dell'adottato nella
nuova famiglia può avvenire anche in qualità di nipote, nel qual caso si richiede il consenso di
chi potrebbe acquisire su di lui la patria potestas alla morte dell'adottante. Per diritto
giustinianeo si distingue tra adoptio piena e minus piena, a seconda che essa sia o meno
compiuta da un ascendente, paterno o materno, dell'adottando: mentre la prima produce effetti
analoghi a quelli dell'adoptio classica, la seconda non sottrae l'adottando alla potestà del
primitivo pater, limitandosi ad attribuirgli una aspettativa successoria sul patrimonio
dell'adottante.

Si acquista infine la patria potestas su di un soggetto, a partire dall'età postclassica, tramite la


legittimazione del figlio nato da concubina da parte del padre naturale. In età classica i figli
nati da concubina potevano sempre essere arrogati dal padre. A partire da Costantino, la
legislazione imperiale cristiana, contraria al concubinato, concede la possibilità di legittimare i
figli naturali per subsequens matrimonium, cioè sposando la concubina (forma di legittimazione
accolta anche nel diritto giustinianeo). Il diritto giustinianeo riconosce inoltre la possibilità di
legittimare i figli naturali per oblationem curiae, dando cioè ad essi, per donazione o per
testamento, un patrimonio sufficiente perché, se maschi, possano ricoprire l'onerosa carica di
decurioni (appartenenti ai consigli cittadini, sui quali incombeva l'onere di garantire il gettito
globale delle imposte locali), ovvero, se femmine, possano con la loro dote mettere in identica
condizione il marito. Nel diritto giustinianeo si riconosce la possibilità di legittimare i figli
naturali per rescriptum principis, quando non sia possibile la legittimazione per matrimonio, ad
esempio in caso di morte della concubina, e non si abbiano figli legittimi.

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16. La «patria potestas» nei riguardi personali.

I poteri del pater familias, nei riguardi dei proprii filii, sono in età arcaica assai estesi,
giungendo al ius vitae ac necis, al diritto cioè di vita e di morte, comprensivo del diritto di
vendere i figli, di darli in garanzia ai creditori, di castigarli, ecc. Tali poteri non sono esercitabili
arbitrariamente, trovando già in antico un limite in disposizioni sacrali. Così è vietata
l'esposizione o uccisione degli infanti maschi e delle figlie primogenite, nonché di ogni infante
inferiore ai tre anni, salvo si tratti di prole mostruosa nel qual caso è richiesta la testimonianza
dei vicini, ed è vietata la vendita dei figli cui si sia permesso il matrimonio. La testimonianza dei
vicini o parenti prossimi è richiesta per garantire la liceità dell'esercizio della potestà paterna, e
per accertare le colpe dei figli e coadiuvare il pater nella loro repressione.
Ma già nelle XII Tavole abbiamo traccia dell'intervento statale a reprimere l'arbitrio paterno: così
si vieta l'uccisione del figlio sine iusta causa e si stabilisce che il figlio venduto per tre volte dal
padre sia liberato dalla soggezione al suo potere.
Lo Stato tuttavia, lungi dall'avocare a sé i poteri repressivi spettanti al pater, conserva
l'ampiezza di contenuto della patria potestas. Ciò non toglie che il potere paterno tenda a
esplicarsi di regola in funzione educativa e correttiva e sia esercitato, in funzione punitiva, con
l'ausilio del consilium domesticum, composto di parenti e amici.
In età classica la vendita (mancipatio) dei figli è usata soltanto a scopo di emancipatio e di
adoptio o in ipotesi di noxae datio, e l'autorità statale, tramite la cognitio extra ordinem
imperiale, talvolta interviene direttamente a limitare l'esercizio della potestà punitiva da parte
del padre.
In età postclassica, l'affermarsi della idea cristiana e dell'assolutismo statale porta alla
abolizione definitiva del ius vitae ac necis paterno e al divieto dell'esposizione e
dell'infanticidio; Giustiniano abolisce pure il ius noxae dandi; rivive viceversa, in età
postclassica, per l'estrema povertà di certi ceti sociali, il ius vendendi.
Contro ingerenze di terzi spetta al pater, in età più antica, la vindicatio, nella forma processuale
della legis actio sacramento in rem dapprima, poi anche in una forma adattata della rei
vindicatio.
Subentrano più tardi nuovi mezzi di creazione pretoria: un’azione pregiudiziale di status, nonché
due interdetti, uno esibitorio de liberis exhibendis, un altro restitutorio de liberis ducendis,
contro i quali, a partire dall'età imperiale, la madre convenuta può opporre eccezione, in
presenza di gravi motivi che consiglino il permanere del figlio presso di lei.
Al padre spettano poi altre azioni, quali l’actio furti contro chi gli abbia sottratto il figlio, l'actio
legis Aquiliae e l’actio iniuriarum per lesioni e ingiurie sofferte nella persona del figlio.

17. La «patria potestas» nei riguardi patrimoniali.

In età arcaica l'unico nella familia avente capacità patrimoniale è il pater, al quale compete il
potere sui beni costituenti il patrimonio familiare, potere che in origine soffre limitazioni nella
disponibilità dei singoli beni in funzione dell'interesse del gruppo familiare; tali limitazioni
scompaiono successivamente. I filii non possono avere un patrimonio proprio e vengono detti
«quodammodo domini» dei beni costituenti il patrimonio familiare solo in funzione della loro
aspettativa a succedere, in qualità di heredes sui, al padre, con la morte di lui, nella titolarità
di detto patrimonio. Tutto ciò che essi acquistano ricade nel patrimonio familiare e quindi è
acquistato al padre. Sono responsabili, come gli schiavi, per delitti commessi: ne deriva per il
padre l'obbligo di darli a nossa all'offeso o di risarcire il danno. Infine non sono nemmeno
legittimati al processo privato delle legis actiones. La loro capacità è viceversa piena in ordine
al diritto sacrale, al diritto pubblico, al diritto criminale, alla conclusione di valido matrimonio.
In età classica, il filius (ma non la filia), può ormai validamente obbligarsi iure civili, oltreché
da delitto, anche da contratto ed essere convenuto in giudizio, anche se è poi impossibile la
soddisfazione dell'attore, per l'assenza di un patrimonio proprio del figlio, salva l'esistenza di un
peculio castrense su cui rivalersi, e salva l'ammissione di una responsabilità del padre nei limiti
del peculio. Per obblighi contratti dal figlio il pretore sanziona, in taluni casi, la responsabilità
adiettizia del padre. Tra padre e figlio, a partire dalla giurisprudenza classica, si riconosce la
possibilità di obligationes naturales. Gli obblighi contratti dal figlio, divenuto questi sui iuris in
seguito a emancipatio, si estinguono iure civili per capitis deminutio. Il figlio può altresì
esperire talune azioni, quale l'actio iniuriarum, in assenza del pater.

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Deroga all'incapacità patrimoniale dei filii deriva dallo sviluppo del regime dei peculii. Sin
dall'età preclassica era divenuto usuale che il padre concedesse al figlio, come allo schiavo, un
piccolo patrimonio, il peculium c. d. profecticium, cioè a patre profectum, che veniva
incrementato dagli acquisti operati dal figlio. Tuttavia tale peculio era dal punto di vista
giuridico, oggetto di proprietà del padre. Il figlio ha solo l'amministrazione di fatto del
medesimo e, almeno in diritto giustinianeo in presenza di ulteriore concessio (liberae)
administrationis da parte del pater, la legittimazione ad alienare ma non a donare né a disporre
mortis causa delle cose di cui si compone; il padre risponde delle obbligazioni contratte dal
figlio, nei limiti dell’ammontare del peculio. Il peculio è sempre revocabile: in caso di
emancipazione, esso si presume donato al figlio, salvo revoca espressa; in caso di morte del
padre, occorre una esplicita disposizione (legatum peculii) perché il figlio lo acquisti.
Diverso è il regime per i peculii speciali. Primo tra questi il peculium castrense, che è costituito
da quanto il filius ricava dall’esercizio della milizia e da altri acquisti (donazioni in occasione
della sua assunzione, l’eredità della moglie). Augusto aveva concesso al figlio militare la facoltà
di disporre per testamento del peculio castrense, facoltà estesa poi da Adriano ai veterani. Si
finì per considerare il peculio castrense oggetto di proprietà del figlio, che ne può disporre per
testamento e per atto tra vivi; tuttavia in assenza di testamento, esso ritorna al padre non a
titolo di successione legittima, bensì iure peculii (disposizione abolita solo da Giustiniano).
In età postclassica, a partire da Costantino, viene riconosciuto un peculium quasi castrense,
assoggettato nel diritto giustinianeo allo stesso regime del peculium castrense e costituito dai
proventi di pubblici uffici e dell'avvocatura, dagli acquisti degli ecclesiastici, infine, con
Giustiniano, dai doni dell'imperatore e dell'imperatrice. Sempre a partire da Costantino, si
riconosce altresì il c.d. peculium adventicium, costituito dai beni provenienti dall'eredità
materna, dai beni comunque provenienti da ascendenti materni, dai lucri nuziali e sponsalizi,
infine, con Giustiniano, da tutti i beni acquistati dal figlio purché non in seguito a impiego del
patrimonio paterno, o per incarico del padre.
I beni del peculio avventizio sono considerati in proprietà del figlio, ma soggetti a una sorta di
usufrutto del padre. Il padre può alienare tali beni solo se deperibili o inutili e pagare i debiti
contratti per l'acquisto dei beni stessi. Il figlio può alienarli solo col consenso paterno e non può
disporne per testamento. Ogni diritto del padre è escluso, e si parla allora di peculium
adventicium irregulare o extraordinarium, quando:
• si tratti di beni che il padre non abbia potuto acquistare per impedimento legale,
• o al cui acquisto il padre non abbia voluto dare il suo assenso,
• o concessi a titolo gratuito da terzi alla condizione esplicita che il padre non abbia a
ricavarne beneficio
• o infine ereditati dal figlio per successione legittima del fratello, in concorrenza col padre.
Nel frattempo, in sede di cognitio extra ordinem, si affermò la legittimazione dei figli a stare in
giudizio e si affermò anche la prassi di emancipare i figli al raggiungimento della maggiore età.
Ormai, in diritto giustinianeo, il filius di regola è titolare di un patrimonio proprio costituito dai
peculii castrense, quasi castrense e avventizio irregolare, di cui ha la disponibilità e in ordine ai
quali può contrarre validi rapporti obbligatori persino col proprio pater; la responsabilità nossale
del pater per delitti commessi dai figli è abolita.

18. Perdita della «patria potestas».

La patria potestas su di un soggetto si perde anzitutto con la morte o con la capitis deminutio
dell'avente potestà. In caso di morte, di capitis deminutio maxima (perdita della libertà) o
media (perdita della cittadinanza) dell'avente potestà, i soggetti alla di lui potestà, in assenza di
ascendenti intermedi in linea maschile nell'ambito della famiglia, diventano sui iuris e patres
delle rispettive nuove famiglie che si vengono così a costituire (salvo, per l'età arcaica, il
permanere del consortium ercto non cito tra fratelli), mentre, in presenza di ascendenti
intermedi, passano sotto la patria potestas di questi. In caso invece di capitis deminutio minima
(arrogazione) dell'avente potestà, i soggetti passano sotto la patria potestas dell'arrogante.
La patria potestas si perde in secondo luogo con la morte o con la capitis deminutio del
soggetto a potestà. Questi, in caso di capitis deminutio minima, fuoriesce dalla familia di
origine per entrare a far parte di una nuova ovvero ancora per divenire sui iuris, in caso di
emancipatio.
L'emancipatio è l'atto con cui il pater rinuncia alla patria potestas sul soggetto a potestà,
rendendolo sui iuris. Il pater mancipa per tre volte il figlio a un acquirente fiduciario: questi,

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dopo la prima e la seconda mancipazione, rende, con la manumissio vindicta, la libertà al figlio,
che automaticamente ricade in potestà del pater; la terza mancipazione estingue la patria
potestas sul figlio; per figlie e nipoti è sufficiente una sola
mancipatio. Avvenuta la mancipatio estintiva della patria potestà, l'acquirente fiduciario,
liberando il figlio tramite manumissio vindicta, lo rende sui iuris e proprio liberto; tuttavia, per
far sì che sia il pater (e non l’acquirente fiduciario) titolare di patronato verso il figlio, il primo
impone al secondo, all'atto della mancipatio, di remancipargli il figlio, che provvederà egli
stesso a liberare tramite manumissio vindicta. Questa forma di emancipatio si conserva per tutta
l'età classica e oltre; molto tardi si afferma la necessità dell'assenso dell'emancipando. In età
postclassica, in base a una costituzione dell'imperatore Anastasio, si ammette la possibilità di
emancipare per rescriptum principis (c. d. emancipatio Anastasiana).
Giustiniano abolisce definitivamente la forma antica di emancipazione, conserva l'emancipatio
Anastasiana e introduce una nuova forma di emancipazione davanti all'autorità giudiziaria, alla
presenza e con l'assenso quanto meno tacito dell'emancipando infantia maior.
L'emancipazione è atto volontario del pater. Tuttavia questi può essere obbligato a emancipare
il figlio in talune circostanze. In diritto classico l'arrogato impubere, al raggiungimento della
pubertà, può chiedere
extra ordinem di essere emancipato. In diritto giustinianeo l'emancipazione è imposta anche in
caso di abuso della patria potestà, ovvero quando essa sia apposta quale condizione o modus a
una disposizione testamentaria a favore del pater o dell'emancipando stesso.
Per effetto dell'emancipazione l'emancipato, esce dalla famiglia, divenendo sui iuris e oggetto al
patronato di chi per ultimo lo abbia manomesso. Il peculio dell'emancipato s'intende a lui
donato, salvo espressa revoca da parte del padre all'atto dell'emancipazione: in età postclassica,
in quanto il figlio può essere titolare di un suo patrimonio, si tende a salvaguardare gli interessi
del padre, sancendo il c. d. praemium
emancipationis, cioè la riserva di diritti del padre sul peculio avventizio del figlio emancipato,
consistenti, in diritto giustinianeo, nella metà dell'usufrutto legale, nonché la revoca
dell'emancipazione per ingratitudine.
La patria potestas si perde per assunzione del figlio a una dignità sacerdotale, quella di flamen
Dialis o di vestalis in età pagana, quella di vescovo in età cristiana; in diritto giustinianeo pure
per assunzione del figlio al patriziato.

19. Persona «in causa mancipii».

Si dice in mancipio o in causa mancipii la persona libera alieni iuris, che sia stata fatta oggetto
di una mancipatio, a scopo di emancipazione, di adozione, di vendita, di dazione a nossa. Il
soggetto mancipato conserva la libertà, la cittadinanza, la capacità di concludere giuste nozze e
di avere figli legittimi, ma per il resto è pressoché assimilato a uno schiavo del mancipio
accipiens: non ha capacità patrimoniale alcuna né aspettativa di liberarsi dalla potestà e di
ereditare alla morte del titolare della medesima; può essere liberato e istituito erede solo
mediante manumissio. L'avente potestà non può tuttavia arrecargli iniuriae e anche senza la
volontà di questi egli può essere manomesso censu. Quanto al noxae datus, la sua manumissione
è imposta dal magistrato, in età classica, quando abbia prestato una attività di lavoro
equivalente alla somma che si sarebbe dovuta pagare a titolo di pena. In età classica del resto la
causa mancipii sopravvive soltanto quale condizione transitoria in cui vengono a trovarsi i figli
emancipandi o adottandi, in seguito alle mancipationes a ciò necessarie, prima di acquistare
definitivamente lo status, rispettivamente, di sui iuris o di filius dell'adottante.
In età giustinianea la causa mancipii è definitivamente scomparsa.

20. Rapporti tra genitori e figli fuori della «patria potestas».

Al di fuori del vincolo di patria potestas il genitore (padre e madre) può, sino alla legislazione
imperiale cristiana, esporre il neonato o uccidere l'infante deforme. Inoltre i figli sono obbligati
a non testimoniare contro i genitori, e viceversa; non possono agire contro di loro senza il
permesso del magistrato; non possono in ogni caso esperire contro di loro mezzi processuali
fondati sul dolo del convenuto, che vengono sostituiti da azioni di arricchimento. Infine, a
partire dall'età del Principato, si afferma un obbligo alimentare tra genitori (in primo luogo il
padre, sussidiariamente la madre) e figli, tra ascendenti e discendenti, e viceversa, obbligo
esteso tra collaterali in diritto giustinianeo.

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21. Tutela e cura: nozioni preliminari.

La tutela e la cura sono istituti aventi lo scopo di affidare a terzi la sorveglianza sul patrimonio,
e parzialmente sulla persona, di individui sui iuris e quindi, se maschi, patres familias, ai quali
non si riconosce
la capacità di provvedervi da sé.
Sin dall'età delle XII Tavole è conosciuta la tutela delle donne e dei maschi impuberi, nonché la
cura, dei pazzi e dei prodighi, affidate agli agnati e, in loro mancanza, ai gentili.
Originariamente non si sentiva la necessità di un apposito istituto di tutela o di cura: alla morte
del pater infatti, tra i figli divenuti sui iuris, qualora taluno di essi fosse incapace, la
sorveglianza personale su di lui e l'amministrazione del patrimonio familiare doveva essere
automaticamente assunta dai consorti capaci. Ma, affermatasi la divisibilità del consorzio e con
essa la separazione del patrimonio paterno in tante parti quanti sono i figli divenuti sui iuris alla
morte del pater, si sente l'esigenza di provvedere alla sorveglianza patrimoniale, ed
eventualmente personale, dell'incapace. Sono questi la tutela e la cura degli agnati, che
pertanto sorgono con il carattere di potestà familiare nell'ambito del consorzio domestico, dai
consorti capaci rispetto a quelli incapaci. Esse risentono ancora del principio dell'originaria
solidarietà della familia communi iure dicta, tendendo a mantenere la parte di patrimonio
familiare di cui è titolare l'incapace sotto il controllo degli adgnati, che ne sono altresì gli eredi
legittimi.
Abbiamo poi la tutela perpetua della donna pubere sui iuris, la cui incapacità è riconosciuta,
non tanto sulla base di una effettiva incapacità naturale, quanto proprio allo scopo di conservare
ai membri maschi della familia communi iure dicta (adgnati) la quota di patrimonio familiare
che la donna eredita alla morte del pater: essa è caput et finis familiae suae, essendo destinata
a dare continuatori alla famiglia del marito alla quale andrebbe altresì, in virtù della conventio
in manum, ogni suo avere; la tutela degli agnati serve appunto a conservare a questi, che sono
pure gli eredi legittimi della donna, il controllo sugli atti di disposizione che essa potrebbe
effettuare circa la propria quota di patrimonio familiare.
Con il venir meno della solidarietà della famiglia romana arcaica e l'affermarsi dell'indipendenza
della donna nella vita sociale, viene meno l'unica ragionevole funzione della tutela muliebre.
Non potendosi evolvere in senso protettivo, l'istituto stesso è destinato a una rapida involuzione:
già in piena decadenza in età classica, definitivamente scompare in età postclassica.
Diversa è l'evoluzione storica subita dalla tutela degli impuberi, maschi e femmine, sui iuris.
All'affievolirsi del suo originario fondamento potestativo fa riscontro, sin da antico, il progressivo
affermarsi della sua funzione protettiva, e, di pari passo, il progressivo affermarsi della
responsabilità del tutore nell'amministrazione del patrimonio dell'impubere. L'officium tutoris è
collocato nelle fonti in testa all'elenco degli antichi officia; il comportamento antidoveroso del
tutore è definito fraus o perfidia, cioè violazione della fides, punita come tale con pene sacrali
sino all'età delle XII Tavole. Tuttavia solo nel corso dell'età repubblicana l'interesse dell'impubere
tende a porsi come esclusivo: si determina in proposito una differenza di regime tra i diversi tipi
di tutela, legittima, testamentaria e c. d. dativa, dovuta soprattutto al più tenace perdurare
dell'elemento potestativo nei due primi tipi più risalenti e, parallelamente, alla maggiore
rispondenza alla funzione protettiva del terzo tipo più recente. Già nel corso dell'età classica si
assiste a un progressivo livellamento tra i tre tipi di tutela, che risulta definitivamente compiuto
nel diritto giustinianeo. Parallelamente, in età del Principato e del Dominato, si assiste a un
progressivo intervento statale nel controllo del regime della tutela: si vengono ad affermare di
interesse pubblico la salvaguardia degli interessi del pupillo e la buona gestione da parte del
tutore.
Anche la cura del furioso e del prodigo si evolvono ben presto in funzione protettiva. Il loro
regime tende anzi a modellarsi su quello della tutela. A partire dall'ultima età repubblicana si
sviluppa poi un nuovo tipo di cura, la cura dei minori. Essa, svincolata ab origine da qualsiasi
elemento familiare potestativo, tende, soprattutto in età postclassico-giustinianea, ad
avvicinarsi nel regime alla tutela degli impuberi.
La figura del tutor tuttavia rimane, sino a tutto il diritto classico, caratterizzata, e
contraddistinta da quella del curator, in virtù del particolare modo di intervento tutorio,
costituito dall'auctoritatis interpositio, che è prestazione dell'assenso del tutore ad atti
conclusi dal soggetto a tutela, la cui capacità risulta in tal modo integrata. La figura del curator

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non ha viceversa una caratteristica precipua, e non è univoca: esistono specie diverse di
curatores anche al di fuori del diritto familiare o addirittura dello stesso diritto privato.

22. Tutela delle donne.

Sono sottoposte a tutela perpetua le donne sui iuris; ne sono esenti:


• le Vestali;
• in età classica, per disposizione delle leggi lulia et Papia, le donne madri di tre figli se
ingenue, di quattro se liberte.
Il ius liberorum, con relativa esenzione dalla tutela, può poi essere concesso dall'imperatore.
Esistono tre tipi di tutela muliebre, affermatisi storicamente nel seguente ordine:
• La tutela legittima, che compete, sulla donna ingenua (ex legge delle XII Tavole)
all’adgnatus proximus e, in età arcaica, in mancanza di agnati, ai gentili; sulla liberta,
compete al patrono e, se questi è morto, ai figli di lui; la tutela legittima può competere
anche a un incapace, impubere o pazzo; può essere ceduta a terzi mediante in iure cessio;
la tutela degli agnati è abolita in età imperiale.
• La tutela testamentaria è attribuita a chi sia stato designato tutore con disposizione
testamentaria formale da chi aveva la patria potestas o la manus sulla donna: il designato
può rifiutarla mediante abdicatio; il testatore può lasciare alla donna la scelta del tutore,
da effettuarsi una tantum ovvero un numero indeterminato di volte, il che permette alla
donna di cambiarlo di volta in volta.
• La tutela c. d. dativa è attribuita dal magistrato a persona consenziente, sulla donna priva
di tutore legittimo o testamentario, che ne faccia richiesta; la donna può ottenere dal
magistrato un tutor dativus, specie per la costituzione di dote e per l'accettazione di
eredità, anche quando abbia un proprio tutore, specie se questi è assente, impubere, muto
o pazzo; può ottenerlo ancora per agire in iudicium legitimum contro il proprio tutore.
Infine, sin dalla tarda età repubblicana, la donna poteva sottrarsi alla tutela agnatizia
facendosi coemere da persona di fiducia, che la manometteva divenendo così suo tutore
legittimo (fiduciarius).
Al tutore non compete la gestione del patrimonio della donna che abbia raggiunto la pubertà, né
una specifica responsabilità verso di lei. Egli esercita le sue funzioni esclusivamente concedendo
il suo assenso ad atti conclusi dalla donna, tramite l'interpostilo auctoritatis,che tuttavia è
limitata a determinati atti:
• acquisto della manus sulla donna;
• alienazione di res mancipi;
• legis actio, e quindi in iure cessio;
• litis contestatio in un iudicium legitimum;
• costituzione di dote;
• manumissione;
• testamento;
• adizione di eredità;
• assunzione d’obbligazioni;
• acceptilatio;
• concessione a una propria liberta di vivere in contubernio con schiavo altrui.
È esclusa per:
• l’alienazione di res nec mancipi;
• il trasferimento del possesso;
• la costituzione di un procurator;
• l’accettazione di un pagamento.
Inoltre, in diritto classico, la donna soggetta a tutela non legittima può sempre chiedere al
magistrato che costringa il tutore a effettuare l'interpositio auctoritatis, ridotta pertanto ormai
a una mera formalità; la donna soggetta a tutela legittima può chiederlo solo per certi atti e in
presenza di gravi ragioni.
La tutela muliebre scompare definitivamente nel V secolo d. C.

23. Vari tipi di tutela degli impuberi.

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Alla tutela legittima dell'impubere ingenuus, maschio o femmina, sono chiamati, in base alle XII
Tavole, l'agnato di grado più prossimo e in età arcaica, in assenza di agnati, i gentiles, gli stessi
cioè che sono chiamati alla successione legittima, con esclusione delle donne che sono eredi
legittime ma non possono essere titolari della tutela. Alla tutela legittima dell'impubere liberto
(o emancipato) sono chiamati il patrono e, se questi è morto, i figli di lui.
Non può rivestire la carica di tutore legittimo chi non sia civis Romanus, sui iuris e pubere. Non
occorre atto di accettazione da parte del chiamato alla tutela legittima, che è automaticamente
investito della stessa, né può esserne privato, trattandosi di una qualifica personale. Egli può
tuttavia cederla ad altri tramite in iure cessio tutelae, utilizzata per trasferire la tutela ad
agnato meno prossimo: se il tutore cessionario muore o subisce capitis deminutio, rivive la
tutela del cedente.
Alle XII Tavole è fatta risalire pure la tutela testamentaria, la quale è attribuita dal pater
familias dell'impubere che, alla morte del pater, divenga sui iuris. Se il disponente non è pater
familias, ma solo padre dell'impubere emancipato, o madre, o altro cognato dell'impubere da
loro istituito erede, o patrono, ovvero ancora se la disposizione non risponde ai requisiti di
forma richiesti, la giurisprudenza e la legislazione imperiale hanno ammesso la possibilità di
confirmatio magistratuale del tutore così designato.
Può essere tutore testamentario, in età storica, anche un Latinus, o un filius familias, o un
impubere o un pazzo in attesa che raggiungano la capacità richiesta. Il tutore testamentario
acquista la tutela quando il testamento diviene efficace o con la successiva confirmatio se
questa è richiesta. Egli può tuttavia rinunciarvi tramite abdicatio. In presenza di tutore
testamentario non si fa luogo alla tutela legittima.
La tutela c. d. dativa, si fonda, per Roma, sulla lex Atilia, databile tra la fine del III e l'inizio del
II secolo a. C. e, per le province, sulla lex (o leges) lulia et Titia del 31 a. C. In base a queste
leggi chiunque può fare richiesta al magistrato di procedere alla nomina di un tutore per
l'impubere che non abbia tutori testamentari o legittimi. La richiesta è doverosa da parte di
determinate persone vicine all'impubere. Magistrati competenti sono:
• in Roma il pretore urbano e la maggioranza dei tribuni della plebe dapprima, poi, per
disposizione dell'imperatore Claudio, i consoli, infine, per disposizione di Marco Aurelio e
Lucio Vero, l'apposito praetor tutelarius;
• in provincia il governatore.
Entro un determinato tempo dalla richiesta, il magistrato, provvede alla nomina con decreto
contenente apposita formula. Può essere designato tutore anche un Latinus o un filius familias,
purché pubere. La tutela dativa è un munus, un onere cui non ci si può sottrarre cedendola ad
altri o rinunciandovi. Si è tuttavia affermata in età classica la facoltà di ottenere l'excusatio
dalla tutela dativa, in presenza di particolari circostanze di natura personale o pubblica. Alla
fine dell'età classica si ammise altresì la facoltà di procedere, anche in assenza di cause di
excusatio, alla potioris nominatio, all'indicazione cioè di persona che il tutore designato ritenga
più adatta di sé a gerire la tutela. Infine, in base a senatoconsulto di età imperiale, si permise di
sostituire il tutore testamentario, scusato o anche rimosso, con il tutore dativo, evitando di far
luogo alla tutela legittima. Inoltre fu riconosciuta la possibilità di creare un tutore per scopi
determinati.
Sin dall'età classica si assiste a una unificazione tra i tre tipi di tutela: così scompaiono la in iure
cessio della tutela legittima e l’abdicatio della tutela testamentaria, mentre il sistema delle
excusationes si estende alla tutela testamentaria e alla tutela legittima; scompare altresì la
potioris nominatio.
Quanto alle innovazioni postclassico-giustinianee:
• Nella tutela legittima si preferiscono i fratelli emancipati agli agnati, o più tardi i cognati.
• La tutela testamentaria è ammessa anche per disposizione:
- della madre a favore del figlio;
- dell’estraneo a favore dell’impubere nullatenente;
- del padre a favore del figlio naturale.
• La tutela dativa diviene di competenza del pretore e del praefectus urbi nella capitale, del
preside nelle province.
• In deroga al principio classico per cui la tutela è riservata agli uomini, sin dall'età
postclassica si ammise potessero assumerla la madre o avola che rinunciassero a risposarsi e
in diritto giustinianeo, alla stessa condizione, la madre rispetto ai figli naturali.

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• Sopravvive il sistema delle excusationes, riconosciute a titolo di privilegio, o per motivi
personali, o per gravami privati o pubblici.

24. Funzioni del tutore dell'impubere.

In origine il tutore è titolare di una potestà familiare sull'impubere, affine alla patria potestas e
che può essere difesa contro i terzi con la vindicatio. In età storica, con l'evolversi della tutela
in funzione protettiva dell'impubere, i compiti del tutore sono indirizzati alla sorveglianza sul
tenore di vita e all'amministrazione
del patrimonio che è di proprietà dell'impubere e in ordine al quale il tutore è detto loco
domini.
Mentre i pupilli ancora infantes non sono riconosciuti capaci di compiere alcun atto giuridico,
viceversa i pupilli infantia maiores sono riconosciuti intestatari degli effetti acquisitivi
conseguenti ad atti da loro compiuti pur senza l'intervento del tutore e sono civilmente
responsabili dei loro atti nei limiti dell'arricchimento. Al di fuori di questi casi, per
l'amministrazione del patrimonio pupillare è necessario l'intervento del tutore che si esplica
attraverso due vie differenti:
a. L'auctoritatis interpositio è prestazione dell'assenso del tutore ad alti conclusi dal pupillo,
purché infantia maior, che integra la capacità di questo. In antico doveva essere effettuata
in forma solenne, poi in qualsiasi maniera. Non tollera apposizione di condizione o termine.
Il tutore è libero di prestarla o meno; non lo può quando vi abbia un interesse proprio.
b. La nexotiorum gestio è gestione diretta da parte del tutore degli affari del pupillo con
effetti che, fatta eccezione per gli atti di alienazione, ricadono immediatamente sul tutore
stesso. Circa gli atti acquisitivi, per ottenere che l'effetto si produca direttamente a
vantaggio del pupillo, il tutore può far compiere l'atto da uno schiavo pupillare. Alla
negotiorum gestio si ricorre necessariamente quando il pupillo sia infans o assente; viceversa
gli atti che, come l'adizione dell'eredità, devono essere compiuti di persona, non possono
essere effettuati se non dal pupillo stesso, infantia maior, tutore auctore.

Successivamente si assiste a una progressiva limitazione della libera negotiorum gestio tutoria, e
all'affermarsi della capacità del tutore di compiere atti con effetti direttamente ricadenti sul
pupillo.
• Il tutore può essere costretto extra ordinem alla gestione degli affari del pupillo.
• Il tutore può validamente compiere tutti gli atti di disposizione sulle cose del patrimonio
pupillare.
• Sono nulle le donazioni di cose pupillari non effettuate dal tutore sulla base di un dovere
morale e sociale.
• Sono nulli l’alienazione e il pignoramento di fondi pupillari rustici o suburbani che non siano
stati autorizzati dal pater nel testamento o dal magistrato in base a gravi motivi ovvero non
siano forzatamente provocati ad es. dal terzo comproprietario.
• Sono permesse al tutore soltanto le alienazioni delle cose pupillari inutili e di scarso valore
o deperibili.
• Quanto agli atti acquisitivi, il tutore acquista a se stesso, non al pupillo. Tuttavia, attraverso
l'originario riconoscimento dell'acquisto del possesso per mezzo di rappresentante, è ormai
regola generale nel diritto giustinianeo la capacità del tutore di acquistare la proprietà
direttamente al pupillo.
• Il tutore infine può stare in giudizio, come attore o come convenuto, in luogo del pupillo.

Nulla osta all'esistenza di una pluralità di tutori, legittimi, testamentari o dativi. In tal caso
l’auctoritas deve essere prestata da tutti, se si tratta di tutori legittimi o dativi nominati; può
essere prestata efficacemente anche da uno solo, se si tratta di tutori testamentari, o dativi
nominati in seguito a inquisitio. Nel diritto giustinianeo è sufficiente in ogni caso l’interpositio
auctoritatis di uno dei tutori, purché non si tratti di atti che pongono fine alla tutela. La
negotiorum gestio spetta a tutti i tutori, congiuntamente quando si tratti di tutori legittimi. Per
disposizione del testatore, se si tratta di tutela testamentaria, o per deliberazione della
maggioranza dei tutori convalidata da decreto del magistrato, si può procedere alla
delimitazione di rispettive sfere di competenza tra i contutori o anche all'esclusione di taluno di
essi dall'amministrazione.

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25. Responsabilità del tutore verso l'impubere.

La responsabilità del tutore verso il pupillo trova in età arcaica riconoscimento in due mezzi
processuali:
a. Contro il tutore legittimo, per sottrazione di cose pupillari, compete, alla fine della tutela,
l’actio rationibus distrahendis, azione penale diretta a conseguire il doppio del valore
delle cose sottratte.
b. Contro il tutore testamentario, sospetto di fraus, si indirizza, durante la tutela, la
persecuzione del crimen suspecti tutoris.
c. Nell’ultima età repubblicana, con l’affermarsi del tutore dativo, che presenta un carattere
protettivo e non potestativo, il tutore viene sanzionato con l’actio tutelae e l’infamia se
condannato. Questa azione presuppone che si sia avuto almeno un inizio di gestione della
tutela, ma è concessa anche contro il tutor cessans non gerente. È esperibile alla fine della
tutela. La responsabilità del tutore si estende alla colpa, ma l’erede del tutore risponde solo
nei limiti del dolo. Più tutori sono responsabili in solido; il tutore non gerente risponde solo
in via sussidiaria rispetto al tutore gerente. Nei casi di delimitazione delle rispettive sfere di
competenza tra contutori, o di esclusione di taluno di essi dall'amministrazione, risponde
solo il tutore non escluso, e nei limiti della sfera concessagli. Il tutore per spese e danni
sopportati nell'interesse del pupillo, ha a sua volta contro di lui l’actio contraria.
Il regime della responsabilità del tutore verso il pupillo tende a unificarsi nel corso
dell'evoluzione storica.
Probabilmente già in età classica sono state estese a tutti i tipi di tutela l'actio rationibus
distrahendis e l’accusatio suspecti tutoris. Quest'ultima è la forma in cui in età classica è
perseguito il tutore sospettato del crimen omonimo, consistente in una fraus, violazione della
fides. Chiunque (eccetto il pupillo) può avanzare l'accusa. Il processo cognitorio, condotto dal
magistrato, mira a dichiarare sospetto il tutore, importandone la dichiarazione di infamia e
l'allontanamento dalla carica (remotio).
Quanto all'actio tutelae, essa fu assai presto estesa alla tutela testamentaria, e forse anche alla
tutela legittima. Questa estensione è stata preparata dal ricorso alla satisdatio rem pupilli
salvam fore, che è una promessa effettuata nella forma della stipulatio con l'intervento di
garanti, in base alla quale il tutore, all'inizio della tutela, si assume un obbligo di contenuto
affine all’obbligo sanzionato dall’actio tutelae e pertanto potrà essere ritenuto responsabile ex
stipulatu alla fine della tutela stessa.
Nel diritto giustinianeo i tre mezzi processuali sono ormai tutti esperibili in ogni tipo di tutela.
L’accusatio o actio suspecti tutoris serve a rimuovere il tutore dalla carica e importa l'infamia
solo in ipotesi di suo dolo. L'actio rationibus distrahendis sanziona i furti commessi dal tutore e
non è più considerata penale, bensì mista. L'actio tutelae è l’azione generale di rendiconto della
tutela, ove si accoglie il limite di responsabilità del tutore fissato nella c. d. culpa in concreto.
Sui beni del tutore il pupillo ha poi un’ipoteca legale generale a garanzia dei suoi crediti. È
infine concessa al
pupillo, in caso di insolvenza del tutore dativo e dei suoi garanti, un’actio subsidiaria contro i
magistrati locali che hanno provveduto a indicare il suo nominativo ai magistrati superiori per la
relativa nomina.

26. Cura.

La curatio o cura del furioso e del prodigo sui iuris spettano, all’agnato di grado più prossimo
e, per l'età più antica, in assenza di agnati, ai gentili (persone cioè che sono chiamate alla
successione dell'incapace
con esclusione dei figli o discendenti sui che, pur essendo gli agnati e pertanto gli eredi legittimi
più prossimi dell'incapace stesso, non possono assumere la cura del proprio pater).
Già in età preclassica, accanto alla cura legittima, si afferma la cura c. d. dativa, su nomina del
magistrato, per dar valore a una designazione testamentaria, di per sé inefficace, o comunque in
assenza di un idoneo curatore legittimo.
L'istituto della cura sorge in funzione potestativa: al curator furiosi è riservata in età storica la
sorveglianza sulla persona e sull'amministrazione del patrimonio dell'incapace; al curator
prodigi la sorveglianza sull'amministrazione soltanto del patrimonio pervenuto all'incapace per
successione ab intestato dapprima, poi di tutto il suo patrimonio. I curatores furiosi e prodigi

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(come nella tutela) sono considerati in età classica loco domini rispetto al patrimonio dei
soggetti a cura: il loro intervento si esplica esclusivamente tramite negotiorum gestio. Quanto a
capacità di agire, il furiosus è equiparato all'infans, mentre il prodigo all’impubes infantia
maior.
In antico la posizione potestativa del curator trovava un limite solo in sanzioni sacrali per
eventuale violazione della fides, mentre in età storica nei rapporti tra curator e incapace trova
applicazione la generale actio negotiorum gestorum.
Sin dall'età classica esistono poi curatores designati dal magistrato per assistere persone
incapaci di compiere negozi in quanto muti, sordi o affetti da altra infermità. Come pure
curatores designati dal magistrato per coadiuvare il tutore amministrando in sua vece: a rischio
e sotto la responsabilità del tutore stesso in diritto classico, a rischio e sotto la responsabilità
propria in diritto giustinianeo.
Infine abbiamo la importante cura minorum. Affermatasi una diffusa riluttanza a concludere
negozi con i minori (di 25 anni), questi dovettero ricorrere, nella conclusione dei negozi,
all'assistenza di un curator, designato dal magistrato di regola su volontaria richiesta del minore
stesso. Il consenso da lui prestato alla conclusione del negozio non è soggetto a requisiti di
forma e serve a rendere inapplicabile la restitutio a vantaggio del minore non raggirato,
offrendo alla controparte garanzia di stabilità del negozio concluso. Nei rapporti tra curator e
minore trova applicazione la generale actio negotiorum gestorum.
Per influenza del mondo ellenistico che non conosce distinzioni tra impuberi e minori, la cura
minorum va poi soggetta a un processo di livellamento con la tutela impuberum, concluso in
diritto giustinianeo, ove entrambi i due istituti risultano diretti al medesimo scopo, la protezione
cioè di soggetti che non hanno ancora raggiunto la piena maturità.

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CAPITOLO VII

DIRITTI REALI

1. Diritti reali: nozioni preliminari.

Per diritto reale o diritto sulla cosa (ius in re) si intende oggi quel diritto soggettivo che
assicura al titolare una utilizzazione, più o meno ampia, di una cosa, tramite l'imposizione a
tutti i terzi di un dovere negativo, di astensione in ordine alla cosa stessa, nei confronti del
titolare medesimo. La categoria dei diritti reali ricomprende singoli tipi, tassativamente previsti
dall'ordinamento giuridico:
• il diritto di proprietà, che assicura al titolare una utilizzazione generale della cosa, tramite
imposizione ai terzi di un dovere di non ingerenza;
• i singoli diritti reali limitati o diritti reali su cosa altrui (iura in re aliena), distinti a loro
volta in:
- diritti reali di godimento (servitù prediali, usufrutto e diritti analoghi, enfiteusi,
superficie), la cui funzione consiste nell'attribuire al titolare un godimento parziale
della cosa;
- diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca), la cui funzione consiste nella possibilità di
soddisfarsi sulla cosa in caso di mancato adempimento del credito garantito.
Le fonti romane non danno una definizione dei diritti reali, ma individuano il concetto di actio
in rem, in contrapposto a quello di actio in personam. Nelle Istituzioni di Gaio, si trova definita
l’actio in rem come quella con cui «aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius
aliquod nobis competere», in contrapposto all'actio in personam, «qua agimus cum aliquo qui
nobis vel ex, contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare facere praestare
oportere»; risulta così indirettamente individuato il concetto di diritto reale, in contrapposto al
concetto di diritto di credito. Il diritto che si fa valere tramite
actio in rem è considerato quale appartenenza della res, o di un ius sulla res, alla persona,
quale attribuzione cioè di un più o meno ampio potere immediato sulla cosa, che l'ordinamento
giuridico attua tramite l'esclusione dei terzi, tenuti a rispettarlo; a esso si contrappone il diritto
che si fa valere tramite actio in personam, considerato sotto la visuale dell'obbligo, a contenuto
vario, gravante su determinate persone nei confronti del titolare del diritto stesso.
Abbiamo detto che il diritto reale importa l'esclusione dei terzi da ingerenze sulla cosa,
ponendosi erga omnes. Ciò non vale tuttavia per tutti i diritti reali conosciuti dall'ordinamento
romano, rappresentando soltanto, per taluni di essi, una tendenza nella evoluzione storica del
loro regime: invero i primi diritti reali limitati (servitù prediali e usufrutto) sono all'origine
concepiti dai Romani quali diritti che si pongono nei confronti del proprietario della cosa, e solo
successivamente si considerano quali diritti erga omnes.
Abbiamo altresì detto che il diritto reale importa, da parte dei terzi, un obbligo meramente
negativo, di astensione in ordine alla cosa, nei confronti del titolare medesimo. Ciò è espresso
dai Romani solo per le servitù prediali, ma è vero, di regola, con riferimento a ogni tipo di
diritto reale.

2. Proprietà: nozioni preliminari.

Il concetto di proprietà, intesa quale diritto che importa l'appartenenza di una cosa corporale a
un determinato soggetto tramite l'esclusione dei terzi, è il prodotto di uno sviluppo storico.
Prima delle XII Tavole si ritrova l'idea di una signoria unitariamente spettante al pater familias
sulle persone, libere e schiave, e sulle cose sottostanti al suo potere. Tale potere appare
esercitabile dal
pater non arbitrariamente, bensì nei limiti dettati dall'interesse del gruppo familiare, in
funzione della concezione arcaica della familia quale comunità solidale. Si ritiene che il fondo,
detto heredium in quanto destinato a essere trasmesso in eredità di padre in figlio, fosse in
antico inalienabile, data la sua importanza economica e religiosa, ed essendo, oltreché il primo
mezzo di sostentamento, anche la sede della famiglia e delle divinità familiari, nonché il luogo
di sepoltura degli antenati; sono alienabili solo dietro corrispettivo le cose mobili più preziose
per l'economia antica, quali gli schiavi e gli animali da tiro e da soma.

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Sin da antico poi, per quanto riguarda la proprietà fondiaria, accanto a porzioni di suolo su cui si
esercita la signoria dei singoli patres familias, esistono porzioni di suolo, detto ager publicus,
che è oggetto di dominio pubblico e viene solo lasciato o concesso, allo sfruttamento dei privati.
Già sin dalle XII Tavole tale regime va soggetto a sostanziali mutamenti. Anzitutto, nell'ambito
della originaria signoria del pater familias su persone e cose si va individuando un concetto
autonomo di diritto di proprietà, di natura patrimoniale, sulle cose, nelle quali rientrano pure gli
schiavi, che sarà detto dominium o, più tardi, proprietas. Tale concetto importa l'idea di una
attribuzione della cosa alla disponibilità piena di una persona, a esclusione di tutti gli altri
consociati: potere che implica ogni facoltà di godimento e di disposizione e che può essere solo
negativamente limitato, attraverso il riconoscimento legislativo di limiti stabiliti nell'interesse
altrui; ovvero essere momentaneamente ristretto in concreto dall'esistenza di altri diritti (i c. d.
diritti reali su cosa altrui) importanti un'attribuzione parziale della cosa a persona diversa dal
proprietario della stessa, all'estinguersi dei quali la proprietà tornerà a essere piena.
Il concetto di proprietà trova definizione nell'affermazione «rem meam esse» che il proprietario
effettua giudizialmente per far valere il proprio diritto contro i terzi. Si tratta di un concetto
individualistico di proprietà, la cui titolarità è riconosciuta al pater familias senza che operi più
il limite arcaico dell'interesse del gruppo familiare: le XII Tavole infatti già conoscono
l'alienabilità del fondo tramite mancipatio e l'alienabilità anche senza corrispettivo (tramite in
iure cessio) di qualsiasi cosa.
Accanto al vero e proprio diritto di proprietà, di cui può essere titolare solo il privato cittadino
romano, si riconosce altresì la proprietà c.d. peregrina a favore degli stranieri (scompare con
l’estensione della cittadinanza a tutti gli abitanti dell’Impero, del 212 d.C.).
Con la fine della Repubblica cessa il regime dell’ager publicus, trasformato per lo più in
proprietà privata a seguito delle riforme agrarie dei Gracchi. Ma intanto, con l'estendersi delle
conquiste romane in territorio extraitalico, il suolo provinciale cade sotto una sorta di dominio
dello Stato e solo lasciato o concesso allo sfruttamento dei privati (c. d. proprietà provinciale)
dietro pagamento di differenti specie di imposta fondiaria. Solo a partire del III secolo d. C.
viene meno la differenza tra suolo italico e suolo provinciale, con relativa estensione
dell'imposta fondiaria ai fondi italici, e con ulteriore estensione di limitazioni legali del
dominium.
Ancora, accanto al vero e proprio diritto di proprietà si viene affermando, sin dall'ultima età
repubblicana, la proprietà c. d. pretoria a vantaggio di chi abbia un titolo di acquisto non
riconosciuto dal ius civile, ma è riconosciuto, per ragioni di equità, dal pretore. Anche tale
forma di proprietà scompare a partire dal III secolo d. C., con il determinarsi di una fusione tra
le norme del ius civile e quelle dettate dal pretore.
Con lo sviluppo del regime dei c. d. peculii speciali si giunge infine a stabilire, in linea di
principio, che titolare del diritto di proprietà possa essere anche il filius familias.
L'esistenza di un solo tipo di proprietà è riconosciuta, con l'eliminazione delle proprietà cc. dd.
peregrina, provinciale e pretoria, in età del Dominato, e da questi tipi di proprietà si ricava
qualche elemento che contribuisce a formare il regime della proprietà giustinianea: in
particolare derivano dalla proprietà provinciale la soggezione della proprietà fondiaria
all'imposta e tutta una serie di limitazioni sanzionate nell'interesse pubblico; dalla proprietà
pretoria l'assenza di forme solenni di trasferimento. Da ultimo l'idea che chiunque, purché
libero, possa essere titolare della proprietà, si trova compiutamente riconosciuta solo nel diritto
giustinianeo.

3. Tipi diversi di proprietà.

L'ordinamento giuridico romano ha conosciuto, nel corso della sua evoluzione storica, diversi tipi
di proprietà. Si ha l'appartenenza di una cosa allo Stato ovvero a una civitas, in particolare
l'appartenenza allo Stato di porzioni di suolo (ager publicus), ma sono fenomeni che fuoriescono
dall'ambito privatistico.
a. Forma tipica di proprietà privata riconosciuta dal ius civile è il dominium (ex iure
Quiritium) detto anche, in età avanzata, proprietas. Ne può essere titolare soltanto il
cittadino romano; può avere a oggetto beni mobili o immobili, purché, trattandosi di
immobili, siano situati in suolo italico o siano eccezionalmente parificati a questi tramite
concessione del ius Italicum; è esente, se si tratta di immobili, da imposta fondiaria; si
trasferisce solo tramite mancipatio o in iure cessio, anziché semplice traditio, se ha a
oggetto res mancipi.

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b. Gli stranieri (peregrini), abbiano o meno il ius commercii, non possono essere titolari di
dominium ex iure Quiritium, bensì solo di proprietà c. d. peregrina riconosciuta
dall'ordinamento giuridico cui appartengono: nonostante ciò, nell'ambito di competenza dei
magistrati giusdicenti romani, questi concedono loro una adeguata tutela processuale.
c. I fondi situati in suolo provinciale e non godenti di ius Italicum non possono essere oggetto
di dominium ex iure Quiritium. La giurisprudenza di età imperiale elabora l'idea che essi
siano soggetti a un dominio eminente del popolo romano o dell'imperatore, manifestantesi
nella loro soggezione all'imposta fondiaria nella forma, di massima, dello stipendium o del
tributum a seconda che si trovino nelle province senatorie o imperiali, e che su di essi i
privati non possano avere se non un diritto di godimento (c. d. proprietà provinciale),
qualificato come possessio vel usufructus, alienabile e trasmissibile agli eredi.
d. Perché si abbia dominium ex iure Quiritium occorre inoltre che esso si fondi su di un titolo di
acquisto riconosciuto dal ius civile. Vi sono tuttavia ipotesi in cui, sulla base di un titolo di
acquisto non riconosciuto valido dal ius civile, il ius honorarium assicura, tramite la
concessione di appositi mezzi processuali, una tutela piena, erga omnes: si parla di «in bonis
habere» o «esse» (proprietà pretoria o bonitaria); si tratta di situazione effimera, destinata
a tramutarsi in proprietà quiritaria con il decorso del tempo necessario all'usucapione. Al
proprietario pretorio sono riconosciuti poteri patrimoniali analoghi a quelli di un dominus ex
iure Quiritium, per lo più attuabili con mezzi pretori: così, ad es., egli ha la potestà sullo
schiavo, acquista per suo tramite, lo può manomettere rendendolo Latino e ha la bonorum
possessio sull'eredità del liberto; al titolare del nudum ius Quiritium sono riservati soltanto
poteri extrapatrimoniali: così egli ha la tutela sul liberto e la qualifica di patrono del liberto
stesso, quando questi, già Latino per manumissione del proprietario pretorio, abbia
acquistato la cittadinanza romana in seguito a iterata manumissione del dominus ex iure
Quiritium o per altra causa.

4. Modi di acquisto della proprietà: nozioni preliminari.

Per modi di acquisto della proprietà si intendono quei fatti o atti giuridici ai quali l'ordinamento
giuridico ricollega l'acquisto di un diritto di proprietà da parte di un soggetto.
Le fonti romane prospettano una distinzione tra:
- modi di acquisto della proprietà di ius naturale o gentium, come l'occupazione, l'accessione,
la specificazione, la tradizione, l'acquisto dei frutti da parte del possessore di buona fede;
tali modi di acquisto si differenziano dai secondi per il fatto di essere accessibili anche ai non
cittadini;
- modi di acquisto della proprietà di ius civile, come la mancipatio, l'in iure cessio, l’usucapio.
I moderni distinguono tra:
- modi di acquisto della proprietà a titolo originario, in cui il diritto viene creato ex novo
(occupazione, accessione, specificazione, acquisto dei frutti da parte del possessore di buona
fede o dei titolari di diritti reali);
- modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo, in cui si ha un fenomeno di successione
nella titolarità di un diritto preesistente per trasferimento dal precedente titolare
(mancipatio, in iure cessio, traditio, usucapio).

5. «Mancipatio».

La mancipatio, detta in antico mancipium, è un gestum per aes et libram: sorta come vendita
reale, cioè scambio di una res mancipi con il prezzo costituito da moneta pesata (non esiste
ancora la moneta coniata), essa si trasforma, con l'introduzione della moneta coniata (metà del
IV secolo a. C.), in una vendita fittizia, esplicando così funzioni diverse, fra le quali precipua
quella di atto astratto traslativo del diritto di proprietà su res mancipi.
La forma della mancipatio è costituita da una dichiarazione solenne, con cui il mancipio
accipiens, alla presenza di cinque testimoni e di un libripens che regge la bilancia - tutti
cittadini romani maschi e puberi - afferma che la cosa è sua, da lui comprata col bronzo (aes) e
con la bilancia (libra): alla dichiarazione del mancipio accipiens si accompagnano, in origine,
l'effettiva pesatura, sulla bilancia, del bronzo costituente iI prezzo, sostituita in età storica dalla
pesatura simbolica di un pezzetto di bronzo, e la relativa consegna del bronzo stesso al mancipio
dans, che tace.

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Soggetti della mancipatio possono essere i cittadini romani o i non cittadini muniti di
commercium, ed anche, in qualità di accipienti, i soggetti a potestà (anche schiavi).
Oggetto di mancipatio sono le res dette appunto mancipi; esse, se mobili, devono essere
presenti all'atto; se immobili, non è necessario che lo siano; tuttavia pensando alla derivazione
del termine mancipium da manu capere, cioè atto del prendere con la mano (e ciò valeva
soprattutto per lo schiavo, che appare essere la più importante res mancipi solo se si prescinde
dagli immobili), si può trarre un ulteriore argomento per sostenere che in età predecemvirale,
gli immobili fossero inalienabili.
La mancipatio determina anzitutto l'acquisto, al mancipio accipiens (ovvero all'avente potestà
su di lui se si tratta di filius familias o di schiavo) del diritto di proprietà (di regola dominium
ex iure Quiritium; eccezionalmente proprietà peregrina, se l'acquirente non sia cittadino, ma
munito di commercium) sulla res
mancipi. Perché produca tale effetto occorre che la mancipatio sia posta in essere, in veste di
mancipio dans, dal proprietario (dominus ex iure Quiritium) della cosa, o dal tutore del
proprietario impubere, o dal curatore del proprietario pazzo, o dal procurator omnium bonorum
del proprietario. Il trasferimento di proprietà può avvenir a qualsiasi titolo, e perciò la
mancipatio si può definire negozio astratto, a partire dal momento in cui essa da vendita reale
si è trasformata in vendita fittizia.
In secondo luogo la mancipatio importa l’auctoritas, cioè un vincolo di garanzia, per il caso di
evizione, da parte del mancipio dans nei confronti del mancipio accipiens, sanzionato da actio
c. d. auctoritatis. Se il mancipio accipiens sarà convenuto in un processo di rivendica
intentatogli da un terzo, il mancipio dans avrà l'onere di difenderlo e, in caso di perdita della
lite, sarà obbligato a pagare al mancipio accipiens il doppio del prezzo ricavato. Le XII Tavole
affermano che:
• l'auctoritas dura due anni per gli immobili e un anno per i mobili, in quanto, decorso tale
lasso di tempo, il mancipio accipiens può ormai opporre al rivendicante il titolo di acquisto
costituito dall'usucapio;
• che verso i non cittadini l’auctoritas è perpetua in quanto a favore di costoro non opera
l’usucapio, modo di acquisto di ius civile;
• che l’auctoritas è perpetua in ordine alle cose rubate, in quanto esse sono inusucapibili.
Con la trasformazione della mancipatio da vendita reale a vendita fittizia, l'assunzione
dell'obbligo di garanzia da parte del mancipio dans risulta effettiva solo per l'ipotesi in cui la
mancipatio avvenga a titolo di vendita e le parti abbiano inserito nella formula dell'atto la
menzione del prezzo.
Si ammette inoltre che le parti possano, con apposite dichiarazioni effettuate all'atto della
mancipatio, modificare gli effetti normalmente scaturenti da essa. Così il mancipio dans può:
- garantire che il fondo ha una data estensione, rendendosene resp onsabile di fronte al
mancipio accipiens che potrà convenirlo in giudizio con un'apposita actio de modo agri per
ottenere il valore doppio dell'estensione risultata mancante;
- ovvero garantire che il fondo è optimus maximus, cioè libero da ogni servitù o peso.
Così ancora può risultare, dalla formula pronunciata dal mancipio accipiens, che il mancipio dans
si riserva, sulla cosa mancipata, un diritto di servitù o di usufrutto (costituiti, si dice, per
deductio); ovvero che la mancipatio è avvenuta fiduciae causa con conseguente obbligo di
restituzione della cosa da parte del mancipio accipiens.
Alla mancipatio non sono apponibili condizioni o termini.
La mancipatio, in vigore ancora per tutta l'età classica, decade in età postclassica e vede
legislativamente sanzionata la sua fine da Giustiniano.

6. «In iure cessio».

La in iure cessio è una applicazione, a scopo negoziale, della forma processuale della legis
actio sacramento in rem; la sua introduzione, presumibilmente in età precedemvirale ad opera
della giurisprudenza, potrebbe essere dovuta alla necessità di ovviare all'inalienabilità dei fondi
e alla alienabilità solo dietro corrispettivo (tramite la mancipatio, ancora vendita reale) delle
res mancipi. Tra le funzioni cui essa adempie interessa qui soltanto quella di atto traslativo del
diritto di proprietà (dominium ex iure Quiritium) tanto di res mancipi quanto di res nec mancipi.
La forma è costituita da una reivindicatio effettuata in iure, cioè nel tribunale del magistrato
giusdicente, da chi deve acquistare la proprietà della cosa, di fronte al proprietario della
medesima, che, in luogo di effettuare la contravindicatio, tace (contegno passivo qualificato

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come cedere, cessio, donde il nome dell'intero atto): a ciò consegue l’addictio del magistrato,
che attribuisce la proprietà al rivendicante.
Soggetti dell'in iure cessio possono essere soltanto coloro che sono legittimati alla legis actio,
quindi i cittadini sui iuris, a esclusione dei soggetti a potestà.
Oggetto dell'in iure cessio può essere qualsiasi cosa, mancipi come nec mancipi.
Quanto agli effetti la in iure cessio determina l'acquisto della proprietà (dominium ex iure
Quiritium) al vindicante, sempre che il cedente fosse proprietario della cosa.
L'in iure cessio scompare in età postclassica.

7. «Traditio».

Si intende per traditio quella consegna o messa a disposizione della cosa che, in presenza di
determinate circostanze, ne importa il trasferimento del diritto di proprietà; essa è
riconosciuta sin da antico come atto traslativo del dominium ex iure Quiritium per le sole res
nec mancipi; nell'ambito del diritto onorario è operativa del trasferimento dell'in bonis su res
mancipi e di proprietà provinciale su fondi provinciali; in quanto modo di acquisto di ius
naturale, è da ritenere sia accessibile anche ai non cittadini privi di commercium che ne
acquisteranno la proprietà c. d. peregrina; in diritto giustinianeo, caduta la distinzione tra res
mancipi e nec mancipi, diviene modo generale di trasferimento della proprietà.
La traditio, per determinare trasferimento di proprietà, deve anzitutto essere posta in essere, in
qualità di tradente, dal proprietario della cosa o da chi sia legittimato a effettuarla, quale il
tutore del proprietario impubere, il curatore del proprietario pazzo, il procurator omnium
bonorum e in genere qualsiasi persona ne abbia ricevuto autorizzazione dal proprietario; inoltre
in diritto giustinianeo l'alienazione di cosa altrui può essere validamente effettuata dal fisco,
dall'imperatore o dall'imperatrice, salvo il diritto del proprietario di farsi risarcire entro quattro
anni.
L'acquisto di proprietà per traditio si determina a favore dell'accipiente o dell'avente potestà su
di lui.
Occorre inoltre che la consegna o messa a disposizione della cosa sia accompagnata dalla
concorde volontà del tradente e dell'accipiente di trasferire dall'uno all'altro l'appartenenza
della cosa; non occorre che tale
volontà sia diretta agli effetti giuridici (cioè al trasferimento del diritto di proprietà), bensì è
sufficiente che abbia riguardo agli effetti empirici (in questo senso parliamo di trasferimento
dell'appartenenza della cosa).
L'esistenza di una siffatta volontà delle parti è ricavabile da indizi comprovanti l'intento di
attuare, con la traditio stessa, una funzione economico-sociale (ad es. adempimento di debito
preesistente) ritenuta dall'ordinamento giuridico sufficiente a giustificare il trasferimento di
proprietà: talune fonti parlano in
proposito di una iusta causa traditionis che dovrebbe accompagnare la traditio stessa; occorre
tuttavia precisare che non si richiede l'esistenza oggettiva di una data funzione (cioè, ad es.,
l'effettivo adempimento di un obbligo preesistente), accontentandocisi anche di una funzione
meramente putativa (ad es., dell'erronea convinzione del tradente di adempiere un obbligo, che
in realtà non esiste); solo il comportamento doloso dell'accipiens, che configuri delitto di furto ai
danni del tradens, determina l'invalidità della traditio. Per cui la iusta causa non costituisce un
requisito richiesto per la validità della traditio, ma rappresenta meramente l'indizio della
volontà delle parti di effettuare con la traditio il trasferimento dell'appartenenza della cosa.
Quanto al requisito della consegna, cioè il suo passaggio (se si tratta di cosa mobile) dalle mani
del tradente a quelle dell'accipiente, si ritiene sufficiente la messa a disposizione della cosa,
anche se non attuata tramite consegna: per tutta l'età classica si mantiene tuttavia fermo il
principio che la traditio determina trasferimento di proprietà se e quando si sia avuto
trasferimento del possesso dal tradente all'accipiente. La traditio dell'immobile avviene con
l'abbandono di esso nello stesso momento in cui vi entra l'acquirente, ma può altresì avvenire
con l'ingresso dell'acquirente nel fondo, dietro invito dell'alienante a recarvisi con l'assicurazione
che non vi troverà possessore alcuno.
La traditio della cosa mobile può a sua volta avvenire con la apposizione, da parte
dell'acquirente, di un custode alla cosa, dietro invito dell'alienante ovvero, se si tratta di merci,
con la consegna delle chiavi del magazzino ove esse sono riposte, purché avvenga dinanzi al
magazzino stesso.

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Tanto di mobili quanto di immobili può poi aversi traditio longa manu, quando la cosa venga
dall'alienante indicata e messa a disposizione dell'acquirente. Si parla inoltre di traditio brevi
manu in riferimento all'ipotesi di acquisto da parte di chi, col permesso dell'alienante, cominci a
possedere con l'intenzione di tenersi come propria (animus possidendi) la cosa di cui già
precedentemente aveva la detenzione, e di costituto possessorio con riferimento all'ipotesi
inversa di alienazione da parte di chi cominci a detenere in nome dell'acquirente la cosa che
precedentemente possedeva in nome proprio essendone proprietario. Si ha infine un'altra ipotesi
particolare di traditio in caso di delegazione a dare: se un soggetto, delegato, su invito di altro
soggetto, delegante, consegni a un terzo soggetto, delegatario, una cosa che intendeva
consegnare al delegante, qualora la consegna avvenga alla presenza di tutti e tre i soggetti, i
classici ravvisano in ciò un duplice trapasso di proprietà, dal delegato al delegante e da questi al
delegatario.
In età postclassico-giustinianea, il requisito della messa a disposizione della cosa tende a essere
superato.
Si riconosce anzitutto la sufficienza di una traditio meramente simbolica: così si ammette che
la traditio clavium valga a trasferire la proprietà delle merci, benché non attuata dinanzi al
magazzino ove esse sono riposte, e che alla consegna della cosa si possa sostituire la traditio
instrumentorum, la consegna cioè dei documenti giustificativi del trasferimento di proprietà. Si
ricorre in secondo luogo al costituto possessorio, specie quale trasferimento di proprietà con
riserva di usufrutto a favore dell'alienante, ove la riserva di usufrutto non è più effettiva ma solo
fittiziamente convenuta allo scopo di evitare la consegna materiale della cosa e quindi è
stabilita una durata minima all'usufrutto stesso. Si fa in terzo luogo addirittura a meno, in taluni
casi, della traditio pur solo simbolica o fittizia: così si ammette che il proprietario non
possessore possa effettuare traditio con una semplice dichiarazione di volontà; che in ipotesi di
societas omnium bonorum la messa in comune dei beni dei singoli soci avvenga senza bisogno di
apposito atto traslativo; che in ipotesi di delegazione a dare si abbia trapasso di proprietà dal
delegato al delegante anche in casi in cui questo secondo soggetto non sia presente alla traditio
effettuata dal primo. Infine le vendite o donazioni a chiese, città od opere pie sono dichiarate
da Giustiniano immediatamente traslative di proprietà, senza bisogno di traditio alcuna.

8. Usucapione.

L’usucapione (usucapio) è un modo di acquisto della proprietà che si attua tramite il possesso
della cosa, durato un certo periodo di tempo. Essa adempie, da un lato, alla funzione di evitare
che perduri oltre un certo periodo di tempo la discrepanza tra la titolarità del diritto di
proprietà su di una cosa e il suo effettivo esercizio; dall'altro alla funzione di evitare che per
dare in giudizio la prova del proprio diritto di proprietà si debba provare la validità del titolo di
acquisto dal proprio dante causa e, risalendo all'infinito, la validità dei titoli di acquisto di tutti i
precedenti proprietari, succedutisi nel tempo prima di lui nella titolarità della proprietà stessa
(c. d. probatio diabolica).
Le XII Tavole contengono talune disposizioni in merito all'usucapione, in relazione alla
mancipatio e cioè
quale modo di acquisto della proprietà operativo a favore del mancipio accipiens quando già la
mancipatio non abbia prodotto tale acquisto per mancanza nel mancipio dans della titolarità
della proprietà sulla cosa mancipata. Le XII Tavole richiedono anzitutto la durata biennale del
possesso per i fondi, annuale per tutte le altre cose; stabiliscono l'inusucapibilità perpetua
della cosa rubata (riferita quindi anche ai successivi possessori); statuiscono l'incapacità del non
cittadino di acquistare per usucapione.
Ulteriori requisiti si aggiungono nel corso del tempo, richiesti per la validità dell'usucapione; in
età classica se ne conoscono cinque: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.
1. Res habilis. Un primo requisito è costituito dalla capacità della cosa di essere fatta oggetto
di usucapione.
- In quanto l'usucapione è modo di acquisto della proprietà, essa non può verificarsi in ordine
a res extra commercium;
- in quanto si attua per il tramite del possesso, può verificarsi solo in ordine a cose suscettibili
di possesso (corporali);
- in quanto è considerata una forma di alienazione, non può verificarsi in ordine a cose di cui
l'alienazione sia vietata, quali il fondo dotale e il fondo rustico del pupillo.
Esistono inoltre espressi divieti di usucapione in ordine a determinate categorie di cose.

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- Per disposizione delle XII Tavole sono inusucapibili le cose rubate (res furtivae): ciò non vale
per i frutti di queste, purché la loro separazione dalla cosa madre si effettui presso il
possessore di buona fede; usucapibili sono inoltre i figli della schiava rubata, purché
concepiti e nati presso il possessore di buona fede.
- Sono inusucapibili le cose di cui si sia acquistato il possesso con atto violento (res vi
possessae); usucapibili sono viceversa le res vi amissae, cioè abbandonate dal possessore in
seguito ad atto violento altrui ma delle quali si sia impossessato un terzo; egualmente
usucapibili sono le cose delle quali si sia acquistato il possesso in assenza del padrone cui si
impedisca successivamente con atto violento di riprenderle.
- Sono inusucapibili le cose donate al magistrato provinciale.
L'originario divieto decemvirale di usucapione delle cose rubate ha peraltro subito una
limitazione, diretta a favorire la circolazione delle cose mobili, introdotta dalla lex Atinia, per
la quale il vizio della furtività della cosa viene meno quando si attui la reversio ad dominum,
cioè quando la cosa stessa ritorni nel possesso del proprietario che sia consapevole e
dell'avvenuto furto e del riacquisto.
In ogni ipotesi sopra vista l'inusucapibilità della cosa costituisce vizio obiettivo, e quindi è
operante non solo, ad es., nei confronti del ladro, ma di qualsiasi successivo acquirente, anche
se di buona fede, della cosa rubata.
2. Possessio. Un secondo requisito è costituito dal possesso, cioè dall'essere la cosa nella
disponibilità di fatto dell'usucapiente che la tenga come propria: occorre che la cosa sia
posseduta nella sua individualità, sicché il possesso della cosa composta come tale non
implica il possesso delle singole parti. In età classica si richiede che il possesso sia stato
acquistato dall'usucapiente senza lesione del precedente possessore.
3. Tempus. Occorre in terzo luogo che il possesso perduri per un certo periodo di tempo,
stabilito in base alle XII Tavole in due anni per gli immobili e in un anno per i mobili. Il
decorso del tempo si calcola con computo
c. c. d. civile e continuo: l'interruzione del possesso (usurpatio), che avviene in diritto classico
solo in base a cause c. d. naturali e non in seguito all'esperimento della rivendica da parte del
proprietario, fa sì che il computo del tempo debba ricominciare ex novo. Si ammette in diritto
classico che l'erede assommi al proprio possesso il possesso del de cuius (c. d. successio
possessionis) e che valga altresì il tempo trascorso in giacenza dell'eredità. È viceversa dubbio
se già in diritto classico si ammettesse che l'acquirente a titolo particolare potesse assommare al
proprio possesso il possesso dell'alienante (c. d. accessio possessionis).
4. Bona fides. Un quarto requisito è costituito dalla buona fede dell'usucapiente, che deve
essere convinto di non arrecare torto al proprietario della cosa, in quanto creda, ad es., di
aver acquistato dal proprietario civile o pretorio o da persona autorizzata o in seguito a
derelictio di persona legittimata. Sembra poi che in diritto classico non avesse rilievo il fatto
che la buona fede si fondi su errore scusabile o meno. La buona fede è richiesta solo all'inizio
del possesso (in caso di successio possessionis, all’inizio del possesso del de cuius, non
dell'erede): mala fides superveniens, si dice, non nocet.
5. Titulus. Un ultimo requisito, che presumibilmente si afferma solo alla fine dell'età
repubblicana venendo a costituire una limitazione al preesistente requisito della bona fides,
è costituito dal titolo o iusta causa usucapionis, consistente in circostanze dalle quali
risulti che il possesso è tenuto dall'usucapiente in base a una funzione economico-sociale, dal
diritto ammessa e considerata valida a giustificare l'acquisto. È tuttavia molto difficile
stabilire se i classici richiedessero l'esistenza di un titolo effettivo, ovvero si accontentassero
di un titolo putativo, la cui esistenza fosse meramente presunta dall'usucapiente. Le fonti
parlano di:
- titoli pro emptore, pro donato, pro dote, quando l'usucapiente possieda una cosa in base,
rispettivamente, a compravendita, donazione o costituzione di dote, senza esserne divenuto
proprietario con la traditio, o perché si tratta di res mancipi per il cui trasferimento
sarebbero occorse mancipatio o in iure cessio, o perché la traditio è stata effettuata dal
non dominus;
- di titolo pro legato, quando l'usucapiente possieda una cosa in base a legato, senza esserne
divenuto proprietario, ad es., perché si tratta di cosa legata per vindicationem dal non
dominus;
- di titolo pro derelicto quando l'usucapiente possieda una cosa abbandonata della quale non
sia divenuto proprietario perché l'abbandono è stato effettuato dal possessore non
proprietario.

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Non si parla spesso delle fonti, invece, del titolo pro soluto che si avrebbe quando l'usucapiente
possieda una cosa consegnatagli a titolo di adempimento di un debito preesistente e non
divenuta sua per le solite ragioni, o perché res mancipi tradita o perché tradita dal non
dominus.
Si richiede di regola che il negozio, causa giustificativa dell'acquisto, sia effettivamente
esistente, valido ed efficace. Si riconosce tuttavia in talune fonti la sufficienza del titolo
putativo: anzitutto in ipotesi di negozio invalido per difetto di capacità di agire nel disponente,
furiosus o pupillus agente sine tutoris auctoritate, per errore ritenuto capace dall'usucapiente;
in secondo luogo in ipotesi di titolo pro soluto, quando si tratti di solutio indebiti.
Il titolo può essere costituito anche da provvedimento del magistrato o del giudice.

I requisiti della bona fides e della iusta causa non sono richiesti in due ipotesi anomale di
usucapione:
a. L'usureceptio avviene o fiduciae o praediaturae causa: la prima si ha a vantaggio del
debitore fiduciante che possiede la cosa ormai di proprietà del fiduciario, a meno che in
ipotesi di fiducia cum creditore prima dell'adempimento non l'abbia ricevuta da questi a
titolo di locazione o di precario; la seconda si ha a favore di chi possiede il fondo che egli
aveva dato allo Stato in garanzia reale e che era stato venduto in seguito a suo
inadempimento del credito garantito.
b. L'usucapio pro herede presuppone che si tratti di cosa effettivamente appartenente a una
hereditas, che
il de cuius non abbia lasciato heredes sui et necessarii, che l'usucapiente sia munito di
testamenti factio passiva, e che nessuno prima di lui abbia posseduto la cosa ereditaria; essa si
compie, in età arcaica, in un anno, e si riferisce all’hereditas quale complesso unitario; in
diritto classico essa è ammessa con riferimento non più all'hereditas come tale bensì alle singole
cose ereditarie, conservando peraltro le caratteristiche arcaiche della annalità e dell'assenza di
bona fides e di iusta causa; un senatoconsulto adriuneo stabilì tuttavia che l'erede vero potesse,
esperendo la petitio hereditatis, ottenere la rescissione dell’usucapio pro herede operatasi a
favore del possessore di mala fede; inoltre l'impossessamento di cose ereditarie venne
configurato, sotto M. Aurelio, come crimen expilatae hereditatis.

L'usucapione, in quanto modo di acquisto della proprietà quiritaria, non può avere a oggetto
fondi provinciali. Per essi sorge nella prassi provinciale, ed è riconosciuto da costituzioni
imperiali in età classica avanzata, l'istituto affine della praescriptio longi temporis. Più che non
modo di acquisto della proprietà, si tratta di una sorta di eccezione, accordata al possessore
contro chi agisce contro di lui affermando di avere un diritto sulla cosa posseduta (in primo
luogo, il proprietario). È richiesto un possesso, fornito di bona fides e iusta causa, durato per
dieci o venti anni a seconda che le due parti in causa siano dimoranti nella stessa città (inter
praesentes) o meno (inter absentes): a differenza dell'usucapione, l'inizio della lite ha effetto
interruttivo e il computo del tempo non è continuo, in quanto non si computa il periodo in cui
l'attore fosse stato absens rei publicae causa o non avesse ancora raggiunto la maggiore età.
In età postclassica entrambi gli istituti dell'usucapio e della praescriptio longi temporis appaiono
obliterati: in base a una costituzione di Teodosio II, che statuisce la prescrizione trentennale
delle azioni, si riconosce
effetto acquisitivo di proprietà al possesso trentennale, pur sfornito di iusta causa e bonafides.
Giustiniano ritorna parzialmente all'antico, fondendo in uno i due istituti classici dell'usucapio e
della praescriptio longi temporis:
- il nuovo istituto che ne risulta è chiamato normalmente usucapio con riferimento ai mobili
e praescriptio longi temporis con riferimento agli immobili (provinciali e non) ed è, in ogni
caso modo di acquisto della proprietà.
- Si aggiungono all'elenco classico delle cose inusucapibili le cose dell'imperatore, le cose
dotali, le cose del peculio avventizio, le cose legate e gli immobili delle chiese e delle
fondazioni pie.
- Il possesso deve durare, per i mobili, tre anni, per gli immobili dieci inter praesentes e venti
inter absentes: è ormai ammessa l’accessio possessionis; l'usucapione è interrotta oltreché
dalla perdita del possesso anche dall'esperimento di azione reale contro il possessore, ed è
sospesa verso gli impuberi, i minori, gli assenti rei publicae causa, nonché verso gli assenti
di cui non si abbia notizia e i militari in spedizione.

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- Si richiede pur sempre la buona fede, mentre quanto al titolo si trovano riportate nel
Digesto contrastanti decisioni: a categoriche affermazioni circa la necessità di un titolo
effettivo, fanno seguito ammissioni della sufficienza del titolo putativo, purché fondato su
errore scusabile, non di diritto.
- Giustiniano riconosce inoltre la c. d. praescriptio longissimi temporis, modo di acquisto
della proprietà di ogni cosa, purché in commercio, conseguente a possesso trentennale, di
buona fede ma senza che sia richiesto titolo o scusabilità dell'errore.

9. Occupazione e acquisto del tesoro.

L'occupazione è un modo di acquisto della proprietà che si attua tramite presa di possesso di
cosa priva di proprietario (res nullius: tale è anche la res derelicta, cioè abbandonata dal suo
proprietario) con la volontà di tenerla come propria. Oggetto di occupazione sono: l'insula in
mari nata; l'insula in flumine nata, purché, in età classica, i fondi rivieraschi siano limitati,
altrimenti l'acquisto avverrà, per accessione, ai proprietari dei fondi medesimi; le res inventae
in litore maris; gli animali che vivono allo stato naturale, non domestici o, se domestici, in
quanto abbiano perduto la consuetudo reverendi; le res hostiles, cioè le cose appartenenti a
cittadini di Stati con cui Roma non sia in relazione di amicizia, a esclusione della preda bellica (e
del suolo), che si acquista allo Stato.
Circa la caccia e la pesca, che costituiscono le ipotesi di più frequente applicazione
dell'occupatio, esse sono libere, e anche il preventivo divieto del proprietario del fondo o
dell'acqua, in cui esse avvengono, o di chi ne ha avuto la concessione dallo Stato se si tratti di
cosa pubblica, non evita il verificarsi dell'acquisto se, malgrado il divieto, l’occupatio avvenga.
Quanto al ritrovamento del tesoro, bisogna dire che si intende per tesoro una cosa mobile, di
pregio, nascosta da tempo, sì che non si abbia più memoria dell’esistenza di un proprietario. Il
tesoro, se ritrovato su cosa propria ovvero, casualmente, su cosa sacra o religiosa, spetti per
intero al ritrovatore; se ritrovato casualmente su cosa altrui o pubblica spetti (in comproprietà)
per metà al ritrovatore e per metà al proprietario della cosa o, rispettivamente, alla cassa
pubblica. Se il ritrovamento su cosa non propria non è avvenuto casualmente, al ritrovatore non
spetta nulla.

10. Acquisto dei frutti.

Il problema dell'acquisto dei frutti naturali si pone dal momento in cui essi, con la separazione
dalla cosa madre, assumono una individualità propria. Con la separazione, comunque effettuata,
ne acquistano la proprietà l'eventuale titolare di ius in agro vectigali e quindi l'enfiteuta, nonché
l'eventuale possessore di buona fede: quest'ultimo però, in diritto giustinianeo, dovrà restituire
al proprietario rivendicante i frutti non consumati. Ne acquistano invece la proprietà
l'usufruttuario e il locatario: l'atto di percezione di quest'ultimo è considerato una sorta di
traditio, in quanto avvenuto col permesso del proprietario locatore.

11. Accessione.

Sotto il concetto di accessione si sogliono raggruppare ipotesi varie di unione tra due cose, in
proprietà di soggetti diversi, delle quali l'una possa dirsi principale e l'altra accessoria, cui
consegue l'acquisto della proprietà sulla cosa accessoria a favore del proprietario della cosa
principale. La determinazione di quale cosa debba intendersi per principale e quale per
accessoria, può dirsi ispirata all'idea che cosa principale sia quella determinante la funzione
economico-sociale del tutto. Altro criterio generale è quello per cui, se l'unione tra cosa
principale e cosa accessoria si attua tramite una sorta di compenetrazione di corpi determinante
un tutto unico, l'acquisto di proprietà che ne consegue è irrevocabile; altrimenti è revocabile col
venir meno della accessione stessa.
Un primo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di immobile a immobile, dovute a incrementi
fluviali:
- Si ha alluvione (adluvio) quando particelle di terra, portate dalla corrente di un fiume,
vanno a incrementare insensibilmente un fondo rivierasco (c. d. incrementum latens); si ha
avulsione (avulsio) quando una porzione di terra, portata dalla corrente di un fiume,
aderisce stabilmente, tramite coalitio, a un fondo rivierasco, determinandone un
incremento sensibile (c. d. incrementum patens): in entrambi i casi si determina acquisto

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irrevocabile, a favore del proprietario del fondo rivierasco, delle porzioni di terra che hanno
aderito al suo fondo;
- Si ha isola sorta nel fiume (insula in flumine nata) quando in mezzo a un fiume venga ad
affiorare una porzione di terra; si ha alveo derelitto (alveus derelictus) quando il letto del
fiume sia stato interamente e stabilmente abbandonato dalla sua corrente: in entrambi i
casi si determina acquisto irrevocabile della terra affiorante, a favore dei proprietari dei
fondi rivieraschi, entro la mediana del fiume, che costituisce linea di demarcazione tra gli
incrementi dei fondi rivieraschi di rive opposte, ed entro due rette, tracciate verso la
mediana del fiume in prosecuzione dei confini del fondo sulla riva, che costituiscono linee di
demarcazione tra gli incrementi dei fondi rivieraschi contigui della stessa riva.
In tutti i casi di incremento fluviale, il regime dell'accessione si applica solo sul presupposto che
i fondi rivieraschi non siano limitati, altrimenti esso è escluso per lasciar posto al regime
dell'occupazione.
Un secondo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di mobile a immobile: satio, c. d.
implantatio, inaedificatio. Si ha acquisto irrevocabile a favore del proprietario del suolo,
rispettivamente, del prodotto della seminagione in esso avvenuta, e, non appena vi abbia messo
radici (coalitio), della pianta in esso collocata. Diverso è il regime dell'inaedificatio: i classici
affermano il principio generale, considerato di ius
naturale, che si abbia, a favore del proprietario del fondo, acquisto di tutto ciò che venga in
esso edificato.
Un terzo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di mobile a mobile:
- scriptura (in cui il materiale usato per scrivere accede al materiale su cui si scrive);
- tinctura (in il colore accede alla stoffa);
- pictura (per la quale si afferma la tesi per cui la tabula picta accede alla pictura);
- textura (in cui i fili accedono al tessuto in cui sono intrecciati); nei primi tre casi l’acquisto
della proprietà sulla cosa accessoria (a favore del proprietario della cosa principale) è
irrevocabile, mentre nel quarto caso l’acquisto è revocabile, in quanto il proprietario dei fili
può ottenere, con l’actio ad exhibendum, il loro distacco dal tessuto;
- accessioni lignee, anche in questo caso l’acquisto è revocabile;
- accessioni metalliche, per cui i Romani distinguono tra:
• ferruminatio, quando l’adesione delle due cose metalliche avviene senza
l’interposizione di un altro metallo; in questo caso l’acquisto è irrevocabile;
• Plumbatura, quando l’adesione delle due cose metalliche avviene con l’interposizione
di un altro metallo; in questo caso l’acquisto è revocabile.

Resta da considerare il problema dell'eventuale diritto del proprietario della cosa accessoria di
essere indennizzato, dal proprietario della cosa accessoria, principale divenuto proprietario del
tutto, per la perdita subita. In ipotesi di acquisto revocabile soccorre l'actio ad exhibendum,
diretta a ottenere la separazione della cosa accessoria dalla cosa principale, con possibilità di
esperire la reivindicatio.
In ipotesi di acquisto irrevocabile le fonti testimoniano l'esistenza di un'actio in factum, diretta
a ottenere il risarcimento, nonché di una reivindicatio utilis. In diritto classico, il proprietario
della cosa accessoria, qualora possedesse la cosa principale, avrebbe comunque potuto opporre,
alla reivindicatio del proprietario di questa, un'exceptio doli onde ottenere il pagamento del
valore della cosa accessoria.

12. Confusione e commistione.

Si distingue tra confusio e commixtio, a seconda che dall’unione di due cose (appartenenti
sempre a due proprietari diversi) derivi una cosa sola inscindibile (es. una lega di metalli fusi,
una mescolanza di liquidi) ovvero una cosa costituita di parti che conservano la loro individualità
(un mucchio di chicchi di grano, una sbarra metallica risultante per ferruminatio dalla
congiunzione di due sbarre minori). Nel caso di confusione si determina tra i proprietari delle
due cose una situazione di condominio, per quote stabilite in base all'ammontare dei singoli
apporti; in ipotesi di commistione si determina analoga situazione di condominio solo se l'unione
si sia verificata di comune accordo, altrimenti ciascuno resta proprietario della sua parte,
misurata secondo l'ammontare del proprio apporto. Ai condomini, come ai proprietari delle
singole parti, spetta una reivindicatio pro parte.

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Regola particolare vale infine per la commixtio, presso un detentore di buona fede, di denari
altrui con i proprii, che determina acquisto della proprietà dei denari altrui a favore del
detentore. Analogamente è da ritenere che la consumptio o spendita, in buona fede, di denari
altrui determini l'acquisto della proprietà dei denari stessi a vantaggio del terzo accipiente.

13. Specificazione.

Per specificazione si intende la trasformazione di una materia prima in una cosa nuova: quando
l'attività che conduce alla produzione della cosa nuova sia posta in essere da persona diversa dal
proprietario della materia prima, si domanda a chi spetti la proprietà della nova species.
Le opinioni dei giuristi classici sono in proposito divise: i Sabiniani sono per la conservazione
della proprietà della nova species al proprietario della materia prima; i Proculiani sono per
l'acquisto della proprietà della nova species allo specificatore. Per questa seconda tesi quindi la
specificazione è modo di acquisto della proprietà. Una terza tesi, accolta da Giustiniano,
distingue a seconda che dalla nova species si possa ritornare o meno alla materia prima: la
proprietà della nova species spetterà nell'un caso al proprietario della materia prima, nell'altro
allo specificatore. Affinché si abbia acquisto di proprietà allo specificatore è necessario che
abbia agito suo nomine, altrimenti proprietario sarà colui per conto del quale abbia agito.
In età classica si richiede poi, ai fini dell’acquisto, che lo specificatore sia in buona fede, ignori
cioè l’altruità della materia adoperata. Giustiniano stabilisce che l’acquisto si determini sempre
a favore dello specificatore (di buona fede), quando questi abbia utilizzato materia in parte
altrui e in parte propria.
Quanto al problema dell’eventuale diritto del proprietario nella materia prima a essere
indennizzato, nel caso di acquisto a favore dello specificatore: in diritto classico è soltanto
possibile esperire, se ne ricorrano gli estremi, le azioni da furto; in diritto giustinianeo si ritiene
che il diritto al risarcimento sia ammesso in ogni caso.

14. Altri modi di acquisto della proprietà.

Esistono altri tre modi di acquisto della proprietà: adsignatio, adiudicatio, acquisto per litis
aestimatio.
a. L'adsignatio è l'atto statale di attribuzione in proprietà privata di porzioni di ager publicus:
può trattarsi di assegnazioni effettuate ai coloni in occasione della fondazione di una colonia
romana o di assegnazioni altrimenti effettuate a singoli cittadini.
b. L'adiudicatio è la pronuncia con cui il giudice nei giudizi divisori attribuisce ai soggetti di un
condominio dei diritti, tra i quali in primo luogo la proprietà esclusiva su singole porzioni
della cosa comune divisibile o su singole cose comuni, ponendo fine allo stato di comunione.
c. L'acquisto di proprietà per litis aestimatio avviene a favore del possessore o detentore che,
convenuto in giudizio dal proprietario, anziché restituire la cosa, paga l'ammontare della litis
aestimatio trattenendosi la cosa stessa.

15. Contenuto e limiti della proprietà.

Per contenuto della proprietà s'intende l'insieme delle facoltà di utilizzazione della cosa
riservate dall'ordinamento giuridico al titolare. La determinazione del contenuto della proprietà
risulta più facile se effettuata negativamente, attraverso la determinazione dei limiti imposti
alla generale facoltà di utilizzazione della cosa spettante al proprietario. Non costituisce
anzitutto limite al diritto di proprietà l'eventuale coesistenza di un diritto reale limitato sulla
cosa medesima a favore di altro soggetto.
Si distingue poi tra:
- limiti c. d. di fatto: essi operano in pratica solo con riferimento alla proprietà fondiaria, e
fanno sì che il diritto di proprietà si possa spingere, con riferimento allo spazio aereo
sovrastante e al sottosuolo, soltanto sin là dove può esplicarsi l'effettiva facoltà di
utilizzazione del proprietario, non quindi, secondo una massima risalente alla Glossa, usque
ad sidera et usque ad inferos;
- limiti c. d. legali: essi operano specie in ordine alla proprietà fondiaria ma anche a quella
mobiliare, e sono imposti dall'ordinamento giuridico, o nell'interesse di privati, specie dei
proprietari fondiari vicini, o nell'interesse pubblico.

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Con l’affermazione del concetto di dominium ex iure Quiritium inteso come autonomo diritto,
individuale, di proprietà sulla cosa, tale diritto trova dei limiti nelle XII Tavole. In base a esse il
proprietario fondiario:
- non può utilizzare il fondo con costruzioni o coltivazioni sino al confine ma deve lasciare
libera per il passaggio una striscia, adiacente al confine, la quale è libera e inusucapibile,
detta rispettivamente ambitus o iter limitare;
- deve tenere in buono stato la via adiacente al suo fondo o altrimenti tollerare sul suo il
passaggio anche di carri;
- deve tollerare che sporgano sul suo rami del vicino sotto i quindici piedi di altezza, mentre
può, se non vi provvede il vicino, tagliare quelli sporgenti sopra tale altezza tenendosi la
legna, salva restando sempre, per i tagli non consentiti dalla legge, la responsabilità sancita
dall'actio arborum furtim caesarum;
- deve permettere al vicino di venirsi a raccogliere i frutti caduti dai suoi alberi sul fondo
adiacente;
- non deve seppellire o bruciare i morti in terreni siti in città o a meno di sessanta piedi dal
fondo del vicino senza il consenso di questi.
Nel corso dell'età repubblicana viene meno col decadere del census il generico dovere del
cittadino di utilizzare la cosa propria senza arrecar danno alla comunità, e il dominium ex iure
Quiritium si afferma sempre più come proprietà individuale del pater familias, che conosce
scarsi limiti legali; maggiori limiti saranno introdotti in età del Principato. In ordine alla
proprietà fondiaria, l’adsignatio in proprietà privata di porzioni dell'ager publicus importa
talvolta, in età repubblicana, la soggezione al pagamento di un canone; tra fondi adsignati si
conserva un iter limitare di almeno cinque piedi, tramite la cerimonia sacrale della limitatio;
scompare viceversa l’ambitus tra edifici confinanti e si ammette la possibilità di costruzioni
contigue con muro comune. Si creano alcuni nuovi limiti alla proprietà fondiaria:
- è permessa una limitata utilizzazione delle rive private dei fiumi pubblici;
- è vietato lo smantellamento integrale o parziale di un edificio a scopo di venderne i
materiali;
- è assicurato, extra ordinem, l'accesso al sepolcro esistente nel fondo altrui.
Assai maggiori limiti sono imposti, nell'interesse pubblico, alla proprietà provinciale, sia
mobiliare che immobiliare. Nuovi limiti vengono imposti, in età postclassica, alla proprietà
fondiaria:
- in materia di edilizia cittadina, si introducono molte disposizioni regolatrici delle
costruzioni;
- si impone al proprietario di tollerare sul suo che altri effettui lavori di ricerca mineraria
versando al proprietario stesso, come al fisco, un decimo del ricavo;
- si afferma il divieto di costruire in modo da togliere il vento all'aia del vicino.
In via generale, nei rapporti di vicinanza, appare accolto nel diritto giustinianeo il principio del
divieto dei c. d. atti ad aemulationem, cioè di quegli atti di esercizio del proprio diritto di
proprietà che vengano effettuati al solo scopo di nuocere al vicino.
Quanto alla legittimazione ad alienare giova ancora far qui cenno dei limiti a tale legittimazione
ai quali è soggetto il proprietario. Era vietata, ad. es., l'alienazione del fondo assegnato; è
vietata da Augusto sotto sanzione penale l'alienazione delle res litigiosae; è vietata al marito
l'alienazione del fondo dotale. Nel diritto postclassico-giustinianeo i divieti di alienazione si
moltiplicano a dismisura e si finisce per ammettere anche la validità di divieti statuiti tramite
negozio giuridico dai privati, che in diritto classico erano nulli.

16. Difesa della proprietà.

A difesa del diritto di proprietà l'ordinamento giuridico fornisce differenti mezzi processuali.
Il più importante è la rei vindicatio, che è l'azione esperibile dal proprietario contro chi
possieda illegittimamente la cosa, per ottenerne la restituzione: il relativo processo ha subito
mutamenti storici.
In età arcaica il processo di rivendica si svolge nella forma della legis actio sacramento in rem.
Davanti al magistrato giusdicente e in presenza della cosa la cui proprietà è controversa, o di un
simulacro di essa, entrambe le parti in causa, senza distinzione tra attore e convenuto,
effettuano la vindicatio (e contravindicatio), affermando solennemente di essere proprietari
della cosa e toccando la medesima, o il suo simulacro, in segno di dominio con una verga. In
seguito a ciò interviene il magistrato, invitando le parti a desistere. Queste, dopo una ulteriore

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pronuncia rituale in forma di domanda e risposta, si sfidano reciprocamente al sacramentum,
che è la promessa di pagare all'erario una somma di danaro per il caso in cui risulti vincitrice la
controparte. Il magistrato affida allora il possesso interinale della cosa a quella tra le parti che
gli sembra avere maggiori probabilità di vittoria: da questa esige la presentazione di praedes
litis et vindiciarum che garantiscano la restituzione della cosa e dei frutti interinali per il caso di
vittoria della controparte; da entrambe esige la presentazione di praedes sacramenti, che
garantiscano il pagamento della somma scommessa. La pronuncia del giudice verte su quale dei
due sacramenta sia iustum e quale iniustum: il perdente dovrà pagare la somma scommessa;
inoltre, se risulta perdente il possessore interinale, questi dovrà restituire la cosa e i frutti nel
frattempo prodotti.
In età classica, il processo di rivendica si svolge, a scelta, o per sponsionem o per formulam
petitoriam.
a. Più antico è il processo per sponsionem: l'attore provoca il convenuto a promettere, in
forma di sponsio, una somma di danaro per il caso che l'attore risulti proprietario della cosa
controversa; in base all’avvenuta sponsio lo stipulante potrà allora agire ottenendo
incidentalmente, in sede di riconoscimento della esistenza della condizione apposta alla
promessa, una pronuncia giudiziale sulla spettanza della proprietà; la somma promessa non
sarà tuttavia richiesta al convenuto soccombente, il quale sarà viceversa tenuto, in base ad
altra promessa da lui effettuata in forma di stipulatio, a restituire la cosa e a rispondere di
eventuali atti dolosi in ordine a essa.
b. Più recente è il processo per formulam petitoriam. Legittimato attivo all'azione è il
dominus ex iure Quiritium che non possieda la cosa: il proprietario possessore è legittimato
ad agire solo nel caso in cui, estinto l'usufrutto che altri aveva sulla cosa senza che si fosse
impegnato con la cautio fructuaria alla restituzione della cosa stessa, agisce in rivendica.
Legittimato passivo all'azione è il possessore della cosa, che non derivi il suo possesso dal
proprietario: il detentore (ad es. il locatario) o il possessore che (in qualità di creditore
pignoratizio, di sequestratario o di precarista) derivi il suo possesso dal proprietario, possono
piuttosto venire convenuti con le azioni personali fondate sul rapporto contrattuale. La
mancata prestazione, da parte del convenuto, di una promessa, in forma di stipulatio,
importerebbe il trasferimento del possesso della cosa dal convenuto all'attore, con relativa
inversione dell'onere della prova. Contro chi possegga o detenga o abbia dolosamente
cessato di possedere un immobile (se si tratta di mobile, si fa luogo all’actio ad exhibendum)
e si rifiuti di stare in giudizio, il pretore concede l'interdetto restitutorio quem fundum, con
cui ordina direttamente la restituzione, in assenza della quale il renitente sarà condannato
come se fosse soccombente nel giudizio di rei vindicatio. Il giudice, se riterrà che la cosa sia
di proprietà dell'attore, inviterà il convenuto a restituire la cosa all’attore(formula
arbitraria) e a rimborsare i frutti nel frattempo percepti o percipiendi, nonché a risarcire i
danni nel frattempo dolosamente arrecati alla cosa; qualora il convenuto non ottemperi a
tale richiesta il giudice è invitato a condannare il convenuto in una somma di danaro
corrispondente al valore della cosa; per indurre il convenuto a effettuare la restitutio, la
determinazione dell'ammontare pecuniario della condanna è demandata all'attore. Pagando
la litis aestimatio, il convenuto trattiene per sé la cosa, come se l'avesse comprata coi
danari pagati, e acquista su di essa il dominium ex iure Quiritium se si trattava di res nec
mancipi di proprietà dell'attore, il possesso ad usucapionem se si trattava di res mancipi. Il
convenuto, se di buona fede, può tuttavia far inserire nella formula un'exceptio doli, in forza
della quale non sarà condannato prima che l'attore lo abbia rimborsato delle spese
necessarie e utili da lui effettuate sulla cosa anteriormente alla litis contestatio; non ha
viceversa diritto al rimborso delle spese voluttuarie, di quelle cioè che abbelliscono la cosa
pur senza essere necessarie per la sua buona conservazione ovvero tali da aumentarne il
reddito.

In età giustinianea il regime della rivendica consolida vari mutamenti. Legittimato attivo
all'azione è il proprietario. Legittimato passivo è:
- qualsiasi possessore o detentore della cosa, contro il quale possono quindi concorrere,
insieme alla rivendica, le azioni personali fondate sui rapporti contrattuali eventualmente
esistenti tra lui e il proprietario;
- chi abbia abbandonato dolosamente il possesso al fine di sottrarsi all'esperimento
dell'azione;

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- chi finga di essere possessore allo scopo di indurre il proprietario a impegnarsi in un giudizio
che, accertata l'assenza di possesso nel convenuto, si chiuderebbe con una sentenza di
assoluzione, distogliendolo dall’agire contro il vero possessore.
È scomparso l’interdictum quem fundum. Il processo si svolge nella forma della cognitio extra
ordinem. Il giudice, se accerta il buon diritto dell'attore, condanna il convenuto alla
restituzione della cosa se questa si trova ancora presso di lui, altrimenti al risarcimento del
danno. Il convenuto (di buona o mala fede) dovrà rispondere non solo dei danni dolosamente o
colposamente arrecati alla cosa dopo l'inizio del processo, ma anche di quelli che non si
sarebbero verificati se la cosa fosse stata da quel momento nelle mani dell'attore; dovrà
rispondere altresì dei danni arrecati dolosamente, se è di buona fede, o anche colposamente, se
è di mala fede, prima dell'inizio del processo. Quanto ai frutti, il convenuto:
- se di buona fede, risponde, oltreché di quelli percepti o percipiendi dopo l'inizio del
processo, pure di quelli percepti prima dell'inizio del processo e ancora extantes presso di
lui;
- se di mala fede, dovrà rispondere anche di quelli consumpti e di quelli percipiendi prima
dell'inizio del processo.
Quanto alle spese il convenuto (anche di mala fede, purché non si tratti del ladro), ha diritto al
rimborso delle spese necessarie e utili, e ha altresì il ius tollendi in ordine agli abbellimenti
della cosa purché il suo esercizio arrechi a lui un effettivo vantaggio.

La reivindicatio tutela in età classica il solo dominium ex iure Quiritium: alla difesa degli altri
tipi di proprietà sono approntati differenti mezzi processuali.
a. La proprietà pretoria è difesa dall'actio Publiciana,un' actio ficticia, che si modella sul
regime della reivindicatio, concessa dal pretore al possessore ad usucapionem, in base alla
fictio che sia decorso il tempo utile per usucapire e in presenza di tutti gli altri requisiti
richiesti per l'usucapione. La tutela del possessore ad usucapionem che è il titolare di
proprietà pretoria risulta completata tramite la concessione di appositi mezzi riconvenzionali
da farsi valere contro il dominus ex iure Quiritium, in via di replicatio, nel caso di
un’exceptio iusti dominii, in via di exceptio nell'ipotesi in cui il dominus appaia, anziché
convenuto, attore in rivendica: essi sono l’exceptio rei venditae et traditae nel caso tipico di
vendita e traditio di res mancipi; l’exceptio doli in caso di traditio di res mancipi effettuata
in base a titolo diverso dalla compravendita. 

In diritto giustinianeo, a seguito della fusione avvenuta tra i vari tipi di proprietà, l’actio
Publiciana si conserva soltanto a tutela dell'acquirente di buona fede dal non dominus, e
l’exceptio rei venditae et traditae soltanto a tutela del medesimo, quando nel frattempo
l'alienante sia divenuto dominus.
b. La proprietà provinciale è difesa da un'azione di diritto onorario, di cui poco sappiamo,
analoga alla reivindicatio.
c. La proprietà peregrina è difesa contro i delitti di danno aquiliano e di furto dalle relative
azioni, estese al caso specifico in base alla fictio che l'attore, o anche il convenuto, siano
cittadini romani.

La reivindicatio (e le altre azioni su di essa modellate) tutela il proprietario esclusivamente


contro il possessore illegittimo, non viceversa contro chi si limiti a effettuare turbative minori in
ordine alla cosa: all'uopo soccorre anzitutto l'actio negatoria. È questa un'azione diretta a
negare l'esistenza, sulla cosa di cui l'attore sia proprietario, di un diritto reale limitato altrui
(servitù prediale, usufrutto). Lo scopo dell'azione, che si presenta come una sorta di vindicatio
in libertatem della cosa propria e si modella sul regime della reivindicatio, consiste
nell'ottenere dal convenuto, oltreché la restituzione della situazione quale sarebbe stata se le
turbative da lui effettuate in ordine alla cosa fossero cessate al momento della litis contestatio,
anche la promessa in forma di stipulatio di non effettuarne per il futuro.
Per il caso di regolamento di confini tra fondi limitrofi, soccorre poi l’actio finium
regundorum, che risale alle XII Tavole ed è esperibile in origine nella forma della legis actio per
arbitri postulationem quando sia controversa l'esatta ubicazione dell'iter limitare che funge da
confine e da passaggio tra due agri limitati; in età classica, in virtù dell'adiudicatio inserita nella
formula dell'azione, il giudice, qualora non possa ristabilire gli antichi confini, è autorizzato a
fissarne dei nuovi, salvo compensare in danaro, tramite condemnatio pecuniaria della
controparte, chi ne risulti svantaggiato; in età avanzata l'azione è ormai esperibile quando vi sia
controversia circa l'appartenenza di determinate zone di confine tra due fondi.

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Altra azione a difesa del diritto di proprietà è l'actio aquae pluviae arcendae, che compete, di
regola, al proprietario di un fondo contro il proprietario del fondo vicino in caso di danno
minacciato al primo fondo da una alterazione, determinatasi nel secondo, del naturale deflusso
dell'acqua piovana. Presupposto del suo esperimento è una alterazione del deflusso naturale
dell'acqua piovana o di altra acqua incrementata dalla pioggia, determinatasi in conseguenza di
un opus manu factum, dalla quale derivi la previsione di un danno futuro a un fondo rustico.
Mentre in età classica il danno era ravvisato solo in un eccesso di acqua, viceversa in età
giustinianea, l’azione è esperibile anche in seguito ad alterazione del naturale deflusso
dell'acqua, che minacci di provocare una diminuzione di acqua al fondo vicino. Inoltre appare
superato il requisito dell'opus manu factum, e si ammette l'esperibilità dell'azione anche quando
il danno non fosse conseguenza dell'opera dell'uomo. Il convenuto, se la costruzione dell'opus è
imputabile a lui o al suo de cuius, è obbligato in sede di restitutio a restituire in pristino lo stato
dei luoghi e a risarcire i danni determinatisi dopo la litis contestatio.
Alla difesa del diritto di proprietà contribuisce ancora la cautio damni infecti, promessa in
forma di stipulatio, che di regola il proprietario di un fondo o l'autore di un opus prestano al
proprietario di altro fondo che sia minacciato dallo stato dei luoghi del fondo vicino o dall'opus
iniziato. Essa può essere volontariamente prestata, ovvero imposta dal pretore sul presupposto
dell'esistenza di un fondato timore che abbia in futuro a determinarsi, a carico di un fondo, un
danno derivante:
- dal crollo di una casa vicina pericolante (vitium aedium);
- da fatti naturali dei quali è prevedibile il verificarsi in un vicino fondo inedificato (vitium
loci);
- da attività umane effettuate da taluno sul proprio o sul pubblico o sull'altrui (vitium operis).
Prestata la cautio, e verificatosi il danno entro il termine in essa indicato, il proprietario del
fondo danneggiato potrà convenire in giudizio la controparte con l'actio ex stipulatu. In ipotesi
viceversa di rifiuto a prestare la cautio:
- se si tratta di vitium aedium o loci, il pretore immette il proprietario del fondo minacciato,
in un primo tempo, nella detenzione del fondo da cui proviene la minaccia, e, in un secondo
tempo, nel possesso ad usucapionem, tutelato come proprietà pretoria, del fondo stesso;
- se si tratta di vitium operis, o l'opus è di per sé illegittimo e quindi impedibile ovvero
soccorre un ulteriore rimedio, la nuntiatio novi operis.
La nuntiatio novi operis è una intimazione a desistere dal continuare un'opera già iniziata di
costruzione o di demolizione tale da alterare lo stato dei luoghi. Deve essere effettuata
extragiudizialmente, in forma orale e solenne, sul luogo dell'opus, al responsabile dell'opus o a
persona da questi incaricata del medesimo. In seguito alla nuntiatio:
• se il denunciato continua l'opus, compete contro di lui un interdetto c. d. demolitorio in
seguito al quale sarà condannato al risarcimento dei danni per il solo fatto di non aver
ottemperato all'intimazione;
• se il denunciato continua l'opus previa prestazione di una cautio con cui promette di
restituire le cose in pristino qualora l'opus risultasse illegittimo sarà tutelato contro
eventuali molestie del denunciante da un apposito interdetto ne vis fiat aedificanti, ma
potrà essere tenuto responsabile ex stipulatu qualora l'opus risultasse in effetti illegittimo;
• se il denunciato non presta la cautio e interrompe l'opus, potrà ricorrere al magistrato per
ottenere la remissione della nuntiatio, che si effettua tramite emanazione di un interdetto
con cui si vieta al denunciato di proseguire l'opus illegittimo; in seguito a ciò, qualora il
denunciato, ritenendosi nel suo buon diritto, effettuasse l'opus, il denunciante dovrebbe
agire in base all'interdetto per ottenere la condanna del denunciato al risarcimento dei
danni.

Occorre infine ricordare l'interdetto quod vi aut clam, concesso dal pretore a chiunque vi abbia
un interesse giuridicamente riconosciuto, e diretto a ottenere la restituzione in pristino di un
immobile sul quale altri abbia effettuato opere con la violenza o di nascosto.

17. Perdita della proprietà.

Il diritto di proprietà su di una cosa si perde anzitutto per distruzione della cosa stessa, o perché
essa diviene extra commercium o perché, se schiavo, acquista lo status libertatis; e si perde nei
casi visti di acquisto della cosa da parte di altro soggetto.

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Si perde poi per derelictio, cioè per abbandono della cosa da parte del proprietario con
l’intenzione di non volerla più tenere: se manca tale intenzione (es abbandono di cose in mare
per alleggerire il carico troppo pesante) non basta a configurare derelictio. La tesi proculiana
rinviene la perdita della proprietà nel momento di successivo impossessamento della cosa da
parte di altri; ma la tesi che prevalse, quella sabiniana, che afferma la perdita immediata della
proprietà da parte del derelinquente.
La res derelicta è immediatamente acquistata a chi se ne impossessi con l’intenzione di tenerla
come propria: se l’abbandono fosse stato effettuato dal non proprietario, per l’acquisto sarà
necessaria l’usucapione. Si può pertanto affermare che l'acquisto di res derelicta avvenga in
base a occupatio.
La proprietà si perde ancora in seguito a confisca a titolo di pena pubblica ed a espropriazione
per pubblica utilità.

18. Condominio.

Per condominio, o comproprietà, (communio) si intende la coesistenza di più titolari (sodi o


anche solo domini) del diritto di proprietà sulla medesima cosa. Unica forma di condominio
esistente in età arcaica era il consortium ercto non cito che si instaura tra fratelli, divenuti sui
iuris alla morte del pater. Fra estranei si ammise la possibilità di dar vita, tramite una forma
adattata di processo per legis actionem, a identico consortium. Esso era retto dal principio della
c. d. proprietà plurima integrale, nel senso che a ciascun consorte spettava la pienezza del
potere, e quindi la legittimazione a compiere da solo atti di disposizione: principio che
presumibilmente trovava un limite nel ius prohibendi, o diritto di veto, di ciascun altro
consorte. Siffatto consortium importava pure una comunione di vita familiare, e si ispirava
all’idea della solidarietà del gruppo familiare arcaico; tale consortium tuttavia scompare in età
classica.
Contemporaneamente, sul ceppo del vecchio consortium, sorge, anche per influenze mercantili,
e trova generale applicazione un nuovo tipo di condominio (su cose conferite in società, su cose
devolute in eredità o legate a più persone, su cose tra loro commiste o confuse, ecc.) fondato
sull'idea della parziarietà, nel senso che a ciascun condomino spetta non già una parte
materiale ma una porzione ideale della cosa.
- In ordine agli atti di disposizione della cosa comune, ciascun condomino può, da solo,
alienare, pignorare o dare in usufrutto la sua quota di comproprietà: viceversa, quanto alla
costituzione di servitù prediale, che non si può avere su di una quota del fondo, occorre la
partecipazione all'atto costitutivo di tutti i condomini; quanto alla manumissione, dato che
non è possibile esser liberi pro quota, si richiede la partecipazione a essa di tutti i
condomini, ammettendosi invece in diritto giustinianeo che la manumissione effettuata
anche da un solo condomino sia valida, salvo l'obbligo da parte sua di risarcire gli altri
condomini della perdita della loro quota di comproprietà.
- In ordine agli atti di difesa giudiziaria della cosa comune, a ciascun condomino compete la
legittimazione ad agire in difesa della proprietà per la sua quota: si ha così, ad es., la
reivindicatio pro parte; in ipotesi poi di azione di rivendica di una servitù, l'azione intentata
da o contro uno solo dei condomini varrebbe anche per gli altri qualora il convenuto per
evitare la condanna effettuasse la restituito; ma, se si giungesse alla condanna, la litis
aestimatio sarebbe pur sempre calcolata soltanto in funzione della quota di comproprietà
spettante sul fondo all'attore, o, rispettivamente, al convenuto.
- L'acquisto dei frutti della cosa comune avviene in proporzione delle rispettive quote di
condominio, mentre, in ordine agli atti di utilizzazione della cosa comune, in diritto classico
paiono sussistere residui dell'antico regime di proprietà plurima integrale:
• se si tratta di atti che rientrano nell'uso normale della cosa, il singolo condomino può
compierli anche senza il consenso degli altri;
• se si tratta di atti eccedenti l'uso normale, costituenti innovazioni sulla cosa, il singolo
condomino può legittimamente compierli solo dietro assenso preventivo degli altri,
senza il quale ciascun altro condomino può esercitare nei suoi confronti il ius prohibendi
ottenendo il ripristino della situazione originaria.
In diritto giustinianeo si richiede l’assenso preventivo di tutti i condomini, e solo raramente
si ritrovano spunti riferiti alla volontà della maggioranza.
Bisogna poi parlare dello ius adcrescendi, per il quale in seguito a derelictio o a manumissione
effettuata dal singolo condomino, la sua quota si acquista automaticamente agli altri secondo le

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loro quote di comproprietà, e, quando uno dei condomini non possa o non voglia acquistare,
l’acquisto effettuato dal servo comune va diviso tra gli altri condomini.
Alla situazione di condominio si pone fine mediante divisione, che può essere attuata:
- di comune accordo mediante appositi atti traslativi (vedi es pag 351), oppure
- mediante divisione giudiziale, che ciascun condomino ha diritto di esigere, esperendo:
• l’actio familiae erciscundae, se si tratta di dividere l’intero patrimonio ereditario;
• l’actio communi dividundo, se si tratta di condominio non ereditario, o di condominio
ereditario qualora si vogliano dividere solo le cose singole o cose rimaste indivise in un
precedente iudicium familiae erciscundae.
Entrambe le azioni si facevano valere in antico nella forma della legis actio per arbitri
postulationem; entrambe, nell'ambito della procedura formulare, presentano una formula
munita di adiudicatio, in base alla quale il giudice può procedere alla divisione con effetto
attributivo, alle parti in causa, di diritti riconosciuti dal ius civile se il iudicium è legitimum,
dal ius honorarium se il iudicium è imperio continens: se la cosa è suscettibile di divisione
in porzioni materiali, il giudice attribuirà in proprietà esclusiva le singole porzioni ai
condividenti, in base alle quote di comproprietà spettanti a ciascuno, altrimenti attribuirà
in proprietà esclusiva l'intera cosa a taluno dei condividenti, salvo imporgli, tramite apposita
condemnatio, di compensare pecuniariamente gli altri per la perdita delle loro quote,
ovvero venderà la cosa comune e dividerà il prezzo tra i condomini, sempre in proporzione
delle rispettive quote.

19. Servitù prediali.

Le servitù prediali sono diritti reali limitati, che importano una utilizzazione parziale di un
fondo, detto servente, a vantaggio di altro fondo, detto dominante.
I tipi più antichi di servitù prediali, sorti per le esigenze della vita agricola, sono l'iter, l’actus,
la via e l'aquaeductus, che troviamo ancora in età classica elencati tra le res mancipi, in quanto
in origine essi erano identificati con la porzione di fondo sulla quale avveniva il passaggio o la
conduzione dell'acqua e sulla quale si riconosceva un concorrente diritto di proprietà, tra il
proprietario del fondo cui apparteneva la striscia e il proprietario del fondo che di questa si
serviva per il passaggio o la conduzione dell'acqua.
Solo negli ultimi secoli della Repubblica si perviene a configurare le servitù come autonomi
diritti reali limitati su cosa altrui. Sorgono allora altri tipi di servitù, distinte tra servitù rustiche
(iura o servitutes praediorum rusticorum) e servitù urbane (iura o servitutes praediorum
urbanorum).
La costituzione delle servitù può anzitutto avvenire, tra cittadini e se si tratta di fondi italici,
tramite:
- mancipatio, per le servitù elencate tra le res mancipi, ovvero,
- per tutte le servitù, tramite in iure cessio.
Se si tratta di fondi provinciali, la servitù si costituisce mediante pactiones et stipulationes.
In diritto giustinianeo, cadute le forme solenni della mancipatio e della in iure cessio, la
semplice convenzione e la stipulatio sono ormai sufficienti a costituire servitù. Le servitù
elencate tra le res mancipi, possono costituirsi anche tramite usucapio, almeno sino a quando
una lex Scribonia dell'ultima età repubblicana ne vietò l'usucapione, venendo con ciò a sancire il
passaggio della configurazione di tali servitù da res corporales, e quindi usucapibili, a diritti
reali limitati, res incorporales e quindi inusucapibili.
In età giustinianea torna ad ammettersi la possibilità di acquistare la servitù tramite il suo
esercizio durato dieci anni inter praesentes e venti inter absentes. Altro modo di costituzione
delle servitù è la c. d. deductio, che si ha quando taluno, alienando un fondo, si riserva un
diritto di servitù a carico di esso e a vantaggio di altro fondo del quale conserva la proprietà.
Le servitù si possono ancora costituire con legato per vindicationem in diritto classico, con
legato a effetti reali in diritto giustinianeo.
Ulteriore modo di costituzione delle servitù è la adiudicatio, operata dal giudice che, in sede di
giudizi divisori, può stabilire un diritto di servitù a vantaggio di un fondo attribuito a uno dei
condividenti e a carico di fondo attribuito ad altro condividente.
Si ammette infine, in diritto giustinianeo, che la servitù possa costituirsi:
- per quasi traditio, cioè tramite la tolleranza, da parte del titolare del fondo servente,
dell'esercizio di essa da parte del titolare del fondo dominante;

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- per destinazione del padre di famiglia, cioè tramite alienazione a soggetti diversi di parti
di un fondo tra le quali, quando unico ne era il proprietario, esisteva in fatto e con
carattere permanente un servire dell'una rispetto all'altra.

Circa il contenuto delle servitù (che sono a contenuto tipicamente individuato), le quattro più
antiche servitù rustiche sono tre di passaggio (iter, actus, via) e una di acqua (aquaeductus):
- l’iter importa il diritto di passare a piedi o a cavallo;
- l’actus importa il diritto di passare con veicoli e con bestiame;
- la via è comprensiva di entrambi;
- l’aquaeductus importa il diritto di condurre l’acqua sul fondo altrui.
A queste si aggiungono altre figure più recenti, elencate sempre tra le rustiche e, pare,
classificate anch'esse in età classica tra le res mancipi:
- l'aquae haustus, o diritto di attingere l'acqua;
- la servitus pecoris pascendi, o diritto di pascolo;
- le servitutes calcis coquendae, cretae eximendae, arenae fodiendae, che importano il
diritto alla utilizzazione di minerali.
Vi sono poi le servitù urbane, tra le quali la servitus stillicidii, o diritto di lasciare sgocciolare
sull'altrui l'acqua piovana, la servitus fluminis, o diritto di incanalarla sull'altrui, la servitus
cloacae, o diritto di deviare sull'altrui gli spurghi, la servitus tigni immittendi, o diritto di
inserire il proprio trave nell’edificio altrui, la servitus oneris ferendi, o diritto di appoggiare il
proprio edificio sull'altrui, la servitus proiciendi protegendive, o diritto di sporgere col proprio
edificio sull'altrui, la servitus luminum, o diritto di aprire vedute sull'altrui, ecc.
La tipicità delle servitù non toglie che esistano principi generali validi per tutte le servitù.
Perché esista il diritto di servitù occorre:
• anzitutto che i due fondi, servente e dominante, non appartengano allo stesso proprietario
(«nemini res sua servit»).
• In secondo luogo, il diritto di servitù assicura al titolare una utilizzazione parziale del
fondo servente, imponendo al proprietario di questo, o più in generale ai terzi, un obbligo
di pati ovvero di non facere, a seconda che l'utilizzazione si esplichi tramite ingerenze
positive (servitù positive) ovvero puramente tramite la pretesa, da parte del titolare della
servitù, a un comportamento negativo altrui (servitù negative), ma non un obbligo di
facere: fa eccezione al principio la servitus oneris ferendi, che impone al proprietario del
fondo servente l'obbligo di tenere il proprio edificio in condizioni tali da sostenere il peso
dell'edificio costruito sul fondo dominante.
• Inoltre, la servitù deve essere utile al fondo dominante nel senso che il suo contenuto deve
essere strumentale all'utilizzazione del fondo, aumentandone la produttività se si tratta di
fondo agricolo ovvero la funzionalità dell'edificio se si tratta di fondo edificato, e non
basta che essa importi una utilità meramente personale (c. d. servitù irregolare, ammessa
viceversa dal diritto giustinianeo); ne deriva che:
- i fondi servente e dominante devono essere, se non proprio confinanti, almeno
vicini;
- che non sono riconosciute le c.d. servitù industriali, costituite a vantaggio, anziché
del fondo dominante, dell’industria in esso situata;
- che la servitù deve rispondere a un’esigenza destinata a durare indefinitamente nel
tempo e non può essere sottoposta a condizione o termine risolutivo.
• La titolarità della servitù è accessoria alla titolarità del fondo dominante, nel senso che la
servitù può essere esercitata soltanto dal proprietario del fondo dominante (o da chi abbia
su di esso un ampio diritto di godimento), ed è inseparabile dalla titolarità del fondo
dominante, nel senso che automaticamente si trasferisce ai successivi proprietari di
questo, senza poter essere conservata o attribuita indipendentemente dalla titolarità del
fondo.
• La servitù è infine indivisibile: pertanto non può essere costituita a vantaggio o a carico di
una quota ideale del fondo dominante o, rispettivamente servente; tuttavia, qualora il
proprietario del fondo servente acquisti una quota di comproprietà sul fondo dominante, o
viceversa, si conserva per intero non potendosi estinguere per quote e, almeno in diritto
giustinianeo, il condomino che da solo costituisca una servitù a carico del fondo in
condominio non può opporsi all'esercizio della stessa da parte del soggetto a favore del
quale ha effettuato l'atto costitutivo; in caso poi di divisione del fondo dominante la
servitù si conserva a vantaggio di ciascuna parte del fondo diviso, mentre in caso di

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divisione del fondo servente dipende dal modo in cui è fatta la divisione se la servitù
permanga a carico di tutte ovvero solo di alcune parti del fondo diviso.

La tutela giudiziaria delle servitù è anzitutto assicurata dalla vindicatio servitutis, azione
civile diretta ad affermare l'esistenza del diritto di servitù. Legittimato attivo all'esperimento
dell'azione è il proprietario del fondo dominante; secondo alcuni giuristi anche l'usufruttuario di
esso; in diritto giustinianeo, pure il creditore pignoratizio, l'enfiteuta e il superficiario.
Legittimato passivo è di regola il proprietario del fondo servente, ma si tende a riconoscere
l'esperibilità dell'azione erga omnes, verso chiunque cioè tenga di fatto un comportamento
antitetico all'affermazione del diritto di servitù (il titolare di usufrutto o di altra servitù sul
fondo servente ovvero anche il mero possessore di questo).
Nell'ambito della procedura formulare, la formula dell'azione risulta concepita affermativamente
se si tratta di servitù positive, negativamente se si tratta di servitù negative. Lo scopo
dell'azione consiste nell'ottenere dal convenuto, oltreché la restituzione della situazione quale
sarebbe stata se l'esercizio della servitù fosse stato assicurato sin dal momento della litis
contestatio, probabilmente anche la prestazione di una cautio de amplius non turbando. Azione
analoga, di diritto onorario, deve essere stata concessa a tutela delle servitù costituite sui fondi
provinciali e probabilmente pure a tutela delle servitù riconosciute soltanto dal pretore.
Il titolare di servitù è inoltre legittimato a esperire l’actio aquae pluviae arcendae,
presumibilmente anche a richiedere la prestazione della cautio damni infecti, e, infine, a
effettuare la nuntiatio novi operis.

L'estinzione delle servitù può avvenire:


- per rinuncia, che deve essere effettuata in diritto classico nella forma della in iure cessio,
applicando lo schema processuale dell'actio negatoria, mentre in diritto giustinianeo è
ormai atto privo di forma;
- per confusione (confusio), cioè per il riunirsi nella stessa persona delle qualità di
proprietario del fondo servente e del fondo dominante;
- per essere distrutto, o sottratto al commercium, anche uno solo dei due fondi;
- per il venir meno della utilità della servitù;
- per il non uso della stessa, durato per due anni in diritto classico, dieci (tra praesentes) o
venti (tra absentes) in diritto giustinianeo; al non uso deve accompagnarsi, se si tratta di
servitù urbane, il permanere di una situazione di fatto che sia di ostacolo all’esercizio della
servitù (usucapio libertatis).

20. Usufrutto e diritti affini.

L’usufrutto (ususfructus) è diritto reale limitato che importa, a favore di una data persona, la
facoltà di usare e godere di una cosa altrui, purché questa non ne risulti distrutta o danneggiata
nella sua essenza economica. È sorto nella metà del II secolo a.C., per provvedere ai bisogni
alimentari della vedova del testatore, senza togliere ai figli la proprietà del patrimonio
ereditario.
I modi di costituzione dell'usufrutto:
• L'usufrutto si costituisce anzitutto, iure civili, tramite in iure cessio (non tramite
mancipatio, non essendo res mancipi);
• sui fondi provinciali l'usufrutto si costituisce, come le servitù, mediante pactiones et
stipulationes, divenute in diritto giustinianeo, con la caduta delle forme solenni, modo
generale di costituzione.
• È probabile che, per il diritto classico, non si sia nemmeno posto il problema della
usucapibilità dell'usufrutto, in quanto è res incorporalis, come tale non suscettibile né di
traditio né di usucapione; in età giustinianea tuttavia è riconosciuta la possibilità di
acquistare l'usufrutto tramite longi temporis praescriptio.
• L'usufrutto si costituisce inoltre, come le servitù, mediante la c. d. deductio;
• mediante legato, che costituisce il modo più frequente di costituzione;
• mediante adiudicatio;
• in diritto giustinianeo , mediante traditio o patientia.

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Circa il contenuto dell'usufrutto, questo essenzialmente assicura al suo titolare (ususfructuarius
o fructuarius) la facoltà di usare della cosa e di farne proprii i frutti con la perceptio. Tale
facoltà trova tuttavia dei limiti:
- la cosa oggetto dell'usufrutto non deve risultare distrutta o danneggiata nella sua essenza
economica, e deve pertanto essere una cosa inconsumabile;
- un ulteriore limite sta nel rispetto, da parte dell'usufruttuario, della forma attuale e della
destinazione economica della cosa: solo il diritto giustinianeo ammette che l'usufruttuario
possa apportare innovazioni alla cosa, modificazioni alla sua destinazione economica che
superino questo limite, purché si tratti di miglioramenti.
- Al c. d. nudo proprietario (dominus proprietatis o proprietarius), incombe l'obbligo di
astenersi da ogni comportamento lesivo del diritto dell'usufruttuario, né egli può costituire,
a carico del fondo in usufrutto, servitù che peggiorino la condizione dell'usufruttuario; ogni
incremento della cosa o utile da essa proveniente, che non rientri nella nozione di frutto, è
acquistato al nudo proprietario (le accessioni, gli alberi abbattuti da forze naturali, gli
acquisti dello schiavo che non provengano o ex operis servi o ex re fructuarii).

Quanto agli obblighi positivi dell’usufruttuario nei confronti del nudo proprietario:
• l'usufruttuario è tenuto a conservare in buono stato la cosa, provvedendo alle riparazioni
ordinarie;
• ha l'obbligo di sostituire gli alberi del fondo in usufrutto morti per vetustà;
• deve procedere con i nuovi nati, alla sostituzione (submissio) dei capi del gregge in
usufrutto che siano morti.
La delimitazione dell'uti frui rispetto al diritto di proprietà, e in particolare gli obblighi gravanti
sull'usufruttuario nei confronti del proprietario trovano appositi mezzi di sanzione:
- È anzitutto probabile l'esistenza di un'actio arbitraria concessa dal pretore a sanzione
dell'obbligo positivo di conservazione della cosa gravante sull'usufruttuario.
- Il mezzo di sanzione più completo, concesso all'uopo dal pretore, in primo luogo a tutela del
proprietario, è la cautio fructuaria. Si tratta di una promessa in forma di stipulatio con la
quale l'usufruttuario si impegna a usare della cosa boni viri arbitratu, a restituirla a
usufrutto finito e a non comportarsi dolosamente. Se l'usufruttuario si rifiutasse di prestare
la cautio, egli sarebbe impedito nell’esercizio del suo diritto tramite diniego pretorio di ogni
tutela processuale.

La tutela giudiziaria dell'usufrutto presenta una stretta analogia con quella delle servitù
prediali. All'usufruttuario compete anzitutto la vindicatio o petitio usus fructus, azione civile
diretta ad affermare l'esistenza del diritto di usufrutto nei confronti, in origine, del proprietario,
e, in diritto classico, di qualsiasi possessore: come la vindicatio servitutis, è detta dai
giustinianei actio confessoria.
Azione analoga, di diritto onorario, deve essere stata concessa a tutela dell'usufrutto costituito
sui fondi provinciali e forse pure a tutela dell'usufrutto riconosciuto soltanto dal pretore: non
classica appare in questa seconda funzione la concessione dell'actio Publiciana.
Il titolare dell'usufrutto è inoltre legittimato, almeno per diritto giustinianeo, a esperire l’actio
aquae pluviae arcendae come a essere convenuto in giudizio con essa.
Già in diritto classico può richiedere, come gli può essere richiesta, la prestazione della cautio
damni infecti ed effettuare la nuntiatio novi operis in nome proprio, in quanto gli si riconosca
la legittimazione a far valere la servitù esistente a favore del fondo in usufrutto, ovvero a nome
del proprietario; infine spetta tra usufruttuari di fondi contigui, o fra l’usufruttuario dell’uno e
il proprietario dell’altro, l’actio finium regundorum.

L’usufrutto è un diritto a favore di una persona determinata, cui rimane legata la sua titolarità
(c. d. personalità dell'usufrutto). L'usufruttuario non può pertanto cedere ad altri il suo diritto:
la in iure cessio dell'usufrutto al terzo è nulla per alcuni giuristi, per altri invece importa
rinuncia al diritto che, non potendo trasferirsi a favore del cessionario, si estingue, a tutto
vantaggio del proprietario; ciò non toglie che l'usufruttuario possa, mediante compravendita o
locazione, impegnarsi a lasciar esercitare da altri il proprio diritto. Inoltre l'usufrutto, non
potendo passare agli eredi, si estingue con la morte del titolare; se usufruttuaria sia una persona
giuridica, stabilisce il diritto giustinianeo che l'usufrutto si estingua a cento anni dalla sua
costituzione.
Circa gli altri modi di estinzione, l'usufrutto si estingue:

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- per rinuncia, effettuata in diritto classico nella forma della in iure cessio al proprietario, in
diritto giustinianeo senza bisogno di forme;
- per confusione (consolidatio);
- per distruzione, sottrazione al commercium o trasformazione in una nova species della
cosa;
- per non usus, durato in diritto classico un anno (cosa mobile) o due anni (cosa immobile), in
diritto giustinianeo dieci anni (tra presenti) e venti (tra assenti);
- per decorso del tempo per il quale l'usufrutto era stato costituito.

L'usufrutto può essere costituito solo su cose inconsumabili. Tuttavia un senatoconsulto della
prima età imperiale ammise che si potesse legare l'usufrutto di qualsiasi cosa rientrante nel
patrimonio: se si tratta di danaro, o in genere di cosa consumabile, il legatario diverrebbe
proprietario della cosa in seguito a traditio da parte dell'erede, obbligandosi a sua volta verso di
lui, con apposita cautio, a restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis; si parla di quasi
usufrutto. Si giunge anche ad ammettere la possibilità di legare l’usufrutto di crediti: il
legatario verrebbe in tal caso a lucrare gli interessi, risultando liberato dall’obbligo di pagarli se
fosse egli stesso il debitore.

Accanto all’usufrutto si viene presto individuando l’uso (usus) quale diritto reale affine
all’usufrutto ma di contenuto più limitato, che importa solo il diritto di usare della cosa senza
farne propri i frutti. Tuttavia già la giurisprudenza classica , nella determinazione delle facoltà
spettanti all’usuario, tende a riconoscergli anche un certo godimento della cosa, nei limiti di
una diretta utilizzazione e consumazione dei frutti della cosa medesima e con esclusione di ogni
concessione del godimento ad altri. A differenza dell'usufrutto l'uso è, come le servitù prediali,
indivisibile nel senso che la contitolarità nel diritto di uso non importa divisione in quote bensì
spettanza in solido.
Il diritto romano, almeno quello classico, non ha viceversa riconosciuto un fructus sine usu,
inteso come autonomo diritto reale di godimento, non implicante anche la facoltà di
utilizzazione.
Infine Giustiniano costruisce come autonomi diritti reali l'habitatio, attribuendo al titolare il
diritto, oltreché di abitare la casa, pure di locarla, e le operae servorum vel animalium. A
differenza delle altre servitù personali, l'habitatio giustinianea non si estingue né per capitis
deminutio né per non uso; le operae nemmeno per morte del titolare, essendo trasmissibili agli
eredi.

21. «Ius in agro vectigali» ed enfiteusi.

L’ager vectigalis è terreno appartenente allo Stato, a un municipio o a una colonia, che viene
concesso in sfruttamento a privati, dietro il corrispettivo di un vectigal, di solito per un
quinquennio o in perpetuo: la concessione vale anche per gli eredi del concessionario e s'intende
revocata per mancato pagamento del vectigal. Il rapporto tra ente pubblico e soggetto privato
venne inquadrato nella locazione (non nella compravendita come alcuni ritenevano).
Oltre al diritto, di natura obbligatoria, nei confronti dell'ente pubblico concedente, il privato
acquista sull’ager vectigalis il normale possesso interdittale, tuttavia senza possibilità di
usucapire. Inoltre, in età classica avanzata, gli venne concessa dal diritto onorario un'actio in
rem vectigalis, e con ciò gli venne garantito un vero e proprio diritto reale di godimento sulla
cosa, a esclusione dei terzi. Il regolamento classico del ius in agro vectigali si trova applicato
nelle fonti giustinianee a un istituto nuovo, l'enfiteusi.
Nella prima età postclassica si affermano due distinti tipi di concessione di terra pubblica a
privati:
- la concessione a lunga scadenza di terre del patrimonium imperiale, forse della dinastia
regnante (emphyteusis);
- la concessione in perpetuo di terre della res privata principis, forse del patrimonio della
corona (ius perpetuum).
Entrambe importano un ampio diritto di godimento della terra da parte del privato
concessionario, con assunzione di obblighi (in particolare di pagare il canone e di coltivare la
terra) verso il concedente: posizione più vantaggiosa, in quanto fondata su di una concessione
non soggetta a rinnovamento e quindi non sottoposta a controlli, ha il titolare del ius perpetuum
rispetto all'anfiteuta; ma già sul finire del quarto secolo i due istituti tendono a essere sussunti

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sotto la denominazione unica di emphyteusis. Nel quinto secolo l'istituto dell'enfiteusi si trova
applicato anche nei rapporti tra privati: una costituzione dell'imperatore Zenone del 480 circa d.
C., riportata nel Codice Giustiniano, stabilisce che la concessione enfiteutica debba considerarsi
né compravendita né locazione, bensì individui un tipo a sé di contratto, con relativa assunzione
del rischio (della distruzione e della diminuita funzionalità del fondo):
- da parte del concedente (con relativa estinzione degli obblighi del concessionario enfiteuta)
se si tratta di distruzione;
- da parte del concessionario (con relativo permanere dei suoi obblighi) se si tratta di
diminuita funzionalità.

L'enfiteusi trova definitivo regolamento nel diritto giustinianeo. Essa si configura come diritto
reale su di un fondo altrui. Si costituisce mediante contratto, normalmente privo di forme,
concluso tra il concedente proprietario e il concessionario enfiteuta; ovvero per legato da parte
del proprietario. Importa a favore dell'enfiteuta un ampio potere di godimento del fondo, con
relativo acquisto dei frutti al momento della separazione. Sull'enfiteuta grava peraltro l'obbligo
di sopportare tutti gli oneri inerenti al fondo e di pagare un canone annuo al proprietario. Il
diritto dell'enfiteuta è trasmissibile (mortis causa) per legato dell'enfiteuta ovvero per eredità,
e (inter vivos) per contratto di alienazione: prima di procedere a questa l'enfiteuta deve tuttavia
avvertire il proprietario, cui spetta un diritto di preferenza (ius praelationis) esercitabile entro
due mesi dall'avviso, scaduti i quali l'enfiteuta potrà alienare il proprio diritto salvo versare al
proprietario il 2% del ricavato o del valore del diritto stesso (c.d. laudemio).
L'enfiteuta ha, a tutela del suo diritto, un’actio in rem. È legittimato attivo e passivo all’actio
aquae pluviae arcendae; può richiedere, come gli essere richiesta, la prestazione della cautio
damni infecti; può esperire la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo. L'enfiteusi si
estingue:
- per cause comuni a tutti i diritti reali (distruzione, confusione, rinuncia);
- per mancata sopportazione degli oneri fiscali o per mancato pagamento del canone per la
durata di tre anni;
- per mancato adempimento degli obblighi gravanti sull’enfiteuta, in occasione
dell’alienazione del proprio diritto, verso il proprietario.

22. Superficie.

Sin dagli ultimi secoli della Repubblica lo Stato, o l'ente pubblico cittadino usava concedere a
privati, dietro pagamento di un canone, la facoltà di tenere costruzioni sul suolo pubblico,
normalmente in perpetuo. In età classica concessioni siffatte vengono effettuate anche da
privati sul suolo di loro proprietà: il canone dicesi allora solarium e la costruzione superficies.
La concessione è vista come una sorta di locazione del suolo, ed eventuale vendita dell'edificio
che importa cessione definitiva del suo godimento e non invece trasferimento della sua
proprietà («superficies solo cedit»). Il concessionario (superficiario) a sua volta può cedere a
terzi il godimento dell'edificio. Al superficiario è riconosciuto, in luogo del normale possesso
interdittale, un apposito interdetto de superficiebus che gli garantisce verso i terzi la tutela
dell'uti frui della superficies purché sia conforme alla lex locationis e non esercitato vi clam o
precario: non sembra viceversa che si sia giunti, in età classica, a concedergli altresì un'azione
reale a tutela della sua posizione salvo, forse, un'actio in factum da concedersi di volta in volta.
In diritto giustinianeo la superficie si configura come un diritto reale su suolo altrui. Importa a
favore del superficiario il potere di costruire su suolo altrui e di godere della costruzione nella
maniera più ampia, salvo l’obbligo di pagare il canone. Il superficiario trasferisce agli eredi e
può alienare il suo diritto. È tutelato con un'actio in rem; può esigere gli può essere richiesta la
prestazione della cautio damni infecti; può effettuare la nuntiatio novi operis; può esperire la
vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo. Il suo diritto, a differenza di quello
dell'enfiteuta, non si estingue a titolo di sanzione per l'inadempimento di obblighi verso il
proprietario.

23. Pegno.

Il pegno (pignus) è istituto riconosciuto sino alla fine dell'età classica solo dal pretore, diretto a
fornire al titolare attivo di un rapporto obbligatorio una garanzia reale, tale da meglio
garantirgli il soddisfacimento del suo credito.

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Oltre al pegno, il diritto romano privato conosce un altro istituto, di ius civile, che adempie alla
medesima funzione di garanzia reale, la fiducia, la quale non comporta la costituzione di un
diritto reale limitato. Si tratta di atto solenne di alienazione di res mancipi, effettuato fiduciae
causa tramite mancipatio o anche in iure cessio. Gli effetti dell'atto sono due:
- il trasferimento del dominium ex iure Quiritium sulla res dal fiduciante al fiduciario;
- l'assunzione da parte del fiduciario nei confronti del fiduciante di un obbligo essenzialmente
diretto alla restituzione della cosa, ma variamente modificabile, tramite annesso pactum
fiduciae, a seconda degli scopi per cui il negozio è stato posto in essere.
Quando la fiducia sia conclusa col creditore a scopo pignoratizio, l'obbligo di restituzione della
cosa di cui il creditore ha acquistato la proprietà è condizionato, tramite pactum fiduciae,
all'adempimento del credito garantito, con possibilità da parte del creditore, nell'ipotesi di
mancato adempimento, di trovare in diverso modo soddisfazione diretta sulla cosa avuta in
garanzia.
Il pignus, più recente della fiducia, adempie alla funzione di garanzia reale assicurando al
creditore, anziché la proprietà della cosa avuta in garanzia, una situazione giuridica,
configurabile come diritto reale limitato.
Il pegno sorge come pegno manuale (pignus datum), costituito cioè tramite consegna della cosa,
implicante trasferimento di possesso, dal debitore pignorante al creditore pignoratizio: il
creditore è tutelato nel possesso della cosa tramite i normali interdetti possessori; solo dopo
aver adempiuto al debito garantito il debitore potrà richiedergli la restituzione della cosa,
tramite l'actio pigneraticia in personam.
Ma già negli ultimi secoli della Repubblica si viene affermando il pegno convenzionale (pignus
conventum o obligatum, detto anche, con termine greco, hypotheca, a partire dalla tarda
giurisprudenza classica), costituito cioè in base a mero accordo tra le parti, senza trasferimento
di possesso dal debitore pignorante al creditore pignoratizio; il creditore può impossessarsi della
cosa, rimasta nel frattempo nelle mani del debitore, solo dopoché questi non abbia adempiuto il
debito garantito, utilizzando all'uopo un'azione
pretoria in rem, coniata sulla falsariga della rei vindicatio e quindi esperibile contro qualsiasi
terzo, l'actio Serviana, o hypothecaria o, più frequentemente, pigneraticia.
Solo con la concessione dell'azione reale a tutela della posizione del creditore pignoratizio in
ordine alla cosa pignorata, può ritenersi concluso lo sviluppo storico che porta a configurare il
pegno quale diritto reale limitato: ciò avviene dapprima per il pegno convenzionale, ma è già
riconosciuto in età classica anche per il pegno manuale, con la concessione dell’actio
pigneraticia in rem al creditore che, pur avendo già ottenuto il possesso della cosa pignorata, lo
abbia successivamente perduto.
II pegno si costituisce anzitutto per convenzione privata, accompagnata o meno dalla consegna
della cosa dal debitore pignorante al creditore pignoratizio a seconda che si tratti di pignus
datum o di pignus obligatum, ovvero anche per testamento. Vi sono inoltre situazioni di
costituzione del pegno pur in assenza di espressa disposizione costitutiva, sul presupposto della
sua costituzione implicita (tacita conventio) o indipendentemente da essa (c. d. pegno legale).
Così, in età classica, si ammette:
- la costituzione tacita di pegno a favore del locatore sugli invecta et illata del locatario di
fondo urbano e sui frutti del fondo rustico locato; a favore del creditore pignoratizio sui
frutti che verranno prodotti dal fondo rustico pignorato;
- si ammette altresì la costituzione legale di pegno a favore del mutuante sulla casa per il cui
miglioramento abbia prestato denaro al proprietario di essa, e a favore del pupillo sulla cosa
acquistata in proprio dal tutore con denaro pupillare.
Il diritto giustinianeo non fa differenza tra pegno tacito e pegno legale e riconosce molte ipotesi
di ipoteca legale su di un intero patrimonio:
- a favore del fisco sul patrimonio del debitore a garanzia di debiti di imposta o contrattuali;
- a favore del soggetto a tutela o a cura sul patrimonio del tutore o del curatore a garanzia
della loro buona amministrazione;
- a favore dei figli di primo letto sul patrimonio del genitore binubo a garanzia della
restituzione degli acquisti dal primo coniuge;
- a favore del marito sul patrimonio del promittente la dote e a favore della moglie sul
patrimonio del marito a garanzia della restituzione della dote, delle donazioni nuziali e dei
beni parafernali;
- a favore del legatario sul patrimonio ereditario spettante all'onerato.

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Il pegno si costituisce infine per provvedimento del giudice, nell'ambito della cognitio extra
ordinem, su cosa del debitore condannato.

Il pegno può essere costituito su qualsiasi cosa corporale, purché sia in bonis del debitore
pignorante al momento del pignoramento: se il debitore ne acquista l'in bonis in un momento
successivo, il creditore pignoratizio sarà tutelato nel suo diritto tramite actio (pigneraticia in
rem) utilis; è tuttavia possibile costituire valido pegno su cosa futura, ad es. sui frutti della cosa
pignorata, ovvero su di un intero patrimonio.
Anche in ordine a cose incorporali, in quanto suscettibili di vendita, si è ammessa la possibilità
di costituzione del pegno, benché ciò porti a snaturarne il contenuto: sulle servitù prediali,
sull’usufrutto, che si risolvono nella cessione dell’esercizio di tali diritti tramite exceptio nei
confronti del proprietario della cosa; sul ius in agro vectigali, sull’enfiteusi e sulla superficie;
sullo stesso pegno (c. d. subpignus), su di un credito (c. d. pignus nominis), il che si risolve in
una cessione dell'esercizio di tali diritti garantito tramite actio utilis.
Per essere valido il pegno presuppone l'esistenza di un credito per la cui garanzia esso sia
costituito (c. d. accessorietà del pegno).
Sulla medesima cosa può aversi concorso di pegni successivamente costituiti: in tal caso i classici
considerarono il pegno successivo dapprima condizionato alla estinzione del pegno precedente,
poi come
diritto attuale, concorrente col pegno anteriore, benché suscettibile di essere paralizzato da
exceptio qualora l'azione relativa fosse diretta contro il titolare di quest’ultimo. Il titolare del
pegno successivo può, offrendo al creditore anteriore l'adempimento del suo credito, subentrare
nella sua posizione in ordine alla cosa pignorata. Alla regola della poziorità del pegno anteriore
si fa eccezione statuendo la poziorità di taluni pegni considerati privilegiati rispetto agli altri
benché anteriori: così per i pegni a favore del fisco, a favore del mutuante sulla casa per il cui
miglioramento abbia effettuato il mutuo, a favore del pupillo sulla cosa acquistata in proprio dal
tutore con denaro pupillare; per il pegno costituito mediante dichiarazione inserita apud gesta
(c. d. pignus publicum) ovvero mediante documento redatto da notaio o sottoscritto da tre
testimoni attendibili (c. d. pignus quasi publicum).
Quanto al contenuto, il pegno si configura come un diritto reale al possessom (a partire dal
momento del pignoramento se si tratta di pignus datum, a partire dal momento del mancato
adempimento del credito garantito se si tratta di pignus obligatum) per la realizzazione dei fini
di garanzia cui è preordinato. Il creditore pignoratizio, in assenza di pattuizioni contrarie, non
può usare della cosa pignorata e deve imputare i frutti di essa in pagamento prima degli
interessi e poi del capitale del credito garantito.
Se insoddisfatto alla scadenza, il creditore pignoratizio, in assenza di convenzioni particolari,
doveva presumibilmente limitarsi in origine a conservare il possesso della cosa pignorata,
esercitando in tal modo una coazione psicologica sul debitore onde indurlo all'adempimento.
Sono tuttavia usuali in età classica convenzioni particolari che assicurano al creditore
pignoratizio una soddisfazione diretta sulla cosa pignorata:
- la lex commissoria, successivamente vietata da Costantino, per la quale il creditore può
senz'altro trattenersi la cosa in proprietà a titolo di soddisfazione del credito;
- il pactum vendendi, che diviene, nella fine dell'età classica, elemento implicito del regime
pignoratizio.
Il creditore pignoratizio può senz'altro procedere alla vendita: alla fine dell'età classica si inizia
a richiedere che ne effettui preliminare avviso al debitore; Giustiniano fissa inoltre un termine
biennale, a partire dalla denuntiatio o dalla sentenza di condanna, per la validità della vendita.
Poiché il creditore pignoratizio è legittimato soltanto a tradere, non invece a mancipare o a in
iure cedere la cosa pignorata, l'acquirente acquista su di essa solo la proprietà pretoria se si
tratta di res mancipi, quella quiritaria se si tratta di res nec mancipi. Il ricavato della vendita va
imputato in pagamento del credito garantito, con possibilità da parte del debitore di esigere
l'eventuale superfluum tramite l’actio pigneraticia in personam: se esiste altro creditore
pignoratizio di grado posteriore, questi si potrà soddisfare sul superfluum. In assenza di un
compratore, il creditore pignoratizio può chiedere all'autorità imperiale di trattenersi la cosa a
titolo di soddisfacimento del credito garantito.
A tutela del diritto reale al possesso della cosa pignorata, compete al creditore pignoratizio
un'actio in rem pretoria che si aggiunge ad altri mezzi spettanti in ipotesi di pignoramento di
invecta et illata da parte del locatario a garanzia del pagamento del canone al locatore. Una

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volta ottenuto il possesso della cosa pignorata, il creditore pignoratizio è altresì tutelato dai
normali interdetti possessori.
Nel diritto giustinianeo il creditore pignoratizio è inoltre legittimato a chiedere la prestazione
della cautio damni infecti, a effettuare la nuntiatio novi operis, a esperire la vindicatio di
servitù esistenti a favore del
fondo pignorato.
Il pegno si estingue:
- per cause comuni agli altri diritti reali (distruzione, la sopravvenuta incommerciabilità della
cosa, non invece il mutamento della medesima; la confusione; la rinuncia);
- con l'estinzione totale del credito garantito;
- infine, a partire dall'età dei Severi, chi possiede, in buona fede e in base a giusta causa, da
dieci anni tra presenti e da venti tra assenti, una cosa pignorata, può opporsi all'esercizio
del diritto da parte del creditore pignoratizio.

24. Possesso: nozione e tipi.

Oggi per possesso si intende la disposizione di fatto di una cosa con l'intenzione di tenerla come
propria; dal possesso si distingue poi la mera detenzione, intesa quale disposizione di fatto di
una cosa, senza l’intenzione di tenerla come propria.
Per possesso (possessio) le fonti romane intendono in via generale il potere di fatto esercitato
da un soggetto su di una cosa. Partendo dalla considerazione del possesso quale res facti (in
contrapposto alla proprietà intesa quale potere su di una cosa riconosciuto a un soggetto
dall'ordinamento giuridica), la giurisprudenza romana individua diversi tipi di possesso. Tale
istituto, superato lo stadio originario di una indifferenziazione tra proprietà e possesso, ha
trovato riconoscimento giuridico nel ius civile e nel ius honorarium.
Il ius civile riconosce ab antiquo rilevanza al possesso (in origine usus, habere) ai fini:
dell'acquisto per usucapione, per occupazione e, sulle res nec mancipi, per traditio; della
legittimazione passiva alla vindicatio; della persecuzione del furto. La giurisprudenza classica
chiama:
- possessio civilis il possesso cui il ius civile ricollega l'acquisto della proprietà o immediato
(per traditio, per occupatio) o mediato (per usucapio), sul fondamento di una funzione
economico-sociale dal diritto stesso riconosciuta (iusta causa);
- possessio naturalis ogni possesso non comportante effetti civili: si afferma la regola per cui
nessuno di propria iniziativa può cominciare a possedere ex iusta causa una cosa già da lui
posseduta senza iusta causa.
Il ius honorarium riconosce rilevanza al possesso in virtù dell’antica tutela riservata al
possessore di ager publicus. Il territorio originario della civitas risulta in gran parte sottratto,
verso la tarda Repubblica, alla signoria dei singoli patres familias, venendo a costituire terra
pubblica (ager publicus), oggetto di dominio da parte della civitas, e lasciato o concesso in
sfruttamento ai privati: la situazione di costoro è tutelata tramite interdetti che presentano
presumibilmente in origine carattere meramente amministrativo. Di qui sembra essersi esteso
all'ambito privatistico il riconoscimento della situazione possessoria ai fini di una sua tutela
interdittale ad opera del pretore. La giurisprudenza la classica chiama possessio. Esso è ancora
riconosciuto in primo luogo al concessionario di ager vectigalis, che è l'unica forma di
sfruttamento dell'ager publicus conservatasi in età del Principato, dopo il progressivo venir
meno, nell'ultima età repubblicana, delle altre forme, quali soprattutto l’ager occupatorius
(lasciato alla libera occupatio dei privati) e l’ager quaestorius (venduto dai questori ai privati).
In secondo luogo è ormai riconosciuto a chiunque (proprietario o no, in buona o in mala fede,
anche se ladro) abbia la disposizione di fatto di una cosa (possessio corpore o corporalis o
anche naturalis), accompagnata dall'intenzione di tenerla come propria (animus possidendi). È
riconosciuto infine al precarista, al creditore pignoratizio e al sequestratario: si parla in dottrina
in questo caso di possesso c. d. anomalo, poiché in essi la possessio corporis non è
accompagnata dall'animus possidendi; in ogni caso va tenuto presente che l'affermazione del
requisito dell'animus possidendi non è originaria bensì il prodotto di una elaborazione
giurisprudenziale; si riconosce infine una concomitante possessio civilis, diretta all'usucapione,
al debitore pignorante. Fuori dei casi sopra menzionati, non si riconosce tutela interdittale
possessoria a chi (come il depositario, il comodatario, il locatario, l'usufruttuario) abbia la
disposizione di fatto della cosa senza animus possidendi: la situazione di questi soggetti è
qualificata dai moderni mera detenzione, nelle fonti romane in possessione esse o anche

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possessio; la tutela interdittale possessoria è viceversa riconosciuta a coloro (come il deponente,
il comodante, il locatore, il nudo proprietario) in nome dei quali essi posseggono.
Soggetti. In età classica non sono ritenuti capaci di possedere i soggetti all'altrui potestà,
sprovvisti in quanto tali di una propria capacità patrimoniale (schiavi, filii familias, liber homo
bona fide serviens, in quanto a sua volta oggetto di possesso). Non posseggono, sempre in età
classica, le persone giuridiche.
Oggetto del possesso, esso si restringe in età classica alle sole cose corporali, mentre in antico
era riconosciuto con riferimento a tutto ciò, cose o persone, che potesse costituire oggetto di
vindicatio. Delle res extra commercium, in quanto sottratte alla disponibilità del singolo, e
dell'homo liber, non è ammesso possesso, salvo che a favore del possessore di buona fede, che
ritenga in commercio la res o schiavo l'uomo libero, ma non ai fini dell'usucapione.

La nozione classica di possesso si offusca in età postclassica da un lato in conseguenza:


- del generalizzarsi di esperienze pretorie e provinciali, che già in età classica riconoscevano
in certe situazioni possessorie veri e propri diritti di proprietà;
- per influsso del mondo ellenistico, che non conosce una netta linea di demarcazione tra
proprietà e possesso.
Si contrappone la situazione possessoria legittima, inattaccabile, duratura, in cui si trova il
proprietario, qualificata come iure o animo possidere, alla situazione possessoria di chi non sia
proprietario, qualificata come corpore tenere (o possidere).

II regime giustinianeo torna parzialmente all'antico, nel contrapporre possesso a proprietà. Si


tende a individuare nel possesso del proprietario e del possessore ad usucapionem,
caratterizzato dall'animus domini inteso come convinzione di essere proprietario, anziché una
res facti, un vero o proprio diritto sui generis (ius possessionis). Posseggono, in diritto
giustinianeo, anche i filii familias e le persone giuridiche.

25. Possesso: acquisto, conservazione e perdita.

I giuristi classici, trattando dell'acquisto del possesso, come della sua conservazione e perdita,
affermano in via generale che il possesso si acquista corpare et animo, cioè con l'apprensione
della cosa, accompagnata dall'intenzione di tenerla come propria.
a. Corpore. Quanto all'apprensione della cosa, è intesa come instaurarsi di una situazione che
importi disposizione di fatto della cosa stessa, anche se non attuata tramite apprensione
corporale. Il superamento della concezione materialistica iniziale è soprattutto evidente in
caso di acquisto del possesso per tradizione dal precedente possessore.
b. Animo. Quanto all'intenzione di tenere la cosa come propria, essa presuppone una certa
capacità intellettuale da parte del soggetto: ne è ritenuto privo il furiosus; in diritto classico
pure l’infans (l'impubere infantia maior sembra potesse acquistare il possesso anche senza
interpositio auctoritatis da parte del tutore), mentre in diritto giustinianeo pare che tanto
l’infans quanto l'impubere infantia maior che non abbia raggiunto un sufficiente sviluppo
psichico possano acquistare il possesso solo con l’intervento del tutore.
c. Tramite intermediario. In questo caso il possesso lo acquista l’avente potestà (pater o
dominus) per il tramite del soggetto a potestà (filius o servus), ma soltanto se questi abbia
ricevuto apposita autorizzazione ovvero sia munito di peculio. Dall’età classica avanzata lo
acquista pure il dominus, benché ignorans, per tramite del procurator, e il pupillus, benché
ignorans, per tramite del tutore. In diritto giustinianeo lo si acquista anche a propria
insaputa, per il tramite di qualsiasi persona estranea.

L’acquisto del possesso tramite intermediario può dirsi effettuato animo nostro e corpore
alieno, quando l'intermediario attua la semplice apprensione mentre l'intenzione di tener la
cosa come propria è del soggetto a favore del quale si verifica l'acquisto: risulta tuttavia
effettuato in realtà anche animo, oltreché corpore, alieno nei casi di acquisto del possesso
al dominus ignorans, giustificati con ricorso all'idea di un'autorizzazione generica a
effettuare l’acquisto. Una sufficiente capacità intellettuale è richiesta pur sempre
nell'intermediario anche fuori dei casi di acquisto al dominus ignorans, non invece nel
soggetto cui il possesso è acquistato, ad es., in ipotesi di acquisto al furiosus o all'infans per
il tramite di un loro schiavo.

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Conservazione del possesso. Anche la conservazione del possesso avviene corpore et animo,
cioè col permanere della disposizione di fatto della cosa accompagnata dall'intenzione di tenerla
come propria.
I criteri però sono alquanto elastici, e prescindono dalla disposizione corporale della cosa, sicché
gli stessi giuristi classici giungono a dire che il possesso può essere conservato solo animo (es. il
possesso dei pascoli stagionali durante i mesi fuori stagione; il possesso del servus fugitivus sino
a che altri non se ne impossessi). La conservazione del possesso solo animo importa già in diritto
classico un certo superamento della nozione di possesso quale potere di fatto sulla cosa,
superamento ancora più accentuato nel diritto giustinianeo, che ammette la continuazione del
possesso da parte del prigioniero di guerra e dell'assente e afferma in via generale che il
possesso è perduto solo quando si verifichi una situazione contraria tanto alla disposizione di
fatto quanto all’animus possidendi, sicché in ogni caso basterebbe il permanere di quest’ultimo
per la conservazione del possesso.
Anche il permanere dell'intenzione di tenere la cosa come propria è valutato con sufficiente
larghezza: così il possesso si conserva pure durante il sonno o la sopravvenuta infermità mentale
del possessore (sine animo).
Anche la conservazione del possesso può avvenire tramite intermediario, cioè tramite chiunque
tenga la cosa in nome del possessore. Esso si conserva anche dopo la morte dell'intermediario o
dopo che questi abbia perduto la disposizione di fatto della cosa, sintantoché altri non se ne
impossessi; si conserva altresì quando il detentore abbia iniziato a voler tener la cosa come
propria anziché in nome del possessore, sintantoché a tale mutamento di animus non si
accompagnino gli estremi oggettivi della sottrazione (contrectatio) della cosa.
Perdita del possesso. Il possesso si perde anzitutto corpore et animo quando il possessore
perda contemporaneamente la disposizione di fatto della cosa e l’animus possidendi; si perde
anche solo corpore, quando il possessore perda la disposizione di fatto della cosa pur
conservando l'animus possidendi, salvo nei casi sopra visti in cui il permanere dell'animus
possidendi è ritenuto sufficiente alla conservazione del possesso; si perde infine anche solo
animo, quando il possessore, pur conservando la disposizione di fatto della cosa, cessi di volerla
tenere come propria.
Naturalmente il possesso non può essere perduto animo da chi non abbia sufficiente capacità
intellettuale (furiosus, infans).

25. Possesso: difesa.

Il possesso è difeso dal pretore mediante mezzi processuali (interdicta). La ragione della tutela
possessoria sta nella necessità che l'ordinamento giuridico non si limiti a tutelare situazioni
soggettive riconosciute conformi a diritto, ma che imponga anche il rispetto dello status quo,
indipendentemente dal fatto che esso sia o meno conforme a diritto; e la ragione sta anche nella
volontà di affidare all'ordinamento giuridico la tutela di colui che ritenga lesiva del proprio
diritto una situazione possessoria altrui, evitando il ricorrere all'autodifesa privata.
Non ogni possesso è tutelato, bensì solo il possesso (possessio iusta, in contrapposto a quella
iniusta o vitiosa) che non sia stato ottenuto vi clam o precario, cioè con la violenza di nascosto o
per concessione gratuita liberamente revocabile, nei confronti della controparte: si tratta di un
concetto relativo, per cui, ad es., ladro è possessor iniustus, e come tale non tutelato, nei
confronti del derubato, ma è iustus, e quindi tutelato, nei confronti di qualsiasi terzo; nei
confronti del possessor iniustus rimane pertanto lecito, di regola, il ricorso all'autodifesa
privata.
La tutela interdittale possessoria ha anche la funzione di preparare il processo di rivendica;
anziché agire in rivendica per far valere il preteso diritto di proprietà sulla cosa da altri
posseduta, risulta più sbrigativo e conveniente, evitando di dover fornire la difficile prova del
proprio diritto, ricorrere alla tutela interdittale possessoria quando sussistano gli estremi per
poter richiedere la restituzione del possesso, costringendo così la controparte ad assumere, in
un eventuale successivo processo di rivendica, la posizione di parte attrice e quindi l'onere di
provare il proprio diritto.
E invero la tutela interdittale possessoria è apprestata anche per recuperare il possesso perduto
o per acquisirlo ex novo. In proposito la giurisprudenza distingue tra:
• interdicta adipiscendae possessionis, alla quale sono ascritti interdetti disparati quali
il Salvianum e il quorum bonorum; di tali interdetti si è detto e si dirà.

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• interdicta retinendae possessionis, alla quale sono ascritti interdetti, più antichi, uti
possidetis (a difesa del possesso degli immobili) e utrubi (a difesa del possesso dei
mobili). Entrambi sono interdicta duplicia, nel senso che non è fatta differenza alcuna
tra la posizione processuale dei due contendenti circa il possesso della cosa: a entrambi
contemporaneamente si rivolge il pretore con l'interdetto. Con la formula dell'uti
possidetis il pretore vieta di disturbare nel suo possesso chi possegga senza vizi nei
confronti della controparte, autorizzando il ricorso all'autodifesa privata per recuperare
il possesso dal possessor iniustus. Con la formula dell'interdetto utrubi, viceversa, il
pretore vieta di disturbare nel suo possesso chi abbia posseduto senza vizi nei confronti
della controparte per maggior tempo durante l'ultimo anno anteriormente al rilascio
dell'interdetto, ove si computa come proprio anche il tempo in cui abbia posseduto il
precedente possessor iustus dal quale sia ricevuto il possesso; risulta quindi autorizzato il
ricorso all'autodifesa privata per recuperare il possesso dal possessor iniustus ovvero da
chi, pur essendo possessor iustus abbia tuttavia posseduto per minor tempo rispetto alla
controparte durante l'ultimo anno.
• interdicta recuperandae possessionis: alla terza sono ascritti l'unde vi e il de vi
armata. Con l'interdetto unde vi il pretore ordina che venga restituito nel possesso
dell'immobile chi, essendone possessor iustus, ne sia stato spogliato con la violenza:
risulta pertanto legittimo lo spoglio anche violento effettuato ai danni del possessor
iniustus; l'interdetto è tuttavia esperibile solo entro l'anno dallo spoglio e passivamente
intrasmissibile, mentre dopo l'anno e contro gli eredi sono concesse dal pretore actiones
in factum nei limiti dell'arricchimento. Con l'interdetto de vi armata, così concepito: il
pretore ordina che venga restituito nel possesso dell'immobile chi ne sia stato spogliato
tramite bande armate: data la gravità del fatto, esso tutela non solo il possessor iustus,
ma anche l'iniustus, e compete senza limitazione di tempo.
Procedimento interdittale. Nel procedimento interdittale il pretore emana l'interdetto su
richiesta di parte e dietro sommaria cognizione della causa: il destinatario può ubbidire, e allora
il procedimento termina col raggiungimento del risultato voluto; ma può anche disubbidire, e
allora si apre una seconda fase del procedimento:
• In ipotesi di interdetto uti possidetis (e utrubi), entrambe le parti effettuano sul fondo,
di comune accordo, un formale atto di forza con cui rifiutano di ottemperare al divieto
pretorio. Ciascuna promette all'altra in forma di stipulatio una somma a titolo di penale
per il caso in cui il proprio atto di forza risulti illegittimo (sponsiones) e altra somma a
titolo di penale per il caso contrario in cui risulti legittimo l'atto di forza della
controparte: le due parti potranno allora reciprocamente costituirsi in giudizio in base a
queste quattro stipulazioni, ottenendo così una diretta pronuncia giudiziale su chi fosse,
tra i due, l'ultimo possessor iustus, il quale risulterà assolto nei due giudizi in cui è
convenuto mentre otterrà la condanna della controparte nei due giudizi in cui è attore.

Nel frattempo il possesso interinale è attribuito a quella tra le due parti che, in seguito a
un'asta (fructus licitatio), promette di pagare all'altra, a titolo di penale, la somma
maggiore per il caso di soccombenza (stipulatio fructuaria). In antico la controparte,
risultata vincitrice, poteva impossessarsi con la forza del fondo e ottenere
giudizialmente, in luogo dell'indennizzo per i frutti nel frattempo prodotti, il pagamento
della somma promessale con la stipulatio fructuaria. Dal I secolo a. C., a evitare la
ragion fattasi, accanto ai quattro giudizi da stipulazione se ne introduce un quinto, detto
iudicium Cascellianum (dal nome del giurista Cascellio) o secutorium, rivolto a ottenere
la condanna in danaro del possessore interinale che, risultato soccombente, non
restituisca il fondo e i frutti nel frattempo prodotti; costui potrà poi essere convenuto in
giudizio in base alla stipulatio fructuaria o, se questa non fosse stata conclusa,
direttamente in base alla fructus licitatio tramite un apposito giudizio detto fructuarium
o anch'esso secutorium. Qualora una delle parti si rifiutasse di collaborare al
procedimento in uno qualsiasi dei suoi momenti, l'altra parte potrebbe ottenere contro di
essa un interdictum secundarium alla cui mancata ottemperanza seguirebbe senz'altro la
condanna.
• Più semplice è la seconda fase del procedimento in ipotesi di interdetto unde vi (o de vi
armata). Chi ha ottenuto l'interdetto convoca la controparte, che non vi ha ottemperato,
davanti al magistrato e qui ha inizio o un processo per sponsionem o un processo
arbitrario. Nel primo caso il possessore promette di pagare una somma a titolo di penale
per l'ipotesi in cui risulti illegittima la mancata restituzione (sponsio), mentre la

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controparte effettua analoga promessa per il caso in cui la restituzione risulti avvenuta o
legittimamente inattuata (restipulatio): le due parti possono allora convenirsi
reciprocamente in giudizio in base a queste due stipulazioni; inoltre il possessore,
risultato soccombente, che non restituisca la cosa, può essere condannato, in un apposito
iudicium de re restituendo, nel quanti ea res erit. Prima che abbia inizio tale
procedimento per sponsionem, il possessore può tuttavia chiedere al pretore la nomina di
un arbitro: sarà allora concessa, senza ricorso alle stipulazioni, una formula arbitraria
sulla base della quale il giudice invita il possessore, che risulti in torto, a restituire, e in
caso contrario lo condanna nel quanti ea res est.
In età postclassica si conserva ancora una tutela di carattere possessorio distinta dalla tutela del
diritto di proprietà, benché perseguita in identiche forme processuali per la equiparazione nel
frattempo operatasi tra interdetti e azioni; sorgono inoltre disposizioni penali a difesa del
possesso che, regolando definitivamente la situazione possessoria, lasciano scarso margine alla
tradizionale difesa del possesso. Si crea, già con Costantino, un mezzo processuale concernente
la momentaria possessio, in quanto diretto a salvaguardare la situazione possessoria esistente
al momento in cui essa viene attaccata: il suo regime è ricalcato su quello dell'interdetto
classico unde vi, salvo l'eliminazione dell'exceptio vitiosae possessionis, lo snellimento della
procedura, la sua concessione anche a possessori alienomine. Si conserva inoltre il regime
dell'interdetto utrubi, salvo anche qui l'eliminazione dell'exceptio vitiosae possessionis e lo
snellimento della procedura. Si colpisce con sanzioni penali la ragion fattasi possessoria: il
possesso sottratto con la forza deve essere restituito e il colpevole è punito con la deportazione
e la confisca dei beni se risulta non aver diritto alla cosa, altrimenti con la perdita di metà della
cosa stessa che è assegnata al fisco; successive disposizioni imperiali statuiscono che il colpevole
di ragion fattasi perda in ogni caso non solo il possesso, ma anche la proprietà della cosa a
favore della controparte, e sia tenuto, qualora non ne abbia la proprietà, a pagare una penale,
fissata dapprima nel valore della cosa, poi in una cosa equivalente.
Il diritto giustinianeo ritorna parzialmente al regime interdittale possessorio classico, pur
conservando in vigore talune disposizioni sanzionatorie postclassiche. Viene riesumato
l'interdetto uti possidetis, a difesa del possesso immobiliare, accanto all'utrubi, a difesa del
possesso mobiliare: in entrambi si conserva l'exceptio vitiosae possessionis; risulta in entrambi
tutelato il possessore attuale. Si conserva l'interdetto unde vi, con l'eliminazione dell'exceptio
vitiosae possessionis, il che implica una fusione del regime dell'unde vi con quello del de vi
armata. Ma si conservano anche le disposizioni postclassiche per cui, in ipotesi di ragion fattasi,
si perde non solo il possesso bensì la proprietà della cosa, se se ne è proprietari, mentre in caso
contrario si paga a titolo di penale una somma pari al valore della cosa stessa.
Nel complesso il regime giustinianeo risulta caratterizzato, rispetto a quello classico:
• dall'unificazione del regime dell'utrubi con quello dell'uti possidetis, e del regime
dell'unde vi con quello del de vi armata;
• dalla limitazione dell'autodifesa privata, operatasi con l'eliminazione dell'exceptio
vitiosae possessionis dal regime dell'unde vi;
• dalla semplificazione del procedimento interdittale, che si attua ormai nelle forme
processuali consuete;
• dalla eliminazione, in ipotesi di ragion fattasi, della distinzione tra processo possessorio,
concernente il possesso, e processo petitorio, concernente la proprietà della cosa.

26. Quasi possesso.

Il possesso classico ha per oggetto le sole cose corporali, mentre il concetto di quasi possessio si
riferisce alla situazione di chi si comporta di fatto sulla cosa come se avesse su di essa il diritto
reale limitato di usufrutto, senza che si guardi se egli ne sia o meno titolare: a tutela della sua
posizione sono estesi in via utile gli interdetti possessori uti possidetis e de vi; analogamente è
tutelato con appositi interdetti (de itinere, de aqua, de fonte) chi si comporta di fatto come se
avesse diritto a talune servitù prediali (di passaggio, di acquedotto, di attingere acqua), senza
che si guardi se egli ne sia o meno titolare e sempre che le servitù medesime non siano
esercitate vi clam o precario nei confronti della controparte. Di qui si sviluppa, specie in età
postclassico-giustinianea col venir meno della distinzione tra interdictum directum e utile, l'idea
di una (quasi) possessio iuris (ususfructus, servitutis), di un possesso cioè avente a oggetto,
anziché la cosa corporale, il diritto reale limitato di usufrutto o di servitù: tale possessio iuris

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fornisce la base per il riconoscimento dell'acquisto dei suddetti diritti tramite tradizione e
usucapione.

CAPITOLO VIII

OBBLIGAZIONI

SEZIONE I
Nozioni preliminari e singoli tipi

1. Obbligazioni: nozioni preliminari

Per obbligazione s'intende oggi il rapporto giuridico per cui un soggetto (debitore) è tenuto verso
altro soggetto (creditore) a eseguire una determinata prestazione, del cui mancato
adempimento egli risponde col suo patrimonio. Si individuano due elementi dell'obbligazione:
• il debito, consistente dal lato passivo nella situazione di pressione psicologica in cui si
trova il debitore tenuto in virtù di una norma giuridica alla prestazione, e,
correlativamente, dal lato attivo nella legittima aspettativa che il creditore ha
all'esecuzione di detta prestazione;
• la responsabilità, consistente nella soggezione del patrimonio del debitore all'azione
esecutiva che il creditore potrà effettuare in caso di mancato adempimento della
prestazione dovutagli.
Obligatio romana
Funzione. Lo scopo è quello di assicurare a un soggetto (creditore) la cooperazione di altro
soggetto da lui indipendente (debitore) per la soddisfazione di un proprio interesse (a differenza
della funzione dei diritti reali che consiste nello scopo di attribuire ai soggetti l'utilizzazione dei
beni indipendentemente dalla cooperazione di terzi, che ne risultano semplicemente esclusi. In
età arcaica i rapporti obbligatori costituiscono un fenomeno raro ed eccezionale, destinato a
svilupparsi man mano che viene superata la struttura familiare arcaica e intensificando
l'esigenza di scambi commerciali.
Struttura. L'obligatio si presenta ab origine come vincolo di garanzia, assoggettamento cioè a
una responsabilità, in un primo tempo di natura personale e poi di natura patrimoniale, per il
mancato avverarsi dell'aspettativa del creditore. Solvere indica (in antitesi al contrahere) il
liberarsi dal vincolo, prima che adempiere alle aspettative del creditore; praestare significa star
garante dell'aspettativa del creditore, prima che non alludere al comportamento che questi
attende dal debitore; infine l'oportere significa necessità di rispondere per l'ipotesi in cui detta
aspettativa vada delusa, prima che non dovere di eseguire la prestazione.
L'actio in personam è l'azione con cui il rapporto obbligatorio viene fatto valere in giudizio, in
antitesi con l'actio in rem, che sta a tutela del diritto reale:

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• con l'actio in personam si agisce contro colui di cui si afferma l'oportere, il quale non può
esimersi dall'accertamento dell'esistenza della obligatio e dalle relative conseguenze
sanzionatone;
• con l'actio in rem si afferma un potere su di una cosa nei confronti di chi si trovi in
posizione di antitesi con tale affermazione, il quale potrà anche disinteressarsi della cosa
con la sola conseguenza di perderne il possesso.
Il termine obligatio si riferisce, in età classica, ai soli rapporti obbligatori riconosciuti dal ius
civile, mentre in età classica avanzata viene esteso a designare anche i rapporti obbligatori
riconosciuti dal diritto pretorio.
Evoluzione dell'obligatio.
a) Sua fonte, sin dall'età storica, o in un atto illecito o in un atto lecito. L'atto illecito (delitto)
che violi un interesse privato, in quanto colpisca nelle persone o nei beni un gruppo familiare
estraneo a quello dell'agente, trova in origine sanzione nella esposizione della persona del
colpevole alla vendetta dell'offeso o del suo gruppo: accanto alla idea di una vendetta
indiscriminata, si affianca l'idea del taglione, di una vendetta commisurata all'entità del danno
arrecato. Col progredire dei tempi la vendetta viene sostituita dal ricorso alla composizione
pecuniaria, al pagamento cioè di un prezzo a titolo di riparazione per il torto arrecato e di
riscatto del colpevole: composizione in un primo tempo volontaria, cui le parti cioè sono libere
di addivenire o meno, in un secondo tempo legale, imposta cioè dalla consuetudine o da
disposizione legislativa. Nelle XII Tavole con riferimento a tipi differenti di delitto:
• ad es. il ladro colto sul fatto di notte può ancora essere impunemente ucciso, mentre per
il furto non flagrante è prevista una composizione legale nel doppio del valore della cosa
rubata;
• in ipotesi di lesioni personali gravi è stabilito il taglione, evitabile tramite composizione
volontaria, mentre in ipotesi di lesioni corporali minori è già imposta la composizione
legale in un ammontare pecuniario fisso.
Con l'affermarsi della composizione legale solo in ipotesi di mancato pagamento della pena
privata, l'offeso potrà ormai agire esecutivamente sulla persona del colpevole per il tramite di
manus iniectio (portandolo alla prigionia e poi all'uccisione o riduzione in schiavitù).
b) Le stesse XII Tavole conoscono l'esistenza di atti leciti diretti alla costituzione di un vincolo
obbligatorio, e quindi il fenomeno della obligatio ex contractu.
c) È menzionato nelle XII Tavole il nexum, gestum per aes et libram, ormai scomparso in età
classica. Esso determina il costituirsi di un vincolo a garanzia della restituzione di una quantità
di fungibili ricevuti a mutuo e pesati sulla bilancia. Sembra che il vincolo consistesse in una
situazione di prigionia effettiva in cui verrebbe a trovarsi l'obligatus che si consegna (o è
consegnato dall'avente potestà) nelle mani del terzo creditore: costui potrebbe avvalersi
dell'energia lavorativa dell'obligatus per ottenere il soddisfacimento del proprio credito senza
che occorra pertanto il ricorso alla manus iniectio esecutiva; il nexum costituisce il negozio
obbligatorio cui più spesso ricorrono i meno abbienti, cioè i plebei.
d) Le XII Tavole conoscono inoltre la sponsio, cioè un negozio obbligatorio che si conclude tra
due soggetti tramite domanda e risposta, secondo uno schema formale fisso, e può essere usato
per i più svariati scopi economici: nasce da esso, per lo sponsor, un vincolo di responsabilità per
il mancato avverarsi dell'aspettativa del creditore; solo quando tale aspettativa sia andata
delusa il creditore potrà, previo accertamento giudiziario, procedere alla manus iniectio
esecutiva sulla persona del debitore inadempiente.
e) Età predecemvirale. L'obligatio parrebbe esser sorta quale vincolo attuale di prigionia prima
di divenire un vincolo meramente ideale suscettibile di tramutarsi in prigionia effettiva solo sul
presupposto del mancato soddisfacimento dell'aspettativa creditoria; inoltre la primitiva
obligatio parrebbe esser sorta da forme di garanzia per il fatto altrui, presentandosi come
vincolo di garanzia per l'avverarsi di un comportamento di terzi, prima che si determinasse la
riunione nella stessa persona della posizione di garante, responsabile per la mancata
prestazione, e di debitore, tenuto a eseguirla.
f) Quanto all'obligatio postdecemvirale si fa riferimento alla Lex Poetelia Papiria dell'a. 326 a.
C., di contenuto incerto, con la quale si sarebbe vietato di avvincere in ceppi gli obbligati
tramite nexum e in generale qualsiasi debitore insolvente salvo che si trattasse di obbligati da
delitto.
Negli ultimi secoli della Repubblica, dal III al I secolo a. C., il sistema delle obbligazioni subisce
ulteriori trasformazioni:

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g) Obbligazioni da delitto. Le fonti di obbligazione da delitto riconosciute dall'antico ius civile,
si vanno individuando nelle quattro figure tipiche del furto, della rapina, dell'iniuria e del
damnum iniuria datum.
h) Obbligazioni da atto lecito. Quanto alle obbligazioni da atto lecito, se da un lato scompare il
nexum, d'altro lato si vanno moltiplicando le nuove figure, riconosciute alcune dal ius civile,
altre dal ius praetorium. Si passa da un'economia agricola chiusa a un'economia di scambio. Il
motivo ispiratore delle innovazioni è rintracciabile per lo più nella idea romana della fides.
Particolare importanza rivestono, in questo quadro, i commerci internazionali come ambito di
sviluppo dell'economia mercantile, e quindi i rapporti tra Romani e stranieri come campo di
applicazione dell'idea della fides, cui si fece ricorso data la impossibilità di estendere a tali
rapporti gli istituti del ius civile.
• Anzitutto, per derivazione dalla sponsio, che rimane istituto di ius civile, si riconosce la
stipulatio, istituto di ius gentium accessibile anche ai peregrini: è un negozio formale,
consistente in una domanda e risposta, e astratto, utilizzabile per costituire rapporti
obbligatori dal contenuto più vario. Accanto alla stipulatio il ius civile riconosce nel
nomen transcripticium un'altra fonte formale, ma scritta, di obbligazione, di
applicazione assai più limitata.
• In secondo luogo, in sostituzione dell'antico nexum è riconosciuto il mutuo non formale,
accessibile anche ai peregrini: partendo dalla idea che chi da in prestito alienam fidem
sequitur, si affida cioè al rispetto della parola data per ottenere la restituzione, si giunge
a vedere, nella dazione delle cose a prestito, la fonte dell'obbligo di restituirle.
• Il ius civile recepisce inoltre l'obbligo nascente da fiducia, conformandone il contenuto al
criterio della fides. Quest'ultima è altresì assunta a criterio normativo dei rapporti
nascenti dai quattro contratti consensuali, di ius gentium (compravendita, locazione-
conduzione, società e mandato).
• L'idea della fides funge anche da motivo ispiratore dell'intervento pretorio diretto a dare
sanzione giuridica ad altri rapporti sino ad allora non adeguatamente tutelati o sprovvisti
affatto di tutela.
i) Scarse sono le innovazioni apportate al regime delle obbligazioni in età del Principato. Vige
anzitutto un sistema di tipicità di situazioni obbligatorie, che rimangono per lo più quelle
riconosciute nell'età precedente. Accanto a situazioni obbligatorie, e quindi ad azioni,
riconosciute dal ius civile, sussistono azioni, e quindi situazioni obbligatorie, riconosciute dal ius
praetorium: si determina in quest'età il riconoscimento civilistico di situazioni obbligatorie
sanzionate prima solo dal pretore, e quindi la proposizione nell'albo pretorio di azioni civili
accanto ad azioni pretorie in tema di deposito, di comodato, di pegno e di negotiorum gestio.
Innovazioni di regime sono poi costituite dalla concessione pretoria di azioni decretali a sanzione
dei c. d. contratti innominati, e dal riconoscimento di nuove situazioni obbligatorie in sede di
cognitio extra ordinem. Il regime non è comunque ancora unitario. Ciò non toglie che in età del
Principato, specie per influsso della giurisprudenza, si assista a un'opera di coordinazione e di
affinamento di regime e di concetti. La tipicità trova temperamenti, specie nella capacità della
stipulatio di dar vita a obbligazioni aventi qualsivoglia contenuto e nel riconoscimento dei c. d.
contratti innominati per il tramite del pretore, e dei fedecommessi ad opera della
extraordinaria cognitio. 

Si affermano come generali, con valore sostanzialmente unitario, i concetti di obbligazione o
debito, di debitore e creditore, di contratto, di delitto.
l) L'età postclassica porta notevoli modifiche al sistema delle obbligazioni.
• Cade l'antico formalismo e con esso la tipicità negoziale.
• Viene meno, con la trasformazione della procedura, il nesso tra singole figure di
obbligazione e azioni edittali tipiche.
• Scompare, con la unificazione delle fonti, la pluralità di ordinamenti giuridici.
• Si affermano statuizioni generali quali il divieto di illecito arricchimento e l'obbligo di
risarcire ogni danno arrecato alle cose;
• si generalizza la responsabilità per colpa;
• va decadendo la pena privata, di fronte alla generalizzazione del risarcimento del danno;
• si accentua il favor debitoris.
• Si afferma infine l'esecuzione in forma specifica e si generalizza l'esecuzione parziale sui
beni del debitore insolvente.
m) Da tutto ciò deriva nel complesso un risultato, acquisito al diritto giustinianeo, di
livellamento e generalizzazione, che semplifica il sistema romano delle obbligazioni, dando a

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esso quei caratteri di universalità che gli permisero di sopravvivere oltre i confini ambientali e
cronologici della realtà politica romana.

2. Classificazioni delle fonti di obbligazione.

Per fonti (causae) di obbligazione si intendono quelle circostanze di fatto alle quali
l'ordinamento giuridico ricollega il sorgere di un rapporto obbligatorio. Classificazioni:
• bipartizione, contenuta nelle Istituzioni di Gaio, secondo la quale l'obbligazione nasce o
da contratto (da atto lecito) o da delitto (da atto illecito). Il contratto è inteso quale
atto lecito idoneo a costituire un vincolo obbligatorio anche se non rivolto a tale scopo
nella coscienza di chi lo ha posto in essere (includendo ad es. atti produttivi di
obbligazione che non sono illeciti e quindi non possono essere inclusi tra i delitti, ma non
presuppongono neppure la volontà di obbligarsi. Gaio, ad esempio, nelle sue Istituzioni,
afferma non potersi propriamente ritenere nascente da contratto l'obbligo di restituzione
derivante dal pagamento dell'indebito, dato che tale pagamento è effettuato non con
l'intenzione di costituire una obbligazione, ma semmai di estinguerla. Per questo Gaio, in
un brano delle res cottidianae riportato nel Digesto, ha prospettato una tripartizione
delle obbligazioni a seconda che esse derivino da contratto, da delitto o da variae
causarum figurae.
• Le Istituzioni giustinianee presentano, con riferimento alla fonte, una ulteriore partizione
delle obbligazioni, a seconda che esse derivino da contratto, quasi da contratto, da
delitto o quasi da delitto. Si poteva dire che l'accipiente di indebito è obbligato come se
lo fosse (quasi) da mutuo, o che il debitore pretorio è tenuto come se fosse (quasi)
obbligato da contratto, o ancora che il responsabile di illecito pretorio è tenuto come se
lo fosse (quasi) da delitto. I Bizantini pervengono alla individuazione delle categorie di
quasi contratto e quasi delitto, caratterizzate dall'essere vicine, rispettivamente, alle
categorie di contratto e delitto, in quanto costituite da atti leciti l'una e da atti illeciti
l'altra, ma diversificate da quelle, rispettivamente, in quanto costituita l'una da figure di
atti leciti che non sono contratti perché non hanno la natura di accordi, l'altra da figure
di atti illeciti caratterizzati rispetto ai delitti (eccezion fatta per il danno aquiliano) da
un minor grado di imputabilità dell'agente.
• Taluni testi della compilazione giustinianea menzionano infine, come fonte di
obbligazione, pure la legge. La legge, quale fonte di produzione di diritto, non può
essere considerata sullo stesso piano delle fonti di obbligazione, dato che è pur sempre il
diritto, da qualsivoglia fonte promani, a ricollegare il sorgere di qualsiasi obbligazione a
una data circostanza di fatto. Con la denominazione di obbligazioni ex lege si designano
le obbligazioni che trovano la loro fonte, sulla base di una disposizione lato sensu
legislativa, in un fatto giuridico, privo come tale della individualità propria degli atti
giuridici, leciti o illeciti che siano.

3. Obbligazioni da contratto: nozioni preliminari.

Per contratto si intende oggi (art. 1321 cod. civ.) ogni accordo tra due o più parti diretto a
costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico di natura patrimoniale. Si tratta di un
concetto elaborato prendendo l'avvio dall'esperienza romana. Giova tuttavia subito precisare
che:
• nell'ambito del diritto romano, la definizione del contratto come accordo è prodotto di
una evoluzione già in atto nel corso dell'età classica e definitivamente compiuta solo in
età giustinianea;
• al contratto romano di età classica si ricollega efficacia meramente costitutiva di
rapporti obbligatori, mentre solo in età postclassico-giustinianea si estende l'uso del
termine a indicare in genere i negozi bilaterali, che infine in età classica continua a
essere prevalente la delimitazione del concetto di contratto all'ambito delle obbligazioni
sanzionate dal ius civile.
Il termine contractus è termine adoperato dai giuristi classici per designare atti leciti costitutivi
di rapporto obbligatorio, o, per estensione, rapporti obbligatori derivanti da atto lecito, con
prevalente ma non esclusivo riferimento a obbligazioni sanzionate dal ius civile. Con esso si
allude al carattere strutturale del vincolo obbligatorio in sé necessariamente bilaterale, in
quanto gravante su di un soggetto nei confronti di un altro. Tuttavia, di fronte all'uso più

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generico del termine contrahere, sembra che i giuristi classici abbiano cercato di dare un
significato più specificamente delimitato al contractum o contractus. La giurisprudenza classica
mostra di individuare nel contratto l'elemento dell'accordo e più in generale tiene in
considerazione la volontà del soggetto negoziale. Ciò non toglie che la terminologia del
contrahere (negotium, obligationem) continui a essere più ampiamente adoperata dalla
giurisprudenza classica, con riferimento non già al carattere bilaterale o convenzionale dell'atto
costitutivo di obbligazione, ma alla bilateralità del vincolo obbligatorio posto in essere con atto
di parte, adattandosi quindi perfettamente a indicare atti leciti non convenzionali, produttivi di
obbligazione.
Viene in considerazione la quadripartizione, che Gaio nelle sue Istituzioni presenta come
sottodistinzione delle obbligazioni da contratto, tra obligationes re, verbis, litteris, consensu
contractae.
a. Obligatio re contracta è l'obbligazione che sorge dalla consegna di cose (res), che implichi e
giustifichi l'obbligo della restituzione. Nelle istituzioni di Gaio è considerato contratto reale solo
il mutuo, che si conclude tramite trasferimento di proprietà di una data quantità di cose
fungibili e importa l'obbligo della restituzione nel tantundem, non invece la solutio indebiti,
benché determini anch'essa il nascere di un'obligatio re contracta, presentandosi come dazione
di una cosa, cui consegue l'obbligo di restituirla: con il termine res si vuole indicare l'elemento
cui si riconosce l'efficacia di costituire l'obbligo, determinandone altresì il contenuto. In un
brano delle res cottidianae di Gaio sono elencati tra i contratti reali anche il comodato, il
deposito e il pegno, che si concludono tramite trasferimento della detenzione (comodato e
deposito) o del possesso (il pegno) di una cosa, con l'obbligo di restituirla. Non risulta viceversa
considerato dai classici contratto reale la fiducia, istituto ormai scomparso in età giustinianea,
in quanto, benché essa sia conclusa tramite il trasferimento di proprietà di una cosa, l'obbligo di
restituzione che ne deriva appare assorbito da un più generale dovere del fiduciario di
comportarsi secondo la fides.
b. Obligatio verbis contracta è l'obbligazione che sorge dalla pronuncia di parole solenni
(verba). Tipico contratto verbale è la stipulatio, che si conclude nella forma bilaterale di
domanda e risposta: con il termine verba si designa l'elemento che, sul presupposto di un
accordo intervenuto tra le parti, produce il sorgere del rapporto obbligatorio, determinandone
anche il contenuto. Accanto alla stipulatio Gaio ricorda ancora, nelle sue Istituzioni, la dotis
dictio e la promissio iurata liberti, istituti scomparsi nel diritto giustinianeo, anche esse
concluse tramite la pronuncia di parole solenni, ma con la variante che si tratta di una forma
unilaterale, ove detta pronuncia è richiesta solo da parte di chi si obbliga.
c. Obligatio litteris contracta è l'obbligazione che sorge da una documentazione scritta
(litterae). Tipico contratto letterale romano è il nomen transcripticium, istituto ormai
scomparso in diritto giustinianeo: si conclude tramite una forma scritta unilaterale, posta in
essere dal futuro creditore.
d. Obligatio consensu contracta è l'obbligazione che sorge sulla base del consenso tra le parti,
quando esso abbia a oggetto un assetto di intesessi tipico riconosciuto dal diritto. Sono contratti
consensuali la compravendita, la locazione-conduzione, la società, il mandato. Essi si
concludono con il semplice consenso.
Tale quadripartizione è sorta in riferimento ai contratti riconosciuti nello ius civile (alcuni di ius
civile in senso stretto, come la stipulatio in forma di sponsio, altri di ius gentium, come il
mutuo). Solo successivamente la categoria dei contratti reali si è estesa ad abbracciare
deposito, comodato e pegno, istituti originariamente forniti di mera sanzione pretoria, ma che
in età classica hanno ottenuto riconoscimento anche da parte del ius civile.
Gli effetti del contratto possono consistere nel nascere di obblighi per una sola, ovvero per
entrambe le parti: si suole in tal senso distinguere tra:
• contratti unilaterali, che sono il mutuo, i contratti verbali e letterali.
• contratti bilaterali, che sono i contratti consensuali, la cui efficacia è riconosciuta in
base al consenso in quanto verta sul nascere di obbligazioni reciproche aventi ad oggetto
prestazioni corrispettive tipicamente riconosciute dal diritto (compravendita, locazione-
conduzione, società, mandato). Ne mandato si ha immediatamente il sorgere di obblighi
per una sola delle parti, pur potendo essi determinare, in presenza di ulteriori
circostanze, il sorgere di obblighi anche per la controparte: si parla allora di contratti
bilaterali imperfetti. Il fenomeno della bilateralità imperfetta abbraccia, oltreché
determinati contratti, pure atti leciti non contrattuali produttivi di obbligazione: esso si
riscontra: 


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- in ipotesi di deposito, comodato, pegno, e fiducia, nelle quali l'obbligo principale è
essenzialmente rivolto alla restituzione;

- in ipotesi di tutela e, almeno per diritto giustinianeo, di negotiorum gestio e mandato,
in cui l'obbligo principale è rivolto alla gestione di affari. 

In entrambi i gruppi di ipotesi può altresì nascere un obbligo corrispettivo rivolto al
risarcimento di danni o al rimborso di spese, rispettivamente subiti e sopportate in
relazione alla cosa da restituire ovvero all'affare da gerire; il mezzo processuale con cui
si fanno valere in giudizio siffatte contropretese è designato nelle fonti come iudicium
contrarium (o actio contraria).
Il contenuto degli obblighi nascenti da contratto può essere, o meno, determinato in base al
concetto della fides bona. In età classica si pone la distinzione sul piano processuale, a seconda
che il contratto sia sanzionato, o meno, da iudicium bonae fidei, nel quale il giudice è invitato
a giudicare secondo buona fede i rapporti nascenti dal contratto dedotto in giudizio; si sposta in
età postclassica, con la scomparsa del processo formulare, sul piano sostanziale, e solo così si
parla di contractus bonae fidei. Sono di buona fede: la fiducia, benché non qualificata come
contratto dai classici e ormai scomparsa in età giustinianea, il deposito, il comodato e il pegno,
a partire dal momento in cui venne per essi concessa, accanto a un'azione pretoria, un'azione
civile ex fide bona; infine i quattro contratti consensuali.
La buona fede conduce ad affermare, con riferimento ai contratti bilaterali e in primo luogo alla
compravendita, la regola per cui ciascuna delle parti può rifiutare l'esecuzione della sua
prestazione sino a che la controparte non si sia offerta di eseguire la propria: la regola non si
applica quando le parti abbiano diversamente stabilito ovvero la natura stessa delle due
prestazioni importi che una sia eseguita prima dell'altra.
In età classica si è giunti altresì a riconoscere efficacia obbligatoria ad altre figure
convenzionali, fuoriuscenti dall'ambito della quadripartizione, alle quali già i classici hanno
esteso la denominazione di contratto: i c. d. contratti innominati, di cui parleremo.
Pur essendoci l'elemento convenzionale, la nozione di contratto ha mantenuto, per tutta l'età
classica, una propria individualità rispetto a quella di pactum o conventio; mentre in età
giustinianea il contratto è ormai definito senz'altro come accordo: così Teofilo, nella sua
Parafrasi alle Istituzioni, per definire il contratto riproduce una definizione ulpianea del patto.
Nella tendenza a identificare il contratto con l'accordo, si perviene anche a superare il limite
classico per cui il contratto è produttivo di meri effetti obbligatori, estendendo la nozione di
contratto a negozi bilaterali produttivi, ad es., di effetti reali. Cade infine la tipicità
contrattuale classica in quanto:
• vengono meno requisiti formali della stipulatio;
• vengono riconosciuti giuridicamente i contratti innominati, in seguito alla fusione tra
diritto civile e pretorio;
• infine, viene accentuata la considerazione della volontà delle parti contraenti, che
permette di modellare il contenuto del contratto superandone lo schema tipico classico.
Nonostante ciò il diritto giustinianeo non è giunto ancora a una identificazione programmatica
del contratto con l'accordo, alla quale è pervenuto il pensiero giuridico moderno.

4. Mutuo.
Il mutuo (mutuum) è un contratto reale, concluso tramite trasferimento di proprietà di una
somma di danaro o di una quantità di altre cose fungibili da un soggetto (mutuante) ad altro
soggetto (mutuatario), con assunzione da parte del mutuatario dell'obbligo di restituire al
mutuante altrettanti fungibili dello stesso genere e qualità.
La semplice promessa di dare a mutuo avrebbe effetti giuridici solo in quanto effettuata in
forma di stipulatio. Perché il mutuo produca i suoi effetti occorre una datio, consistente in una
traditio traslativa della proprietà dei fungibili: se non si verifica il trasferimento di proprietà,
per mancanza di capacità o legittimazione ad alienare da parte del tradente, il mutuo è nullo;
solo in seguito a successiva consumptio, effettuata in buona fede dall'accipiente, questi risulta
tenuto alla restituzione. La datio può essere effettuata al mutuatario, anziché direttamente dal
mutuante, anche da un terzo che, essendo suo debitore, ne abbia ricevuta apposita delega, o
che comunque, almeno in diritto giustinianeo, la effettui a nome di lui. Alla datio deve
accompagnarsi altresì il concorde intento delle parti di contrarre mutuo: un eventuale dissenso
circa il tipo di negozio che si vuoi porre in essere fa sì che mutuo non ci sia; un eventuale error
in persona da parte dell'accipiente circa l'identità del mutuante fa sì che mutuo non ci sia, e solo

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sorge, a carico dell'accipiente, un obbligo di restituire sanzionato da condictio in applicazione
extracontrattuale.
Dal mutuo nasce, per il mutuatario, l'obbligo di restituire al mutuante il tantundem eiusdem
generis et qualitatis, deve essere restituito altrettanto di quanto si è ricevuto: un eventuale
patto per cui il mutuatario si impegnasse a restituire una quantità minore di quella ricevuta si
interpreterebbe nel senso che si sia inteso dare a mutuo solo la quantità minore e donare il di
più, mentre un patto per cui il mutuatario si impegnasse a restituire una quantità maggiore non
sortirebbe effetto obbligatorio. Pertanto il patto diretto a ottenere dal mutuatario una somma a
titolo di interessi non può essere fatto valere in via di azione se non sia rivestito della forma
della stipulatio; mentre eventuali interessi pagati benché non pattuiti andrebbero a scomputo
del capitale. Il termine della restituzione è fissato, normalmente, dalle parti all'atto della
conclusione del mutuo.
L'obbligo di restituzione nascente dal mutuo è sanzionato da azione civile, l'actio o condictio
certae pecuniae se si tratta di mutuo di danaro, certae rei (detta dai giustinianei triticaria) se
si tratta di mutuo di altre cose fungibili.
Una norma particolare è stabilita, sotto Vespasiano, da un senatoconsulto (cd Macedoniano), con
cui si vieta di dare danaro a mutuo ai filii familias. Tale divieto fu dovuto all'uccisione del
proprio padre da parte di un certo Macedo per poter far fronte ai debiti contratti, grazie
all'eredità. Il pretore concede una exceptio (senatusconsulti Macedoniani) da opporsi all'azione
intentata dal terzo mutuante contro il filius (?) e tramite denegatio dell'azione de peculio che il
mutuante intendesse esperire contro il pater. Il divieto cessa quando il pater abbia dato il
proprio consenso al mutuo, o ne abbia ricavato un vantaggio patrimoniale, quando il filius
divenuto sui iuris lo abbia ratificato, ovvero in diritto giustinianeo quando si tratti di filius
soldato. Il pagamento effettuato contro il divieto è irripetibile.
Figura a sé di mutuo è quella del fenus nauticum o pecunia traiecticia, cioè un mutuo di
danaro che deve essere da mutuatario trasportato per mare e utilizzato per l'acquisto di merci
nel luogo di arrivo ovvero essere utilizzato per l'acquisto di merci destinate a essere trasportate
per mare. Il mutuatario è tenuto alla restituzione solo se il danaro o le merci pervengono a
destinazione: si accolla con ciò il mutuante il rischio del trasporto marittimo, in deroga al
principio della sopportazione da parte del mutuatario del rischio del perimento fortuito. Per
converso è ammessa a favore del mutuante l'efficacia di una pattuizione di interessi senza limiti
in diritto classico, col limite del 12% annuo in diritto giustinianeo.

5. «Fiducia».

La fiducia è un istituto analogo ai contratti reali, e ha storicamente preceduto i contratti di


deposito, comodato e pegno, sopperendo alle esigenze pratiche per le quali questi furono in
seguito riconosciuti e continuando a sopravvivere accanto a essi per tutta l'età classica: viene
meno in età postclassica.
La fiducia consiste in un atto solenne di alienazione di res mancipi, di cui sono capaci i soli
cittadini romani, effettuato fiduciae causa tramite mancipatio o in iure cessio. Effetti del
negozio solenne di alienazione fiduciaria sono il trasferimento del dominium ex iure Quiritum
sulla res fiduciae data dal fiduciante al fiduciario, e l'assunzione, da parte del fiduciario nei
confronti del fiduciante, di un obbligo consistente nel ritrasferimento della cosa; tale obbligo
può essere variamente modellato, tramite pactum fiduciae.
Gaio distingue tra fiducia conclusa «cum amico quo tutius nostrae res apud sint» e «cum
creditore pignoris iure»:
• alla generica figura della fiducia cum amico si possono ricondurre anche applicazioni
diverse del negozio fiduciario, effettuato a scopo di rappresentanza processuale, di
donazione a causa di morte, di donazione per interposta persona, o di manumissione;
• la fiducia cum creditore costituisce un'applicazione specificamente individuata del
negozio fiduciario.
Si ritiene che il tipo di fiducia cum amico presentatoci da Gaio, importando puramente l'obbligo
alla restituzione fondato sull'alienazione fiduciaria, costituisca l'applicazione più antica
dell'istituto; più recenti appaiono essere, ad es., la fiducia a scopo di manumissione
(manumissionis causa) e quella a scopo pignoratizio (cum creditore), ove all'atto di alienazione
fiduciaria, implicante di per sé l'obbligo alla restituzione, si sarebbe aggiunto un pactum
fiduciae diretto a escludere la responsabilità del fiduciario per la mancata restituzione quando
lo schiavo avuto a fiducia fosse stato manomesso o, rispettivamente, quando il debito garantito

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non fosse stato adempiuto. In particolare, per la fiducia cum creditore, il pactum fiduciae
sembra importasse all'origine, in caso di mancato pagamento entro la scadenza del credito
garantito, la definitiva inesistenza dell'obbligo di restituzione da parte del fiduciario, che si
trattiene la cosa avuta a fiducia a titolo di soddisfacimento del suo credito. Accanto a tale patto
(lex commissoria), si affianca ben presto nella prassi, quale pactum fiduciae a scopo
pignoratizio, il pactum vendendi, in base al quale il fiduciario si riserva, in caso di mancato
pagamento alla scadenza del credito garantito, il diritto di vendere la cosa e di trattenere il
prezzo a titolo di soddisfacimento sino a concorrenza dell'ammontare del credito, salvo l'obbligo
di restituire al fiduciante l'eventuale eccedenza (superfluum); le parti possono derogarvi solo
espressamente ricorrendo alla lex commissoria, che cadrà più tardi sotto il divieto sancito da
Costantino; qualora il fiduciario non riesca a trovare un compratore, può chiedere e ottenere
dall'imperatore di trattenersi definitivamente la cosa a titolo di soddisfazione del suo credito,
come se fosse stata pattuita una lex commissoria.
Gli obblighi del fiduciario verso il fiduciante sono sanzionati da azione civile e di buona fede,
l'actio fiduciae: essa sanziona una responsabilità essenzialmente dolosa e importa l'infamia del
condannato. Al fiduciario è poi concessa un'actio fiduciae contraria per far valere eventuali
pretese verso il fiduciante.
Alla fiducia si ricorre altresì, in diritto classico, nell'ambito dei rapporti familiari, per sottoporre
alla potestà altrui una persona libera con l'obbligo che essa venga remancipata o manomessa.
Parimente fiduciaria era, in età arcaica, la mancipatio familiae conclusa a scopo testamentario.

6. Deposito.

Il deposito è un contratto reale, concluso tramite consegna di una cosa mobile da un soggetto
(deponente) ad altro soggetto (depositario), con assunzione da parte del depositario dell'obbligo
di custodire gratuitamente la cosa per restituirla al deponente.
Il deposito si conclude mediante consegna, traslativa della mera detenzione della cosa: esso è
pertanto valido anche se effettuato dal non dominus. La cosa, oggetto di deposito, deve essere
mobile e infungibile ovvero, se fungibile, deve essere sistemata in modo tale da permetterne
l'identificazione (ad es., pecunia in sacculo signata).
Il depositario deve custodire la cosa consegnatagli senza usarla (se la usasse commetterebbe
furto), per poi restituirla, a sua richiesta, al deponente. Il deposito deve essere gratuito: se si
pattuisse tra i contraenti un compenso a favore del depositario, non si avrebbe più contratto di
deposito ma di locazione, quando il compenso consistesse in una mercede, ovvero contratto
innominato, quando consistesse nella prestazione di un servizio. Sul deponente possono gravare
solo obblighi eventuali diretti al risarcimento di danni, causati al depositario dalla cosa ricevuta
in deposito, ovvero al rimborso di spese, sostenute dal depositario per la conservazione della
cosa stessa.
La responsabilità del depositario è sanzionata in età decemvirale da una azione penale in
duplum. Più tardi da un'azione pretoria in simplum, cioè l'actio depositi: è questa un'actio in
factum, diretta alla restituzione della cosa depositata e di quanto essa abbia nel frattempo
prodotto; sanziona una responsabilità dolosa e importa l'infamia del condannato. In età classica
all'actio depositi pretoria si affianca un'actio depositi civile e di buona fede, diretta al quidquid
dare facere oportet ex fide bona che non differisce dall'azione pretoria, salvo per un'estensione
dei limiti di responsabilità del depositario, responsabile, ad es., anche di colpa quando si sia
spontaneamente offerto di ricevere la cosa in deposito ovvero quando si sia pattuito tra le parti
un compenso (pretium depositionis) non a titolo di mercede. Il diritto giustinianeo conosce una
sola actio depositi, di buona fede, sanzionante di regola la responsabilità del depositario nei
limiti del dolo e della colpa grave. Gli obblighi eventuali del deponente sono sanzionati da actio
depositi contraria.
Ipotesi particolare di deposito è quella del c. d. deposito necessario o miserabile, alla cui
conclusione il deponente è spinto da uno stato di necessità provocato da tumulto, incendio,
rovina, naufragio. In tali casi il pretore concede al deponente l'actio depositi, in duplum a
sanzione della responsabilità dolosa del depositario o dell'erede di lui, in simplum contro l'erede
non personalmente responsabile.
Altra ipotesi particolare di deposito è quella del sequestro, che si ha quando il deposito sia
effettuato nell'interesse comune da due soggetti, in attesa del verificarsi di un determinato
evento (di regola, in vista della risoluzione di una controversia giudiziaria circa la spettanza

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della cosa depositata), a un terzo (sequester), cui si riconosce nel frattempo il possesso
interdittale della cosa. In tal caso il pretore concede, al verificarsi (di regola al vincitore della
lite) un'apposita actio (depositi) sequestraria, in factum.
Si parla infine di deposito irregolare con riferimento al deposito di fungibili, di cui il depositario
acquisti la proprietà, obbligandosi a restituire iI tantundem. Il diritto giustinianeo ne fa un tipo a
sé di deposito, con facoltà di uso da parte del depositario e obbligo corrispettivo da parte sua di
prestare gli interessi.

7. Comodato.

Il comodato è un contratto reale, concluso tramite consegna di una cosa da un soggetto


(comodante) ad altro soggetto (comodatario), affinché il comodatario usi gratuitamente la cosa,
con assunzione da parte sua dell'obbligo di restituirla al comodante.
Il comodato si conclude mediante consegna, traslativa della mera detenzione della cosa: come il
deposito, è anch'esso valido pur se effettuato dal non dominus. La cosa, oggetto di comodato,
deve essere di regola inconsumabile: può tuttavia essere anche consumabile, purché l'uso che il
comodatario è autorizzato a farne sia limitato alla mera ostentazione (c. d. comodato ad
pompam vel ostentationem), non implichi cioè consumazione della cosa, altrimenti verrebbe
meno la possibilità della sua restituzione.
Il comodatario può usare della cosa secondo la sua destinazione o secondo gli accordi (se ne
usasse in maniera differente commetterebbe furto), e deve provvedere alla sua manutenzione
ordinaria, per poi restituirla al comodante quando ne abbia cessato l'uso o al termine
prestabilito. Come il deposito, il comodato deve essere gratuito: la pattuizione di una mercede
trasformerebbe il contratto di comodato in locazione-conduzione, quella di un altro corrispettivo
in contratto innominato. Sul comodante possono pertanto gravare solo obblighi eventuali diretti
al risarcimento di danni, causati al comodatario dalla cosa o da intempestiva sottrazione della
sua disponibilità, ovvero al rimborso di spese straordinarie che il comodatario abbia dovuto
sostenere per la conservazione della cosa stessa.
L'obbligo del comodatario è sanzionato, a partire dalla tarda Repubblica, da azione pretoria in
factum, l'actio commodati, diretta alla restituzione della cosa comodata e di quanto le sia
inerente. In età classica si affianca all'azione pretoria un'actio commodati civile e, con ognip
robabilità, di buona fede, diretta cioè al quidquid dare facere oportet ex fide bona. Il
comodatario risponde solo nei limiti del dolo quando il comodato sia concluso nell'interesse del
comodante, altrimenti anche nei limiti della colpa e della custodia. Gli eventuali obblighi del
comodante sono sanzionati da actio (commodati) contraria.

8. Pegno.

Abbiamo visto che il pegno è un diritto reale limitato di garanzia, ma esso si presenta altresì
come contratto reale, concluso tramite consegna di una cosa dal debitore pignorante al
creditore pignoratizio, a scopo di garanzia del credito, con assunzione da parte del creditore
pignoratizio dell'obbligo di restituire la cosa al debitore pignorante quando questi abbia
adempiuto al debito garantito. Il pegno si profila quindi come contratto reale in ipotesi di pegno
manuale, in quanto cioè sia concluso mediante consegna, traslativa del possesso interdittale
della cosa (il contratto è quindi valido anche se effettuato dal non dominus); ma già in età
classica troviamo esteso anche all'ipotesi di pegno convenzionale il mezzo processuale (actio
pigneraticia in personam) con cui il debitore pignorante fa valere il suo diritto alla restituzione.
Il creditore pignoratizio è infatti obbligato a restituire la cosa quando il credito garantito sia
stato adempiuto o sia rimasto inadempiuto per mora del creditore stesso ovvero siano state
prestate dal debitore idonee garanzie, a restituire invece quanto rimane, dedotto l'ammontare
del credito garantito, del ricavato della vendita effettuata a scopo satisfattivo dal creditore
pignoratizio in caso di inadempimento da parte del debitore. A sua volta il debitore pignorante
può essere eventualmente obbligato a risarcire i danni derivati al creditore pignoratizio in sede
di conclusione o di esecuzione del contratto, ad es., per avere il debitore dato a pegno cosa
altrui o diversa dalla pattuita o a rimborsare le spese sopportate dal creditore pignoratizio per la
conservazione della cosa.
L'obbligo del creditore pignoratizio è sanzionato, a partire dalla tarda Repubblica, da azione
pretoria in factum, l'actio pigneraticia, diretta alla restituzione della cosa pignorata e di quanto
da essa nel frattempo prodotto, ma utilizzabile anche, avvenuta la vendita pignoratizia, per

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riavere quanto rimane del ricavato da essa, detratto l'ammontare del credito garantito. A tale
azione pretoria si affianca probabilmente, sul finire dell'età classica, un'azione civile e di buona
fede. Il creditore pignoratizio risponde, come il comodatario, nei limiti della colpa e della
custodia. Al debitore che chiede la restituzione del pegno, il creditore può opporre l'exceptio
doli a causa (?) del mancato adempimento di altri crediti, benché non garantiti, che egli abbia
verso di lui (c. d. pegno Gordiano). Gli eventuali obblighi del debitore pignorante sono sanzionati
da actio (pigneraticia) contraria.

9. «Stipulatio».

La stipulatio è un contratto verbale, concluso tramite domanda e risposta, per cui un soggetto
(promittente) si impegna nei confronti di un altro soggetto (stipulante) che lo interroga, a
compiere una prestazione avente qualsivoglia contenuto.
Forma. La stipulatio è conclusa in forma orale, con la pronuncia di parole solenni, da parte dei
due soggetti contraenti, che si scambiano una domanda e una risposta: pertanto non possono
concludere stipulatio il muto e il sordo. Domanda e risposta devono essere contestuali, nel
senso che la risposta deve seguire immediatamente la domanda dello stipulante: non può quindi
essere conclusa tra assenti, perchè occorre la presenza delle parti. Il tipo originario di stipulatio
è costituito dalla sponsio, che si conclude con la pronuncia delle parole: «spondes? spondeo» ed
è accessibile ai soli cittadini romani; si perviene tuttavia ad ammettere l'efficacia di stipulatio
conclusa con la pronuncia di altre parole, quali «promittis? promitto» e altri tipi di stipulatio
riconosciuti iuris gentium, e cioè accessibili anche ai peregrini.
La domanda e la risposta devono avere a oggetto la determinazione del contenuto della
stipulatio (ad es. «centum dari spondes? Spondeo»). Il promittente deve usare lo stesso verbo
adoperato dallo stipulante, e deve attenersi scrupolosamente alla determinazione dell'oggetto e
delle modalità della promessa già precisati nella domanda dello stipulante. La determinazione
del contenuto della stipulatio può essere anche effettuata tramite rinvio a un debito
preesistente ovvero a un documento scritto. Allo stipulante incombe poi un onere di chiarezza,
in merito alla determinazione del contenuto della stipulatio, che se si presenta equivoco, sarà
interpretato in modo a lui sfavorevole.
Si distingue tra stipulatio avente a oggetto un dare, cioè il trasferimento di proprietà o la
costituzione di diritti reali, e stipulatio avente a oggetto un facere (o non facere), cioè una
qualsiasi altra prestazione. Le funzioni cui la stipulatio può essere adibita sono pertanto le più
svariate: può essere utilizzata per sanzionare rapporti sforniti di apposita tutela; in particolare
la troviamo utilizzata per sanzionare patti diretti alla costituzione di diritti reali, per promettere
una donazione o una costituzione di dote, come precontratto per promettere la conclusione di
un contratto reale, come stipulatio usurarum per ovviare alla gratuità del mutuo, ecc.
Frequente è l'uso, invalso nella prassi, di farsi promettere con stipulazione la restituzione di ciò
che si è dato a mutuo: in tal caso, se intercorre un lasso di tempo tra mutuo e stipulazione,
l'obbligo ex mutuo risulterà sostituito, per novazione, dall'obbligo nascente da stipulatio
mentre, se la stipulatio è contestuale al mutuo, s'intende costituito solo l'obbligo da stipulatio
(sicché in caso di stipulatio invalida la restituzione potrà essere richiesta non in base al mutuo
ma tramite rimedi extracontrattuali a sanzione dell'ingiustificato arricchimento); i giustinianei
viceversa ammetteranno la coesistenza dei due contratti di mutuo e di stipulazione,
configurando il nascere, in caso di loro contemporanea conclusione, di un'obligatio coniunctim
re et verbis contracta.
Promesse in forma di stipulatio sono anche le cautiones praetoriae (satisdationes se
accompagnate dall'aggiunta di garanti), imposte dal pretore in sede processuale, con le quali ci
si impegna a un dato comportamento, di regola al risarcimento, per il caso che la controparte
subisca in futuro un danno per il verificarsi di una determinata circostanza. Il ricorso allo schema
formale della stipulatio, effettuato per dar vita a obbligazioni aventi qualsivoglia contenuto,
permette in pratica di superare la rigida tipicità del sistema contrattuale classico: si spiega così
che la stipulatio sia il contratto di più diffusa applicazione e funga spesso da paradigma per la
elaborazione del regime degli altri contratti.
La stipulatio appare quindi un negozio formale e astratto:
• Consenso. Sotto il primo aspetto la giurisprudenza romana è pervenuta a considerare il
consenso quale elemento giuridicamente rilevante, accanto alla forma, ai fini della
validità del negozio: qui si inserisce la rilevanza dell'errore determinante dissenso tra le
parti in merito a un elemento negoziale la cui esatta rappresentazione soggettiva sia

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ritenuta essenziale ai fini della validità del negozio stesso. Inoltre, in età classica, si è
sviluppata la prassi di effettuare documentazione scritta dell'avvenuta stipulatio: benché
in sede teorica la stipulatio rimanga atto formale orale e al documento si riconosca mero
valore probatorio, in pratica la stipulatio tende a risolversi in un contratto non formale di
cui fa fede il documento; da quest'ultimo si ricava l'intenzione delle parti di voler
concludere un contratto avente quel determinato contenuto, mentre da esso, in quanto
mero documento probatorio, non è detto debba risultare anche l'esatto adempimento
delle altre formalità richieste, che si presumono.
• Causa. Sotto il secondo aspetto, se è iure civili irrilevante la causa, cioè la funzione
economico-sociale per la quale la stipulatio è stata posta in essere, tuttavia già in età
classica il pretore concede l'exceptio doli contro chi agisca in giudizio sulla base di una
stipulatio priva di causa; in particolare è concessa:
o l'exceptio mercis non traditae contro chi agisca in base a una stipulatio, con cui
si sia fatto promettere il pagamento del prezzo di una compravendita senza aver
consegnato la merce;
o a partire da Caracalla, è concessa in sede di cognitio extra ordinem l'exceptio
non numeratae pecuniae contro chi agisca in base a una stipulatio, con cui si sia
fatto preventivamente promettere la restituzione di una somma che era in
procinto di dare a mutuo, senza che la dazione a mutuo sia in effetti seguita; il
rimedio può essere anche autonomamente esperito, sotto forma di querela non
numeratae pecuniae.
La stipulatio produce i suoi effetti tra le parti contraenti:
• Post mortem. In diritto classico è nulla la stipulatio espressamente riferita a un tempo
posteriore alla morte dello stipulante o del promittente: si ammette tuttavia la validità
della stipulatio riferita all'ultimo momento di vita dello stipulante o del promittente,
sempreché non si tratti di stipulatio «cum morieris» avente a oggetto un facere che è
assurdo possa essere compiuto nell'ultimo istante di vita, nonché della stipulatio «post
mortern meam» effettuata da persona alieni iuris che, come tale, acquisti
immediatamente il credito al proprio avente potestà, senza che la propria morte abbia
rilevanza alcuna su di esso; in diritto giustinianeo si ammette la generale validità della
stipulatio «post mortem».
• A favore di terzi. Sotto pena di nullità, il promittente non può promettere il fatto del
terzo (salvo potersi impegnare al pagamento di una penale per il caso che non si effettui
il fatto del terzo), e, a sua volta, lo stipulante non può farsi promettere una prestazione
a favore di terzi (salvo potersi far promettere una penale per il caso di mancata
esecuzione della prestazione al terzo, o a meno che si tratti di stipulatio a favore del
proprio soggetto a potestà, che si risolverebbe in una stipulatio a favore di se stesso): si
ammette tuttavia la possibilità di aggiungere nella stipulatio la menzione di un adiectus
solutionis causa, di un terzo cioè al quale possa essere validamente effettuato
l'adempimento, senza che egli viceversa possa a sua volta agire per l'adempimento o
possa comunque disporre del credito; si ammette altresì la figura dell'adstipulator, di un
terzo cioè che si faccia promettere, in una seconda stipulazione, ciò che è stato
promesso allo stipulante, con la conseguenza di acquistare a favore proprio il credito,
con relativa possibilità di agire in concorso elettivo con lo stipulante contro il
promittente.
La trasformazione subita in età postclassica dalla stipulatio è conseguenza della tendenza a
risolvere la stipulatio in un documento scritto, con superamento del suo formalismo orale. In
diritto giustinianeo, per la validità della stipulatio si richiede, oltre al consenso comunque
manifestato e di regola espresso in un documento scritto, che le parti si siano trovate il giorno
del contratto nella medesima località (presenza delle parti), con la possibilità che l'accettazione
dell'una parte segua la proposta dell'altra non immediatamente bensì entro il giorno. In diritto
giustinianeo ormai qualsiasi convenzione, purché sia conclusa in modo esplicito e risultino
rispettati i requisiti sopra detti, costituisce stipulatio: in essa è pertanto da scorgersi il
prodromo della nozione moderna del contratto come categoria atipica.
La tutela giudiziaria della stipulatio varia a seconda che l'obbligo da essa nascente abbia a
oggetto:
• un certum, vale a dire una somma di danaro o una quantità di altri fungibili di una data
qualità o una cosa individualmente determinata, ovvero
• un incertum, come avviene in caso di stipulazioni alternative o generiche o di facere.

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Nell'ambito della procedura formulare i crediti da stipulatio aventi a oggetto un certum (certa
pecunia o certa res) sono fatti valere per il tramite di due azioni (actio o condictio certae
creditae pecuniae e, rispettivamente, certae rei, che sarà detta dai giustinianei triticaria) civili
e rigorose, le cui formule appaiono concepite astrattamente e cioè senza indicazione della causa
credendi; viceversa i crediti da stipulatio aventi a oggetto un incertum sono fatti valere per il
tramite di un'actio ex stipulatu Incerti, anch'essa civile e rigorosa, la cui formula contiene in
apposita demonstratio l'indicazione della causa credendi.

10. «Dotis dictio» e «promissio iurata liberti».

Gaio ricorda due istituti particolari, la dotis dictio e la promissio iurata liberti, produttivi di
obbligazione uno loquente, cioè sulla base della dichiarazione orale della sola parte che si
obbliga, senza che occorra la precedente domanda del futuro creditore.
a. Della dotis dictio, e della sua scomparsa in età postclassico-giustinianea, già abbiamo
detto esaminando la costituzione di dote. L'obbligo nascente da dotis dictio è sanzionato,
in età classica, da un'azione apposita, di cui non abbiamo sicure notizie.
b. Del regime del iusiurandum liberti già abbiamo detto esaminando la condizione dei
liberti. L'obbligo da esso nascente è sanzionato da un'actio operarum, di natura incerta.

11. Contratti letterali.

Come esempio tipico di obligatio litteris contracta Gaio ricorda il nomen transcripticium,
istituto scomparso in età postclassico-giustinianea. Si tratta di un contratto letterale, concluso
tramite annotazione in uscita, cioè in conto di credito verso un terzo, effettuata dal pater
familias nel suo libro contabile delle entrate e delle uscite, che determina il nascere
dell'obbligazione a carico del terzo, indicato quale debitore. La corrispondente annotazione in
entrata, cioè in conto di debito, da parte del terzo nel suo libro contabile, se non è necessaria al
nascere dell'obbligazione, serve tuttavia come elemento di prova dell'avvenuto contratto, che
presumibilmente presuppone l'accordo intervenuto tra le parti.
Il nomen transcripticium ha sempre a oggetto una somma di danaro già dovuta in base a
obbligazione preesistente. La transcriptio avviene in due modi:
- a re in personam, quando la preesistente obbligazione derivante da altra causa venga
sostituita con l'obbligazione fondata sull'annotazione contabile;
- a persona in personam, quando venga sostituito il soggetto attivo o il soggetto passivo della
preesistente obbligazione.
L'obbligo è sanzionato dall'actio o condictio certae creditae pecuniae.
Ai nomina transcripticia Gaio contrappone i nomina arcaria, crediti derivanti da effettivo
versamento di danaro a mutuo (e quindi vincolanti anche per i peregrini, poiché il mutuo è iuris
gentium), la cui registrazione nel libro dei conti serve come mera documentazione del credito
preesistente, che resta inalterato.
Ancora Gaio ricorda, quali fonti di obligatio litteris contracta, il chirografo e la singrafe,
dichiarazioni documentali di riconoscimento di debito, precisando tuttavia trattarsi di istituti
vincolanti i soli peregrini.
Il Digesto giustinianeo ignora la categoria dell'obligatio litteris contracta, che è viceversa fatta
rivivere nelle
Istituzioni giustinianee, ove si considera obbligato unicamente e direttamente in base alla
scriptura (decorso il termine per l'esperimento della querela o exceptio non numeratae
pecuniae) colui che si sia impegnato per iscritto alla restituzione di una somma che era in
procinto di ricevere a mutuo ma che in effetti non gli è stata consegnata.

12. Compravendita.

La compravendita (emptio venditio) è un contratto consensuale, per il quale un soggetto


(venditore) si impegna a far avere il pacifico godimento di una cosa ad altro soggetto
(compratore), che a sua volta si impegna a pagarne il prezzo.
In epoca primitiva, quando non vi era la moneta, esisteva il semplice baratto, poi si hanno altri
due stadi:

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- uno stadio di vendita reale (scambio immediato di cosa contro prezzo), attuata per le res
mancipi nella forma della mancipatio e per le res nec mancipi per il tramite di una doppia
traditio;
- uno stadio di vendita obbligatoria attuata con ricorso a una duplice stipulatio. La
compravendita obbligatoria meramente consensuale è sorta nel III secolo a. C. nell'ambito
del commercio internazionale, e si è estesa nel corso del II secolo a. C. anche ai rapporti
tra cittadini; il suo riconoscimento si fonda sull'idea della bonafides.
Oggetto della compravendita: qualsiasi cosa (merx, concetto comprensivo delle sole cose mobili
a esclusione degli schiavi), sia essa mancipi o nec mancipi, corporale o incorporale.
- Pur partendo dal principio che non si abbia compravendita se non esiste attualmente la cosa
da vendere, la giurisprudenza è tuttavia pervenuta ad ammettere la validità di una vendita
di cosa futura a condizione che la cosa venga a esistenza (c. d. emptio rei speratae),
nonché di una vendita (aleatoria) di cosa futura indipendentemente dal fatto che la cosa
venga o meno in essere (c. d. emptio spei).
- Non si ammette la validità di una compravendita di cose di genere, individuabili cioè solo in
base all'appartenenza a un dato tipo, sempre che non se ne precisi l'appartenenza a un
ambito determinato.
- Nulla è la vendita di cosa in proprietà del compratore, a meno che le parti non abbiano
scientemente concluso il contratto allo scopo di far avere il possesso della cosa al
proprietario non possessore.
- Nulla è altresì la vendita di res extra commercium, salvo che il compratore sia in buona
fede, ne ignori cioè l'incommerciabilità;
- nulla è la vendita di un homo liber come schiavo, salvo che il compratore lo abbia
comprato in buona fede.
Il prezzo deve consistere in denaro. Il prezzo deve essere altresì certo: ma, mentre non è
possibile rimetterne la determinazione a una delle parti, era controverso in diritto classico se si
potesse rimetterla a un terzo, questione risolta in senso affermativo da Giustiniano. Mentre poi
in diritto classico la determinazione del prezzo era lasciata al libero incontro delle volontà delle
parti, già in età postclassica si richiede che il prezzo debba essere iustum (o verum), cioè
proporzionato al valore della cosa, statuendo, a favore di chi abbia venduto una cosa per un
prezzo inferiore alla metà del suo valore, la possibilità di ottenere la rescissione della vendita
(c. d. laesio enormis), salvo rimanere al compratore la scelta tra restituire la cosa e pagare la
differenza occorrente per raggiungere il giusto prezzo.
Conclusione della compravendita: La compravendita si conclude con il semplice consenso delle
parti, in qualsiasi forma esso sia manifestato: la consegna di un'arrha (consistente in un oggetto,
in genere un anello, o in una somma di denaro) da parte del compratore al venditore(età
classica), costituisce puramente un elemento di prova dell'avvenuto consenso; l'arra dovrà essere
restituita al compratore o, se consiste in una somma di denaro, andrà a scomputo del prezzo. In
età postclassica si richiede invece, a partire da Costantino, per la conclusione di vendite
immobiliari, la testimonianza dei vicini e la documentazione scritta, cui si aggiunge, alla metà
del V secolo, il requisito dell'insinuatio.
Giustiniano ritorna in parte al regime classico, lasciando libertà alle parti di concludere la
vendita consensualmente ovvero per atto scritto: in questo ultimo caso la compravendita non
sarà validamente conclusa se non con l'adempimento di tutte le formalità, e sino a quel
momento le parti non saranno minimamente impegnate a meno che non si sia avuto uno scambio
di arre tra di esse: dette arre acquistano funzione penitenziale, nel senso che la parte
responsabile della mancata conclusione o del mancato adempimento del contratto perderà
quelle date e dovrà restituire nel doppio quelle ricevute.
Gli obblighi del compratore. Dalla compravendita nasce, per il compratore, l'obbligo di
trasferire al venditore la proprietà della somma di denaro costituente il prezzo: inoltre di
pagarne gli interessi, a partire dal momento al quale è stato fissato tra le parti il termine per il
pagamento del prezzo ovvero dal momento in cui il compratore ha ricevuto la cosa.
Gli obblighi del venditore.
a. In ordine al trasferimento della cosa: Nasce per il venditore, anzitutto l'obbligo di far avere
il pacifico godimento (habere licere) della cosa al compratore, non già di trasferirgliene la
proprietà (una espressa assunzione dell’obbligo di trasferire la proprietà della cosa, in
cambio di un prezzo, escluderebbe l'esistenza della compravendita, individuando un'ipotesi
di c. d. contratto innominato); è invece ammessa l'espressa assunzione, da parte del
venditore, dell'obbligo di effettuare un atto traslativo di proprietà, quale la mancipatio o la

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giustinianeo, le disposizioni degli edili curuli sono anzitutto estese ai vizi di qualsiasi oggetto
di compravendita; inoltre la guranzia per i vizi occulti è vista discendere automaticamente
dalla compravendita.
La tutela giudiziaria della compravendita. Le obbligazioni reciproche del compratore e del
venditore sono sanzionate dalle azioni, rispettivamente, empti (o ex empto) e venditi (o ex
vendito), civili e di buona fede. Il venditore risponde, oltreché di dolo e di colpa, pure di
custodia circa la cosa venduta, dal momento della conclusione del contratto al momento della
consegna al compratore. Quanto alla sopportazione del rischio
(periculum) del perimento o del deterioramento della cosa venduta dovuti a forza maggiore,
dicono le fonti giustinianee che essa grava sul compratore (periculum est emptoris) a partire dal
momento della perfezione (perfectio) del contratto, non necessariamente coincidente con
quello della sua conclusione benché anteriore al momento della consegna della cosa, con la
conseguenza che il compratore rimane egualmente
tenuto a pagare il prezzo, malgrado l'avvenuto perimento o deterioramento fortuito della cosa:
a partire dallo stesso momento spetterà, corrispettivamente, al compratore ogni incremento
(commodum) della cosa stessa.
I patti aggiunti alla compravendita. Il carattere di buona fede delle azioni empii e venditi
permette infine
al giudice di tener conto, essendo chiamato a giudicare ex fide bona, di pattuizioni aggiunte in
continenti all'atto della conclusione del contratto. Tre sono particolarmente usuali nella prassi:
- a favore del venditore, l'in diem addictio e la lex commissoria, con le quali il venditore
stesso si riserva di recedere dal contratto entro un dato termine se trova un compratore a
condizioni migliori o, rispettivamente, se il compratore non gli paga il prezzo;
- a favore del compratore il c. d. pactum displicentiae, per cui il compratore stesso si
riserva di recedere dal contratto entro un dato termine, se la cosa comprata non risulta di
suo gradimento.
In età classica si è giunti a costruire il contratto di compravendita come se fosse concluso pure,
con annesso un patto di risoluzione a sua volta sospensivamente condizionato: allora, al
verificarsi della condizione, la parte che avesse già effettuato la sua prestazione potrà
chiederne la restituzione con l’azione contrattuale, mentre solo in diritto giustinianeo si afferma
l'immediata e automatica risoluzione degli effetti traslativi nel frattempo prodotti da eventuale
traditio, con possibilità, da parte del tradens, di esperire direttamente la rei vindicatio contro
l’accipiens.

13. Locazione-conduzione.

La locazione conduzione (locatio conductio) è un contratto consensuale, per il quale un


soggetto si impegna, dietro il corrispettivo di una mercede, a prestare a un altro soggetto il
temporaneo uso o sfruttamento di una cosa ovvero un'attività lavorativa o un servizio.
Quanto alle origini probabilmente deriva dalla antica concessione di terra effettuata dai
proprietari patrizi ai proprii clienti, e dalla messa a disposizione della propria attività da parte
di un lavoratore libero, in qualità di cliente, a favore di un patronus patrizio. È riconosciuto
relativamente tardi quale contratto consensuale, sull'esempio della compravendita con cui
presenta notevoli analogie:
- è anch'esso consensuale e iuris gentium;
- pure per esso il riconoscimento si fonda sull'idea della bona fides, che funge altresì da
criterio normativo del suo regolamento.
Tipi di locazione. Vi è un’ampia nozione del locare, inteso come collocare o mettere a
disposizione, cui fa riscontro il conducere, inteso come prendere con sé o assumere. La
giurisprudenza individua, in via di interpretazione ispirata al criterio della bona fides, tutta una
serie svariata di situazioni tipiche. Si distinguono in proposito, tradizionalmente, tre tipi di
locazione:
• la c. d. locatio conductio rei, ove un soggetto, locatore, si impegna a prestare ad altro
soggetto, conduttore, il temporaneo uso o sfruttamento di una cosa dietro corrispettivo di
una mercede;
• la c. d. locatio conductio operarum, ove un soggetto, locatore, si impegna a prestare
temporaneamente ad altro soggetto, conduttore, la propria attività lavorativa dietro
corrispettivo di una mercede;

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• la c. d. locatio conductio operis, ove un soggetto, conduttore, si impegna a prestare ad
altro soggetto, locatore, un determinato lavoro o servizio in ordine di regola a una res
messagli all'uopo a disposizione dal locatore dietro corrispettivo di una mercede.
Come si vede, obbligazione tipica di una delle due parti contraenti è sempre quella di prestare
la mercede (merces): si discuteva in diritto classico se essa potesse consistere in cosa diversa
dal danaro, questione
risolta in senso negativo da Giustiniano (identificando tale caso come contratto innominato).
Mentre nella locatio conductio rei e operarum è il conduttore che presta la mercede, nella
locatio conductio operis è il locatore che la presta.
La tutela giudiziaria. Le obbligazioni reciproche del locatore e del conduttore sono sanzionate
dalle azioni, rispettivamente, locati (o ex locato) e conducti (o ex conducto), civili e di buona
fede: la responsabilità dei soggetti contraenti variano a seconda dei diversi tipi di locazione:
• In base a c. d. locatio conductio rei:
- il locatore è obbligato verso il conduttore (detto colonus se di terreni, inquilinus se
di case) a prestargli l'uso o anche lo sfruttamento di una cosa (che può non essere di
sua proprietà in quanto sia ad es. cosa presa in locazione dal locatore e da lui a sua
volta sublocata) e quindi a mantenere la cosa stessa in condizioni idonee e a
rifondere al conduttore le spese necessarie da lui sostenute;
- al conduttore non è riconosciuto né il possesso né un diritto reale sulla cosa (salva
l'ipotesi pubblicistica della locatio di ager vectigalis).
- Il locatore risponde, di massima, per dolo, colpa e custodia, risultando liberato solo
dalla forza maggiore.
- Il locatore è altresì tenuto a risarcire i danni derivanti al conduttore da vizi della
cosa se gliene avesse dichiarato l'assenza o comunque se gliel'avesse dolosamente
fatta presumere.
- Il conduttore è obbligato verso il locatore a pagare la mercede alla scadenza
pattuita o a locazione finita: la mercede, consistente di regola in danaro, può, in
ipotesi di locazione di fondo rustico, essere fissata in una quota parte dei prodotti
del fondo (c. d. colonia parziaria); l'obbligo di pagare la mercede viene meno
quando, per qualsiasi causa anche di forza maggiore, il conduttore non ottenga dal
locatore l'uso o lo sfruttamento della cosa (con possibilità di parziale diminuzione
della mercede in ipotesi di parziale venir meno della possibilità di uso o sfruttamento
della cosa).
- Il conduttore è altresì obbligato a conservare in buono stato la cosa per restituirla al
locatore a locazione finita: la sua responsabilità è fissata nei limiti della custodia.
- La durata della locazione può essere stabilita dalle parti a tempo indeterminato
ovvero per un dato periodo: a essa si può porre unilateralmente fine, ma solo sul
presupposto di un inadempimento imputabile alla controparte nel secondo caso; se,
alla scadenza del termine prefissato, il conduttore continua indisturbato nell'uso o
godimento della cosa, s'intende tacitamente rinnovato il contratto.

• In base a c. d. locatio conductio operarum,

- il locatore è obbligato verso il conduttore a prestare la propria attività lavorativa (la


sua è una obbligazione di mezzi), dalla quale è esclusa l'attività di natura
intellettuale (c. d. operae liberales), per la cui retribuzione (honorarium) si è giunti
solo nella tarda età classica ad ammettere la possibilità di sanzione giuridica in sede
di cognitio extra ordinem. Il locatore risponde nei limiti del dolo e della colpa;

- il conduttore è obbligato al pagamento della mercede, per tutta la durata del


contratto, anche quando, per causa a lui non imputabile, il locatore non ha prestato
la propria attività di lavoro, nei limiti in cui non abbia nel frattempo ricevuto
mercede da altro conduttore.

• In base a c. d. locatio conductio operis

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Non è necessario vi sia eguaglianza e nemmeno omogeneità tra i conferimenti dei diversi soci;
non è tuttavia ammessa la partecipazione alla società di un socio che non conferisca nulla.
Quando la società importi il conferimento di beni, essa da luogo a una situazione di condominio:
perché ciò si verifichi, occorrerà la conclusione dei negozi traslativi richiesti dalla natura dei
singoli beni (mancipationes o in iure cessiones se si tratta di res mancipi, traditiones se si tratta
di res nec mancipi), in quanto di per sé il contratto di società non produce altro che
conseguenze obbligatorie; in ipotesi di societas omnium bonorum tuttavia il diritto giustinianeo
ammette che la costituzione del condominio sui rispettivi beni tra i singoli soci avvenga senza
bisogno di apposito atto traslativo.
Nasce in secondo luogo l'obbligo reciproco tra i soci di ripartire tra di loro i profitti e le perdite
della gestione comune, vale a dire di conferire i guadagni e di rimborsare i danni e le spese
derivanti ai consoci da detta gestione: se nulla è stato stabilito dai soggetti contraenti, la
ripartizione (dei profitti come delle perdite) va effettuata per parti eguali tra i soci, ma si
ammette la validità di deroga convenzionale; sempre se nulla è stato in contrario stabilito, la
ripartizione degli utili deve essere effettuata in proporzione identica a quella delle perdite, ma
si ammette la validità di deroga convenzionale, che giunga persino a esimere totalmente dalla
sopportazione delle perdite un socio cui è riservata una partecipazione agli utili, purché non
giunga a escludere totalmente dalla partecipazione agli utili un socio cui è riservata una sia pur
parzialmente la sopportazione delle perdite (societas leonina, ritenuta invalida). La
determinazione delle quote di partecipazione ai profitti e alle perdite della società può essere
rimessa all'arbitrio di un terzo, ovvero anche di una delle parti contraenti, purché si tratti di
arbitrium boni viri e non di arbitrium merum.
Tutela giudiziaria della società. Le obbligazioni reciproche derivanti dal contratto di società
sono sanzionate dall’actio pro socio, civile e di buona fede. Sanziona una responsabilità di
regola soltanto per dolo, ma talora anche per colpa, imperitia, custodia; in diritto giustinianeo
si generalizza il criterio della responsabilità per colpa, intesa però come culpa in concreto.
Importa, per la fiduciarietà del vincolo infranto, l'infamia del condannato. Può competere in
concorso con l'actio communi dividundo quando dalla
società sia derivata una situazione di condominio.
Scioglimento della società. Il rapporto di società viene meno:
- per volontà di tutti i soci (dissensus) o anche di uno solo tra essi (renuntiatio o recesso
unilaterale), che può essere implicitamente manifestata con l'esperimento dell'actio pro
socio: lo scioglimento della società non fa venir meno gli obblighi creatisi in precedenza tra
i soci né esime il recedente dal conferimento degli utili in vista dei quali egli abbia
eventualmente effettuato con dolo il recesso nonché dal risarcimento dei danni
eventualmente provocati dal suo intempestivo recesso;
- il recesso opera anche in ipotesi di espresso patto in contrario precedentemente concluso
tra le parti.
- Il rapporto di società viene altresì meno in ipotesi di morte, capitis deminutio, procedura
concorsuale sui beni anche di uno solo dei soci.
- Viene meno infine per raggiungimento dello scopo per cui la società si è costituita o per
estinzione o sopravvenuta incommerciabilità dei beni messi in comune.
Sciolta la società per causa attinente a uno solo dei soci, gli altri possono costituirne una nuova
tra di loro; non è ammessa la continuazione della società con l'erede del socio defunto,
malgrado patto contrario e ad eccezione della societas publicanorum; l'erede subentra tuttavia
nei singoli rapporti obbligatori già precedentemente costituitisi o in via di costituzione tra i soci.
Efficacia. La società produce effetti solo tra i soci, non essendo riconosciuta, fatta eccezione
per la societas publicanorum, quale corporazione avente una qualche capacità giuridica; i negozi
conclusi con i terzi da un socio producono effetti esclusivamente nella sua sfera giuridica.

15. Mandato.

Il mandato (mandatum) è un contratto consensuale, per il quale un soggetto (mandatario) si


impegna verso altro soggetto (mandante) a gerire gratuitamente uno o più affari altrui, salvo
aver diritto verso il mandante al rimborso delle spese e dei danni incontrati nella gestione.
Il mandato è stato riconosciuto come contratto consensuale intorno al II secolo a. C., sulla base
dell'idea della fides bona, che funge altresì da criterio normativo del suo regolamento
(presuppone tra i contraenti un rapporto di reciproca fiducia); è contratto di ius gentium.

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Gli obblighi del mandatario. Nasce, per il mandatario, l'obbligo di condurre a termine l'incarico
assuntosi e di riversarne le conseguenze nella sfera giuridica del mandante. Tale incarico può
essere di svariata natura, di solito giuridica, consistendo per lo più nella conclusione di negozi
giuridici o di atti processuali, ma anche di fatto: può altresì consistere nella prestazione di
attività di natura intellettuale, che secondo la valutazione sociale non sarebbe suscettibile di
essere retribuita (e quindi di costituire oggetto di una locatio conductio operarum) e che solo
nella tarda età classica è resa remunerabile in sede di cognitio extra ordinem.
L'incarico deve essere assunto, perché il mandato sia valido:
- nell’interesse del mandante (mandatum mea gratia), o
- nell’interesse del terzo (mandatum aliena gratia),
- non invece nell'esclusivo interesse del mandatario (mandatum tua gratia), a meno che non
si tratti di mandato di dare a credito, che configura un negozio di garanzia personale
dell'obbligazione.
La validità dei mandati mea e aliena gratia si ha quando sia in essi riscontrabile un interesse
eventuale, rispettivamente diretto e indiretto, del mandante, tale da fondare la responsabilità
del mandatario per la mancata esecuzione dell'incarico; l'invalidità viceversa del mandato tua
gratia deriva dall'impossibilità, in tal caso, di configurare analoga responsabilità del mandatario,
il quale non risulterebbe quindi obbligato all'esecuzione dell'incarico; l'eccezionale validità poi
del mandato tua gratia in ipotesi di mandato di dare a credito è ammessa per ragioni equitative,
scorgendosi in detta ipotesi un'assunzione di responsabilità da parte del mandante verso il
mandatario per il buon esito dell'operazione creditizia da questi effettuata, che si ritiene degna
di tutela pur in deroga alla struttura normale del mandato. E nullo, in diritto classico, il
mandatum post mortem, cioè il mandato da eseguirsi dopo la morte o del mandante o del
mandatario; il diritto giustinianeo ne ammette viceversa la validità.
Gli obblighi del mandante. Dal mandato non nasce, per il mandante, l'obbligo di retribuire il
mandatario per l'incarico svolto: caratteristica essenziale del mandato è infatti la sua gratuità.
Nasce tuttavia l'obbligo di assumere nella propria sfera giuridica le conseguenze della gestione
del mandatario, sempreché questi non ubbia ecceduto i limiti dell'incarico ricevuto, e di
rifondergli ogni spesa o danno incontrati nell'esecuzione dell'incarico.
Tutela giudiziaria del mandato. Gli obblighi del mandatario sono sanzionati dall'actio mandati,
civile e di buona fede. Essa sanziona una responsabilità per dolo, che comprende pure ipotesi di
colpa considerate violazioni della fides, e importa l'infamia del condannato. A loro volta gli
obblighi del mandante sono sanzionati da actio mandati contraria.
L’estinzione del mandato. Il mandato viene meno:
- per avvenuta esecuzione;
- sopravvenuta impossibilità di esecuzione;
- per sopravvenuto termine;
- per volontà anche di uno solo dei soggetti contraenti (recesso unilaterale, detto revocatio
se del mandante e renuntiatio se del mandatario);
- per morte di uno di essi.
Bisogna dire tuttavia che:
• L'estinzione del mandato non fa venir meno gli obblighi creatisi in precedenza tra le parti;
• la revoca non esime il mandante dall'obbligo di tener indenne il mandatario da ogni onere
derivantegli da esecuzione del mandato eventualmente iniziata prima di aver avuto
conoscenza della revoca stessa;
• la rinuncia non esime il mandatario dall'obbligo di risarcire i danni eventualmente provocati
da sua rinuncia intempestiva o comunque ingiustificata;
• la morte del mandante non esime l'erede di lui dall'essere obbligato verso il mandatario che
esegua il mandato nell’ignoranza dell’avvenuta morte del mandante;
• la morte del mandatario non esime l'erede di lui dall'obbligo di condurre a termine
l'esecuzione del mandato già iniziata dal de cuius.
Effetti. Produce effetti solo tra le parti contraenti; verso i terzi ha solo il valore di autorizzare il
mandatario a compiere determinati atti nell'interesse del mandante.

16. Contratti innominati.

Per contratti innominati si intendono, per diritto classico, quelle convenzioni obbligatorie che,
non rientrando in alcuno dei tipi contrattuali sanzionati da apposite azioni proposte nell'albo,
trovano sanzione da parte del pretore tramite concessione di azioni in factum per lo più

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decretali, cioè concesse di volta in volta mediante decretum; per diritto giustinianeo, sono
contratti innominati quelle convenzioni genericamente sanzionate da un'actio praescriptis
verbis.
Tali convenzioni sono dette contractus; quanto alla loro qualifica classica di conventiones quae
non transeunt in proprium nomen contractus, essa si basa sull'assenza di un nomen edittale, cioè
di un'apposita sanzione proposta per esse nell'albo pretorio.
I contratti innominati trovano riconoscimento, a partire dall'ultima età repubblicana, sul
presupposto di un sistema di tipicità contrattuale, per cui diritto civile e diritto pretorio
attribuiscono effetto solo a singole determinate figure contrattuali, sanzionate da azioni edittali
tipiche. A convenzioni che non rientrino in alcuna di tali figure si attribuisce rilevanza giuridica
soltanto quando risultino avverati i presupposti della
concessione di mezzi processuali di più generale portata, quali la condictio civilistica (azione
fondata sulla avvenuta datio traslativa di proprietà, che risulti priva di causa, e con la quale si
chiede la mera restituzione di quanto si è dato) o l’actio doli pretoria (azione penale fondata sul
dolo della controparte, che è sussidiaria e quindi presuppone l'inesistenza di un obbligo alla
controprestazione sanzionato da azione contrattuale). Ma per ovviare all'esigenza, sentita nella
pratica, di un superamento della rigorosa tipicità contrattuale, interviene il pretore, dando
riconoscimento, sia pur solo decretale anziché edittale, a nuove figure contrattuali. Si tratta di
convenzioni che non possono farsi rientrare in alcuna figura tipica di contratto, pur avvicinandosi
a una di esse (in particolare, a un contratto consensuale o reale) o lasciando incerto a quale di
queste debbano essere ascritte. Si tratta di convenzioni per lo più bilaterali, in quanto dirette
allo scambio di due prestazioni, e un’azione (civile) o allora ammessa solo sul presupposto che
una parte abbia adempiuto la propria.
Si trattava inizialmente di azioni in factum decretali, non edittali; successivamente furono
considerate come vere e proprie azioni contrattuali per inadempimento, dirette a ottenere la
condanna della controparte al risarcimento del danno. È tuttavia probabile che, almeno, per la
figura dell'aestimatum, si sia giunti a proporre nell'albo pretorio la formula di un'azione edittale;
è inoltre probabile che dette azioni a tutela dei contratti innominati venissero già chiamate dai
classici, oltreché in factum, anche praescriptis verbis, con riferimento a una specifica
praescriptio inserita col tempo nella demonstratio della relativa formula. In ogni caso,
scomparso ormai il dualismo tra ordinamento civile e pretorio, il diritto giustinianeo ammette,
come mezzo generale a tutela di ogni contratto innominato, un’azione per inadempimento
variamente denominata, il più spesso actio praescriptis verbis, o anche incerti o civilis incerti o
civilis in factum e considerata di buona fede; in concorrenza con essa spetta inoltre, nelle
ipotesi di do ut des e do ut facias, la condictio per ottenere la restituzione della cosa; si
conserva infine, in presenza dei presupposti del dolo, l'esperibilità dell'actio doli, malgrado
l'avvenuto riconoscimento del generale obbligo alla controprestazione sanzionato dall'actio
praescriptis verbis.
Principali figure di contratto innominato.
a. Aestimatum. L'unica figura probabilmente già sanzionata in età classica da azione edittale
apposita è quella dell’aestimatum. Si tratta di un negozio per cui si da ad altri una cosa,
stimata, con l'obbligo da parte dell'accipiente di restituire la cosa o di pagarne la stima
prefissata: il vantaggio, che l'accipiente può ricavarne, è costituito dalla possibilità di
vendere la cosa a terzi per un prezzo superiore alla stima, trattenendosene la differenza.

b. Inspiciendum o experiendum dare. Consiste nell'accordo per cui un soggetto consegna ad


altri una cosa affinché ne determini o ne faccia determinare il valore: tale valutazione può
avvenire nell'interesse esclusivo di una delle due parti ovvero nell’interesse di entrambe.

c. Permutatio. La permuta è un accordo diretto allo scambio di cosa contro cosa: di contro
all'opinione sabiniana, che ravvisa nella permuta una specie di vendita sul presupposto che
il prezzo possa consistere anziché in danaro pure in una cosa infungibile, si afferma
l'opinione proculiana per cui la permuta non configura compravendita, bensì ipotesi di c. d.
contratto innominato.

d. Altre frequenti figure di contratti innominati sono costituite da negozi che si avvicinano al
deposito, al comodato, al mandato e alla locazione conduzione, pur differenziandosene

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per essere pattuita tra le parti una retribuzione (con esclusione pertanto del requisito
della gratuità essenziale ai tre primi summenzionati contratti) ma non consistente in una
certa merces (come sarebbe richiesto per avere locazione).

Ulteriori figure sono riconosciute dal diritto giustinianeo.


a. È questo il caso della transactio o transazione, accordo tra le parti diretto a dare nuovo
regolamento a un rapporto già esistente tra di esse, ma sulla cui validità o contenuto si
abbiano incertezze: in diritto classico detto accordo, se concluso nella forma della
stipulatio, risulta sanzionato dalla relativa actio ex stipulatu, altrimenti, in quanto privo
di forma, determina una mera tutela in via di eccezione; nell'ultima età classica, sembra
essergli riconosciuta tutela in via di azione, concessa utilmente sul presupposto fittizio
dell'avvenuta stipulatio; tale azione è presentata quale praescriptis verbis in un testo del
Codice di Giustiniano.
b. Ed è ancora il caso del precarium o precario, negozio per cui un soggetto (precario dans)
concede ad altro soggetto (precario accipiens o precarista) una cosa, di cui l'accipiente
acquista il possesso ad interdicta ma non ad usucapionem, con la facoltà di goderne, ma
con l'obbligo di restituirla a richiesta: a sanzione di tale obbligo spetta in diritto classico un
apposito interdetto restitutorio (interdictum de precario), mentre in diritto giustinianeo è
estesa l’actio praescriptis verbis.

17. Patti.

Per patto (pactum o pactio) s'intende un mero accordo di volontà, o convenzione, tra due o più
soggetti, privo di forma.
Il patto di per sé (nuda pactio) non è di regola produttivo di obbligazione, e quindi sanzionato da
azione, bensì solo eventualmente produttivo di effetti estintivi dell'obbligazione, specie in virtù
della generica concessione dell’exceptio pacti ad opera del pretore.
Il patto può anche costituire clausola convenzionale accessoria a un contratto (pactum
adiectum), è in quanto tale può avere efficacia variamente modellatrice del rapporto
obbligatorio nascente dal contratto medesimo.
In diritto classico con l'azione contrattuale non potevano farsi valere patti aggiunti, mentre, se si
trattava di azione di buona fede, potevano farsi valere i patti aggiunti purché conclusi in
continenti (cioè al momento stesso della conclusione del contratto) e probabilmente anche
quelli conclusi ex intervallo (cioè in un momento successivo) che venissero a modificare un
precedente patto concluso in continenti. In diritto giustinianeo si afferma inoltre la possibilità
di far valere con l'azione contrattuale pure patti aggiunti in continenti a contratti non di buona
fede, in specie alla stipulazione.
Si parla poi, in dottrina, di patti pretori che sarebbero convenzioni obbligatorie sanzionate da
apposita tutela pretoria: nella categoria si fanno rientrare il constitutum, i recepta e il
iusiurandum c. d. voluntarium.
- Quanto al constitutum e ai recepta, si tratta di promesse di adempimento o di assunzioni di
responsabilità, munite dal pretore di apposita sanzione, che non presentano una precisa
configurazione pattizia.
- Quanto poi al giuramento, il pretore ha concesso al creditore un’actio in factum diretta ad
accertare unicamente l’avvenuta prestazione o remissione del giuramento, sul presupposto
che il creditore abbia giurato, anteriormente alla litis contestatio, «dari sibi oportere»
ovvero si sia dichiarato pronto a giurare e il debitore abbia rimesso il giuramento: il
giuramento tuttavia è rilevante di per sé, indipendentemente da una eventuale conventio
con la quale le parti ne abbiano convenuto la prestazione e fissato il tema, né i giuristi
classici sono mai giunti a individuare un patto nella prestazione del giuramento.

In età postclassico-giustinianea, costituzioni imperiali riconoscono efficacia obbligatoria, e


quindi sanzione in via di azione, a ulteriori convenzioni dette patti legali o conventiones
legitimae. Il diritto giustinianeo riconosce efficacia obbligatoria:
- al patto di costituzione di dote non rivestito della forma della stipulatio o della dotis dictio;
- al patto di donazione;
- al patto di compromesso, cioè all'accordo tra due parti litiganti diretto a deferire la
decisione della controversia all'arbitrato di un terzo. Questo patto era in età classica reso

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operativo in via di azione con ricorso alla conclusione tra le parti di reciproche stipulazioni
aventi a oggetto il pagamento di una penale per il caso di mancata obbedienza alla
decisione dell'arbitro; in diritto giustinianeo è viceversa sanzionato da azione diretta
all'adempimento della sentenza arbitrale quando sia rafforzato dal giuramento delle parti e
dell'arbitro ovvero quando le parti abbiano accettato per iscritto la decisione dell'arbitro o
non l'abbiano impugnata entro dieci giorni.
Ma, più in generale, in età postclassico-giustinianea viene meno la distinzione stessa tra
contratto e patto.
Caduto l'antico formalismo, ogni convenzione può, con qualche limite, presentarsi come
stipulatio.

18. «Constitutum debiti» e «recepta».

Il diritto pretorio è intervenuto a concedere sanzione, in determinati casi, a promesse di


adempimento o ad assunzioni di responsabilità, nelle quali la giurisprudenza classica non è mai
giunta a ravvisare la conclusione di un contratto né a scorgere una precisa configurazione
pattizia: è questo il caso del constitutum debiti e dei recepta.
Constitutum debiti. È la determinazione di un termine perentorio di scadenza entro il quale ci
si impegna ad adempiere un debito preesistente, civile, pretorio, o anche naturale, che
potrebbe pure essere già sottoposto a termine, avente a oggetto una somma di danaro o una
quantità di altri fungibili.
Le fonti non lo qualificano come patto, ed è da ritenere si tratti piuttosto di atto consensuale:
per cui è possibile la sua conclusione tra assenti e senza alcun requisito di forma. La dottrina li
classifica tra i c. d. patti pretori. Verificatosi il mancato adempimento entro la scadenza, il
creditore potrà agire con l'azione fondata sul credito preesistente, che rimane integro, ovvero
con un'apposita azione in factum, proposta dal pretore nell’editto, l’actio de constituta
pecunia: con essa il creditore ottiene una più adeguata valutazione del suo interesse; il debitore
risulta responsabile per il solo fatto del mancato adempimento alla scadenza e quindi anche per
ritardo fortuito nell'adempimento, rimanendo liberato solo in ipotesi di imputabilità al creditore
del mancato o ritardato adempimento.
Col tempo, ancora in età classica si è ammessa la possibilità di apportare varianti, oggettive e
soggettive, al preesistente debito, e soprattutto si è affermata l'applicazione dell'istituto in
funzione di garanzia, quale constitutum debiti alieni. Nel diritto giustinianeo l'istituto si riduce
in pratica a quest'ultima applicazione, e il constitutum è ormai ammesso per debiti aventi
qualsiasi oggetto; il suo regime si modella su quello delle altre forme di garanzia personale
dell'obbligazione.
Receptum. È una assunzione non formale di responsabilità da parte di determinati soggetti,
arbitri, armatori di navi, albergatori e stallieri, banchieri (donde le tre distinte forme di
recepta: arbitrii, nautarum cauponum e stabulariorum, argentarii). Non romana è la
classificazione di siffatte figure, ad opera della dottrina, tra i c. d. patti pretori.
a. Receptum arbitrii è l'assunzione da parte di un arbitro, scelto mediante compromissum da
due soggetti contendenti, del compito di emanare il giudizio sulla controversia sottoposta
alla sua decisione: il pretore accorda nel suo editto, anziché un'azione, mezzi di coercizione
diretti a costringere l'arbitro ad assolvere al compito assuntosi sempreché non sussistano
determinate cause esimenti (excusationes).
b. Receptum nautarum, cauponum, stabulario rum è l'assunzione di responsabilità, da parte
di armatori di navi, albergatori e stallieri, per la sottrazione e il danneggiamento delle cose
portate dai passeggeri o avventori rispettivamente, sulla nave, nell'albergo o nella stalla. A
sanzione di detta responsabilità il pretore concede un'azione edittale in factum, allo scopo
di aggravare la responsabilità normalmente nascente, a carico delle medesime persone, dal
sottostante contratto di locazione.
c. Receptum argentarii è l'assunzione, da parte di un banchiere, dell'impegno di effettuare un
pagamento per conto di un suo cliente: a differenza del constitutum debiti alieni non
presuppone un preesistente rapporto obbligatorio. A sanzione di tale impegno il pretore
accorda un'azione edittale infactum,l’actio recepticia. Giustiniano abolisce il receptum
argentarii, sussumendolo sotto la figura del constitutum debiti alieni.

19. «Pollicitatio» e «votum».

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La pollicitatio in senso tecnico è promessa unilaterale e non formale, effettuata da un privato a
una città, avente il più spesso a oggetto il compimento di un opus di pubblica utilità, ma anche
altre prestazioni, ad es. di danaro. Si distingue tra pollicitatio ob honorem, effettuata cioè in
vista di una carica da ottenere o già ottenuta, e pollicitatio non ob honorem: distinzione alla
quale sembra sovrapposta dai Giustinianei quella tra pollicitatio ob iustam causam, effettuata
cioè per arrecare un qualche utile alla città, e pollicitatio sine insta causa.
Il votum è promessa sacrale effettuata a una divinità: è dubbio se essa operasse solo nell'ambito
del diritto sacro ovvero se fosse altresì resa coercibile in sede di cognitio extra ordinem.

20. «Negotiorum gestio».

Per negotiorum gestio si intende la gestione di affari altrui.


L’istituto ha trovato probabilmente originario riconoscimento, intorno alla fine del II secolo a.
C., ad opera del pretore, tramite proposizione di actiones in factum limitate al caso di gestione
degli affari dell'assente o del morto. A tale tutela pretoria dovette affiancarsi, alla metà del I
secolo a. C., una tutela civile, attuata tramite creazione di actiones in ius ex fide bona, che
comprendeva ogni ipotesi di negotiorum gestio che non rientrasse in figure già riconosciute dal
diritto. Si spiega così che la negotiorum gestio abbia potuto ricomprendere anche le gestioni
effettuate dal curator, dal procurator e dall'institor nell'espletamento delle loro funzioni.
Soprattutto, nella tutela appositamente apprestata per la negotiorum gestio vien fatta rientrare
ogni ipotesi di gestione di affari altrui intrapresa spontaneamente, vale a dire per libera
determinazione di volontà da parte del gestore.
Perché vi siano gli estremi per la concessione della tutela della negotiorum gestio, a prescindere
dal requisito della spontaneità o assenza di incarico od officium, occorre:
- che si sia avuta gestione di affari o di un affare, o anche solo un inizio di gestione, non
importa se si tratti di porre in essere atti materiali o giuridici.
- Deve in secondo luogo trattarsi di affare obiettivamente altrui, vale a dire estraneo al
gestore.
- Il gestore deve inoltre avere l'intento di gerire affari altrui (c. d. animus alieni negotii
gerendi), benché sia irrilevante un eventuale suo errore circa l'identità del dominus negotii:
se tuttavia il gestore ha l’intento di depredare il dominus negotii, di ricavare dalla gestione
una utilità propria, si concede egualmente la tutela della negotiorum gestio quanto meno al
dominus contro di lui.
- Deve trattarsi di affare utiliter coeptum, cioè che si presenti, al momento in cui è
intrapreso, conforme agli interessi del dominus negotii, senza richiedersi che l'affare si
risolva effettivamente in un vantaggio per il dominus.
La ratifica da parte del dominus dell'attività gestoria sana l'originaria mancanza di presupposti.
In presenza di detti requisiti, dalla negotiorum gestio sorge, per il gestore, l'obbligo di portare a
termine la gestione intrapresa e di far avere al dominus, alla fine della medesima, quanto abbia
ricavato o avrebbe dovuto ricavare dalla gestione: la responsabilità è prevista per colpa, ed
eccezionalmente per caso fortuito in ipotesi di gestione di affari che non rientrino nella sfera
normale di interessi del dominus. Per il dominus negotii sorge l'obbligo di rimborsare le spese e
risarcire i danni in cui il gestore sia incorso in relazione alla gestione.
A sanzione degli obblighi del gestore e rispettivamente del dominus sono concesse le actiones
(negotiorum gestorum), dette rispettivamente directa e contraria.
Figura particolare di gestione è quella consistente nel provvedere ad un funerale altrui: verso la
fine della Repubblica il pretore ha concesso apposita azione in factum, l’actio funeraria, da
esperirsi contro coloro cui compete di provvedervi, per il rimborso delle spese incontrate.

21. Tutela, comproprietà e legato.

Le fonti giustinianee classificano come quasi contrattuali gli obblighi nascenti da tutela, da
communio incidens e da legato.
a. Tutela. Abbiamo visto gli obblighi che nascono tra tutore e pupillo, sanzionati dall’actio
tutelae, diretta e contraria.
b. Condominio. Allo stesso modo già abbiamo considerato gli obblighi che si possono far valere
con le azioni divisorie, familiae erciscundae e communi dividundo. Si tratta di obblighi
reciproci, sorti durante e in relazione alla situazione di condominio, che, in ipotesi di
condominio derivato da società, possono essere fatti valere, in concorso elettivo, con le

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azioni a tutela di tale contratto ovvero con le azioni divisorie, e, in ipotesi di c. d.
communio incidens, cioè non derivata da contratto di società, possono essere fatti valere
solo con le azioni divisorie, ma presentano ugualmente, con gli obblighi societari, delle
analogie.
c. Legato. Degli obblighi nascenti da legato ci occuperemo viceversa nell'ambito del diritto
ereditario. Basti qui ricordare che, in diritto classico, legati tipici a effetti obbligatori sono
il legatum per damnationem e il legatum sinendi modo, mentre, in base al senatoconsulto
Neroniano, anche il legato per vindicationem, quando non abbia i requisiti richiesti per
produrre effetti reali, è produttivo di effetti obbligatori. Sempre nell'ambito del diritto
classico, effetti obbligatori, riconosciuti in sede di cognitio extra ordinem, si ricollegano
pure al fedecommesso. In diritto giustinianeo, scomparsa la tipicità dei legati, e operatasi la
fusione tra legati e fedecommessi, ogni legato è produttivo di soli effetti obbligatori quando
non presenti i requisiti richiesti per avere effetti reali.

22. Condicio extracontrattuale e indebito arricchimento.

La condictio è, nel processo per legis actiones, un particolare modo di procedere, introdotto
dalla lex Silia, probabilmente nel III secolo a. C., per i debiti di certa pecunia, ed esteso dalla
lex Calpurnia, probabilmente nel II secolo a. C., ai debiti di certa res. Nell'ambito del processo
formulare, la condictio è un’azione civile, in personam, di stretto diritto, nella cui intentio si
afferma l’esistenza di un debito di certa pecunia o di certa res, senza menzionare la causa. Essa
sanziona debiti (come abbiamo già detto) derivanti da tre tipi contrattuali, il mutuo, la
stipulatio e il contratto letterale; ma trova anche applicazione a sanzione dell'indebito
arricchimento.
Per indebito arricchimento si intende, in generale, un qualsiasi aumento patrimoniale non
giustificato dal diritto: nei casi in cui non spettino altre azioni, interviene la condictio, che in
tale applicazione possiamo definire extracontrattuale.
Affinché si abbia arricchimento indebito perseguibile tramite condictio, occorre:
1. in primo luogo l'esistenza di una datio, cioè di un trasferimento, in proprietà quiritaria, di
danaro come di qualsiasi altra cosa corporale, effettuato nei modi richiesti dal diritto;
2. in secondo luogo l'assenza di causa, di una ragione cioè riconosciuta dal diritto sufficiente a
giustificare da parte dell'accipiente la conservazione della cosa in sua proprietà.
In base a tali presupposti nasce per l'accipiente l'obbligo, sanzionato da condictio, di restituire la
cosa della quale è divenuto proprietario in seguito alla datio pur sprovvista di causa.
Il requisito della datio ha subito delle attenuazioni:
a. equivalenti della datio: Si considera sufficiente che l'acquisto di proprietà derivi
- da successiva usucapione
- trattandosi di danaro, da successiva commistione con denaro proprio o da spendita,
effettuate in buona fede dall'accipiente.
- Alla datio sono poi equiparate la delegatio,
- l’acceptilatio.
- la prestazione di un usufrutto
- forse quella di abitazione o di opere.
b. Assenza o illiceità della causa:

L’assenza di causa si verifica in diverse ipotesi:
- Si hanno anzitutto ipotesi di solutio indebiti, cioè di adempimento di obbligazione
inesistente, o anche valida inure civili, ma paralizzabile per via di exceptio: occorre,
perché sia ripetibile il pagato, l'erronea convinzione dell'esistenza del debito, o
dell'assenza di eccezioni che ne paralizzano la coercibilità, non solo da parte
dell'accipiente (che altrimenti commetterebbe furto), bensì anche da parte del dans.
- Si hanno poi ipotesi di datio ob rem (honestam), ovvero ut res sequatur, effettuata cioè
nella previsione di un avvenimento futuro, ad es. la prestazione eseguita per ottenere
dall’accipiente una controprestazione a favore proprio o di altri; se non si verifica
l'avvenimento previsto, la donazione risulterà sine causa e quindi ripetibile.
- Si hanno ancora ipotesi di datio ob rem turpem, effettuata cioè per uno scopo illecito,
ad es. perché l’accipiente commetta un delitto ovvero adempia ad un obbligo cui già di
per sé è tenuto: occorre, perché sia ripetibile quanto è stato dato, che si abbia turpitudo
nel solo accipiens.

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- Si hanno infine ipotesi di datio ob rem iniustam, effettuata cioè in base a una causa alla
cui validità osta un divieto legale, quale sarebbe qualsiasi donazione vendita o mutuo
invalidi.
- In ipotesi invece di datio ob causam (praeteritam), cioè di prestazione eseguita per
retribuire un servizio ricevuto, l'assenza di causa non basta a fondare la ripetibilità del
pagato, in quanto è voluto l'arricchimento conseguente alla dazione, ancorché tale
volontà risulti viziata dall'erronea convinzione della prestazione del servizio da parte
dell'accipiente.

Alla datio sine causa si ricollega il nascere, per l’accipiens, di un simmetrico obbligo di dare, di
restituire cioè quanto abbia ricevuto, o l’eadem res se si tratta di species, o il tantundem se si
tratta di quantitas. Il valore della cosa da restituire è determinato con riferimento al momento
della datio sine causa: l’accipiens deve inoltre restituire frutti e accessioni, mentre non sono
dovuti interessi; egli è liberato solo per impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile della
prestazione; in caso di alienazione della cosa, da lui effettuata in buona fede, si ammette che
divenga oggetto dell'obbligo di restituzione il prezzo ricavato.

Detto obbligo di restituzione è sanzionato dalla condictio (certae pecuniae ovvero certae rei).
Molto risalente è un'applicazione particolare della condictio: la condictio furtiva. Essa compete
al proprietario della cosa rubata contro il ladro: non presuppone quindi un'avvenuta datio, né un
trasferimento di proprietà.
La condictio rappresenta l’unico mezzo processuale concesso dal ius civile a sanzione
dell'indebito arricchimento extracontrattuale. Si tratta di una sanzione assai imperfetta, vuoi
per essere concessa solo in presenza di particolari circostanze, vuoi per essere concepita come
sanzione di un obbligo di restituzione piuttosto che non dell'indebito arricchimento come tale.
A queste lacune del ius civile sopperiscono ius honorarium e ius extraordinarium, con la
concessione di una serie di rimedi:
a. Anzitutto a sanzione dell'indebito arricchimento è spesso applicata l’exceptio doli
quando, in virtù della sua formulazione alternativa, essa si fondi, anziché sull’essere
viziato da dolo l'atto giuridico sul quale si basa la domanda dell'attore, sull'essere dolosa,
per fatti sopravvenuti o per concomitanti circostanze, la deduzione in giudizio della
pretesa da parte dell'attore.
b. Sono poi concesse in varie ipotesi azioni pretorie (in factum) di arricchimento.
Nel diritto giustinianeo il definitivo superamento della tipicità delle situazioni riconosciute dal
diritto classico e dei requisiti civilistici di applicazione della condictio conduce a generalizzare la
sanzione dell'indebito arricchimento.
Il superamento della tipicità delle situazioni riconosciute dal diritto classico risulta
dall'aggiungersi, accanto a tipi di condictio già individuati dai classici a seconda dei presupposti
sostanziali in base ai quali essa compete, e che conservano ormai mero valore classificatorio non
esaustivo, di tre altre figure generali:
- la condictio sine causa, che ricomprende ogni ipotesi non rientrante in altri tipi particolari
di condictio;
- la condictio generalis, che ricomprende ogni ipotesi obbligatoria da contratto, quasi
contratto o delitto, quando sia dovuto un certum;
- la condictio ex lege, che ricomprende ipotesi obbligatorie Iegislativamente previste senza
indicazione del mezzo specifico di sanzione.
Il superamento dei requisiti civilistici di applicazione della condictio risulta poi dalla generale
ammissione, per diritto giustinianeo:
- della condictio cautionis o obligationis, conseguente alla prestazione di una promessa in
forma di stipulatio e diretta a ottenere la liberazione dal debito;
- della condictio liberationis, conseguente alla remissione di un debito e diretta alla
ricostituzione del diritto estinto;
- della condictio servitutis, conseguente alla rinuncia a una servitù e diretta alla
ricostituzione della medesima;
- della condictio possessionis, conseguente a trasferimento di possesso e diretta alla sua
restituzione;
- della condictio chirographi, conseguente alla prestazione di una promessa di cui si sia
rilasciato documento e diretta alla restituzione di esso.

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23. Cosiddette «obligationes propter rem».

In varie ipotesi l'ordinamento romano ricollega a una determinata situazione di un soggetto in


ordine a una cosa (che può essere di proprietà, titolarità di altro diritto reale, possesso o
detenzione) l'esistenza di un rapporto obbligatorio: si parla in proposito, con terminologia non
romana, di obligationes propter rem.
L’ actio ad exhibendum è un'azione civile, in personam, che sanziona l'obbligo di esibire una
cosa mobile. È esperibile essenzialmente, in diritto classico, da chi voglia far valere, in ordine
alla cosa stessa, un'azione reale e, in diritto giustinianeo, da chiunque vi abbia interesse. È
esperibile contro chiunque abbia, in qualità di possessore o detentore, la possibilità di esibire la
cosa e inoltre anche contro chi dolosamente si sia messo in condizione di non poterla più esibire.
È arbitraria, poiché la sua formula e fornita di clausola esibitoria in virtù della quale il giudice
invita il convenuto all'esibizione e solo in mancanza di questa lo condanna nel quanti ea res erit.
Funzione essenziale dell'azione è, in diritto classico, quella di rimedio contro chi, convenuto con
actio in rem relativa a mobili, rifiuti di rem defendere, o in generale contro chi, col proprio
comportamento, renda impossibile l'esercizio dell’azione reale: all'esibizione della cosa
consegue, da parte dell'attore, la possibilità di ottenerne il possesso o, quanto meno, di esperire
l'azione reale. In diritto postclassico-giustinianeo l’actio ad exhibendum risulta applicata in
svariate applicazioni particolari, che non rispondono più a una funzione unitaria.

24. Responsabilità adiettizia.

Abbiamo visto che le persone soggette a potestà (filii familias, schiavi), riconosciuti capaci di
porre in essere validi negozi giuridici, quando pongono in essere negozi obbligatori, questi ultimi
obbligano solo il soggetto a potestà, non l’esercente la potestà, quindi eventualmente ci si
poteva soddisfare solo sul peculio (se filii familias), mentre per gli schiavi si ammetteva che
obblighino se stessi, ma solo naturaliter.
La vasta utilizzazione di soggetti a potestà per la conclusione di negozi giuridici ha fatto tuttavia
sentire ben presto l’esigenza di far cadere direttamente sull’avente potestà la responsabilità
nascente dal negozio obbligatorio contratto dal soggetto a potestà. Il pretore concesse quindi
una serie di azioni, dette adiecticiae qualitatis.
Alcune di queste azioni sono poi state estese a sanzionare la responsabilità del dominus negotii
per negozi obbligatori contratti nel suo interesse, in presenza di determinate circostanze, anche
da persone soggette
all'altrui potestà o addirittura sui iuris.
a. L'actio de peculio et de in rem verso è esperibile contro l'avente potestà per qualsiasi
negozio obbligatorio concluso dal soggetto a potestà, sul presupposto dell'esistenza di un
peculio concesso al soggetto a potestà ovvero di un arricchimento derivato all'avente
potestà dalla conclusione del negozio: l'azione ha formula unica ma con duplice
condemnatio, nei limiti dell'ammontare del peculio e dell'arricchimento, in base alla quale il
giudice è invitato a condannare nei limiti dell'arricchimento e, se questo non c'è o non copre
l'intero ammontare del debito, nei limiti del peculio per la parte restante del debito.
L'entità del peculio si determina comprendendovi anche quanto l'avente potestà abbia
avocato a sé dolosamente (sapendo cioè di nuocere al terzo creditore), e quanto egli debba
al soggetto a potestà e detraendo quanto il soggetto a potestà debba all’avente potestà.

in caso di pluralità di creditori questi, questi si soddisfano uno alla volta secondo l’ordine in
cui hanno fatto valere il loro credito. Se viene a cessare il rapporto potestativo (morte,
emancipazione, alienazione, liberazione, ecc) l’azione è ancora concessa contro l’antico
avente potestà o i suoi eredi, entro un anno, nei limiti in cui il peculio sia ancora in loro
mani; tuttavia in caso di emancipazione o datio in adoptionem del figlio , e di liberazione o
alienazione dello schiavo, risponderanno l’ex soggetto a potestà o l’acquirente la potestà in
quanto il peculio sia loro pervenuto.
b. L’actio tributoria è esperibile contro l’avente potestà per negozi obbligatori conclusi dal
soggetto a potestà nell’esercizio di un commercio nel quale abbia impiegato, con l'assenso
dell'avente potestà, in tutto o in parte il proprio peculio: quanto del peculio è stato
impiegato in tale commercio, e quanto se ne è ricavato, deve servire alla soddisfazione
proporzionale di tutti i creditori in concorso tra loro e con l'avente potestà che vanti
eventuali crediti naturali verso il soggetto a potestà; è un’azione che serve appunto al terzo

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creditore per esigere dall'avente potestà quanto avrebbe dovuto ricavare, e non ha
viceversa ricavato per mano di lui, da siffatto concorso.
c. L’actio quod iussu è esperibile contro l'avente potestà per negozi obbligatori contratti,
dietro sua autorizzazione (iussum), dal soggetto a potestà: il iussum importa assunzione di
responsabilità da parte dell'avente potestà nei confronti del terzo contraente; al iussum è
equiparata la successiva ratifica; l'avente potestà risponde in solidum.
d. L’actio exercitoria è esperibile contro l'armatore per negozi obbligatori contratti dal
capitano della nave nell'esercizio del commercio marittimo cui sia stato preposto
dall’armatore. Il capitano (magister) può anche non essere un soggetto a potestà;
l’armatore (exercitor) risponde in solidum.
e. L’actio institoria è esperibile contro il preponente per negozi obbligatori contratti,
nell’esercizio di un commercio terrestre, da chi vi sia stato da lui preposto (institor):
I'institor può anche non essere un soggetto a potestà; il preponente risponde in solidum.
f. Actio quasi institoria: la azione sopra descritta è stata estesa, da Papiniano, a sanzionare
la responsabilità del preponente per negozi obbligatori contratti dal suo procurator sul
presupposto ulteriore che ne avesse ricevuto mandato specifico; con Diocleziano appare
applicabile tale azione in ipotesi di semplice mandato.

25. Obblighi alimentari.

In età classica avanzata, in sede di cognitio extra ordinem del console si viene riconoscendo un
obbligo legale alla prestazione di alimenti, ulteriormente diffuso per influsso cristiano in età
postclassico-giustinianea, tra:
- liberto e patrono;
- tra ascendenti e discendenti (se la parentela deriva da un legittimo matrimonio);
- tra figli illegittimi e madre;
- in diritto giustinianeo anche tra collaterali (a carico del marito nei confronti della moglie,
del padre verso i figli della concubina).
L'ammontare della prestazione alimentare è stabilito di volta in volta in sede giudiziaria in
relazione alle facoltà dell'obbligato e alle necessità dell'alimentando; l'obbligo vien meno se
gravi offese siano state arrecate dall'alimentando all'obbligato; esso non è trasmissibile agli
eredi salvo che si tratti del padre del de cuius obbligato, che versi in stato di estrema povertà.

26. Obbligazioni da atto illecito: nozioni preliminari.

Già abbiamo visto come taluni atti illeciti considerati lesivi di un interesse privato e qualificati
nelle fonti come delitti (delicta o maleficia) siano passati da un primitivo stadio in cui trovavano
sanzione nella esposizione della persona del colpevole alla vendetta dell'offeso, a uno stadio più
evoluto, compiutamente raggiunto ancora in età preclassica, in cui essi determinano il nascere
di una obbligazione avente a oggetto il pagamento di una somma di danaro, fissata
dall'ordinamento statale, da effettuarsi all'offeso a titolo di pena privata.
E abbiamo altresì accennato che accanto alle quattro principali figure tipi che di delitti già
riconosciute dal ius civile (furto, rapina, iniuria, damnum iniuria datum), sono state poi
riconosciute dal pretore altre figure, alle quali la giurisprudenza classica avanzata ha esteso la
denominazione tecnica di delicta.
Le obligationes ex delicto hanno a oggetto il pagamento di una somma di danaro da parte
dell'autore del delitto all'offesso, il cui ammontare è fissato per lo più in relazione all'entità del
danno prodotto:
- occorre preliminarmente determinare l’entità del danno;
- l’ammontare della pena è poi fissata, a seconda dei casi, nella stima del danno (in simplum)
o in un multiplo di essa (in duplum, in triplum, ecc). Talvolta però la somma è stabilita in un
ammontare fisso e talvolta è demandata al giudice la determinazione equitativa.

Il pagamento della somma di danaro è imposto a titolo di pena: solo indirettamente ne può
derivare, a vantaggio del reo, il risarcimento del danno. Dal principio della personalità della
pena, quale sanzione afflittiva, discendono varie conseguenze:

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a. solidarietà cumulativa tra più correi: ciascun correo è tenuto a pagare l'intera pena,
secondo i princìpi della solidarietà cumulativa.
b. Cumulo con obbligo di risarcire il danno: dal medesimo delitto può derivare per il reo
una responsabilità diversa da quella penale, diretta a far avere all'offeso il risarcimento
del danno e sanzionata da apposita azione reipersecutoria, che si cumula con la
responsabilità sanzionata da azione penale, secondo i principi del concorso di azioni.
c. intrasmissibilità dal lato passivo: la pena colpisce soltanto l'autore del delitto: non
quindi l’avente potestà su di lui, nei cui confronti si configura una responsabilità nossale,
sanzionata da apposite azioni nossali; e nemmeno gli eredi di lui, nei confronti dei quali
si potrà solo proseguire l’azione penale eventualmente già intentata contro l'autore del
delitto, ovvero intentare un'azione non penale per quanto sia derivato loro dal delitto
stesso.
d. intrasmissibilità dal lato attivo per danni alla persona: Quando il danno prodotto dal
delitto sia di natura personale e non patrimoniale, come avviene nel caso tipico
dell’iniuria, la pena può essere richiesta solo dall'offeso, non dai suoi eredi: in tali ipotesi
particolari le obligationes ex delicto si estinguono pertanto con la morte, oltreché del
reo, pure dell'offeso e le relative azioni penali sono, oltreché passivamente, anche
attivamente intrasmissibili.
e. Annualità delle relative azioni pretorie: mentre le azioni penali civili e quelle pretorie
concesse a loro integrazione sono perpetue, le altre azioni penali pretorie possono essere
intentate di regola solo entro l'anno dall'avvenuto delitto; tuttavia in talune ipotesi (così
in tema di rapina) continua a essere esperibile la stessa azione penale, ma soltanto in
simplum anziché in un multiplo della stima del danno arrecato.
In età postclassica la pena privata va decadendo, in seguito:
- alla progressiva configurazione quali illeciti pubblici (crimina), sanzionati con pene
pubbliche, di ipotesi precedentemente configurate quali delitti privati;
- al generalizzarsi, nell'ambito del diritto privato, del principio del risarcimento del danno:
la solidarietà cumulativa tra più correi tende a essere sostituita dalla solidarietà elettiva,
e viene in più casi eliminato il concorso cumulativo delle azioni.

27. Furto.

Il furto è il tipico delitto privato, riconosciuto ab antiquo dal ius civile.


Oggetto di furto è, di regola, solo la cosa mobile; in età classica è suscettibile di furto pure la
persona libera sottoposta al potere altrui. Elemento soggettivo è il dolo, qualificato come
animus furandi o lucri faciendi. Originariamente inteso come asportazione della cosa dalla sfera
di disposizione altrui, il furto raggiunge in età preclassica una maggiore estensione di significato,
sì da ricomprendere ogni danno dolosamente arrecato a terzi in ordine a un loro bene, per poi
subire, nel corso dell'età classica, un processo inverso di delimitazione. Si perviene così a
considerare, come elemento oggettivo del furto, ogni sottrazione di cosa altrui, nella cui
nozione si ricomprende:
- asportazione (ablatio) tipica del furto inteso nell'accezione moderna del termine;
- l'appropriazione di cosa altrui che già era detenuta in base a un determinato titolo
(interversio possessionis) come nella moderna appropriazione indebita;
- l'occultamento del ladro o dell'oggetto rubato (favoreggiamento e ricettazione moderni);
- lo sfruttamento di errore altrui quale si ha nel ricevere un pagamento indebito;
- la sottrazione del mero uso di una cosa (furtum usus);
- la sottrazione di cosa propria all'altrui possesso (furtum rei suae o possessionis).
Si distingue tra furto flagrante (furtum manifestum) e non flagrante (furtum nec manifestum).
Per il furtum manifestum le XII Tavole stabiliscono che:
• se il furto è commesso di notte o il ladro si difende con le armi, il derubato può
legittimamente ucciderlo purché abbia chiamato a sua difesa (e anche come testimoni) i
vicini;
• se il ladro è persona libera, è fustigato e addictus dal magistrato al derubato;
• se il ladro è persona schiava e pubere, è fustigato e precipitato dalla rupe, mentre se è
impubere, viene solo fustigato, salva la responsabilità nossale per il padrone.
In età storica si prevedono altre sanzioni:

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➢ Furtum manifestum. Come conseguenza del furtum manifestum, l'obbligo del ladro di
pagare al derubato una pena pecuniaria nel quadruplo del valore della cosa rubata,
sanzionato dal pretore con l’actio furti manifesti;
➢ Furtum nec manifestum. Per il furtum nec manifestum è stabilito sin dalle XII Tavole
l'obbligo del ladro di pagare al derubato una pena pecuniaria nel doppio del valore della
cosa rubata, sanzionato da actio furti nec manifesti.
➢ Furtum prohibitum. In antico si vedeva un'ipotesi di furtum manifestum nel caso in cui
la cosa rubata fosse ritrovata presso il ladro; invece in età storica il pretore concede al
derubato una apposita actio furti prohibiti del quadruplo del valore della cosa rubata,
contro chi si sia rifiutato di sottostare a perquisizione alla semplice presenza di
testimoni.
➢ Furtum conceptum. È stabilito, sin dalle XII Tavole, l'obbligo di pagare al derubato una
pena pecuniaria nel triplo del valore della cosa rubata, sanzionato da actio furti
concepti, a carico di colui presso il quale la cosa sia stata ritrovata in seguito a
perquisizione alla semplice presenza di testimoni;
➢ Furtum oblatum. Obbligo di contenuto identico a quello predetto, sanzionato da actio
furti oblati, è previsto a favore di colui presso il quale la cosa rubata è stata ritrovata in
seguito a perquisizione alla semplice presenza di testimoni e a carico di chi ve l'abbia
collocata.
➢ Il pretore ha infine concesso al derubato apposita actio furti non exhibiti contro chi,
trovato in possesso della cosa rubata, si rifiuti di esibirla in giudizio.

Legittimato passivo all’actio furti manifesti è solo il ladro, all’actio furti nec manifesti anche il
complice e l'istigatore. Legittimato attivo alle due azioni è, di regola, il proprietario, ma la
giurisprudenza preclassica permette che sia legittimato attivo anche chi vi abbia interesse (es
coloro che rispondono di custodia – es creditore pignoratizio). Si è altresì pervenuti ad
ammettere in taluni casi una duplice legittimazione, ad es., del proprietario pignorante e del
creditore pignoratizio, del proprietario non possessore e del possessore di buona fede, ciascuno
nei limiti del proprio interesse; è comunque negata la legittimazione attiva del possessore di
mala fede o del ladro nonché di chi abbia solo un credito alla futura prestazione della cosa.
L'entità della condanna è determinata in un multiplo, di regola del valore obiettivo della cosa,
valutato nel momento in cui la cosa stessa ha raggiunto il valore massimo.
Le azioni di furto importano l'infamia del condannato.
A partire dalla tarda età classica, la persecuzione privata del furto viene meno prevalendo la
persecuzione pubblica in sede di cognitio extra ordinem criminale; Giustiniano conserva le
actiones furti manifesti e nec manifesti, abolendo le altre.

28. Rapina.

Tra i delitti privati Gaio menziona anche la rapina. In quanto sottrazione violenta di cose altrui,
essa cadeva originariamente sotto le sanzioni previste per il furto. Sul finire dell'età
repubblicana fu previsto in apposito editto l'ipotesi di danni arrecati ad altri con la violenza per
il tramite di una banda armata o comunque all'uopo raccolta: successivamente l'editto fu
modificato nel senso di prevedere espressamente, accanto all'ipotesi di danneggiamento, quella
di sottrazione di beni, effettuata con la violenza. In diritto giustinianeo si fusero le due ipotesi e
venne meno il requisito della violenza armata. Le azioni relative sono nel quadruplum entro
l'anno, poi nel simplum; nel corso dell'età classica si afferma il carattere esclusivamente
penale di tali azioni.

29. Iniuria.

Altro delitto privato è l’iniuria, con cui si indica il delitto consistente in lesioni della personalità
altrui, che non hanno denominazione specifica, data l’assenza di una unica fattispecie tipica.
Già le XII Tavole contemplano sanzioni distinte per tre diversi tipi di lesioni:
- in caso di membrum ruptum, cioè ogni lesione che alteri gravemente la funzionalità di una
parte del corpo, fuor dell'ipotesi di os fractum, è prevista la pena del taglione, qualora non
intervenga la composizione volontaria tra il reo e l'offeso;
- in caso di os fractum, frattura di un osso, è prevista una sanzione pecuniaria stabilita in 300
assi se il leso è persona libera, 150 se schiava;

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- in caso di iniuriae, comprensive di ogni altro minore atto lesivo della personalità fisica altrui
(percosse), è prevista una sanzione pecuniaria fissa stabilita in 25 assi.
La materia trova nuovo regolamento ad opera del pretore: le ipotesi di iniuria vengono estese sì
da ricomprendere, accanto a lesioni della integrità fisica, anche lesioni della personalità morale
altrui; scomparso da tempo il taglione, scompare altresì la pena pecuniaria fissa. L'editto
pretorio contiene:
- un edictum generale sull'iniuria, con cernente le lesioni corporali;
- un editto concernente il convicium o vociferazione oltraggiosa;
- un editto concernente l'adtemptata pudicitia o oltraggio al pudore di donne o di giovani;
- un editto concernente ogni atto che risulti infamante per un’altra persona.
Elemento soggettivo è il dolo, qualificato come animus (o adfectio) iniurandi.
Con il nome di actio iniuriarum (c. d. aestimatoria) si ricomprendono tutte le azioni pretorie
esperibili nei vari casi di iniuria. La determinazione della pena è lasciata al prudente
apprezzamento del giudice, valutate le circostanze del caso concreto; se l'ingiuria è
particolarmente grave (atrox), la parte lesa è di regola legittimata a far inserire una taxatio
nella condemnatio della formula. Come già abbiamo detto, l’actio iniuriarum è intrasmissibile e
la responsabilità nossale trova per essa un regolamento particolare:
- se offeso è un filius familias, l'azione spetta normalmente al pater, ma eccezionalmente
anche al figlio in caso di assenza del pater e in mancanza di un suo procuratore
processuale;
- se offeso è uno schiavo, è concessa al dominus una particolare azione pretoria.
L'actio iniuriarum importa l'infamia del condannato. Per il caso che l'azione venga respinta, il
convenuto ha contro l'attore un iudicium contrarium nel decimo della somma indicata in sede di
taxatio.
Con la persecuzione privata concorre, in tema di iniuriae, la persecuzione pubblica, sin da una
lex Cornelia di Silla e poi soprattutto in sede di cognitio extra ordinem criminale. La
persecuzione pubblica diviene prevalente in età posctlassica; Giustiniano lascia la scelta tra i
due tipi di persecuzione.

30. Damnum iniuria datum.

Ultimo delitto privato, riconosciuto dal ius civile, è il damnum iniuria datum o danno aquiliano,
cosiddetto in quanto trova la sua fonte nella lex Aquilia.
Sono previste nelle XII Tavole pene private, fissate per lo più nel risarcimento del danno, per le
ipotesi di incendio non doloso e di distruzione notturna delle messi ad opera di un impubere. Ma
solo nella lex Aquilia trova fondamento il delitto generico di danneggiamento qualificato come
damnum iniuria.
La legge Aquilia comprende tre disposizioni, contenute in tre distinti capitoli:
- il capitolo I prevede l'ipotesi di uccisione di uno schiavo o di un animale compreso tra i
pecudes (quadrupedi da armento o gregge) altrui, sanzionata con una pena pecuniaria
fissata nel maggior valore raggiunto dallo schiavo o animale nel corso dell'anno anteriore
alla sua uccisione;
- il capitolo II prevede l'ipotesi di acceptilatio compiuta dall’adstipulator in frode dello
stipulante, sanzionata con una pena pecuniaria fissata nell'ammontare del credito estinto;
- il capitolo III prevede, con formulazione generica, ogni altro danno arrecato, con l’urere
frangere rumpere, a cose animate o inanimate altrui, sanzionato con una pena pecuniaria
fissata nel maggior valore raggiunto dalla cosa nei 30 giorni anteriori al suo
danneggiamento.
Il danno (nelle due ipotesi di cui ai capitoli I e III) deve essere direttamente arrecato alla cosa
per il tramite di un'attività del soggetto agente; deve poi essere arrecato iniuria, il che involge
presumibilmente, in origine, l'idea del dolo da parte del soggetto agente.
Per tutta l'età classica il regime del delitto di danneggiamento continua a fondarsi sui capitoli I e
III della lex Aquilia, mentre il capitolo II è caduto ormai in disuso; detto regime subisce tuttavia
alterazioni varie a seguito della interpretazione giurisprudenziale e dell'intervento pretorio.
a. L'interpretazione giurisprudenziale, pur estendendo il concetto di danno sì da
ricomprendere ogni tipo di danneggiamento, continua a mantener fermo il requisito della
produzione diretta del danno alla cosa a seguito di una attività, e non di una inattività,
del soggetto agente; nella tarda Repubblica poi la giurisprudenza estende l'applicazione

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Sin dalle XII Tavole è regolata la responsabilità nossale per furtum e per noxia, nel cui concetto
si ricomprende ogni altro delitto importante lesione patrimoniale. Solo dal pretore sarà regolata
la responsabilità nossale per iniuria (13), caratterizzata dalla possibilità, per l'avente potestà, di
liberarsene permettendo all'offeso di infliggere al colpevole una adeguata punizione corporale.
In diritto postclassico-giustinianeo scompare, con la decadenza dell'antica patria potestas, la
responsabilità nossale per delitti dei filii familias, che risultano direttamente perseguibili in
proprio. La responsabilità
nossale rimane invece per delitti degli schiavi: per la noxae datio non si richiedono ormai più le
antiche forme e si afferma il principio che il colpevole, espiata la pena, debba essere restituito
al suo dominus.

SEZIONE II
Nozioni generali

1. Soggetti dell'obbligazione.

L'obbligazione, presentandosi in origine come vincolo di garanzia per l'avverarsi di un


comportamento di terzi, viene assumendo in età storica la struttura di un impegno di
cooperazione, che vincola un soggetto (debitore) all'esecuzione di una prestazione, intesa come
comportamento dovuto, nei confronti di altro soggetto (creditore).
In diritto classico, in ambito contrattuale, vale il principio per cui soggetti del rapporto
obbligatorio nascente dal contratto devono essere le parti contraenti.
a. Non direttamente in capo agli eredi. Si afferma così la regola per cui a persona heredis
obligatio incipere non potest, che si trova espressa nelle fonti a proposito della stipulatio e
del mandato: risulta pertanto nulla la stipulatio riferita al tempo della morte (non invece
all'ultimo momento dì vita) dello stipulante o del prominente, e nullo il mandato da
eseguirsi dopo la morte del mandatario o del mandante; Giustiniano abolisce la regola,
ammettendo la validità degli atti suddetti.
b. Non direttamente in capo a terzi. Si afferma la regola della nullità della promessa avente a
oggetto il fatto del terzo.

Si afferma infine la regola della nullità della stipulazione a favore del terzo: solo si
ammettono, in diritto classico, le figure dell'adiectus solutionis causa e dell'adstipulator; in
diritto giustinianeo poi si perviene, in deroga al principio della nullità del contratto a favore
di terzi, ad ammettere che possano giovarsi: 

a) il debitore pignorante, del patto di riscatto concluso a favore di lui dal creditore
pignoratizio in sede di vendita della cosa pignorata; 

b) il proprietario della cosa depositata da un terzo, del patto con cui il deponente abbia
stabilito a favore di lui la restituzione; 

c) la figlia o i nipoti del costituente la dote, del patto dotale con cui l'ascendente abbia
stabilito in loro favore la restituzione.
Fuori dell'ambito contrattuale si ti il tino casi di rapporti obbligatori in cui la qualifica di
debitore o creditore non si ricollega a una persona determinata, ma a chi abbia, di volta in
volta, un dato potere (proprietà, possesso, potestà, ecc) su di una cosa o persona: si parla in tali
casi di obbligazioni ambulatorie o con soggetto variabile. Sono questi i casi delle c. d.
obligationes propter rem, della responsabilità adiettizia de peculio dell'avente potestà, della
responsabilità nossale, ecc.

2. Cessione dell'obbligazione.

La cessione dell'obbligazione, il mutamento cioè del soggetto passivo (debitore) o del soggetto
attivo (creditore) del rapporto obbligatorio a seguito di un atto specifico di non è, all'origine,
conosciuta dal diritto romano, salvo il ricorso alla sostituzione del precedente rapporto
obbligatorio, che ne risulta estinto, con altro rapporto, a contenuto identico, in cui figuri un
diverso soggetto, passivo o rispettivamente attivo (fenomeno di novazione soggettiva).
Per ottenere in via indiretta la cessione del debito, senza procedere alla sua novazione, il
debitore può ricorrere all'espediente di designare un terzo quale suo rappresentante
processuale, autorizzandolo a stare in giudizio in proprio avverso al creditore che agisca per
ottenere l'adempimento del debito: se il creditore accetta di contestare la lite con il
rappresentante, verso quest'ultimo si indirizzeranno condanna ed esecuzione; ma il creditore, da

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un lato, può sempre rifiutarsi di stare in giudizio con il rappresentante, pretendendo di
convenire direttamente il debitore, e, dall'altro, non ha mezzi diretti di coazione per costringere
il rappresentante, che si rifiuti di farlo, a stare in giudizio, potendo in tal caso rivolgersi solo
verso il debitore il quale potrà semmai a sua volta agire contro il rappresentante in virtù del
rapporto tra di loro esistente.
Analogamente, per ottenere in via indiretta la cessione del credito senza procedere alla sua
novazione, il creditore può ricorrere all'espediente di designare un terzo quale suo
rappresentante processuale, cognitor o procurator in rem suam, autorizzandolo con ciò a far
valere in giudizio in proprio il credito verso il debitore: a favore del rappresentante si
indirizzeranno condanna ed esecuzione; ma, prima della litis contestatio tra rappresentante e
debitore, il creditore può sempre revocare l'autorizzazione a farsi rappresentare in giudizio (o
può questa cadere per morte di una delle parti) ovvero può direttamente esigere dal debitore
l'adempimento o comunque disporre del suo credito, salvo rispondere verso il rappresentante in
virtù di un impegno eventualmente verso di lui assunto, e il debitore a sua volta può sempre
effettuare l'adempimento direttamente al creditore.
A siffatti inconvenienti, che rendono praticamente inefficiente la cessione del credito così
disposta, tende a ovviare la legislazione imperiale a partire dalla tarda età classica. Si concede
in singoli casi al cessionario un'actio utilis, esperibile non più a titolo di rappresentanza
processuale ma in proprio, e pertanto indipendente dalla revoca della rappresentanza stessa o
dalla morte di una delle due parti.
Si ammette inoltre, sul finire dell'età classica, che il cessionario possa mediante diffida
(denuntiatio) al debitore ceduto togliere a questi la facoltà di liberarsi adempiendo
direttamente al cedente e, rispettivamente, al cedente la facoltà di esigere la prestazione
direttamente dal debitore ceduto.

3. Obbligazioni con pluralità di soggetti.

Può darsi il caso di concorrenza di una pluralità di debitori o di creditori in una medesima
situazione obbligatoria: si distinguono allora obbligazioni parziarie, solidali cumulative e
solidali elettive.
1. Obbligazione parziaria è quella per cui, in caso di pluralità di debitori, ciascuno è tenuto
soltanto per la propria quota (pro parte), e, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può
pretendere soltanto la propria quota: le quote si presumono eguali, salvo che non sia
diversamente determinato nel titolo costitutivo dell'obbligazione. L'obbligazione parziaria si
traduce in una pluralità di obbligazioni, l'una dall'altra indipendenti. Es: successione
ereditaria di più persone nei debiti o nei crediti, acquisto di crediti da parte dello schiavo a
favore dei proprii condomini.
2. Obbligazione solidale cumulativa è quella per cui, in caso di pluralità di debitori, ciascuno
è tenuto per l'intero (in solidum), e, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può
pretendere l'intero, in modo tale che l'adempimento integrale effettuato da uno dei debitori
o, rispettivamente, a uno dei creditori, non fa venir meno l'obbligo dei condebitori o,
rispettivamente, la pretesa dei concreditori: obblighi e rispettivamente pretese che
pertanto si cumulano, onde si parla di cumulatività.
- Si ha obbligazione solidale cumulativa, dal lato passivo, in ipotesi di pluralità di autori
di un delitto, tenuti a pagare l'intera pena;
- dal lato attivo, in ipotesi di legati per damnationem, disposti dal testatore
separatamente, della medesima cosa a più legatari, all'uno dei quali l'erede dovrà
prestare la cosa e agli altri la stima in danaro della medesima.
3. Obbligazione solidale elettiva è quella per cui, in caso di pluralità di debitori, ciascuno è
tenuto per l'intero (in solidum), e, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può pretendere
l'intero, ma l'adempimento integrale effettuato da uno solo dei debitori o a uno solo dei
creditori estingue il rapporto obbligatorio nei confronti di tutti i soggetti, passivi o attivi,
del medesimo.

Regime di solidarietà elettiva si ha altresì, dal lato passivo, tra il debitore principale e il
responsabile in via adiettizia o il garante, dal lato attivo tra lo stipulante e l’adstipulator. In
generale può dirsi che il regime della solidarietà deve discendere da espressa statuizione
negoziale o legale.
a. Soggetti. A indicare i condebitori e rispettivamente i concreditori nell'obbligazione
solidale elettiva i Romani parlano, con riferimento alla stipulatio, di duo pluresve rei

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promittendi e rispettivamente stipulandi e, fuori della stipulatio, semplicemente di
duo pluresve rei.
b. Oggetto. La prestazione dovuta deve essere identica per tutti i condebitori o
concreditori, salvo ammettersi una variante nelle modalità accessorie, quando ad es.
risultino apposti una condizione o un termine all'obbligo di uno solo dei condebitori.
c. Atto obbligante. Il diritto classico richiede il requisito dell’unitas actus, nel senso che
la solidarietà deve determinarsi sin dal momento del sorgere della situazione
obbligatoria; il diritto giustinianeo sembra averlo ormai superato anche al di fuori
dell'ipotesi di obbligazioni solidali derivanti da stipulatio, unico caso per cui il
superamento stesso si trova espressamente sancito nelle fonti.
d. Estinzione dell’obbligo. L'adempimento integrale effettuato da uno solo dei
condebitori o a uno solo dei concreditori estingue il rapporto obbligatorio nei confronti
di tutti i soggetti. Quanto agli altri fatti estintivi, si distingue a seconda che essi abbiano
analoga efficacia assoluta (l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, l’acceptilatio,
il pactum de non petendo in rem, la novazione, la litis contestatio), ovvero efficacia
relativa (il pactum de non petendo in personam, la capitis deminutio, la confusione) nel
senso di determinare l'estinzione del rapporto obbligatorio soltanto nei confronti di
determinati soggetti.
Dal regime, sin qui descritto, della solidarietà, discende che nessun condebitore, se convenuto
in giudizio, può esimersi dal pagare l'intero. Si introducono tuttavia rimedi particolari (c. d.
beneficia) a favore del debitore solidale convenuto: il beneficium excussionis o ordinis, il
beneficium cedendarum actionum, il beneficium divisionis.
a. Il beneficium excussionis o ordinis consiste nella facoltà concessa al debitore solidale di
far escutere prima di lui un altro condebitore, risultando egli tenuto solo in via
sussidiaria, cioè se e in quanto l'altro condebitore sia risultato insolvente.
b. Il beneficium cedendarum actionum consiste nella facoltà concessa al debitore solidale
di farsi cedere dal creditore le azioni che questi ha nei confronti degli altri condebitori.
c. Il beneficium divisionis consiste nella facoltà rimessa al debitore solidale di rispondere,
anziché per l'intero, solo per la sua quota, il che importa praticamente il venir meno
della solidarietà.
Al regime della solidarietà come tale risulta estraneo, all'origine, il diritto di regresso o rivalsa,
il diritto cioè del debitore solidale che abbia pagato l'intero di rivalersi pro quota verso i proprii
condebitori, ovvero il diritto dei creditori solidali che non hanno riscosso di rivolgersi pro quota
contro il concreditore cui è stato pagato l'intero. A tale risultato si può pervenire in diritto
classico, in assenza di apposita stipulatio, solo se tra i condebitori o concreditori esista un
rapporto di coeredità, condominio, mandato, società o negotiorum gestio che permetta
l’espletamento delle relative actiones. In diritto giustinianeo viceversa il diritto di regresso è
riconosciuto in via generale quale elemento organico della solidarietà.

4. Obbigazioni di garanzia.

Al fine di meglio garantire al creditore il soddisfacimento del suo credito sono predisposti gli
istituti che vanno oggi sotto il nome di garanzie reali e personali dell'obbligazione.
Le garanzie reali (abbiamo detto) dell'obbligazione consistono nell'attribuzione al creditore di
una determinata situazione giuridica in ordine a una cosa.
Le garanzie personali dell'obbligazione, consistono nell'assunzione di obbligazioni di garanzia,
la cui natura variamente si atteggia nel corso dello sviluppo storico.
Sappiamo che l'obligatio primitiva parrebbe esser sorta da forme di garanzia per il fatto altrui,
presentandosi come vincolo di garanzia per l'avverarsi di un comportamento di terzi: l'obbligato
di garanzia era allora, rispetto al creditore, l'unico responsabile, e pertanto l'unico titolare
passivo del rapporto obbligatorio, in luogo del soggetto che doveva compiere il comportamento,
atteso dal creditore. Si tratta delle figure arcaiche dei praedes, dei vades, del vindex, aventi
tutte applicazione nell'ambito di rapporti amministrativi o processuali.
a. I praedes assumono, in forma di domanda e risposta, garanzia:
- per il pagamento di debiti di privati (in genere, appaltatori di opere pubbliche)
- o di pubblici funzionari verso l'ente pubblico, Stato o città;
- per la restituzione della cosa e dei frutti interinali o

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- per il pagamento della somma scommessa, nell'ambito del processo per legis actio
sacramento, da parte di chi abbia avuto il possesso interinale della cosa oggetto della
controversia, o, rispettivamente, di entrambi i contendenti.
In età storica si ammette, in campo amministrativo, la possibilità di costituirsi praes di se
medesimo e si trasforma la responsabilità da personale in patrimoniale, dandosi luogo al
sorgere di un istituto di garanzia reale, la praediatura, consistente nel pignoramento di
fondi a favore dello Stato.
b. I vades garantiscono, nel processo per legis actiones, la comparizione del convenuto in iure
per la nomina del giudice o in caso di rinvio: in età storica, è lo stesso convenuto che presta
il vadimonium mediante stipulatio.

II vindex garantisce per il convenuto, arrestando il procedimento di in ius vocatio e di manus
iniectio: in età storica, scomparsa la manus iniectio, il vindex permane solo in sede di in ius
vocatio, in qualità di obbligato a fianco del convenuto, ormai obbligato egli stesso a
comparire in iure.

È poi difficile stabilire se anche la sponsio sia stata originariamente riconosciuta come negozio di
assunzione di garanzia per il fatto del terzo: sin dall'età storica essa si configura come negozio di
obbligazione per il fatto proprio, sul presupposto della già raggiunta riunione nella stessa
persona della posizione di garante, responsabile per la mancata prestazione, e di debitore,
tenuto a eseguirla; nonostante ciò risulta applicata prevalentemente, ancora per tutta l'età
classica, come forma di garanzia personale dell'obbligazione.
In diritto classico, affermatosi il principio per cui factum alienum inutiliter promittitur, tutte e
tre queste forme di garanzia personale importano assunzione, anziché di garanzia per il fatto del
terzo, dell'obbligo di eseguire in proprio la prestazione. Tale obbligo presuppone, di regola,
l’esistenza di identico obbligo del debitore principale: in ciò consiste il principio della
accessorietà dell'obbligazione di garanzia.
Tra l'obbligo del garante e quello del debitore principale sussiste un rapporto di solidarietà
elettiva, nel
senso che il creditore può indifferentemente rivolgersi contro il debitore principale o contro il
garante e l'adempimento dell'uno dei due estingue l'obbligo dell'altro senza che ne derivi per il
garante che abbia effettuato l'adempimento un diritto di regresso strutturalmente inerente al
regime di garanzia: a tale rapporto di solidarietà si vengono in prosieguo di tempo apportando
attenuazioni e deroghe sino a sostituirlo, definitivamente solo nel diritto giustinianeo, con un
rapporto di sussidiarietà, per cui il garante può essere convenuto in giudizio dal creditore solo in
caso di inadempimento del debitore principale e si ammette un generale diritto di regresso,
strutturalmente collegato col concetto stesso di garanzia, da parte del garante che abbia
adempiuto.
Come abbiamo già visto, dei tre contratti verbali di garanzia conosciuti dal diritto classico il più
antico è la sponsio, accessibile ai soli cittadini romani, cui si aggiunge ben presto la
fidepromissio, che ne segue le
regole ma è accessibile anche ai peregrini, e, intorno alla fine della Repubblica, la fideiussio,
che segue regole diverse ed è accessibile anche ai peregrini.
La sponsio e la fidepromissio possono garantire solo obbligazioni verbali; la fideiussio qualsiasi
obbligazione, civile pretoria o anche solo naturale, e pure quella già sorta da delitto compiuto.
Le obbligazioni dello sponsor e del fidepromissor sono passivamente intrasmissibili agli eredi;
quella del fideiussor è passivamente trasmissibile.
Il puro rapporto di solidarietà elettiva sussistente tra le obbligazioni dello sponsor e del
fidepromissor da un lato, e quella del debitore principale dall'altro, si viene attenuando in
prosieguo di tempo.
- Una lex Publilia ammetteva lo sponsor, che avesse pagato per il debitore principale, a
compiere sulla sua persona, se non ne fosse rimborsato entro sei mesi, la manus iniectio
senza bisogno di giudicato.
- Una lex Appuleia introdusse inoltre una sorta di societas tra più sponsores o fidepromissores
nel senso che chi di loro avesse pagato più di quanto sarebbe risultato dividendo
l'ammontare dell'intero debito per il numero dei garanti, avrebbe avuto un'azione contro gli
altri per ottenerne il rimborso.
- Una successiva lex Furia introdusse la temporaneità delle obbligazioni di sponsio e
fidepromissio contratte in Italia, stabilendo che dopo due anni dalla scadenza del debito tali
sponsores e fidepromissores risultassero obbligati nei confronti del creditore solo per una

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quota pari all'intero debito diviso per il numero dei garanti ancora in vita; lo sponsor dal
quale il creditore avesse preteso di più era legittimato a compiere sulla sua persona la
manus iniectio senza bisogno di giudicato.
Nessuna delle citate leggi si applica ai fideiussores: essi risultano solidalmente obbligati in
perpetuo; non hanno diritto di regresso verso i cogaranti, ma, in caso di pluralità di fideiussori,
il creditore può rivolgersi contro ciascuno di essi solo per una quota pari all'intero debito diviso
per il numero dei fideiussori solvibili.
- Una lex Cicereia stabilì che il creditore, prima di accettare sponsores o fidepromissores,
dichiarasse l’ammontare del credito e il numero dei garanti, permettendosi a essi di far
accertare dal pretore, entro trenta giorni, tramite praeiudicium, l'inesistenza (o la falsità)
della dichiarazione stessa, con conseguente loro liberazione.
- Più tardi una lex Cornelia di Silla vietò a chiunque di garantire nello stesso anno a favore del
medesimo debitore per una somma superiore ai 20.000 sesterzi, salvo che si trattasse di
talune specie di debito, dotis causa, ex testamento o iussu iudicis.
Come è nulla l'obbligazione di garanzia se l'obbligazione principale è nulla, così quella si
estingue se si estingue questa per qualsiasi causa, salvo restare il garante tenuto per eventuale
dolo proprio: a evitare l'estinzione dell'obbligazione di garanzia, in seguito a estinzione per litis
contestatio dell'obbligazione principale, si ricorre alla c. d. fideiussio indemnitatis, con cui il
promittente autonomamente si obbliga al pagamento della differenza tra l'intero debito e
quanto di esso il creditore potrà conseguire dal debitore principale.
In diritto giustinianeo, scomparse la sponsio e la fidepromissio, i testi della compilazione che
nell'originale ne trattavano vengono riferiti, mediante interpolazione, alla fideiussio, unica
sopravvissuta delle tre forme. Venuto meno l'effetto estintivo della litis contestatio, si ammette
ormai che il creditore possa sempre perseguire, successivamente, debitore principale e
fideiussore sino a ottenere il soddisfacimento integrale del proprio credito, e si riconosce il
diritto di regresso. Giustiniano infine afferma in via generale il principio della sussidiarietà,
statuendo che il creditore non possa rivolgersi contro il garante se non dopo avere
infruttuosamente escusso il debitore principale.
Funzioni di garanzia hanno anche il mandatarium pecuniae credendae, il constitutum debiti
alieni e il receptum argentarii.
a. Il mandatum pecuniae credendae (o c. d. mandato qualificato) consiste nell'incarico dato
dal mandante al mandatario di prestare danaro a terzi: il mandante assume la responsabilità
verso il mandatario per il buon esito dell'operazione creditizia, sicché, in caso di
inadempienza da parte del terzo mutuatario, il mandatario mutuante potrà rivolgersi contro
il mandante, con l’actio mandati (contraria), per esserne risarcito. Il negozio svolge in tal
modo funzioni di garanzia, benché segua il regime proprio del mandato.
b. Il constitutum debiti alieni consiste nell'impegno di adempiere, entro un termine
perentorio di scadenza, un preesistente debito altrui: solo in diritto giustinianeo il suo
regime si modella su quello delle altre forme di garanzia personale.
c. Il receptum argentarii consiste nell'impegno, assunto da un banchiere, di effettuare un
pagamento per conto di un suo cliente: esso esplica funzioni di garanzia sol quando
quest'ultimo risultasse già obbligato in proprio; in diritto giustinianeo è sussunto sotto la
figura del constitutum debiti alieni.
Disposizione particolare, che incide soprattutto sul regime delle garanzie dell'obbligazione, è
quella del senatoconsulto Velleano, emanato sulla metà del I secolo d. C. Esso vieta alle donne
di intercedere pro aliis, cioè genericamente di assumere impegni per conto di altri. I negozi di
intercessio colpiti dal divieto sono iure civili validi, ma invalidati iure praetorio tramite
exceptio senatusconsulti Velleiani.
Giustiniano statuisce:
- che sia nulla l'intercessio della donna a favore del proprio marito e ogni altra intercessione
muliebre non effettuata in forma scritta con l'intervento di tre testimoni;
- che sia valida l'intercessio confermata dalla donna dopo due anni, ovvero effettuata dietro
un corrispettivo o in vista della liberazione di uno schiavo o a scopo dotale o, dietro rinuncia
del beneficio del senatoconsulto, per ottenere la tutela dei proprii figli.

5. Contenuto e requisiti della prestazione.

Per prestazione s'intende il comportamento che il debitore deve tenere nei confronti del
creditore, in virtù del rapporto obbligatorio tra di loro esistente.

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Nelle fonti romane il contenuto di ogni prestazione è ricompreso nel trinomio dare, facere,
praestare.
- Il termine dare in senso tecnico indica il trasferimento del diritto di proprietà o la
costituzione di diritti reali limitati.
- Il termine facere indica ogni altro comportamento, commissivo o anche omissivo (non
facere), e talvolta pure il dare.
- Il termine praestare reca in sé un originario significato di assunzione dì garanzia e indica di
preferenza la responsabilità del debitore.
La dottrina romanistica ha elaborato una serie di requisiti che la prestazione deve avere, perché
l'obbligazione sia valida:
e. Possibilità di adempimento. La prestazione deve anzitutto essere possibile; si distingue:
• impossibilità fisica o naturale (es: prestazione avente a oggetto una cosa che non
esiste in rerum natura);
• impossibilità giuridica (es: prestazioni aventi a oggetto una cosa extra commercium o
un uomo libero ovvero una cosa già in proprietà del creditore).
Occorre tuttavia valutare l'impossibilità in relazione al tipo di rapporto obbligatorio:
➢ è nulla la stipulatio di dare una res extra commercium o un uomo libero ovvero una
cosa già in proprietà dello stipulante, in quanto la stipulatio di dare implica l'obbligo
del trasferimento della proprietà;
➢ è produttiva di qualche effetto la vendita di res extra commercium o di un uomo
libero, quando il compratore sia in buona fede, ovvero di una cosa già in proprietà
del compratore, quando le parti abbiano scientemente concluso il contratto allo
scopo di fare avere il possesso della cosa al proprietario non possessore, in quanto la
vendita implica soltanto l'obbligo di far avere al compratore il pacifico possesso (e
non la proprietà) della cosa.
Deve in ogni caso trattarsi di una impossibilità obiettiva, mentre la impossibilità meramente
soggettiva, o la difficoltà, per il debitore di eseguire la prestazione non invalida
l'obbligazione.
b. Possibilità di inadempimento.
c. Liceità. La prestazione deve altresì essere lecita, non contraria cioè alle norme del diritto o
della morale sociale. L'illiceità può concernere lo stesso comportamento, in sé e per sé
considerato, ovvero il fatto di dedurlo in obbligazione: se viceversa investe soltanto la
funzione (causa) del negozio obbligatorio, questo, se non di buona fede, è valido per il ius
civile e può essere invalidato solo in base al ius honorarium o extraordinarium.
d. Determinatezza o determinabilità. La prestazione deve inoltre essere sufficientemente
determinata, o per lo meno determinabile, nel senso che devono quanto meno sussistere
nell’atto costitutivo dell'obbligazione gli elementi per la determinazione.
e. Valutabilità pecuniaria. La prestazione deve infine essere suscettibile di una valutazione
pecuniaria, in modo tale che la prestazione rimasta inadempiuta possa sostituirsi il suo
equivalente pecuniario; l’assenza di valutabilità porta a nullità del contratto a favore di
terzi.

6. Obbligazìoni alternative e generiche.

Obbligazione alternativa è quella in cui sono dedotte due o più prestazioni alternativamente, in
modo tale che il debitore sia tenuto ad adempierne una sola a scelta.
a. Scelta della prestazione da adempiere. L' obbligazione alternativa è destinata a
concentrarsi su di una tra le prestazioni alternativamente dedotte, che dovrà essa sola
essere adempiuta. La concentrazione dell' obbligazione alternativa consegue anzitutto a un
atto di scelta, del debitore, del creditore o del terzo a seconda di quanto stabilito nel titolo
costitutivo: in mancanza di statuizioni in merito, la scelta spetta al debitore. La scelta può
essere effettuata mediante apposita dichiarazione ovvero desumersi dall'avvenuto
adempimento. 

Il debitore, cui spetta la scelta, può di regola mutare avviso sino al momento
dell'adempimento spontaneo o della condanna nel giudizio in cui sia stato convenuto dal
creditore.

Il creditore può mutare avviso se la facoltà di scelta gli deriva dalle formule
rispettivamente quem volam o quem legatarius volet, sino al momento dell'accettazione
dell'adempimento spontaneo da parte del debitore o della litis contestatio della lite da lui

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intentata contro il debitore.

La facoltà di scelta spettante al debitore e al creditore è di regola trasmissibile agli eredi.
La facoltà di scelta spettante al terzo è irrcvocahile e intrasmissibile agli eredi, in quanto
l'obbligazione risulta condizionata all'avvenuta scelta. Se il debitore presta per errore
entrambe le cose alternativamente dedotte in obbligazione, ha diritto di ottenere la
restituzione di una di esse come indebita.
b. Rimessione di una delle prestazioni dedotte in obbligazione. Concentrazione
dell'obbligazione alternativa può aversi altresì a seguito di un atto di rimessione da parte
del creditore (rinuncia da parte del creditore a una prestazione).
c. Impossibilità sopravvenuta delle prestazioni dedotte in obbligazione. Concentrazione
dell'obbligazione alternativa può aversi infine a seguito della sopravvenuta impossibilità di
tutte le prestazioni alternativamente dedotte in obbligazione meno una. Ciò avviene quando
la scelta spetta al debitore. Se viceversa la scelta spetta al creditore, la concentrazione
avviene solo se l'impossibilità non sia imputabile al debitore, mentre in caso contrario il
creditore avrà ancora la scelta tra la prestazione rimasta possibile e l’aestimatio dell'altra.
Dall'obbligazione alternativa si distingue la c. d. obbligazione con facoltà alternativa, in cui una
sola prestazione è dedotta in obbligazione, ma il debitore può liberarsi eseguendone un'altra: la
differenza pratica di regime tra i due tipi consiste nel fatto che l'impossibilità sopravvenuta
dell'unica prestazione dedotta nell'obbligazione con facoltà alternativa estingue l'obbligazione
stessa.
Obbligazione generica (in contrapposto ali'obbligazione specifica) è quella in cui la prestazione
non è individuata specificamente, bensì solo determinata nell'ambito di un genere: è pertanto
generica l’obbligazione di dare una determinata quantità di cose fungibili purché essa non sia
presa in considerazione nella sua individualità quale species, ovvero anche una tra più cose
infungibili quando queste siano prese in considerazione come genus. 

Il genere può essere più o meno ampio, ma entro limiti ragionevoli: così è nulla l'obbligazione di
dare un fondo senz'altra determinazione; è valida come generica l'obbligazione di dare uno tra
gli schiavi di Tizio in quanto essi siano almeno in numero di tre.
È difficile che l'obbligazione generica possa estinguersi per impossibilità sopravvenuta di tutte le
prestazioni rientranti nel genere: ciò può infatti accadere quando il genere sia particolarmente
delimitato.
Come l'obbligazione alternativa, anche l'obbligazione generica è destinata a concentrarsi su di
una tra le prestazioni rientranti nel genus, che dovrà essa sola essere adempiuta. La scelta della
prestazione da adempiere spetta di regola al debitore, ma può anche essere espressamente
deferita al creditore.

7. Obbligazioni divisibili e indivisibili.

Obbligazione divisibile è quella suscettibile di essere adempiuta integralmente in una volta sola
ovvero parzialmente con atti distinti, senza che l'esecuzione della prestazione presenti nei due
casi diverso valore. In ipotesi contraria si avrà obbligazione indivisibile.
Divisibili sono:
- le obbligazioni aventi a oggetto la datio di una somma di danaro o di una quantità di altre
cose fungibili (alle quali si assimilano le operae) o anche di cose specificamente
determinate, benché indivisibili, dato che è sempre divisibile il diritto di proprietà su di
esse;
- le obbligazioni aventi a oggetto la dazione dell'usufrutto o di altri diritti reali limitati
divisibili, mentre sono indivisibili le obbligazioni aventi a oggetto la dazione delle servitù
prediali o dell'uso, a causa della indivisibilità di tali diritti.
Indivisibili sono:
- le obbligazioni aventi a oggetto un facere (ad es. opus) indivisibile;
- le obbligazioni aventi a oggetto un non facere indivisibile.
La distinzione è rilevante, in ipotesi di rapporto obbligatorio tra un solo debitore e un solo
creditore, dato che le obbligazioni divisibili, a differenza di quelle indivisibili, sono suscettibili
di estinzione pro parte.
Ma la distinzione rileva essenzialmente in ipotesi di rapporto obbligatorio con pluralità di
soggetti, attivi o passivi, specie quando si tratti di pluralità sopravvenuta in seguito a
successione di più soggetti all'unico creditore, o debitore, originario:

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• le obbligazioni divisibili si dividono pro parte tra i più debitori o creditori, a meno che il
titolo costitutivo dell'obbligazione non importi l'instaurarsi dì un regime di solidarietà;
• le obbligazioni indivisibili seguono sempre il regime della solidarietà, salvo deroghe a tale
regime dovute quasi esclusivamente al diritto giustinianeo.

8. Obbligo di pagare gli interessi.

Gli interessi (usurae, fenus) rappresentano il corrispettivo periodico per il godimento di un


capitale altrui: il capitale è costituito da danaro o altre cose fungibili; gli interessi sono
determinati in relazione all’ammontare del capitale e alla durata del suo godimento.
Si distingue nelle fonti tra usurae in obligatione e usurae quae officio iudicis praestantur.
a. Interessi in obligatione. Sono gli interessi la cui prestazione è espressamente contemplata
in apposito negozio formale, stipulatio o legato per damnationem, sicché può essere
autonomamente richiesta con l'azione su di esso fondata. Un semplice patto di prestare gli
interessi non basta di regola a far nascere l'obbligo di prestarli; se spontaneamente pagati
non possono essere tuttavia ripetuti.
b. Interessi dovuti officio iudicis. Sono:
➢gli interessi promessi con mero patto aggiunto a negozio di buona fede;
➢gli interessi ex mora e quelli post litem contestatam, ammessi solo in taluni tipi di
giudizi;
➢gli interessi (c. d. compensativi) che il compratore deve al venditore sul prezzo della
cosa dal giorno in cui esso doveva essere, e non è stato, consegnato, o che alcuni tipi di
gestori devono per impiego a proprio favore, o per mancato impiego, del danaro
dell'amministrato o, viceversa, che questi deve per somme erogate dal gestore.
➢In diritto giustinianeo si ammette che decorrano pure interessi sulla somma della
condanna, non pagata entro quattro mesi.
Limiti legali dell’ammontare degli interessi.
Già le XII Tavole stabilivano l'ammontare massimo degli interessi nel fenus unciarium (1/12
mensile del capitale, pari al 100/100 annuo). In età classica vale di regola l'ammontare massimo
dell'1/100 mensile per gli interessi in obligatione, rimettendocisi di regola all'uso del luogo per
gli interessi dovuti officio iudicis. Giustiniano riduce di regola alla metà detto ammontare,
anche se nell'uso del luogo esso sarebbe maggiore. Sono vietati gli interessi superanti
l'ammontare del capitale nonché gli interessi sugli interessi scaduti.

9. Estinzione dell'obbligazione: nozioni preliminari.

Per modi o cause di estinzione dell'obbligazione si intendono quelle circostanze di fatto alle
quali l'ordinamento giuridico ricollega l'estinzione di un rapporto obbligatorio.
L’estinzione dell’obbligazione arcaica si configura come liberazione dalla responsabilità
derivante dall’obligatio: si usa il termine solutio.
- Per obligatio derivante da nexum, la liberazione consegue a un atto corrispondente, la
solutio per aes et libram, consistente nella restituzione di quanto ricevuto a prestito, che
deve nuovamente essere pesato sulla bilancia.
- Per obligatio derivante dalla sponsio arcaica, la liberazione consegue a un atto
corrispondentemente effettuato verbis, la acceptilatio verbale; essa serviva altresì a
liberare dall'obbligo nascente da dotis dictio e da iusiurandum liberti.
In prosieguo di tempo solutio per aes et libram e acceptilatio si trasformano in atti di finto
pagamento egualmente estintivi del vincolo obbligatorio, e quindi utilizzabili a scopo di
rimessione non satisfattiva del debito. Nel contempo l'effettivo pagamento (solutio,
nell'accezione più ristretta del termine), pur non rivestito di forma solenne, originariamente
ammesso quale modo di estinzione di obbligazioni negoziali solo per l'obbligo nascente re dal
mutuo non formale, acquista valore liberatorio generale per qualsiasi tipo di obligatio.
Principio del contrarius actus, per il quale, al fine di eliminare una situazione giuridica,
occorrerebbe usare una forma corrispondente a quella con la quale la situazione medesima è
stata posta in essere.
Per l'età arcaica:
- l'obbligo nato da gestum per aes et libram deve estinguersi col gestum contrario della
solatio per aes et libram (ma la solatio per aes et libram è altresì estintiva di vincoli non
fondati su gestum corrispondente);

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- l'obbligo nato verbis da sponsio tramite domanda e risposta deve estinguersi con i verba
contraria dell'acceptilatio (ma l'acceptilatio verbale è altresì estintiva di obblighi contratti
bensì verbis, ma con dichiarazione orale del solo promittente anziché tramite scambio di
domanda e risposta).
In età storica poi, sul presupposto del riconoscimento del puro e semplice pagamento quale
causa generale di estinzione dell'obbligazione, il principio del contrarius actus vale soltanto nel
senso che l’obligatio può estinguersi, oltreché mediante adempimento, anche mediante atto
contrario ormai ridotto a causa liberatoria non satisfattiva del creditore:
- così la solutio per aes et libram è atto di rimessione dell'obbligo contratto per aes et
libram;
- l'acceptilatio verbale è atto di rimessione dell'obbligo contratto verbis;
- l'acceptilatio letterale è atto di rimessione dell'obbligo contratto litteris;
- il contrarius consensus pone nel nulla i contratti consensuali;
- quanto al mutuo non formale contratto re, solo re esso può estinguersi, cioè con l’effettivo
pagamento.
Nell'esaminare i singoli modi di estinzione dell'obbligazione seguiremo una elencazione di
comodo.

10. Contrario consenso e recesso unilaterale.

Nell'ambito dei contratti consensuali si riconosce che per concorde volontà delle parti
(contrarius consensus) possa venir posto nel nulla l'intero rapporto obbligatorio da essi
scaturente, purché non si sia ancor data esecuzione alcuna al contratto: il contrario consenso
opera ipso iure in virtù della natura di buona fede dei giudizi relativi a detti contratti.
Recesso unilaterale dai contratti consensuali, con eguale effetto invalidante l'intero rapporto
obbligatorio che da essi scaturisce, è riconosciuto soltanto in ipotesi di compravendita sulla base
di appositi patti, in ipotesi di società, in ipotesi di mandato per revoca da parte del mandante o
rinuncia da parte del mandatario.

11. Morte e «capitis deminutio».

La morte di uno dei due soggetti del rapporto obbligatorio può essere causa di estinzione del
medesimo, in quanto esso sia riconosciuto passivamente o attivamente intrasmissibile.
In età arcaica si ritiene che l'obligatio, a causa della natura strettamente personale del vincolo,
fosse in ogni caso intrasmissibile sia dal lato passivo che dal lato attivo: tuttavia già le XII Tavole,
statuendo come abbiamo visto la divisione di debiti e crediti tra i coeredi, danno per
presupposta la normale trasmissibilità almeno delle obbligazioni da atto lecito.
Circa le obbligazioni da atto lecito vige in diritto classico e giustinianeo la regola della
trasmissibilità passiva e attiva: si riconoscono tuttavia eccezioni:
- intrasmissibilità attiva per la restituzione di dote, per il venir meno dei rapporti di società
e mandato in ipotesi di morte di una delle parti;
- intrasmissibilità passiva delle obbligazioni di garanzia dello sponsor e del fidepromissor;
- intrasmissibilità classica (eliminata da Giustiniano) dell'obbligo nascente da stipulatio di
facere.
Circa le obbligazioni da atto illecito:
- sono tutte passivamente intrasmissibili;
- sono attivamente trasmissibili quando il danno prodotto dall’illecito sia di natura
patrimoniale.
La capitis deminutio del debitore estingue il rapporto obbligatorio, salvo che si tratti di
obligatio ex delicto.

12. Confusione.

L'obbligazione si estingue per confusione (confusio) a causa del riunirsi nella stessa persona
della qualità di debitore e creditore. Ciò avviene spesso a seguito di successione ereditaria del
debitore al creditore o viceversa. Si estingue inoltre per confusione l'obbligazione di garanzia a
causa del riunirsi nella stessa persona delle qualità di debitore principale e di garante.

13. Impossibilità sopravvenuta.

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L'obbligazione si estingue per impossibilità sopravvenuta della prestazione quando non sia
imputabile al debitore né intervenga dopo la mora di lui. L'impossibilità può anche essere
parziale, nel qual caso il debitore resta tenuto a prestare il residuo. L'impossibilità (totale o
parziale) può altresì importare che la prestazione originaria sia (in tutto o in parte) sostituita da
altra differente.
Quando l'impossibilità sopravvenuta (meramente transitoria) venga successivamente meno, nel
senso che si possa ritenere in base a criteri sociali che la prestazione nuovamente possibile sia la
medesima originariamente dovuta, l'obbligazione, quiescente durante il periodo in cui la
prestazione era impossibile, torna a rivivere.

14. Concorso di cause.

L'obbligazione si estingue per c. d. concorso di cause quando il creditore di cosa di specie


acquista successivamente in base ad altro titolo la cosa dovutagli. A partire da Giuliano si
ammette detta estinzione quando il titolo in base al quale la cosa è dovuta e quello in base al
quale viene acquistata dal creditore siano entrambi lucrativi, non comportino una perdita
corrispettiva da parte del creditore (es. pag 581).

15. Rimessione.

Rimessione è l'atto con cui il creditore, d'accordo con il debitore, rinuncia all'adempimento, di
solito a scopo di liberalità ma anche per qualsiasi altra causa (costituzione di dote, transazione,
ecc.). Il diritto romano conosce atti di rimessione estintivi ipso iure del rapporto obbligatorio;
ma anche il mero pactum, può avere identica efficacia estintiva ipso iure rispetto alle
obbligazioni da delitto; mentre rispetto alle altre è a esso meramente riconosciuta, in base al
ius honorarium, l'efficacia di fondare l'opposizione di un'exceptio all'azione del creditore.
a. La solutio per aes et libram è atto di liberazione del debitore, di cose certe e fungibili, da
nexum giudicato e legato per damnationem, effettuato per aes et libram con attestazione
solenne, da parte del debitore, dell'avvenuto pagamento. La solutio per aes et libram, già
limitata nell'applicazione con la scomparsa del nexum, definitivamente tramonta sul finire
dell'età classica.
b. L'acceptilatio verbale è atto di liberazione del debitore da sponsio dotis dictio e
iusiurandum liberti, effettuato in forma di domanda e risposta, che in origine sanzionava
l'effettivo pagamento, ma di cui in età avanzata solo si finge il verificarsi. 

L'acceptilatio può estinguere soltanto obbligazioni nate verbis, salvo ricorso ad apposita
stipulatio novatoria, con la quale si estingue il debito precedente, fondato su causa diversa,
sostituendolo con debito avente identico oggetto, ma fondato sui verba della stipulatio
(ipotesi di c. d. novazione oggettiva) e suscettibile come tale di essere a sua volta estinto
per acceptilatio.

L’acceptilatio deve intercorrere tra il debitore e il creditore:
• persone soggette alla loro rispettiva potestà possono sostituire il debitore, ma non il
creditore;
• tutor, curator e procurator omnium bonorum non possono sostituire né il debitore né il
creditore, salvo ricorso a una stipulatio novatoria;
• si ammette in diritto giustinianeo che persona munita di mandato speciale possa
sostituire tanto il debitore quanto il creditore.
L’acceptilatio inoltre:
➢ Può avvenire, in forma di domanda e risposta, con l'uso della formula tipica, e allora
l'atto è di ius civile, ovvero di formule corrispondenti, e allora l'atto è di ius gentium: in
diritto giustinianeo non più richiesta la formalità orale.
➢ In quanto rientra tra gli actus legitimi, non può essere sottoposta a condizione o a
termine; può viceversa estinguere un debito sottoposto a condizione, nel qual caso la
sua efficacia dipenderà dall'avverarsi della condizione.
➢ Può essere anche soltanto parziale se il debito è divisibile.
c. L'acceptilatio letterale doveva essere atto di liberazione del debitore da expensilatio
(annotazione in uscita), effettuato tramite annotazione in entrata della medesima partita
nel libro contabile delle entrate e delle uscite. Tuttavia le fonti che ne parlano sono scarse.

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d. Il pactum de non petendo è convenzione priva di forme con cui il creditore conviene col
debitore di non pretendere l'adempimento. L'exceptio pacti è peremptoria o dilatoria (può
cioè essere opponibile in perpetuo o entro un dato termine), a seconda cheil patto sia stato
concluso con efficacia illimitata o limitata nel tempo.

L'exceptio pacti può essere opponibile soltanto dal debitore ovvero anche dall'erede e dal
condebitore solidale a seconda che il patto sia concepito in forma personale ovvero
impersonale: si presume nel dubbio che il pactum sia concluso in rem, e spetta al creditore
di provare il contrario. 

Nelle fonti giustinianee è infine affermato il principio della indifferente possibilità di scelta
tra exceptio pacti ed exceptio doli.

16. Compensazione.

Compensazione (compensatio) è in senso tecnico lo scomputo, dall'ammontare di un debito, di


quanto il creditore deve a sua volta al debitore. Essa non è considerata dalla giurisprudenza
romana come causa di estinzione dell'obbligazione, ma come operazione contabile che si
effettua in dati casi nell'ambito della procedura formulare, o in quanto il giudice deve in taluni
giudizi tener conto dell'esistenza di debiti e crediti reciproci tra attore e convenuto al fine della
determinazione dell'ammontare della condanna, o in quanto l'attore stesso deve in certe ipotesi
tener conto della concorrente esistenza reciproca di crediti del convenuto al fine di determinare
l'ammontare della propria pretesa.
Compensazione nei giudizi di buona fede: il giudice può tener conto delle eventuali
controproposte del convenuto nascenti ex eadem causa, fondate cioè sul medesimo rapporto
fatto valere in giudizio, al fine di determinare l'ammontare della condemnatio: il giudice potrà
però ritenere non opportuno procedere alla compensazione, nel qual caso i controcrediti non
compensati potranno essere fatti valere in altro giudizio.
Compensazione dei crediti verso il banchiere: Il banchiere (argentarius) può agire contro il
proprio cliente solo chiedendo quanto residua del suo credito dedotto l'eventuale controcredito
del cliente: qui la compensazione è effettuata già in sede di determinazione dell'ammontare
della pretesa dedotta nell'intentio formulare; presupposto della sua effettuazione è che sussista
omogeneità tra credito e controcredito (es. entrambi hanno ad oggetto danaro o altre cose
fungibili dello stesso genere e qualità).
Compensazione dei crediti verso il fallito: Il compratore dei beni del fallito, agendo contro il
debitore di lui, non può ottenere più di quanto residua dedotto l'attuale controcredito che il
convenuto avesse verso il fallito stesso; possono essere dedotti anche controcrediti non
omogenei o non ancora esigibili.

Regime giustinianeo. Giustiniano afferma in via generale la operatività ipso iure della
compensazione, rilevabile d'ufficio dal giudice in qualsiasi tipo di azione, tanto in rem quanto in
personam: solo in singole ipotesi eccezionali è dichiarata inopponibile la compensazione.
Nell'ambito delle obbligazioni, la compensazione è pertanto riconosciuta ormai quale generale
causa estintiva, operante sulla base dei seguenti presupposti:
1. che esistano obbligazioni reciproche tra i medesimi soggetti, ancorché l'oggetto di tali
obbligazioni non sia omogeneo;
2. che il credito opposto in compensazione sia valido, cioè non inficiato da eccezioni,
esigibile, cioè già scaduto, e liquido, cioè facilmente accertabile;
3. è ammesso in compensazione un credito anche solo naturale.
Sin dal momento in cui vengono a sussistere tali presupposti, le obbligazioni reciproche si
considerano estinte nei limiti della loro concorrenza: entro tali limiti si estinguono invero i
rapporti accessori di garanzia e cessano di decorrere eventuali interessi.

17. Novazione.

Novazione (novatio) è la sostituzione di una precedente obbligazione con altra nuova. Si


effettua tramite contratto verbale (in genere stipulatio).
L'istituto ha larga applicazione, venendo a sopperire alla impossibilità di procedere mediante
altro negozio apposito al mutamento del rapporto obbligatorio, nel suo contenuto o nei suoi
soggetti.

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La stipulatio deve contenere un espresso riferimento alla obbligazione precedente: questa può
essere civile, pretoria o anche solo naturale; se è invalida, invalida risulterà anche l'obbligazione
da stipulatio. Si danno casi in cui, pur risultando invalida o inefficace l'obbligazione fondata
sulla stipulatio, tuttavia l'obbligazione precedente si intende egualmente estinta per novazione
(così in ipotesi di stipulatio novatoria post mortem promittentis o in ipotesi di stipulatio
novatoria sottoposta a condizione quando la condizione venga a mancare, o di stipulatio
contratta con uno schiavo).
Estinta ipso iure per novazione l'obbligazione preesistente, si estinguono anche i rapporti
accessori di garanzia e cessano di decorrere gli eventuali interessi.
L'obbligo dedotto nella stipulatio novatoria deve avere la medesima prestazione, ma
presentare qualche elemento nuovo (aliquid novi) rispetto alla preesistente obbligazione: se
avesse a oggetto prestazione
diversa da quella precedentemente dovuta, verrebbe a mancare tra l'obbligazione precedente e
l'obbligazione nuova il collegamento ritenuto necessario perché si abbia sostituzione della prima
con la seconda; se non presentasse alcun elemento nuovo, la stipulazione novatoria risulterebbe
inutile e pertanto nulla.
Sì distingue in proposito tra novazione oggettiva e novazione soggettiva, a seconda che si
abbia, rispetto alla precedente obbligazione, mutamento nel contenuto ovvero mutamento di
uno dei soggetti del rapporto obbligatorio.
- Con la novazione oggettiva si ha mutamento nel contenuto del rapporto obbligatorio:
o o mutamento del titolo, in quanto la responsabilità nascente da fonte diversa venga
sostituita dalla responsabilità derivante dalla stipulatio,
o o mutamento di un elemento accidentale del rapporto, in quanto si aggiunga o si tolga
una condizione o un termine rispetto alla obbligazione precedente;
si ha infine, secondo i Sabiniani, novazione oggettiva anche solo per l'aggiunta o
l'eliminazione di una garanzia personale (sponsio) dell'obbligazione.
Esempio rilevante di novazione oggettiva è dato dalla stipulatio c. d. Aquiliana dal nome
del giurista Aquilio Gallo. Essa consiste nel dedurre in una unica stipulatio novatoria tutti i
rapporti obbligatori, civili e pretori, presenti e futuri, esistenti tra promittente e stipulante,
al fine di poter successivamente estinguere l'obbligo ex stipulatu, risultante in virtù della
novazione, con ricorso all’acceptilatio che non potrebbe viceversa direttamente estinguere i
debiti preesistenti non nati verbis.
- Con la novazione soggettiva si ha mutamento di uno dei soggetti del rapporto obbligatorio,
potendosi in tal modo raggiungere il risultato pratico della cessione del debito o del credito:
essa avviene per lo più sulla base di una delega o autorizzazione unilaterale priva di forme.
o Se si vuole mutare il soggetto attivo, la stipulatio novatoria deve avvenire tra il
debitore e il nuovo creditore, che ne abbia ricevuta espressa autorizzazione dal
precedente (c. d. delegatio nominis o delegazione attiva).
o Se si vuole mutare il soggetto passivo, la stipulatio novatoria deve avvenire tra il
creditore e il nuovo debitore, senza che sia in tal caso necessaria l'autorizzazione del
precedente (c. d. delegatio debiti, altrimenti detta expromissio, o delegazione
passiva).
Giustiniano svincola la novazione dalla necessità della conservazione dell’idem debitum e da
qualsiasi requisito di forma: essa si fonda ormai esclusivamente sulla volontà delle parti di
compierla (animus novandi), che deve essere espressamente manifestata.

18. «Litis contestatio».

La litis contestatio è l'atto con cui si chiude la fase in iure del processo, secondo l’ordo
iudiciorum privatorum.
Se si tratta di iudicium legitimum, la litis contestatio effettuata su di una actio civilis in
personam produce ipso iure l'estinzione dell'obbligo dedotto in giudizio, determinando in vece
sua il nascere di una situazione di soggezione alla eventuale condanna; analogamente la
successiva sentenza di condanna determina, in sostituzione della situazione precedente, il
nascere dell'obbligo di conformarsi al giudicato, che nel processo formulare ha sempre a oggetto
il pagamento di una somma di danaro.
L'effetto estintivo della litis contestatio viene meno con la scomparsa, in età postclassica, della
procedura formulare.

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19. Adempimento.

L'adempimento (solutio, nella accezione più ristretta del termine) è l'esecuzione della
prestazione dovuta.
Esso estingue ipso iure l'obbligazione, presentandosi come il modo normale di estinzione della
medesima. Viene usualmente designato anche col termine pagamento, appropriato per le sole
obbligazioni pecuniarie.
L'esecuzione della prestazione deve avvenire in conformità a quanto fissato dal titolo costitutivo
dell'obbligazione.
Soggetti.
• Soggetti legittimati a eseguire la prestazione sono, oltre al debitore, il suo rappresentante
o un qualsiasi terzo anche contro la volontà del debitore, purché non si tratti di prestazione
che per la sua natura debba essere eseguita personalmente dal debitore.
• Soggetti legittimali a ricevere la prestazione sono, oltre al creditore, il suo rappresentante
o il terzo cui il creditore abbia autorizzato il debitore a eseguire la prestazione (c.d.
delegatio solvendi): ad altri non può essere validamente eseguita la prestazione, salvo che
intervenga una ratifica successiva da parte del creditore.
Oggetto.
L'oggetto della prestazione deve essere quello dovuto. In ipotesi di obblighi di dare rem, il
debitore si libera solo procurando al creditore la proprietà, piena e irrevocabile, e il possesso
della cosa: la liberazione del debitore consegue anche quando il creditore, che non abbia
acquistato la proprietà della cosa consegnatagli dal debitore o per incapacità di questi o per
alienità della cosa stessa, ne divenga successivamente proprietario per commixtio consumpto o
usucapio.
Il creditore, in diritto classico, può rifiutare un adempimento parziale, sempre che il debitore
non ne sia autorizzato dalla legge o dal creditore stesso. In due ipotesi eccezionali il debitore
non è tenuto all'adempimento totale:
- il chiamato all'eredità che abbia concluso con i creditori ereditari aventi la maggioranza
dei crediti un pactum de non petendo parziale può avvalersene, anche nei confronti degli
altri creditori, assenti o addirittura dissenzienti;
- è riconosciuta in taluni casi al debitore la facoltà di adempiere solo nei limiti delle sue
possibilità patrimoniali, in virtù del c. d. benefìcium competentiae; godono di detto
beneficio:
o i soldati verso tutti i creditori,
o gli ascendenti verso i discendenti,
o i patroni verso i liberti,
o il marito verso la moglie e viceversa,
o i figli emancipati diseredati o astenutisi dall'eredità paterna per debiti contratti
quand'erano in potestate,
o il socio per debiti societari verso i consoci,
o il donante verso il donatario per l'adempimento della promessa di donazione,ecc.
Quando tra i medesimi soggetti esistano rapporti di credito aventi identico contenuto, specie se
si tratta di danaro, spetta al debitore, e in subordine al creditore, stabilire a scomputo di quali
tra essi vada imputato l'eseguito pagamento: in mancanza di determinazione da parte loro, esso
è imputato in pagamento:
- prima del debito scaduto e poi di quello non scaduto;
- prima del debito più oneroso e poi di quello meno oneroso;
- prima del debito più antico e poi di quello meno antico;
- a parità di condizioni, va a scomputo parziale e proporzionale di tutti.
Il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta (aliud pro alio)
solo col consenso del creditore (datio in solutum).
Tempo e luogo dell’adempimento.
Il tempo della prestazione è determinato dal titolo costitutivo dell'obbligazione o dalle
circostanze: in mancanza di siffatta determinazione, la prestazione s'intende immediatamente
dovuta.
Il luogo della prestazione è determinato dal titolo costitutivo dell’obbligazione o dalle
circostanze: in mancanza di siffatta determinazione, la prestazione deve essere effettuata:
- se ha a oggetto cose di genere, nel luogo in cui il creditore può esigerle in giudizio;

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- se ha a oggetto cose di specie, nel luogo in cui esse si trovano a meno che non vi siano
state dolosamente portate dal debitore.
Prova dell’avvenuto adempimento.
La prova dell'avvenuto adempimento (libera in diritto classico) è da Giustiniano sottoposta a
regole determinate: essa deve risultare da documento di quietanza o dalla deposizione di cinque
testimoni se l'obbligo fu assunto per iscritto, da documento sottoscritto da tre testimoni se
l'obbligo è di entità superiore alle cinquanta libbre d'oro; la quietanza, a seconda dei casi, non e
più impugnabile, o lo è solo entro trenta giorni dal suo rilascio, tramite querela o exceptio non
numeratae pecuniae.
Il deposito in vece di adempimento.
In luogo di adempiere, il debitore può effettuare deposito della cosa oggetto della prestazione
dovuta, quando il creditore sia in mora o minore o assente o incerto o quando il rappresentante
del creditore difetti di autorizzazione. Tale deposito (depositio) preclude l'ulteriore decorso di
interessi e la facoltà del creditore di vendere il pegno. Oltre a ciò, il deposito autorizza il
fideiussore, che lo abbia effettuato, ad agire per il regresso contro il debitore principale, è
equiparato al pagamento già in età classica nell'ambito della cognitio extra ordinem e ha piena
efficacia liberatoria in età giustinianea.

20. Inadempimento dell'obbligazione: criteri di responsabilità.

Inadempimento dell' obbligazione è la mancata esecuzione della prestazione dovuta: esso


importa responsabilità per il debitore in quanto sia a lui imputabile.
Diritto classico- criteri di responsabilità:
- Utilizzazione di criteri soggettivi generali quali quelli del dolo (dolus), inteso come
volontarietà, e della colpa (culpa), intesa come negligenza.
- Per le obbligazioni di dare sanzionate da iudicia stricta si applica un particolare criterio di
responsabilità, per cui il debitore risponde se la prestazione rimane possibile ovvero se la
sua impossibilità sopravvenuta è dipesa dal factum debitoris (in talune ipotesi, inoltre, si è
escluso che egli risponda quando non fosse stato a conoscenza dell'esistenza del debito).
Responsabilità per dolo.
Il criterio del dolo è stato inteso dai giuristi classici con sufficiente elasticità sì da farvi rientrare
ipotesi:
- di volontaria commissione di atti positivi diretti all'inadempimento;
- di volontarie omissioni che conducono all'inadempimento;
- di volontaria omissione di atti diretti a eliminare le conseguenze di un inadempimento di per
sé involontario;
- di negligenze particolarmente gravi.
Responsabilità per dolo si assume poi con apposita stipulatio (c. d. clausula doli) in ordine a
rapporti obbligatori sanzionati da iudicia stricta nei quali l'elemento del dolo non verrebbe
altrimenti in considerazione.
Responsabilità per colpa.
Culpa è termine usato nelle fonti a designare l'illecito come lale, ovvero l'imputabilità
dell'illecito a una data persona, indipendentemente dal ricorso a un criterio soggettivo di
responsabilità: ciò non toglie tuttavia che già la giurisprudenza classica abbia utilizzato il
termine anche con riferimento a un criterio soggettivo di responsabilità ispirato all'idea generica
di negligenza, pur se appare vario da caso a caso l'atteggiarsi e il grado di questa; su spunti
classici si fonda altresì l'individuazione nelle fonti giustinianee dei vari gradi di colpa, intesa
come negligenza e costituente ormai il criterio generale di responsabilità del debitore.
- Si individua anzitutto una culpa lata o nimia (magna) neglegentia, che consiste nel non
intellegere id quod omnes intellegunt, ed è equiparata al dolo;
- Poi abbiamo la culpa levis, che consiste nel non usare la diligenza del bonus pater familias
e configura l'ipotesi normale di colpa. La culpa levis rappresenta ipotesi di colpa valutata in
abstracto, cioè prendendo come metro di paragone il comportamento non di una persona
reale, ma di un tipo ideale di individuo;
- Da quest’ultima si differenzia la culpa c. d. in concreto o assenza di diligentia quam (quis)
suis (rebus adhibere solet), che consiste nel non usare la diligenza con cui il singolo
soggetto si comporta di solito nelle cose proprie e che è affermata come criterio di
responsabilità solo in ipotesi particolari (restituzione della dote, responsabilità del tutore e
società).

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Responsabilità per custodia.
Vale per obbligazioni aventi a oggetto la restituzione di cose affidate al debitore; è intesa come
garanzia di conservazione della cosa affidata in vista della sua restituzione, in funzione del
quale il debitore è chiamato a rispondere di fatti in concreto anche da lui non dipendenti ma pur
sempre rientranti nel suo potere di controllo in base alla valutazione obiettiva dell'id quod
plerumque accidit (“ciò che accade più spesso”), quali il furto o il danno non violenti operati da
terzi, a esclusione di quelli che, sempre in base alla sopraddetta valutazione, appaiono sfuggire
al suo potere di controllo, quali la rapina o il danno causato violentemente da terzi o da forze
naturali: la responsabilità per custodia risulta pertanto essere, in diritto classico, una forma di
negligenza obiettivamente valutata, che prescinde da una indagine soggettiva di responsabilità,
giungendo ad abbracciare casi che si possono qualificare di responsabilità obiettiva.
In diritto giustinianeo detta responsabilità è ricondotta al criterio soggettivo di una exacta
diligentia (custodiendae rei).
Deroghe.
I criteri di responsabilità fissati dal diritto sono derogabili per disposizione delle parti
contraenti: è tuttavia nullo il pactum de dolo non praestando, con cui si stabilisce cioè che il
debitore non risponda di dolo.
Sopportazione del rischio.
Sopportazione del rischio (periculum) c. d. contrattuale, la sopportazione cioè della perdita del
vantaggio che l'una o entrambe le parti del rapporto obbligatorio si ripromettevano
dall'attuazione, divenuta impossibile per circostanze non imputabili alle parti medesime, del
risultato cui mirava il rapporto stesso.

21. Modi di inadempimento e mora dei creditore.

L'inadempimento dell'obbligazione può aversi per sopravvenuta impossibilità (totale o parziale)


ovvero per pura e semplice omissione (totale o parziale) della prestazione dovuta.
L'inadempimento dell'obbligazione consistente nel ritardo, imputabile al debitore, a eseguire la
prestazione dovuta, configura ipotesi di mora del debitore (mora solvendi o debitoris). Essa
presuppone:
• l'esistenza di un credito valido, per cui il debitore possa essere convenuto in giudizio senza
poter opporre eccezione;
• l'esigibilità del credito stesso, che cioè esso sia venuto a scadenza, senza necessità di un
apposito invito ad adempiere rivolto dal debitore al creditore, salvo che lo richieda, in base
all'interpretazione del titolo costitutivo, la particolare natura dell'obbligazione;
• la mancata esecuzione della prestazione, imputabile al debitore secondo i sopra visti
criteri di responsabilità.
La mora viene meno (emendatio o purgatio morae) quando il debitore successivamente offra di
eseguire la prestazione dovuta, che il creditore è pur sempre tenuto a ricevere salvo incorrere a
sua volta in mora.
Si configura ipotesi di mora del creditore (mora accipiendi o creditoris) quando il creditore si
rifiuti di accettare l'adempimento offertogli dal debitore: essa presuppone l'offerta, da parte del
debitore, di eseguire la prestazione dovuta, e si richiede, a seconda delle circostanze, un'offerta
reale ovvero meramente verbale; non presuppone viceversa che la mancata accettazione da
parte del creditore sia a lui imputabile secondo un particolare criterio di responsabilità, bensì è
sufficiente che essa derivi da circostanze inerenti alla persona del creditore; viene meno quando
il creditore successivamente sia
disposto ad accettare la prestazione.

L'impossibilità sopravvenuta della prestazione che sia imputabile al debitore ovvero che si
verifichi durante la mora di questi importa il fenomeno della perpetuatio obligationis
(passaggio del rischio), per cui l'obbligo, malgrado la totale o parziale impossibilità
sopravvenuta, si considera ancora esistente con le caratteristiche che avrebbe avuto o aveva nel
momento in cui lo si sarebbe dovuto adempiere.
- Sotto l'aspetto formale ciò implica, nell'ambito della procedura formulare, che il
creditore debba pur sempre chiedere in giudizio, se si tratta di azione con intentio certa,
la prestazione originariamente dovuta, come se essa fosse ancora possibile al momento
della litis contestatio.

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- Sotto l’aspetto sostanziale ne deriva l'assoluta irrilevanza dei fatti che avrebbero escluso
o diminuito la responsabilità del debitore se si fossero verificati prima
dell'inadempimento, sicché sarà a carico del debitore il rischio del perimento o
deterioramento della cosa; si giunge però ad ammettere che il debitore possa liberarsi
provando che la cosa dovuta sarebbe egualmente perita se si fosse trovata presso il
creditore.
La mora del debitore importa altresì l'obbligo di corrispondere i frutti prodotti nel frattempo
dalla cosa dovuta nonché gli interessi della medesima, se l'obbligazione sia sanzionata da azione
di buona fede o derivi da fedecommesso o da legato, solo se sinendi modo in diritto classico.
La mora del creditore importa limitazione al dolo dei criteri in base ai quali il debitore
risponde. Il rischio del perimento o deterioramento della cosa risulta a carico del creditore: se si
tratta di debito di cose di genere, il perimento di quelle offerte dal debitore ne importa
egualmente la liberazione, tramite exceptio doli in diritto classico. Cessano di decorrere gli
eventuali interessi, almeno quando l'offerta sia stata effettuata in forma di deposito. È
riconosciuto al debitore il diritto di rifiutare successivamente l'adempimento, tramite
opposizione dell'exceptio doli, sino a che il creditore non gli risarcisca spese e danni sopportati
per il ritardo nell'accettazione.
22. Risarcimento del danno e pena convenzionale.

La responsabilità del debitore, conseguente a inadempimento a lui imputabile della prestazione


dovuta, importa per il creditore la facoltà di ottenere dal debitore, tramite l'esperimento
dell'azione, il risarcimento del danno derivantegli dal mancato adempimento.
Il risarcimento del danno nel processo formulare.
Nell'ambito della procedura formulare la condanna del debitore è sempre in una somma di
danaro.
Se si tratta di inadempimento di un debito pecuniario, il debitore sarà condannato a pagare la
somma dovuta, con i relativi interessi nelle ipotesi in cui questi competono.
Se si tratta invece di inadempimento di un obbligo a contenuto diverso, nasce il problema di
procedere alla stima in danaro del danno, con relativa sostituzione, all'obbligo c. d. primario di
eseguire la prestazione originariamente dovuta, dell'obbligo c. d. secondario del risarcimento
pecuniario. Detta stima (litis aestimatio) si effettua in base ai seguenti criteri:
- se l'azione è diretta a un certum, la cui valutazione è lasciata al giudice con la clausola
quanti ea res est o erit o fuit, la stima è fissata, almeno originariamente, nel valore
obiettivo della cosa (aestimatio rei) al momento della litis contestatio o in un momento
anteriore o in quello, posteriore, dell'emanazione della sentenza, cui si aggiunge il valore di
eventuali prestazioni accessorie (frutti, accessioni);
- se l'azione è diretta a un incertum, la cui valutazione è lasciata al giudice con la clausola
quidquid dare facere oportet, la stima è fissata nella valutazione del danno soggettivo
derivato al creditore dal mancato adempimento, computato nella differenza tra la sua
effettiva situazione patrimoniale e quella ipotetica che si sarebbe avuta a seguito
dell'adempimento.
Il risarcimento del danno nella cognitio extra ordinem.
Nell'ambito della cognitio extra ordinem si afferma il principio della condanna in forma specifica
(in ipsam rem), in conseguenza del quale l'obbligo secondario del risarcimento pecuniario si
sostituisce o si aggiunge all'obbligo primario di eseguire la prestazione dovuta solo in quanto
quest'ultima sia divenuta impossibile o non basti al soddisfacimento del creditore. Scomparsa la
procedura formulare, viene altresì meno il fondamento per la sopravista duplicità di criteri nella
determinazione della stima in danaro del danno, che risulta pertanto generalmente fissato, in
diritto giustinianeo, nell'id quod creditoris interest. Giustiniano statuisce inoltre, per le
obbligazioni aventi valore certo, che la stima del danno non possa superare il doppio di tale
valore.
Pena convenzionale propria e impropria.
Per evitare al creditore la spesso ardua prova dell'ammontare del danno subito, le parti possono
ricorrere a una clausola penale o statuizione di pena (poena) convenzionale consistente per lo
più in una somma di danaro, che il debitore si impegna, mediante stipulatio, a pagare al
creditore in caso di mancato adempimento della prestazione dovuta (c. d. pena convenzionale
propria). Alla stipulatio poenae si può ricorrere altresì per impegnarsi al pagamento di una pena
convenzionale per il caso di mancata esecuzione di una prestazione che non è direttamente
dovuta, bensì solo dedotta nella stipulatio poenae come condizione potestativa negativa

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dell'obbligo di pagare la pena (c. d. pena convenzionale impropria). L'obbligazione di pagare la
pena convenzionale propria:
- è invalida se è invalida l'obbligazione principale;
- consegue all'inadempimento dell'obbligazione principale anche se non è imputabile al
debitore, purché non sia imputabile al creditore, nel qual caso sarebbe a lui opponibile
l’exceptio doli;
- non viene meno a seguito di emendatio morae del debitore, salvo l'opponibilità dell'exceptio
doli al creditore che abbia accettato la prestazione tardiva;
- concorre elettivamente con l'obbligazione principale, ove si può opporre l’exceptio doli al
creditore che avendo già fatto valere in giudizio l'una agisca per l'altra, salvo che la pena sia
stata pattuita per il solo ritardo, nel qual caso le due obbligazioni si cumulano.

23. Obbligazioni naturali.

Obbligazione naturale (obligatio naturalis o naturale debitum) è in diritto classico, almeno in


origine, quella nascente da negozio obbligatorio riconosciuto in astratto come tale dal ius civile
pur non essendo produttivo nel caso concreto di una obligatio civilis per assenza di
legittimazione giuridica di uno dei soggetti negoziali. Bisogna quindi guardare:
- da un punto di vista meramente negativo all'assenza di obligatio civilis;
- da un punto di vista positivo al riconoscimento di tutti gli elementi di fatto (e in questo
senso naturali) soggettivi ed oggettivi, di una fattispecie obbligatoria riconosciuta dal ius
civile.
Si tratta soprattutto di casi di soggetti intellettualmente capaci di porre in essere un negozio
obbligatorio, ma iure civili non riconosciuti destinatari delle conseguenze del medesimo (servus,
filius).
Effetti essenziali del riconoscimento della naturalis obligatio sono:
- la irripetibilità del pagato e la validità di un accessorio rapporto di fideiussione, che
sopperiscono in pratica alla assenza di azionabilità del rapporto;
- la validità di un accessorio rapporto di costituto o di pegno e la possibilità di opporre in
compensazione o di novare un obbligo naturale: non classico è viceversa il
riconoscimento dell'effetto novatorio della naturalis obligatio.
La naturalis obligatio è collegata in diritto giustinianeo alla categoria generale del ius naturale.
Due sono fondamentalmente le direttive che conducono a estendere l'applicazione della
terminologia propria della naturalis obligatio a ipotesi fuoriuscenti dal sopra visto schema
concettuale.
- Da un lato, si identifica l’obligatio naturalis con l'obligatio iuris gentium, in adesione alla
equivalenza affermata in via generale tra ius naturale e ius gentium quale ordine giuridico
inteso come universalmente accolto.
- Dall'altro si estende la nozione di naturalis obligatio, sino a ricomprendervi tutti i rapporti
obbligatori che, pur non essendo azionabili, sono ritenuti dai giustinianei degni di fondare
l'irripetibilità dell'adempimento spontaneamente effettuato dal debitore.

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CAPITOLO IX

DONAZIONI

1. Donazione: nozioni preliminari.

La donazione non costituisce, sino a tutta l'età classica, un tipo a sé di negozio giuridico, ma
rappresenta solo una particolare causa o scopo pratico che qualifica differenti atti con cui si
effettua una attribuzione patrimoniale ad altri. È cioè donazione l'atto di un soggetto (donante)
che importi attribuzione di un incremento patrimoniale a titolo gratuito a favore di altro
soggetto (donatario) per concorde volontà delle parti. Perché si abbia donazione occorre:
- un atto del donante, che può consistere in un negozio traslativo di proprietà, costitutivo
o estintivo di diritti reali limitati, costitutivo o estintivo di obbligazioni, ovvero anche in
un comportamento non negoziale: se si tratta di negozio giuridico, esso segue le regole
proprie del tipo cui appartiene;
- che in conseguenza di tale atto si determini un incremento nel patrimonio del
donatario cui corrisponda una diminuzione nel patrimonio del donante;
- che questo incremento avvenga a titolo gratuito, cioè senza corrispettivo: il che non si
avrebbe quindi se l'atto di attribuzione configurasse adempimento di un obbligo o di un
onere o fosse a sua volta sottoposto a onere (c. d. donazione modale).
- la concorde volontà delle parti diretta al compimento dell'atto a scopo di effettuare
un'attribuzione gratuita: l’animus donandi, non consiste solo nell'intento di porre in
essere l'atto, ma involge anche lo scopo di attribuzione gratuita per cui l'atto è compiuto,
e deve essere accompagnato dal corrispondente intento del donatario; pertanto un atto
unilaterale che importi arricchimento per un terzo (ad es. pagamento del debito altrui)
senza la sua accettazione non costituisce donazione.

2. Divieti di donare.

1. Un primo divieto è quello introdotto dalla lex Cincia, plebiscito del 204 a. C. La legge
vieta in generale di effettuare donazioni che superino un determinato ammontare di
valore (modus), salvo che a favore di determinate persone, e precisamente: cognati
entro il quinto grado e, del sesto grado, sobrini; taluni affini, patrigno e matrigna,
figliastro e figliastra, suocero e suocera, genero e nuora, coniuge, fidanzato o fidanzata;
cognati di qualsiasi grado per donazioni effettuate a titolo di costituzione di dote;
proprio pupillo; proprio dominus; proprio patrono. Si tratta tuttavia di una lex
imperfecta, che non comporta cioè sanzioni per la violazione del divieto né invalidità
iure civili dell'atto compiuto in deroga a esso: soccorre all'uopo il pretore, con la
concessione di un'apposita exceptio legis Cinciae. 

L’exceptio legis Cinciae, in diritto classico avanzato, non è opponibile dagli eredi del
donante, il che implica il venir meno, alla morte di lui, della operatività del divieto
legislativo. È chiamata dai giuristi romani:
- perfecta la donazione che non risulti inficiatale dal divieto legislativo, o perché fatta
alle exceptae personae o nell'ambito dell'ammontare permesso o perché si è già
attuato acquisto definitivo a favore del donatario;
- imperfecta quella ancora inficiabile, nel suo iter di attuazione, dal divieto stesso.

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Il divieto della lex Cincia, già visto con disfavore dai classici, cade definitivamente in età
postclassica.
2. Altro divieto di donare, introdotto sin dalla prima età classica e ancora conservato in
diritto giustinianeo, è quello concernente le donazioni tra coniugi, del quale già
abbiamo trattato.
3. Ulteriori divieti di donare e di ricevere per donazione sono introdotti dalla legislazione
imperiale postclassica.

3. Forma della donazione.

Per tutta l'età classica la donazione, come tale, non ha avuto bisogno di particolare forma
propria: solo si richiede che i singoli negozi, attraverso i quali essa si attua, siano conclusi nelle
forme richieste dal tipo negoziale cui essi appartengono.
• Costantino prescrive, sotto pena di nullità, una nuova forma per la donazione reale: essa
deve avvenire per atto scritto e registrato presso pubblici uffici ed essere accompagnata
(salvo che si tratti di donazioni tra genitori e figli), da traditio corporalis effettuata in
presenza dei vicini.
• Teodosio II e Valentiniano III esentano la donatio ante nuptias dalla scrittura quando essa
risulti aliis idoneis documentis, dalla registrazione quando la sposa sia minore di età o
l'ammontare della donazione non superi i 200 solidi, in ogni caso dalla traditio.
• Zenone esenta dalla traditio tutte le donazioni.
• Giustiniano infine esenta tutte le donazioni, oltreché dalla traditio, dalla scrittura e,
trattandosi di donazioni obbligatorie, dalla forma propria della stipulatio, richiedendo in
ogni caso la scrittura e la registrazione soltanto per donazioni di ammontare superiore ai
500 solidi.
• Il diritto giustinianeo ammette inoltre che con atto unico possa effettuarsi donazione (c. d.
universale) di un intero patrimonio.

4. Revoca della donazione.

Revoca della donazione può aversi:


- Per disposizione delle stesse parti che preveda la restituzione al donante o a un terzo di
quanto il donatario abbia ricevuto (c. d. revoca convenzionale): può aver luogo in diritto
classico solo con ricorso ad apposita stipulatio, con cui il donatario si obblighi
autonomamente alla restituzione, ovvero a negozio di fiducia, con cui il donatario acquisti
la proprietà della cosa ma contemporaneamente si obblighi a restituirla. Il diritto
giustinianeo ammette viceversa che un semplice patto intercorso tra le parti abbia l'effetto
di determinare il ritrasferimento della proprietà della cosa dal donatario al donante.
- Per disposizione del diritto obiettivo, che ricolleghi a determinati fatti la restituzione di
quanto ricevuto dal donatario al donante (c. d. revoca legale): è riconosciuta dal diritto
classico nell'unico caso di ingratitudine del liberto, in ipotesi di donazione a lui effettuata
dal suo patrono. Il diritto postclassico-giustinianeo riconosce la revoca legale in due casi:
o sopravvenienza di figli da parte del donante, nella sola ipotesi di donazione effettuata
dal patrono privo di figli al proprio liberto;
o ingratitudine da parte del donatario, dapprima solo in determinate ipotesi, poi, per
ogni ipotesi di donazione, laddove l'ingratitudine verso il donante si deve estrinsecare
in ingiurie gravi, aggressioni o attentato alla vita, inadempimento di oneri
volontariamente assunti, danni gravi dolosamente arrecati.
Il diritto di revoca può essere esercitato solo dal donante e non dai suoi eredi, solo verso il
donatario e non verso i suoi eredi. Sono esenti da revoca, in diritto giustinianeo, le
donazioni remuneratone, quelle effettuate cioè per ricompensare il donatario di un
beneficio ricevuto.

5. «Donatio mortis causa».

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Particolare tipo di donazione è la donatio mortis causa, effettuata cioè in vista della morte del
donante: ciò in quanto, si dice, il donante preferisce tenere per sé la cosa piuttosto che darla al
donatario, ma preferisce che essa vada a lui piuttosto che ai proprii eredi. Più spesso essa è
disposta in modo tale che il donatario acquisti subito quanto attribuitogli, salvo potere il
donante, se sopravviva al pericolo o il donatario premuoia, chiederne mediante condictio la
restituzione per venir meno della causa dell'attribuzione: il diritto giustinianeo ammette in tal
caso l'automatica risoluzione, con effetto reale, della donazione; talvolta è viceversa disposta in
modo che l'attribuzione risulti sottoposta alla condizione sospensiva della sopravvenuta morte
del donante per il caso che il donatario gli sopravviva.
La donatio mortis causa è in prosieguo di tempo avvicinata ai legati, con estensione a essa delle
disposizioni limitatrici di questi.
Più esteso di quello di donatio mortis causa è il concetto di mortis causa capio, comprensivo di
ogni acquisto a causa di morte che non provenga da eredità legato o fedecommesso, e quindi
anche, ad es., dell'acquisto derivante al terzo dall'adempimento di una condizione potestativa
od onere apposti dal testatore a una disposizione testamentaria.

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CAPITOLO X

EREDITÀ

1. Eredità e successione: nozioni preliminari.

Il termine hereditas è usato nelle fonti romane in due differenti significati, entrambi attinenti
al fenomeno della successione di un soggetto (heres o erede) in rapporti facenti prima capo ad
altro soggetto defunto (c. d. de cuius, abbreviazione di de cuius hereditate agitur, o
ereditando).
Per hereditas si intende anzitutto una universitas, complesso di cose (corpora) e di rapporti
giuridici (iura), che conserva una sua identità distinta da quella dei singoli elementi che lo
compongono e può anche risultare costituito in prevalenza da elementi passivi e cioè da rapporti
di debito (hereditas damnosa): tale complesso è considerato come un tutto unico in vista della
sua destinazione unitaria a essere acquisito all'erede che, acquistando il tutto, acquista i singoli
elementi che lo compongono.
Ma per hereditas si intende anche il ius hereditatis o successionis, vale a dire la titolarità,
facente capo all'erede, dell'hereditas intesa come universitas.
L'acquisto ereditario comporta un fenomeno di successione a titolo universale (successio in
universum ius), intesa come sostituzione di un soggetto (erede) a un altro (ereditando) nella
titolarità di un complesso di rapporti giuridici.

Sviluppo storico.

a) Età arcaica. Il regime dell'eredità in età arcaica si presenta indissolubilmente collegato con
l'istituto familiare. Il patrimonio familiare, più che non dei singoli individui, è della comunità, e
deve pertanto essere preservato per le future generazioni; profondamente sentito in essa è
altresì il culto degli antenati defunti (di parentes Manes) che deve essere perpetuato dai
discendenti. Continuatori naturali della comunità familiare, e del culto degli antenati, sono i
discendenti, nati da iustae nuptiae di un individuo maschio della familia; le figlie, sposandosi,
cessano di far parte della famiglia di origine per entrare in quella del marito. A questi
presupposti, economico-sociali ed etico-religiosi, si adegua il regime ereditario.
I figli sono automaticamente eredi (heredes necessarii) né occorre all'uopo un loro atto di
accettazione o è ammesso un loro atto di rinuncia; d'altra parte il padre non può togliere ai figli
la qualità di eredi, ma può, solo in assenza di figli maschi, assicurare continuatori alla famiglia,
attribuendo a un estraneo, con apposito atto di adrogatio, la qualità di figlio, cui consegue
quella di erede. In assenza di figli, naturali o adottivi, subentrano gli agnati, e in loro mancanza
i gentiles.

b) XII Tavole. Disposizioni fondamentali:


• «uti legassit suae rei, ita ius esto» (“come abbia legato le sue cose, sia legge”); tale
disposizione viene, in alcuni testi, considerata come fonte dell’istituto testamentario.
Probabilmente però, il termine “legare” si riferisce a disposizioni a titolo particolare.
• «si intestato moritur cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto, si
agnatus nec escit, gentiles familiam habento» (“se qualcuno muore intestato e non ha un
erede suo, l’eredità sia attribuita all’agnato prossimo, se non ha agnati, l’eredità sia
attribuita ai gentiles”). L'istituto testamentario non risulta espressamente regolato dalle
XII Tavole, ma già conosciuto e dato per presupposto nelle parole «si intestato moritur».
Sappiamo che la forma più antica di testamento, e presumibilmente l'unica conosciuta in
età decemvirale, è quella del testamentum calatis comitiis, da compiersi davanti ai
comizi curiati in due giorni fissi dell'anno, cui si aggiunge quella del testamentum in
procinctu, da compiersi davanti all'esercito schierato per la battaglia. 

In mancanza di testamento e di heredes sui, dispongono le XII Tavole che la «familia»
vada all’agnatus proximus, e, in mancanza di agnati, ai gentiles. Per familia è da
intendersi qui il complesso delle cose costituenti il patrimonio familiare. La familia, così
intesa, passa all'agnato (o agnati) di grado più prossimo con esclusione pertanto degli

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agnati di grado meno prossimo, e, in mancanza di agnati, ai gentiles, che acquistano
viceversa collettivamente. Concludendo, in ordine all'eredità decemvirale, si può dire
che essa investe tutti gli elementi della vita familiare, e compete pur sempre ad
appartenenti al gruppo familiare della persona defunta.
c) Età postdecemvirale. A seguito dell'allentarsi della solidarietà familiare, il regime ereditario
va soggetto a profonde trasformazioni, operate dalla giurisprudenza in sede di interpretatio.
• La giurisprudenza perviene anzitutto ad ammettere che il pater possa disporre mortis
causa a suo piacimento dell'intero patrimonio familiare istituendo eredi estranei anche
accanto ai sui o addirittura al posto dei sui a condizione di espressamente diseredare
questi ultimi. Ciò avviene tramite il riconoscimento della mancipatio familiae,
trasformatasi in prosieguo di tempo nel testamentum per aes et libram, primo atto
testamentario privato, che si afferma concomitantemente al declinare delle arcaiche
forme pubblicistiche di testamento, calatis comitiis e in procinctu. 

- Con la mancipatio familiae il pater aliena fiduciariamente nummo uno l'intero
patrimonio familiare a un mancipio accipiens (familiae emptor), il quale si impegna a
eseguire le disposizioni contestualmente date dal mancipio dans, alla di lui morte. 

- Nel successivo testamentum per aes et libram, la forma esteriore rimane quella della
mancipatio familiae, ma il familiae emptor funge soltanto da comparsa fittizia, mentre
l'atto risulta essere ormai sostanzialmente di disposizione unilaterale mortis causa da parte
del testatore, e si richiede la designazione dell'erede acquirente a titolo universale (eredi
institutio) che può in presenza di sui anche essere un estraneo purché il suus venga
espressamente diseredato, oltre ad ammettersi l'aggiunta di disposizioni a titolo
particolare. La sfera non patrimoniale della familia rimane pur sempre estranea a tale atto
dispositivo, e ancor riservata alla cerchia dei familiari.
• In secondo luogo la stessa giurisprudenza giunge ad attribuire agli agnati (e ai gentili) la
possibilità di evitare l'acquisto necessario ex lege dell'eredità ricorrendo all'istituto della in
iure cessio hereditatis, con cui l'erede legittimo, che non sia un suus, può cedere
l'hereditas concepita come tutto unico, a un terzo, con la conseguenza di fargli acquistare
la medesima sua posizione di erede legittimo. Si ammette pertanto: 

- da un lato, la possibilità di nominare erede un estraneo a condizione di espressamente
diseredare gli eventuali sui e 

- si supera, dall'altro, la necessità della successione ereditaria degli eredi legittimi che non
siano sui.

Si viene così a creare una netta differenziazione tra i sui, da un lato, e gli altri eredi,
agnati o estranei alla familia, dall'altro: il suus (cui si equipara lo schiavo manomesso e
istituito erede) continua a essere heres necessarius, nel senso che non può rinunciare
all’eredità, mentre ogni altro erede, è heres voluntarius, nel senso che può rinunciare
all'eredità. La giurisprudenza poi introduce l’istituto dell’usucapio pro herede, intesa
come usucapione, da compiersi in un anno, dell'hereditas quale complesso unitario.

d) Tarda Repubblica. Negli ultimi due secoli della Repubblica ulteriori modifiche al regime
ereditario vengono apportate dalla legislazione comiziale e dal pretore.
- La legislazione comiziale interviene a limitare, come già con la lex Cincia del 204 a. C. la
libertà di donare inter vivos, così pure la libertà del pater di disporre mortis causa, specie a
titolo particolare tramite legato.
- D'altro lato interviene il pretore con l'introduzione di istituti nuovi:
• concedendo la bonorum possessio sine tabulis, egli assicura la successione legittima
anche ai figli emancipati e ad altre persone legate all'ereditando da vincoli di parentela
non agnatizia;
• riconosce efficacia, concedendo la bonorum possessio secundum tabulas, a un
testamento privo delle forme librali e solo risultante da atto scritto sigillato da sette
testimoni;
• in ordine alla libertà di disporre sanziona infine a carico del testatore, concedendo la
bonorum possessio cantra tabulas, l'onere di istituire o diseredare nel testamento non
solo i sui ma tutti i figli, anche quelli non più soggetti alla sua potestà in quanto
emancipati, e, concedendo la querela inofficiosi testamenti, l'onere di lasciare una
certa quota del patrimonio a determinate persone, legate al testatore da vincoli di
parentela.

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e) Età classica. L'età del Principato vede il consolidarsi del regime ereditano quale si era andato
determinando nell'ultima età repubblicana. Limiti alla libertà di disporre sono ancora introdotti
da alcune leggi comiziali in ordine alla facoltà di manomettere. Si consolidano e si sviluppano,
ad opera del pretore e della legislazione imperiale, l'intero sistema della bonorum possessio
nonché il regime della querela inofficiosi testamenti. Si ha il superamento del formalismo
civilistico (grazie anche alla giurisprudenza che da una interpretazione sempre più libera della
volontà del testatore) e il riconoscimento della successione legittima a favore dei cognati.
Il regime ereditario di età classica risulta pertanto improntato:
- alla libertà di disporre per testamento dei proprii beni (riconosciuta al pater e alla donna
sui iuris, oltreché al filius in ordine al peculio castrense) salva l'esistenza di determinati
limiti;
- al rispetto della volontà del testatore pur se in determinate forme;
- al riconoscimento della parentela come tale anche al di fuori dell'ambito dell'agnatio (la
successione dei gentiles è ormai scomparsa).
L'hereditas, decaduti i culti domestici che ne costituivano l'elemento religioso, è ormai
sostanzialmente identificata col patrimonio ereditario.
f) Età postclassica. Il diritto postclassico vede:
• l'affermarsi della capacità patrimoniale, e quindi anche della capacità di disporre e di
acquistare per sé mortis causa, dei filii familias;
• l'abolizione del residuo formalismo testamentario classico;
• l'estendersi del riconoscimento della parentela anche solo naturale ai fini della successione
legittima, infine la fusione tra i diversi sistemi classici di successione ereditaria.

2. Sistemi civile e pretorio di successione ereditaria.

La bonorum possessio è presumibilmente sorta quale istituto meramente possessorio: chi


potesse esibire un titolo civile con cui giustificare la sua pretesa all'eredità aveva a sua
disposizione, contro chi possedesse senza titolo le cose ereditarie, l'interdetto quorum
bonorum, che è adipiscendae possessionis, per ottenere il possesso delle cose medesime senza
necessità di esperire all'uopo l'azione apposita. La bonorum possessio viene concessa solo a chi
ne faccia richiesta, dietro sommario esame da parte del pretore del fondamento della richiesta
medesima.
Ma dalla sua applicazione in funzione meramente possessoria si è ben presto passati a concepire
la bonorum possessio quale riconoscimento di un vero e proprio sistema di successione
ereditaria, attuato per il tramite dell'immissione nel possesso dei beni del defunto.
Al bonorum possessor munito di titolo pretorio sono riconosciuti:
- in ordine alle cose ereditarie, l'in bonis habere;
- qualora possegga indisturbato per il tempo richiesto (che è di un anno), l'acquisto per
usucapione della proprietà civile;
- la legittimazione attiva e passiva alle azioni che sarebbero spettate pro o contro l'erede
civile, concesse come actiones ficticiae in base alla finzione ch'egli sia erede.
Gli è pur sempre negata, per tutta l'età classica, la qualifica di heres; ma sul piano sostanziale
egli è loco heredis o velut heres, vero e proprio successore universale nella titolarità dei bona
concepiti come universitas al pari dell'hereditas.
Rapporti tra hereditas e bonorum possessio:
a) Legittimazione alla bonorum possessio: Il pretore concede la bonorum possessio anche agli
eredi civili,
che possono pertanto avvalersi sia della tutela apprestata dal ius civile, esperendo la hereditatis
petitio, sia della tutela pretoria, chiedendo la bonorum possessio; la concede inoltre a nuove
categorie di successori non contemplati dal ius civile:
- agli agnati;
- a talune categorie di cognati;
- agli eredi istituiti in un testamento redatto nelle forme civili e agli istituiti in un nuovo
tipo di testamento che prescinde da tali forme;
- ai figli in potestà del testatore che non siano stati menzionati nel testamento per esservi
istituiti o diseredati e a quelli non più soggetti alla sua potestà ugualmente non menzionati
nel testamento.
b) Concorso tra successori civili e pretori. La concorrenza alla bonorum possessio di eredi civili
e di successori pretori determina la necessità di stabilire un ordine di preferenza tra gli uni e gli

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altri. In proposito l'ordinamento pretorio procede gradualmente, chiamando dapprima alla
successione nuove categorie di successori non contemplate dal ius civile solo a condizione che
manchino eredi civili, ammettendo quindi che successori meramente pretori siano preferiti a
eredi civili; mentre resta la preferenza riconosciuta agli eredi legittimi civili rispetto all'istituito
con testamento meramente pretorio.
A partire da Antonino Pio, si può ormai dire che il successore civile o pretorio contemplato nel
sistema dell'editto in una categoria anteriore è sempre preferito rispetto ai successori, civili o
pretori, di categoria posteriore.

In età postclassica, venuta meno la distinzione tra ius civile e ius praetorium, cade la
distinzione tra hereditas e bonorum possessio: permane, tuttavia, sempre l'applicazione della
bonorum possessio in funzione di regolamento possessorio dell'eredità.

3. Delazione dell'eredità: nozioni preliminari.

Per delazione dell'eredità s'intende, in senso lato, la chiamata di un soggetto (erede) alla
successione ereditaria di altro soggetto defunto (ereditando); in senso stretto, la chiamata dei
soli eredi che possono esimersi dall'acquisto dell'eredità (heredes voluntarii) e non di quelli che
da esso non possono esimersi (heredes necessarii).
La delazione dell'eredità può fondarsi direttamente su di una norma di diritto oggettivo (legge
delle XII Tavole, editto del pretore, senatoconsulto, costituzione imperiale) ovvero essere
lasciata dal diritto oggettivo alla libera disposizione, effettuata tramite negozio testamentario,
dell'ereditando: si delineano pertanto due cause di delazione, la legge e il testamento; onde si
può parlare di due tipi di delazione, legittima (ex lege) o intestata (ab intestato) e
testamentaria (ex testamento).
Il diritto romano non conosce poi, quale causa di delazione, il patto successorio, inteso come
accordo tra privati diretto a regolare la chiamata a una successione ereditaria, e considera
cantra bonos mores in quanto lesiva della libertà testamentaria, e pertanto nulla, anche la
stipulatio in tal senso conclusa.
Delazione intestata e testamentaria non possono di regola coesistere.
L'erede designato nel testamento è, almeno potenzialmente, chiamato alla successione
nell'intero patrimonio ereditario; alla delazione intestata si fa luogo sol quando risulti
inattuabile la delazione testamentaria, per assenza di testamento o per sua invalidità ovvero per
mancato acquisto da parte degli eredi testamentari: esistono tuttavia eccezioni alla regola.
Delazione, tanto intestata quanto testamentaria, può aversi a favore di differenti classi o gradi
di successibili, chiamati secondo un ordine gerarchico di preferenza: si ha fenomeno di
successione nella delazione (c. d. successio ordinum vel graduum) quando i successibili di classe
o grado ulteriore siano chiamati alla successione in mancanza di accettazione da parte dei
chiamati di classe o grado anteriore. La successione nella delazione è conosciuta dal ius civile
solo tra erede istituito ed erede sostituito nel testamento nonché tra eredi testamentari ed
eredi ab intestato, non viceversa tra le varie classi o gradi di eredi ab intestato.
Perché si abbia delazione, intestata o testamentaria, occorrono determinati requisiti di
capacità, nell' ereditando come nell'erede. Quanto alla delazione intestata, si richiede che
ereditando ed erede siano liberi cittadini romani e sui iuris, l'ereditando nel solo momento della
morte, l'erede anche in quello eventuale dell'accettazione. Quanto alla successione
testamentaria v. infra (in tema di testamenti factio).
La delazione avviene di regola al momento della morte dell'ereditando. È tuttavia fissata:
- in ipotesi di delazione ex testamento fondata su istituzione di erede condizionata,
all'avverarsi della condizione;
- in ipotesi di delazione ab intestato cui si faccia luogo per inefficacia del testamento, al
momento in cui risulta certo che non potrà più farsi luogo alla delazione testamentaria.
La delazione è personale e perciò, di regola, intrasmissibile sia inter vivos sia mortis causa.
Non è propriamente atto di trasmissione inter vivos della delazione ab intestato la in iure cessio
hereditatis con cui l'agnato più prossimo cede la stessa hereditas di regola a un agnato di grado
meno prossimo; nulla è viceversa la in iure cessio hereditatis da parte del delato ex testamento
che non abbia ancora acquistato l'eredità con l'atto di accettazione; mentre l'in iure cessio
hereditatis da parte dell'erede, sia legittimo sia testamentario, che abbia già acquistato
l'eredità con l'atto di accettazione, vale soltanto come in iure cessio delle singole cose
ereditarie; l'istituto è ormai scomparso in età postclassica, quando ne è scomparsa anche l'utilità

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a. Liberi. Sono chiamati in primo luogo i liberi, cioè tutti i figli (o ulteriori discendenti ex
filio) del pater:
Sui;
quelli che non rientrano nella categoria dei sui: i figli (naturali, e non adottivi)
emancipati o dati in adozione, purché siano sui iuris al tempo della morte
dell'ereditando; i figli che non sono mai stati in potestà dell'ereditando.
Posizione identica assumono i figli postumi.
Si attua successio in locum, con relativa divisione per stirpi, da parte dei discendenti ex filio
rispetto all'ascendente che sia premorto o capite minutus o abbia rinunciato. Nell'ipotesi in
cui il pater abbia emancipato il figlio, trattenendo in potestà i nipoti ex filio, secondo il ius
civile sarebbero chiamati all'eredità in quanto sui i nipoti a esclusione del figlio, mentre
secondo il ius honorarium sarebbe chiamato alla bonorum possessio sine tabulis il figlio a
esclusione dei nipoti: una clausola edittale, dovuta a Giuliano, stabilì che siano
congiuntamente chiamati alla successione figlio e nipoti ex filio, con divisione a metà tra
l'uno e gli altri.
b. Legitimi. In assenza di liberi, o in mancanza di acquisto da parte loro, sono chiamati i
legitimi, cioè gli stessi che sono chiamati all'eredità civile in base alla legge delle XII Tavole
(sui, agnati, in antico gentiles) e alle successive disposizioni di ius civile. Si applicano qui i
princìpi proprii della delazione civile
c. Cognati. In assenza di legitimi, o in mancanza di acquisto da parte loro, sono chiamati i
cognati (fino al sesto grado), cioè coloro che sono legati all'ereditando da un vincolo di
parentela di sangue, purché non si tratti di parentela contubernale, e solo in linea
femminile se si tratta di parentela extramatrimoniale. Ai parenti di sangue sono equiparali i
parenti adottivi. Analoga posizione ha il postumus cognatus. Risultano di nuovo chiamati in
questa terza classe i sui, ma solo entro il sesto e settimo grado.
d. Vir et uxor. In assenza di cognati, o in mancanza di acquisto da parte loro, è chiamato il
coniuge superstiste (vir et uxor) in quanto legato all'ereditando, al momento della sua
morte, da legittimo matrimonio.

Chiamati alla bonorum possessio sine tabulis del liberto:


- liberi,
- legitimi,
- cognati,
- familia patroni,
- patronus patroni etc.,
- vir et uxor,
- cognati manumissoris.
Se il liberto ha come sui soltanto figli non naturali, sono chiamati con loro a succedere per metà
il patrono (non la patrona) e i figli (non le figlie) di lui. I legitimi del liberto sono diversi da
quelli dell’ngenuus, sono cioè i sui del liberto medesimo, il patrono (o patrona), i sui del
patrono.
Sulla delazione alla successione ereditaria del liberto incidono diverse disposizioni successive.
- La lex Aelia Sentia del 4 d. C., che attribuisce ai manomessi di condotta turpe la condizione
di peregrini dediticii, stabilisce che si applichino a essi, quando siano stati manomessi in
forme civili, le stesse regole della delazione intestata valide per il liberto cittadino.
- La lex Papia, del 9 d. C., modifica le regole della delazione alla bonorum possessio sine
tabulis del liberto (non della libertà) il cui patrimonio non sia inferiore ai 100.000 sesterzi,
nel senso di chiamare alla successione in una quota virile il patrono assieme ai liberi del
liberto il cui numero non sia superiore a tre, e di attribuire alla patrona, se ingenua con due
figli e se liberta con tre, la medesima situazione ex edicto del patrono, nonché, se ingenua
con tre figli, la medesima situazione ex lege Papia del patrono: situazione identica a quella
del patrono hanno i figli e discendenti ex filio di lui; situazione analoga a quella della
patrona hanno le figlie del patrono.
- La lex lunia (del 19 d. C.?), attribuendo ai manomessi in forme pretorie la latinitas senza
commercium mortis causa, stabilisce che alla loro morte il loro patrimonio torni iure peculii
all'antico padrone o agli eredi anche estranei di lui: in deroga a essa, il senatusconsultum
Largianum, del 42 d. C., chiama alla successione del liberto latino prima il patrono, poi i
figli di lui purché non diseredati nominatim, infine gli eredi estranei.

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Intervengono da ultimo in età classica, con efficacia iure civili, i senatusconsulta Tertullianum
del tempo di Adriano (117-138 d. C.), concernente la delazione intestata della madre all'eredità
del figlio, e Orfitianum emanato sotto Marco Aurelio (178 d. C.), concernente la delazione
intestata del figlio all'eredità della madre: tra madre e figlio e viceversa era prima d'allora
ammessa successione ereditaria ab intestato, per il ius civile sol quando esistesse relazione di
agnatio tra di loro e cioè la madre fosse in manu del padre, e per il ius honorarium solo in forza
della relazione di cognatio tra di loro sussistente e pertanto in base a delazione sempre
successiva a quella degli agnati.
➢ Per il senatoconsulto Tertulliano, la madre che abbia il ius liberorum è chiamata alla
eredità civile del figlio sui iuris in assenza di liberi del padre e di fratelli dell'ereditando;
concorre per metà con le sorelle di lui.
➢ Per il senatoconsulto Orfiziano i figli sono chiamati all'eredità civile della madre sui iuris a
preferenza di chiunque altro.

6. Delazione intestata: sistema giustinianeo .

Il sistema di delazione intestata subisce innovazioni varie in età postclassica e giustinianea.


Fondamento della delazione intestata è ormai la cognatio o parentela di sangue; la parentela
adottiva è equiparata a quella di sangue, se basata su adoptio plena, altrimenti, se basata cioè
su adoptio minus plena, fonda soltanto la delazione del figlio alla successione del padre adottivo
ma non viceversa.
Sono contemplate quattro classi di delati, tra le quali è ammessa successio ordinum.
- Nella prima classe sono chiamati i figli (legittimi, legittimati e adottivi: i naturali succedono
solo alla madre) o ulteriori discendenti, con applicazione della successio in locum, e relativa
divisione per stirpi.
- Nella seconda sono chiamati:
o gli ascendenti, con divisione per capi tra ascendenti dello stesso grado e linea e per
metà tra ascendenti dello stesso grado e linea diversa;
o i fratelli e sorelle germani, con divisione per capi e possibilità di successio in locum,
con relativa divisione per stirpi, da parte dei loro figli ma non degli ulteriori
discendenti: tra ascendenti e fratelli o sorelle germani la divisione avviene per capi.
- Nella terza classe sono chiamati i fratelli e sorelle unilaterali con divisione per capi e
possibilità di successio in locum, con relativa divisione per stirpi, da parte dei loro figli ma
non degli ulteriori discendenti.
- Nella quarta classe sono chiamali tutti gli altri cognati senza limitazione di grado e secondo
il criterio di prossimità del medesimo.
Alla successione del liberto è chiamato, in assenza di figli, il patrono.

7. Testamento: singoli tipi.

Il testamento (testamentum) è l'atto unilaterale e strettamente personale (nel senso che deve
essere compiuto direttamente dall'interessato, senza possibilità di avvalersi di rappresentanti)
con cui taluno dispone del proprio patrimonio per il tempo in cui non sarà più in vita.
I tipi ordinari di testamento:
a. In età arcaica. Tipi più antichi di testamento, da compiersi in forme pubblicistiche, sono il
testamentum calatis comitiis e quello in procinctu: entrambi si compiono oralmente, il
primo davanti ai comizi curiati presieduti dal pontefice massimo, il secondo davanti
all'esercito schierato per la battaglia.
b. In età postdecemvirale. Col declinare di tali forme arcaiche di testamento, si afferma, per
il tramite del riconoscimento della mancipatio familiae, una nuova forma, privata, di
testamento, il testamentum per aes et libram, che si conserva per tutta l'età classica
quale testamento tipico di ius civile: esso continua a effettuarsi, secondo la forma esteriore
della mancipatio, tra il testatore e il familiae emptor, alla presenza del libripens e di
cinque testimoni, ma sostanzialmente si risolve in un atto di disposizione unilaterale mortis
causa del testatore, ove ormai il familiae emptor funge da mera comparsa fittizia. Il
familiae emptor dichiara di acquistare, per mezzo del bronzo e della bilancia, la familia
pecuniaque (cioè l'intero patrimonio) del dans, assumendone per suo incarico la custodia al
fine di permettergli di testare, indi tocca la bilancia col pezzetto di bronzo, che consegna al
testatore; questi a sua volta, tenendo in mano le tavole del testamento, effettua

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dichiarazione orale con la quale conferma di testare, rinviando, per il contenuto delle
disposizioni testamentarie, al documento scritto che non legge ai testimoni, e raggiungendo
così lo scopo della segretezza e della maggiore sicurezza probatoria: ciò non toglie che il
testatore possa anche esporre oralmente il contenuto del testamento. Non possono essere
adibiti come familiae emptor, libripens o testimoni: il non cittadino, la donna, l'impubere, il
muto, il sordo, il pazzo, il prodigo e l'improbus intestabilisque; non possono inoltre essere
adibiti come libripens o testimoni, chi sia in potestà del testatore o del familiae emptor, il
pater del familiae emptor, se questi sia filius familias, e il frater del familiae emptor, se
siano entrambi soggetti alla potestà del medesimo pater.
c. Per diritto pretorio. Sul finire della Repubblica interviene il pretore a riconoscere una
forma più semplice di testamento (c. d. pretorio), che fonda la delazione alla bonorum
possessio secundum tabulas. È sufficiente un atto scritto, ove la scrittura è richiesta ad
substantiam, sigillato da almeno sette testimoni, dai quali successive costituzioni imperiali
richiedono altresì la sottoscrizione.
d. In età postclassico-giustinianea. Si riconoscono due forme di testamento pubblico: apud
acta e principi oblatum, consistenti nell'effettuare dichiarazione testamentaria orale o nel
presentare testamento redatto per iscritto all'autorità giudiziaria o all'imperatore. Si
riconoscono altresì due forme di testamento privato: orale (dichiarazione compiuta davanti
a sette testimoni ) e scritto. Quest’ultimo, che è il più usuale, consiste in un documento che
può essere o autografo (olografo), cioè redatto di pugno dal testatore, o allografo, cioè
redatto da terzi, nel qual caso il testatore deve apporre la propria firma e scrivere di sua
mano il nome dell'erede o degli eredi, e deve in ogni caso, immediatamente dopo la
redazione o la sottoscrizione da parte del testatore, essere sigillato e sottoscritto da sette
testimoni: Giustiniano qualifica tale testamento come tripertitum, derivando dal ius civile
l'intervento contestuale dei testimoni, dall'editto pretorio il numero dei medesimi e la
sigillazione, dalle costituzioni imperiali le sottoscrizioni richieste.

Esistono poi testamenti speciali, per i quali sono previste deroghe dalle forme ordinariamente
richieste:
a. Il testamento del soldato è esonerato dall'osservanza di qualsiasi forma.
b. Diocleziano riconosce il testamento c. d. tempore pestis (in tempo di peste), che va
esente, in vista del timore di contagio, dalla necessità della contemporanea presenza del
testatore e dei testimoni.
c. Del padre a favore del figlio: A partire da Costantino si riconosce il testamento c. d.
parentis inter liberos: i genitori possono testare in favore dei proprii figli senza
intervento di testimoni, purché lo facciano per iscritto indicando di propria mano la data,
il nome degli eredi e le quote scritte in lettere.
d. Per il testamento del cieco si richiede la firma e il sigillo di sette testimoni e di un
notaio, che debbono tutti essere a conoscenza del suo contenuto.
e. Il testamento del contadino: Giustiniano regola infine il testamento c. d. ruri conditum,
accontentandosi di cinque testimoni quando non sia possibile reperirne sette, nonché
delle firme dei testimoni che sanno scrivere anche per quelli che non sanno, salvo
richiedere in tal caso che tutti i testimoni siano a conoscenza del contenuto del
testamento e lo confermino con giuramento alla morte del testatore.

8. Contenuto del testamento: istituzione di erede e sostituzioni.

Il testamento può contenere differenti disposizioni mortis causa, ma deve pur sempre contenere
quella specifica disposizione che consiste nella istituzione di erede (heredis institutio), o
nomina di uno o più eredi quali diretti successori a titolo universale del testatore in tutto il suo
patrimonio o in una quota di esso.
L'istituzione di erede, disposta in forma solenne, deve precedere le altre disposizioni
testamentarie e deve essere valida ed efficace affinchè quelle possano aver valore; inoltre non
può essere disposta se non in un testamento. Alcune di queste regole subiscono nel corso del
tempo notevoli attenuazioni.
- Quanto alla forma solenne, l'istituzione di erede nel testamento civile deve essere disposta
con la formula tipica «Titius heres esto» (“Tizio sarà erede”): qualifica di heres, cioè
successore diretto a titolo universale; imperatività attribuita alla volontà del testatore; in
diritto classico si ammette l'uso di formule differenti da quella tipica, nonché l'omissione,

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nella formula tipica, delle parole «heres» ed «esto». In diritto giustinianeo si riconosce l'uso
della lingua greca e si ripete il principio della abolizione di ogni requisito di forma.
- Quanto alla necessità che l'istituzione d'erede preceda le altre disposizioni testamentarie
affinché esse abbiano valore, per talune già si ammetteva deroga in diritto classico:
Giustiniano la elimina del tutto.
- Quanto alla necessità che l'istituzione di erede sia valida ed efficace perché abbiano valore
le altre disposizioni testamentarie, subisce anch'essa in età classica numerose deroghe ad
opera del pretore e della legislazione imperiale.
- Quanto infine alla necessità che l'istituzione di erede sia contenuta nel testamento, si
ammette già in diritto classico che il testatore possa riservarsi di dichiarare in un momento
successivo il nome dell'erede.
L'istituzione di erede può essere disposta a favore di una o più persone: se più sono gli eredi
istituiti, essi risultano contitolari per quote o parti ideali dell'hereditas intesa sempre come
universitas; le quote dell'asse ereditario (c. d. dalla moneta omonima) si computano in
dodicesimi (unciae).
Si possono in proposito dare varie ipotesi:
• In mancanza di assegnazioni di quote da parte del testatore, i coeredi dividono in parti
eguali.
• In caso di assegnazione di quote da parte del testatore a ciascun coerede:
o se risulta esaurito l'intero asse ereditario, ciascuno consegue la quota
assegnatagli;
o se non risulta esaurito, gli eredi istituiti conseguono anche il rimanente secondo i
princìpi dell'accrescimento;
o se risulta superato, si avrà di regola riduzione proporzionale delle quote
assegnate.
• In caso di assegnazione di quote a taluno soltanto degli eredi istituiti:
o se con le quote assegnate non risulta esaurito l'intero asse ereditario, gli altri
eredi conseguono in parti eguali il rimanente;
o se risulta esaurito, si divide l'asse in due metà, delle quali l'una va agli eredi
istituiti con assegnazione di quote, secondo le quote loro assegnate, e l'altra va in
parti eguali agli altri eredi;
o se risulta superato, si avrà di regola riduzione proporzionale delle quote assegnate
in modo da far posto agli eredi istituiti senza assegnazione di quote.
Qualora il testatore istituisca erede taluno degli eredi con esclusione una cosa determinata, o
per una sola cosa determinata, entrambe tali istituzioni, in quanto contrarie alla qualifica stessa
dell'erede come successore universale nella titolarità dell'intera hereditas o in una quota di essa,
sarebbero dovute risultare nulle, tuttavia furono fatte salve per il favor testamenti.

L'istituzione di erede può essere sottoposta a condizione sospensiva; non invece (salvo nel
testamentum militis) a termine iniziale o finale né a condizione risolutiva, che si considerano
per non apposti.
- Sostituzione volgare (vulgaris substitutio) è la nomina di un erede di secondo grado o di
grado inferiore a condizione che l'erede istituito di grado anteriore non acquisti l'eredità
per qualsiasi causa dipendente o meno dalla sua volontà. La sostituzione volgare può
essere disposta nel testamento anche prima dell'istituzione, e fonda a favore del
sostituto una delazione autonoma rispetto a quella dell'istituito in quanto sostituzione e
istituzione possono essere disposte per quote differenti ovvero l'una sotto condizione e
l'altra no o viceversa.
- Sostituzione pupillare (pupillaris substitutio) è la nomina di un erede disposta dal
testatore per il proprio figlio impubere a condizione che questi muoia prima di aver
raggiunto la pubertà: si evita così l'apertura della successione intestata del pupillo, al
posto del quale, incapace per ragioni di età di fare testamento, testa preventivamente il
pater. Si richiede che il figlio, al momento della morte del testatore, sia in potestà di lui,
divenga pertanto sui iuris e muoia prima di aver raggiunto la pubertà. Il pater deve
effettuare due istituzioni di erede, una per sé e una per il figlio. Si possono quindi avere
due distinti atti testamentari, ciascuno dei quali deve rispondere ai requisiti di forma
richiesti.
- Sostituzione volgare tacita: Può darsi che il testatore abbia nominato proprio erede il
figlio impubere e abbia proceduto altresì alla sostituzione pupillare nominando un erede

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al figlio per il caso che questi, divenuto erede del padre, fosse morto prima di
raggiungere la pubertà, senza viceversa procedere alla sostituzione volgare nominando un
proprio erede per il caso in cui il figlio non fosse divenuto erede del padre: in un celebre
processo centumvirale, la causa Curiana svoltasi ai tempi di Silla, fu accolta la tesi
sostenuta dall'oratore Grasso contro il giurista Q. Mucio Scevola, nel senso di ritenere che
la sostituzione pupillare involgesse tacita sostituzione volgare. In età classica si ammette
anche il contrario, cioè che la sostituzione volgare involga tacita sostituzione pupillare.
- Sostituzione quasi pupillare: Giustiniano introduce tale nuova figura di sostituzione, con
la quale ogni ascendente può nominare nel proprio testamento, al discendente infermo di
mente per il caso che muoia senza aver acquistato la sanità mentale, un sostituto
preferibilmente scelto tra i discendenti, sani di mente, dell'infermo o, in mancanza, del
testatore.

9. «Testamenti factio» attiva e passiva.

Testamenti factio è designata nelle fonti tanto la capacità di porre in essere un valido
testamento quanto quella di essere validamente istituiti eredi: la dottrina romanistica distingue
tra testamenti factio activa, o capacità di testare, e testamenti factio passiva, o capacità di
essere eredi ex testamento.
- La capacità di testare dipende anzitutto da requisiti di capacità giuridica, che si richiedono
nei momenti della perfezione del testamento e della morte.
o Può testare, di regola, chi è libero cittadino e sui iuris: eccezionalmente si ammette
che il servus publicus populi Romani possa disporre per testamento della metà del
proprio peculio;
o capacità di testare è riconosciuta ai Latini, con esclusione di quelli luniani, e ai
peregrini secondo il diritto della comunità cui appartengono, con esclusione quindi di
quelli nullius civitatis;
o il filius familias può disporre per testamento del proprio peculium castrense in diritto
classico, del peculium quasi castrense ma non di quello udventicium in diritto
giustinianeo.
La capacità di testare dipende poi da requisiti di capacità di agire del testatore, che si
richiedono solo nel momento della perfezione del testamento.
o Non possono testare gli impuberi, nemmeno con l’auctoritas del tutore.
o Le donne, incapaci di testare nelle forme pubblicistiche arcaiche, possono fare
testamento nelle forme private successivamente riconosciute, con l’auctoritas tutoris.
o Il pazzo non può testare, salvo ché durante un lucido intervallo.
o Non può testare il prodigo interdetto.
o In diritto classico non possono testare, almeno per aes et librami, il sordo e il muto; in
diritto giustinianeo non può testare il sordomuto dalla nascita, mentre chi è divenuto
successivamente tale e il muto possono testare per iscritto, il sordo in qualsiasi forma
riconosciuta.
La capacità di testare presuppone infine la certa voluntas del testatore, intesa come
sicurezza di porre in essere un valido testamento, la quale manca a chi abbia dubbi sul
proprio status, o versi in errore sul medesimo ritenendosi incapace.
- La capacità di essere eredi istituiti è richiesta, di massima, nei tre momenti della
perfezione del testamento, della delazione (coincidente di solito con quello della morte) ed
eventualmente dell'acquisto dell'eredità.
o Non possono anzitutto essere istituite eredi le persone non ancora esistenti al
momento della perfezione del testamento: più avanti si riconosce la possibilità di
istituire eredi i postumi, coloro cioè che, pur non ancora nati o concepiti al momento
della perfezione del testamento, risultino almeno già concepiti al momento della morte
del testatore. Possono essere istituiti con effetti civili i postumi sui, coloro cioè che
nascendo cadono o cadrebbero sotto la potestà del testatore se questi fosse ancora in
vita.
o Non possono essere istituite eredi le personae incertae, quelle cioè di cui il testatore
non può avere una concreta rappresentazione al tempo della perfezione del
testamento.
o In diritto classico gli schiavi che siano in proprietà del testatore al momento della
perfezione del testamento non possono poi essere istituiti eredi se non cum libertate,

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se non siano cioè contemporaneamente manomessi: in diritto giustinianeo si riconosce
manumissione implicita dello schiavo nella stessa istituzione di lui quale erede; possono
viceversa essere istituiti eredi gli schiavi altrui, manomessi, che acquisteranno per il
proprio dominus o, se nel frattempo manomessi, per sé.
o Non possono essere istituiti eredi i peregrini; lo possono i Latini.
o Possono essere istituiti eredi i filii familias, che in diritto classico acquistano, all'avente
potestà.

10. Revoca del testamento.

Il testamento, e con esso la istituzione di erede, può essere successivamente revocato dal
testatore secondo la regola della generale revocabilità delle disposizioni testamentarie.
a) Regime civilistico.
Per il ius civile la revoca del testamento può essere attuata solo tramite un nuovo testamento,
che fa automaticamente cadere quello precedente. Non è sufficiente una mera contraria
voluntas del testatore, anche se manifestata tramite alterazione o distruzione del documento
(che può rendere difficile la prova delle disposizioni testamentarie in esso contenute, ma non
tocca comunque la validità del testamento). Inoltre la volontaria cancellazione del nome
dell'erede (prima che il testamento sia perfetto) rende inesistente l’istituzione di erede, mentre
la dichiarazione di revoca dell'istituzione di erede (prima che il testamento sia perfetto), si ha
per non scritta in virtù del favor testamenti.
b) Regime pretorio.
Regole diverse, ispirate alla libera revocabilità del testamento a seguito della contraria
voluntas del testatore, valgono per il ius honorarium. La alterazione o distruzione del
documento, purché sia dovuta ad atto volontario del testatore, annulla di per sé la validità del
testamento pretorio; quanto alla cancellazione dell’istituzione di erede nel documento:
- se essa è effettuata dopo la perfezione del testamento, allora è necessario procedere alla
rottura dei sigilli;
- se è effettuata prima della perfezione stessa, allora si avrà pro non scripta la disposizione
cancellata.
Il testamento civile è poi considerato invalido dal pretore:
- in base a successivo testamento invalido iure civili ma valido iure honorario, egli concede la
bonorum possessio secundum tabulas agli istituiti nel testamento successivo;
- in base ad alterazione o distruzione del documento, egli concede la bonorum possessio sine
tabulis ai successibili ab intestato.
c) Regime postclassico-giustinianeo.
Il diritto postclassico-giustinianeo, scomparso ormai il testamento civile accoglie le disposizioni
pretorie: il testamento è revocato da successivo testamento valido come da alterazione o
distruzione del documento.
Teodosio II e Valentiniano III attribuiscono altresì efficacia revocatoria al successivo testamento
anche invalido, purché effettuato con l'intervento di cinque testimoni.
Giustiniano riconosce infine efficacia revocatoria alla mera dichiarazione verbale di revoca,
purché effettuata pubblicamente o davanti a tre testimoni, quando siano trascorsi dieci anni
dalla perfezione del testamento.
Norme particolari valgono per militari e veterani: il militare può effettuare testamenti successivi
tutti egualmente validi e può revocare il proprio testamento nuda voluntate, in qualsiasi modo.

11. Apertura del testamento.

All'apertura del testamento si fa luogo in ipotesi di testamento scritto. Il testatore deposita di


solito il testamento presso un amico o un tempio. Alla di lui morte, il testamento deve essere
consegnato a una pubblica autorità, subito o quanto meno entro pochi giorni: l'obbligo di
consegna è sanzionato dal pretore tramite interdictum de tabulis exhibendis.
Convocati i testimoni (che ne devono riconoscere l'autenticità), si tolgono i sigilli al testamento,
se ne aprono le tavole, che vengono lette pubblicamente, e si redige processo verbale di tutta
l'operazione. Il testamento viene poi affidato per la conservazione a un erede o a un tempio o,
in età postclassica, a un pubblico ufficio.

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12. Limiti alla libertà di testare: persone istituende e diseredande.

Sin dall'età arcaica è riconosciuto dal ius civile un limite alla libertà di testare, che si sintetizza
nella formula «sui heredes instituendi sunt vel exheredandi»: i sui devono cioè essere
menzionati nel testamento per essere istituiti eredi o diseredati, non potendo esservi omessi
sotto sanzione di invalidità, totale o parziale, del testamento stesso.
Si distinguono le tre seguenti categorie di sui:
a. I filii sui, o figli maschi in potestà del testatore al momento della perfezione del
testamento: essi debbono essere diseredati con individuazione specifica; se, praeteriti, il
testamento è affetto da nullità che non può essere sanata.
b. I ceteri sui, in cui si ricomprendono tutti gli altri sui: essi possono essere diseredati anche
con formula generica; se praeteriti, sono egualmente chiamati alla successione accanto agli
eredi istituiti nel testamento che rimane parzialmente valido, in quota eguale a quella degli
istituiti se trattasi di sui, nella metà dell'asse ereditario se trattasi di estranei.
c. I postumi sui, figli o ulteriori discendenti che acquistano la qualità di sui dopo la perfezione
del testamento o dopo la morte del testatore, distinti a loro volta in varie categorie:
• Ab antiquo, i figli del testatore nati dopo la morte di lui;
• sul finire della Repubblica, i figli di un figlio premorto al testatore, nati dopo la morte
di quest'ultimo (c. d. postumi Aquiliani);
• all’inizio del Principato, i figli nati prima della morte del testatore ma dopo la
perfezione del testamento (c. d. postumi Velleiani primi) e i discendenti già nati al
momento della perfezione del testamento ma divenuti sui (ad es. a seguito della morte
del loro padre) tra la perfezione del testamento e la morte dell'avo testatore (c. d.
postumi Velleiani secundi);
• poi detti discendenti anche se nati dopo la perfezione del testamento (c. d. postumi
luliani).

Qualora il testatore, dopo la perfezione del testamento, acquisti tramite atto di adozione o
conventio in manum la potestà su di un estraneo, il testamento è automaticamente invalidato né
in contrario giovano, la diseredazione e nemmeno, sino all'età classica avanzata, la istituzione
preventiva.
A partire dalla fine della Repubblica, il pretore estende la regola civilistica, per cui i sui
debbono essere istituiti o diseredati, alla categoria dei liberi, concedendo loro, la bonorum
possessio contra tabulas. I liberi praeteriti sono ammessi a succedere nella quota che sarebbe
loro spettata ab intestato. Lo stesso dicasi dei liberi diseredati nel testamento che, per
praeteritio di liberi rientranti nella categoria dei sui, risulti già invalido iure civili; qualora
viceversa il testamento risulti invalidato solo iure praetorio, per praeteritio di liberi non
rientranti nella categoria dei sui, è conservata a esso efficacia pure dal pretore in talune
disposizioni, quale appunto la diseredazione. In mancanza di impugnazione del testamento da
parte dei liberi che ne abbiano diritto, si fa luogo alla bonorum possessio secundum tabulas a
favore degli eredi istituiti.
Il pretore concede la bonorum possessio contra tabulas per la metà del patrimonio del liberto,
che non abbia liberi o li abbia diseredati, al patrono da lui non istituito erede almeno per la
metà. Atti di disposizione del liberto mortis causa o in frode delle ragioni successorie del
patrono sono revocabili tramite due azioni pretorie e arbitrarie, l’actio Fabiana in caso di
successione testamentaria, e l'actio Calvisiana in caso di successione ab intestato.
Regole particolari valgono per il testamentum militis: è sufficiente la volontà del soldato
testatore di diseredare il figlio, senza bisogno di requisiti di forma, purché si tratti di volontà
effettiva.
Giustiniano sancisce che tutti i liberi possano essere validamente diseredati senza requisiti di
forma, purché nominatim.

13. Limiti alla libertà di testare: inofficiosità del testamento.

Nella tarda Repubblica si ammise che i parenti più stretti del testatore, da lui ingiustamente
diseredati o anche solo trascurati, potessero impugnare la validità del testamento in quanto
inofficiosum sul fondamento fittizio della insania del testatore stesso. Soccorre all'uopo un
particolare mezzo processuale, la querela inofficiosi testamenti, che si esperisce dapprima, sul
presupposto di una sponsio praeiudicialis con cui l'erede istituito promette di pagare una data

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somma se il testamento risulterà inofficiosum, secondo la forma della legis actio sacramento in
personam,ma che viene fatta valere sempre più frequentemente in età del Principato ed
esclusivamente a partire dal Dominato secondo la forma della cognitio extra ordinem.
Hanno diritto a impugnare di inofficiosità il testamento le sole persone legate al testatore da
stretti vincoli di parentela per i quali sarebbero chiamate alla di lui successione ab intestato,
civile o pretoria, e cioè, nell'ordine, figli, genitori, fratelli e sorelle, quando non sia stata loro
lasciata, con qualsiasi disposizione mortis causa, una quota fissata nella quarta parte di ciò che
sarebbe loro spettato in caso di delazione intestata e sempre che non sussistano giuste cause
della loro esclusione. La legittimazione attiva è strettamente personale.
Legittimato passivo, di regola, è il successore testamentario che abbia accettato l'eredità.
Non è possibile ricorrere alla querela quando si abbiano altri mezzi a disposizione contro il
testamento.
Alla querela è opponibile una praescriptio quando l'attore abbia in qualche modo riconosciuto il
testamento o dopo cinque anni dall'accettazione dell'eredità da parte del convenuto.
Pronunciata l'inofficiosità del testamento, questo è iure civili rescisso e si fa luogo alla delazione
intestata, in base alla quale l'attore potrà ottenere la quota spettantegli. Contro il testamentum
militis la querela non è ammessa.
Per il caso in cui il testatore avesse violato il suo officium tramite donazioni o costituzioni di
dote, si viene riconoscendo in base a costituzioni imperiali, a partire dalla tarda età classica,
una c. d. querela inofficiosae donationis vel dotis.
Varie innovazioni, delle quali ricordiamo le principali, vengono apportate in età postclassica e
giustinianea al regime della querela inofficiosi testamenti.
Costantino stabilisce che detta querela possa essere esperita dai fratelli e sorelle solo se
consanguinei (cioè nati dallo stesso padre) e se gli eredi istituiti siano persone turpi.
Giustiniano riconosce l'actio ad implendam legitimam che deve essere esperita, in luogo della
querela, da chi sia stato istituito in una quota inferiore alla portio debita, ora chiamata
legitima, per ottenerne l'integrazione.
Lo stesso Giustiniano infine statuisce che ascendenti e discendenti debbono essere istituiti eredi,
anche se in una quota minore della portio legitima, purché ciò che manca sia loro lasciato ad
altro titolo, ovvero sia esplicitamente menzionata nel testamento la causa della loro esclusione,
che deve rientrare in una di quelle tassativamente elencate; in caso contrario, l'interessato
potrà, se beneficia di una quota minore della portio legitima, esperire l'actio ad implendam
legitimam, ovvero, se del tutto trascurato, impugnare il testamento.

14. Eredità giacente.

Per eredità giacente (hereditas iacens) s'intende il patrimonio ereditario rimasto privo di
titolare nel lasso di tempo intercorrente tra la morte dell'ereditando e l'acquisto dell'eredità da
parte dell'erede. Detto patrimonio, e i singoli elementi che lo compongono, si considera nullius:
i rapporti giuridici si conservano pur senza titolare, salvo non poter essere nel frattempo fatti
valere in giudizio; nuovi elementi attivi e passivi possono aggiungersi, specie a seguito
dell'attività degli schiavi appartenenti all'hereditas, ovvero per effetto di meri fatti giuridici
quali la produzione di frutti o il compiersi dell'usucapione anteriormente iniziata.

15. Incapacità di acquisto dell'eredità e indegnità.

La capacità di acquisto dell'eredità deferita ex testamento discende, oltreché dalla capacità di


essere eredi, anche dalla capacità (capacitas in senso stretto) di acquistare mortis causa sul
presupposto di determinati requisiti, la cui esistenza, di regola alla morte dell'ereditando, è
richiesta da una legislazione relativamente recente. L'assenza di capacitas impedisce, in tutto o
in parte, prima che l'acquisto, la delazione stessa dell'eredità.
La legislazione matrimoniale augustea, nell'intento di favorire il matrimonio, stabilisce che non
abbiano capacitas alcuna i caelibes, o persone in età matrimoniale che non siano sposate al
momento della morte dell'ereditando e che non provvedano a centrar matrimonio nel termine di
100 giorni, e che abbiano capacitas ridotta alla metà di quanto loro attribuito per testamento gli
orbi o coniugati senza prole; disposizioni particolari valgono poi quanto alla capacitas del pater
solitarius, o uomo attualmente non coniugato che abbia però figli da un precedente matrimonio,
della quale non restano notizie precise, e quanto alla capacitas reciproca tra coniugi, ridotta a
un decimo (a titolo di proprietà) del patrimonio dell'altro coniugo.

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La lex lunia (del 19 d. C.?) toglie la capacitas, salvo che ex testamento militis, ai manomessi ex
lege lunia (Latini luniani) che non acquistino la cittadinanza romana entro 100 giorni dalla morte
dell'ereditando.
Per disposizione di Domiziano è tolta la capacitas alle feminae probrosae, o donne di cattiva
reputazione.
Tutto ciò che non può essere acquistato per assenza di capacitas dicesi caducum e viene
attribuito iure civili sino a Caracalla alle altre persone capaces (e cioè coniugate con almeno un
figlio) onorate nel testamento, in primo luogo agli eredi, in mancanza di questi ai legatari che si
trasformano pertanto, per le quote caduche, in eredi, e in mancanza degli uni e degli altri
all'aerarium; per disposizione di Caracalla il caducum è attribuito al fisco.
La legislazione caducaria è progressivamente abolita in età postclassica.

Dall'assenza di capacitas si distingue l'indegnità, qualifica di riprovazione per date mancanze che
colpisce chi acquista mortis causa, e in primo luogo l'erede, con la conseguenza di non impedire
a suo vantaggio né la delazione né l'acquisto, bensì di rendere quest'ultimo rescindibile di regola
a favore dello Stato.
Tra le principali cause di indegnità:
- gravi mancanze contro la persona dell'ereditando, come l'averne provocato la morte o
non averne perseguito l'uccisore o l'averlo accusato di illeciti commerci o averne
giudizialmente contestato lo status personale;
- ovvero mancanze contro la volontà testamentaria dell'ereditando, come l'averlo indotto
con dolo o violenza a far testamento o l'avergli impedito di farlo o averne falsificato o
distrutto il testamento o averlo ingiustamente impugnato per inofficiosità o per falsità,
ecc.
L'indegno rimane iure civili erede, ma gli vengono negate le azioni che gli sarebbero spettate in
quanto tale.

16. Acquisto e rinuncia dell'eredità.

L'eredità civile è acquistata ipso iure nel momento stesso della delazione agli heredes necessarii
senza che occorra un loro atto di accettazione o che sia possibile un loro atto di rinuncia: per
essi delazione e acquisto dell'eredità vengono pertanto a coincidere. Sono erede necessarii:
- i soggetti alla potestà dell'ereditando divenuti sui iuris alla morte di lui e chiamati alla
successione non importa se ab intestato o ex testamento (heredes sui et necessarii);
- gli schiavi contemporaneamente liberati e istituiti eredi dal testatore (heredes necessarii
tantum).
Il testatore può tuttavia istituire erede il suus con la clausola «si volet», rimettendo così
l'acquisto ereditario alla volontà del chiamato. Inoltre il pretore è intervenuto concedendo al
suus, il ius abstinendi, la facoltà cioè di astenersi dall'acquisto ereditario: detta facoltà è
concessa a condizione che il suus, se pubere, non si sia immischiato nell'eredità; il suus che
abbia esercitato il ius abstinendi rimane iure civili heres ma è considerato dal pretore come se
non fosse tale con il denegare a lui e contro di lui le azioni facenti capo all'eredità, dandosi
luogo alla chiamata alla successione pretoria del delato di grado successivo o, in mancanza, alla
bonorum venditio del patrimonio ereditario.

L'eredità civile è viceversa acquistata dagli heredes voluntarii solo a seguito di un loro atto di
accettazione dell'eredità: per essi si distingue pertanto tra il momento della delazione e il
momento successivo dell'acquisto dell'eredità conseguente all'accettazione. Sono heredes
voluntarii tutti gli eredi non necessari.
L'accettazione dell'eredità civile può essere effettuata in due forme differenti: cretio e pro
herede gestio.
a) La cretio è atto solenne di accettazione, consistente nella pronuncia di determinate parole,
che avviene di regola davanti a testimoni. Il testatore che impone la cretio fissa di solito un
termine, per lo più di 100 giorni, entro i quali il delato deve effettuarla sotto pena di
decadere dalla delazione.
b) La pro herede gestio, è atto da cui si possa desumere la volontà di essere erede, quindi
anche la pura e semplice dichiarazione di voler essere erede.

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Corrispondentemente, la rinuncia all'eredità civile da parte degli heredes voluntarii può
consistere puramente nell'astenersi dalla cretio e dalla pro herede gestio, ma può anche aversi
tramite atto non formale dal quale si desuma la volontà di non accettare l'eredità deferita.
In assenza di cretio perfecta, il chiamato (heres voluntarius) alla eredità civile non incorre in
termini civili di prescrizione. Interviene tuttavia il pretore, a tutela degli interessi dei creditori,
imponendo dietro loro istanza al delato un tempus ad deliberandum, decorso il quale il delato
decade dalla delazione: in tal caso si fa luogo iure praetorio alla delazione dei chiamati di grado
successivo e, in assenza di questi, alla bonorum venditio dei beni ereditari.
La bonorum possessio è acquistata, senza distinzione tra erede necessarii e voluntarii, in base
a provvedimento del magistrato giusdicente, emesso dietro richiesta del delato sulla semplice
conformità a una clausola dell'editto, ovvero in seguito a un'analisi di merito del caso singolo.
La rinuncia alla bonorum possessio può a sua volta consistere nella semplice astensione dalla
bonorum possessionis petitio, ma può anche aversi tramite atto non formale di ripudio: non può
tuttavia aversi rinuncia alla bonorum possessio decretalis, che risulta in pari tempo delata e
acquistata all'atto stesso di emanazione del decretum.
Termini di prescrizione sono fissati dal pretore in apposita clausola edittale (c. d. edictum
successorium) al chiamato alla bonorum possessio, entro i quali questi deve accettare sotto
pena di decadere dalla delazione, lasciando quindi posto alla delazione dei chiamati di grado
successivo o, in mancanza di essi, alla bonorum venditio dei beni ereditari: il termine è di un
anno se si tratta di successione del figlio al padre o viceversa, altrimenti di 100 giorni.
Durante l'età postclassica cadono in desuetudine la cretio e la bonorum possessionis petitio, e
risulta sufficiente una qualsiasi manifestazione della volontà di acquisto: l'eredità giustinianea,
senza più distinguere tra la civile e la pretoria, si acquista ormai all'heres voluntarius in base a
dichiarazione espressa (aditio hereditatis) o tacita (pro herede gestio)di volontà. Permangono i
termini classici di prescrizione fissati al delato per compiere l'atto di accettazione: Giustiniano
statuisce tuttavia che il delato possa chiedere al giudice ordinario un tempus ad deliberandum
di nove mesi o all'imperatore un tempus di un anno, trascorsi i quali senza che si abbia atto di
accettazione il delato acquista egualmente l'eredità.
Perché l'atto di acquisto (o di rinuncia) dell'eredità (o della bonorum possessio) sia valido
occorre:
- l'esistenza della delazione,
- la capacità di acquisto nel delato,
- una certa voluntas da parte del delato, che comporta sicura conoscenza (certa scientia)
degli estremi essenziali della delazione.
In secondo luogo l'atto di accettazione (o di rinuncia) dell'eredità civile deve in diritto classico
essere posto personalmente in essere dal delato:
- le persone alieni iuris, purché infantia maiores, possono compiere l'atto dietro iussum
dell'avente potestà;
- i pupilli, purché infantia maiores, e le donne soggette a tutela possono compierlo tutore
auctore.
Viceversa la bonorum possessionis petitio classica e l'aditio giustinianea possono essere
effettuate dal rappresentante sia legale (avente potestà per conto del soggetto a potestà anche
infante, tutore per conto del pupillo anche infante), sia volontario.
Ancora, in base alla legislazione caducaria l'istituito ex quota non può adire prima dell'apertura
del testamento.
All'atto sono infine inapponibili, sotto pena di nullità, condizione e termine.
Modi di acquisto dell'eredità sono anche, in età preclassica e classica, la in iure cessio
hereditatis e la usucapio pro herede, delle quali abbiamo detto.

17. Accrescimento.

Accrescimento è l'incremento quantitativo della quota ereditaria per cui taluno è stato
originariamente istituito o delato (ex testamento o ab intestato).
Funzionamento.
- In ipotesi di successione ab intestato, se taluno tra più delati di eguale classe o grado non
acquisti la propria quota, questa va ad accrescere in parti eguali le quote degli altri.
- In ipotesi di successione ex testamento:
o se il testatore non ha esaurito l'intero asse ereditario nel procedere, con assegnazione
di quote, alla istituzione di un unico erede ovvero di più eredi, il rimanente sarà

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acquisito all'unico erede istituito ovvero andrà ad accrescere proporzionalmente le
quote assegnate ai coeredi;
o se il testatore ha sì esaurito l'intero asse, nel procedere alla istituzione di più coeredi
con assegnazioni di quote, ma taluna delle sue disposizioni risulta priva di efficacia, la
quota rimasta vacante andrà analogamente ad accrescere le quote dei coeredi che
abbiano acquistato. Quando tuttavia il testatore nel procedere alle istituzioni di eredi
abbia fatto ricorso alla coniunctio attribuendo per intero a persone diverse l'eredità o la
stessa quota con unica disposizione o anche con disposizioni distinte, quanto non
acquistato dall'uno andrà ad accrescere per parti eguali le quote dei soli coeredi istituiti
coniunctim con lui, a preferenza degli altri.
Presupposti.
1. Una quota di eredità resti priva di destinatario, o perché il testatore non ha disposto
dell'intero asse, o perché l'istituito o delato non acquista la propria quota, per
premorienza, incapacità o rinuncia o per deficienza della condizione apposta alla sua
istituzione.
2. Esistenza di un erede che accetti per un'altra quota: questa risulterà automaticamente
accresciuta, senza bisogno di ulteriore accettazione dell'accrescimento e senza che sia
possibile rinunciarvi senza rinunciare alla propria quota originaria.
Casi di esclusione.
- L'accrescimento non si attua, in ipotesi di successione ex testamento militis, se non in base
alla volontà del testatore: altrimenti la quota vacante è deferita ab intestato.
- L'accrescimento è poi escluso dalla sostituzione volgare, dalla successio in locum (o diritto
di rappresentazione) e dalla successione nella delazione.
- Al regime normale dell'accrescimento deroga infine la legislazione caducaria introdotta da
Augusto e scomparsa ormai in diritto giustinianeo, che si applica non solo nell'ipotesi a suo
tempo esaminata di disposizione testamentaria non produttiva di effetti per mancanza di
capacitas da parte del destinatario, ma in generale in ogni ipotesi di disposizione
testamentaria non produttiva di effetti per qualsiasi causa (morte, incapacità o rinuncia del
destinatario, deficienza della condizione apposta) purché determinatasi dopo la perfezione
del testamento. Si vengono così a distinguere, tra le disposizioni testamentarie invalide:
quelle affette da nullità originaria, cui non si applica la legislazione caducaria; quelle
invalide per un fatto sopravvenuto dopo la perfezione del testamento ma prima della morte
dell'ereditando ovvero dopo la morte dell'ereditando, le une e le altre soggette alla
legislazione caducaria.

18. Effetti dell'acquisto ereditario.

L'acquisto ereditario importa un fenomeno di successione a titolo universale, intesa come


sostituzione dell'erede all'ereditando nella titolarità di un complesso di rapporti giuridici.
Non tutti peraltro i rapporti giuridici già facenti capo all'ereditando passano in capo all'erede:
- Vi sono rapporti intrasmissibili che si estinguono con la morte del titolare. Sono:
o le potestà personali (patria potestas, manus, tutela);
o l'usufrutto e i diritti analoghi;
o tutte le obbligazioni da atto illecito dal lato passivo e taluna di esse anche dal lato
attivo;
o i rapporti obbligatori fondati sull'amicizia e la fiducia reciproca delle parti quali
mandato e società;
o un rapporto di per sé trasmissibile può poi essere reso intrasmissibile per volontà delle
parti, che costituiscono ad es. un credito o un diritto di servitù per la durata della vita
del titolare;
o intrasmissibile è (almeno agli heredes voluntarii) il possesso che, in quanto res facti,
abbisogna dell'apprensione della cosa per essere acquistato.
- vi sono rapporti trasmissibili soltanto nell'ambito familiare, e quindi in capo al figlio (o
agnato), sia egli erede o meno. Sono quei diritti od oneri più strettamente connessi con la
vita familiare.
o I sacra, od oneri di culto inerenti alla religione domestica, affinché non andassero
deserti essi furono accollati ben presto, ad opera di decreti pontificali, non solo agli
eredi estranei bensì a chiunque avesse conseguito, per via di usucapione o di legato,
una data parte del patrimonio ereditario.

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richiedere al pretore che imponga all'erede la prestazione della satisdatio suspecti
heredis, o promessa in forma di stipulatio di non sottrarre i beni ereditari
all'aspettativa dei creditori stessi: se l'erede non presta la cautio, i creditori ottengono
la missio nei beni ereditari, seguita da venditio.

A seguito dell'acquisto ereditario divengono poi efficaci le minori disposizioni mortis causa
quali legati, fedecommessi, manumissioni, che possono implicare o automatica diminuzione del
patrimonio ereditario o costituzione di nuovi rapporti obbligatori a carico dell'erede. L'erede è
ancora tenuto, in quanto l'ereditando non abbia altrimenti disposto, alle spese dei funerali di
lui. Deve infine pagare le spese inerenti all'apertura e pubblicazione del testamento e alla
confezione dell'inventario, nonché l'imposta successoria che era del cinque per cento sul
capitale, fu portata al dieci per cento da Caracalla e risulta ormai scomparsa nel diritto
giustinianeo.

19. Difesa dell'eredità.

A difesa del diritto all’hereditas è apprestata la hereditatis petitio, azione esperibile dall'erede
di regola contro chi possiede illegittimamente cose ereditarie, per ottenerne la restituzione:
segue di massima la regole proprie della rei vindicatio.
Legittimato attivo all'azione è solo l'erede civile, sul quale incomberà l'onere di fornirne la
prova in giudizio. Legittimato passivo è:
- il possessore di cose appartenenti all'hereditas che affermi un proprio diritto all'eredità
dichiarando di possedere in qualità di erede (possessor pro herede), secondo i Sabiniani solo
sul presupposto che egli in buona fede si ritenga erede, secondo l'opinione proculiana
divenuta prevalente anche se egli si sia in mala fede dichiarato tale pur sapendo di non
esserlo.
- Nel corso dell'età classica si è ammessa la legittimazione passiva anche del possessore che
non avanzi alcuna giustificazione del suo possesso dichiarando semplicemente «possideo
quia possideo» (possessor pro possessore) contro il quale era comunque esperibile
l’interdictum quam hereditatem ; è viceversa rimasta esclusa per tutta l'età classica la
legittimazione passiva del possessore che avanzi a fondamento del suo possesso un titolo
particolare come compravendita, donazione o dote, contro il quale sarà esperibile la rei
vindicatio.
- Poi anche il possessore di cose (anche di una sola) appartenenti all’hereditas, e il possessore
di frutti provenienti dall'hereditas;
- il debitore ereditario che si dichiari liberato a seguito di confusione ereditaria e fors'anche
colui che si sia finto possessore di cose ereditarie a scopo dilatorio per indurre l'erede a
impegnarsi in un giudizio contro di lui.
- Fu infine ammessa, in base a senatoconsulto Giuvenziano del 129 d. C., così detto perché
emanato sotto il consolato del giurista P. Giuvenzio Gelso, la legittimazione passiva di chi
avesse abbandonato dolosamente il possesso di cose ereditate al fine di sottrarsi
all'esperimento dell’azione.
Contro tali soggetti che non collaborino con l'attore alla instaurazione del giudizio, il pretore
concede all'attore l'interdetto restitutorio quam hereditatem con cui ordina direttamente al
convenuto la restituzione, in assenza della quale questi sarà condannato al pagamento della
stessa somma che sarebbe stato condannato a pagare se soccombente nel giudizio di hereditatis
petitio.
Quest'ultimo si svolge in base a una formula, nella quale il giudice è invitato, se riterrà che
l'eredità competa all'attore e il convenuto non effettui la restitutio, a condannare il convenuto
in una somma corrispondente al valore dell'oggetto della restitutio, altrimenti ad assolverlo.