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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Prof. Pelloso

20 Settembre

- Che cosa è il diritto?


- Che cosa è il diritto privato?

Domande essenziali. Poste anche dai giuristi del 3 secolo D.C, ovvero Ulpiano, un grande giurista e
uomo di potere. Stessa domanda che si formulava un altro grande giurista 100 anni prima ovvero
Giuvenzio Celsio.

Sicuramente il diritto muta a seconda dei tempi, delle trasformazioni sociali e culturali, muta
attraverso la storia, e il diritto può mutare anche trovandosi nello stesso punto, nello stesso anno e
secolo la percezione del diritto può mutare. Ecco perché alla prima domanda non vi è una risposta
assoluta. Ci occupiamo del fenomeno che per gli inglesi è “law” per i latini era “ius” e per gli italiani è
“legge”

La lingua inglese al proposito si mostra molto più precisa di quella latina e di quella italiana. Poiché il
diritto nella lingua italiana non indica una unica realtà o una unica figura, il concetto del diritto muta
anche a livello semantico- differenza per esempio tra diritto legislativo e diritto penale-

Vi è una distinzione tra oggettivo e soggettivo (anche in ambito di diritto)

- Usufrutto: diritto soggettivo (non è regola o prescrizione astratta) ma indica facoltà e poteri
che il soggetto ha.
- Nel diritto legislativo per esempio non facciamo capo ad un potere o ad una facoltà,
facciamo riferimento ad una modalità di formulazione del diritto
- Nel diritto penale non facciamo riferimento ad una modalità o tipologia e neanche ad un
insieme di poteri del singolo, indichiamo in realtà una branca di un sistema.

Questa specifica polisemia (una parola assume più significati) in inglese viene sostituita da una
biforcazione semantica in alcune lingue (law e right sono due realtà differenti)

In latino per esempio “ius” indicava (al pari della lingua italiana) indicava una pluralità di realtà
ancora più sottile e variegata della lingua italiana.

- Ius certo indicava il diritto in senso oggettivo


- Ius certo indicava anche il diritto soggettivo (insieme riconosciuto al soggetto di poteri)
- In iura indicava invece le opere e gli scritti del diritto (le opere della giurisprudenza)
- Ius poteva anche indicare il luogo in cui veniva amministrata la giustizia (ius era il tribunale)

Ius quindi è un vocabolo polisemico, e che viene tradotto spesso e volentieri come diritto tanto in
senso oggettivo che in senso soggettivo. Bisogna poi capire e determinare gli spazi di ciò che è
diritto. La domanda “che cosa è il diritto e quando è oggettivo e soggettivo” è fondamentale.

Il concetto di diritto varia sia nello spazio che nel tempo, a seconda di un particolare ordinamento,
per questo ci possono essere innumerevoli definizioni. A questo si lega quella ambivalenza del
termine “diritto”.

In Europa troveremo una divisione concreta tra i paesi che vengono detti di civil law e quelli legati al
common law: Il diritto continentale, sistemi e le famiglie, nel mondo continentale europeo hanno
punti di contatto tra di loro, modalità espressive e forme di pensiero che accumuna tutti gli
ordinamenti. Il modo di manifestazione del diritto è diverso rispetto ai paesi di common law.

Il diritto non è tanto ciò che spetta al singolo ma innanzitutto quello che si impone nella collettività,
per qualcuno diritto oggettivo e soggettivo sono due facce della stessa medaglia. Gli stessi latini
quando parlavano di “ius” non distinguevano tra diritto oggettivo o soggettivo.

- La legge è una fonte di produzione del diritto, ed è una fonte caratterizzata da alcuni
connotati, proprio negli ordinamenti di civil law il diritto viene fatto combaciare con ciò che è
legge, lasciando da parte tutte le altre produzioni del diritto che hanno dei connotati formali
diversi da quelli della legge.
- Il diritto corrisponde alla legge e la legge corrisponde al diritto, così il diritto ha in sé le
caratteristiche della legge (il rispetto di un procedimento, non è solo diritto quello che viene
stabilito in maniera aformale, ci deve essere una via prefissata che conduce alla creazione di
un nuovo diritto – scrittura, iter e procedura, potere statuale, unico a detenere questo
esatto potere- )
- Questo sulla base della tripartizione statale di Montesquieu (legislativa, esecutiva e
giudiziaria)

Il diritto si estrinseca in proposizioni linguistiche caratterizzate da due connotati (generalità e


astrattezza) perché la legge prevede per il futuro.

Se ci spostiamo in Gran Bretagna, la parola utilizzata in senso oggettivo (law) ma dal punto di vista
storico tradisce una modalità di manifestarsi del diritto in maniera completamente diversa. La
tripartizione ideale dello stato (legislativo, esecutiva, giudiziaria) aveva come modello la monarchia
inglese dove invece questa tripartizione non esisteva.

Il common law non è un diritto parlamentare o legislativo caratterizzato da regole formulate a monte
in modo astratto e generale, è un judge made law. Il law è quindi produzione della dottrina delle
corti e non è invece espressione della volontà popolare attraverso la volontà del parlamento, ci si
trova di fronte ad una realtà che è molto diversa dal diritto parlamentare e legislativo.

Il potere giudiziale serve a superare controversie e appianare le controversie. L’intervento del


giudice implica una lite e una controversia, in una situazione di incertezza il giudice è chiamato a
superare la controversia attraverso una sentenza (che sarà definitiva, immodificabile)

Nella visione tripartita vi era una sinfonia di poteri, il legislativo creava il diritto, il giudiziario invece
interpreta quel particolare diritto. Nella prospettiva inglese di judge made law, la visione tripartita
non è giusta per la realtà anglosassone, il giudice è chiamato anche a creare la regola di diritto per la
risoluzione di un dato caso.

- Nel civil law abbiamo un diritto creato a monte e applicato in vista di una risoluzione
- Nei common law il diritto è creato di sana pianta nel contesto concreto della controversia

Sono due modi diversi di creare e manifestare il diritto.

Per Kelsen il diritto non è istituzione o morale, il diritto è ciò che emerge dalla norma. La norma è
altro rispetto alla disposizione normativa, la disposizione normativa è nei sistemi di civil law la
proposizione normativa, lo scheletro linguistico, la frase. Se la disposizione normativa è lo scheletro
linguistico, la norma è il prodotto di una attività interpretativa a quel particolare scheletro linguistico.
Colui che è chiamato a dare un significato alla frase può farlo nella maniera più varia, quindi
dall’accenno linguistico scaturiranno tante norme quante interpretazioni, questo indica anche
un’attività creativa da parte del giudice.

Una stessa formulazione linguistica può avere differenti norme nonostante sia invariata.

ES:

Codice civile 2043: Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto
comporta l’obbligo del risarcimento del danno.

(formulazione linguistica) (disposizione normativa) che non corrisponde ad una norma, perché i
giudici nel tempo hanno dato significato completamente differenti.

- Ingiusto: invocavo l’articolo 2043 soltanto se si fosse cagionato un diritto assoluto (diritto di
proprietà)
- Ingiusto: applico il 2043 quando siamo dinnanzi ad una qualsiasi violazione del diritto
soggettivo
- Contrarietà allo ius a livello oggettivo o la violazione di una regola di diritto

Le norme cambiano perché cambiano le interpretazioni negli anni dei giudici stessi, così la
disposizione normativa è la stessa, ma la norma in sé cambia costantemente.

In tutto questo è imprescindibile dal dato normativo, nel mondo del common law è irrilevante che ci
sia un act del parlamento, mentre nei paesi del civil law il giudice deve conoscere il diritto, nei paesi
di common law il giudice non è tenuto a conoscere l’act, perché il diritto viene svelato dai costum
attraverso l’attività creativa dei giudici.

I giudici del civil law ha come punto di partenza il legislatore e il suo volere esemplificato in una
disposizione normativa alla quale il giudice attribuisce un significato. Le corti anglosassoni rivelano
invece costum (consuetudini) e creano nuovo diritto a prescindere dalla legge.

Il diritto è il frutto del potere dello stato, che il diritto sia prodotto dal parlamento o dal giudice
comunque rimane frutto del potere statuale. Il diritto come produzione dello stato è qualcosa di
creato solo dall’uomo, un diritto che viene creato o da un potere parlamentare (civil law) o di un
potere legato al giudice (common law)

Il vangelo, la torah, il corano, sono fonti di diritto divino. Il diritto inteso come regalo della divinità.

Nella concezione occidentale il diritto è umano perché creato dall’uomo e per regolare i rapporti tra
gli uomini, non è sempre stato così perché per l’appunto in ambiente ateniese il diritto veniva visto
come rivelazione divina.

Lezione del 21 Settembre

Diritto: dipende dal sistema, dal luogo e dallo spazio. Il diritto è regola generale ed astratta.

Il diritto è creazione dell’uomo ed è prodotto di una attività concreta e attiva:

- Normativo separato da quello giudiziale nel mondo continentale


- Giudiziale e normativo al contempo nell’ambito del common law
Il diritto romano si configura eterogeneo. Il diritto romano e quindi il ius si contrappone a ciò che è
lex (legge) Ius non è legge e non iudicatum (giudizio) è una realtà altra.

- Diritto oggettivo che regolamenta il rapporto tra soggetti che possono essere nello stesso
piano sociale o su due piani diversi (rapporti interpersonali)
- Lo ius è una forma di regolamento
- Negli ordinamenti occidentali il diritto si trova nei documenti ufficiali (gazzetta, costituzione)
- Nei paesi di common law il diritto si trova nei repertori di giurisprudenza
- Il diritto viene creato nel momento in cui si trova in gazzetta (civil law) e il diritto si crea nel
momento in cui viene emanata una sentenza (common law)

In ambito postclassico ius e lex vengono utilizzati per indicare tutto l’ordinamento, si concepiscono
quindi i due termini in maniera diversa, ciò che è legge non è diritto.

- Oggi il diritto è legge, per i romani il diritto non era legge e non era neanche giudizio

Cosa è la lex?

Un provvedimento che viene imposto, la lex è un comando emanato dal popolo, espressione della
sovranità del popolo, che non si rappresenta secondo la rappresentanza o la maggioranza poiché
non siamo in un paese democratico, i voti delle centurie o delle tribù hanno più valore dei singoli voti
di cittadini – poiché appartengono a classi sociali più elevate – non quindi ogni voto o persona vale
nello stesso modo. Non vi erano inoltre rappresentanti

- In parole chiave: lex come provvedimento dettato del popolo legato alla maggioranza ma
non dei singoli cittadini ma delle unità di voto e secondo il principio della democrazia diretta.
- Legge è diritto che necessita della scrittura per poter produrre i suoi effetti, è prodotto di un
certo iter (rogatio- proposta di legge data all’assemblea che vota contro o a favore)
- Scrittura della lex e successiva pubblicazione

Salvo rari casi la legge non si occupa del diritto privato ma disciplina altre branchie, ovvero del
processo, del fisco, dei tributi, si occupa della repressione dei crimini. Non si occupa mai di rapporti
tra privati (perché lex è diverso da ius)

Questo si porta avanti durante tutta l’età repubblicana e anche durante l’inizio dell’età imperiale
(differenza tra lex e ius) poi le cose cambieranno.

- La lex si caratterizza per la forma (scritta) e per il suo iter procedurale.


- Lo ius è qualcosa di diverso (una parte dell’ordinamento giuridico romano) che completa la
forma di disciplinamento diversa dalla lex

L’arco della giurisprudenza romana è molto ampia, ovvero plurisecolare fino a Giustiniano. Quasi 2
mila anni di storia, una storia molto lunga e ampia. Comprimere ovviamente di dare una definizione
completa di ius per questo motivo è molto difficile.

Giurista del II secolo D.C: Pomponio

III secolo D.C: Ulpiano

Le loro opere sono filtrate da quella raccolta di brani della giurisprudenza che prende il nome di
digesto (corpus iuris civili)

Giustiniano vuole riunificare le due parti dell’impero (Occidente e Oriente). Voleva unificare gli
imperi anche a livello di giurisprudenza (iura- opera della giurisprudenza e arma – militare)
A opera di Giustiniano abbiamo infatti la codificazione giustinianea (corpus iuris civili).

Al nome di Giustiniano sono legate tantissime opere:

- Digesto: raccolta di brani di letteratura giuridica (scritti dai giuristi) in epoca classica, è una
raccolta di iura. Giustiniano comanda di carpire i brani più importanti. 50 libri ne uscirono
fuori che non sono composti però da un discorso unitaria.
- Codice
- Istituzioni
- Novelle

Pomponio e Ulpiano danno due definizioni di diritto:

Pomponio nel digesto: 1 libro e 2 titolo.


- Il ius civile vero e proprio è ciò che consiste esclusivamente nella interpretazione dei giuristi
senza scrittura.
Ulpiano nel digesto: 1 libro e 1 titolo
- Come Celso ha definito in maniera elegante lo ius è l’arte del buono e dell’equo.

Il diritto civile consiste SOLO nella interpretazione dei giuristi, non vi è riferimento al giudice, alla
scrittura (scheletro linguistico in un supporto materiale), al giudice, vi è solo riferimento
all’interpretazione che non presuppone un diritto scritto, il diritto vero e proprio di Roma consiste
soltanto nell’interpretazione (civil law- interpretazione di un testo scritto che proviene dallo stato)

La lex quindi esisteva ma ius e lex non erano sinonimo, diritto e legge sono in antitesi e per questo
non sono in alcun modo legati. Sono due singoli componenti dell’ordinamento. La lex arriverà
quando si dovrà disciplinare il diritto pubblico

- Lex si occupa del diritto pubblico


- Ius si occupa del diritto privato (rapporti interpersonali)
- Il diritto privato non necessita della scrittura ma coincide solo con l’intepretazio.
Modalità che dura per tutta l’età repubblicana. Salvo poi cambiare modalità.

Diritto legislativo
Quando vi è la lex (diritto pubblico) l’interpretazione si basa sul testo legislativo (le 12 tavole)
ed è quindi molto simile al modello del civil law.

Diritto romano
Quando si parla dello ius (diritto privato) l’interpretazione dei giuristi non è solo
interpretazio (traduzione del caso concreto che gli viene sottoposto) ma vera e propria
creazione della regola del diritto, che corrisponde al modello del common law. Il giurista
opera direttamente con i fatti, e lo traduce in termini giuridici.

Per questo il diritto è a-statuale e a-legislativo.

- Se la legge è espressione del diritto scritto, dire che lo ius non è scritto significa dire che il
diritto non è legislativo (a-legislativo)
- Non necessita dell’esercizio di un potere giudiziario creativo (a-statale) anche perché i
giuristi non sono legislatori e neanche giudici e spesso il consiglio dei giuristi animano le
decisioni del magistrato, i giuristi non sono organi dello stato.
- Prima erano i pontefici e poi i giuristi laici appartenenti comunque ai patrizi (cittadini privati
ovvero laici)
- Il diritto è privato perché sono i privati cittadini che interpretano i fatti della vita, ci può
quindi essere diritto anche in assenza dello stato. (creato dai privati per i privati)
- Il diritto privato romano si allontana dal modo moderno di concepire il diritto perché il
giudice è un privato cittadino che viene scelto proprio dai privati cittadini.
- Il giurista deve trovare rimedio ai casi concreti della vita e risolvere controversie.
- L’interpretazio si manifesta in: Agere, cavere, respondere sono attività legate al giurista.

Lezione del 22 Settembre

Il ius non è sinonimo di lex (due termini distinti l’uno dall’altro)

Ius e lex rappresentano due differenti forme di manifestazione del diritto e di fonti del diritto
eterogenee le une dalle altre (il ius quindi non è lex)

Gaio: giurista del II secolo D.C

Dice che: La legge è ciò che il popolo ordina e autorizza, e stabilisce in modo costitutivo

Lex: Provvedimento imperativo emanato dal popolo stesso, la legge infatti stabilisce, è il metodo
secondo il quale si manifesta il potere del popolo sulla base della proposta di un magistrato.

La legge è provvedimento generale ed astratto che vincola poiché è espressione della volontà del
popolo.

Se invece il diritto (ius) è creato dai cittadini essi non possono imporre perché hanno soltanto
autorevolezza (creato dai giuristi che sono privati cittadini)

Ius: giuristi lex: popolo

Lo ius civile vero e proprio si risolve nella interpretatio: traduzione e creazione del diritto quasi dal
niente, gli interpreti hanno come punto di partenza il caso concreto, i rapporti sociali da tradurre in
casi giuridici.

Interpretatio è creazione della regole di diritto, risoluzione del caso concreto ad opera di uomini
onesti (consulti o periti, ma in generale i giuristi- immedesimati nella casta sacerdotale)

La scrittura può o non può esserci nello ius, è qualcosa di irrilevante al contrario della lex che senza
la scrittura non esiste.

Il diritto è pan privato: ovvero del tutto privato

- A- legislativo
- A- statale (non è in alcun modo legato allo stato)
- Pan-privato (completamente privato, fatto dai privati)
- A-normativo (casistico, legato ai casi concreti)

Il diritto privato romano tra l’altro si enuncia in una sentenza che viene emanata da un cives (come
colui che crea e risolve la controversia) e che è un cittadino privato, il cives romano è simile ad un
arbitro.

Pontefici: avevano in mano il potere giudiziario


Il ius civile è di per sé controverso. È puramente controversale.

ES: Articolo 2043 codice civile: Nel sistema italiano che segue la trafila normativa (in questo caso non
vi può essere controversia perché vi è un testo normativo)

- Nel diritto italiano il punto controversale sta a valle poiché dal testo normativo possono
nascere molteplici interpretazioni, ma il testo rimane comunque invariato.
- Nel diritto romano invece non esiste nessun testo normativo (se il diritto e la sua creazione è
in mano ai giuristi) perché la controversia sta a monte, perché non vi è disposizione
normativa, e i giuristi non hanno autorità ma autorevolezza e interpretano il caso in maniera
diversa l’uno dall’altro, per questo lo ius costituito è controverso, perché vi sono tanti pareri
sul medesimo caso.

La soluzione del caso della vita può essere risolto in molteplici modi, non ogni soluzione quindi può
essere considerata ius, ovvero diritto.

Compilazione temporanea:

- Diritto classico: ultimi anni prima di Cristo- morte di Alessandro Severo


- Diritto preclassico: Ultima età repubblicana

Il digesto viene composto quindi in età postclassica:

Giustiniano dà ordine a Triboniano di redigere quello che sarà poi il digesto, e nel farlo la
commissione si lega a giuristi di molti secoli prima, come Ulpiano che citava spesso anche giuristi di
secoli precedenti (Celso)

Ulpiano (giurista citato nel digesto) facendo riferimento a Celso chiama il diritto come “l’arte del
buono e equo”- una parola- ars, utilizzata spesso e volentieri soprattutto durante l’età di Cesare.

- Ars non è una parola utilizzata solo da Giustiniano o da Ulpiano, ma anche utilizzata da
Cesare per indicare un insieme.
- Diritto= Ars, completamente diverso rispetto appunto al termine usato sia nei paesi di
common law e di civil law
- Ars- tecnica
- Il diritto quindi è arte, ovvero espressione della propria libertà creativa sulla base di una
conoscenza e di un sapere generale e teorico
- Il buono ed equo è diverso dal termine usato dal mondo cristiano, si intende considerare la
soluzione del diritto in senso buono, trovare una soluzione buona significa trovarne una
efficiente (che superi il dissidio) ed equa (che sia equilibrata e razionale e deve essere
bilanciata)