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L'ACCESSO ALLE PROCEDURE NON LIQUIDATORIE DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI.

Fisionomia tradizionale delle procedure concorsuali


Nella loro fisionomia tradizionale, le procedure concorsuali accanto alla funzione di pubblica deplorazione,
hanno tradizionalmente avuto quella di attuare uno strumento volto all’accertamento del passivo e alla
distribuzione dell’attivo (o del suo valore di liquidazione) ai creditori.

Cessata l’attività a seguito dell’apertura di una procedura concorsuale, la direzione verso la quale si dirige
l’impresa era obbligata: la liquidazione del patrimonio e la scomparsa dell’impresa dal mercato.

Questa impostazione di fondo ha radici culturali antiche


Il termine “fallimento” possiede, anche dal punto di vista etimologico, una duplice accezione.
Esso è legato, da un lato, al concetto di imbroglio, frode, inganno:
- greco antico φηλόω = ingannare e φηλήτης = ingannatore, ladro;
- latino fallax = ingannevole o fallĕre = ingannare);

Dall’altro lato, a quello di accidente, inciampo, caduta:


- greco antico σφάλλω = [passivo] vacillare, barcollare, cadere nella sventura, sbagliare;
- tedesco fallen = cadere;
- inglese to fall = cadere).
La «doppia anima» del fallimento
La “doppia anima” del fallimento emerge anche se si guarda alla storia dell’istituto, che ha
tradizionalmente due funzioni:
1) punitiva, di procedimento volto a costituire un deterrente nei confronti di condotte spregiudicate e
a isolare il debitore insolvente dalla comunità;
2) consentire, nel rispetto del principio di parità di trattamento e attraverso un’esecuzione collettiva,
la distribuzione del residuo patrimonio del debitore che, suo malgrado, non ha avuto successo
nell’esercizio dell’attività di impresa, ha cioè, appunto, “fallito”.
In tutte le lingue indo-europee le parole corrispondenti al termine “debito” sono sinonimi di “peccato” o
“colpa”: basti pensare al duplice significato del tedesco Schuld, che significa sia peccato sia debito.
Nell’Antico Testamento, Mosè ordina al popolo ebraico di rimettere i debiti e proclamare “la liberazione nel
paese per tutti i suoi abitanti” durante il Giubileo ebraico, che si celebrava ogni cinquant’anni (Lev. 25:10).
Il termine ebraico usato nel libro del Levitico è “deror”, che i Settanta traducono con ἄφεσις e la Vulgata
con remissio: cioè lo stesso termine usato da Gesù nel «Padre nostro» (Mt. 6, 14) e nell’ultima cena,
quando istituisce il sacrificio eucaristico del suo corpo e del suo sangue per la remissione dei peccati (Mt.
26, 28)
Il collegamento tra il debito e il peccato emerge nelle origini linguistiche della parola denaro, inteso come
mezzo di pagamento del debito:
così si spiegherebbe l’assonanza tra il termine tedesco Geld (denaro), quello inglese arcaico Geild
(risarcimento, sacrificio), quello gotico Gild (tassa, dazio, ammenda) e quello inglese Guilt (peccatore,
colpevole)

La figura del debitore è stata caratterizzata da sfumature negative fin dalla notte dei tempi e l’associazione
tra i concetti di debito e di colpa affonda le sue radici sia nel terreno del diritto sia nel tessuto socio-
culturale delle diverse civiltà.
Per quanto profondo sia il loro radicamento, analizzando in una prospettiva storica l’evoluzione delle
norme che regolano l’insolvenza degli imprenditori e dei debitori comuni, si può notare come l’accezione
negativa da sempre associata al debito si è gradualmente affievolita per lasciare il posto a una visione dello
stesso per così dire “fisiologica”, quale elemento naturale sia della fattispecie “attività di impresa” sia, più
in generale, della vita umana.
Prima nei paesi anglosassoni e poi anche in quelli dell’Europa continentale, la disciplina del fallimento ha
gradualmente abbandonato la logica sanzionatoria, in base alla quale il fallito doveva essere punito in
quanto ontologicamente fraudator, per fare proprio un approccio diverso, basato sul presupposto che
l’impresa è un valore che va preservato per il bene dell’economia.

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In questa logica emergono oggi, più che le afflizioni, tecniche volte a consentire al debitore insolvente
(imprenditore e non) di abbattere la propria esposizione debitoria, possibilmente attraverso un accordo
con i creditori, al fine di consentirgli di “ripartire da zero” (ciò che nella cultura giuridica anglosassone viene
definito “fresh start”) anche attraverso l’azzeramento dei debiti rimasti insoddisfatti.

La «prevenzione del fallimento»


A partire dai primi anni duemila è stato attuato un complesso processo di riforma, che ha assecondato
principalmente due esigenze:
- abbandonare la visione del fallimento come procedura volta alla necessaria eliminazione dal
mercato dell’impresa insolvente (evitando, così, la disgregazione ad ogni costo del complesso
produttivo);
- apprestare strumenti nuovi, atti a consentire l’emersione quanto più precoce possibile della crisi
economica dell’imprenditore.
La progressiva perdita di corrispondenza tra il modello di mercato e le categorie sulla base delle quali era
stata elaborata la disciplina delle procedure concorsuali ha indotto il legislatore ad orientare le norme in
base ad una prospettiva differente da quella tradizionale.
Il loro principale proposito si è rivelato non più quello di eliminare dal mercato le imprese “malate”, ma —
all’opposto — quello di tutelare, ove possibile, la conservazione dei complessi aziendali (o del relativo
valore combinato) al fine di garantire la maggior soddisfazione possibile dei creditori.
In sintesi, il legislatore ha preso atto:
(i) che per garantire la stabilità del mercato è necessario dare anche a un’impresa apparentemente
decotta la possibilità di tornare competitiva senza che ciò postuli un intervento dello Stato, che
altererebbe inevitabilmente il gioco della concorrenza;
(ii) che il fulcro del mercato è l’impresa come attività e non l’imprenditore come soggetto; che, cioè,
l’impresa è un valore che deve essere difeso sin che è possibile, anche separandone le sorti da
quelle dell’imprenditore.

Procedure di allerta e di composizione della crisi


Disciplina contenuta nel Titolo II del CCI
- Capo I: strumenti di allerta
- Capo II: procedure di composizione della crisi d’impresa.
Scopo della disciplina è quello di consentire al debitore di «rilevare tempestivamente lo stato di crisi e
assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte» (art. 3, 1° co., CCI).

L’intervento precoce consente di «poter intervenire prima che le società non siano più in grado di
rimborsare i prestiti, contribuendo in tal modo a ridurre il rischio di un deterioramento di questi ultimi nei
periodi di congiuntura sfavorevole nonché ad attenuare l'impatto negativo sul settore finanziario»
[Direttiva (UE) n. 2019/1023 del 20 giugno 2019, 3° considerando]

Il CCI prevede l’introduzione di specifiche procedure di allerta, in presenza di indicatori di crisi, definiti
come (art. 13):
«squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario (...) rilevabili attraverso appositi indici che
diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità
aziendale», nonché l’esistenza di «significativi e reiterati ritardi nei pagamenti».
In questi casi, l’organo di controllo societario deve avvisare l’organo amministrativo ed in caso di necessità
informare l’organismo di composizione della crisi (OCRI).

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LE CINQUE FASI DELLA CRISI

Fase Situazione Intervento


Amministrazione/controlli Soggetti esterni coinvolti
Aziendale previsto

- Amministratori
Incubazione Allerta interna - Organi di controllo (collegio
1 ----------------------------------
della crisi informale sindacale, sindaco unico, società
di revisione)
- Amministratori - Istituti di credito;
- Organi di controllo (collegio - Attestatore;
Maturazione Allerta interna sindacale, sindaco unico, società - Eventualmente:
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della crisi formale di revisione) o Tribunale;
- Advisor legale, advisor o Commissario
finanziario Giudiziale
- Creditori pubblici
Allerta interna
qualificati;
verso l’esterno
- OCRI;
(organi di - Amministratori
- Professionisti
controllo - Organi di controllo (collegio
Crisi indipendenti
societario) sindacale, sindaco unico, società
3 conclamata nominati dall’OCRI;
di revisione)
reversibile - Attestatore;
Allerta esterna - Advisor legale, advisor
- Eventualmente:
verso l’esterno finanziario
o Tribunale;
(creditori pubblici
o Commissario
qualificati)
Giudiziale
- OCRI;
- Amministratori - Professionisti
Procedure di - Organi di controllo (collegio indipendenti
Insolvenza regolazione della sindacale, sindaco unico, società nominati dall’OCRI;
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reversibile crisi e di revisione) - Attestatore;
dell’insolvenza - Advisor legale, advisor - Tribunale;
finanziario - Commissario
Giudiziale
- Amministratori
- Organi di controllo (collegio - Creditori
sindacale, sindaco unico, società - Pubblico
Insolvenza Liquidazione
5 di revisione) Ministero
conclamata giudiziale
- Autorità amministrativa che - Tribunale
esercitano la vigilanza e il - Curatore
controllo sull’impresa

INCUBAZIONE DELLA CRISI


Gli amministratori e i sindaci si accorgono delle inefficienze gestionali o produttive. RILEVAZIONE DI
INEFFICIENZE GESTIONALI O PRODUTTIVE. Cosa fanno? Dicono guardate che ci sono dei problemi ALLERTA
INTERNA INFORMALE. Come si attua la soluzione? Con la normale dialettica societaria, i sindaci vigilano, gli
amministratori predispongono l’assetto amministrativo, contabile e adeguato all’attività economica svolta, i
sindaci vigilano sull’adeguatezza di questo assetto economico.
ORGANO DI CONTROLLO INTERNO → VIGILA SULL’OPERATO DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO

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Verifica che l’Organo amministrativo valuti costantemente assumendo le conseguenti idonee iniziative, se
l’assetto organizzativo dell’impresa sia adeguato, se sussista l’equilibrio economico finanziario e quale sia il
prevedibile andamento della gestione.

Quando la dialettica tra gli organi non è sufficiente ovvero dalla fase di incubazione la crisi passa alla fase di
maturazione.

MATURAZIONE DELLA CRISI


Ovvero le INEFFICIENZE GESTIONALI O PRODUTTIVE NON SANATE attraverso la normale dialettica tra
organi si passa ad una procedura di ALLERTA INTERNA FORMALE (ti segnalo internamente che c’è qualcosa
che non va) ovvero l’ORGANO DI CONTROLLO INTERNO (revisore legale dei conti) fa una Specifica nota di
richiamo all’Organo Amministrativo fatta per iscritto (no verbale) e con la previsione di un termine non
superiore a 30 gg entro il quale l’organo amministrativo deve riferire circa le soluzioni individuate e le
iniziative intraprese (PROCEDURA DI SEGNALAZIONE)

CRISI CONCLAMATA REVERSIBILE


Ma se la situazione peggiora e la crisi determina SQUILIBRI FINANZIARI RILEVANTI TALI DA MINARE IL
GOING CONCERN questo procedimento formale di allerta che fino a quel momento era rimasto confinato
all’interno della società attraverso la nota fatta dall’organo di controllo all’organo amministrativo( ALLERTA
INTERNA) diventa un’allerta che ha rilevanza anche VERSO L’ESTERNO perché l’ORGANO DI CONTROLLO
INTERNO, se gli amministratori non si sono adoperati per risolvere il problema, ha l’obbligo di fare una
SEGNALAZIONE ALL’OCRI. Quando la crisi diventa conclamata ma ancora reversibile oltre alla segnalazione
all’OCRI c’è anche la segnalazione dei CREDITORI PUBBLICI QUALIFICATI (INPS, INAIL…) poi si da AVVISO AL
DEBITORE da parte dei creditori pubblici qualificati che questi ha tempo termine di 90 gg per risolvere la
situazione attraverso:
• Estinzione del debito
• Raggiungimento di un accordo con l’ente segnalante
• Presentazione di istanza di composizione assistita della crisi

Quando e SE L’AVVISO AL DEBITORE NON HA PRODOTTO EFFETTI allora è necessaria la SEGNALAZIONE


ALL’OCRI
INSOLVENZA REVERSIBILE
Ovvero c’è INSUCCESSO DELLE TRATTATIVE STRAGIUDIZIALI ed IL DEBITORE NON è PIU’ IN GRADO DI
SODDISFARE REGOLARMENTE LE PROPRIE OBBLIGAZIONI INVITO DELL’OCRI A PRESENTARE DOMANDA DI
ACCESSO AD UNA PROCEDURA DI REGOLAZIONE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA (concordato, accordo di
ristrutturazione) EX ART. 37
INSOLVENZA CONCLAMATA
Quando poi l’insolvenza è conclamata ovvero anche le procedure di accordo, di ristrutturazione non hanno
dato l’esito sperato allora non sarà possibile di esimersi dalla procedura liquidatoria e bisogna presentare
istanza per la liquidazione giudiziale.
INSUCCESSO O IMPOSSIBILITA’ AD ADIRE UNA PROCEDURA NON LIQUIDATORIA → ISTANZA DI
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
LE TEMPISTICHE
Partiamo da quando l’allerta ha rilevanza verso l’esterno perché quando ha rilevanza interna potrebbe
durare molto tempo e potrebbe durare molto tempo.
Da quando l’organo di controllo segnala al CdA il CdA ha tempo:
➢ 30 gg per individuare soluzioni
➢ 60 gg per adottare le misure
Se la soluzione non viene adottata o non da risultati sperati scatta la segnalazione all’OCRI:
- O da parte dell’organo di controllo
- O creditori pubblici qualificati

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Dal momento della segnalazione ci sono 3 giorni di tempo in cui la camera di commercio che riceve la
segnalazione individua i componenti di quell’OCRI (non c’è un OCRI per tutte le procedure di composizione
della crisi, per ogni istanza vengono individuati tre professionisti che compongono l’organismo con
riferimento all’istanza. Costituito il collegio entro 15 giorni si ha l’ammissione del debitore (viene sentito dai
componenti dell’OCRI) e si attiva il procedimento che si svolge attraverso l’individuazione da parte
dell’OCRI sentito il debitore, di possibili solzuioni. Cioè l’OCRI interviene suggerendo all’imprenditore quali
potrebbero essere gli strumenti per affrontare il problema. C’è una fase di trattativa con i creditori che può
durare fino a 3 mesi in cui il debitore relaziona l’OCRI. Scaduti i tre mesi se l’OCRI si rende conto che ancora
la soluzione non è arrivata ma le trattative sono andate avanti e ci sono stati dei riscontri positivi può
prorogare di altri 3 mesi questa fase.
Alla fine se dopo i primi 3 mesi (eventualmente prorogati) non si riesce ad arrivare ad una soluzione, l’OCRI
invita a presentare un ricorso alle procedure di regolazione della crisi di impresa (concordato preventivo,
accordo di ristutturazione).
Il debitore ora ha 30 gg per presentare la domanda, presenta la domanda di concordato o omologazione di
accordo di ristrutturazione. Lo può presentare in bianco ovvero con riserva di presentare un piano di
regolazione della crisi (da depositare in 30-60 gg prorogabili di altri 60-120 gg) se la procedura della crisi
non va a buon fine si apre la liquidazione giudiziale.
In tutto questa fase preventiva di allerta preventiva può durare 17 mesi.
MATURAZIONE DELLA CRISI CRISI CONCLAMATA REVERSIBILE

Organo S
CdA
controllo
adotta misure
M O Audizione
segnala a CdA A L
N U Composizio Relazione
CdA C Z ne assistita aggiornata
individua crisi: avvio
soluzioni
A I Costituzione trattative
T O OCRI
A N
E

30gg 60gg 3gg lav. 15gg lav. n.n. 3 mesi PROROGA 3 mesi

segnalazione
OCRI OCRI proroga se
riscontri positivi
Individuazione
trattative
misure OCRI,
fissazione
termine
ALLERTA ESTERNA
CREDITORI
PUBBLICI
QUALIFICATI

10 mesi

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Allerta interna – la struttura organizzativa
La fase di allerta interna, che si fonda sulla dialettica societaria, trova il suo fulcro in una modifica legislativa
che è già entrata in vigore ed è stata introdotta con CCI ma riguarda le norme del codice civile in tema di
impresa. In particolare l’intervento riguarda art. 2086

art. 3 CCI:
«L’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del
codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative»;

art. 2086, 2° co., c.c. (come modif. da art. 375 CCI):


«L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della
rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di
attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il
superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale»
Quindi questa tendenza a considerare la crisi economica, l’insolvenza come un elemento fisiologico
dell’attività di impresa e non patologico è dimostrata dal fatto che nell’art. 2086 l’obbligo di istituire
l’assetto è funzionale anche alla rilevazione tempestiva delle crisi e per attuare gl strumenti per il
superamento della crisi.

Questa norma di carattere generale trova declinazione nelle norme che riguarda l’organo amministrativo
societario:

- Società di persone → art. 2257 c.1 che oggi si riferisce al 2086


- Società per azioni a sistema dualistico
- Srl → 2475

art. 2257, 1° co., c.c. (come modif. da art. 377 CCI):


«La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale»;

art. 2380-bis, 1° co., c.c. (come modif. da art. 377 CCI):


«La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale»;

art. 2409-novies, 1° co., c.c. (come modif. da art. 377 CCI):


«La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e
spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale»;

art. 2475, 1° co., c.c. (come modif. da art. 377 CCI):


«L'istituzione degli assetti di cui all'articolo 2086, secondo comma, spetta esclusivamente agli
amministratori»
QUALI SONO QUESTI STRUMENTI DI ALLERTA?
Art. 12 CCI:
«Costituiscono strumenti di allerta gli … obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice
civile, alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa ed alla sollecita adozione delle misure
più idonee alla sua composizione»;

«Il debitore, all’esito dell’allerta o anche prima della sua attivazione, può accedere al procedimento di
composizione assistita della crisi, che si svolge in modo riservato e confidenziale dinanzi all’OCRI».
Nel momento in cui la crisi non è conclamata prevale l’interesse alla riservatezza.
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Allerta interna formale – obblighi di segnalazione
Art. 14 CCI:
l’obbligo di segnalazione è si dell’organo amministrativo ma anche organi di controllo, revisore contabile
etc…
«Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle
proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente,
assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste
l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare
immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi».

Allerta esterna – Organi di controllo/revisione


Art. 14 CCI:
«In caso di omessa o inadeguata risposta [da parte dell’organo amministrativo], ovvero di mancata
adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, [gli
organi di controllo/revisione] informano senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative
determinazioni, anche in deroga al disposto dell’articolo 2407, primo comma, del codice civile e
dell’articolo 9-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39. Gli organi di controllo
societari, quando effettuano la segnalazione, ne informano senza indugio anche il revisore contabile o la
società di revisione; allo stesso modo, il revisore contabile o la società di revisione informano l’organo di
controllo della segnalazione effettuata».
«Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in
cui comunicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli
organi di controllo societari, se esistenti».

Allerta esterna – Creditori pubblici qualificati


Art. 15 CCI (Creditori pubblici qualificati)
1. Agenzia delle entrate;
2. Istituto nazionale della previdenza sociale;
3. Agente della riscossione

Questi hanno l’obbligo di:


• dare avviso al debitore che la sua esposizione debitoria ha superato l’importo rilevante;
• se entro novanta giorni dalla ricezione dell’avviso non ha estinto o altrimenti regolarizzato per
intero il proprio debito, o non ha presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda
per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza, segnalazione all’OCRI,
anche per la segnalazione agli organi di controllo della società;

Incentivo per sindaci e revisori


I procedimenti di allerta e composizione avviati in base alle segnalazioni degli organi di controllo
irrobustiscono l’incentivo – di sindaci e revisori – ad agire celermente al profilarsi della crisi, contrastando
l’eventuale inerzia degli amministratori.
Art. 14 CCI:
«La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo … costituisce causa di esonero dalla responsabilità
solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal
predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a
condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva
segnalazione all’OCRI».
Incentivo per sindaci e revisori – le s.r.l.
Le s.p.a. sono caratterizzate da una rigida struttura corporativa ed un modello spiccatamente manageriale,
che trova la sua massima espressione nel disposto dell’art. 2380-bis c.c.

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La disciplina delle s.r.l., invece, perlomeno in astratto, si basa su un modello personalistico, per certi versi
opposto a quello delle s.p.a., che si contraddistingue per la «generale competenza dei soci su tutti gli
aspetti della vita sociale», compresa l'“eterogestione” (Trib. Milano, sez. VIII, 1 settembre 2010; M.
Rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze: una prima
riflessione, in Società, 2003, 331 ss.), intesa quale egemonia sul governo dell'impresa. Nell'ambito di tale
tipo societario, quindi, la “sovranità” spetta ai soci e, in rapporto a questi, può ritenersi che l'organo
amministrativo versi in posizione sotto ordinata (Luciano, La gestione della s.r.l. nella crisi pre-concorsuale,
in Riv. soc., 2017, 405 ss.)
Nelle s.r.l., la possibilità per i soci di esercitare prerogative (in senso lato) gestorie accresce il rischio che, in
presenza di una crisi pre-concorsuale vengano perseguiti i loro interessi, che sono potenzialmente
contrastanti con quelli dei creditori.
In tali società, quindi, si pone con particolare criticità la questione di disincentivare, nella fase di allerta, il
perseguimento di obiettivi e interessi tipicamente riconducibili ai soci.
L’incentivo accordato a sindaci e revisori, volto a incoraggiare l’emersione precoce della crisi, appare essere
preordinato a preservare i creditori dall'opportunismo dei soci, che potrebbero essere naturalmente inclini
a evitare che la situazione di crisi emerga all’esterno dell’organizzazione societaria.

Per questo motivo il 2477 sono stati modificati i limiti. Perché nelle srl non c’è organo di controllo e non è
interesse dei soci far sapere della crisi.
I limiti di obbligatorietà dell’organo di controllo nelle s.r.l.
(prima del CCI)
Art. 2477
«[3] La nomina dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società:
a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal rimo comma dell'articolo 2435-
bis*»
*1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità.

I nuovi limiti di obbligatorietà dell’organo di controllo nelle s.r.l.


(Il CCI)
Art. 2477 (come modificato dall’art. 379 CCI)
«La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società:
a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti:
1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro;
3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità.
L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa
quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei predetti limiti»
Questa modificazione sarebbe stata devastante e avrebbe obbligato milioni di imprese a dotarsi di un
organo di controllo allora è stata apportata una modifica ulteriore che ha alzato i limiti. Inoltre nella legge
bilancio è stata introdotto un’ulteriore proroga per la nomina del revisore legale che è slittata entro la data
di approvazione del bilancio 2021 (aprile 2022). → questa norma ancora non è obbligatoria.

I nuovi limiti di obbligatorietà dell’organo di controllo nelle s.r.l.


(decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, coordinato con la legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55: art. 2-
bis)
Art. 2477
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«La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società:
a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti:
1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4 milioni di euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 4 milioni di euro;
3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 20 unità.
L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa
quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei predetti limiti»
L'art. 51 del decreto Rilancio consente alle società di provvedere alle prime nomine dell’organo di controllo
o del revisore legale (persona fisica o società) entro la data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio
2021
I nuovi limiti di obbligatorietà dell’organo di controllo nelle s.r.l.
L’estensione dell’obbligatorietà di un organo di controllo a un numero più ampio di s.r.l. (unitamente alla
precisazione, nell’art. 2475 c.c. – il cui rapporto con l’art. 2479, 1° comma, c.c. va valutato con attenzione –
secondo cui, similmente a quanto previsto per le s.p.a., «La gestione dell’impresa … spetta esclusivamente
agli amministratori») dovrebbe avere come effetto una più puntuale e diffusa emersione, anche
all’esterno, di indici rivelatori della crisi.
Organo di controllo obbligatorio – impatto concreto
Qual è l’impatto concreto, in termini numerici, dell’estensione dell’obbligatorietà della nomina dell’organo
di controllo nelle s.r.l.?
È stato condotto e pubblicato un esercizio volto a simulare l’impatto concreto dei nuovi limiti sulle s.r.l.
iscritte al Registro delle Imprese (E. Brodi-T. Orlando, Nomina dell’organo di controllo nelle s.r.l.: un
esercizio di quantificazione alla luce dei nuovi parametri dimensionali, in Crisi d’impresa e insolvenza, 25
febbraio 2019)
La popolazione presa in considerazione da questo studio è costituita da circa 491.000* s.r.l., per le quali
sono riportate nella base dati Cerved le informazioni di bilancio per gli anni 2015 e 2016 e alle quali sono
stati associati dati di fonte INPS sul personale impiegato** (in base alle informazioni fornite da Infocamere,
il numero totale medio di s.r.l. attive in Italia nel biennio considerato era di poco superiore a 1.100.000).
*Sono incluse tutte le varie declinazioni del tipo s.r.l. (semplificata e unipersonale) nonché le società
cooperative a responsabilità limitata, alle quali le Camere di Commercio associano codici di decodifica ad
hoc. Sono state, invece, escluse le società consortili
** Il dato sui dipendenti è disponibile solo per l’esercizio 2015: il requisito dei dipendenti previsto dal
Codice è, perciò, valutato con riferimento solo a tale anno (ciò è equivalente ad assumere che il numero dei
dipendenti sia rimasto sostanzialmente invariato tra il 2015 e il 2016)

Nel quadro previgente, circa 14.300 s.r.l. (pari a poco meno del 3% del totale delle imprese analizzate)
erano obbligate alla costituzione dell’organo di controllo in base ai criteri quantitativi di cui alla lett. c).
Poco più della metà di queste (circa 7.300, pari all’1,5% del totale delle imprese analizzate) era incluso in
tale insieme in virtù dei soli criteri relativi all’attivo e ai ricavi, non eccedendo la soglia prevista per i
dipendenti.
In base ai parametri del CCI, sarebbero state circa 140.000 le s.r.l. del campione soggette all’obbligo (pari
al 28,5% del totale di quelle considerate).

9
secondo i vecchi e i nuovi criteri quanti- costituzio
tativi (percentuali e numeri assoluti)
Poco meno della metà, vi rientra in virtù
del superamento di una sola delle tre
soglie previste, mentre nei restanti casi
sono contestualmente verificate due o
più condizioni.
Circa 32.000 imprese (pari al 23% di
quelle soggette all’obbligo e al 6,5% del
totale delle imprese analizzate) risultano
tenute alla costituzione dell’organo in
ragione del solo requisito dei
dipendenti, il cui superamento
rappresenta l’occorrenza più comune nei
casi di s.r.l. soggette all’obbligo in virtù di
un unico criterio

Fonte: elaborazioni
Per molte su dati
imprese di piccole Cervedsostenere
dimensioni e INPS.
i costi dell’organo di controllo diventata
complicato in quanto spesso era solo uno il
Il criterio dei dipendenti contribuisce, ino
criterio superato.
all’aumento del numero totale di operatori toc
Quindi si è guardato cosa accadeva variando solo
illustratoil parametro
dal seguentedipendentiGedankenexperiment.
(grafico sotto: portando Ig
la soglia di dipendenti 20 il livello delle imprese si
criterio sia nel vecchio sia nel nuovo sistema, s
riduce oltre il quale la curva rimane neutra quindi
mativa avrebbe
la soglia neutraindotto un18 unità.
è quella delle incremento della q
nomina Ilsostanziale
criterio dei dipendenti contribuisce in maniera
dell’organo pari a 20,5 punti percentua
all’aumento del numero totale di
Dato il parametro di 50
operatori toccati dalla norma.dipendenti vigente ne
Ignorando ipoteticamente tale criterio mento della stessa intensità (dal 3 al 23,5 per ce
sia nel vecchio sia nel nuovo sistema, si
stima che la modifica normativa per cento stimato nel nuovo scenario) si sare
avrebbe indotto un incremento della nuova soglia a 18 unità (Fig. 2), numero che ra
quota di imprese tenute alla nomina
dell’organo pari al 20,5 % (dall’1,5 al
22%).
Dato il parametro di 50 dipendenti
vigente nel sistema precedente, un
aumento della stessa intensità (dal 3 al
14
Sul punto, cfr. BANCA D’ITALIA, Schema di decret
23,5%, dunque, anziché al 28,5% crisi di impresa e dell’ insolvenza in attuazione della le
stimato nel nuovo scenario) si sarebbe moria depositata presso il Senato della Repubblica, Com
osservato stabilendo la nuova soglia a
2018, ove si fornisce una stima, in chiave aggregata, di t
18 unità.
alla costituzione dell’organo di controllo alla luce dei nu
Imprese soggette all’obbligo di costituzione dell’organo di controllo al variare della soglia prevista per il
numero di dipendenti
Riproduzione
Quella delle 18 unità sarebbe, pertanto, una sorta riservata
di «soglia neutra»: qualunque valore al di sotto di esso si
associa a un contributo positivo del criterio sugli occupati alla variazione nel numero delle imprese soggette
all’obbligo.
Guardando alle società che soddisfano il solo requisito dei di- pendenti – ora pari o superiore a 10 unità –
emerge che esse sono caratterizzate da valori medi dell’attivo (circa 950.000 euro) e dei ricavi (circa
1.180.000 euro) sensibilmente inferiori alle nuove soglie previste per queste due dimensioni*.
10
*L’incentivo a non aumentare i dipendenti oltre le 10 unità potrebbe avere effetti depressivi sulla crescita
dimensionale delle imprese di tale categoria, con un conseguente impatto negativo sull’occupazione.

L’Organismo di composizione della crisi - OCRI


• costituito presso ciascuna CCIAA; (camera di commercio
• ha il compito di:
- ricevere le segnalazioni di cui gli articoli 14 e 15;
- gestire il procedimento di allerta;
- assistere l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita della crisi.
Le segnalazioni dei soggetti qualificati e l’istanza del debitore sono presentate all’OCRI costituito presso la
camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa.
• Referente: →individuato nel segretario generale della CCIAA, o un suo delegato.
• Ufficio del referente: → può essere costituito anche in forma associata da diverse CCIAA.
Compito: assicurare la tempestività del procedimento, vigilando sul rispetto dei termini da parte di tutti i
soggetti coinvolti
OCRI - Procedimento
• Ricezione della segnalazione da parte del referente
• Comunicazione della segnalazione stessa agli organi di controllo della società, se esistenti;
• Nomina di un collegio di tre esperti tra quelli iscritti nell’albo di cui all’art. 356 CCI dei quali:
a) uno designato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale
del luogo in cui si trova la sede dell’impresa;
b) uno designato dal presidente della CCIAA, diverso dal referente;
c) uno appartenente all’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore,
individuato dal referente, sentito il debitore, tra quelli iscritti nell’elenco trasmesso
annualmente all’organismo dalle associazioni imprenditoriali di categoria.
OCRI – L’albo degli esperti
L’art. 356 disciplina l’albo, istituito presso il Ministero della giustizia, costituiti anche in forma associata o
societaria, destinati a svolgere, su incarico del tribunale, le funzioni di curatore, commissario giudiziale o
liquidatore, nelle procedure previste nel codice della crisi e dell’insolvenza.
Possono essere iscritti all’albo:
d) gli iscritti agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del
lavoro;
e) gli studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse siano in
possesso dei requisiti professionali di cui alla lettera a), e, in tal caso, all’atto dell’accettazione
dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
f) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o
società cooperative, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei
loro confronti dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.
Devono essere in possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di
perfezionamento nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del
consumatore.
Devono avere svolto presso uno o più organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziali, professionisti
indipendenti, professionisti delegati per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari
ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore

un periodo di tirocinio, di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito l'acquisizione di
competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani
omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei
debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei
crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni.

11
Condizione per il mantenimento dell’iscrizione è l’acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale,
ai sensi del predetto decreto.
Occorre possedere i requisiti di onorabilità di cui all’art. 356, 3° co., CCI

Condizione per il mantenimento dell’iscrizione è l’acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale.


Non possono essere nominati curatore, commissario giudiziale o liquidatore, il coniuge, la parte di
un’unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto, i parenti e gli affini entro il quarto
grado del debitore, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa, nonché chiunque si trovi
in conflitto di interessi con la procedura.
Le designazioni (esclusa quella dell’esperto appartenente all’associazione rappresentativa del settore di
riferimento del debitore), devono pervenire all’organismo entro tre giorni lavorativi dalla ricezione della
richiesta. In mancanza, il referente procede alla designazione in via sostitutiva. Le designazioni di cui al
comma 1 sono effettuate secondo criteri di trasparenza e rotazione, tenuto conto in ogni caso della
specificità dell’incarico.
La richiesta di designazione non deve contenere alcun riferimento idoneo all’identificazione del debitore,
salva l’indicazione del settore in cui lo stesso opera e delle dimensioni dell’impresa, desunte dal numero
degli addetti e dall’ammontare annuo dei ricavi risultanti dal registro delle imprese.
Entro il giorno successivo alla nomina, i professionisti devono rendere all’organismo, a pena di decadenza,
l’attestazione della propria indipendenza:
• essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile;
• non essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi da
rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente
unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro
subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione
o controllo dell’impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa;

OCRI – Procedimento
Entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione della segnalazione o dell’istanza del debitore, l’OCRI convoca
dinanzi al collegio nominato ai sensi dell’articolo 17 il debitore medesimo nonché, quando si tratta di
società dotata di organi di controllo, i componenti di questi ultimi, per l’audizione in via riservata e
confidenziale;
Il collegio sceglie tra i propri componenti il presidente, che nomina relatore se stesso o altro componente
del collegio. Il relatore ha il compito di acquisire e riferire i dati e le informazioni rilevanti.
Se il debitore non assume alcuna iniziativa allo scadere del termine fissato, il collegio informa con breve
relazione scritta il referente, che ne dà immediata comunicazione agli autori delle segnalazioni.
Il referente dà notizia ai soggetti qualificati di cui agli articoli 14 e 15 che non abbiano effettuato la
segnalazione dell’eventuale presentazione dell’istanza di composizione assistita della crisi da parte del
debitore, avvertendoli che essi sono esonerati dall’obbligo di segnalazione per tutta la durata del
procedimento.
OCRI – Misure protettive
Dopo l’audizione, il debitore può chiedere alla sezione specializzata in materia di imprese del luogo in cui si
trova la sede dell’impresa, le misure protettive (artt. 54 e 55 CCI) necessarie per condurre a termine le
trattative in corso.
La durata iniziale delle misure protettive non può essere superiore a tre mesi e può essere prorogata anche
più volte, su istanza del debitore, fino al termine massimo per il raggiungimento dell’accordo, a condizione
che siano stati compiuti progressi significativi nelle trattative tali da rendere probabile il raggiungimento
dell’accordo, su conforme attestazione resa dal collegio.
Durante il procedimento di composizione assistita della crisi e fino alla sua conclusione, il debitore può
chiedere al giudice competente che sia disposto il differimento degli obblighi di riduzione del capitale
sociale per perdite e la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del
capitale sociale. Su istanza del debitore, il provvedimento può essere pubblicato nel registro delle imprese.

12
Le misure concesse possono essere revocate in ogni momento, anche d’ufficio, se risultano commessi atti
di frode nei confronti dei creditori o se il collegio segnala al giudice competente che non è possibile
addivenire a una soluzione della crisi o che non vi sono significativi progressi nell’attuazione delle misure
adottate per superare la crisi.
OCRI – L’accordo
Su istanza del debitore, formulata anche all’esito dell’audizione di cui all’articolo 18, il collegio fissa un
termine non superiore a tre mesi, prorogabile fino ad un massimo di ulteriori tre mesi solo in caso di
positivi riscontri delle trattative, per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell’impresa,
incaricando il relatore di seguire le trattative.
L’accordo con i creditori deve avere forma scritta, è depositato presso l’organismo e non è ostensibile a
soggetti diversi da coloro che lo hanno sottoscritto. L’accordo produce gli stessi effetti degli accordi che
danno esecuzione al piano attestato di risanamento e, su richiesta del debitore e con il consenso dei
creditori interessati, è iscritto nel registro delle imprese.
OCRI – L’accordo. Effetti. (Art. 166, 3° comma, lett. d)
Non sono soggetti all’azione revocatoria:
d) gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del
piano attestato di cui all’articolo 56 o di cui all’articolo 284 e in esso indicati. L’esclusione non opera in caso
di dolo o colpa grave dell’attestatore o di dolo o colpa grave del debitore, quando il creditore ne era a
conoscenza al momento del compimento dell’atto, del pagamento o del- la costituzione della garanzia.
L’esclusione opera anche con riguardo all’azione revocatoria ordinaria.
OCRI – Conclusione (negativa) del procedimento
Allo scadere del termine non è stato concluso un accordo con i creditori coinvolti e permane una situazione
di crisi
Il Collegio invita il debitore a presentare domanda di accesso ad una delle procedure procedura regolatrice
della crisi o dell’insolvenza o alla liquidazione giudiziale nel termine di trenta giorni.
OCRI – Documentazione acquisita agli atti
Il debitore può utilizzare la relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria
dell’impresa, nonché l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali, con indicazione dei
rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione, eventualmente predisposta dal Collegio.
3. Della conclusione negativa del procedimento di composizione assistita della crisi l’OCRI dà
comunicazione ai soggetti di cui agli articoli 14 e 15 che non vi hanno partecipato.
Gli atti relativi al procedimento e i documenti prodotti o acquisiti nel corso dello stesso possono essere
utilizzati unicamente nell’ambito della procedura di liquidazione giudiziale o di un procedimento penale (da
soggetti diversi dal debitore?).
OCRI – Segnalazione al P.M.
Se il debitore non compare per l’audizione, o dopo l’audizione non deposita l’istanza per la concessione
del termine per le trattative, senza che sia stata disposta dal collegio l’archiviazione, o all’esito delle
trattative non deposita domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza
nel termine assegnato, il collegio, se ritiene che gli elementi acquisti rendano evidente la sussistenza di
uno stato di insolvenza del debitore, lo segnala con relazione motivata al referente che ne dà notizia al
pubblico ministero presso il tribunale competente.
Il pubblico ministero, quando ritiene fondata la notizia di insolvenza, presenta tempestivamente, e
comunque entro sessanta giorni dalla sua ricezione, il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale
OCRI – Compensi
Il compenso dell’OCRI, se non concordato con l’imprenditore, è liquidato ai sensi dell’articolo 351, tenuto
conto, separatamente, dell’attività svolta per l’audizione del debitore e per l’eventuale procedura di
composizione assistita della crisi, nonché dell’impegno in concreto richiesto e degli esiti del procedimento.
Gli importi spettanti all’OCRI per i costi amministrativi e i compensi dei componenti del collegio sono
concordati con il debitore o, in difetto, liquidati dal presidente della sezione specializzata in materia di
impresa, tenuto conto dell’impegno in concreto richiesto e degli esiti del procedimento (art. 351)
E l’indipendenza?
L’ultimo fa venire meno il criterio di indipendenza che è richiesto ai componenti dell’OCRI
13
LEZIONE 2
SISTMA DELL’ALLERTA PREVENTIVA: Meccanismi che il legislatore nella riforma della normativa
concorsuale attraverso il CCI ha apprestato per consentire una più efficace e precoce emersione di
situazioni di crisi fornendo alle imprese uno strumento con cui è possibile nella prima fase della crisi trovare
una soluzione. Questa procedura si svolge davanti all’OCRI che agevola il raggiungimento dell’accordo tra
debitori e creditori per superare la crisi temporanea.

Qualora l’imprenditore non assuma iniziative per superare la crisi necessariamente si passa alla fase del
ricorso alle procedure di regolazione della crisi ed in ultima istanza la liquidazione giudiziale.

Il CCI non è ancora in vigore ed è stata posticipata. Tuttavia sebbene il meccanismo dell’allerta non sia
ancora attiva, le procedure di regolazione della crisi sono procedure che già sono presenti con una
regolamentazione simile anche nella legge fallimentare. La liquidazione giudiziale è il corrispondente del
fallimento.
Queste procedure di regolazione della crisi sono 3:
- piani attestati
- accordo di ristrutturazione
- concordato preventivo

PIANI ATTESTATI E ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE


Il patrimonio del debitore è una risorsa esauribile ed i creditori non possono accaparrarsi ciò che vogliono
in qualunque tempo. La conseguenza è che avrebbe la meglio chi è più bravo. Immaginando un’impresa
commerciale, artigiano, commerciante che comincia ad avere un po’ di debiti, i creditori sono banche,
compagnie di assicurazione, PA e una serie di creditori più piccoli come i fornitori… tra questi creditori quali
sono quelli in astratto più bravi e veloci?

- Banche, istituti di credito…

E se i creditori si comportassero senza regole l’esito sarebbe che uno prende tutto e gli altri restano
insoddisfatti. Esiste una norma sul c.c. sui diritti che il creditore ha sul patrimonio del debitore: PAR
CONDICIO CREDITORUM (Diritto di creditori di esser trattati in modo paritario).

Art. 2741 c.c. Concorso dei creditori e cause di prelazione


“I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di
prelazione (1).
Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.”

Questa norma ci da quindi una regola:


➢ Nel primo comma la frase principale è i creditori hanno uguale diritto ad esser soddisfatti →
questo è il principio. Se tutti fossero liberi di esercitare il diritto i più forti riuscirebbero a esercitare
quel diritto e altri no.
Per dare attuazione al principio di parità di trattamento devo dividere e dare un po’ a tutti, ma se lascio
all’autoregolamentazione ai soggetti che hanno diritto ad avere il patrimonio di regolarsi autonomamente
non riuscirei a raggiungere l’obiettivo di dare un po’ a tutti. Per questo l’ordinamento giuridico interviene
nella fattispecie in cui c’è un soggetto debitore che ha un patrimonio insufficiente per il pagamento
integrale di tutti i creditori creando un sistema di regole che disciplinano le modalità di sfruttamento di
questa risorsa scarsa e la distribuzione di questa risorsa scarsa ai creditori.

Chi sono i creditori che avranno un vantaggio nella distribuzione? Lo dice il comma 2 del 2741 ovvero salvo
le cause di prelazione, ovvero le ipotesi in cui la legge sceglie di attribuire ad alcuni una preferenza nella
distribuzione del ricavato del patrimonio del debitore. I privilegi sono stabiliti dalla legge in ragione di
valutazioni socio-economica del legislatore.

14
Es i lavoratori hanno un privilegio generale immobiliare sul patrimonio perché i lavoratori sono deboli. E poi
anche i titolari di diritti di ipoteca e pegno.

Questa attuazione del rispetto dell’ordine di cause di prelazione si ha solo nel procedimento esecutivo, cioè
solo quando i beni del debitore vengono liquidati e il ricavato è distribuito tra i creditori. Questa modalità di
attuazione della garanzia patrimoniale si può avere:
- Attraverso una procedura esecutiva individuale → un creditore agisce contro il debitore per
ottenere soddisfazione del suo credito e possono intervenire altri creditori e la distribuzione del
ricavato avviene sulla base del rispetto delle cause legittime di prelazione
- Attraverso una procedura esecutiva non individuale ma collettiva (cioè fallimento ovvero il
procedimento attraverso il quale un pubblico ufficiale (il curatore) provvede alla liquidazione del
patrimonio del debitore e alla distribuzione del ricavato a tutti i creditori nel rispetto del
principio di parità di trattamento fatte salve le cause legittime di prelazione.
QUAL è LO SVANTAGGIO DI INDIVIDUARE COME UNICA CONSEGUENZA COME PRESA D’ATTO CHE IL
PATRIMONIO è INSUFFICIENTE A FAR FRONTE ALLE OBBLIGAZIONI, QUELLA DI DARE AVVIO AD UNA
PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE COLLETTIVA?
È la strada più economicamente vantaggiosa per i creditori? No, perché a livello di creditori intesi come
gruppo se l’imprenditore potesse andare avanti potrebbe riuscire a soddisfare tutti nel lungo periodo.

QUINDI LE RAGIONI DI INEFFICIENZA NEL PROCESSO DI LIQUIDAZIONE SONO


1. L’impossibilità di far proseguire l’attività all’imprenditore che generando altra ricchezza potrebbe
soddisfare i creditori
2. Tempi eccessivamente lunghi
3. Gli interessi ammessi al fallimento smettono di maturare
4. Le spese di giustizia e il creditore per il compenso del curatore che vanno pagate in prededuzione,
ovvero prima degli altri crediti
5. Il bilancio di liquidazione è diverso dal bilancio in continuità aziendale in quanto nel primo
scompare l’avviamento che spesso ha un valore consistente. Quindi perdo un valore legato al going
concern ovvero il valore che l’impresa ha in quanto è in attività.
Considerando questi fattori di inefficienza, uniti al senso di deplorazione nei confronti del fallito dopo
l’avvio della procedura e conseguenze personali non indifferenti (il fallimento prevedeva la limitazione di
alcuni diritti civili corrispondenza, ritiro del passaporto e simili…)

In alcuni casi l’apertura del fallimento è totalmente inefficiente e ha conseguenze personali non
indifferenti, allora il fallimento ha pensato che prima di arrivare al fallimento si potesse mettere
qualcos’altro che contemperi le esigenze dei creditori e di ostacolo ad iniziative individuale dei creditori
forti che possono compromettere una più equa distribuzione delle risorse da un lato, e dall’altro
contemperando l’esigenza di evitare di tirarla troppo avanti e arrivare al fallimento quando le risorse sono
sparite.

Per trovare possibili soluzioni, partendo da una considerazione cioè che quando si verifica uno squilibrio
patrimonio/sovraindebitamento chi rischia sono i creditori, sono state valorizzate l’utilizzo di procedure
cosiddette di composizione negoziata della crisi di impresa. Cioè ha posto l’imprenditore sotto un
ombrello protettivo dalle iniziative individuale dei creditori, impedendo temporaneamente l’adozione dei
singoli creditori le strategie individuali che potessero compromettere l’equa distribuzione del patrimonio,
consentendo di concordare tra imprenditore e creditori un modo alternativo di superamento della crisi che
potesse auspicabilmente consentire una ripresa dell’attività di impresa e la continuazione dei rapporti tra
imprenditore e mercato → non si ha una dispersione immediata della ricchezza, ma si sarebbe conservata
l’iniziativa economica in futuro sia a vantaggio dello stato che dei creditori. Salvare l’impresa significa
mettere l’economia in salvo, ovvero consentire ad alcune imprese in crisi di superare la crisi e ricominciare
l’attività (producendo PIL e pagando tasse).

15
Quando vi è un sovraindebitamento chi rischia sono i creditori
PERCHE’?
In un’attività di impresa societaria al primo giorno di esercizio dell’attività sono i soci a mettere il capitale di
rischio, quindi al passivo avrò il capitale e all’attivo il valore dei conferimenti. Se al giorno 2 le cose vanno
male perdono solo i soci. I soci però acquisiscono anche dei diritti:
- Partecipazione agli utili
- Diritto di voto → possono condizionare gli andamenti aziendali attraverso la nomina degli
amministratori che gestiscono la società e se l’amministratore non è efficiente viene sostituito.
Questo diritto è una possibilità connessa al fatto che i soci hanno messo del capitale e lo stanno rischiando.
E se si verifica una perdita che riduce il capitale sociale? I soci già hanno rischiato e hanno perso, se la
società continua ad operare dopo che i soci hanno perso il capitale sociale chi rischia sono i creditori. La
società sta operando con la leva finanziaria, ovvero i soldi che sono dei terzi. Se i soldi li stanno mettendo i
creditori allora la parola su come va svolta l’attività dovrebbe spettare ai creditori.
Nel fallimento non sono i creditori a definire le modalità di liquidazione al massimo possono vigilare con il
comitato creditori.

Se i creditori vogliono decidere una modalità di superamento della crisi senza esser assoggetto alla
liquidazione concorsuale lo dovrebbero decidere i creditori. Allora le procedure sono procedure che
comportano un coinvolgimento attivo dei creditori, la struttura delle procedure è sempre fondata su un
accordo:
➢ O un accordo raggiunto da imprenditore e creditore one to one → ovvero ci sono singole
negoziazioni con ogni creditore che diventano parte di un accordo singolo con un numero
qualificato di creditori → ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE. Struttura che è così perché la crisi non
è tale da rendere difficile la negoziazione uno a uno con i creditori
➢ Oppure quando la situazione peggiora e mettere d’accordo tutti uno a uno diventa difficile perché
tutti stanno rischiando molto il meccanismo non è più quello di negoziazione uno a uno ma
diventa un meccanismo di negoziazione collettiva attraverso un procedimento che si basa su una
votazione dei creditori e sull’approvazione di una proposta di soluzione della crisi che viene
deliberata a maggioranza → CONCORDATO PREVENTIVO
Il principio maggioritario, collegiale, è un metodo per raggiungere in modo più efficiente le decisioni
quando le decisioni toccano gli interessi dei singoli soggetti che fanno parte di un gruppo.

Il piano attestato non coinvolge i creditori, è un piano che definisce l’imprenditore e per raggiungere certi
effetti questo piano deve esser accompagnato da una attestazione da parte di un esperto che attesta la sua
idoneità a portare in equilibrio i conti della società.

GLI EFFETTI DEI TRE ACCORDI SOPRA


Gli effetti collegati a ciascuna procedura sopra detta sono direttamente proporzionali alla gravità della
situazione, cioè gli effetti del:
- Piano attestato che non coinvolge i creditori sono pochi,
- Accordo di ristrutturazione ha effetti maggiori
- Concordato preventivo ancora maggiore
L’accordo di ristrutturazione vincola solo i creditori che vi hanno aderito, salvo alcune eccezioni, mentre il
concordato preventivo vincola tutti i creditori anche quelli che hanno votato contro.

DISCIPLINA DELLA LEGGE FALLIMENTARE RELATIVA AI PIANI ATTESTATI


ART. 67 C.3 LETT. D il terzo comma dell’art. 67 è dedicato alle revocazioni degli atti a titolo oneroso ed il
terzo comma contiene una serie di esenzioni dall’azione revocatoria. Cioè atti a titolo oneroso che non
possono esser oggetto di revocatoria fallimentare.

16
Terzo comma lettera d:
“Non sono soggetti a revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché
posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione
debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
La veridicità dei fatti aziendali e la fattibilità del piano devono esser attestati da un professionista
indipendente, scelto dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali e che sia in possesso dei requisiti
previsti da art. 28 per la nomina a curatore fallimentare.

L’indipendenza del professionista è garantita quando questo professionista non è legato all’impresa o a
coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale
tali da compromettere l’indipendenza di giudizio e deve esser in possesso dei requisiti di indipendenza
previsti da art. 2399 c.c. per i componenti del collegio sindacale”

Dunque il piano di risanamento è un progetto che l’imprenditore predispone e che ha la finalità di


consentire il risanamento dell’esposizione debitoria e assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria.
Questo piano serve, se unito dall’attestazione del professionista, a rendere accettabile a quei creditori
coinvolti nel piano di partecipare al risanamento dell’esposizione debitoria perché i pagamenti che il
debitore farà in attuazione di questo piano non potranno esser soggetti ad azione revocatoria fallimentare.

Quando i creditori forti sanno che il debitore è in crisi contrattano con l’imprenditore più difficilmente
meccanismi di risoluzione perché hanno paura che se lo fanno, potrebbero in futuro esser soggetti all’azione
revocatoria fallimentare. Se il riequilibrio non va a buon fine tutti i pagamenti ai creditori potrebbero esser
oggetto di revocatoria. Quindi l’effetto che il piano ha è quello di esentare gli atti e pagamenti effettuati in
attuazione del piano dalla revocatoria.

Il piano non necessariamente deve esser divulgato, può restare nel cassetto dell’imprenditore. Sarà tirato
fuori dal cassetto quando il curatore fallimentare vuole esercitare l’azione revocatoria e il creditore dirà che
non può farlo perché in esecuzione di piano attestato.

La corrispondente disciplina nel CCI è contenuta nell’art. 56 ancora non trova applicazione perché la
norma non è in vigore ma trova applicazione l’art. 67 c.3 lett. d (istituto che esiste dal 2005)

L’art. 56 inoltre definisce il contenuto che deve avere il piano attestato e dispone che venga iscritto al
registro delle imprese. Il problema che risolve l’art. 56 è quello di attribuire al piano attestato DATA
CERTA. Altrimenti è facile fare il piano dopo il pagamento, ma per beneficiare della revocatoria è
indispensabile che il piano venga fatto prima dei pagamenti. Grazie al meccanismo della pubblicazione
che però è facoltativo, ma il realtà il problema è risolto davvero dal comma 2 dell’art. 56 che dice che il
piano deve avere data certa quindi devo farlo autenticare dal notaio, mandarlo per PEC o altri modo che
garantiscano la data certa.

Questo è il primo strumento di regolazione della crisi a disposizione del debitore alla cui adozione
corrispondono effetti limitati che consistono essenzialmente solo nell’esenzione dalla revocatoria.

Secondo strumento:

ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEL DEBITO (ART. 182-BIS L.F / ART. 57 e seguenti CCI)
Art. 182-bis consente all’imprenditore in stato di crisi di domandare, depositando la documentazione
prevista da art. 161 [concordato preventivo→ quindi hanno stessa documentazione ovvero:
➢ Relazione sulla situazione patrimoniale, economica, finanziaria dell’impresa
➢ Stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco creditori con indicazione dei rispettivi crediti e
cause di prelazione
➢ Elenco di titolari di diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore
➢ Valore dei beni e dei creditori particolari ed eventuali soci illimitatamente responsabili]

17
Unitamente a questa documentazione posso domandare che venga omologato dal tribunale quindi c’è un
intervento dell’autorità giudiziaria ex ante. Quindi chiedo al tribunale di omologare ex ante un accordo
stipulato con i creditori, tutti?, no. Creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti dell’impresa.

Quindi se raggiungo un accordo con i creditori che in relazione all’ammontare dei loro crediti
rappresentano il 60% dei crediti dell’impresa. Insieme alla documentazione del 161 devo depositare anche
una relazione redatta da un professionista che attesta la veridicità dei dati aziendali e la possibilità che
l’accordo venga attuato. Ma poiché l’accordo coinvolge non necessariamente tutti i creditori ma solo quelli
che rappresentano almeno il 60%, la relazione del professionista (a differenza del piano attestato dove si
attesta solo la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità dell’accordo) qui il professionista deve attestare
anche che il piano sia elaborato in modo da garantire la possibilità che i creditori estranei all’accordo di
ristrutturazione del pagamento integrale che deve avvenire:

- Entro 120 gg dall’omologazione per i crediti scaduti alla data di omologazione


- Entro 120 gg dalla scadenza di ciascun credito per i debiti non scaduti alla data di omologazione

L’iscrizione al RI non è facoltativa ma una volta omologato l’accordo viene registrato al RI e l’efficacia
dell’accordo scatta con la pubblicazione dell’accordo.

La norma al terzo comma dice che dalla data di pubblicazione dell’accordo e per i 60 gg successivi, i
creditori che hanno titolo o causa anteriore all’accordo medesimo non possono iniziare o proseguire azioni
cautelari (sequestri) o esecutive (pignoramenti) sul patrimonio del debitore. Né acquisire titoli di
prelazioni se non facenti parte dell’accordo medesimo.

Poi la norma richiama l’applicazione del 168 c.2 che aggiunge all’effetto protettivo di impedire di iniziare o
proseguire azioni esecutive da anche la sospensione dei termini di prescrizione e la non verificazione dei
termini di decadenza.

Questo divieto di iniziare o proseguire azioni individuali o esecutive si applica dopo l’omologazione
dell’accordo quindi

- mette a riparo il debitore dalle iniziative dei creditori estranei all’accordo per evitare che possa
esser compromessa l’attuazione dell’accordo con chi ha partecipato,
- ma assume un certo valore anche una protezione dalle azioni dei creditori anche in fase di
negoziazione. Infatti alla fine se io contatto i creditori per fare un accordo di ristrutturazione i
creditori hanno il coltello dalla parte del manico.

Allora per raggiungere un accordo che sia nell’interesse di tutti e che appiattisca il vantaggio dei creditori
forti e deboli, l’imprenditore ha bisogno di una protezione da questi ricatti anche prima dell’omologazione,
cioè nella fase di negoziazione con i creditori. Per questa ragione il sesto comma stabilisce il divieto di
iniziare o proseguire azioni individuali o esecutive può esser richiesto dall’imprenditore anche nel corso
delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo depositando presso il tribunale la
documentazione di cui art. 161 c.1 e 2 (a-b-c-d) e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione
dell’imprenditore che attesta che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che
rappresentano almeno il 60% dei crediti. Nonché ancora la dichiarazione del professionista circa
l’idoneità della proposta ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con cui sono in corso le
trattative, ovvero assicurare il pagamento di coloro che non hanno dato la propria disponibilità a
trattare. Questa istanza di sospensione delle azioni esecutive e cautelari anteriore al raggiungimento
dell’omologazione dell’accordo si pubblica nel RI e produce l’effetto dal momento della pubblicazione nel
RI.

Quindi il debitore può anticipare gli effetti protettivi ad una fase anteriore (prima della stipula dell’accordo)
ma sono in corso le trattative con almeno il 60% del credito rappresentato e attraverso la pubblicazione nel
RI del provvedimento del tribunale che concede l’estensione a ritroso del momento dell’effetto protettivo,
il debitore nella fase delle trattative si pone a riparo di comportamenti opportunistici dei creditori che
minerebbero alla realizzazione dell’accordo.
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Anche nel cosiddetto CONCORDATO IN BIANCO
La palla passa nelle mani dei creditori perché sono loro che rischiano, se noi abbiamo una società e gli
amministratori propongono un piano in cui ci chiedono di metter dei soldi e quel progetto porterà a degli
utili, noi non ci fidiamo degli amministratori ma in questo caso c’è un’attestazione del professionista che
dice che è realizzabile, nessuno sa se si realizzerà davvero. Magari il piano salta perché diventa non fattibile
per via di cause esterne non imputabili né al professionista né all’imprenditore.

La possibilità di presentare un accordo di ristrutturazione è consentita anche nell’ipotesi di concordato in


bianco → anche nel concordato preventivo è consentita la possibilità di accedere alla procedura
beneficiando dell’ombrello protettivo senza ancora avere in mano un piano e una proposta definitiva
(chiamato in gergo concordato in bianco, ovvero faccio un’istanza al concordato con riserva di presentare il
piano in un secondo momento, questa riserva dura per un termine fissato dal giudice (di 60-120 giorni
eventualmente prorogabili). Io deposito un ricorso e dico che vorrei fare un concordato ma non ti dico
ancora quale è il piano, te lo comunico tra 60 e 120 giorni, intanto tu proteggimi dalle azioni dei creditori
per consentire la negoziazione del piano.

All’esito di questi 120 giorni e quindi una volta che il debitore ha iniziato le trattative con i creditori
potrebbe decidere, piuttosto che sottoporsi alla procedura di concordato che è più lenta e complessa,
potrebbe decidere di presentare un accordo di ristrutturazione. Questa possibilità la troviamo nell’art. 161
comma 6 l.f. la norma dispone che l’imprendiore può depositare il ricorso contenente la domanda di
concordato con i 3 bilanci dei 3 esercizi, l’elenco nominativo dei creditori, riservandosi di presentare la
proposta, il piano e la documentazione. Entro un termine fissato dal giudice in 60-120 giorni e
prorogabile in presenza di giustificati motivi di non oltre 60 giorni.

Minimo 60 max 180. Nello stesso termine in alternativa e con conservazione fino all’omologazione degli
effetti proposti dal ricorso, cioè l’impossibilità di proporre azioni esecutive, il debitore può depositare,
anziché la domanda di concordato, la domanda di cui art. 182-bis (omologazione di accordo di
ristrutturazione). Se alla scadenza del termine l’imprenditore non presenta né la domanda di concordato né
l’omologazione accordo di ristrutturazione vi sarà un provvedimento del tribunale di revoca
dell’ammissione alla procedura ed eventualmente si apre la procedura fallimentare, se ricorrono i
presupposti.

GIUDIZIO DEL TRIBUNALE SULL’OMOLOGAZIONE


Tornando ad art. 182-bis comma 7: il tribunale deve verificare:
➢ la completezza sulla documentazione depositata dal debitore (art. 161 )
➢ fissa un’udienza nel termine di 30 giorni dal deposito della domanda
➢ durante l’udienza si riscontra la sussistenza dei presupposti per ammissione della domanda
o 60% creditori
o Pagamento dei creditori estranei
➢ Dispone il divieto di iniziare o proseguire le azioni individuali
Quindi o deposito già l’accordo e l’ultimo divieto quindi scatta dall’omologazione dell’accordo per 60 giorni,
ma se voglio beneficiare della protezione nella fase delle trattative è il tribunale che deve disporre con
decreto riconosciuta la sussistenza dei presupposti non per qualunque pezzo di carta depositato, ma deve
fare una verifica sostanziale sulla bontà della richiesta dell’imprenditore gli concede con decreto la
sospensione concedendogli un termine di 60 giorni entro cui depositare l’accordo di ristrutturazione.

Art. 182-ter

Reca la disciplina della transazione fiscale cioè l’accordo che il creditore può raggiungere con i creditori
tributari e contributivi. La transazione fiscale è una parentesi all’interno del concordato preventivo e
riguarda una trattativa tra creditori fiscali e previdenziali ed il debitore. Infatti l’art. 182-ter stabilisce che
“insieme all’accordo di concordato il debitore può presentare una proposta che preveda il pagamento
parziale o dilazionato dei tributi o relativi accessori nonché dai contributi obbligatori e relativi accessori.
Questo piano deve prevedere che il pagamento sia almeno pari alla soddisfazione ce l’ente realizzerebbe

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in ragione della sua collocazione preferenziale (titolarità di cause di prelazione) sul ricavato in caso di
liquidazione sui beni su cui insiste la causa di prelazione.”

Cioè se l’agenzia fiscale ha il privilegio generale sui beni immobili del debitore, la proposta di pagamento
parziale o dilazionato dell’agenzia delle entrate deve prevedere un ammontare che sia almeno pari a ciò
che si presume che dalla liquidazione del patrimonio immobiliare del debitore l’agenzia conseguirebbe in
rapporto alla sua collocazione dei privilegi. La corrispondenza della cifra offerta dall’agenzia fiscale rispetto
al ricavato che in caso di liquidazione si otterrebbe dalla vendita dei beni deve esser attestata sempre dal
professionista indipendente di cui art. 67 c.3 lett. d

Se il credito tributario è assistito da privilegio la % offerta e i tempi di pagamento devono esser uguali a
quelli offerti a creditori collocati nel medesimo grado. Mentre se il credito è di natura chirografario il
trattamento non può esser differente rispetto a quello degli altri chirografari.

Qui si distingue il trattamento di creditori omogenei perché nell’accordo preventivo è possibile non
prevedere un trattamento uguale per tutti i creditori, fermo restando che i privilegiati devono prendere
l’intero o l’intero del valore che ricaverebbero dal bene su cui insiste il privilegio, ma si può effettuare una
graduazione dei creditori attraverso una classificazione dei creditori aventi medesima posizione giuridica ed
interessi economici omogeni, per parcellizzare il voto maggioritario non utilizzando come denominatore
l’intero gruppo dei creditori, ma avendo un denominatore per ogni classe di creditori diverso.

Nei chirografari ci sono lavoratori, banche, fornitori strategici, fornitori non strategici… per ciascuna di
queste categorie di creditori io offro una % diversa, ad alcuni do 70, 30, 10… ogni gruppo di creditori
omogenei vota con una maggioranza calcolata avendo come denominatore l’ammontare dei crediti che
fanno parte di quel gruppo. Il concordato viene approvato se la maggioranza dei gruppi al suo interno
consegue la maggioranza dei crediti.

Così non faccio una votazione in cui devo avere il 50% +1 di tutti ma faccio tante votazioni per ciascuno dei
gruppi omogenei e calcolo all’interno di ciascun gruppo omogeneo la maggioranza dei crediti e poi faccio
una maggioranza per classi e non per creditori.

L’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE OLTRE ALLE PROTEZIONI DALLE AZIONI ESECUTIVE/INDIVIDUALI


POST-OMOLOGAZIONE O DURANTE LE TRATTATIVE in aggiunta come piani attestati di risanamento ha
pure questo l’esenzione dalla revocatoria degli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo di
ristrutturazione.

Quindi

- Piani attestati solo esenzione revocatoria


- Accordo di ristrutturazione
- Esenzione revocatoria
- Protezione dall’azione individuale esecutiva e conservazione post-omologazione o durante
le trattative

Ma l’accordo di ristrutturazione non è vincolante per i creditori estranei (che non hanno partecipato
all’accordo) perché questi il professionista attestatore deve attestare che l’accordo sia idoneo a garantire
l’integrale pagamento entro 120 gg per debiti scaduti dall’omologazione e 120 gg dalla scadenza se non
scaduti

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