Resumo de Direito Constitucional

Autor: Francisco Miguel de Moura Júnior

PODER CONSTITUINTE

Conceito

Poder Constituinte – é o poder de criar ou alterar a Constituição

através da manifestação soberana da suprema vontade política de
um povo, social e juridicamente organizado. O poder constituinte
pode ser originário ou derivado. Sobre a natureza jurídica do poder
constituinte há duas teorias:

• É um poder de fato – para quem entende que o direito só é

direito quando positivo;
• É um poder de direito – para quem entende que existe um
direito natural, anterior ao direito do estado e superior a este.

Características

• A titularidade do poder constituinte pertence ao povo;

• O exercício do poder constituinte está reservado a ente diverso
do povo.

Poder constituinte originário (inicial, inaugural ou de primeiro

grau) – é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo,
por completo, com a ordem jurídica precedente. É o poder de criar
uma nova Constituição. É um poder inicial, pois não se baseia em
nenhum outro poder e é autônomo (para os jusnaturalistas) ou
soberano (para os positivistas).

O Objetivo do Poder Constituinte originário é criar um novo

Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do
poder constituinte precedente. Assim, a cada nova Constituição
surge um novo Estado na concepção jurídica, não na histórica ou
geográfica, provenha ela de movimento revolucionário ou de
assembléia popular. Não importa a rotulação conferida ao ato
constituinte (Ato Institucionais, Decretos ou emendas), pois o que
interessa é a natureza jurídica e se dele decorre a certeza de
rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em
desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a
invalidar a normatividade vigente.

Classificação do Poder Constituinte originário

Segundo Pedro Lenza

a) Poder Constituinte originário histórico – seria o

verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela
primeira vez, o Estado.

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b) Poder Constituinte originário revolucionário – seriam

todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a
antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.

Segundo Vicente Paulo

a) Poder Constituinte usurpado – quando a competência do

povo é usurpada por algum ditador, que elabora uma
Constituição e a impõe.

b) Poder Constituinte legítimo – quando da elaboração da

Constituição, há participação do povo, mediante democracia
direta (o povo, diretamente, aprova a Constituição, por meio de
plebiscito ou referendo), democracia representativa (o povo
escolhe seus representantes, que formam a Assembléia
Constituinte com a finalidade de elaborar a Constituição) ou
mista (combina as duas formas: democracia direta e
democracia representativa).

Segundo Alexandre de Moraes

a) Assembléia Nacional Constituinte ou convenção – é o

poder constituinte que nasce da deliberação da representação
popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário,
para estabelecer o texto organizatório e limitativo do poder.

b) Movimento Revolucionário – é o poder constituinte

oriundo agente revolucionário que outorga uma Constituição
por declaração unilateral.

Características

• Inicial – pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por

completo, com a ordem jurídica anterior;
• Autônomo – eis que a estruturação da nova constituição será
determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário. Assim, somente o titular do poder (o
povo), por meio de seus representantes, cabe determinar as
concepções jurídicas-políticas que definirão a estrutura do
Estado e a atuação de seus Poderes;
• Ilimitado juridicamente – no sentido de que não tem de
respeitar os limites postos pelo direito anterior;
• Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões -
porque não tem que se submeter a qualquer forma prefixada de
manifestação;
• Permanente – encontrando-se sempre em estado de latência,
já que basta que seu titular (o povo) decida pela edificação de
uma nova ordem constitucional para que tal poder volte a ser
exercido;

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• Inalienável – os titulares do poder constituinte não podem

abrir mão do poder, mas apenas outorgar seu exercício a
representantes escolhidos por eles próprios.

Para os jusnaturalistas o poder constituinte originário não seria

totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação
imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural.

Para os positivistas o poder constituinte originário é totalmente

ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força
social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele.

Formas de expressão do Poder Constituinte originário

a) Outorga – caracteriza-se pela declaração unilateral do agente

revolucionário;
b) Assembléia Nacional Constituinte ou convenção – nasce
da deliberação da representação popular.

Poder constituinte derivado (instituído, constituído,

secundário ou de segundo grau) – é criado e instituído pelo poder
constituinte originário. É o poder de alterar a Constituição em vigor. É
derivado porque é instituído pelo poder constituinte originário e é
também subordinado, pois possui limites de atuação. Pode ser ainda
subdividido em:

a) Poder constituinte derivado reformador ou competência

reformadora – é aquele que tem a capacidade de modificar a
constituição federal, através de um procedimento específico,
estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira
revolução. A manifestação do poder constituinte reformador
verifica-se através das emendas constitucionais.

Emenda Constitucional – é o processo formal de mudanças

das constituições rígidas, por meio da atuação de certos órgãos
e mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas
próprias constituições para o exercício do poder reformador. A
emenda possui limitações materiais, formais e temporais, além
de limitações implícitas.

• Limitações materiais: abrangem as cláusulas pétreas,

certas matérias que não podem ser objeto de reforma
constitucional e a impossibilidade de alteração em estado de
sítio, de defesa e intervenção federal.
• Limitações formais: a titularidade para a iniciativa é
reservada somente a um terço dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, ao Presidente da
República e a mais da metade das assembléias Legislativas

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dos Estados e somente poderá ser aprovada por 3/5 do

Congresso e em dois turnos de votação.
• Limitações temporais: podem ser decorrentes da
impossibilidade de se alterar a constituição senão depois de
decorrido um certo espaço de tempo (na atual Constituição
Federal não existe esta regra) e da impossibilidade da
matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada ser objeto de proposta na mesma
sessão legislativa.
• Limitações implícitas: proibição de alteração das próprias
normas de limitação expressa (proibição de alteração do art.
60).

b) Poder constituinte derivado decorrente – é aquele criado

pelo poder constituinte originário para estruturar a Constituição
dos Estados-Membros, ou seja, cria parâmetros para a
elaboração das constituições estaduais. Tal competência
decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo
poder constituinte originário. O poder constituinte decorrente
tem um caráter de complementaridade em relação à
Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder constituinte
Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição
dos seus estados componentes.

Poder constituinte derivado decorrente é apenas o poder

que os Estados-Membros, através das Assembléias Legislativas,
têm de elaborar as suas Constituições estaduais, que deverão
obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos
exatos termos do art. 25, caput, da CF/88. Distrito Federal e
Municípios regem-se por lei orgânica, que nada tem de
parecido (do ponto de vista formal) com a Constituição de um
Estado (Federal ou Federado).

Art. 25 – Os Estados organizam-se e regem-se pelas

Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição.(CF/88)

Como podemos ver, os Estados têm a capacidade de auto-

organizarem-se, desde que, observem as regras que foram
estabelecidas pelo poder constituinte originário. São, portanto,
limites à manifestação do poder constituinte derivado
decorrente:

• Princípios constitucionais sensíveis ou princípios

apontados ou enumerados – são aqueles enumerados no art.
34, VII, da Constituição Federal:
 Forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;

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 Direito da pessoa humana;

 Autonomia municipal;
 Prestação de contas da administração pública, direta e
indireta;
 Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

No caso de ofensa a esses princípios a União poderá intervir

mediante representação do Procurador-Geral da República
perante o STF. Portanto, deve-se observar:

 A intervenção da União dependerá da iniciativa do PGR;

 O PGR deverá representar (representação interventiva ou
ação direta de inconstitucionalidade interventiva) perante
o STF;
 Duas situações podem surgir:
a) STF dá provimento à representação – chefe do
Executivo é comunicado para dar prosseguimento à
intervenção;
b) STF nega provimento – determina arquivamento e
obsta a continuidade dos procedimentos de
intervenção.

• Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios)

– são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação
indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Podem ser
extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais
dispersas no texto constitucional e divide-se em três tipos:
 Limites explícitos:
a) vedatórios – proíbem os Estados de praticar atos
ou procedimentos contrários ao fixado pelo Poder
Constituinte Originário (arts. 19, 35, 150, 152);
b) mandatórios – são restrições à liberdade de
organização (arts. 18, § 4º, 29, 31§ 1º, 37 a 42, 92
a 96, 98, 99, 125, § 2º, 127 a 130, 132, 134, 135,
144, IV e V, §§ 4º a 7º);
 Limites explícitos inerentes – implícitos ou tácitos,
vedam qualquer possibilidade de invasão de competência
por parte dos Estados-Membros;
 Limites explícitos decorrentes – decorrem de
disposições expressas (art. 1º, caput, art. 1º, III, art. 5º,
caput, II, art. 37, art. 43 etc.).

• Princípios constitucionais extensíveis – são aqueles que

integram a estrutura da federação brasileira relacionando-se,
por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos

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(art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss.), os orçamentos

(arts. 165 e ss.), os preceitos ligados à administração Pública
(arts. 37 e ss.) etc.

Os Municípios fazem parte da Federação brasileira, sendo,

portanto, autônomos em relação aos outros componentes, na
medida em que também têm autonomia Financeira,
administrativa e Política.

Desta forma, a capacidade de auto-organização municipal

está delimitada no art. 29, caput, da CF/88, sendo que seu
exercício caberá à Câmera Municipal, que deverá votar a Lei
Orgânica, respeitado o disposto na Constituição Federal e na
Constituição Estadual.

c) Poder constituinte derivado revisor – é fruto do trabalho de

criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. È,
ainda, um poder condicionado e limitado às regras instituídas
pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Características do Poder Constituinte derivado

a) derivado – porque se origina de outro poder, o poder

constituinte originário;

b) condicionado – porque seu exercício pressupõe a estrita

observância das normas materiais e formais estabelecidas pelo
poder constituinte originário;

c) subordinado – porque possui hierarquia inferior à

Constituição, sujeitando-se aos seus limites.

Procedimentos para modificação da CF/88

Em 1988, ao elaborar a Constituição Federal, o legislador constituinte

originário estabeleceu dois procedimentos distintos para modificação
do texto constitucional:
a) revisão constitucional;

b) reforma constitucional.
Esses dois procedimentos foram estabelecidos para a atuação do
poder constituinte derivado, vale dizer, nos dois procedimentos temos
manifestação do poder constituinte derivado. Isso é importante para
sabermos que nos dois procedimentos houve limitações, isto é, tanto
na revisão constitucional, quanto na reforma constitucional, o poder
constituinte derivado está sujeito à observância das limitações
impostas pelo poder constituinte originário (não abolição das
cláusulas pétreas etc.).

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Revisão constitucional

A revisão constitucional está prevista no art. 3º do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece que a
revisão constitucional seja realizada cinco anos após a promulgação
da Constituição, por deliberação de maioria absoluta do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Esse procedimento de modificação da Constituição ocorreu, de fato,

em 1993/1994, momento em que foram aprovadas seis emendas
constitucionais de revisão (ECR), alterando alguns poucos dispositivos
constitucionais.

São as seguintes as características do procedimento de revisão

constitucional:

a) procedimento simplificado - exigia, apenas, maioria

absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral, para a
modificação da Constituição (bem mais simples do que as
exigências para a reforma constitucional, que é a aprovação,
em dois turnos de votação em cada Casa Legislativa, de três
quintos de seus membros);

Cabe destacar que sessão unicameral do Congresso Nacional

não é o mesmo que sessão conjunta do Congresso Nacional.

• sessão conjunta – a discussão da matéria é em conjunto

(deputados e senadores), mas a votação é em separado
(apura-se a maioria absoluta entre os integrantes das duas
Casas Legislativas, separadamente);
• sessão unicameral – como a própria denominação indica,
temos o Congresso Nacional atuando como uma só Casa, isto
é, a discussão e a votação são realizadas em conjunto,
desconsiderando-se a condição de deputado e senador (a
apuração da maioria absoluta não será em separado, em
cada uma das Casas Legislativas, mas em conjunto). Assim,
serão necessários 298 votos para se atingir a maioria
absoluta (primeiro número inteiro após a metade de 513
deputados mais 81 senadores).

b) procedimento único – só foi prevista uma revisão

constitucional, cinco anos após a promulgação da CF/88;
ocorrida esta, em 1993/1994, não poderá ser realizada outra,
com base na autorização do art. 3º do ADCT; Da mesma forma,
não poderá ser criado outro procedimento simplificado de
revisão, mesmo que por meio de emenda constitucional
aprovada nos termos do art. 60 da CF. Assim, ocorrida a revisão
constitucional em 1993/1994, enquanto tiver vigência a

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Constituição Federal de 1988 o seu texto somente poderá ser

modificado por meio do procedimento de reforma, rígido e
dificultoso, previsto no art. 60 da CF.

c) vedação aos Estados-membros – os Estados-membros

não podem criar um procedimento simplificado de revisão para
modificação do texto de suas Constituições; Segundo
orientação do Supremo Tribunal Federal, o processo de
modificação da Constituição do Estado-membro há que
observar o procedimento rígido de reforma, previsto no art. 60
da Constituição Federal, não podendo esses entes federados
estabelecer um processo simplificado de revisão, nos moldes
daquele previsto para a Constituição Federal, no art. 3º do
ADCT.

d) promulgação das emendas – as emendas constitucionais

aprovadas durante a revisão constitucional são denominadas
“emendas constitucionais de revisão (ECR)”, e foram
promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional (visto que estas
foram aprovadas pelo Congresso Nacional, em sessão
unicameral);

Reforma constitucional

O processo de reforma constitucional está previsto no art. 60 da

Constituição Federal, e é um procedimento bem mais dificultoso do
que aquele acima estudado, de revisão constitucional.

São características da reforma constitucional (CF, art. 60):

a) procedimento árduo, rígido - exige-se discussão e

votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
devendo ser aprovada, em ambos os turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros (bem mais difícil do que o
procedimento de revisão, que exigia, apenas, maioria absoluta
do Congresso Nacional, em sessão unicameral);

b) procedimento permanente, perene – ao contrário da

revisão constitucional (procedimento único), o processo de
reforma é permanente, isto é, enquanto vigente a atual
Constituição o seu texto poderá ser modificado por meio de
reforma, segundo o procedimento estabelecido no art. 60 da
CF/88;

c) vinculação dos Estados-membros – ao contrário do

procedimento simplificado de revisão (que não pode ser
copiado pelos Estados-membros), o procedimento de reforma,
previsto no art. 60 da CF/88, é de observância obrigatória por

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parte dos Estados-membros, no tocante à modificação de suas

constituições;

Assim, os Estados-membros, ao estabelecerem o procedimento

de reforma de suas constituições, deverão observar as regras
estabelecidas pelo art. 60, para modificação da Constituição
Federal, inclusive no tocante à deliberação para aprovação, que
deverá ser, necessariamente, de três quintos (o Estado não
poderá adotar deliberação mais flexível – maioria absoluta, por
exemplo -, tampouco mais rígida – quatro quintos, por
exemplo).

d) promulgação das emendas – as emendas constitucionais

resultantes de reforma constitucional são promulgadas pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, art.
60, § 3º), ao contrário das emendas constitucionais de revisão
(ECR), resultantes do procedimento de revisão, que foram
promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional (visto que estas
foram aprovadas pelo Congresso Nacional, em sessão
unicameral).

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Mutação constitucional – é o fenômeno jurídico pelo qual a

Constituição é modificada sem que haja alterações da literalidade do
seu texto. A Constituição é modificada sem que haja qualquer
alteração do seu texto, em decorrência da mudança dos costumes, da
jurisprudência etc.

No Brasil, por exemplo, ocorre mutação constitucional quando o

Supremo Tribunal Federal muda a sua interpretação sobre o alcance,
sobre o conteúdo de algum dispositivo da Constituição. Até certa
data, entendia o Tribunal que determinado artigo da Constituição
tinha o alcance “X”; num momento seguinte, passa a entender o
Tribunal que o mesmo artigo tem o alcance “Y”, sem ter ocorrido
nenhuma modificação formal no texto constitucional. Foi o que
ocorreu, por exemplo, no tocante ao alcance do foro especial por
prerrogativa de função, matéria em que o STF já teve, na vigência da
atual Constituição, posições diferentes (num primeiro momento,
entendia o STF que a autoridade, em certas hipóteses, continuava a
fazer jus ao foro mesmo após o término do mandado ou cargo; num
segundo momento, passou a entender que o término do cargo ou
mandato fazia expirar, também, o direito ao foro etc.).

Assim, podemos afirmar que mutação constitucional é o processo

informal de modificação da Constituição (“modifica-se a Constituição
sem mudar o seu texto”). Não se cuida de obra do poder constituinte

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derivado, mas sim decorrência de fatores tais como os costumes e a

jurisprudência.

TEORIA DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A doutrina classifica a supremacia constitucional em duas espécies:

a) supremacia material – decorre do conteúdo das normas

constitucionais, e vincula-se diretamente ao conceito material
de Constituição, que só reconhece como constitucionais as
normas referentes aos aspectos fundamentais da organização
do Estado.

Nessa concepção as normas que tratem de tais temas, qualquer que

seja sua origem (legal, jurisprudencial, costumeira), compõem a
Constituição, e prevalecem hierarquicamente sobre as demais
normas do ordenamento jurídico. A se adotar essa concepção, todas
as Constituições possuem supremacia, mesmo as flexíveis e as não-
escritas.

b) supremacia formal – decorre do caráter escrito e rígido da

Constituição, não importando o conteúdo específico da norma,
ou seja, a supremacia formal é atributo exclusivo das
Constituições escritas e rígidas, em função das características
destas espécies de Constituição (estarem reunidas em um único
documento e serem passíveis de alteração somente por um
procedimento especial, mais dificultoso e solene que o
instituído para as leis ordinárias).

A fundamentação jurídica da superioridade hierárquica das normas

constitucionais se baseia no fato da existência de dois processos
distintos de modificação normativa, um rígido para as normas
constitucionais e outro mais simples para as normas ordinárias, que
decorre da rigidez da Constituição. Assim, a supremacia
constitucional propriamente dita é a formal, sendo condição de
validade para todas as outras normas do ordenamento jurídico.

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