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1. A separação de poderes
Este principio encontrou uma tradução ao nivel do Direito constitucionale outra no campo do Direito
administrativo.
No campo do Direito administrativo, o principio da separação de poderes visou a separação entre a
Administração e a Justiça, i.e, retirar à AP a função judicial e retirar aos tribunais a função
administrativa. Em Portugal, esta separação ocorreu por força dos decretos nº 22,23, 24 de 1832 de
Mouzinho da Silveira. Ver art 212 nº3 da CRP.
Fausto Quadros - é um poder de execução da lei por via administrativa, o que pressupõe o poder de
criação da lei.
A AP é, nos nossos dias , um poder. Faz parte daquilo que se costuma chamar os poderes públicos.
Não é um poder executivo apenas, porque a função administrativo não se esgota na figura do
Estado. Existem outras entidades, distintas do Estado, que também a prosseguem. Assim, utilizamos
a expressão poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e , do
outro, as entidades públicas administrativas não estaduais.
Diz Marcello Caetano : “ a administração pública não nos aparece hoje em dia na maior parte dos
paises como uma forma tipica da actividade do Estado, mas antes como uma das maneiras por que
se manifesta a sua autoridade. A administração deixa de se caracterizar como função, para se
afirmar como poder. A Administração é um verdadeiro poder, porque define, de acordo com a lei, a
sua própria conduta e dispõe dos meios necessários para impor o respeito dessa conduta e para
traçar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relação.
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considerados como fonte de Direito: colocado abaixo da lei do ponto de vista da hierarquia das
fontes. Mas é, apesar disso, uma fonte de direito autónoma. Tem uma natureza especifica, sui
generis. Porque é que a AP goza de poder regulamentar? Como é poder, goza da prerrogativa de
definir unilateralmente e previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido é que vai
interpretar e aplicar as leis em vigor. E fá-lo justamente através da elaboração de regulamentos.
b) foro administrativo
I.e, a entrega de competência contenciosa para julgar os litigios administrativos não aos tribunais
judiciais, mas aos tribunais administrativos
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Segundo Fausto Quadros, isto não é uma excepção ao principio da legalidade. É antes uma
concretização deste principio. É permitido por lei. É desejado por lei. O próprio dever de boa
administração impõe isto. Dois casos nunca são iguais. É desejável que o legislador permita esta
liberdade.
Prof Marcelo Rebelo de Sousa: a discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à
administração para que esta escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissiveis.
Tal liberdade pode dizer respeito à escolha entre agir ou não agir (discricionariedade de acção); à
escolha entre duas ou mais possibilidade de actuação predefinidas na lei (discricionariedade de
escolha); ou à criação da actuação concreta dentro dos limites juridicos aplicáveis
( discricionariedade criativa, na expressão de Sérvulo Correia). Estas modalidades de
discricionariedade podem cumular-se na mesma norma.
A Administração está subordinada á lei, nos termos do principio da legalidade. Contudo, a lei não
regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela AP. A regulamentação legal umas vezes é
precisa, outras vezes é imprecisa.
Ex. o acto tributário. Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da acção administrativa. A
AP desempenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é o resultado
legalmente possivel. A lei vincula totalmente a Administração. O acto administrativo é um acto
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vinculado.
Ex2: escolha de um governador civil. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribui uma
significativa margem de liberdade à AP. Aqui, a lei não pormenoriza o sentido da actuação da
AP.Estamos perante um acto discricionário.
O mais norma é existir actos com determinada liberdade. Ou actos nos quais existem determinada
vinculação.
Assim, o principio da legalidade é o mais importante entre todos. A AP está sujeita á lei, em primeiro
lugar.
2vertentes:
Limite:
• preferência de lei( em caso de confronto, prevalece a lei)
• primado de lei ( a lei não pode ser violada)
• lógica de compatibilidade (basta que a actuação seja compativel)
• contra legem ( não admitido)
Fundamento:
• reserva de lei (a actividade tem que estar regulada na lei)
• precedência de lei (tem que existir uma lei prévia)
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A lei funciona como limite. A AP pode fazer tudo, excepto o que seja contra á lei. Está vinculada à lei
também enquanto fundamento. Só pode actuar com base legal. Só pode fazer se estiver previsto na
lei.
Actuação enquanto privados : a lei é apenas limite, e não fundamento. Pode fazer-se tudo, salvo
aquilo que a lei proibe. Principio da autonomia privada. Direito privado. Vinculação menos exigente.
No Direito administrativo isto é diferente. Só pode actuar-se se estiver previsto pelo legislador. A
vigência do principio da legalidade é mais exigente e forte do que no direito privado. Acima de
qualquer outro principio, está o principio da legalidade.
Evolução histórica:
Inicialmente, apenas a lei em sentido formal era limite. A lei do parlamento. Hoje em dia, já não é
assim. É todo o bloco de legalidade. Bloco de jurisdicidade. O parâmetro tem se vindo a alargar. O
CPA, art 3º, reflecte isto - “pela lei e pelo direito”.
Vertente do fundamento - qual a amplitude da reserva de lei? Alguns consideravam que a reserva de
lei apenas se aplicava ao dominio da actuação agressiva. E outros, entendiam que se aplicava a toda
a função administrativo, nomeadamente a prestadora. Actualmente, o entendimento dominante
considera que se exige a reserva de lei sempre. Rogério Soares, nomeadamente. O principio da
legalidade deve vigorar sempre. Ex: Se, na sua função prestadora, a AP prestar a A e não a B,
quando estaria obrigada a tal, também estará a lesar B.
O Estado de necessidade está previsto na lei, no CPA, art 3 nº2. Há apenas uma situação de
excepcionalidade prevista na lei. A própria lei permite isto. Não há uma fuga à lei.
A validade dos actos politicos não é controlada pelos tribunais (principio da separação de poderes).
Segundo a doutrina, isto não significa que os actos possam ser ilegais. Apenas não há esse controlo.
Mas estes têm que conformar-se com a lei. Há outras formas de controlo.
O poder discricionário era invocado por alguns como sendo uma excepção. Está previsto na lei.
Como pode existir esta liberdade? Tem sempre que existir uma lei prévia. Mas qual a sua
densidade? Há leis que regulam quase tudo. É um acto quase automático. Mas há outras leis menos
densas, e que deixam á AP alguma autonomia para decidir, para actuar. A discricionariedade surge
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em leis menos densas, que deixam a liberdade para decidir como actuar. A norma prévia pode
atribuir poderes vinculados ou discricionários.
A discricionariedade não é uma excepção então. Não está acima da lei, fora da lei. É diferente da
arbitrariedade. A AP actua com alguma margem de liberdade. Mas não de total arbitrio. É uma
actuação ainda regulada pelo Direito, embora de forma diferente. Resulta sempre da lei. So há
,quando a lei quis atribuir. Pretende determinar casuisticamente o exercicio daquele poder. Existe
quando a lei entender.
Mesmo dentro dessa margem de liberdade, a AP está sujeita a determinados parâmetros. Há limites
externos e internos. Há pelo menos dois elementos dos actos que resultam da lei : a competência e
o fim. A discricionariedade não afecta isto NUNCA( limites externos). Está sujeita também aos
principios e aos direitos dos cidadãos. Não há uma norma concreta a respeitar, mas mesmo assim é
necessário considerar os principios juridicos.
A discricionariedade é o principal da actuação administrativa. É o dominio em que a actuação é
fundamental. A única forma de controlar isto é através dos principios, dai a sua importância
fundamental (limites internos).
Quais os elementos?
- momento da prática do acto;
- a própria decisão de praticar ou não o acto - discricionariedade de acção ou decisão
- a própria determinação dos factos
- a própria determinação do conteúdo - discricionariedade de escolha
- a forma; as formalidades a adoptar; a fundamentação
- a faculdade de opor condições ao acto
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b)discricionariedade imprópria
- discricionariedade técnica (critérios técnicos subjacentes)
- liberdade probatória (escolha de meios probatórios, meios de prova)
- justiça administrativa (decisões que a AP toma com base em critérios de justiça material.
Ex: avaliação de alunos em instituições públicas)
Não há liberdade de escolha. A decisão correcta é só uma. Apenas por razões práticas os tribunais
não controlam.
c)figuras afins
- remissão para critérios extrajuridicos
- conceitos juridicos indeterminados
Vinculação e discricionariedade são, assim, as duas formas tipicas pelas quais a lei modela a
actividade da AP.
Um poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha da
solução concreta mais adequada.
Um poder é discricionário quando o seu exercicio fique entregue ao critério do respectivo titular, que
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pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do
interesse público protegido pela norma que o confere.
Note-se que não existem actos completamente vinculados, nem actos totalmente discricionários. Os
actos administrativos resultam sempre de uma mistura entre o exercicio de poderes vinculados e o
exercicio de poderes discricionários. Quase todos os actos administrativos são simultaneamente
vinculados e discricionários. São vinculados em relação a certos aspectos e discricionários em
relação a outros. O que faz sentido é indagar em que medida são vinculados e em que medida são
discricionários. Por ex, nos actos discricionários, a competência e o fim são sempre vinculados.
Note-se ainda que, a decisão administrativa tem ainda que respeitar determinados principios gerais
de Direito vinculativos da actividade da Administração.
Assim podemos falar em actos predominantemente vinculados ou actos predominantemente
discricionários.
5. Natureza
Poderá o órgão competente escolher livremente qualquer uma das várias soluções conformes com o
fim da lei?
Anteriormente o prof Freitas do Amaral considerava que sim. Seriam assim legitimas, desde que
conformes com a lei, todas as decisões que estivessem cobertas pela liberdade conferida pelo
legislador.
Porém hoje considera que não. Com efeito, o processo será ainda e sobretudo condicionado e
orientado por ditames originários dos principios e regras gerais que vinculam a AP (designadamente,
igualdade, proporcionalidade e imparcialidade), estando assim o órgão administrativo obrigado a
encontrar a melhor solução para o interesse público. O poder discricionário não é um poder livre,
dentro dos limites da lei, mas um poder juridico.
Tal como afirma Vieira de Andrade e Rogério Soares, a discricionariedade não é uma liberdade, mas
sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função juridica. A Administração não é
remetida para um arbitrio, ainda que prudente, não pode fundar na sua vontade as decisões que
toma. A lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que
respeite o fim da norma. Antes o obriga a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse
público de acordo com os principios juridicos de actuação. A discricionariedade não é uma liberdade,
mas um poder-dever juridico.
Não seria uma exigência lógica do principio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente
regulado pela lei, e que não fosse deixada nenhuma margem de discricionariedade aos órgãos da
administração?
Isso seria, no plano prático impossivel e até inconveniente. Na maioria dos casos, o legislador
reconhece que não lhe é possivel prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a AP vai
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ter de actuar. Nem lhe é possivel consequentemente dispor acerca das melhores soluções para
prosseguir o interesse público.
Para além destas razões, existem também razões de ordem juridica. O poder discricionário visa,
antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.
Será que o poder discricionário representará uma excepção ao principio da legalidade? Será que
significa poder arbitrário?
Claro que não. Só há poder discricionário quando, e na medida em que a lei o confere.
O poder discricionário, como todo o poder administrativo, não é um poder inato. É um poder derivado
da lei. O poder discricionário só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, só pode ser
exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos principios de
actuação. Por último, o poder discricionário é controlável jurisdicionalmente. Há meios para controlar
o seu exercicio.
Por tudo isto, o poder discricionário não é uma excepção ao principio da legalidade, mas sim uma da
formas possiveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei.
7. Âmbito
a) o momento da prática: a AP terá a faculdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme
melhor entender;
c) a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão : a hipótese legal tem de ser
concretizada em cada caso pelo agente, para determinar se se verificam os pressupostos reais de
aplicação da medida estabelecida (ou de escolha da solução adequada)
g)A fundamentação ou não da decisão (art 124 CPA): nos casos em que a lei não o exige, a decisão
de fundamentar o acto é discricionária.
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h)A faculdade de apor, ou não, no acto administrativo condições, termos, modos e outras claúsulas
acessórias (art 121 CPA), bem como a determinação do respectivo conteúdo.
8. Limites
O poder discricionário pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes:
Isto levanta alguns problemas. A doutrina a jurisprudência têm entendido que a AP, embora tivesse
nos termos da lei o poder discricionário, decidiu auto-vincular-se a a auto-vinculação a que ela se
submeteu obriga-a. Portanto, se a AP decidir elaborar um acto que contrarie as normas que ela
própria elaborou, esse acto será ilegal. Se a Ap faz normas, que não tinha a obrigação de fazer, mas
fez, então deve obediência a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade- é o principio da
inderrogabilidade singular dos regulamentos.
Posição Freitas do Amaral.: Apesar de a AP estar vinculada ao respeito pelas normas que ela própria
elaborou, ela não fica absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de critério na
apreciação de casos semelhantes. O interesse público é eminentemente variável. Não seria razoável
que ,em nome da legalidade e da igualdade, a AP ficasse para sempre amarrada de pés e mãos a
critérios genéricos de decisão que foram acertados, mas que depois se tornaram anacrónicos. O art
124 nº1 d) do CPA não impõe à Ap o dever de decidir de modo idêntico casos semelhantes, nem
sequer a obrigação de resolver da mesma maneira a interpretação e aplicação dos mesmos
principios ou preceitos legais. O CPA admite que decida de modo diferente, mas nesse caso terá
que explicar as razões que a levaram a mudar de critério.
Por outro lado, é necessário ainda ter em consideração que a possibilidade da AP se autovincular
não é ilimitada. A Ap não se pode auto vincular, desrespeitando o art 112 nº5 da CRP. O instrumento
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pelo qual se auto vincula não pode ter eficácia externa e interpretar, modificar, integrar, modificar,
suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um poder discricionário. E, por
sua vez, podem existir casos em que a lei quer claramente que a AP exerça caso a caso o seu poder
de apreciação das circunstâncias concretas. Nesse caso a auto vinculação da AP será ilegal. Só o
exercicio casuistico do poder será legal.
Portanto, o poder discricionário só pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer
ou dentro dos limites que a Ap se tenha validamente imposto a si mesma.
- controlos de legalidade: são aqueles que visam determinar se a AP respeitou a lei ou a violou.
Tanto pode ser feito pelos tribunais como pela própria Ap, mas em última análise compete aos
tribunais
- controlo de mérito: são aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da AP,
independentemente da sua legalidade. Só pode ser feito pela AP. O que é o mérito dos actos
administrativos? Compreende duas ideias. a ideia de justiça e a ideia de conveniência. A justiça de
um acto administrativo é a adequação desse acto à necessária harmonia entre o interesse público
especifico que ele deve prosseguir, e os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos
dos particulares eventualmente afectados pelo acto. A conveniência do acto é a sua adequação ao
interesse público especifico que justifica a sua prática ou à necessária harmonia entre esse interesse
e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo acto.art 266 n2 da CRP.
Como é que estes vários controlos incidem sobre o poder discricionário da Ap?
- o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controlos de
legalidade.
- o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos
controlos de mérito.
A legalidade de um acto administrativo ( ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto
com a lei aplicável) pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos, e pela AP. O mérito
de um acto administrativo (ou seja, a conformidade dos aspectos discricionários do acto com a
conveniência do interesse público) só pode ser controlado pela AP.
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administrativo. Assim:
- podem ser impugnados com fundamento na incompetência. A competência é um dos elementos
sempre vinculados
- com fundamento em vicio de forma
- com fundamento em violação da lei, designadamente por ofensa de quaisquer limites impostos ao
poder discricionário, por lei ou auto vinculação da AP. E, de modo muito especial, por violação dos
principios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa fé, justiça e imparcialidade.
- e ainda com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o
mais frequente.
O desvio de poder não é a única ilegalidade possivel no exercicio de poderes discricionários. É sim
apenas a ilegalide tipicoa do exercio deste tipo de poderes. Mas há outras. Assim temos:
- admissão do erro de facto como fundamento do recurso contencioso;
- estabelecimento do controlo jurisdicional sobre a existência ou inexistência dos pressupostos de
facto;
- imposição legal da obrigação de fundamentar os actos administrativos
- sujeição do exercicio dos poderes administrativos a certos principios gerais de direito
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substituida. Surgiu no passado como forma dos tribunais terem algum controlo dos actos
discricionários. Criou-se então este vicio. Mas hoje em dia normalmente, invoca-se outra coisa -
violação do principio da proporcionalidade
- um acto discricionário pode violar a lei, por violação dos principios. Anteriormente, por via de uma
lei, considerava que os actos discricionários não podiam violar a lei . Hoje em dia já não se defende
isto. Assim, um acto discricionário pode sofrer de violação de lei, por violação dos seus principios.
NOTA: os actos vinculados NUNCA podem sofrer de desvio de poder (é um vicio EXCLUSIVO do
acto discricionário.
- vicio de forma - se a forma resultar de vinculação da lei
- competência - porque um dos elementos vinculados é a competência.
Em especial o principio da proporcionalidade (ver art 266 nº2 CRP e art 5 nº2 CPA):
É necessário analisar as suas três vertentes. Assim:
- adequação: a medida tomada deve ser casualmente ajustada ao fim que se propõe atingir.
- necessidade: a medida tomada deve ser aquele que , entre todas as possiveis, lese em menor
medida os direitos e interesses dos particulares.
- equilibrio : exige que os beneficios que se pretendem alcançar sejam superiores aos custos que ela
representará.
9. Figuras afins
Conceitos indeterminados são aqueles “cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos”. A
questão que se coloca é sabe se a interpretação de conceitos indeterminados é uma actividade
vinculada ou discricionária, e por conseguinte, sindicável ou não pelos tribunais. Anteriormente o prof
Freitas do Amaral considerava que a interpretação de conceitos indeterminados era uma figura afim
da discricionariedade, i.e, uma realidade conceitual e regimentalmente distinta desta. A Ap estaria
vinculada. Não dispunha de um poder discricionário. Actualmente, o professor considera que existe
uma grande heterogeneidade neste dominio e, como tal, alguns conceitos indeterminados, são
claramente um instrumento de que a lei se serve para atribuir discricionariedade à Ap - conceitos-
tipo. Distingue diferentes situações:
• Temos, por um lado, o caso daqueles conceitos indeterminados cuja concretização
envolve APENAS operações de interpretação da lei e de subsunção. A sua indeterminação é
solucionável através de raciocinios teorético - discursivos. Ex: periodo nocturno, funcionário
público...
• Por outro lado, existem conceitos indeterminados cuja concretização apela já para
preenchimentos valorativos por parte do órgãos administrativo. Devem distinguir-se duas
situações:
- existem conceitos cuja concretização não exige do órgão administrativo uma
valoração eminentemente pessoal , mas sim uma valoração objectiva. i.e, ele deve procurar e
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Segundo o professor Freitas do Amaral, não estamos no campo da vinculação. Em primeira linha, é
uma vinculação a normas técnicas ou morais.
1. Regulamentos
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O regulamento encontra na CRP e na lei o seu fundamento e parâmetro de validade, sob pena de
inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Espécies (4critérios)
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Os regulamentos gerias são aqueles que se destinam a vigorar em todo o território continental. Os
regulamentos locais são aqueles que têm o seu dominio de aplicação limitado a uma dada
circunscrição territorial. Os regulamentos institucionais são os que emanam de IP´S ou associação
públicas, para terem aplicação apenas ás pessoas que se encontram sob a sua jurisdição
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A distinção baseia-se na diferença entre norma juridica e acto juridico. Assim, tanto o regulamento
como o acto administrativo são comandos juridicos unilaterais emitidos por um órgão competente no
exercicio de um poder público de autoridade. Mas o regulamento, enquanto norma juridica, é uma
regra geral e abstracta. E o acto administrativo é, como acto juridico, uma decisão individual e
concreta. Três dificuldades que podem resultar disto:
- comando relativo a um órgão singular (PR, por ex): é norma se dispuser em função dessa categoria
abstracta e não da pessoa concreta. Será acto no caso contrário;
- comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis: é norma
se dispuser por meio de categorias abstractas, tais como “promoção”, “actuais”, “funcionários”. Será
acto se tiver os nomes de cada individuo por ex.
- comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicação
imediata numa única situação concreta: grande parte da doutrina considera existir aqui um acto
administrativo. O prof DFA considera que é uma norma juridica, porque existe a tal generalidade, o
que não há é vigência sucessiva.
Importância da distinção:
- interpretação e integração: o regulamento é interpretado e as suas lacunas são integradas tendo
em conta as regras normais da interpretação e integração para as regras juridicas. Pelo contrário,
para o acto administrativo existem outras regras especificas.
- vicios e formas de invalidade: também podem não coincidir. O modelo seguido no regulamento é o
das leis. Ao nivel dos actos administrativos é o do negócio juridico
- impugnação contenciosa: os regulamentos, ao contrários dos actos administrativos (só tribunais
administrativos), podem ser considerados ilegais em quaisquer tribunais. O prazo de impugnação,
regras processuais, legitimidade também são diferentes.
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No Estado social de direito, o fundamento reside na CRP e na lei, de acordo com o principio da
legalidade. O fundamento do poder regulamentar em geral reside na CRP. O fundamento de cada
regulamento em particular reside na respectiva lei de habilitação em especial. Excepções:
- regulamentos internos: entende-se que os órgãos das diferentes pessoas colectivas públicas da AP
têm por natureza o poder de fazer regulamentos internos. Segundo alguns, este poder resulta de um
direito próprio da AP. O professor DFA discorda com isto. Assim, a soberania é um atributo do poder
politico, não do poder administrativo. Para este admitem-se os regulamentos internos devido a um
poder de direcção, próprio do superior hierárquico
- regimentos de órgãos colegiais: terão o poder de elaborar os seus próprios regulamentos de
organização e funcionamento. Isto fundamenta-se num poder de auto- organização, que é uma
condição sine qua non do seu funcionamento.
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posterior.
- constitui limite ainda a proibição de o regulamento dispor retroactivamente. Não se inclui neste
limite aqueles casos em que a própria leu concede à AP a faculdade de regular retroactivamente. Ou
também o caso de o novo regulamente estabelecer um regime mais favorável aos particulares.
- está ainda sujeito a limites de competência e de forma. A falta de competência poderá dar lugar a
inconstitucionalidade ou ilegalidade orgânica.
Competências e forma
- RA: art 227 nº1 d) CRP. art 232 nº1. art 231 nº5. A CRP não define a forma que devem revestir os
actos dos órgãos das RA. São definidos pelos respectivos estatutos politico- administrativos.
- autarquias locais: art 241 CRP. O poder regulamentar decorre da sua própria autonomia. A
concessão do poder regulamentar a uma autarquia habilita todos os seus regulamentos, que só têm
de invoca a lei que concede o poder regulamentar. Não se exige assim uma lei prévia para cada
caso. Os mais tipicos são as posturas.
- têm ainda competência regulamentar os IP´s e as associações públicas, não existindo uma forma
especial para os seus regulamentos.
art 115 CPA - direito de petição. Dois deveres : dever de fundamentar a petição, do particular; dever
de informar os particulares do destino dessa petiçao, da AP.
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art 116 CPA - todo o projecto de regulamento deve ser acompanhado de uma nota justificativa
fundamentada.
art 117 e 118 - principio da audiência dos interessados e da apreciação pública dos projectos de
regulamento.
Publicação:é indispensável que os cidadãos conheçam e tenham fácil acesso ao direito vigente e
fiquem a saber das principais decisões dos órgãos do poder politico. Art 119 nº1 h) CRP, são
publicados no Diário da República, sob pena de ineficácia juridica.
vigência: iniciam a sua vigência na data que neles estiver prevista ou, faltando tal fixação, 5 dias para
o Continente e 10 dias para as RA após a publicação (descontando o dia em que ocorra).
modificação e suspensão: isto cabe quer aos órgãos que os elaboraram, quer aos órgãos
hierarquicamente superiores com poder de supervisão, quer ainda os órgãos que assumam um
poder tutelar. Deve respeitar um processo idêntico ao da sua elaboração. Isto também pode ser
efectuado pelo legislador, segundo o principio de que nada é vedado à lei. art 119 nº1 CPA - quando
a AP tem obrigação de elaborar os regulamentos, expressamente, não pode modificá-los ou
suspendê-los, sem editar novas regras
Termo
⇒caducidade
São casos em que o regulamento caduca. i.e, cessa automaticamente a sua vigência, por ocorrerem
determinados factos que ope legis produzem esse efeito juridico. Os principais casos de caducidade
são:
- o regulamento é feito para vigorar durante um prazo. Depois caduca
- caduca também se forem transferidas as atribuições da pessoa colectiva para outra autoridade
administrativa, ou se cessar a competência regulamentar do órgão que fez o regulamento.
- quando for revogada a lei que se destinava a executar, sem que esta tenha sido substituida por
outra.
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⇒revogação
Um acto voluntário dos poderes impõe a cessação dos efeitos, total ou parcial, do regulamento:
- revogação expressa ou tácita: operada por outro regulamento, de grau hierárquico superior e forma
idênticos;
- revogação expressa ou tácita: por regulamento de autoridade hierarquicamente superior ou por
regulamento de forma legal mais solene
- revogação expressa ou tácita por lei
art 119 n1 e 2 CPA.
⇒decisão contenciosa
Deixam de vigorar sempre que um tribunal competente declare a respectiva ilegalidade, os declare
nulos ou os anule, no todo ou em parte.
2. O acto administrativo
Análise da definição.
• acto juridico:
É um acto juridico , ou seja, uma conduta voluntária produtora de efeitos juridicos. Como tal, são -lhe
sempre aplicáveis os principios gerais de Direito. Ficam fora deste conceito os factos voluntários; as
operações materiais e as actividades juridicamente relevantes.
• acto unilateral:
É um acto juridico que provém de um autor cuja declaração é perfeita independentemente do
concurso de vontades de outros sujeitos. Não se confunde com o contrato. Este último é bilateral.
Note-se que , por vezes, a eficácia do acto administrativo depende da aceitação de um particular,
mas essa aceitação funciona apenas como condição de eficácia do acto.
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gestão privada.
Também não são actos administrativos, os actos politicos, os actos legislativos e os actos
jurisdicionais. Ex: referenda ministerial
• acto decisório
Art 120 CPA. É uma decisão proveniente de um órgão administrativo. Assim, segundo DFA, nem
todos os actos praticados no exercicio de um poder administrativo são actos administrativos. Só são
aqueles que correspondem a um conceito estrito de decisão, i.e, a uma estatuição ou determinação
sobre uma certa situação juridico administrativa. (ex: não são actos administrativos as requisições,
as propostas, as informações...). Neste sentido, Rogério Soares. Para este, os actos juridicos não
decisórios, que desenvolvem uma função auxiliar em relação aos actos administrativos, podem
denominar-se por actos instrumentais.
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material: quer os actos legislativos (CRO, art 112 nº1), quer os regulamentos
- actos plurais: são aqueles em que a AP toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas
diferentes. Ex: um despacho ministerial nomeia 20 funcionários públicos para 20 vagas numa
direcção geral. Sob a aparência de um unico acto administrativo, o que existem na verdade são
vários actos administrativos. São tantos os actos administrativos, quanto os funcionários nomeados.
Trata-se de 20 nomeações.
- actos gerais - aqueles actos que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos
bem determinados, ou determináveis no local. Ex: estão 20 pessoas a olhar para uma montra. Vem
um policia e diz, façam favor de dispersar. Sabe-se perfeitamente a quem se destina a ordem. Estes
actos gerais , não devem ser considerados como genéricos. Não são normas juridicas. São ordens
concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou imediatamente determináveis. Serão
actos genéricos quando não se permite a identificação dos seus destinatários
individualizadamente.Ficará portanto sujeito ao regime dos artigos 114 e seg do CPA, e não se
submete ao regime de impugnação contenciosa dos actos administrativos, mas ao dos
regulamentos.
- Para uns, o acto administrativo tem um carácter de negócio juridico - o negócio juridico público.
- Para outros, o acto administrativo é um acto de aplicação do direito, situado no mesmo escalão e
desenvolvendo uma função idêntica à da sentença judicial.
- Para outros( entre os quais DFA) ainda, o acto administrativo não pode ser assemelhado nem ao
negócio juridico, nem à sentença, e portanto tem uma natureza própria, enquanto acto unilateral de
autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.
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• actos discricionários - existem semelhanças entre estes e o negócio juridico. Assim, tem de
comum a autonomia dada ao autor de conformar o conteúdo da decisão dentro dos limites da
lei.
Assim:
- o regime juridico do acto administrativo é o que consta da lei e da jurisprudência administrativa
- se outra coisa não resultar, poderá aplicar-se supletivamente aos actos predominantemente
discricionários as regras próprias do negócio juridico
- se outra coisa não resultar, também se poderá aplicar aos actos predominantemente vinculados as
regras próprias da sentença.
O Prof DFA defende que se deverá adoptar uma posição intermédia. Assim, o papel da vontade no
acto administrativo não é idêntico ao papel da vontade no negócio juridico ou na sentença. Deverá
portanto adoptar-se uma concepção própria e singular.
- elementos subjectivos - o acto administrativo tipico põe em relação dois sujeitos de direito: a AP e
um particular, ou duas pessoas colectivas públicas, ou duas pessoas colectivas privadas. Existem
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excepções a isto, por ex, no caso dos actos multipolares, com eficácia em relação a terceiros. (ex:
decisão de construir um aeroporto).
- elementos formais - todo o acto administrativo tem necessariamente uma forma, i.e , um modo pelo
qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o acto consiste. (não se deve confundir
a forma do acto, com a forma dos documentos - decreto, resolução...). Deve ter-se ainda em conta
as formalidades prescritas pela lei (procedimento administrativo). São formalidades todos os trâmites
que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formulação da decisão administrativa , bem
como o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legitimos dos particulares.
- elementos funcionais - a causa; os motivos e o fim. A causa é a função juridico- social de cada tipo
de acto administrativo. (ex: a causa da nomeação é o preenchimento de lugares vagos nos quadros).
Os motivos são todas as razões de agir que impelem o órgão da AP a praticar um certo acto
administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Abrangem-se os motivos principais e
acessórios, os motivos tipicos e atipicos, os motivos próximos e remotos, os motivos mediatos e
imediatos, etc. ( na causa apenas estão abrangidos os motivos tipicos imediatos). O fim constitui o
objecto ou finalidade a prosseguir através da prática do acto administrativo. Distingue-se o fim legal,
i.e, o fim visado pela lei na atribuição da competência ao órgão da AP- e o fim real, prosseguido de
facto pelo órgão administrativo num dado caso.
- elementos são as realidades que integram o próprio acto, em si mesmo considerado. Dividem-se
em elementos essenciais (aqueles sem os quais o acto não existe). E elementos acessórios (que
podem ou não ser introduzidos no acto pela AP).
- requisitos são as exigências que a lei formula em relação a cada um dos elementos do acto
administrativo. Dividem-se em requisitos de validade ( sob pena de invalidade), e requisitos de
eficácia (sob pena de ineficácia).
- pressupostos são as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar
um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo.
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• por não conterem elementos essenciais, são nulos (art 133 nº1CPA), os actos a que falte: a
indicação do seu autor (alinea a) 1º parte), a identificação adequada do destinatário(s) (alinea
b)); o conteúdo ou o sentido da decisão (alinea e)); e assinatura do autor do acto ou do
presidente do órgão colegial de que emane (alinea g)).
• por estarem feridos de violação da lei ou d vicio gerador de anulabilidade, são anuláveis os
actos a que falte: a enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, quando relevantes
(alinea c)); a fundamentação da decisão quando exigivel (alinea d)); ou a data em que são
praticados (alinea f)
• por ocultarem elementos que dificultam a sua compreensão pelo destinatário (s), são
irregulares os actos que, praticados ao abrigo da delegação ou subdelegação de poderes, não
mencionem a existência dessas delegação ou subdelegação (aliena a), 2ªparte).
Se o acto for nulo, não pode ser sanado ou convalidado. Se for anulável, a sanação ou convalidação
é possivel, mas só nos termos legais. Se for irregular, produzirá os seus efeitos tipicos, embora
também possa gerar alguns efeitos diferentes dos efeitos comuns (ex: responsabilidade civil e
disciplinar).
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Actos impositivos?
São aqueles que impõem a alguém uma certa conduta ou a sujeição a determinados efeitos juridicos.
Existem quatro tipos de actos impositivos:
- os actos de comando - são aqueles que impõem a um particular a adopção de uma conduta
positiva ou negativa. Se impõem uma conduta positiva, chamam-se ordens. Se impõem uma conduta
negativa chamam-se proibições. O dominio principal deste tipo de actos é o direito da policia
- os juizos - são actos pelos quais um órgão da AP qualifica, segundo critérios de justiça, pessoas,
coisas ou actos submetidos á sua apreciação. (ex: classificações, graduações...).
Actos permissivos?
São aqueles que possibilitam a alguém a adopção de uma conduta ou a omissão de um
comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Distribuem-se por dois grandes grupos: os
actos que conferem ou ampliam vantagens; os actos que eliminam ou reduzem encargos.
Dentro dos actos que conferem ou ampliam vantagens há que considerar seis espécies:
- a licença - é o acto pelo qual um órgão da AP atribui a alguém o direito de exercer uma actividade
privada que é por lei relativamente proibida. Ao contrário do que acontece na autorização, na licença
o particular não é titular de nenhum direito. A actividade que ele pretende é proibida por lei, em
principio. Mas a lei admite que essa proibição possa ser afastada em casos excepcionais.
- a concessão - é o acto pelo qual um órgão da AP transfere para uma entidade privada o exercicio
de uma actividade pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas no
interesse geral. Ao contrário da licença, na concessão permite-se ao particular o exercicio de uma
actividade pública.
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- a admissão - é o acto pelo qual um órgão da AP investe um particular numa determinada categoria
legal, de que decorre a atribuição de certos direitos e deveres. (ex: matricula numa escola).
- a subvenção - é o acto pelo qual um órgão da AP atribui a um particular uma quantia em dinheiro
destinada a cobrir os custos inerentes à prossecução de uma actividade de interesse público.
- a dispensa - é o acto administrativo que permite a alguém, nos termos da lei, o não cumprimento de
uma obrigação geral. A dispensa pode revestir duas modalidades: a isenção e a escusa. A isenção é
concedida pela AP a particulares para a prossecução de um interesse público relevante (ex: isenções
fiscais). A escusa é concedida por um órgão da AP a outro órgão ou agente administrativo a fim de
garantir a imparcialidade da AP
As pré-decisões?
No que diz respeito a certos tipos de actos permissivos, parte da doutrina alude ainda ao conceito de
pré- decisões. Isto inclui os actos prévios e os actos parciais.
Os actos prévios são os actos administrativos pelos quais a AP resolve questões isoladas de que
depende a posterior decisão da pretensão autorizatória ou licenciatória formulada pelos particulares.
Ex: informação prévia prestada pelas Câmaras no caso das construções urbanisticas
Actos parciais são os actos administrativos pelos quais a AP decide antecipadamente uma parte da
questão final a decidir em relação a um acto permissivo. Ex: licença de estruturas
Actos secundários?
- actos integrativos - são os que visam completar actos administrativos anteriores. Dentro destes
temos que distinguir 4 categorias principais:
∗ a homologação - é o acto administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma
proposta ou de um parecer apresentados por outro órgão. ver art 124 n2 CPA. A homologação
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- actos saneadores;
- actos desintegrativos
Actos instrumentais?
São pronuncias administrativas que não envolvem uma decisão de autoridade. Dividem-se em duas
modalidades:
- as declarações de conhecimento - são actos auxiliares pelos quais um órgão da AP exprime
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oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situações. Ex: atestados, informações,
certidões, etc. Têm, em principio, eficácia retroactiva. Limita-se a reconhecer direitos ou situações
que já existem.
- os actos opiniativos - são actos pelos quais um órgão da AP emite o seu ponto de vista acerca de
uma questão técnica ou juridica. São opiniões. Dentro desta modalidade há que ainda distinguir três
categorias: as informações burocráticas (são as opiniões prestadas pelos serviços ao superior
hierárquico competente para decidir); as recomendações( actos pelos quais se emite uma opinião, o
órgão não fica obrigado a decidir nesse sentido); os pareceres( são actos opiniativos elaborados por
peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgão colegiais de natureza consultiva).
Decisões são todos os actos administrativos (ver art 120 CPA). Deliberações são apenas as
decisões tomadas por órgãos colegiais.
Actos simples são aqueles que provém de um só órgão administrativo. Actos complexos são aqueles
em cuja feitura intervém dois ou mais órgãos administrativos. ver aty 142 nº1
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A regra geral é que todo o acto administrativo definitivo é executório. Existem , contudo, duas
excepções:
- casos de actos definitivos que não são executórios( ex: um acto sujeito a visto. Enquanto não lhe
for dado esse visto ele não é executório);
- casos de actos executórios que não são definitivos( ex: certos actos preparatórios; os actos sujeitos
a ratificação confirmativa)
3. Procedimento administrativo
- tese processualista - Marcello Caetano e DFA, por ex. Para estes é um verdadeiro processo.
- tese anti- processualista - Rogério Soares, por ex. Não é um processo
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Principios fundamentais?
- carácter escrito
- simplificação do formalismo
- natureza inquisitória - a AP é activa, goza do direito de iniciativa. ver art 56 CPA, e art 86 e seg
- colaboração da AP com os particulares - art 7 CPA
- direito de informação dos particulares - art 268 nº1 CRP, art 61 a 64 CPA
- participação dos particulares na formação das decisões que lhes respeitem - art 267 nº5 CRP, art 8
CPA
- principio da decisão - art 9 CPA
- principio da desburocratização e eficiência - art 10 CPA
- principio da gratuitidade- art 11 nº1 CPA
Quanto ao objecto?
- procedimentos decisórios - têm por objecto preparar a prática de um acto da AP. Podem ser de 1º
grau, ou 2º grau
- procedimentos executivos - têm por objecto executar um acto da AP
- Fase inicial - art 74 a 85CPA. Pode ser desencadeado pela AP ou por um particular interessado
( art 54 CPA).
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