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RESUMO
1
É Tenente Coronel da Polícia Militar do Estado da Paraíba, atualmente Coordenador de Planejamento e Projetos do
Estado Maior Estratégico da Corporação. É Instrutor de Direitos Humanos e Direito Humanitário pela Cruz Vermelha
Internacional. Especialista em Técnicas Avançadas de Combate Urbano, pela TEES Brazil. Instrutor dos Programas de
Capacitação em Polícia Comunitária do SENASP/MJ. Mestre em Direito pelo Programa de Pós Graduação em Ciências
Jurídicas na UFPB. É Graduado e Pós-Graduado em Segurança Pública, pela Academia de Polícia Militar do Cabo
Branco. Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito. Pós-Graduação - Especialização, em Direito Penal e
Criminologia (Universidade Potiguar). Pesquisador associado e Coordenador executivo para o Brasil da International
Association of Cybercrime Prevention (AILCC)- Paris, França e à International Law Association - Brasil. Professor de
Direito Penal das Faculdades ASPER, FESP e IESP. Professor dos Programas de Pós-Graduação da Academia de
Polícia Militar do Cabo Branco, ESMA/PB, CDH/UFPB e C&E/FESP. Sócio efetivo da Sociedade Brasileira para o
Progresso da Ciência. Representante brasileiro e Conferencista na SPCI 2008 – Cairo, Egito, Cyberspace 2008 –
República Tcheca, ISCCRIM 2009, João Pessoa, Brasil, LSPI 2009, República de Malta, ILA-BRASIL, 2010 (João
Pessoa).
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
2. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA: IMPLICAÇÕES EM FACE DO CIBERCRIME
3. O ESTADO X CIBERCRIME: ATUAÇÃO DO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL
4. A CONVENÇÃO DE BUDAPESTE E OS OBSTÁCULOS À IMPLEMENTAÇÃO DE UM
INSTRUMENTO JURÍDICO GLOBAL
5. CONCLUSÃO
1 INTRODUÇÃO
O estudo de problemas que envolvem novas e altas tecnologias, bem como suas implicações
jurídicas coloca-se como muito relevante, sobretudo, pelas repercussões que estas situações tem
provocado na sociedade. A Internet trouxe inegáveis avanços, proporcionando novas oportunidades,
mas também riscos que são evidentes.
Estes grandes avanços traduzem-se em benefícios para muitas pessoas e organizações,
transformando a nação numa aldeia global, embora o surgimento do ciberespaço fez surgir, do
mesmo modo, uma neo concepção de soberania, jurisdição e competência estatal.
Inegável, também, a migração muito forte de um comportamento criminoso para este novo
mundo, de forma a chamar a responsabilidade de todos, não somente do Estado, que precisa reagir
de forma efetiva.
O Brasil insere-se no contexto de forma muito evidente, principalmente em decorrência do
grande avanço no setor de telecomunicações e os benefícios proporcionados pela estabilidade
econômica, vindo a desencadear considerável crescimento no número de usuários e neste mesmo
ritmo, o avanço de registros de incidentes envolvendo práticas delituosas na internet – cibercrimes e
outras condutas danosas.
Procura-se desta forma, abordar as questões que envolvem o comportamento humano e seus
registros. Do mesmo modo, elementos conceituais importantes que fixam pontos centrais sob o qual
a problemática encontra escopo para ser debatida é posta – no plano do direito nacional, por uma
ótica e no plano do direito e da cooperação penal internacional, por outra.
Assim, análise da ação do Estado brasileiro em face de registros espantosos fez-se
necessária, numa demonstração firme que seus organismos policiais tem procurado o
aperfeiçoamento de ações investigativas que tem contribuído para viabilizar condenações em face
de trais práticas pelas Cortes de Justiça.
O desafio posto é viabilizar um debate coerente que possa subsidiar – neste contexto de
caráter transnacional do cibercrime, a indicação de construção de caminhos que conduzam à adesão
Convenção de Budapeste pelos Estados não signatários ou de outras soluções que possam conduzir
a um novo instrumento jurídico internacional, por aqueles que se contrapõem aos enunciados da
Convenção.
2. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA: IMPLICAÇÕES EM FACE DO CIBERCRIME
Função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da
substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros
2
PADILHA, Luiz R. Nuñes. Chiovenda, jurisdição voluntária e processo penal. UFRGS. Rio Grande do SUl, 1996. Disponível
em<http://www.direito.ufrgs.br/pessoais/padilla/Trabalhos%20Publicados/CHIOVEND.htm>. Acesso em: 18 fev. 2009.
3
LIMA, Wesley de. Uma nova abordagem da jurisdição no Processo Civil contemporâneo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 59, 30/11/2008
[Internet]. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5290. Acesso em 22/03/2009.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6a Ed. Livraria Almedina: Coimbra, 1993. p. 708.
órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente,
efetiva. [...] 5
[...] uma parcela da jurisdição, indicadora da área geográfica em que o juiz irá atuar, da
matéria e das pessoas que examinará. É a competência que dá ao juiz o poder de julgar.
Atribuída em lei (ou seja, a lei fixa quais as causas que determinado juiz, em
determinada vara, poderá julgar), a competência determina os limites dentro dos quais pode
legalmente julgar. Quando o juiz não tem tal poder, é considerado incompetente, e os atos
assim praticados podem ser declarados nulos. Quando um juiz assume a titularidade de uma
vara criminal, por exemplo, não poderá julgar uma ação de divórcio, que é de competência
das varas de família.9
5
Apud LIMA, Wesley de. Uma nova abordagem da jurisdição no Processo Civil contemporâneo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 59,
30/11/2008 [Internet]. Disponível em http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5290. Acesso em
22/03/2009.
6
Apud Lima, op. cit. n. 200.
7
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Bahia: JusPodivm, 2008, p. 68.
8
BERMAN, Frank. Theoretical approaches to the assertion of jurisdiction - Jurisdiction: the state. In: CAPPS, Patrick; EVANS, Malcolm;
KONSTADINIDIS, Strato V. Asserting jurisdiction: international and European legal perspectives. Oxford: Hart Publishing, 2003. p. 3.
Texto original: But the nature of these powers shoud also be recalled, at the very out set. Tradução nossa.
9
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 11ª. ed., 1994. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Competência_judicial>. Acesso em: 10 mar. 2009.
Estado juiz, há, contudo, outras feições inerentes à competência, sobretudo àquelas previstas na
Constituição dos Estados.
Registre-se, porém, que essa repartição de competência (latu sensu), indica,
sobretudo, a repartição de atribuições que estão mais conexas com o exercício da função executiva e
legislativa do Estado. Esta indicação de atribuição é relevante no sentido de que enquanto o Estado-
Juiz aplica a lei, há de se ter em mente, porém, a realização de outras funções essenciais como o
papel desempenhado pelas organizações policiais (Poder Executivo) e do Ministério Público no
exercício de atividade essencial à justiça.
Corroborando o entendimento que enseja grande dificuldade de fixar tais atribuições
Ferraz teoriza:
Nenhum Estado federal pode existir sem uma Constituição escrita e rígida, que fixe a
distribuição de competências entre a União e as unidades federadas. Não há nada mais
delicado, na elaboração constitucional federativa, do que o estabelecimento das
competências das entidades de poder que compõem a federação. Essa distribuição - chave da
estrutura federal - está sujeita ao princípio de que há um mínimo irredutível de competências
da União e do estado-membro.10
10
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. União, Estado e Município na Constituição Federal: competências e limites. Cadernos Fundap: São Paulo,
ano 8, n° 15, págs. 42-47, abr./1998, p. 43.
11
CHAWKI, op. cit. n. 153, p. 4.
Tradução do original em francês: “les infractions informatiques ont le plus souvent un caractère international, alors que les informations en
elles-mêmes sont des données régies par le droit national.” (Tradução nossa).
Assim, dificuldades relacionadas ao cibercrime e ao ciberespaço, então, poderiam
ser enunciadas como pontos cruciais a desafiar o pós-moderno ordenamento jurídico não apenas do
Brasil mais de outras nações.
Estes obstáculos podem ser sintetizados nas seguintes questões:
1. Abuso no exercício de liberdades humanas fundamentais como a liberdade de
expressão e privacidade, de forma a mascarar o cometimento de crimes e outras condutas ilícitas;
2. A “natureza oculta”12 da internet e ainda sem conhecimento adequado de muitas
pessoas faz com que estas sejam vítimas, desconhecendo muitas vezes esta situação ou ainda,
pratiquem condutas que desconheçam que seja ilegal;
3. Ausência de registros confiáveis (banco de dados) de condutas danosas e crimes,
ainda que muitas empresas, ONGs e governos se encarreguem desse esforço;
4. A “[...] natureza global do cibercrime pode resultar que vítimas e infratores
estejam localizados em países diferentes, com diferentes leis [...]”13, tornando difícil uma ação
policial e a consequente prestação jurisdicional14;
5. Necessidade de “harmonização das leis nacionais no tocante à tipificação das
condutas relacionadas aos dados e sistemas informáticos [cibercrimes] e o implemento da
cooperação internacional”15;
6. Necessidade de instrumentos jurídicos de cooperação penal internacional de forma
a facilitar a cooperação da investigação policial e do trabalho da justiça.
12
O´BRIEN, Martin; YAR, Majid. Criminology: the key concepts. New York: Taylor & Francis, 2008. p.54. Texto original: “hidden nature”,
tradução nossa.
13
Texto original: “[...] the global character of cybercrime may result in offenders and victms being located in different countries, with differente law
[…]”. (Tradução nossa).
14
No mesmo sentido Chawki (op. cit. n. 153) defende que “[...] esta situação não é satisfatória, uma vez que mergulha Internet em uma rede de
múltiplas normas, gerando insegurança jurídica.”
Texto original: “[...] cette situation est insatisfaisante, car elle plonge les internautes (8) dans un réseau de normes multiples, source d’insécurité
juridique (9)”. (Tradução nossa).
15
DELGADO, Vladimir Chaves. Cooperação internacional em matéria penal na convenção sobre o cibercrime. 2007. 315p. Dissertação.
(Mestrado em Direito das Relações Internacionais) - Centro Universitário de Brasília. Brasília, 2007. p. 33.
16
LEMGRUBER, Julita. Verdades e mentiras sobre o sistema de justiça criminal. R. CEJ, Brasília, n. 15, p. 12-29, set./dez. 2001. Disponível
em:<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewPDFInterstitial/427/608>. Acesso em: 10 mar.2009.
Sem que seja desprezada a importância das outras instituições policiais, no âmbito do
Brasil tem a Polícia Federal atuado com maior destaque e estrutura no combate ao cibercrime, cujas
práticas delituosas disseminam-se, quer internamente no país, com repercussões que vão além dos
limites dos Estados-membros, quer nos delitos com caráter transnacional e vinculados a
criminalidade organizada, impondo assim uma ação do Estado de forma mais especializada e
uniforme.
Antes da expansão comercial da internet, que só veio ocorrer no Brasil a partir de
1996, a rede só era utilizada com caráter acadêmico, o que nos leva a concluir pela inexistência, em
tese, de condutas ilícitas. Com a abertura e disponibilização comercial dos serviços as primeiras
práticas delituosas ou condutas que configuravam ilicitude passaram a ocorrer.
De acordo com França o primeiro “[...] crime cibernético registrado no Brasil
aconteceu em São Paulo, em 1996. As ocorrências surgiram na mesma proporção em que à rede
crescia.”17 Registra também Sobral que estas primeiras condutas criminosas estavam relacionadas a
“pedofilia”18.
Neste sentido já teorizava Carvalho em 2001:
17
FRANÇA, Ronaldo. Deixem meu PC em paz. Revista Veja, São Paulo, nov.2004. Edição 1980. Disponível em:
<http://veja.abril.com.br/171104/p_160.html>. Acesso em: 13 mar.2009.
18
SOBRAL, Carlos Eduardo Miguel. Repressão a crimes cibernéticos. Brasília, Departamento de Polícia Federal. Disponível em:
<http://www.febraban.org.br/LerArquivo.asp?Tabela=Home_Arquivos&codigo=id_arquivo&campo1=arquivo&campo2=QtdeAcessos&id_codigo=5
60&campo3=arquivos/>. Acesso em: 13 mar.2009.
19
CARVALHO, Ivan Lira de. Crimes na Internet. Há como puni-los. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2081>. Acesso em: 22 mar. 2009.
Figura 3 – Total de incidentes reportados ao CERT.br por ano
Fonte: CERT.br20
Fonte: CERT.br21
20
CERT.br. Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto br, 2008. Disponível em: http://www.cert.br/stats/incidentes/2008-jan-dec/tipos-
ataque.html Acesso em: 22 mar.2009.
Como se vê, os registros de situações demonstram números em escala ascendente
(exceto em 2007) onde os cenários e os atores estão em atividade, neste novo ambiente desafiador.
Dentre os sujeitos ativos de tais práticas, incluem-se hackers, crackers, defacers, pedófilos,
fraudadores, estelionatários, entre outros indivíduos a desafiar a ordem jurídica e a ação do Estado.
Em face destes cenários sombrios, fez-se necessária a intervenção do Estado.
Passaram a ser desencadeados, pois, os primeiros passos no sentido de dotar a polícia brasileira de
um corpo técnico capaz de enfrentar o problema.
A contratação de peritos com formação em ciências da computação foram as
primeiras medidas desencadeadas após 2001, a fim de dotar a Polícia Federal de um setor de perícia
forense de crimes cibernéticos e isto só veio a acontecer em 2003, com a criação do SEPFIN –
Serviço de Perícias de Informática.
Ressalte-se que ações de Estado não poderiam restringir-se a capacitação da polícia
científica, mas também, de fazer uso de instrumentos jurídicos utilizados para o enfrentamento da
nova criminalidade. Neste embate passaram a ser utilizados o Código Penal Brasileiro com
aplicação dos artigos que tratam da prática de furto, crimes contra a honra e dano, apenas para
exemplificar.
Outros instrumentos jurídicos de âmbito do direito interno também passaram a ser
utilizados, com destaque para: Lei n° 7.716/89 (que trata dos crimes de preconceito de raça ou de
cor); Lei n° 9.609/98 (que trata da propriedade intelectual e pirataria de software número); Lei n°
9.610/98 (que estabelece o delito de pirataria de software doméstico ou corporativo) e ainda a Lei
n° 8.137/90 (que tipifica os crimes contra a ordem tributária e econômica) e por fim as disposições
constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente, notadamente os artigos 240, 241-A a 241-E,
que passaram a punir condutas relativas à pornografia infantil e sua difusão na internet, conforme
alterações introduzidas pela Lei n° 11.829/2008.22
De acordo com o portal institucional da Polícia Federal, operações realizadas a partir
de 2003, especificamente sobre o cibercrime, resultam nos seguintes números:
21
CERT.br, op. cit. n. 222.
22
A Lei nº 11.829, de 25 de novembro de 2008, alterou Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, para aprimorar o
combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas
relacionadas à pedofilia na internet.
2006 9
2007 6
2008 8
2009 9
2010 15
Total 54
Fonte: Portal institucional da Polícia Federal, com adaptações do autor
23
O art. 1º, da n° 9.296/96 – “A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.”
24
IDG NOW! Internet e legislação. Crimes eletrônicos geral 17 mil decisões no Brasil, em 6 anos. Disponível em:
<http://idgnow.uol.com.br/internet/2008/11/25/crimes-eletronicos-geram-17-mil-decisoes-judiciais-no-brasil-em-6-anos/>. Acesso em: 2 mar.2009.
25
IDG NOW!, op. cit. n. 230.
No caso da operação “Control+Alt+Del”, em relação aos principais acusados, o
processo tramitou na Justiça Federal do Estado do Pará e as seis primeiras condenações, em
primeira instância, aconteceram em fevereiro de 2008, com aplicação de “penas que variam entre
06 e 12 anos de prisão, pelos crimes de formação de quadrilha, furto qualificado e quebra de
sigilo.”26
Quanto ao segundo caso as condenações, em primeira instância, aconteceram em
abril de 2009, Justiça Federal do Estado da Paraíba, Seção Judiciária da cidade de Campina Grande,
cujas penas variaram de 3 a 9 anos de reclusão.
As condenações tiveram por base denúncia do Ministério Público Federal
fundamentada nos crimes de furto qualificado, formação de quadrilha, interceptação telemática
ilegal e violação de sigilo bancário, merecendo realçar o seguinte, quanto às práticas delituosas
perpetradas pelos envolvidos:
A quadrilha era formada por programadores, usuários, aliciadores e laranjas, que transferiam
dinheiro e realizavam saques de contas da Caixa Econômica e Banco do Brasil. De acordo
com os autos do processo, com base nos interrogatórios dos réus e testemunhas, "somente
em uma agência do Banco do Brasil em Campina Grande (Agência Borborema), ocorreram
287 transferências ilícitas, recebidas em contas de clientes daquela agência, no período entre
novembro de 2004 e fevereiro de 2006, no qual a quadrilha estava atuando livremente. O
volume total de transferências ilícitas somente para as contas dessa agência chegou ao
elevado valor de R$ 355.555,92 (trezentos e cinquenta e cinco mil, quinhentos e cinquenta e
cinco reais e noventa e dois centavos).27
Outra ação relevante do Ministério Público Federal envolveu a empresa Google Inc.
que mantém uma subsidiária no Brasil. No ano de 2008 resistiu em fornecer as informações
confidenciais constantes em 3.261 álbuns privados do Orkut eram suspeitos de conterem imagens
de pornografia infantil, o que só foi possível com a instalação da Comissão Parlamentar de
Inquérito, no âmbito do Senado Federal, que tem poderes judiciais, e após forte pressão a Google
decidiu colaborar e cooperou com a identificação e registro dos perfis suspeitos.
Em tentativas anteriores, Procuradores da República tiveram o acesso negado ao
conteúdo constante nos álbuns, sob o argumento de que pelo fato da Google ser uma empresa
americana, com base de dados nos Estados Unidos, estaria sujeita à jurisdição das leis norte-
americanas, que asseguram a liberdade de expressão e não às leis brasileiras, ainda que os supostos
crimes de cyber pornografia infantil tivessem registro no Brasil, evidenciando assim a problemática
que envolve a questão da jurisdição e da competência.
26
Consultor Jurídico. Quadrilha virtual: seis acusados de fraudes bancárias na internet são condenados. São Paulo, 2008. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2008-fev-12/seis_acusados_fraudes_bancarias_sao_condenados>. Acesso em: 2 mar.2009.
27
Justiça Federal - Seção Judiciária da Paraíba. Juiz federal condena hackers envolvidos na Operação Scan. João Pessoa, 2009. Disponível em:
<http://www.jfpb.jus.br/site/det_noticias.asp?chave=179>. Acesso em: 3 abr.2009.
4. A CONVENÇÃO DE BUDAPESTE E OS OBSTÁCULOS À IMPLEMENTAÇÃO DE UM
INSTRUMENTO JURÍDICO GLOBAL
Uma Convenção internacional não tem sentido senão o de propiciar que as nações,
irmanadas, possam conjugar esforços no sentido de cooperarem entre si, visando combater um mal
que lhes é comum, no caso, o avanço de práticas criminosas que se propagam pela internet e pelo
ciberespaço, eliminando incogruências e limitações das legislações nacionais.
Neste sentido, com vistas à maior amplitude possível, há possibilidades que outros
Estados juntem-se ao esforço global de combate ao cibercrime. Estas disposições estão contidas na
própria Convenção de Budapeste.
Desta forma a Convenção estabelece:
Como se vê, a Convenção está aberta à adesão de outros Estados que não
participaram de sua elaboração. Merece ressalva, entretanto, algumas disposições que aparentam
obstacular pretensões. Um Estado não pode manifestar o interesse em aderir a Convenção, como se
depreende da leitura do dispositivo, terá que ser convidado pelo Comitê de Ministros do Conselho
da Europa após a obtenção de acordo unânime e consulta aos demais Estados signatários.
No Brasil há uma pressão muito forte para que o país manifeste interesse em aderir à
Convenção, mas como se vê, a manifestação de interesse não é suficiente para que se provoque a
adesão e sua inserção no rol de signatários, terá pois, que ser convidado, após a exigência e consulta
que o próprio instrumento jurídico prevê.
Para Erdelyi o Ministério das Relações Exteriores do Brasil (Itamaraty):
[...] ainda não tem posição definida e não descartou totalmente a adesão do Brasil à
Convenção de Budapeste – acordo do Conselho Europeu de cooperação e política criminal
comum em vigor desde 2004 depois da ratificação com cinco países para o combate aos
crimes cibernéticos. [...]
A ministra Virgínia Bernardes Toniatti, da Coordenação-Geral de Combate aos Ilícitos
Transnacionais, do Itamaraty, afirma que a convenção ainda está sob análise e discussão.
Segundo Virgínia, do ponto de vista diplomático, não seria bom para o Brasil aderir a uma
convenção já que não participou do discussão dos seus termos. ‘Nós não participamos das
negociações. Não colocamos nossa marca, nossos objetivos e interesses’, afirma Virgínia.
‘Como pode todos os países terem o mesmo compromisso e não poder fazer reservas no
mesmo patamar? Sempre preferimos negociar convenções importantes’, conclui a
ministra.28
28
ERDELYI, Maria Fernanda. Itamaraty ainda estuda adesão à Convenção de Budapeste. São Paulo: Consultor
Jurídico, 2008. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/2008-mai-
29/itamaraty_ainda_estuda_adesao_convencao_budapeste>. Acesso em 22 abr.2009.
29
O artigo 32, da Convenção de Budapeste, assim enuncia:
Artigo 32º - Acesso transfronteiríço a dados informáticos armazenados, com consentimento ou quando são acessíveis
ao público
Uma Parte pode, sem autorização de outra Parte:
a) Aceder a dados informáticos armazenados acessíveis ao público (fonte aberta), seja qual for a localização
geográfica desses dados; ou
b) aceder ou receber, através de um sistema informático situado no seu território, dados informáticos
armazenados situados no território de outra Parte,se obtiver o consentimento legal e voluntário da pessoa legalmente
autorizada a divulgar esses dados, através deste sistema informático.
30
http://www.direitoacomunicacao.org.br/content.php?option=com_content&task=view&id=5216.
5. CONCLUSÃO