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DIREITO BANCARIO.
Inicialmente, apenas trocavam moedas, mas com a evolução das suas atividades
para as de crédito propriamente ditas, passaram a ser chamadas de banqueiros,
expressão que surgiu no séc. XII e se manteve na história, até os nossos dias.
Essa conceituação faz com que a legislação tenha uma atenção maior de fiscalizar
esta atividade, pois paira sobre a atividade bancária um feixe de regras originárias
de um ramo novo do direito, chamado Direito Econômico, do qual não se tem uma
definição concreta sobre o tema. Há também de salientar que existem convenções
internacionais, como a Genebra, relativas à letra de câmbio ou promissória e ao
cheque.
Com o surgimento dos bancos várias leis foram editadas no sentido de o Estado
tutelar o crédito por meio de normas referentes às condições para o funcionamento
das instituições nacionais e estrangeiras, aos limites mínimos de capital e fundos de
reserva, às operações a serem realizadas às taxas de juros e á administração
bancária.
• Decreto n. 3.309, de 1864, que fixou normas especiais para regular a falência
dos Bancos;
• Decreto n. 15.728, de 16 de março de 1921, que aprovou o regulamento para
fiscalização dos Bancos e das Casas bancárias;
• Decreto-Lei 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, que criou a Serintendencia da
Moeda e do Crédito, órgão destinado a autorizar e fiscalizar o funcionamento das
instituições de crédito;
• Decreto-Lei 9.28, de 3 de maio de 1946, que revigorou o processo de
liquidação extrajudicial de Bancos e Casas bancárias;
• Decreto-Lei 9.328, de 10 de junho de 1946, que dispôs sobre a
responsabilidade dos diretores de estabelecimento bancários;
• Lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, que dispôs, também, sobre a
responsabilidade dos diretores e gerentes de bancos e casas bancárias;
• Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que reorganizou o sistema bancário
brasileiro, dando-lhes a atual estrutura, razão por que passou ser conhecida como
Lei de Reforma Bancária.
Como principais características, podem-se destacar: a) uma das partes deve ser,
necessariamente, um banco; b) o objetivo do contrato, tipicamente, é a
intermediação de crédito; c) os contratos são sigilosos, salvo se em confronto com
interesses públicos; d) rígida contabilidade; e) complexidade estrutural e busca de
simplificação; f) profissionalidade e comercialidade; g) informalidade; h) contrato de
massa; i) contrato de adesão e formulário; j) interpretação específica.
CONCEITO DE BANCO.
Fran Martins, vai mais além, entendo que os bancos: “são mais que meros
intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de
capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele
necessitarem.
Em síntese, o Banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança
e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais
especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na
atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva na atividade
bancária, para a finalidade do nosso estudo é a atividade comercial.
Resumindo, os bancos acabam por dominar toda a vida cotidiana, seja quando o
público deposita sua poupança ou quando levanta capital. Assim como remunera a
poupança recebida em depósito, cobra juros do capital emprestado, que
consubstancia no que chamamos operações bancárias.
CONTRATOS BANCARIOS.
seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional
bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.
Sérgio Carlos Covello tenta definir tais contratos, partindo de dois critérios
fundamentais:
2) O critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a
intermediação do crédito. Entrementes, reconhece que tais critérios sozinhos são
insuficientes: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários,
como de locação, prestação de serviços, etc; o segundo porque o particular também
pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então,
uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato
bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou
extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito."
Fabio Ulhoa Coelho simplifica dizendo que “contratos bancários são aqueles em
que uma das partes é, necessariamente, um banco”.Entretanto, reconhece que
somente isso não caracteriza a relação obrigacional bancária, acrescentando
que “são bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados com
um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem
praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como
instituição financeira”.
Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles
da Luz (ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre
típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e que
assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias.
A definição que traz Rodrigues Alves da operação bancária, a qual parece acertada,
não exclui do âmbito desta as atividades bancárias secundárias. Enquanto as
atividades principais concernem ao recolhimento e distribuição do capital, as
secundárias aparecem quando o banco age na função que não lhe é típica, ou seja,
que não é a intermediação na circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias
também podem estar presentes os interesses bancários, de modo mediato,
constituindo-se meio para a realização da atividade principal, através da captação de
clientela.
Coelho entende como “aquele negócio em que uma das partes (fiduciante),
proprietário de um bem, aliena-o em confiança para a outra (fiduciário), a qual se
obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses delineadas em
contrato”, destacando, ainda, “a sua natureza instrumental, isto é, a alienação
fiduciária será sempre um negócio-meio a propiciar a realização de um negócio-fim”.
Lembrando-se que, por decisão sumulada pelo STF, não se admite mais no Brasil a
prisão do depositário infiel, e se o bem (móvel) não for encontrado na posse do
fiduciante, a busca e apreensão podem transformar-se, a pedido do fiduciário, em
ação de depósito.
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Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto um imóvel, não é o caso
de busca e apreensão ou ação de depósito, já que os direitos do credor fiduciário se
tornam efetivos através da consolidação, em seu nome, da propriedade do bem,
perante o Registro de Imóveis, uma vez não purgada a mora pelo devedor,
regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).
• Faturização (“factoring”)
c) assumir o risco pelo não-pagamento, por parte do devedor. Tendo como direitos o
de se recusar a aprovar uma fatura apresentada, cobrar as faturas e deduzir sua
remuneração das quantias pagas ao faturizado, conforme acordado.
“As empresas vendedoras de bens costumam apresentar o leasing como mais uma
forma de financiamento, mas o contrato deve ser lido com atenção, pois trata-se de
operação com características próprias.
- renovar o contrato por um novo prazo, tendo como principal o valor residual;
Quanto aos prazos dessa modalidade contratual, destaque-se que para bens com
vida útil até cinco anos, o prazo mínimo de arrendamento é de dois anos, como é o
caso, verbi gratia, dos veículos automotores, enquanto que nos demais casos, id
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est, bens com vida útil acima de cinco anos, é de três anos, como por exemplo nos
casos de imóveis. Existe, também, a modalidade de operação denominada leasing
operacional, na qual o prazo mínimo é de 90 dias.
• Cartão de Crédito
A Lei Complementar nº 105/2001, que versa sobre o sigilo nas operações bancárias,
prevê em seu art. 12,VI, que as administradoras de cartão de crédito, assim como as
demais instituições financeiras devem manter sigilo sobre estes contratos.
Insta ressaltar que, o fornecedor não está obrigado a conceder crédito a seus
consumidores, titulares dos cartões de crédito, não podendo ser acionados para
responder, perante esses, sobre eventuais danos, por exemplo, entretanto, se
credenciados, as instituições emissoras do cartão podem cobrar multas e, inclusive,
rescindir o contrato com aquelas, uma vez previstas tais medidas no instrumento
contratual.
Instrumento de crédito;
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Rígida contabilidade;
Profissionalidade e comercialidade;
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Informalidade;
Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancário contemporâneo tem por características a
padronização, utilização da informática e formalismo. Mas utiliza o termo
"formalismo" no sentido de "fôrmas", pois os contratos bancários são realizados
padronizadamente, sendo contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos
utilizados são "rápidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os
computadores têm realizado ultimamente.
Sigilo;
ato ilícito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco
obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram
explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema
Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18).
Anos atrás o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n°
105, de 10 de janeiro de 2.001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n°
3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo
bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente
a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancário somente era possível
mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate à evasão
fiscal, e é polêmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas
como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do
conteúdo desses direitos, o que será em breve examinado pelo STF.
Contrato de massa;
Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto [29], quanto
maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do empresário
para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se distancia da
engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua atividade em
cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus prepostos, assim se
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Elucida Covello que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível
que passaram a se dar por condições gerais. Na evolução histórica dos bancos, as
condições gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco
suas próprias condições, quando ainda não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com
o tempo, as condições se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-
se os formulários, por dois motivos: experiência de longos anos de trato com a
clientela e desejo de eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações
profissionais entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com
os clientes.
Nos países cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo
engendrante da padronização: a intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos
bancos, chegando, várias vezes, a determinar até a minuta do contrato. São
elementos que caracterizam os formulários, instrumentos da contratação bancária:
identidade formal, predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário,
o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o
banco propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos
os bancos.
Nota Orlando Gomes que a conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois
conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis
modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço característico do contrato de
adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo
da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público."
Nos contratos de adesão ocorre o confronto entre uma parte, mais forte
economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monopólios), que
domina e mantém cativo o mercado, e uma parte fraca, que não tem qualquer
condição de fazer imposições frente a um corpo pré-estabelecido de cláusulas
fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceitá-las ou rejeitá-las em bloco.
Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à parte, que necessita de bens e
serviços para prover e desenvolver sua vida. Não há também que dizer de optar por
outras empresas, quando estas se organizam, no dizer do professor Assis, "[...]
unidas por formas disfarçadas de inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da
tolerância e da inércia do Estado)[...]"
Assim, como nota Arnaldo Rizzardo, coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que
muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de
nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou
rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque
o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou
serviço. Daí afirmar Dornelles da Luz que se, a princípio, não há problema nos
contratos de adesão, úteis e necessários, surgem os conflitos com o abuso de poder
econômico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se
subjuga e vincula frente à falta de alternativas concorrentes.
Em virtude disso tudo é que muitos autores, segundo Orlando Gomes [42], contestam
a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai da expressão
"contratos de adesão", já no início do século afirmava que de contrato tinha apenas
o nome. Não obstante, esclarece Gomes:
Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a corrente a qual
sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como contrato. Para
Paulo Lôbo [44], que está dentre os autores que entendem que a teoria do
negócio jurídico não explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além
do negócio jurídico e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria
mais ampla e que abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico
(algo que se convencionou tratar como uma "evidência" e que impede o indivíduo de fazer o
conhecimento progredir na medida em que sua naturalização impede que os conceitos sejam revistos e
modificados).
E reza o art. 4º, da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Embora isto leve o
juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos
(por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos
costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas
contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os
contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então
direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo.
Interpretação específica;
2. as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes
tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia,
explicarão as ambíguas;
3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver relação com o objeto
principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da
celebração do mesmo contrato;
O professor Orlando Gomes, após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade
das partes à luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do
negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado
no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras:
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De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturação [dos
contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos
comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de
uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a
qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser
interpretadas contra a parte que as ditou."
Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o
princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e
deformações reprimidos. Para tanto a interpretação destes contratos comporta
liberdade não admitida na interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta
que a tendência exagerada para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é
totalmente condenável, sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para
que os contratos de adesão em série atinjam os seus fins.
[...] se aqui o Estado não cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes
através de uma regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em
massa (já por meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que
interessam exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto
autorizados), é imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este
papel, na compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional,
que determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades.
Salientamos por fim que o vigente Código Civil conferiu uma disciplina integrada, de
conotação aglutinada de obrigação como um todo, sem diferenciar a sua
circunstância, possibilitando regência material da parte primeira do Código
Comercial, por ele revogada. Isso implica que a atividade bancária fique sob o
regime de controle estatal, e mais acentuada sobre o Direito Bancário que sobre o
próprio Direito Comercial à influência do Direito Público. Devido às estas
considerações entendemos que as decisões que manifestem intervenções do
Estado nas operações bancárias colocam nossa matéria em discussão sob a égide
do Direito Administrativo.
Entendemos ser imperiosa tal análise, sob pena de, em não a fazendo, não
haver linha de continuidade no estudo do Direito Financeiro; justificamos tal
assertiva. Como podemos afirmar, durante toda esta obra, o jurista não pode
deixar de utilizar a análise sistêmica, observando não só este, mas todo o
conjunto normativo como um grande sistema, interligado e interdependente.
Assim por amor a tal preceito, como poderíamos estudar as normas financeiras
sem que avaliássemos os agentes diretamente afetos a tais mandamentos?
Como não se analisar o sistema financeiro nacional, relegando-o a um segundo
plano, se o próprio legislador diferentemente entendeu, a ponto de inseri-lo na
Constituição Federal de 1988
- Banco Central;
– Banco do Brasil;
– Bancos oficiais federais;
– Bancos regionais e estaduais; e
– Bancos privados nacionais e estrangeiros.
– Bancos de investimentos;
– Caixas Econômicas;
– Companhias de Seguros;
– Sociedades Corretoras e Distribuidoras;
– Banco de Desenvolvimento Econômico Social;
– Associação de Poupança e Empréstimo;
– Companhias de Crédito, Financiamento e Investimento; e
- Bolsas de Valores.
Autoridades Monetárias
Nesse sentido, o Banco Central do Brasil funciona como verdadeiro "banco dos
bancos", na medida em que recebe com exclusividade o depósito compulsório
dos bancos. Tem também o BACEN extraordinária importância na medida em
que financia o Tesouro Nacional, através da colocação de títulos públicos no
mercado. Em síntese, podemos enumerar dentre as principais funções do
Banco Central do Brasil:
Banco do Brasil
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Cabe explicitar uma crítica pessoal às funções do Banco do Brasil. Com efeito,
tal instituição em razão da natureza de suas incumbências termina por invadir
atividades próprias do Banco Central, o que acaba por desvirtuar a real
atividade deste, que não se amolda na concepção clássica de um efetivo banco
central.
Sistema Não-Monetário
Bancos de Investimentos
Por fim, cabe prenotar que tais instituições financeiras apresentam-se sob a
forma de sociedades anônimas, podendo por força da Lei nº 5.710/71 dividir
seu capital social em ações nominativas, nominativas endossáveis,
preferenciais, sem que tenham seus detentores ou titulares direito a voto.
Tais entidades não têm finalidade mercantilista, visam, isto sim, possibilitar aos
seus cooperados o alcance a determinados fins a que se propõem. Como
exemplos temos: as cooperativas de crédito mútuo, de crédito rural etc. Tendo
em vista os interesses envolvidos, quer dos próprios cooperados, quer da
sociedade como um todo, ante a influência que acarretam no mercado interno,
tais cooperativas, assim como todas as demais instituições financeiras, devem
obter autorização expressa do Banco Central para que possam operar
regulamente.
Bolsa de Valores
As bolsas de valores são associações civis sem fins lucrativos que, operando
sob direta supervisão da Comissão de Valores Mobiliários, tem por finalidade
possibilitar o regular funcionamento do mercado de títulos e valores mobiliários.
Cabe ressaltar que o patrimônio das bolsas de valores é composto por títulos
patrimoniais pertencentes às sociedades corretoras membros da CVM.
Dentre as várias funções das bolsas de valores, que por óbvio seguem as
políticas econômicas do Conselho Monetário Nacional, temos:
a) Fundos Mútuos de Renda Fixa, aqueles em que no máximo dez por cento do
valor total das aplicações do Fundo compõe-se por ações não resgatáveis;
b) Fundos Mútuos de Ações, aqueles em que setenta por cento do valor total
das aplicações são constituídos, de forma permanente, por ações não
resgatáveis.
BIBLIOGRAFIA
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Atlas. 2006.
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Atlas. 2005.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. A Responsabilidade Civil Especial dos
Administradores e Controladores de Instituições Financeiras, e a
Responsabilidade de Outras Pessoas a Elas Relacionadas, nos Regimes
Extraordinários do Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais.1993.
WAISBERG, Ivo; FONTES, Marcos Rolim Fernandes (coord.). Contratos
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OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito bancário. Campinas: LZN editora,
2002.