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ESAME DIRITTO PRIVATO.

Diritto pubblico e diritto privato.

Lo studio del diritto positivo implica una demarcazione tra pubblico e privato, in considerazione del fatto che
ciascuno dei due complessi normativi disciplina rispettivamente l’uno interessi che attengono all’organizzazione e al
funzionamento degli organi dello Stato, l’altro interessi che attengono ai rapporti e alle relazioni di vita delle persone
(differenze si colgono anche per il modo in cui operano le sanzioni – iniziativa di parte o no). Ciò non toglie che
l’ordinamento giuridico sia un complesso organico di norme. I due settori sono interdipendenti e complementari.
Non potrebbe ipotizzarsi l’esistenza e l’operatività del diritto privato senza le norme che disciplinano la formazione e
l’attività degli organi di produzione legislativa, i modi in cui si formano le leggi, le regole che disciplinano il
funzionamento della giustizia.

Diritto, morale e regole non giuridiche.

Il diritto condivide con l’etica, l’economia, la religione e la sociologia l’attenzione rivolta a regole diffuse in una
determinata comunità. Il diritto costituisce il mezzo più evoluto di organizzazione sociale, nel senso che lo sviluppo, la
durata, la forza delle aggregazioni sociali dipendono maggiormente dalle norme di diritto che non da quelle morali o
religiose.

Il problema di distinguere tra regole di diversa specie sorge storicamente quando la comunità riconosce al proprio
interno una pluralità di autorità, ciascuna portatrice di uno specifico assetto culturale. Il diritto che previene e
compone conflitti sociali ha anche un contenuto morale perché l’osservanza delle sue regole non sarebbe possibile se
non esistesse un consenso morale di fondo. Si passa dalla morale al diritto quando le questioni circa il mutamento
della norma o la sanzione da comminare in caso di violazione sono tanto rilevanti da non poter essere rimesse
all’iniziativa spontanea e da richiedere uno stabile apparato, una specifica procedura e ulteriori regole di
organizzazione le quali definiscano chi predispone il testo della regola, chi la interpreta, chi la applica, chi la esegue.
Senza etica non vi è diritto, ma la considerazione morale della convivenza richiede la presenza del diritto. Il discorso
giuridico è dunque il discorso morale condotto con particolari procedure e con finalità di regolazione dell’intera
comunità in modo non soltanto persuasivo, ma anche coattivo. Il discorso giuridico è sempre sociale e rivolto alla
comunità, affinché chiunque ne faccia parte possa assumerlo a giustificazione dell’agire; il discorso morale è
individuale con riflessi sociali, affinché ciascuno giustifichi la libertà di un comportamento che altri possono non
condividere o non seguire. Diritto e morale sono complementari. La loro distinzione dipende dal grado di
complessità, oggettività e pubblica controllabilità dei procedimenti con i quali le regole si creano, modificano,
abrogano e applicano e con i quali si definiscono ed eseguono le sanzioni per la loro inosservanza. Vengono meno
altri criteri di distinzione tra diritto e morale, in particolare quelli fondati sul contenuto (non esistono contenuti
intrinsecamente morali o giuridici, es. non rubare) o sulla forma delle regole (l’inattuazione consegue alla mancanza
di convinzione interiore nelle regole morali, irrilevante per quelle giuridiche nelle quali è sufficiente il mero
comportamento conforme, anche se motivato dal timore della sanzione). In realtà la morale non è puro affare di
coscienza, né il diritto è meccanismo formale di ordine idoneo a raccogliere qualsiasi contenuto. Abbandonare i
propri figli è illecito morale e giuridico, senza che sia rilevante l’atteggiamento interiore; le regole morali sull’aborto
richiedono comportamenti, non mere convinzioni interiori. La congruenza tra morale e diritto giustifica il richiamo di
norme morali entro l’ordinamento giuridico: invalidità del contratto per contrarietà al buon costume (1343); assenza
di ripetibilità per prestazione contraria al buon costume quando l’immoralità è bilaterale (2035); al contrario la
conformità ad una regola morale giustifica un’attribuzione patrimoniale (2034).

Norme e comportamento.

Le norme giuridiche sono strumenti con i quali si valuta una condotta. Il linguaggio delle norme è prescrittivo, non
descrittivo: comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti. Es art. 143 c.c. (diritti e doveri dei
coniugi) asserire che il comportamento del marito che non ha contribuito alle spese quotidiane della famiglia è
illecito è un giudizio fondato sulla norma che prescrive l’obbligo reciproco di assistenza e collaborazione
nell’interesse della famiglia. La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme. Mediante le
regole si controlla il comportamento dei membri di una comunità e si garantisce l’aspettativa che ciascuno nutre nei
confronti dei comportamenti futuri degli altri. Le regole di condotta sono quelle che valutano in modo immediato il
comportamento. Vi sono regole che costituiscono condizioni di possibilità di specifici comportamenti, le regole
costitutive. Unirsi in matrimonio, sposarsi, è comportamento che presuppone le regole sulla celebrazione del
matrimonio (106 ss. c.c.). Se quelle regole non esistessero, due persone potrebbero convivere, non sposarsi. Oltre
che guidare comportamenti, le regole disegnano strutture intorno alle quali si intrecciano comportamenti
caratterizzati da una comune finalità. Mediante regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune, si realizza
la divisione e la razionalizzazione dei compiti delle persone che partecipano alla vita della formazione sociale per
perseguire una finalità comune. Associazioni e fondazioni art. 14 ss. (sono regole statutarie quelle di organizzazione);
S.P.A. le competenze dell’assemblea sono disegnate dall’art. 2364; quelle degli amministratori dall’art. 2380 bis;
quelle del collegio sindacale dall’art. 2403 c.c.

Linguaggio giuridico e linguaggio comune.

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune. Esso assegna a determinate parole uno specifico
significato che implica delle conseguenze giuridiche (es. possessore e proprietario; detentore e possessore sono
parole con significati diversi, assegnati dal diritto; un bene non è sempre una cosa e un soggetto non sempre una
persona). Gli esempi riguardano ipotesi di definizioni legislative, poste da regole giuridiche che circoscrivono il
significato giuridico del termine, le sue regole d’uso. Se si prescrive che certe regole si applicano al contratto occorre
qualificare un certo atto come contratto per poterle applicare e la qualificazione dipende dalla corrispondenza
dell’atto alla regola che definisce il contratto (1321). La definizione legislativa vincola il giurista, perché espressa in
una disposizione (da interpretare comunque con altre). Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche;
alcune sono elaborate dalla dottrina (es. negozio).

Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

La disposizione è l’enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Il significato della disposizione è
ricostruito mediante l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma, una proposizione prescrittiva
con la quale si valuta una condotta. Le circostanze previste dalla norma come condizioni per la sua applicabilità
costituiscono la fattispecie astratta della norma. A tale fattispecie la norma collega una conseguenza. Se nel caso
concreto (fattispecie concreta) ricorrono le condizioni previste dalla norma, ad esso si applicano le conseguenze (es.
896). L’articolo è la partizione interna di una legge; esso può contenere più disposizioni, dunque più norme (es. 1418,
comma 2), oppure la disposizione può essere contenuta in più articoli (es. 1418, comma 2, collegamento 1325). Sono
norme sia le regole sia i principi. Se la norma è strumento di valutazione del comportamento, si può valutare il
comportamento sia mediante regole, sia mediante principi. La regola è una norma che richiede un insieme
sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione (es. norma che obbliga a vaccinarsi). Il principio
è norma che impone la massima realizzazione di un valore; sua caratteristica è la non definibilità in astratto delle
fattispecie alle quali è applicabile (art. 32 Cost. “occorre tutelare la salute di ciascuno”); è norma aperta ad una
pluralità di soluzioni perché esiste una pluralità di comportamenti in grado di attuarlo (imponendo vaccinazioni,
esami periodici). Ogni regola è riconducibile ad almeno un principio e ne rappresenta la scelta in ordine alla modalità
di attuazione. Il principio connette una serie di regole tra loro e le unifica nel comune riferimento ad un valore,
assegna alle regole una direzione, un senso.

Regole e sanzioni.

La violazione della regola deve comportare delle conseguenze. Esse sono rappresentate dalle sanzioni, che sono lo
strumento per garantire la realizzazione delle regole. Le sanzioni possono essere distinte in positive e negative. La
sanzione negativa è una conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione (es. risarcimento danno;
esecuzione in forma specifica; clausola penale 1382). Sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli (benefici) per
l’agente, derivanti dall’osservazione di alcune regole (es. leggi di incentivazione; investimenti industriali in zone
determinate consentono trattamenti fiscali di favore). Le regole sono ordinariamente coercibili. La coercibilità, però,
è carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di singole regole. Esistono, infatti, regole non coattive,
sia nel campo dei rapporti patrimoniali (obbligazione naturale 2034), sia, soprattutto dei rapporti non patrimoniali
(es. dovere fedeltà tra i coniugi 143, comma 2; 315 dovere di rispettare i genitori). Giuridicità non significa soltanto
potere di punire mediante la privazione della libertà o del patrimonio. Il diritto ha molti modi di intervenire, ognuno
dei quali adeguato ai valori che la regola assume a parametro delle proprie valutazioni. Dalla varietà delle
conseguenze con le quali il diritto positivo (ovvero posto da fonti predeterminate e riconoscibili) assicura il rispetto
delle proprie regole, si comprende che esso assolve ad una duplice funzione: conservare le situazioni presenti nella
società, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; trasformare, sotto la spinta di interessi
alternativi, l’esistente, modificando la realtà.

Principi e clausole generali.

Taluni chiamano principio ogni norma di particolare importanza, dalla quale emerge il senso complessivo di un
ambito della vita e del diritto (es. nullum crimen sine legge; regola sull’irretroattività della legge penale e sul divieto
di applicazione analogica) Talvolta si chiama principio la costante di una pluralità di norme (principio di libertà delle
forme). I principi si ripartiscono in generali, tecnici e assoluti. Quelli generali esprimono i principi fondamentali della
comunità. Quelli tecnici (economia degli atti, variabilità della struttura) rappresentano la costruzione concettuale di
esigenze dettate dall’opportunità pratica o dalla politica legislativa e la loro configurazione deve essere giustificata
nell’ambito di principi generali. Il principio tecnico riesce a spiegare (a differenza della regolarità) le norme che
comprende e consente anche di formulare giudizi in fattispecie per le quali manca una regola espressa. I principi
possono essere formulati legislativamente o enucleati dall’interprete dal complesso dell’ordinamento dato. I principi
“inespressi”, privi dunque di qualsiasi formulazione legislativa, sono per A. FALZEA ( I principi generali del diritto, in
Riv. dir. civ., 1991, I, p. 457) le direttive ricavabili induttivamente dalle norme ordinarie, dell’intero sistema o di sue
parti omogenee, che sorreggono razionalmente dall’interno la totalità sistematica dell’ordinamento giuridico e dei
suoi sottosistemi. Ritenere il principio “inespresso” non ha, per altro, grande rilievo, per lo meno per una parte della
dottrina (S. BARTOLE, Principi del diritto (dir. Cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, p. 498 e 516, che condivide la
tesi del Crisafulli), per la quale si addiviene all’individuazione dei principi inespressi attraverso un procedimento di
astrazione, attento a rilevare le molteplici implicazioni che intercorrono tra più norme e a coglierne le potenzialità
normative. Secondo tale impostazione, non può ravvisarsi alcuna differenza nel procedimento utilizzato
dall’interprete che si trovi di fronte ad una formulazione legislativa di un principio, poiché anche in tal caso egli sarà
tenuto a verificare la riconducibilità del principio ad una serie di altre disposizioni; di conseguenza l’impegno
dell’interprete sarebbe quantitativamente, ma non qualitativamente, diverso. Secondo altra dottrina (F. MODUGNO,
Principi generali dell’ordinamento, in Enc.giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, p. 3) i principi espressi si distinguerebbero
da quelli inespressi in ragione della possibilità per i primi di essere individuati movendo da un singolo enunciato
normativo, mentre per i secondi occorrerebbe muovere da più enunciati normativi o dal complesso
dell’ordinamento. Entrambi sarebbero connotati, in ogni modo, dalla natura implicita o inespressa, in quanto dotati
di contenuto deontologico ed assiologico eccedente la loro possibile formulazione, sia essa dichiarata in disposizioni
normative, sia essa dichiarata dall’interprete. La tesi, nella originaria formulazione, implica la negazione della natura
normativa dei principi (E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1971, p. 310 ss., per il quale
le singole norme non rispecchiano, se non in parte, i principi generali ai quali si informano, il che esclude
l’equivalenza o convertibilità di norme e principi.). Secondo successivi sviluppi, l’esistenza di contenuto assiologico
eccedente nei principi generali, sarebbe invece compatibile con la natura normativa o, per meglio dire,
normogenetica di essi (F. MODUGNO, Principi generali dell’ordinamento, cit, p. 3 s., per il quale, se per norma si
intende qualsiasi valutazione o qualificazione rilevante nell’ambito dell’ordinamento, non può negarsi ai principi il
valore di norme. Precisamente essi sarebbero fonti di norme, avendo la capacità di essere adattati alla qualificazione
di casi imprevisti. L’eccedenza di contenuto assiologico dei principi generali si manifesterebbe nella capacità
produttiva di tutte le norme che da essi discendono e che “quindi in esso non s’identificano e non si esauriscono”. Il
rapporto tra valori e principi dell’ordinamento, nel più ampio quadro dei rapporti tra le categorie generali del diritto
privato, è posto in luce da G. OPPO, Sui principi generali del diritto privato, in Principi e problemi del diritto privato,
Scritti giuridici IV, Milano, 2000, p. 3 s., per il quale i valori sono le idealità civili cui si ispira l’ordine giuridico, mentre i
principi ne rappresentano l’assunzione in forma precettiva. A tali categorie se ne aggiungono altre due: le clausole
generali, che rappresentano l’enucleazione dai principi di criteri di condotta e gli standard valutativi, che indicano la
misura sociale dell’applicazione di quei criteri. Tra tali categorie esiste, per l’A., un nesso funzionale, un ordine
gerarchico “nel senso del presiedere dell’una all’altra o alle altre e della strumentalità dell’una rispetto all’altra”.
Secondo Oppo non tutti i principi generali dovrebbero necessariamente essere estratti dal complesso
dell’ordinamento “dato”, poiché vi sarebbero principi logicamente e giuridicamente sovraordinati a quelli ricavabili
per astrazione, quali quelli costituzionali, che svolgono una funzione non solo interpretativa e integrativa, ma in
primo luogo direttiva e correttiva.

Dai principi si distinguono le clausole generali (1343, 2035, 1337; ordine pubblico, buon costume, buona fede). Le
clausole generali sono frammenti di disposizioni legislative caratterizzate da un particolare grado di vaghezza. Le
clausole generali realizzano diverse funzioni. In primo luogo una funzione di recezione: esse rinviano a norme sociali
che, pur non divenendo giuridiche, possono trovare applicazione ad opera di un giudice (si richiamano norme sociali
per integrare lacune dell’ordinamento). In assenza di norme sociali stabilizzate, le clausole generali tendono a
realizzare una funzione di trasformazione. Il giudice applicandole non recepirà una norma sociale, ma i valori sociali
(le rappresentazioni collettive di valore). Il giudice formulerà delle valutazioni che egli considera conformi a quelle
socialmente dovute. Secondo alcuni le clausole generali assolverebbero ad una funzione di delegazione, pertanto
consentirebbero al giudice di compiere scelte economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici
dell’ordinamento vigente. In un ordinamento costituzionale, con una propria gerarchia delle fonti, fondato sui
principi costituzionali, la vaghezza del riferimento contenuto nelle clausole generali deve essere superata con il rinvio
al complesso dei principi che fondano l’ordinamento. In questa prospettiva le clausole generali sono strumento di
concretizzazione di principi superiori. Chiedersi se un comportamento sia lesivo di buona fede o correttezza, ad
esempio, significa sviluppare aspetti impliciti nella normativa (eguaglianza, proporzione tra le prestazioni, reciprocità
degli scambi, fiducia) e sintetizzarli nell’elaborazione della regola del caso concreto. Ogni clausola seleziona un tipo di
concorso di principi.

Classificazione delle norme: norme speciali, eccezionali, inderogabili.

Nell’interpretazione del testo della disposizione si pone un duplice problema: se la regola sia congruente con il
principio; se essa ne sia l’unica modalità di attuazione. Sono norme eccezionali le regole non riconducibili in via
immediata al principio e che ne costituiscono una deviazione, giustificata in quella particolare fattispecie dalla
priorità di altre valutazioni. Le norme eccezionali non sono applicabili per analogia (14 disp. Prel.). Nella norma
eccezionale il principio corrispondente incontra l’esigenza di altri principi che in quell’ipotesi richiedono di prevalere
o, semplicemente, è dettata per fattispecie atipiche, nelle quali il principio corrispondente deve essere attuato
mediante regole altrettanto atipiche. Un esempio di eccezionalità per concorso atipico di principi ricorre ove una
regola vieti di vendere energia elettrica ad un paese con il quale è in atto una crisi diplomatica. La regola devia dal
principio della libertà degli scambi, che cede in favore del principio della pace nelle relazioni internazionali (è regola
eccezionale non estensibile all’ipotesi di vendita di medicinali). Un esempio di eccezionalità per attuazione atipica del
principio è rappresentata dalla regola che consente di uscire dal finestrino dell’autobus in caso di incendio (in
quell’ipotesi il diritto alla salute si realizza in maniera atipica). L’eccezionalità dipende dal sistema nel quale la norma
è inserita (es. 833). Diversa dalla norma eccezionale è la norma speciale, che è dettata per materie particolari
all’interno di un tipo più generale (es. trasporto via mare disciplinato dal cod. nav.). La regola speciale può essere
applicata per analogia. La norma si definisce inderogabile quando è l’unica modalità di attuazione del corrispondente
principio. Non è possibile che le parti la disapplichino per applicare una diversa regola dalle stesse elaborata (come
per le norme derogabili es. 1477 consegna della cosa nella vendita). Se è violata, il soggetto interessato può adire il
giudice al fine dell’applicazione delle sanzioni. La norma inderogabile è imperativa se il principio ad essa riferibile si
attua mediante il controllo immediato sull’attività di autoregolamentazione dei privati incidendo sul potere di dare
vita a fattispecie (che non abbiano i requisiti richiesti dalla legge) o sul potere di predisporne la disciplina (inserendo
clausole contrarie; es. 1746, comma 1, 1749, comma 5) La violazione di norme imperative provoca la nullità dell’atto
se la legge non dispone diversamente (1418). Anche la qualificazione dell’inderogabilità è il risultato di una
complessa attività di interpretazione che deve tenere conto degli interessi e dei valori tutelati dalla disposizione,
dell’intensità della sua rilevanza e delle garanzie richieste affinché sia concesso ai soggetti il potere di stabilire da sé
regole applicabili alle loro vicende. Tra l’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stadi di inderogabilità
diversa. L’esperienza legislativa conosce l’inderogabilità in pejus, es. 2109 c.c. giorno di riposo settimanale
lavoratore. L’inderogabilità può essere condizionata anche dal modo di conclusione del contratto (2113 rinunzie e
transazioni lavoratore). Talvolta la norma è derogabile se un contraente è assistito da organizzazioni sindacali (es.
contratti agrari art. 45 l. 3 maggio 1982 n. 203); o ancora, la sua derogabilità presuppone un accordo collettivo (es. l.
431/98, art. 5 – contratti di locazione di natura transitoria).

Concorso di regole e bilanciamento dei principi.

La differenza nell’applicazione di regole e principi si fa palese nelle ipotesi di conflitto. Quando due o più regole sono
applicabili alla medesima fattispecie si ha concorso di regole. Ad esempio se il debitore non paga quanto deve è
tenuto al risarcimento dei danni a norma dell’art. 1218 c.c.; l’entità del risarcimento è ridotta se il creditore ha
concorso a cagionare il danno (1227). Tra le due regole non vi è incompatibilità; l’una presuppone l’applicazione
dell’altra. Se l’applicazione di regole concorrenti genera una contraddizione vi è conflitto di regole. Per risolvere il
conflitto di regole esistono tre criteri: gerarchico, di specialità e cronologico. I tre criteri possono a loro volta
confliggere ( es. regola successiva gerarchicamente inferiore a quella precedente; regola speciale precedente a quella
generale; regola gerarchicamente superiore incompatibile con regola speciale inferiore). Il criterio gerarchico prevale
su quello di specialità; il criterio cronologico cede di fronte agli altri due. Nell’ambito dei principi non vi è
propriamente conflitto, ma sempre concorso. I principi concorrenti in una concreta fattispecie sono tutti applicabili e
ricevono una differente soddisfazione. I principi sono ponderati, sì che una parte della dottrina discorre di necessario
bilanciamento di principi. La diffusione di una notizia da parte di un giornale implica una pluralità di principi: libertà di
manifestazione del pensiero (21 cost); libertà di impresa (41 cost.); protezione e sviluppo della persona della quale la
notizia si occupa (2 cost.), diritto ad essere informati dei destinatari (2, 3, 21 cost). Bilanciare i principi significa
individuare le rispettive relazioni di preferenza e di compatibilità ed individuare la norma applicabile. Il criterio di
bilanciamento si dice è la “ragionevolezza”, che è criterio di giudizio di una norma particolare ricavata da norme
generali. Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria, non
contrastante con la giustizia; il controllo concerne sia il rapporto tra il fine perseguito dalla regola e i mezzi adoperati
sia la congruenza tra il fine della regola e i valori che i principi applicabili tutelano. La ragionevolezza concretizza una
preferenza, è un criterio di giudizio sulla regola da applicare. Giudicare “ragionevole” una regola postula che vi sia un
criterio di preferenza altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice.
Nel nostro ordinamento costituzionale è espressa la prevalenza dei valori personali su quelli patrimoniali. Di questo
occorre tenere conto. Si può dire che il fondamento stesso della ragionevolezza sia il valore della persona: la
normativa del caso concreto, individuata mediante l’operazione di bilanciamento dei principi concorrenti, sarà
ragionevole se attua il valore della persona.

Sistema, gerarchia.

Ogni norma è applicabile alle fattispecie concrete che rientrano nel suo ambito di valutazione. Ciò vale anche per i
principi, che possono essere applicati direttamente (senza la mediazione di una regola) quando nell’ordinamento
giuridico manchino regole esplicite corrispondenti. Tuttavia è frequente che le regole e i principi applicabili siano una
pluralità da comporre sistematicamente. Il significato delle regole e dei principi, da ricostruire ai fini della loro
applicazione, deriva dalle reciproche connessioni. Il diritto è sistema giuridico, l’insieme delle relazioni ordinate tra
principi e regole, dei nessi che definiscono gerarchie, generi e specie, tipi e sottotipi, criteri di composizione di
conflitti tra principi e regole. Il sistema è aperto: non è un ordine immutabile di valutazioni, ma l’ordine che risulta
dalla continua produzione legislativa, dalle interpretazioni e applicazione del diritto vigente, dal proporsi di problemi
nuovi . Il sistema si realizza nell’individuare i collegamenti tra le normative di settore e nel razionalizzarle mediante
l’utilizzazione di concetti e la formulazione di principi. E’ compito che la dottrina non può lasciare alla prassi che
tende ad identificare il sistema in una mera rassegna delle sentenze emesse dai tribunali.

Giurisprudenza come scienza sociale.

La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole. Essa è affidata alla giurisprudenza, la
scienza del diritto, che è scienza sociale sensibile alle modificazioni della realtà. Regole e principi, interdipendenti e
coessenziali, configurano un insieme unitario e gerarchicamente disposto, che può essere definito, per la sua
funzione ordinatrice, ordinamento giuridico e per la sua natura di componente della struttura sociale, realtà
normativa. Ogni modificazione della realtà sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto
poiché incide sulla realtà normativa. Il diritto non è immodificabile, eterno, astorico.
LE FONTI. ARGOMENTO 1.
Definizione.

Sono fonti del diritto gli atti e i fatti che l’ordinamento considera idonei a creare, modificare o estinguere norme
giuridiche. Dall’interpretazione della fonte si trae la norma giuridica. Le fonti sono individuate da altre norme, le
norme sulla produzione giuridica.

Identificazione delle fonti e caratteri delle norme giuridiche.

Per identificare le fonti si ricorre a criteri formali e, in mancanza, sostanziali. Sono criteri formali la denominazione
ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione. Gli atti del governo sono approvati con d.P.R.

Per distinguere tra le fonti primarie e quelle secondarie occorre verificare il procedimento di formazione (d.lgs. se c’è
legge parlamentare di delega ex art. 76; d.l. se ci sono circostanze straordinarie di necessità e di urgenza e si presenta
il giorno stesso alle Camere per la sua conversione in legge art. 77).

Per i regolamenti si richiede l’indicazione della denominazione e del parere del Consiglio di Stato. In mancanza di
criteri formali si ricorre a criteri sostanziali. Tradizionalmente si segnala che le norme sono generali (perché il
comando giuridico si rivolge ad una collettività indeterminata) ed astratte (perché la regola si applica ad una classe di
fattispecie). Ci sono però norme individuali (che conferiscono privilegi); norme generali ma non astratte (che
istituiscono una organizzazione); norme astratte ma non generali (es. che disciplinano le funzioni del Presidente della
Repubblica). Ci sono leggi provvedimento che dispongono per specifiche situazioni. L’assenza di generalità ed
astrattezza pone non un problema di identificazione della legge, ma di validità (se introduttiva di disparità di
trattamento è giustificabile solo se attua l’uguaglianza sostanziale). I criteri della generalità e dell’astrattezza sono
utili a livello di fonti secondarie per distinguere i regolamenti governativi (fonti normative) dai provvedimenti (atti
amministrativi).

Articolazione delle fonti.

La dove si dà spazio ad un pluralismo di entità decentrate che godono di una sfera di autonomia riconosciuta o
istituita dal potere statale sovrano, si produce un pluralismo di fonti.

L’indicazione emergente dall’art. 1 disp. prel. c.c. è insufficiente

La gerarchia delle fonti è la seguente:

1. Costituzione e leggi costituzionali;

2. fonti internazionali e fonti del diritto dell’U.e;

3. fonti primarie (leggi ordinarie statali, d.l., d.lgs., leggi regionali);

4. fonti secondarie (regolamenti amministrativi);

5. fonti terziarie (consuetudine, secondo alcuni regolamenti di condominio, statuti associazioni, ecc.).

Le fonti sono ordinate (dalla Costituzione) secondo i criteri della gerarchia e della competenza. La gerarchia indica la
forza attiva (capacità di creare, modificare o estinguere norme) e la forza passiva (capacità di resistere
all’abrogazione) della fonte, collocandola in una scala gerarchica ove il livello inferiore cede rispetto alla forza di ogni
livello superiore. La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche
(es. regolamenti parlamentari). A volte la competenza si divide secondo il tipo di normazione (formulazione di
principi o di regole): così nella ripartizione di competenze tra stato e regioni (117 cost.).

Il criterio gerarchico.

La Costituzione è rigida: non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento. Le fonti primarie, poiché sono
subordinate alla Costituzione, devono avere un fondamento costituzionale (es. 76 e 77). Il sistema delle fonti è chiuso
a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un’altra fonte primaria. La legge ordinaria può invece istituire
una fonte di rango secondario (es. la l. 400/88 istituisce i regolamenti governativi).

Il criterio della competenza. La ripartizione di competenze tra Stato e Regioni è disposta dall’art. 117 cost.
L’ordinamento civile (ovvero il diritto privato) è materia di competenza esclusiva statale (117, 2, l); si discorre,
tuttavia, dell’ammissibilità di un “diritto privato regionale”. La Corte costituzionale ha affermato che la legislazione
regionale non può riguardare materie di diritto privato dirette a salvaguardare l’unità e l’uguaglianza. L’uguaglianza
non è però esclusa da discipline differenziate in ambiti territoriali. La compatibilità con l’“ordinamento civile”,
dunque la giustificazione di regole diverse di diritto privato, si registra ove la disparità di trattamento introdotta dalla
legge regionale sia ragionevole.

E’ intrinsecamente ragionevole se ricorrono due condizioni: l’adattamento deve essere connesso con la materia di
competenza regionale; l’adattamento deve essere in sé congruo ed adeguato (deve avere uno scopo apprezzabile;
tale scopo è perseguito con mezzi coerenti e non eccedenti). Una norma di diritto privato regionale intrinsecamente
ragionevole può non esserlo per esigenze di uniformità territoriale del diritto privato. Ci si deve chiedere se essa
rompa in modo troppo profondo, in misura troppo ampia o in una zona troppo sensibile. Occorre orientarsi secondo
alcuni parametri: ad es. la materia (diritto privato delle persone e della famiglia presenta resistenza più ampia del
diritto privato patrimoniale; principi e discipline di dettaglio).

FATTO ED EFFETTO GIURIDICO. ARGOMENTO 2.

Fatto, effetto, situazione soggettiva, rapporto.

Il fatto è l’evento o lo stato valutato dalla norma. L’effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto. Gli effetti
sono di tre specie: costitutivi, modificativi, estintivi. La situazione soggettiva è ciò che si costituisce, modifica o
estingue. Il fatto è ciò che ha per effetto la costituzione, modificazione o estinzione di una situazione giuridica
soggettiva. Il rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni giuridiche correlate. La norma giuridica è strumento
di valutazione del comportamento umano. E’ la norma che decide se un comportamento possa essere preteso o
debba essere dovuto. La situazione del soggetto rispetto alla norma è di potere (situazione attiva) o di dovere
(situazione passiva). Il soggetto che può o deve agire è titolare della situazione soggettiva.
La situazione soggettiva è il concetto che consente di qualificare una somma di comportamenti umani come dovuti o
permessi. Poiché il comportamento umano è sempre relazionale, il concetto di situazione giuridica è inseparabile da
quello di rapporto giuridico (potere/dovere). La situazione soggettiva è categoria generale di cui fanno parte: diritto
sogg., dir. potestativo, potestà, obbligo, interesse legittimo. Dire che un soggetto è titolare del diritto di proprietà di
un immobile significa consentire la qualificazione dei comportamenti che hanno ad oggetto quell’immobile. Si può
affermare che alcuni comportamenti del titolare costituiscono esercizio della situazione (passeggiare, ecc.) e sono
permessi e che altri comportamenti del proprietario o di terzi (lanciare sassi) sono vietati. E’ difficile che il fatto sia
disciplinato da una sola norma. La disciplina del fatto si desume da tutte le regole e i principi rilevanti nel
procedimento di valutazione: gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite,
modificate o estinte.

Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico.

Il fatto, nel suo verificarsi, attua quanto è stato previsto dalla legge (fattispecie concreta come attuazione della
fattispecie astratta); l’ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina.

Rilevante è il fatto valutato da norme giuridiche. Efficace è il fatto cui siano collegabili effetti giuridici, cioè la nascita,
la modificazione o l’estinzione di situazioni giuridiche. Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante. Il fatto
rilevante non è efficace quando è necessario che si realizzi un ulteriore evento affinché possa prodursi l’effetto di
costituzione, modificazione o estinzione di situazioni soggettive (es. contratto sottoposto a condizione sospensiva). Il
fatto rilevante può essere dotato di efficacia preliminare (se non è attuale l’interesse al trasferimento, è attuale
l’interesse a proteggere l’aspettativa del trasferimento). Il fatto rilevante può anche non essere preordinato
all’efficacia, quando è caratterizzato per essere esercizio di situazioni preesistenti (passeggiare sul proprio fondo). Lo
stesso fatto può essere giuridicamente rilevante a più fini e avere una diversa qualificazione secondo che rientri in
uno o in altro assetto di interessi (es. gravidanza: manifestazione libertà personale; per tutela salute aborto; effetti
sui rapporti di lavoro (permessi); il nascituro può essere designato erede, per cui l’amministrazione dell’eredità
spetta al padre).

Fatto, atto, negozio.

I fatti giuridici si distinguono in naturali (es. tempesta) e umani.

I fatti umani sono detti atti giuridici e si distinguono in atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici. Negli atti
giuridici in senso stretto conta la volontà e la consapevolezza dell’atto, non l’intenzione di produrre effetti giuridici;
gli effetti sono preordinati dalla legge e non rileva se l’autore ne sia consapevole (es. richiesta scritta di pagamento al
debitore 1219: gli effetti, ovvero gli interessi di mora, il risarcimento dei danni, sono indipendenti dalla volontà
dell’autore). Nei negozi giuridici la volontà è assunta dall’ordinamento in quanto rivolta alla produzione di
determinati effetti. Nella categoria sono annoverati: contratto, testamento, matrimonio, l’atto costitutivo di società.
Gli atti in senso stretto sono soltanto quelli tipici. I negozi giuridici possono essere atipici.

Dichiarazione e comportamento concludente.

I fatti umani nono manifestati mediante comportamenti dichiarativi e comportamenti concludenti. La dichiarazione
può essere di scienza o di volontà. Nelle dichiarazioni di scienza l’autore comunica ciò di cui è a conoscenza
(testimonianze, perizie, registrazioni nei libri contabili). Non è né atto, né negozio giuridico. Nelle dichiarazioni di
volontà l’autore comunica una volontà fonte di effetti giuridici. Il comportamento comunicativo non deve per forza
essere verbale. Anche il silenzio, per le particolari circostanze alle quali si accompagna, può avere il valore di
dichiarazione. Si ha comportamento concludente quando la volontà si desume da un comportamento, per un nesso
di consequenzialità logica (distruzione testamento, convalida tacita).

Struttura e funzione del fatto giuridico. Nel fatto occorre distinguere un profilo strutturale (com’è?) da uno
funzionale (a cosa serve?). Sotto il profilo strutturale il fatto si distingue in istantaneo, continuativo e periodico
(stipulazione contratto, svolgimento assemblea società, pagamento canoni di locazione). La struttura può essere
unilaterale o plurilaterale in ragione del numero di parti necessarie per formare un atto idoneo alla produzione di
certi effetti.

La funzione del fatto è rappresentata dalla sintesi complessiva degli interessi sui quali il fatto incide. Ogni fatto
umano volontario ha una funzione, o predeterminata dall’ordinamento in schemi tipici, o modellata dall’iniziativa dei
soggetti. Non basta qualificare un fatto come produttivo, modificativo o estintivo di effetti: occorre comprendere la
ragione giustificatrice della costituzione, modificazione o estinzione. La funzione è la sintesi degli effetti essenziali del
fatto. La funzione incide sulla struttura, in astratto variabile.

L’effetto giuridico.

Gli effetti si distinguono in costitutivi, modificativi o estintivi (di rapporti giuridici). Gli effetti di accertamento sono
attribuiti al negozio con il quale le parti fissano i termini di un rapporto del quale sono titolari, rimuovendo
l’incertezza circa la sua esatta configurazione. L’efficacia dichiarativa non innova le situazioni preesistenti, ma ne
rappresenta uno svolgimento interno, sì che le stesse sono rafforzate (1988 riconoscimento del debito), specificate
(ordini del datore di lavoro) o affievolite (ipoteca, che limita il diritto di proprietà). Efficacia preclusiva è quella
propria di fatti che privano di rilevanza altri fatti nell’ipotesi di conflitto tra più fatti (usucapione in conflitto con
acquisto a titolo derivativo.

L’effetto regolamentare è un effetto modificativo. I negozi regolamentari mutano la disciplina di situazioni costituite.
L’effetto normativo è la determinazione del regolamento di un rapporto futuro.

L’effetto c.d. eliminativo è un effetto estintivo retroattivo (es. revoca stipulazione a favore di terzo 1411, 2). L’effetto
impeditivo è proprio di quei fatti che impediscono a priori la produzione di certi effetti (es. revoca proposta).

Funzione come sintesi degli effetti essenziali.

La funzione del fatto costituisce il significato giuridico del fatto. Il procedimento che dalla determinazione della
funzione conduce all’individuazione della disciplina prende il nome di qualificazione. Ai fini della qualificazione
occorre guardare agli effetti diretti (es la rinuncia al diritto di proprietà di un immobile ha come effetto riflesso, non
diretto, l’acquisto dello Stato ex 827) ed essenziali. Sono essenziali gli effetti senza i quali il significato giuridico del
fatto non si tradurrebbe in situazioni soggettive congruenti. Sono quelli che determinano la funzione pratico –
giuridica di quel fatto. Gli effetti possono essere immediati e differiti (per volontà delle parti, es termine iniziale, o per
legge, vendita di cosa futura). Nella seconda ipotesi possono essere ascritti al fatto effetti giuridici preliminari.

SITUAZIONE SOGGETTIVA E RAPPORTO GIURIDICO. ARGOMENTO 3.

Le situazioni soggettive vanno considerate sotto diversi profili:

1. ogni situazione è effetto di un fatto;


2. l’interesse è il fondamento giustificativo della situazione;
3. la situazione rappresenta l’individualizzazione della norma (profilo normativo);
4. la situazione è concetto di durata (profilo dinamico);
5. nel momento dell’esercizio l’interesse si traduce in comportamento, attività.
Situazioni e rapporto giuridico: critica alla costruzione del rapporto come relazione tra soggetti. Critica alla figura del
rapporto giuridico unisoggettivo: v. promessa al pubblico (1989), accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario
(490).

Dal punto di vista funzionale il rapporto giuridico è regolamento d’interessi e si configura come l’ordinamento del
caso concreto.

Analisi delle situazioni soggettive

Diritto soggettivo come potere della volontà di agire per la soddisfazione di un proprio interesse tutelato dalla legge.
La parte del mondo su cui si esercita il potere è l’oggetto del diritto (diritti reali e di credito; diritti assoluti e relativi).

La situazione soggettiva esiste se c’è un interesse protetto: il tipo di interesse e l’intensità della protezione
determinano il tipo di situazione soggettiva. (interesse a conservare e a conseguire /diritti reali e di credito;
patrimoniale e non; individuale, collettivo, diffuso).

Situazioni passive: obbligazione (1174) e obbligo; soggezione; onere (comportamento che si deve tenere
nell’interesse proprio, es. onere di trascrizione 2643); interesse legittimo (potere di controllo sull’esercizio della
potestà).

Situazioni attive: diritto soggettivo; diritto potestativo (potere di dar luogo alla produzione di effetti nella sfera
giuridica altrui senza il consenso del titolare, es. 1051); potestà (potere-dovere di agire per la cura di un interesse
altrui; es. 316 responsabilità genitoriale, 357 tutela, curatela fallimentare); aspettativa di diritto (situazione
strumentale per l’acquisto di altra situazione); status (posizione dell’individuo in una comunità organizzata fondata
su una comunione di vita (non su un contratto; es. status personae, familiare, civitatis). Dubbia configurabilità
dell’interesse diffuso in termini di situazione giuridica soggettiva.

Titolarità.

Nella ricostruzione del Prof. Perlingieri, il soggetto non è elemento essenziale della situazione soggettiva. La titolarità
è il legame tra soggetto e situazione (giustificabilità delle ipotesi normative di situazioni senza soggetto, es. 784
donazione a favore di nascituri).

La titolarità può essere attuale o potenziale (esistenza titolo idoneo acquisto definitivo). La titolarità può essere
occasionale o istituzionale (es. di titolarità istituzionale nei contratti intuitus personae, 1722, n. 4 estinzione mandato
per morte).

DINAMICA DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE.

Possibilità di distinguere Esistenza (c’è fatto con efficacia costitutiva), Titolarità ed Esercizio delle situazioni
soggettive.

Dinamica delle situazioni soggettive: libertà (possibilità di scegliere tra almeno due azioni senza che si verifichi un
mutamento nei rapporti giuridici esistenti) e potere di disposizione.

Il profilo dell’esercizio è studiato nelle situazioni attive, in particolare reali. Si distinguono: potere di godimento e
potere di disposizione.

Il potere di godimento consiste nella possibilità per il titolare di trarre dal bene oggetto della situazione le utilità
coerenti con la funzione della situazione (passeggiare per il proprio fondo; iscrivere credito a bilancio per avere
valutazione positiva del merito creditizio). La facoltà di godimento coincide con la libertà (non si producono vicende
ulteriori).

Il potere di disposizione è il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa o estintiva di un rapporto
giuridico (alienazione, costituzione diritto reale limitato, costituzione diritto personale di godimento – locazione). Può
riguardare situazioni reali e di credito, patrimoniali e non. Può produrre effetti favorevoli o sfavorevoli nei confronti
di altri soggetti (es. titolare soggezione). E’ presente anche nelle situazioni passive (es. rinuncia prescrizione).

Il potere di controllo è presente quando la situazione fa parte di un rapporto complesso quale quello associativo (es.
potere di controllo collegio sindacale). Il potere di controllo non è tipico dei soli enti, ma concerne le situazioni
soggettive nelle quali l’interesse del titolare dipende dalla cooperazione altrui (es. il creditore può controllare
integrità del patrimonio, come nella disciplina delle azioni surrogatoria e revocatoria), ovvero quando sia affidato alla
gestione altrui (es. 1713 sull’obbligo di rendiconto del mandatario).

Il potere di controllo può essere affidato a soggetti esterni (es. 384 potere del giudice tutelare sul tutore), anche dal
titolare (in questo caso mediante un atto di disposizione che costituisce un’autonoma situazione soggettiva di cui è
titolare un terzo).

Potere di disposizione e legittimazione.

La legittimazione all’esercizio di situazioni soggettive altrui può avere fonte negoziale (es. procura) o fonte legale (es.
2028 gestione di affari altrui). Quando il potere di disposizione spetta ad un altro soggetto costituisce una situazione
soggettiva autonoma assimilabile alla potestà.
Per legittimazione all’esercizio della situazione si intende la legittimazione a compiere il negozio quale atto di
disposizione della situazione. Se manca, non si produce la vicenda dispositiva (es. atto concluso dal falsus procurator,
1398).

Abuso ed eccesso della situazione soggettiva.

Si ha abuso della situazione giuridica soggettiva nell’ipotesi di esercizio disfunzionale della medesima (il titolare della
situazione o il soggetto legittimato esercitano poteri inclusi nella situazione, ma l’esercizio non è conforme al profilo
funzionale della stessa e/o ai principi dell’ordinamento, es. 833-atti emulativi, 1394 e 1395-contratto con sè stesso,
1438-minaccia di far valere un diritto).

Si ha eccesso della situazione giuridica soggettiva nelle ipotesi in cui il titolare della situazione o il soggetto
legittimato esercitano poteri non inclusi nella situazione (es. vendita del bene da parte dell’usufruttuario, 1015;
rappresentanza senza potere, 1398).

Collegamento tra rapporti.

Il rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici possono essere tra loro
collegati. Costituiscono esempi di collegamento tra rapporti giuridici:

 il collegamento di accessorietà (es. rapporti di garanzia, 1939-validità fideiussione);


 il collegamento di integrazione (es. rapporti nei quali si affiancano prestazioni accessorie, es. 1580-
risoluzione della locazione se le cose sono pericolose per la salute);
 il collegamento di solidarietà (es. 1292-obbligazioni solidali);
 il collegamento per funzione (es. nei rapporti corrispettivi e con comunione di scopo).

Scambio e circolazione.

Il diritto regolamenta la circolazione delle situazioni soggettive, per contemperare l’interesse delle parti dello
scambio con quello dei terzi.

Si scambia senza garanzia giuridica dello scambio (es. donazione con la speranza di un futuro scambio). Si
scambia con garanzia giuridica dello scambio (es. contratti a prestazioni corrispettive.

Lo scambio può avvenire mediante contratto, ad efficacia reale od obbligatoria (es. contratto preliminare).

Il trasferimento è definito anche successione (anche nel rapporto obbligatorio, es. cessione del credito,
delegazione di debito liberatoria, ecc.); la successione può avvenire a titolo particolare o a titolo universale (es.
2558-trasferimento d’azienda), sia inter vivos che mortis causa.

Si distingue dal trasferimento della situazione soggettiva l’acquisto a titolo originario (la situazione non si
costituisce autonomamente nella titolarità dell’acquirente, es. 923-occupazione res nullius; l’acquisto è
derivativo-costitutivo nell’ipotesi di usufrutto costituito per contratto).

Esercizio della situazione e terzi.

Sono parti dell’atto i soggetti abilitati a partecipare alla struttura o i loro rappresentanti; sono parti del rapporto
le parti dell’atto o i soggetti rappresentati (es. debitore ceduto); sono meri destinatari degli effetti i soggetti che
subiscono le conseguenze favorevoli o sfavorevoli dell’atto ma non possono essere parti. Sono terzi i meri
destinatari degli effetti e coloro verso cui l’atto non produce effetti.

I terzi assumono una pluralità di posizioni rispetto alla situazione soggettiva:

1. possono lederla (2043)


2. possono essere favoriti (es. contratto a favore di terzo)
3. possono o devono cooperare (es. gestione; mandato)
4. coordinano il loro esercizio con quello altrui (es. obbligazioni solidali)
5. possono essere lesi dall’esercizio (es. 1580)
6. possono essere lesi dall’effetto (ovvero dalla situazione soggettiva, che è incompatibile con altra).
L’esercizio della situazione soggettiva può dare luogo a conflitti: le tecniche di soluzione adoperate dalla
legge sono: l’efficacia obbligatoria dell’atto (regola del prior in tempor potior in iure); la disciplina di talune
fattispecie di acquisto a titolo originario (prevalenza acquisto a titolo originario ex 1153 per usucapione);
l’inopponibilità (es. priorità notifica cessione credito; priorità nel godimento per diritti personali di
godimento; possesso in buona fede + titolo astrattamente idoneo per diritti reali su beni mobili; priorità
trascrizione).

CAPITOLO VII – IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO. SOGGETTI GIURIDICI.


Le situazioni giuridiche soggettive fanno a capo a quelli che vengono definiti soggetti: l’idoneità ad essere soggetti
(essere titolari di situazioni giuridiche soggettive) è la capacità giuridica. La capacità giuridica compete sia alle
persone fisiche che agli enti, distinti tra persone giuridiche (hanno autonomia patrimoniale perfetta, e sono
riconosciuti dalla legge) e enti non dotati di personalità. I concetti di persona e soggetto pertanto non coincidono.
(Art1, comma 1 codice civile)

A) PERSONA FISICA
L’uomo assume capacità giuridica con il fatto stesso della nascita, divenendo soggetto di diritto1 . quindi ciò compete
a tutti gli uomini, tutti uguali, senza distinzioni; tale traguardo è stato raggiunto con la caduta del vecchio regime a
seguito della Rivoluzione Francese.

La capacità giuridica compete anche al cittadino straniero nei confini del principio di reciprocità, il quale può
provocare pesanti limitazioni dello straniero, non cittadino degli stati UE: nonostante ciò, la legge prevede che i diritti
inviolabili della persona umana siano da rispettare in favore di chiunque, cittadino o straniero (anche
extracomunitario) che sia, indipendentemente dal principio di reciprocità.

LA NASCITA E LA MORTE PAG 92.


La persona fisica acquista capacità giuridica con la nascita e la perde con la morte.

Per nascita si intende l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno, con l’inizio della respirazione
polmonare: nel dubbio, per sapere se un feto è nato morto, oppure se la morte sia sopraggiunta dopo la nascita, si
esegue un esame medico-legale, detto docimasia polmonare, per accertarsi se i polmoni hanno respirato. Se, quindi
il neonato è morto subito dopo la nascita ha acquisito capacità giuridica. La nascita, entro dieci giorni, deve essere
registrata all’ufficiale di stato civile per la formazione dell’atto di nascita.

La morte è la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo; tale è una previsione normativa resasi
necessaria a causa delle sempre nuove tecniche di riabilitazione capaci di mantenere in vita per lungo tempo
l’attività circolatoria e respiratoria. Entro 24 ore dalla morte, essa deve essere dichiarata all’ufficiale di stato civile
per la formazione dell’atto di morte.

ART 456 APERTURA DELLA SUCCESSIONE AL MOMENTO DELLA MORTE

Con la morte i diritti e rapporti del defunto:

 si estinguono (ad esempio il matrimonio);


 possono essere sciolti su iniziativa dei familiari eredi o dell’altra parte;
 se sono diritti patrimoniali, si trasmettono secondo le regole di successione mortis causa;
 se non si tratta di interessi patrimoniali, essi vengono gestiti dal coniuge superstite e dai prossimi congiunti.

LE INCAPACITA’ SPECIALI.
Per l’accesso a taluni rapporti, non è sufficiente la nascita, ma è richiesto il concorso di altri presupposti. Si parla di
incapacità speciali, che possono essere:

 Assolute, se al soggetto è precluso un certo tipo di rapporto o di atto


 Relative, se al soggetto è precluso un certo tipo di rapporto o atto ma solamente con determinate persone o
solamente in determinate circostanze.
Il nostro ordinamento tutela anche il concepito. Infatti:

 il concepito può succedere mortis causa, sia per legge che per testamento;
 Il concepito può ricevere per donazione
 Il concepito può essere risarcito per danni.In particolare in seguito a:
1. danneggiamento della salute ed integrità fisica (prima o durante il parto;
2. uccisione da parte di terzi del padre, causando sofferenza al nascituro;
3. omessa diagnosi di malformazione del feto, non permettendo alla madre di esercitare il suo diritto di
non portare a termine la gravidanza.
Tali diritti, in ogni caso, sono subordinati all’evento della nascita, ovvero vengono fatti valere solo se la gravidanza
viene portata a buon fine, ovvero nel momento della nascita. Si discute, comunque, se il concepito quindi abbia una
sua capacità giuridica prenatale, sia dotato di una sua autonoma soggettività giuridica o sia solamente un oggetto di
tutela. La capacità di succedere per testamento o di ricevere una donazione è riconosciuta anche a chi non è ancora
stato concepito, ma sia figlio di una determinata persona fisica vivente al momento dell’apertura della successione
del testatore o al momento della donazione.

LA CAPACITA’ DI AGIRE.
Con la nascita si acquisisce la capacità giuridica, concretizzata con l’acquisto dei diritti della personalità.

Al compimento del diciottesimo anno d’età, la maggiore età, il soggetto acquista anche la capacità di agire, ovvero
l’idoneità a porre in essere atti negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica (capacità giudiziale), cioè
egli deve essere in grado di compiere personalmente e autonomamente atti di amministrazione dei propri interessi.

ART 462 CAPACITA’ DELLE PERSONE FISICHE.

Può essere, inoltre, che nonostante la maggiore età, il soggetto non possegga capacità di agire, ad esempio per
malattia, per decadenza delle facoltà intellettive e volitive in conseguenza all’età. L’ordinamento tutela questi
soggetti, prevedendo quindi degli “istituti a protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia”, a causa
delle incapacità negoziali che posseggono, ovvero: minore età, interdizione giudiziale, inabilitazione, emancipazione,
amministrazione di sostegno e incapacità di intendere o di volere (incapacità naturale).

Bisogna distinguere

 capacità negoziali: idoneità del soggetto a compiere personalmente ed autonomamente atti di autonomia
negoziale
 capacità extranegoziali: idoneità del soggetto a rispondere delle conseguenze dannose degli atti dallo stesso
posti in essere.

LA MINORE ETA’.
La legge fissa il compimento del diciottesimo anno di età, come raggiungimento della maggiore età: prima di esso il
soggetto è legalmente incapace, mentre successivamente diviene legalmente capace. Può compiere tutti gli atti per i
quali non sia prevista un’età diversa. Il minore non può stipulare atti negoziali destinati ad incidere sulla propria sfera
giuridica, ma nemmeno decidere il loro compimento. Gli atti eventualmente posti in essere da un minore sono
annullabili, salvo che lo stesso abbia occultato la sua minore età. L’atto, in genere, può essere impugnato fino a
cinque anni dopo il conseguimento della maggiore età, dal legale del minore o dallo stesso, se raggiunta la maggiore
età, ma non dalla controparte, in quanto l’ordinamento intende proteggere il minore. (ART 1425 INCAPACITA’ DELLE
PARTI). Se l’atto viene annullato per incapacità legale del minore, egli ha diritto alla restituzione di quanto prestato in
esecuzione di esso, mentre è tenuto a restituire la prestazione ricevuta se essa sia stata in suo vantaggio.

In ogni caso il minore può avere accesso a tutti quegli atti necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana
(comprare il giornale, un biglietto del cinema, far riparare la bicicletta, …), in quanto la minore età è un istituto di
protezione e si rischierebbe di trasformarlo in un istituto di emarginazione del minore dal contesto sociale.

La gestione del patrimonio del minore (potere di amministrazione) e il compimento di ogni atto relativo (potere di
rappresentanza) competono ai genitori:

 disgiuntamente per le questioni di ordinaria amministrazione (che non comportano rischi per l’integrità del
patrimonio)
 congiuntamente per le questioni di straordinaria amministrazione (suscettibili di incidere in termini
significativi sulla struttura e sulla consistenza del patrimonio) e per gli atti con cui si concedono o acquistano
diritti personali di godimento.
Con l’autorizzazione del giudice tutelare, al fine di controllare preventivamente che gli atti maggiormente rischiosi
per il patrimonio del minore siano effettivamente funzionali ai suoi interessi, per gli atti eccedenti l’ordinaria
amministrazione. Gli atti posti in essere senza l’autorizzazione del giudice tutelare possono essere annullati sia dagli
stessi genitori che dal figlio, una volta maggiorenne.

Se uno dei genitori è morto o impossibilitato ad esercitare la propria responsabilità genitoriale sul figlio, essa ricade
completamente sul genitore superstite. Se entrambi i genitori sono morti o impossibilitati, la gestione del patrimonio
e la relativa rappresentanza competono ad un tutore nominato dal giudice tutelare; offrendo egli minori garanzie
rispetto ai genitori, la legge prescrive che debba munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento
degli atti previsti dall’articolo 374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti
descritti nell’articolo 375 del codice civile.

L’INTERDIZIONE GIUDIZIALE.
L’interdizione giudiziale è pronunciata dal tribunale quando si presentano i seguenti presupposti e, di conseguenza
viene revocata, attraverso una sentenza del tribunale, nel momento in cui uno di essi venga meno (di solito si
procede quindi all’apertura di una procedura di amministrazione di sostegno):

 Infermità di mente, malattia che mini profondamente il soggetto nella sua sfera intellettiva e volitiva
 Abitualità di detta infermità, ovvero non transitoria
 Incapacità del soggetto di prevedere ai propri interessi, non solo quelli economici ma anche quelli
extrapatrimoniali
 Necessità di assicurare all’oggetto un’adeguata protezione: vi si può accedere solamente se ogni altro mezzo
sia risultato non idoneo (ad esempio l’amministrazione di sostegno).

L’interdizione può avvenire solamente a carico di un maggiorenne, in quanto il minore è già tutelato; il
procedimento può essere promosso dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dal convivente, da partenti entro il
quarto grado ed affini entro il secondo grado, ma anche dal pubblico ministero. La fase centrale è l’esame diretto
dell’interdicendo da parte del giudice, seguito dalla nomina di un tutore provvisorio dell’interdicendo. La sentenza
viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata all’ufficiale dello stato civile per essere annotata
a margine dell’atto di nascita.

La condizione dell’interdetto è molto simile a quella del minore:

 Non può compiere atti negoziali, se non quelli necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana
 Se compie atti negoziali possono essere annullati entro cinque anni dalla cessazione dello stato di
interdizione
 La gestione del patrimonio dell’interdetto e gli atti negoziali ad esso riferiti sono compiuti da un tutore
nominato da parte del giudice tutelare o del tribunale
 Il tutore deve munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti previsti
dall’articolo 374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti descritti
nell’articolo 375 del codice civile.
Alcuni atti di ordinaria amministrazione, a volte, a seconda della decisione del giudice, possono essere compiuti
autonomamente dall’interdetto o con l’assistenza del tutore. All’interdetto sono preclusi: Il matrimonio, il
riconoscimento dei figli naturali e la possibilità di fare testamento. Inoltre legittima, a suo danno, la richiesta di
esclusione da una società di persone o da una società cooperativa, così come la divisione giudiziale dei beni, in modo
da estinguere la comunione legale tra coniugi.

L’INTERDIZIONE LEGALE.
L’interdizione legale è prevista dal codice penale come pena accessoria all’ergastolo o alla reclusione per reati non
colposi oltre i cinque anni; ha quindi una funzione sanzionatoria.

Per quanto riguarda: I rapporti patrimoniali, l’interdetto legale, durante la pena, si trova nella stessa situazione
dell’interdetto giudiziale, con una differenza: l’annullabilità degli atti compiuti dall’interdetto legale può essere
richiesta sia dall’interdetto stesso e del suo tutore, sia da chiunque abbia interesse (annullabilità assoluta). Gli atti a
carattere personale, nessuna incapacità consegue all’interdizione giudiziale.

L’INABILITAZIONE.
L’inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunale quando ricorre una delle seguenti situazioni, che inducono
il soggetto a esporre sé e la sua famiglia a gravi pregiudizi economici (a parte cecità e sordità):

 Infermità mentale, non talmente grave da ricorre all’interdizione


 Prodigalità, impulso patologico che incide negativamente sulle capacità del soggetto di valutare la rilevanza
economica dei propri atti
 Abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti
 Sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, salvo che il soggetto sia stato educato in modo da fargli
acquisire la capacità necessaria per attendere personalmente ai propri affari.

Il procedimento di inabilitazione, così come quello di revoca dell’inabilitazione, corrispondono a quelli


dell’interdizione; l’inabile può comunque compiere autonomamente fatti di ordinaria amministrazione, mentre per
quelli di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza del curatore nominato dal giudice tutelare, che
comunque non si sostituisce all’inabile, integrandone la volontà, previa autorizzazione giudiziale.

L’assistenza del curatore è necessaria se lo stesso è citato in giudizio. Il giudice può, inoltre, permettere che l’inabile
svolga autonomamente, senza il sostegno del curatore, taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.

L’EMANCIPAZIONE.
L’emancipazione insorge a carico di un minore ultrasedicente a seguito delle nozze, sottraendolo alla disciplina della
minore età. La sua condizione giuridica simile a quella dell’inabilitato:

 Può compiere autonomamente atti di ordinaria amministrazione

 Per gli atti di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza di un curatore, munito di autorizzazione
giudiziaria; se compie tali atti senza il curatore, essi sono annullabili.
 Se il coniuge è maggiorenne, egli sarà il curatore; se entrambi sono minorenni, il curatore potrà essere il
medesimo, scelto preferibilmente tra i genitori.

L’annullamento del matrimonio per cause diverse dal difetto di età, così come lo scioglimento dello stesso, non fanno
venire meno l’emancipazione. Tale stato cessa con il raggiungimento della maggiore età.

L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO.
L’amministrazione di sostegno si apre attraverso un decreto motivato del giudice cautelare quando ricorrano,
congiuntamente, i seguenti presupposti:

 Infermità o menomazione fisica o psichica, sia che sia abituale che temporanea (si nomina un amministratore
di sostegno a tempo determinato)

 Impossibilità di provvedere ai propri interessi, anche solamente in merito a taluni profili soltanto della sua
personalità
L’amministrazione di sostegno può essere aperta nei confronti di una persona che ha raggiunto la maggiore età, in
quanto il minore è già tutelato in quanto tale. Può essere richiesta dallo stesso beneficiario, così come da partenti
entri il quarto grado, ma anche dal pubblico ministero o dai responsabili dei servizi sociali e sanitari impegnati
direttamente nella cura della persona.

Fase centrale del procedimento è l’audizione personale da parte del giudice, che in caso di necessità, si deve recare
ove l’interessato si trova. Il giudice adotta i provvedimenti urgenti per la cura della persona, nominando ad esempio
un amministratore di sostegno provvisorio, con l’indicazione degli atti che egli può compiere. Gli effetti
dell’amministrazione di sostegno decorrono da momento del deposito del relativo decreto di apertura, emesso dal
giudice tutelare e annotato dal cancelliere nell’apposito registro delle amministrazioni di sostegno; ciò viene quindi
comunicato all’ufficiale di stato civile che provvede ad annotarlo in margine all’atto di nascita.

L’amministrazione di sostegno è un istituto duttile e flessibile in quanto i suoi effetti vengono determinati di volta in
volta dal giudice tutelare; inoltre l’amministratore di sostegno, scelto tendenzialmente in base alla volontà del
beneficiario, o tra i parenti più stretti, non ha dei compiti descritti dalla legge, ma indicati dal giudice, ovvero:

 gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, il quale
perde la possibilità di porli in essere personalmente (se ciò avviene, tali atti sono annullabili)
 Gli atti cui l’amministratore di sostegno deve dare il proprio assenso, prestando assistenza al beneficiario,
che quindi perde la capacità di porli in essere autonomamente (se ciò avviene, tali atti sono annullabili.)

Di conseguenza il beneficiario conserva la propria capacità di agire in tutti quegli ambiti e azioni che il giudice non ha
posto sotto il pieno o parziale controllo dell’amministratore di sostegno. Gli atti compiuti dall’amministratore in
violazione delle disposizioni del giudice sono annullabili. Il giudice stesso può, inoltre, disporre che determinati effetti
conducano ex lege all’interdizione o all’inabilitazione.

L’INCAPACITA’ NATURALE ( DI INTENDERE E DI VOLERE).


Articolo 428.
Un soggetto pur legalmente capace di compiere un determinato atto, può anche trovarsi, nel momento in cui lo pone
in essere, in una situazione di incapacità di intendere o di volere (incapacità naturale), sia permanente che
transitoria. L’ordinamento tutela quindi anche il soggetto in cui la situazione giuridica, ovvero la capacità legale, non
coincide con la situazione di fatto, ovvero l’incapacità naturale. Bisogna però distinguere:

 Il matrimonio, il testamento e la donazione sono impugnabili solo se di dimostra che il soggetto era incapace
di volere o intendere nel momento in cui ha compiuto l’atto
 Gli atti unilaterali sono annullabili se si dimostra che nel momento in cui li ha compiuti il soggetto era
incapace di intendere o di volere e che da tali atti derivi un grave pregiudizio per l’incapace stesso
 I contatti sono annullabili se si dimostra che il soggetto era incapace di volere o intendere nel momento in
cui li ha posti in essere e che l’altro contraente era in malafede, ovvero che avrebbe dovuto rendersi conto,
con l’ordinaria diligenza, di trovarsi di fronte un incapace.

INCAPACITA’ LEGALE E INCAPACITA’ NATURALE.

Si distingue tra:

 Incapacità legale, in cui si rileva solo ed esclusivamente il fatto che il soggetto sia in una determinata
situazione (non il fatto che sia concretamente essere incapace di intendere o di volere) ovvero: minore età,
Interdizione giudiziale, Interdizione legale, Inabilitazione, Emancipazione e Amministrazione di sostegno
 Incapacità naturale, in cui si rileva solo ed esclusivamente il fatto che il soggetto si sia trovato
concretamente nel momento in cui ha compiuto l’atto, in una situazione di incapacità di intendere o di
volere, ovvero in una situazione di menomazione della propria sfera intellettiva e/o volitiva.
Si distingue inoltre tra:

 Incapacità assoluta, in quanto precludono il compimento di ogni atto negoziale, e sono: Minore età e
Interdizione giudiziale
 Incapacità relativa, in quanto lasciano permanere al soggetto una più o meno ampia capacità negoziale, e
sono: Inabilitazione, Emancipazione e Amministrazione di sostegno.
LA LEGGITTIMAZIONE.
La legittimazione è l’idoneità del soggetto a esercitare o disporre di un determinato diritto; il soggetto deve quindi
trovarsi nella situazione giuridica richiesta dalla legge. Non sempre la legittimazione coincide con la titolarità del
diritto soggettivo ma nemmeno ogni volta il difetto di legittimazione coincide con l’invalidità dell’atto: a volte
l’ordinamento applica il principio dell’apparenza (non comunque tutelata da principi generali dell’ordinamento),
subordinato al ricorso ad almeno due presupposti: Una situazione di fatto non corrispondente alla situazione di
diritto Il convincimento dei terzi che la situazione di fatto rispecchi la situazione di diritto.

LA SEDE DELLA PERSONA. ART 43.


Il luogo in cui la persona fisica vive e svolge la propria attività è importante: In ambito processuale o In ambito
sostanziale. La legge distingue tra:

 Domicilio, luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi, che può essere:
1. Legale, se fissato direttamene dalla legge
2. Volontario, se scelto dall’interessato come luogo centrale della propria vita
3. Generale, è la sede principale degli affari e degli interessi della persona, ed è unico
4. Speciale, per particolari atti e affari. La sua elezione deve essere fatta per iscritto e con dichiarazione
espressa
 Dimora, luogo in cui la persona abitualmente abita
 Residenza, luogo in cui la persona ha la sua volontaria ed abituale dimora. Dipende dall’elemento oggettivo
della permanenza abituale del soggetto in un determinato luogo e dall’elemento soggettivo dell’intenzione di
abitarvi stabilmente, rivelata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

LA CITTADINANZA.
La cittadinanza è la situazione di appartenenza di una persona nell’ambito di un determinato stato. In Italia si
acquista:

 Iure sanguinis; sono cittadini italiani i figli di genitori che siano, almeno uno, cittadini italiani. Allo stesso
modo i figli adottivi assumono cittadinanza italiana se almeno un genitore è italiano.
 Iure soli, sono cittadini italiani tutti coloro che nascono sul territorio della Repubblica italiana, qualora i
genitori siano ignoti o apolidi (cittadini di nessuno stato), ovvero se il figlio non acquisisce la cittadinanza di
questi ultimi, in base alla legge del loro stato
 Per iuris communicatio, acquista cittadinanza italiana il coniuge straniero o apolide di un cittadino italiano
che risieda legalmente da almeno due anni nella repubblica.
 Per naturalizzazione, il presidente della repubblica può conferire la cittadinanza italiana a chi si trova nelle
condizioni previste dall’articolo 9 L. n. 91/1992. consentito avere doppia cittadinanza. Nessuno può essere
privato della cittadinanza per motivi politici; la si può perdere solamente nei casi previsti dall’art. 12 L. n.
91/1992.

LA POSIZIONE DELLA PERSONA FISICA NELLA FAMIGLIA.


Il rapporto che lega le persone appartenenti ad una medesima famiglia dà luogo ad una serie di diritti e doveri. Le
posizioni delle persone all’interno di una famiglia sono qualificate in base a:

 Parentela, è il vincolo che unisce i soggetti discendenti dalla stessa persona, detta stipite. Al fine di
determinare l’intensità del rapporto si considera:
1. Linea retta, che unisce le persone di cui l’una discende dall’altra
2. Linea collaterale, unisce le persone che pur avendo in comune uno stipite non discendono l’una
dall’altra (es. fratello e sorella)
3. Gradi, si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Di regola la parentela si considera fino
al sesto grado
 Affinità, è il vincolo che unisce un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Per stabilire il grado di affinità si
teine conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. Comunque, gli affini di un coniuge non
sono affini dell’altro coniuge (il marito della sorella di mia moglie non è mio affine). La morte di uno dei due
coniugi non estingue l’affinità, mentre essa cessa se il matrimonio è dichiarato nulla. Rimane comunque
vietato il matrimonio tra gli affini in linea retta.
SCOMPARSA, ASSENZA E MORTE PRESUNTA.

Per disciplinare i rapporti facenti capo a persone di cui sono perse le tracce, sono previsti gli istituti di:

 Scomparsa, dichiarata con decreto del tribunale con i seguenti presupposti:


1. Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza
2. Mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari
allontanamenti della persona per ragioni si lavoro, svago.
Le finalità di tale istituto sono prettamente rivolte a conservare il patrimonio dello scomparso, pertanto il tribunale
può dare i provvedimenti a ciò necessari. Se la persona ritorna gli effetti della dichiarazione di scomparsa cessano.

 Assenza, dichiarata con sentenza del tribunale, se concorrono i seguenti presupposti: Allontanamento della
persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza Mancanza di sue notizie da oltre due anni.
Il tribunale ordina l’apertura dell’eventuale testamento; gli eredi testamentari o legittimi possono chiedere
l’immissione temporanea nel possesso dei beni di lui. Non possono disporne se non per necessità o evidente utilità
riconosciuta dal tribunale, ma ne hanno l’amministrazione ed il godimento, con diritto di farne propri frutti e rendite.

La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio, ma fa sciogliere la comunione legale. Se l’assente ritorna o è
provata la sua esistenza, gli effetti della dichiarazione di assenza cessano e l’assente ha diritto alla restituzione dei
beni.

 Morte presunta è dichiarata con sentenza del tribunale quando si verificano i seguenti presupposti:
1. Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza
2. Mancanza di sue notizie da oltre dieci anni, o due anni se la scomparsa è avvenuta per infortunio.
Gli effetti sono simili a quelli che la legge collega alla morte effettiva: gli eredi conseguono la piena titolarità e
disponibilità dei beni e diritti, secondo le regole della successione a causa di morte. È però obbligatorio l’inventario
dei beni e il coniuge può passare a nuove nozze. Gli effetti cessano in forza di sentenza se egli torna o viene provata
la sua esistenza. Recupera i propri beni; il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è annullato, salvo si tratti di
matrimonio putativo.

GLI ATTI DELLO STATO CIVILE.


Gli archivi dello stato civile, tenuti presso ogni comune, contengono le vicende più importanti della persona fisica,
riguardanti: la cittadinanza, la nascita, i matrimoni e la morte. Tali atti sono pubblici; i registri dello stato hanno
quindi una funzione di pubblicità-notizia delle principali vicende della persona fisica. Essi fanno prova di ciò che
l’ufficiale civile attesta essere avvenuto in sua presenza o da lui compiuto. Hanno quindi funzione probativa in
materia di cittadinanza, nascita, matrimonio, morte. La rettificazione dell’atto inficiato da errori, omissioni,
irregolarità, la ricostruzione di un atto andato distrutto o smarrito, la formazione di un atto omesso o la cancellazione
di un atto indebitamente registrato possono avvenire soltanto in forza di decreto motivato del tribunale.

B) DIRITTI DELLA PERSONALITA’ (NOZIONI E CARATTERI)


La Costituzione (art. 2) proclama che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, ricordando
l’idea giusnaturalista secondo cui la persona umana sarebbe portatrice di diritti innati che gli ordinamenti non
devono concedere, bensì tutelare, motivo per cui sono inviolabili.

La Costituzione garantisce il cittadino sia contro gli abusi e l’arbitro dei pubblici poteri, sia nei confronti degli altri
consociati. Il codice penale, poi, sanziona i delitti contro la persona, distinguendoli in:

 Delitti contro la vita e l’incolumità personale


 Delitti contro l’onore
 Delitti contro la libertà individuale

Il codice civile invece pone specifiche norme per la tutela:

 Del nome
 Dell’integrità fisica
 Dell’immagine
Art. 6-9 Art. 5 Art.

L’elenco dei diritti inviolabili è aperto, essendo ammissibili diritti atipici, ma è anche storicamente condizionato;
la nostra giurisprudenza, comunque, tende ad ampliarne il novero. Per l’individuazione, si fa spesso riferimento a
norme di derivazione extrastatuale, ovvero:

 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino, approvata dalle Nazioni Unite il 10.12.1948
e garantita anche dalla corte internazionale di Giustizia dell’Aja.
 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU),
firmata a Roma il 4.11.1950, entrata in esecuzione in Italia il 4.08.1950 . Dal 2009 (trattato di Lisbona) tali
diritti fanno parte del diritto dell’Unione Europea. La tutela dei diritti della CEDU è azionabile di fronte
alla Corte Europea dei diritti dell’Uomo di Strasburgo, esaurito il ricorso alle vie interne.
 Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali e Patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici, adottati a New York il 16.12.1966, in esecuzione in Italia dal 25.10.1977 . la tutela di
tali diritti è rimessa ad un apposito comitato, composto da rappresentanti degli stati che vi hanno
aderito.
 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata dalle istituzioni comunitarie prima a
Nizza il 7.12.2000 e a Strasburgo il 12.12.2007 . dal 2009 (trattato di Lisbona) ha stesso valore giuridico
dei trattati europei. La tutela di tali diritti è affidata alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di
Lussemburgo, utilizzabile però solamente in casi limitati.

Ci sono poi due teorie sulla portata di tali diritti:

1. Teoria atomistica: rilevano i soli diritti della personalità espressamente previsti e disciplinati
dall’ordinamento giuridico mentre nuove situazioni soggettive sono tutelabili soltanto con interpretazione
estensiva o analogica delle norme esistenti.
2. Teoria monistica: esiste un unico diritto della personalità di contenuto vago/indeterminato che riassume
tutti gli altri diritti senza identificarsi con la loro somma. Se unica è la persona, quindi unico è il bene protetto,
si può in realtà individuare un fondamento unitario dei diritti della personalità (artt. 2 e 3 Cost.), anche se poi
molteplici e diversamente identificabili e tutelabili sono le possibili manifestazioni della personalità.

FORME DI TUTELA.
 Tutela preventiva: obblighi di contenuto positivo a carico di chi è tenuto a tutelare e a promuovere la
personalità del soggetto titolare e obblighi di contenuto negativo a carico dello stesso soggetto titolare
(autolimitazioni) a tutela di altri diritti personali e del valore della dignità umana); azione inibitoria (azione
diretta a far cessare o a non far iniziare il comportamento antigiuridico del danneggiante).
 Tutela successiva alla lesione: risarcimento del danno in forma specifica (ove possibile) o in forma generica
per equivalente.

DIVERSI TIPI DI DIRITTI PAG 124 A 142. (LETTURA).


C) GLI ENTI: SOGGETTIVITA’ GIURIDICA E PERSONALITA’ GIURIDICA.
Anche gli enti sono soggetti di dritto, titolari di situazioni giuridiche soggettive (hanno soggettività giuridica) di
contenuto sostanzialmente analogo a quello della persona fisica, e dotati di capacità giuridica. Parlare di persona
giuridica non equivale a parlare di ente giuridico, così come non va confuso il termine soggettività giuridica con
personalità giuridica; persona e personalità giuridica racchiudono un ambito più ristretto, poiché appunto si dicono
dotati di personalità giuridica quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta, che rispondono delle loro
obbligazioni solo con detto patrimonio.

Gli enti agiscono attraverso persone fisiche, facenti parte della struttura amministrativa e dette organi, e che si
dividono, in base a che abbiano o meno il potere di assumere impegni con terzi per conto dell’ente, tra: Organi
interni con poteri di gestione, ovvero di decidere una determinata operazione Organi esterni con poteri di
rappresentanza, ovvero di porre in essere l’operazione decisa.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI.


Tra gli enti si distinguono:

 Enti pubblici, che non sono solo lo stato e gli enti territoriali, ma anche altri enti con varie finalità e strutture.
Dopo un luogo periodo di moltiplicazione degli enti pubblici, ultimamente si assiste alla privatizzazione degli
stessi, che si trasformano quindi in società per azioni. Gli enti pubblici possono avvalersi di strumenti
privatistici, come qualsiasi cittadino, e infatti le norme di diritto privato valgono anche per essi, salvo diversa
disposizione o incompatibilità con la natura dell’ente. I criteri (indici di riconoscibilità) per affermare che un
ente è pubblico sono:
A) Titolarità di poteri autoritativi
B) Istituzione da parte dello stato o di un altro ente pubblico
C) Esistenza di un potere di indirizzo in capo allo stato o a un altro ente pubblico
D) Assoggettamento al controllo o ingerenza da parte dello stato o di un altro ente pubblico
E) Partecipazione dello stato o di un altro ente pubblico alle spese di gestione
F) Fruizione di agevolazioni o privilegi tipici della Pubblica Amministrazione
 Enti privati, si distinguono tra:
A) Enti registrati, le cui vicende risultano da un pubblico registro, accessibile a chi ne faccia richiesta
B) Enti non registrati, senza un registro accessibile a chiunque ne faccia richiesta;
C) Enti con personalità giuridica, hanno autonomia patrimoniale perfetta
D) Enti senza personalità giuridica, non hanno autonomia patrimoniale perfetta;
E) Enti a struttura associativa, organizzazione stabile di più soggetti per l’esercizio di un’attività volta al
perseguimento di uno scopo comune
F) Enti a struttura istituzionale, organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al
perseguimento di scopi altruistici;
G) Enti con finalità economiche (libro quinto, paragonati alle imprese) hanno come scopo la ripartizione
tra i partecipanti degli utili conseguiti attraverso l’attività dell’ente stesso
H) Enti senza finalità economiche, è esclusa la ripartizione tra i partecipanti di utili e vantaggi
economici conseguiti attraverso l’attività dell’ente stesso. Si tratta di: Associazioni riconosciute e non,
Fondazioni, Comitati riconosciuti e non, altre istituzioni di carattere privato.

IL FENOMENO ASSOCIATIVO.
Le organizzazioni, soprattutto se senza finalità economiche, erano viste come fenomeni da controllare ed
emarginare, in quanto considerate un ostacolo al rapporto diretto tra stato e cittadino (caposaldo della filosofia
politica liberale) e si temeva che i possedimenti diventassero inutilizzati, a causa delle finalità non lucrative, andando
ad incidere negativamente sullo sviluppo economico. Il codice disponeva due modelli organizzativi:

 Associazioni riconosciute; il riconoscimento faceva acquisire una posizione giuridica favorevole;


l’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano oggetto di specifica regolamentazione normativa
 Associazioni non riconosciute, erano preclusi acquisti mortis causa, a titolo di donazione, immobiliari;
l’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano rimessi integralmente agli accordi tra associati.

Nella costituzione del 48, la prospettiva cambia; le associazioni sono da tutelare e promuovere :
 Si proclama che i cittadini possono associarsi liberamente, senza autorizzazione, con riferimento in
particolare ad associazioni religiose, sindacali e partiti
 Si sottolinea l’importanza dell’associazione come strumento privilegiato per la partecipazione dei cittadini
alla vita politica e sindacale, per la professione del loro credo religioso, per la realizzazione delle rispettive
inclinazioni e la crescita della personalità di ciascuno
 Si affida alla repubblica l’impegno di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, anche all’interno
delle formazioni sociali, ovvero in tutte le organizzazioni collettive cui l’individuo può trovarsi ad
appartenere, tra cui famiglia e, appunto, associazione.
La maggior parte delle associazioni sceglie di essere non riconosciuta, principalmente per evitare l’intrusione dello
stato nella vita dell’ente.

ASSOCIAZIONE E SOCIETA’.
L’associazione è un’organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economiche (ente
non profit); si distingue dalla società, poiché quest’ultima ha scopo lucrativo (dividere tra i partecipanti gli utili
dell’attività economica svolta) (società lucrativa) o mutualistico (attribuire ai partecipanti vantaggi di natura
economica) (società cooperativa).

Nelle associazioni (imprese sociali) è invece precluso il lucro soggettivo; non è escluso che gli associati possano trarre
vantaggi economici, indirettamente, come non è escluso che possano fruire di servizi suscettibili di valutazione
economica (es. circolo del tennis) funzionali al soddisfacimento di un interesse. possibile che l’associazione sia gestita
da una società, ammesse ad operare senza fini di lucro, se hanno come oggetto principale l’esercizio di un’impresa
sociale. Non bisogna confondere lo scopo perseguito dall’ente con l’attività svolta per perseguirlo. Le associazioni
possono anche svolgere attività economica di produzione o scambio di servizi, ovvero attività d’impresa, anche in via
esclusiva: è essenziale che sia statutariamente precluso il lucro soggettivo, ovvero che gli eventuali utili non siano
distribuiti tra gli associati.

ASSOCIAZIONE RICONOSCIUTA.
L’associazione riconosciuta prende vita grazie ad un atto di autonomia (un vero e proprio contratto) tra i fondatori,
che deve rivestire la forma di un atto pubblico. È l’atto costitutivo, che deve contenere la manifestazione della
volontà dei fondatori a dar vita all’associazione e altri elementi, che comunque possono anche essere parte di un
documento separato, lo statuto, ovvero:

 Denominazione dell’ente
 Scopo, patrimonio, sede
 Norme sull’ordinamento e sull’amministrazione
 Diritti ed obblighi degli associati
 Condizioni di ammissione all’associazione

Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta di
riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non meritevolezza):

 Le condizioni previste per la costituzione dell’ente


 Lo scopo, che sia possibile e lecito
 Il patrimonio, che sia adeguato nella realizzazione dello scopo

In ipotesi di esito positivo il prefetto provvede all’iscrizione dell’associazione del registro delle persone giuridiche
tenuto presso la stessa prefettura; l’associazione acquista personalità giuridica. Nel lasso di tempo tra la stipula
dell’atto costitutivo e l’iscrizione, l’associazione esiste come non riconosciuta.
Non è necessario che tutti i soci aderiscano alla fondazione, ma possono subentrare in un momento successivo; la
società è quindi aperta all’adesione di terzi (struttura aperta) ; non si tratta di un diritto, ma di una domanda posta
dall’aspirante che viene accettato o meno in merito alla valutazione degli organi competenti. Una volta associato, ha
diritto di rimanervi: non può essere escluso se non per gravi motivi ed in forza di una delibera motivata
dell’assemblea. Ha invece diritto di recesso, in tutela della libertà individuale, con le modalità descritte dal
regolamento associativo, oppure, per giusta causa.

L’ordinamento interno prevede almeno due organi (altri possono essere contemplati dallo statuto):

 Assemblea, ha molte competenze, descritte dallo statuto, tra cui le modifiche dello statuto e dell’atto
costitutivo, l’approvazione del bilancio, l’esclusione degli associati. Delibera a maggioranza di voti
con la presenza di almeno la metà dei consociati in prima convocazione (e per le modifiche ad atto e
statuto e lo scioglimento), qualunque sia il numero dei presenti, in seconda convocazione.
 Amministratori, gestiscono l’attività associativa e rappresentano l’associazione nei confronti dei
terzi.

L’associazione ha un suo patrimonio, costituito dalle quote versate dai fondatori, dai nuovi soci con l’atto di
iscrizione, dall’attività associativa, da apporti di privati, finanziamenti pubblici ecc. L’associazione può inoltre
compiere acquisti, ricevere eredità o donazioni. Il patrimonio associativo è distinto dal patrimonio personale degli
associati, che pertanto non hanno alcun diritto su di esso. Per le obbligazioni del singolo, quindi, non risponde
l’associazione, e per le obbligazioni dell’associazione non risponde il singolo (autonomia patrimoniale perfetta).

L’associazione si estingue, con accertamento del prefetto:

 per deliberazione assembleare


 per raggiungimento dello scopo
 per impossibilità di realizzazione dello scopo
 per il venir meno di tutti gli associati.

Dichiarata l’estinzione, si procede alla liquidazione del patrimonio, con il pagamento dei debiti della stessa
associazione. I beni eventualmente residui sono devoluti in base a quanto previsto dallo statuto o dall’atto
costitutivo, o dall’assemblea al momento dello scioglimento, o dall’autorità governativa (attribuiti a enti con fini
analoghi). Chiusa la procedura di liquidazione si procede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone
giuridiche.

L’ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA.


L’associazione non riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia tra i fondatori; non necessita di requisiti
di forma nè di contenuto. L’associazione non acquista capacità giuridica, pur godendo di una soggettività. Il titolare
del fondo comune risponde personalmente delle obbligazione assunte in suo nome e per suo conto.

L’ordinamento interno, l’amministrazione dell’associazione e la disciplina tra associati e associazione sono rimessi
ad accordi tra gli associati. La legge comunque tutela l’associato, garantendogli il riconoscimento dei diritti inviolabili
dell’uomo nelle formazioni sociali; infatti egli non potrà essere escluso, se non con una delibera assemblare motivata
(non attraverso una deliberazione di un organo associativo immotivata e non impugnabile).Inoltre ove il regolamento
dell’associazione non riconosciuta non prevede alcunché si fa riferimento ai principi dettati in tema di associazione
riconosciuta che non abbiano come presupposto il riconoscimento.

Ha un suo fondo comune e può effettuare liberamente ogni tipo di acquisto. Per le obbligazioni del singolo associato
non risponde l’associazione, così come per le obbligazioni dell’associazione non risponde il singolo associato. Per le
obbligazioni contrattuali dell’associazione rispondono anche personalmente, oltre che il fondo comune, coloro che
hanno agito in nome e per conto dell’associzaione, anche se non membri della stessa. Per i debiti dell’associazione a
fonte non negoziale né rispondono sia il fondo comune sia coloro che hanno diretto la gestione associativa nel
periodo in questione.

LA FONDAZIONE.
La fondazione è un’organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non
economico; trae origine da un atto di autonomia, che non è un contratto ma un atto unilaterale (atto di fondazione).
Esso può essere:

 inter vivos: deve rivestire la forma di atto pubblico di regola notarile; è revocabile fino a quando non
interviene il riconoscimento contenuto in un testamento, quindi valido all’atto di apertura della successione.
L’atto di fondazione deve contenere la manifestazione della volontà del fondatore a dar vita all’organizzazione volta
al raggiungimento di finalità non economiche, e altri elementi, che comunque possono anche essere parte di un
documento separato, lo statuto, ovvero:

 Denominazione dell’ente
 Scopo, patrimonio, sede
 Norme sull’ordinamento e sull’amministrazione
 Criteri e modalità di erogazione delle rendite.
La fondazione è dotata di un patrimonio, destinato a consentirle la realizzazione delle proprie finalità; il fondatore si
slega definitivamente e in modo irrevocabile della proprietà di beni a favore della fondazione, con il vincolo di
destinazione degli stessi allo scopo da lui indicato: è l’atto di donazione.

Per riconoscimento e acquisto della personalità giuridica, valgono le stesse regole dell’associazione riconosciuta:

Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta di
riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non meritevolezza): la
prefettura controlla le condizioni previste per la costituzione dell’ente, lo scopo, che sia possibile e lecito, il
patrimonio, che sia adeguato nella realizzazione dello scopo. In ipotesi di esito positivo il prefetto provvede
all’iscrizione della fondazione del registro delle persone giuridiche; la fondazione acquista personalità giuridica. In
mancanza di riconoscimento le fondazioni non possono operare come non riconosciute, in quanto non sarebbe dato
all’autonomia delle parti di creare patrimoni separati imprimendo ai relativi beni un vincolo perpetuo di
destinazione.

Lo scopo dell’associazione non economico e tendenzialmente di pubblica utilità, non può essere modificato rispetto
all’atto di fondazione: di conseguenza viene spesso indicato uno scopo generico, con la conseguenza che competerà
all’organo di gestione scegliere l’attività da svolgere concretamente.

Per il raggiungimento dello scopo la fondazione svolge un’attività al fine di devolvere le rendite alle finalità previste
(fondazioni di erogazione); può svolgere anche attività d’impresa:

 In via secondaria, per ricavare utili da destinare allo scopo non lucrativo della propria fondazione
 In via esclusiva o principale, per realizzare immediatamente il proprio scopo istituzionale
La fondazione ha un organo amministrativo secondo le previsioni dello statuto; i veri arbitri sono gli amministratori,
non il fondatore, e non vi è un’assemblea. Ha inoltre un suo patrimonio, distinto da quello del fondatore, fatto di
acquisti a titolo gratuito, mortis causa, ecc. Delle obbligazioni della fondazione risponde la stessa con il suo
patrimonio (autonoma patrimoniale perfetta).

La vita della fondazione è soggetta al controllo dell’autorità amministrativa, che può anche procedere
all’annullamento degli atti dell’organo amministrativo; può sciogliere tale organo, nominando un commissario
straordinario. In caso di scioglimento, la fondazione, anziché estinguersi, modifica il suo scopo, senza allontanarsi
troppo dalla volontà del fondatore. Il fondatore però può anche prevedere che essa si estingua in caso di
scioglimento, devolvendo i beni a terze persone (in mancanza di tale previsione l’assegnazione dei beni avviene ad
enti con fini analoghi).

Se un tempo le fondazioni erano utilizzata da persone con grandi disponibilità economiche per far grande il proprio
nome, ultimamente esse sono destinate ad utilità sociale. La legge, inoltre, nell’ambito del fenomeno delle
privatizzazioni, ha imposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato: di singoli enti pubblici e di intere catene
di enti pubblici.

Possono inoltre assumere la veste di fondazione (fondazioni di diritto speciale, strumento atto a stimolare la
collaborazione tra settore pubblico e privato): i fondi pensione, le casse di previdenza ed assistenza di liberi
professionisti, le ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza e le università statali (fondazioni universitarie)
con lo scopo di realizzare l’acquisizione di beni e servizi alle migliori condizioni di mercato, al fine dello svolgimento
delle attività di didattica e ricerca.

IL COMITATO.
l comitato è un’organizzazione di più persone che, attraverso una raccolta di fondi, costituisce un patrimonio con il
quale realizzare finalità di natura altruistica. Nasce da un accordo associativo, con il quale i promotori si vincolano
alla raccolta di fondi per realizzare il programma da essi enunciato. La loro attività si articola in due fasi:

 I promotori annunciano il loro programma, invitando il pubblico ad effettuare delle offerte in denaro o in
altri beni (oblazioni)
 I promotori (o gli organizzatori, indicati nel programma) gestiscono i fondi raccolti, in modo da realizzare lo
scopo annunciato.

Il patrimonio è composto dai fondi pubblicamente raccolti, sui quali grava un vincolo di destinazione allo scopo
programmato: tale scopo deve essere di interesse pubblico o comunque altruistico. Il codice prevede che il comitato
possa vivere:

 Come ente non riconosciuto, dotato di semplice soggettività. Per le obbligazioni in questo caso rispondono
personalmente anche tutti i componenti il comitato.
 Come ente riconosciuto, richiedendo il riconoscimento attraverso lo stesso iter utilizzato per le fondazioni e
le associazioni riconosciute. Per le obbligazioni risponde solo il suo patrimonio (autonomia patrimoniale
perfetta).

LE ALTRE ISTITUZIONI DI CARATTERE PRIVATO.


La legge attribuisce personalità giuridica agli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti appartenenti alla chiesa
cattolica, ma anche con riferimento ad altre confessioni religiose (Battisti, valdesi, avventisti, induisti, buddisti, …).

Esistono inoltre delle fondazioni di partecipazione, che uniscono i parametri tipici dell’associazione a quelli della
fondazione; infatti:

 Determinati soggetti contribuiscono non saltuariamente alla realizzazione di uno scopo


 Essi compiono versamenti di denaro, prestazioni, servizi
 Essi sono partecipanti all’assemblea con diritto di nominare componenti dell’organo amministrativo

IL TERZO SETTORE.
Il terzo settore mira alla realizzazione di attività di utilità sociale, attraverso enti senza fini di lucro (non profit),
espressione della società civile. La disciplina civilistica di tali enti resa quella delineata nel codice, come di regola. Il
terzo settore è stato oggetto di diversi interventi normativi, descrivendo varie tipologie di enti (uno stesso ente può
rientrare in più di una categoria descritta), tra cui:

 L. 266/1991 che disciplina le organizzazioni di volontariato, che possono assumere qualsiasi forma giuridica
prevista dal codice per gli organismi senza fini di lucro
 L. 381/1991 che disciplina le cooperative sociali
 D. Lgs. 460/1997 (decreto legislativo, cercare su internet) che disciplina le organizzazioni non lucrative di
utilità sociale (onlus) che possono assumere la forma giuridica di comitato, associazione, fondazione, società
cooperativa, con o senza personalità giuridica
 L. 383/2000 che disciplina le associazioni di promozione sociale, che possono essere riconosciute e non
 D. Lgs. 155/2006 che disciplina l’impresa sociale, che può assumere la forma giuridica anche degli enti di cui
al libro I del codice civile.
I pubblici poteri devono favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività
di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà, intervenendo cioè solamente quando nessun privato è
disposto ad intervenire o quando il servizio offerto dal privato è inferiore al minimo essenziale.

I DIRITTI DELLA PERSONALITA’ DEGLI ENTI.


Se taluni diritti della personalità non possono spettare che alla persona fisica, altri competono anche agli enti, dotati
o meno di personalità giuridica, in particolare:

 Diritto al nome,
 Diritto all’integrità morale,
 Diritto alla protezione dei dati personali,
 Diritto all’identità personale,
 Diritto all’immagine: se si ritiene che esso possa avere ad oggetto qualunque elemento visibile atto a
richiamare un determinato soggetto; se invece si ritiene che indichi solamente le sembianze esteriori di una
persona il diritto all’immagine non è posseduto dagli enti).

CAPITOLO VIII – L’OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO.


IL BENE.
Bisogna distinguere le cose dai beni; esistono cose che:
 sono dei beni, quando sono fonte di utilità e oggetto di appropriazione
 non sono dei beni, tra cui: l
1. e cose da cui non si può trarre vantaggio
2. le res comune omnium, cioè le cose di cui tutti possono fruire, senza impedirne pari fruizione da
parte degli altri consociati.

Articolo 810 del codice civile: sono beni le cose che possono formare oggetti di diritto, ovvero suscettibili di
appropriazione e di utilizzo e che possono avere un valore. Il bene non è la res come tale, ma è il diritto sulla res
stessa: il termine bene è infatti utilizzato spesso per indicare tutti i diritti patrimoniali facenti capo al debitore o ai
figli, suscettibili di negoziazione.

Categorie di beni: materiali e immateriali.


In base alla loro corporeità, i beni si distinguono in:

 Beni materiali, tra cui le energie naturali, che abbiano valore economico.
 Beni immateriali, ovvero:
1. Diritti, quando possono formare oggetto di negoziazione
2. Strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercati finanziari per i quali la legge impone la de
materializzazione, impone cioè che la relativa emissione e circolazione avvengano tramite mere
scritturazioni contabili, escludendo che possano essere incorporati in su supporto cartaceo.
3. Dati personali, per i quali il soggetto ha articolati poteri di controllo
4. Contenuto delle banche – dati, che risulta protetto attraverso l’attribuzione al suo titolare del diritto
di opporsi all’estrazione, così come al reimpiego, della totalità o di una parte sostanziale sul diritto
d’autore e l’imposizione al legittimo utilizzatore del divieto di eseguire operazioni che siano in
contrasto con la normale gestione della banca – dati o che arrechino un ingiustificato pregiudizio al
costitutore della banca – dati stessa.
5. Opere di ingegno, ovvero tutto ci che si costituisce da una creazione intellettuale del suo autore.
6. Proprietà industriale, ovvero invenzioni, ditta, marchio

Beni mobili e immobili.


I beni si distinguono in:

 Beni immobili, quindi il suolo e tutto ciò che artificialmente è incorporato al suolo stesso; inoltre sono tali
alcuni beni non incorporati come mulini, bagni ed edifici galleggianti, quando siano ancorati alla riva o
all’alveo per destinazione permanente
 Beni mobili, ovvero tutti gli altri enti, comprese le energie. Le due categorie sono sottoposte a regime
giuridico sotto vari aspetti diverso.

I beni registrati.
Le vicende relative ai beni registrati, si annotano nei registri pubblici, consultabili da chiunque, che sono:

 Registro immobiliare, vicende relative ai beni immobili;


 Registro pubblico automobilistico, vicende relative agli autoveicoli;
 Registri di navi, galleggianti e unità di porto
 Registro aeronautico nazionale, vicende relative agli aeromobili.

I prodotti finanziari.
I prodotti finanziari sono tutte le forme di natura finanziaria, tutte le forme di impiego di risparmio effettuato in vista
di un rit0rno economico; tra i prodotti di maggiore rilievo ci sono gli strumenti finanziari. La legge intende tutelare gli
investitori, per il buon funzionamento del mercato; impone che chiunque voglia effettuare un’offerta al pubblico di
prodotti finanziari debba predisporre un prospetto informativo con tutte le informazioni necessarie agli investitori
compiere una valutazione. La legge afferma inoltre che l’esercizio professionale dei servizi e attività d’investimento
possa essere effettuato solamente da banche ed imprese di investimento.

Beni fungibili e infungibili.


In base alla fungibilità, che dipende innanzitutto dalla natura dei beni, ma anche dalla volontà delle parti e dà vita a
due diversi regimi giuridici, i beni si distinguono in:

 Fungibili, individuati con esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere; possono
essere sostituiti con altri, in quanto non interessa avere proprio quel bene ma una data quantità di beni di
quel genere.
 Infungibili, individuati nella loro specifica identità, tra cui i beni immobili. Tale distinzione è importante anche
per distinguere il mutuo dal comodato.

Beni consumabili e inconsumabili.


I beni si distinguono tra

 Consumabili, ad utilità semplice, a fecondità semplice, che non possono arrecare utilità all’uomo senza
perdere la loro individualità, ovvero senza che il soggetto se ne privi. È applicabile ad esempio il mutuo.
 Inconsumabili, ad utilità permanente, a fecondità ripetuta, suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere
distrutti nella loro consistenza, anche se si deteriorano. Gli si applica ad esempio l’usufrutto o il comodato.

Beni divisibili e indivisibili.


I beni di distinguono tra:

 Divisibili, ovvero suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza che se ne alteri la destinazione
economica. Si applica, ad esempio, in caso di non titolarità di diritti sul bene.
 Indivisibili, non rispondono a tale caratteristica, sopra descritta.

Beni presenti e futuri.


Altra distinzione è tra:

 Presenti, già esistenti in natura; formano oggetto di proprietà e di diritti reali


 Futuri, non ancora presenti in natura; possono formare solamente oggetto di rapporti obbligatori, salvo casi
in cui sia vietato dalla legge. Ad esempio nel caso del contratto aleatorio.

I frutti.
I frutti si distinguono in due categorie:

 Frutti naturali, prodotti direttamente da un altro bene, che concorra o meno l’uomo. La produzione deve
avere carattere periodico e non deve incidere sulla sostanza ne sulla destinazione economica della cosa
madre. Finchè non avviene la separazione dal bene che li produce, i frutti si dicono pendenti; sono parte
della cosa madre (cosa fruttifera), senza esistenza autonoma : sono considerati beni futuri. Con la
separazione diventano frutti separati, oggetto di autonomo diritto di proprietà da parte del proprietario
della cosa madre, a meno che non diversamente deciso.
 Frutti civili, si ritraggono dalla cosa come corrispettivo godimento che altri ne abbia. Debbono presentare il
requisito della periodicità; si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto.
Combinazione di beni.
Poiché i beni possono essere usati dall’uomo separatamente o insieme e collegati ad altri, nasce la distinzione tra :

 Bene semplice, i cui elementi sono talmente compenetranti tra loro che non possono staccarsi senza
distruggere o alterare la fisionomia
 Bene composto, risultante dalla connessione di più cose, ciascuna delle quali, staccata, avrebbe una sua
rilevanza giuridica ed economica. Vendendo il bene, si vendono anche tutte le sue parti.

Le pertinenze.
Nella cosa composta gli elementi sono parte del tutto, il quale non sussiste senza essi; se invece una cosa è posta a
servizio, ornamento di un’altra, senza esserne parte integrante e senza essere indispensabile, allora si ha la figura
della pertinenza (vincolo pertinenziale). I presupposti per il rapporto pertinenziale sono:

 Un elemento oggettivo: rapporto di servizio o ornamento tra una cosa accessoria (vincolo di accessorietà,
carattere accessorio rispetto all’altra, che deve essere durevole, non occasionale) e una principale; può
intercorrere tra mobile e mobile, tra mobile ed immobile o tra immobile ed immobile.
 Un elemento soggettivo, volontà di effettuare la destinazione dell’una cosa a servizio o ornamento
dell’altra. Il vincolo deve essere posto da chi ha la proprietà della cosa principale o da chi ha un diritto reale
su di essa; la cosa accessoria deve appartenere al proprietario della cosa principale oppure egli ne deve la
disponibilità in forma di un contratto. Nonostante ciò il proprietario della cosa accessoria può in ogni
momento rivendicarla Di solito le pertinenze seguono lo stesso destino della cosa principale; a volte possono
essere loro stesse oggetto di contratti.

Le universalità patrimoniali.
Le universalità sono la pluralità di cosa mobili che:

 Appartengono alla stessa persona


 Hanno una destinazione unitaria

L’universalità di mobili si distingue da:

 La cosa composta perchè non vi è coesione fisica tra le cose


 Il complesso pertinenziale in quanto le cose non si trovano una rispetto all’altra in rapporto di
subordinazione: tutte insieme costituiscono un’entità nuova dal punto di vista economico-sociale.

I beni dell’universalità possono essere considerati singolarmente o come un tutt’uno: ciò dipende dalla volontà delle
parti ed è molto importante per quanto riguarda l’usufrutto. L’ordinamento stabilisce infatti diverso regime se si
tratta di universitas o di singoli beni mobili. Il possesso di un’universalità di mobili può essere tutelato con l’azione di
manutenzione, non concessa per i singoli beni mobili. La dottrina distingue peraltro tra:

 Universalità di fatto, universitas facti, universitas rerum, fatta da più beni mobili unitamente considerati
 Universalità di diritto, universitas iuris, fatta da più beni, ma anche rapporti giuridici in cui la riduzione ad
unità è operata dalla legge.

L’azienda.
L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, ovvero ai fini della
produzione o dello scambio di beni o servizi. Essa è costituita da un insieme di beni collegati tra loro da un nesso di
dipendenza reciproca; vi è una disputa sulla sua natura giuridica, ovvero se definirla come:
 Universitas facta, secondo l’opinione tradizionale. Il concetto di universalità però implica che le cose
appartengano ad uno stesso proprietario, mentre ciò nell’azienda non è richiesto (macchinari in leasing,
attività in locazione, …)
 Cosa composta funzionale, in cui le singole cose sono collegate non materialmente ma funzionalmente in
virtù del loro impiego; la concezione di cosa composta implica però l’idea della coesione materiale.
 Bene immateriale, poiché consiste nell’organizzazione di tutti i beni
 Universitas iuris o iurium, dando rilievo al concetto di organizzazione.

L’azienda, però, probabilmente, non si inquadra in nessuna di queste categorie ma costituisce un genere a sé (sui
generis) : non costituisce un bene unitario o suscettibili di diritti reali, ma può formare oggetto unitario di negozi
giuridici o rapporti obbligatori o provvedimenti.

Uno degli elementi di particolare importanza in un’azienda è l’avviamento, ovvero, in modo semplificato, la
capacità di profitto; la Cassazione lo definisce come qualità della stessa azienda, che può anche mancare. Uno dei
fattori che contribuiscono ad esso è il diritto a conseguire un’indennità qualora venga a cessare la locazione
dell’immobile, purché non a seguito di inadempienza o recesso. Bisogna distinguere:

 Impresa. Il codice definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. L’impresa pertanto è l’attività
economica svolta dall’imprenditore.
 Azienda, è il complesso di beni di cui l’imprenditore si avvale per svolgere l’attività stessa, è il suo strumento
indispensabile.

Il patrimonio.
In senso giuridico il patrimonio è il complesso dei rapporti attivi e passivi, suscettibili di valutazione economica,
facenti capo ad un soggetto. Quindi qualunque soggetto ha un patrimonio, seppur costituito prevalentemente di
debiti (è soggetto passivo).

Il patrimonio non è considerato come un bene unico, non è pertanto una univesitas. Ogni soggetto, però, può
possedere uno ed un solo patrimonio (regola dell’unicità del patrimonio). Secondo le ultime regole, tuttavia, in
alcune categorie di cespiti, è possibile effettuare una separazione (patrimonio separato) dal restante patrimonio,
sulla quale possono agire non tutti i creditori del titolare, ma solamente alcuni. Diverso dal concetto di patrimonio
separato (distacco di una parte del patrimonio, che continua ad appartenere allo stesso soggetto) è il patrimonio
autonomo., attribuito ad un nuovo soggetto, mediante la creazione di una persona giuridica, o comunque di un ente
provvisto di autonomia patrimoniale anche imperfetta.

Beni pubblici e beni degli enti ecclesiastici. IMPORTANTE.


Di beni pubblici si parla in due sensi:

 Beni appartenenti ad un ente pubblico (beni pubblici in senso soggettivo)


 Beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla proprietà privata, per favorire il raggiungimento di
fini pubblici (beni pubblici in senso oggettivo).
Tra di essi, si distinguono:

Beni demaniali, tradizionalmente:


 Beni immobili del demanio necessario, in quanto appartenevano necessariamente allo stato,
ovvero demanio marittimo, idrico, militare.
 Beni immobili e universalità di immobili del demanio accidentale in quanto possono appartenere
anche a privati che sono demaniali solo se appartengono allo stato o ad altro ente pubblico
territoriale (demanio stradale, aeronautico civile, culturale.
Sono assoggettati ad un regime particolare: non possono formare oggetto di negozio di diritto
privato (incommerciabilità), né oggetto di possesso, né acquistati per usucapione da privati. Sono
disciplinati da diritto pubblico.
 Beni del patrimonio indisponibile
La recente disciplina del federalismo demaniale prevede che il regime dei beni demaniali continui ad applicarsi
solamente al demanio marittimo, idrico, aeroportuale. Gli altri beni fanno parte del patrimonio disponibile.

I beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico anche non territoriale, sono beni patrimoniali e si distinguono:

 Beni mobili e immobili del patrimonio indisponibile, che non possono essere sottratti alle rispettive
destinazioni se non con le modalità previste dalle norme di diritto pubblico. Non possono essere
oggetto di usucapione e, pur potendo formare oggetto di negozi traslativi di diritto privato, sono
gravati da uno specifico vincolo di destinazione ad uso pubblico.
 Beni del patrimonio disponibile, che non sono destinati direttamente ed immediatamente al
perseguimento di fini pubblici e sono soggetti alle norme del codice civile.

Una sostanziale modifica dell’attuale quadro normativo delineato dal codice civile, si avrà con l’attuazione del
federalismo demaniale; due linee di fondo sono:

 Contrazione del patrimonio pubblico dello stato mediante l’attribuzione di beni immobili statali
del demonio e del patrimonio indisponibile agli enti territoriali non statali, tenuti però a favorirne la
massima valorizzazione funzionale, a vantaggio della collettività territoriale
 Contrazione del numero complessivo dei beni pubblici in senso oggettivo, mediante l’attribuzione
di beni agli enti locali, al loro patrimonio disponibile, con la conseguenza che possono essere
alienati; ad eccezione del demanio marittimo, idrico e aeroportuale e delle miniere che, seppur
trasfertiti agli enti locali, restano assoggettati al proprio regime demaniale.

Lo stato, le regioni, le province, i comuni sono abilitati a costruire società a responsabilità limitata, cui trasferire a
titolo oneroso beni facenti parte del patrimonio immobiliare pubblico, affinché esse procedano alla loro alienazione
sul mercato. Tali società operano mediate cartolarizzazione, ovvero mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di
finanziamenti garantiti dai beni pubblici oggetto di ciascuna operazione.

La legge tutela anche i beni comuni, ovvero quei beni che risultano funzionali al perseguimento e alla realizzazione
di interessi della collettività per i quali viene variamente assicurato un uso pubblico, che siano indifferente di
proprietà privata o pubblica. Art. 19 L. n. 42/2009 e D. Lgs. n. 85/2010

Ai beni degli enti ecclesiastici si applicano le norme del codice civile, salvo non diversamente disposto dalle leggi
speciali. Le chiese destinate al culto cattolico possono anche appartenere ai privati: in tal caso sono soggetto al diritto
privato, ma non possono essere sottratte alla loro destinazione e al culto, se non sconsacrate secondo le regole del
diritto canonico.

CAPITOLO XIII – I DIRITTI REALI-


Diritto di Proprietà. ARTICOLO 832.
Nella concezione liberale-ottocentesca la proprietà privata era un pilastro dell’organizzazione sociale; era inoltre
l’espressione prima della libertà di ciascuno.
Nel nostro codice civile si afferma che al proprietario spetta il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno
ed esclusivo. Sarebbe meglio parlare di proprietà al plurale, intendendo le situazioni di appartenenza diverse a
seconda dell’oggetto e del soggetto in questione. La proprietà attribuisce al titolare:

 Il potere di godimento del bene, ovvero il potere di trarre dalla cosa le utilità che la stessa è in grado di
fornire decidendo se, come e quando utilizzarla, direttamente o indirettamente
 Il potere di disposizione del bene, ovvero il potere di cedere al altri dei diritti sulla cosa.

La proprietà è caratterizzata da:

 Pienezza, attribuzione al proprietario del diritto di fare della cosa tutto ciò che vuole
 Esclusività, attribuzione al proprietario del diritto di vietare ogni ingerenza ai terzi in ordine alle sue scelte
 Imprescrittibilità, in quanto il non uso è un diritto del proprietario. Più che alla proprietà ci si riferisce
all’azione di rivendicazione.
 Perpetuità
 Elasticità, in quanto i poteri di un proprietario su un bene possono essere compressi in virtù dell’esistenza di
altri diritti reali o di vincoli pubblicistici sullo stesso bene, ma ritornano pienamente quando il diritto o il
vincolo cadono.

Nella Costituzione si afferma che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge non tanto per impedire al
legislatore la sua soppressione ma per mostrare che lo stato italiano ha dei principi contrari rispetto alla
collettivizzazione dei beni, se non, eventualmente, per alcune categorie determinate di beni, ai fini di utilità generale.
Il compito del legislatore è sempre comunque diretto allo scopo di assicurare la funzione sociale e di renderla
accessibile a tutti.

ESPROPRIAZIONE E INDENNIZZO.

La Costituzione prevede che la posizione del privato possa essere sacrificata solo in presenza di:

 un interesse generale
 una previsione legislativa (riserva di legge)
 un indennizzo che compensi il privato del sacrificio che subisce nell’interesse della collettività.
Bisogna specificare le nozioni di:

Espropriazione, che si distingue in:


1. Traslativa, trasferimento della titolarità di un bene dal precedente proprietario(espropriato) ad un
altro soggetto, pubblico o privato (beneficiario)
2. Larvata (limiti espropriativi), limitazioni tali da svuotare di contenuto il diritto di proprietà, incidendo
sul godimento di un bene in modo da renderlo inutilizzabile.
3. Interventi di conformazione dei vari statuti proprietari. Si riferiscono a intere categorie di beni. Non
si tratta di espropriazione ma di conformazione, quindi non comportano indennizzo.
4. Interventi di espropriazione larvata. Si riferiscono a singoli cespiti, restringendo i poteri del
proprietario in proporzione rispetto a titolari di diritti della stessa categoria; necessitano quindi di
indennizzo.

Nella nozione di espropriazione rientra sia l’ipotesi di passaggio di diritto di proprietà sia quella del vincolo
sostanzialmente espropriativo, ovvero in cui il fondo sia gravato di una servitù o subisca diminuzione di valore per la
perdita o ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà.

Indennizzo.
La corte costituzionale ha escluso sia che l’indennizzo debba essere per forza un integrale risarcimento (non deve
necessariamente ricoprire il valore venale del bene) sia che debba essere stabilito dal legislatore in termini simbolici
o irrisori, in quanto deve essere un serio ristoro.
La corte europea ha affermato che in numerosi casi (ad es. espropriazione singola per scopi di pubblica utilità) è
idoneo un indennizzo integrale, mentre in altri (scopi legittimi di pubblica utilità derivanti da riforma economica o di
giustizia sociale) si può giustificare un rimborso di valore inferiore. Oggi la questione è regolata dal D. P. R. n.
327/2001:

 Area non edificabile coltivata: indennizzo pari al valore agricolo (colture effettive) e dei manufatti edilizi; al
proprietario, se coltivatore diretto o imprenditore agricolo a titolo principale, spetta un’indennità aggiuntiva
(valore agricolo medio del tipo di cultura praticata.)
 Area non edificabile non coltivata
 Area edificabile, l’indennizzo è pari al valore venale; se l’espropriazione è destinata ad attuare riforme
economico-sociali, l’indennizzo cala del 25%.
 Costruzione legittimamente edificata, l’indennizzo è pari al valore venale.
 Vincolo sostanzialmente espropriativo, l’indennizzo è commisurato all’entità del danno effettivamente
prodotto.

Per incentivare la cessione volontaria del bene, senza ricorrere ad un formale decreto di esproprio, la legge prevede
che il corrispettivo della cessione sia maggiore rispetto all’indennizzo.

Capita talvolta che Pubblica Amministrazione realizzi un’opera pubblica su un fondo privato senza aver prima
adottato un valido provvedimento espropriativo d’occupazione d’urgenza: è tuttavia legittimata ad adottare un
provvedimento di acquisizione, in forza del quale l’immobile viene da essa acquisito. Al privato è riconosciuto un
indennizzo per il pregiudizio:

 Patrimoniale, pari al valore venale del bene.


 Non patrimoniale, forfettariamente in misura del 10% del valore venale.

C’è un dibattito in merito alla competenza legislativa dell’espropriazione per pubblico interesse: se ciò essa debba
essere regolata esclusivamente dallo stato, dello stato e delle regioni insieme, o esclusivamente delle regioni.

La proprietà dei beni culturali.


La proprietà dei beni culturali è regolata da una legislazione speciale (codice dei beni culturali e del paesaggio) che li
definisce come le cose, immobili o mobili, che presentano un interesse artistico, storico, archeologico, etno-
antropologico, archivistico, bibliografico o che comunque costituiscono testimonianze aventi valore di civiltà. Per
garantirne la protezione e la pubblica fruizione, sono imposti al privato che li possiede, dei limiti:

 Al potere di godimento
 Al potere di disposizione.
Sono anch’essi soggetti alla possibilità dell’espropriazione per cause di pubblica utilità, per migliorarne le condizioni
di tutela al fine di fruizione pubblica.

La proprietà edilizia.
Il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia dispone che l’attività edilizia è
subordinata:

 Al previo rilascio del permesso di costruire, per gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia di
maggiore impatto, accordato solo se l’intervento da realizzare è conforme alla disciplina vigente.
 Comporta anche un contributo di costruzione da versare al Comune, in proporzione all’incidenza degli
oneri delle indispensabili opere di urbanizzazione primaria e secondaria. (D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 / D.
P. R. 6 giugno 2001, n. 380 / Strade, parcheggi, spazi di verde attrezzato, fognatura, rete idrica, rete di
distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione Asili nidi, chiese, impianti sportivi)
 Alla comunicazione di inizio dei lavori (anche in via telematica) per interventi di minore rilevanza.
 Alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) quanto agli interventi specificati dal legislatore; va
presentata accompagnata da una relazione firmata dal progettista e ha valore dal momento della
presentazione.

Non richiede alcuna abilitazione la realizzazione di interventi edilizi minori (attività edilizia libera), descritti nel D. P. n.
380/2001, al quale elenco però le regioni possono porre delle modifiche, in virtù della propria potestà legislativa in
merito.

Per evitare gli abusi edilizi, la legge utilizza strumenti amministrativi e penali, ma anche privatistici, tra cui:

 Sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto trasferimento o costruzione di diritti reali su terreni, nel caso
in cui sia assente il certificato di destinazione urbanistica
 Sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto trasferimento o costruzione di diritti reali su edifici (costruiti
dopo il 17 marzo 1985), nel caso in cui sia assente il permesso di costruire
 Vieta alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le forniture per l’esecuzione di opere prive
di permesso di costruire e sanziona con la nullità i relativi contratti
 Impone a chi abbia violato disposizioni che regolamentano l’attività edilizia l’obbligo di risarcire i danni che
terzi abbiano eventualmente sofferto; consente inoltre ai vicini di chiedere la riduzione in pristino.

Ogni intervento, comunque, deve essere conforme agli strumenti urbanistici locali. La competenza legislativa del
governo del territorio, che comprende urbanistica ed edilizia, è concorrente tra stato e regioni ordinarie. La legge
urbanistica del 1942 prevede che la pianificazione del territorio avvenga attraverso:

 Piano regolatore generale (PRG), che indica le vie di comunicazione, la divisione in zone
 Piano particolareggiato di esecuzione (PP), ad attuazione del PRG, sostituito poi da una vasta gamma di
possibili strumenti attuativi tra cui il piano per l’edilizia economia e popolare, il piano di recupero.

La legge prevede inoltre meccanismi di tipo privatistico, primo tra tutti la convenzione di lottizzazione in forza della
quale, di fronte ad un piano di lottizzazione proposto dai privati, essi si assumono una serie di impegni nei confronti
del comune.

La proprietà fondiaria.
La proprietà fondiaria si valuta in senso:

 Orizzontale, si estende entro i propri confini. Il proprietario può recintare il proprio fondo e impedire
l’accesso a chiunque (salvo particolari casi)
 Verticale, si estenderebbe all’infinito sia nel sottosuolo sia nello spazio aereo soprastante; in realtà il
proprietario non può opporsi ad attività di terzi, estese oltre la parte di sottosuolo o soprassuolo suscettibile
di utilizzazione da egli stesso secondo un criterio di normalità. Una limitazione all’estensione della proprietà
al di sopra o al di sotto del suolo si ha nel caso venga costituito un diritto di superficie.

I rapporti di vicinato.
Al fine di contemperare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi attigui (è necessario che le proprietà
convivano fianco a fianco), ovvero i rapporti di vicinato, assicurando un coordinamento dei diritti riconosciuti ai
singoli titolari, il codice detta regole in materia di: Atti emulativi, Immissioni, Distanze, Muri, Luci e vedute, e Acque.

Gli atti emulativi.


Al proprietario sono preclusi atti emulativi, ovvero che non hanno altro scopo che nuocere o arrecare molestia ad
altri (abuso di diritto); devono concorrere due elementi:
 Oggettivo, ovvero l’assenza di utilità per chi lo compie
 Soggettivo, ovvero l’intenzione di nuocere o arrecare molestie ad altri.
Non rientrano invece nella categoria i comportamenti omissivi del proprietario, anche se finalizzati a nuocere al
vicino.

Le immissioni.
Il proprietario di un fondo può opporsi alle immissioni materiali (attività materiali) operate da terzi sul fondo stesso
(non su quello del vicino), ma non alle immissioni immateriali prodotte da attività svoltesi sul fondo del vicino.
Bisogna però, in quest’ultimo caso, distinguere:

 Immissioni al di sotto della normale tollerabilità: chi le subisce deve sopportare e non ha diritto né a farle
cessare né ad un ristoro in denaro per il disagio sofferto
 Immissioni al di sopra della normale tollerabilità, non giustificate da esigenze della produzione: chi le
subisce ha diritto sia a farle cessare o rientrare nei canoni della normale tollerabilità) e all’integrale
risarcimento per il danno sofferto.
 Immissioni al di sopra della normale tollerabilità, ma giustificate da esigenze della produzione: chi le
subisce non ha diritto a farle cessare ma ad un indennizzo in denaro per il pregiudizio sofferto. Inoltre tale
immissione sarà ammessa solamente:
1. Se non sia eliminabile o riducibile attraversi accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi
2. Se la cessazione dell’attività produttiva causerebbe alla collettività un danno maggiore del sacrificio
inflitto ai proprietari dei fondi vicini. Si può inoltre tener conto, a volte, della priorità di un
determinato uso.

La cosiddetta normale tollerabilità va valutata caso per caso dal punto di vista del fondo che la subisce tenendo conto
della condizione dei luoghi10, ma non delle condizioni soggettive di chi utilizza l fondo, né dell’attività da
quest’ultimo svolta. In ogni caso comportamenti che vadano a contrastare con regolamenti a tutela di interesse a
carattere generale, costituiscono, per solo ciò, l’intollerabilità dell’immissione.

Resta motivo di dibattito se includere nella regolamentazione delle immissioni anche il fatto che esse possano
arrecare pregiudizio alla salute dei soggetti operanti sul fondo che le subisce, o all’integrità dell’ambiente, in quanto
tradizionalmente rientrano solamente i casi di conflitto tra usi incompatibili di fondi contigui, non in merito al
rispetto di diritti fondamentali (ciò rientra nella responsabilità extracontrattuale).

Modi di acquisto delle proprietà.


Tra i modi di acquisto della proprietà si distinguono:

 Modi di acquisto a titolo derivativo, che importano la successione nello stesso diritto già
appartenente ad un altro soggetto, includendo anche gli eventuali vizi. Tra di essi vi sono:
1. Contratto
2. Successione mortis causa
3. Espropriazione per pubblica utilità
4. Vendita forzata dei beni del debitore
5. Confisca
 Modi di acquisto a titolo originario, che determinano la nascita di un diritto nuovo, indipendente da
quello eventualmente presente sullo stesso bene appartenente ad un altro proprietario. Tra di essi vi
sono:
1. Occupazione, presa di possesso con l’intenzione di acquisirle in via permanente e definitiva,
di cose mobili, che non sono di proprietà di alcuno (res nullius) o abbandonate (res
derelictae).
Se si tratta di beni immobili vacanti, essi spettano al patrimonio dello stato.
Possono essere oggetto di occupazione, eccezionalmente, anche mammiferi e uccelli della
fauna selvatica, sciami d’api, animali mansuefatti sfuggiti al proprietario e non reclamati
tempestivamente, conigli, pesci, colombi (che cambiano conigliera, peschiera, colombaia) e
frutti spontanei.
2. Invenzione, riguarda solamente le cose mobili smarrite: la cosa deve essere restituita al
proprietario, o in caso di identità sconosciuta, al sindaco. Trascorso un anno, se il proprietario
non la reclama, diventa di proprietà di chi l’ha ritrovata; se si presenta il proprietario deve al
ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa smarrita. Tesoro (cosa mobile di
pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario), gli è dedicata
una forma particolare di invenzione. Diviene di proprietà del titolare del fondo in cui è stato
trovato; se è ritrovato sul fondo altrui spetta per metà al proprietario e per metà al ritrovatore.
Per quanto riguarda i beni culturali appartengono in ogni caso allo stato; al ritrovatore e al proprietario
del fondo in cui è stato rinvenuto spetta un premio.

3. Accessione, opera in caso di stabile incorporazione di beni di proprietari diversi: di regola il


proprietario della cosa principale acquista proprietà sulle cose che vengono incorporate. Si
distingue tra:
Accessione di mobile ad immobile importa che qualunque piantagione, costruzione od opera
presente sopra o sotto il suolo appartiene ex leges al proprietario di esso; il suolo infatti è
sempre considerato cosa principale. Tale regola, comunque, può essere oggetto di deroga, su
accordo delle parti, attraverso la costituzione di un diritto di superficie. Può essere derogata
anche in caso di accessione invertita: ciò si verifica nel momento in cui nel realizzare una
costruzione, il proprietario sconfina sul fondo altrui. Se la parte sconfinante non ha
autonomia funzionale, se l’intento non era quello di sconfinare, se il proprietario del fondo
occupato non si oppone entro tre mesi, il proprietario sconfinante può chiedere che i giudice
gli trasferisca la proprietà del suolo occupato, dietro pagamento di una somma parti al doppio
del valore della superficie occupata.
Accessione di immobile ad immobile, si articola nelle seguenti figure: Alluvione,
accrescimento dei fondi rivieraschi di fiumi e torrenti per azione dell’acqua. Tali terreni
appartengono al proprietario del fondo incrementato.
Avulsione, unione al fondo rivierasco di porzioni di terreno staccatasi da altro fondo per forza
dell’acqua. Tali porzioni appartengono al proprietario del fondo incrementato che è tenuto a
pagare all’altro proprietario un’indennità. Nel caso di terreni abbandonati dalle acque
correnti, alveo derelitto (terreni abbandonati dal fiume, che si forma un nuovo letto), isole
formatesi nel letto di fiumi e torrenti, essi fanno parte del demanio pubblico e non rientrano
più nelle ipotesi di accessione. Accessione di mobile a mobile, che da luogo a:
Unione (commistione), congiunzione di beni mobili di proprietari diversi, formando un tutto
inseparabile, senza dare luogo a una cosa nuova: la proprietà diventa comune. Se una delle
due è ritenuta principale, il suo proprietario acquisisce la proprietà del tutto, corrispondendo
all’altro una somma di denaro.
Specificazione, creazione di una cosa del tutto nuova con beni immobili appartenenti ad altri,
mediante l’opera umana. Se è superiore il valore della manodopera la proprietà va allo
specificatore, altrimenti prevale il diritto del proprietario che deve pagare il prezzo della
manodopera.
Usucapione
Possesso in buona fede di beni immobili.

SITUAZIONI REALI DI GODIMENTO. CAPITOLO XIV.


Generalità.
I diritti reali su cosa altrui non sono una parte del diritto di proprietà ma sono una limitazione del diritto stesso. I
diritti reali di godimento sono un numero chiuso e sono Superficie, Enfiteusi, Abitazione, Servitù prediale, che
possono avere ad oggetto solo beni immobili e Usufrutto, Uso che possono avere ad oggetto anche beni mobili.

La superficie, nozione e disciplina.


La regola dell’accessione (tutto ciò che è incorporato in un suolo, sopra o sotto, appartiene al proprietario del suolo
medesimo) subisce deroga nel caso in cui venga attribuito a una persona diversa dal proprietario il diritto di
superficie, che consiste, alternativamente:

 Nel diritto di costruire al di sopra del suolo altrui un’opera di cui il superficiario acquista la proprietà
superficiaria, separata a quella del suolo che resta nuda proprietà al concedente. Se la costruzione ancora
non esiste si ha solamente un diritto reale su cosa altrui, che si estingue se non si costruisce entro vent’anni.
 Nella proprietà separata (superficiaria) di una costruzione già esistente in cui un soggetto diverso dal
proprietario diviene titolare, mentre al concedente resta la nuda proprietà. Visto che la costruzione esiste
già, si tratta di una vera e propria proprietà della costruzione separata che quindi non si estingue per il non
uso (facoltà del proprietario).

Si può fare una separazione analoga per il sottosuolo (ad es. parcheggio sotterraneo) ma non per le piantagioni. La
superficie può essere:

 Perpetua
 a termine: alla scadenza la proprietà della costruzione passa gratuitamente, salvo patto contrario, al
proprietario del suolo.

I modi di acquisto della superficie sono:

 Contratto, sia a titolo oneroso che gratuito


 Il testamento
 L’usucapione, se realizzate, attraverso l’esecuzione della costruzione, opere visibili di attuazione del diritto.

Il superficiario ha libera disponibilità della costruzione che è sua proprietà: può alienarla e costruire su di essa diritti
reali. Nel momento in cui giunge l’eventuale scadenza, facendo venir meno il diritto del superficiario, essa importa
l’estinzione dei diritti costituiti dal superficiario stesso e l’espansione alla costrizione dei diritti reali costituiti sul
suolo.

Salvo diversa pattuizione, il perimetro della costruzione non estingue il diritto di superficie: ciò si spiega considerando
che la costruzione non è che una estrinsecazione del diritto di superficie e non si confonde con esso. Il superficiario
può ricostruire sul suolo in base al diritto su superficie concessogli. Il diritto di superficie è applicato molto
frequentemente nella prassi.

L’ENFITEUSI.
Nozioni e disciplina.
L’enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita (detto enfiteuta, utilista, concessionario) lo stesso potere
di godimento su un bene immobile che spetta al proprietario, detto dominio utile, con l’obbligo di migliorare il fondo
e di pagare al nudo proprietario (direttario, concedente) un canone periodico, nei limiti fissati dalle leggi speciali, il
quale possiede un dominio diretto.

L’enfiteuta può mutare la destinazione del fondo ma non può deteriorarlo. L’enfiteusi può essere:

 Perpetua (mentre usufrutto, uso e abitazione sono solo temporanei)


 A termine, non inferiore a 20 anni (se il termine fosse più breve nessuno sarebbe invogliato al miglioramento
del fondo)

La legge attribuisce:
 Potere di affrancazione all’enfiteuta, il quale acquista la piena proprietà del fondo mediante il pagamento di
una somma di denaro al concedente
 Potere di devoluzione al concedente, il quale, in caso di inadempimento da parte dell’enfiteuta all’obbligo di
migliorare il fondo o di non deteriorarlo o di pagare di canone, può liberare il fondo dal diritto enfiteutico.

L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE.


L’usufrutto, nozione.
L’usufrutto è il diritto di godere della cosa altrui con l’obbligo di rispettarne la destinazione economica e di non
effettuare modifiche sostanziali; l’usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che ne può trarre il proprietario.

Ha durata temporanea, poiché non presenterebbe alcuna utilità pratica la proprietà del concedente (nuda proprietà)
se la facoltà di godimento fosse definitivamente sottratta. Quindi:

 Se costituito a favore di una persona fisica, l’usufrutto dura per tutta la vita della stessa, sempre che il
contratto non preveda una durata inferiore. In ogni caso la morte della persona sancisce la fine
dell’usufrutto.
 Se a favore di una persona giuridica o di un ente non personificato, la durata non può essere superiore a
trent’anni.

L’oggetto dell’usufrutto. Il quasi usufrutto.


Bisogna distinguere:

 Usufrutto, può avere ad oggetto qualunque bene, mobile e immobile, tranne quelli consumabili (poiché se
usati perdono la propria individualità e non possono essere restituiti). In particolare se si tratta di beni
deteriorabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene solamente secondo l’uso al quale sono destinati 18e ha il
dovere di restituirli nello stato in cui si trovano.
 Quasi – usufrutto, il godimento di beni consumabili attribuito a una persona diversa dal proprietario. La
proprietà passa al quasi- usufruttuario che ha l’obbligo di restituire non gli stessi beni, ma il loro valore o
altrettanti beni dello stesso genere.

Modi di acquisto dell’usufrutto.


Modi di acquisto dell’usufrutto possono essere:

 Legge, per quanto riguarda l’usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minorenne
 Volontà dell’uomo, attraverso contratto, testamento, promessa al pubblico, donazione obnuziale.
 Usucapione
 Provvedimento del giudice che può, in relazione alle necessità della prole, costituire a favore di uno dei due
coniugi, l’usufrutto su parte dei beni spettanti all’altro a seguito della divisione dei cespiti già in comunione
legale.

In caso di usufrutto volontario, gli atti devono essere per iscritto e sono soggetti a trascrizione, così come
l’accettazione dell’eredità e l’acquisto del legato, che importino l’acquisto dell’usufrutto su detti beni.

Prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, esisteva l’usufrutto uxorio, secondo cui il coniuge superstite , in
sede di successione mortis causa, acquisiva l’usufrutto. Successivamente, tale istituto è eliminato, poiché il coniuge
superstite acquisisce direttamente la proprietà piena sulla quota di beni relitti.

Diritti dell’usufruttario.
All’usufruttuario competono:

 Potere di godimento sul bene, che implica


1) Il possesso della cosa, per conseguirlo, se è esercitato da altri, serve che l’usufruttuario tenti l’actio
confessoria (simile alla reivindicatio), diretta ad accertare l’esistenza del diritto di usufrutto e ad
ottenere a condanna del terzo al rilascio del possesso.
2) L’acquisto dei frutti naturali e civili della cosa:
I frutti naturali si acquistano con la separazione
I frutti civili giorno per giorno fino al termine dell’usufrutto.
Tuttavia, in campo di frutti agricoli, la ripartizione tra proprietario ed usufruttuario ha luogo in
proporzione alla durata del rispettivo diritto nell’anno agrario. Allo stesso modo vengono divise le
spese necessarie alla produzione di tali frutti.
 Potere di disposizione del diritto di usufrutto. L’usufruttuario può cedere ad altri il proprio diritto di
usufrutto, senza comunque danneggiare il nudo proprietario. L’usufrutto terminerà comunque nei termini
previsti o, in mancanza, alla morte del primo usufruttuario.

Obblighi dell’usufruttuario.
Gli obblighi dell’usufruttuario si ricollegano al dovere fondamentale di restituire la cosa; è infatti tenuto a:

 Usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento della cosa
 Non modificarne la destinazione
 Fare l’inventario e prestare garanzia, a presidio dell’osservanza degli obblighi di conservazione e restituzione
dei beni assoggettati ad usufrutto Le spese e gli oneri ordinari sono relativi all’usufruttuario, mentre le
riparazioni straordinarie, che vanno oltre i limiti della conservazione della cosa e delle sue utilità per la
durata della vita umana, spettano al nudo proprietario.

Estinzione dell’usufrutto.
L’estinzione dell’usufrutto, con cui la nuda proprietà torna piena proprietà, si verifica:

 Per scadenza del termine o morte dell’usufruttuario


 Per prescrizione estintiva ventennale
 Per consolidazione, cioè per riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà in capo alla stessa persona; può
anche avvenire per effetto della rinunzia dell’usufruttuario, che deve essere fatta per iscritto, ma non
necessita la forma dell’atto pubblico.
 Per perimetro totale della cosa
 Per abuso che l’usufruttuario faccia del suo diritto, alienando i beni, deteriorandolo, lasciandolo perire per
mancate riparazioni.

I miglioramenti sono permessi da parte dell’usufruttuario ma entro un certo credito, sempre che sussistano al
momento della restituzione, alla minor somma tra lo speso e l’aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto
del miglioramento.

Uso ed abitazione.
L’uso e l’abitazione sono tipi limitati di usufrutto:

 Uso, diritto di servirsi di un bene e di raccoglierne i frutti limitatamente ai bisogni propri e della propria
famiglia
 Abitazione, diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia

Si distinguono dall’usufrutto per aspetto quantitativo, poiché hanno le stesse facoltà ma entro un limite indicato. Tali
diritti, dato il carattere personale, non sono si possono cedere, nemmeno in locazione o in godimento a terzi. Al pari
si estinguono con la morte del titolare e non possono essere quindi oggetto di disposizione testamentaria.

SERVITU’.
Nozione.
La servitù consiste nel peso imposto sopra un fondo servente per l’utilità del fondo dominante, appartenente a
diverso proprietario, il quale quindi si avvantaggio della limitazione che subisce quello servente.

L’utilità consiste nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Il contenuto di tale diritto è molto vario; si
distinguono vari tipi di servitù:

 Tipiche, il cui contenuto è previsto regolamentato nel codice civile


 Atipiche, che non appartengono a modelli legali ma possono essere costituite liberamente se finalizzate
all’utilità del fondo dominante
 Industriali, strumentali a quegli indirizzi produttivi del fondo dominante che ineriscono strutturalmente al
fondo stesso
 Reciproche, in cui ciascun fondo coinvolto si trova ad essere sia dominante che servente, avendo sia servitù a
favore, sia a carico.
 A favore di edificio da costruire o a un fondo da acquistare. La servitù, in particolare, non può nascere come
diritto reale se non quando l’edificio sia costruito o acquistato; pertanto prima di ciò il rapporto ha natura
obbligatoria ed è soggetto a prescrizione decennale.
 Irregolari, personali, a favore di una persona, tra cui ad esempio le servitù aziendali, strumentali all’azienda
come tale, indipendentemente dal fondo sul quale la stessa viene esercitata.

Principi generali.
I principi generali in materia di servitù sono riassunte nei seguenti brocardi:

 Servitus in faciendo consistere nequit (la servitù non può consistere in un obbligo di fare): la servitù può
imporre al proprietario del fondo servente un dovere negativo di non facere (servitius altius non tollendi) o di
pati, non un dovere positivo; perciò le spese per le opere necessarie alla conservazione della servitù sono a
carico del proprietario del fondo dominante, mentre l’altro proprietario non è tenuto a fare nulla per
rendere possibile l’esercizio della servitù, salvo patto contrario. In tal caso, però, si hanno due rapporti
distinti: il rapporto reale di servitù e il rapporto obbligatorio propter rem, accessorio a quello reale, con
l’unico scopo di rendere possibile o agevole l’esercizio della servitù.
 Nemini res sua servit (nessuno può avere diritto di servitù sulla cosa): infatti la servitù presuppone che i
fondi appartengano a diversi proprietari.
 Praedia vicina esse debent (i fondi devono essere vicini): i fondi devono trovarsi in una posizione
topografica tale che il fondo servente possa arrecare utilità al fondo dominante. Non si intende vicinanza in
senso assoluto, ma anche fisico o economico, quindi relativo al contenuto della servitù.

Costituzione.
La costituzione delle servitù può avvenire:

 Servitù coattive: in attuazione di un obbligo della legge


 servitù volontarie: Per volontà dell’uomo (contratto, testamento)
 per usucapione
 per destinazione del padre di famiglia

Le servitù coattive o legali.


Si parla di servitù legali o coattive in situazioni in cui la legge impone ad un proprietario di permettere, dietro
indennizzo, che sul proprio fondo venga costituita una servitù a favore di un altro proprietario, che ha diritto di
imporla. Tale imposizione, per essere concretamente costituita, necessita:

 di un contratto, imposto da un obbligo legale


 che il proprietario che chiede la servitù si rivolge al giudice, il quale con una sentenza costitutiva fa nascere
la servitù stessa e stabilisce l’entità dell’indennizzo da pagare al proprietario del fondo servente. Finché non
avviene il pagamento, quest’ultimo può rifiutarsi di concedere la servitù.
In alcuni specifici casi, l’avente diritto ad una servitù può anche rivolgersi alla Pubblica Amministrazione che
provvederà alla costituzione della servitù attraverso un atto amministrativo.

Perché la servitù coattiva cessi, serve che i presupposti per cui era stata concessa, vengano meno; deve essere in
ogni caso sancita attraverso una sentenza del giudice. Le figure più importanti di servitù coattive sono:

 acquedotto coattivo: il proprietario è tenuto a consentire il passaggio delle acque destinate ai bisogni della
vita ma anche ad usi agrari e industriali, non solo se necessaria ma anche se utile, e senza provocare
eccessivo dispendio o disagio.
 elettrodotto coattivo, in virtù dell’importanza dell’energia elettrica, ognuno è tenuto a dar passaggio alle
condutture elettriche.
 passaggio coattivo: l’accesso ad un fondo è condizioni essenziale per il suo utilizzo e la sua mancanza
legittima l’imposizione della servitù di passaggio sul fondo vicino. Ciò avviene sia in caso di interclusione
assoluta che relativa, ovvero anche quando il procurarsi una via d‘accesso procuri eccessivo dispendio e
disagio. Può essere che il fondo non sia intercluso e la servitù può essere quindi richiesta se vi sia bisogno di
ampliare la via d’accesso per il transito d veicoli più grossi, al fine del conveniente uso del fondo.
 il passaggio esistente è inadatto o insufficiente ai bisogni di fondo, rispondendo alle esigenze
dell’agricoltura e dell’industria, e non possa essere ampliato; ad esempio per la presenza di portatori di
handicap. Il giudice deve tenere presente due criteri, ovvero minore brevità e minore danno, dando
precedenza al fatto che il sacrificio imposto al fondo servente deve essere il minore possibile.

Le servitù volontarie.
Si distinguono:

 servitù non apparenti, costituibili solo:


1) per contratto, nel momento in cui non ricorrono i presupposti di una servitù coattiva il proprietario di un
fondo che necessità di servitù può stipulare un contratto con un altro proprietario, che deve essere per
iscritto ed è soggetto a trascrizione.
2) per testamento, in quanto l’accettazione di un’eredità può importare l’acquisto di una servitù, che è
soggetta a trascrizione.
 servitù apparenti, al cui sono destinate opere visibili e permanenti ì, finalizzate chiaramente all’esercizio
della servitù. Oltre che per contratto o testamento, possono sorgere:
1) per usucapione
2) per destinazione del padre di famiglia. Se il proprietario costruisce opere permanenti, non può sorgere
una servitù in quanto nemini res sua servit, nonostante una parte del fondo sia asservita all’altra,
migliorandone l’utilizzo; se invece il fondo cessa di appartenere a quel proprietario, il rapporto di
asservimento non decade, anzi si costituisce ex lege una servitù corrispondente allo stato di fatto
preesistente, a meno di dichiarazioni contrarie nell’atto di divisione del fondo.

Estinzione della servitù.


Le servitù si estinguono:

 Per rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto. Se ha luogo contro un corrispettivo, serve un contratto,
altrimenti basta un atto unilaterale.
 Per scadenza del termine, se è a tempo.
 Per confusione, il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente o viceversa.
 Per prescrizione estintiva ventennale (non uso).

Il termine inizia a decorrere in un momento diverso a seconda dalla natura delle servitù:

 Negative, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al proprietario
del fondo servente di fare qualcosa sul proprio fondo (obbligo di non facere). Il proprietario del
fondo dominante, sostanzialmente, nulla deve fare per esercitare la servitù: la prescrizione ha inizio
solo se il proprietario del fondo servente ha violato il divieto
 Affermative (attive) quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare
qualcosa sul proprio fondo (obbligo di pati). Si distinguono in:
1) Continue, quando l’attività dell’uomo è antecedente all’esercizio della servitù. La prescrizione
inizia quando si sia verificato un fatto contrario all’esercizio della servitù.
2) Discontinue, quando l’azione dell’uomo deve essere concomitante con l’esercizio della servitù.
La prescrizione ha inizio dall’ultimo atto di esercizio.

L’impossibilità di far uso della servitù e la cessazione della sua utilità non la fanno estinguere, perché lo stato dei
luoghi potrebbe mutare e la servitù tornare utile. Si ha in questo caso la quiescenza (sospensione) della servitù. La
servitù si conserva per intero, ciò perché per non uso si può estinguere solo il diritto, non il modo, che non ha valore
autonomo.

Tutela della servitù.


A tutela della servitù, vi è l’azione confessoria, dotata di carattere petitorio e il cui accoglimento prevede
l’accertamento del diritto di servitù.

In forza di essa il legittimato attivamente, di fronte a una contestazione dell’esistenza o consistenza della servitù da
parte del legittimato passivamente, chiede una pronuncia giudiziale di accertamento del suo diritto, in modo da
essere affermato titolare della servitù stessa; ha egli stesso l’onere di fornire la prova rigorosa dell’esistenza della
servitù.

Nell’ipotesi in cui la contestazione si sia tradotta in atteggiamenti impeditivi o di turbamento, può chiedere anche
una pronuncia di condanna alla cessazione di essi, alla rimessione delle cose in pristino e il risarcimento del danno. A
tutela dello stato di fatto della servitù (possesso) possono esperirsi le azioni possessorie di reintegrazione e di
manutenzione.

LA COMUNIONE.
Nozione.
Un diritto soggettivo può appartenere a più persone, le quali sono tutte contitolari nel medesimo diritto. Tale
fenomeno è detto comunione pro indiviso, e in particolare:

 Comproprietà, se si tratta di un diritto dominicale;


 Cousufrutto, se di un diritto di usufrutto, ecc..

A ciascun contitolare spetta una quota ideale dell’intero bene: è detta quota disponibile e segna la misura di facoltà
obblighi e dritti dei rispettivi titolari. Se non diversamente previsto, le quote si presumono uguali. Esistono comunque
degli istituti diversi, che si avvicinano alla figura della comunione senza quote, di tradizione germanica, in cui il bene
appartiene unitariamente al gruppo, non pro quota ai singoli.

Comunione e società.

Comunione:

Esercizio in comune del godimento di un bene. Se si tratta di un bene produttivo:il bene non è utilizzato
direttamente ma ceduto in godimento a terzi vengono raccolti i frutti naturali, senza produrre attività d’impresa.

Società:

Esercizio in comune di un’attività economica. Se si tratta di un bene produttivo, viene esercitata un’attività d’impresa,
attraverso il suo sfruttamento.

Costituzione.
In virtù dei modi di costituzione la comunione può essere:
 Volontaria, se scaturisce dall’accordo dei futuri contitolari
 Incidentale, se scaturisce senza un previo accordo dei futuri contitolari (ad esempio con un testamento)
 Forzosa, se scaturisce dall’esercizio di un diritto potestativo da parte di uno dei futuri contitolari.

Disciplina: profili generali.


In virtù della disciplina, si distingue:

 Comunione ordinaria, regolata direttamente dal codice civile negli articoli da 1100 a 1116. Può essere
derogata dal titolo. Le regole legali trovano applicazione solo in mancanza di diversa disciplina negoziale.
 Comunioni speciali, figure autonomamente previste e regolate dalla legge, in cui trovano applicazione le
norme generali solo se compatibili
I poteri di godimento.
Il diritto di ciascuno dei contitolari incontra limite nel diritto degli altri, per quanto riguarda Il potere di godimento, si
può operare un uso:

 Promiscuo, collettivo, in cui ciascuno può servirsi della cosa a condizione che:
1) Non ne alteri la destinazione
2) Non impedisca agli altri titolari utilizzazione proporzionale
 Frazionato, i contitolari possono derogare una divisione del godimento nel tempo e/o nello spazio..
1) Il singolo può operare delle modificazioni al fine di migliore godimento purché non alteri la destinazione,
non impedisca il godimento degli altri e se ne accolli le spese
2) Ognuno ha diritto di percepire i frutti della cosa in proporzione alla rispettiva quota e dovendo
partecipare in analoga proporzione alle spese per la sua gestione, imposte, …
Il potere di disposizione:

 Della quota: ognuno può disporre solamente della propria quota


 Del bene: gli atti di alienazione, di costituzione di diritti reali, di instaurazione di locazioni di durata superiore
ai 9 anni devono avere il consenso di tutti i contitolari (principio dell’unanimità).
L’amministrazione della cosa comune.
Ogni compartecipe ha diritto a concorrere all’amministrazione della cosa; non è richiesto il consenso di tutti ma si
applica il principio di maggioranza, non in base al numero di partecipanti, ma al valore delle rispettive quote:

 Ordinaria amministrazione: serve la metà del valore complessivo delle quote


 Straordinaria amministrazione : servono i due terzi del valore complessivo delle quote Innovazioni : servono
i due terzi del valore complessivo delle quote

Se non vengono presi i provvedimenti necessari all’amministrazione della cosa comune, un compartecipante può
rivolgersi all’autorità giudiziaria perché emetta i provvedimenti da attuare, anche nominando un amministratore
giudiziario.

Se invece non vengono deliberati i provvedimenti necessari alla conservazione della cosa, il singolo può provvedervi
direttamente, dopo aver interpellato gli altri, con diritto di rimborso per le spese sostenute.

Le spese deliberate sono a carico di ciascun partecipante in proporzione all’entità della rispettiva quota. Un
compartecipe può rifiutarsi di sottostare a tale obbligazione ma in tal modo perdere il suo diritto, che verrà ripartito
proporzionalmente tra gli altri partecipanti.

Ogni contitolare può legittimamente compiere atti di amministrazione del bene comune, nei limiti in cui ricorrano i
presupposti della gestione di affari. Il singolo è legittimato a compiere azioni petitorie a difesa del diritto comune,
azioni possessorie a difesa della comune situazione possessoria, azioni risarcitorie per i danni sofferti dalla cosa.

Con il consenso di più della metà del valore delle quote, può essere formato un regolamento per l’ordinaria
amministrazione e il miglior godimento della cosa comune.

Scioglimento della comunione.


Il codice:

 Attribuisce a ogni compartecipante la facoltà di chiedere lo scioglimento della comunione


 Vieta il patto di indivisibilità, ovvero vieta che la comunione duri oltre i dieci anni.

Se si tratta di un bene indivisibile, la comunione può essere comunque sciolta assegnandolo ad un terzo oppure ad
uno dei contitolari. Lo scioglimento della comunione non è consentito solo se ha ad oggetto beni che, se divisi,
cesserebbero di servire all’uso per il quale sono stati destinati.

IL CONDOMINIO.
Il condominio negli edifici.
Il condominio si ha allorquando in un medesimo edificio coesistono più unità immobiliari di proprietà esclusiva dei
singoli condomini e parti comuni, strutturalmente e funzionalmente connesse al complesso delle prime, che si
presume appartengano in comunione a tutti i proprietari delle unità immobiliari, che sono:

 Parti dell’edificio necessarie all’uso comune


 Aree destinate al parcheggio e i locali per i servizi in comune
 Opere, installazioni, manufatti destinati all’uso e al godimento comune

Le parti comuni sono indivisibili, poiché funzionali ad un miglior sfruttamento e godimento delle unità immobiliari di
proprietà individuale.

La divisione è permessa solamente se può avvenire senza rendere più incomodo l’uso delle singole unità abitative,
con il consenso di tutti i condomini. Il singolo condomino:

 Può far uso delle parti comuni (uso promiscuo), ma senza arrecare alcun tipo di danno o cambio di
destinazione e senza pregiudicare l’esercizio del pari diritto altrui
 Può apportare delle modifiche alle parti comuni per un miglior godimento della propria unità immobiliare
ma senza arrecare danno o cambio di destinazione e senza pregiudicare l’esercizio del pari diritto altrui
 Deve contribuire in maniera proporzionale alla sua quota, alle spese necessarie per la conservazione e il
godimento della parti comuni per la prestazione di servizi nell’interesse comune e per le innovazioni
deliberate dalla maggioranza. Se il condominio ha più parti comuni simili, il costo dell’intervento va ripartito
tra i facenti parte del gruppo di condominio che fa uso di quella specifica parte comune.
 Non può rinunciare al suo diritto sulle parti comuni.
 Non può disporre delle parti comuni nella loro totalità e neppure della propria quota su di esse, se non
congiuntamente alla proporzione immobiliare di proprietà esclusiva
 Non può eseguire opere che rechino danno alle parti comuni o all’edificio in generale (decoro
architettonico, stabilità, sicurezza).

L’assemblea e l’amministratore del condominio.


Gli organi del condominio sono:

 Assemblea, alla quale possono intervenire tutti i condomini, anche a mezzo di rappresentante con delega
scritta. Ha moltissime competenze tra cui:
1) Adozione del regolamento condominiale
2) Nomina dell’amministratore
3) Approvazione del preventivo delle spese ricorrenti e ripartizione tra i condomini
4) Decisione in ordine alle opere di manutenzione straordinaria e alle innovazioni
5) Modifica di destinazione d’uso delle parti comuni
6) Decisione in ordine ad azioni giudiziarie, attive e passive. convocata dall’amministratore , informando
tutti i condomini almeno cinque giorni prima e comunicando l’ordine del giorno.

L’assemblea ha bisogno di un quorum:


 Costitutivo, pari a tanti condomini che rappresentino almeno due terzi del valore dell’intero edificio
e la maggioranza dei partecipanti al condominio. In caso di mancato quorum, l’assemblea deve
riunirsi entro dieci giorni per deliberare in merito allo stesso ordine del giorno e necessita di tanti
condomini che rappresentino almeno un terzo del valore dell’intero edificio e un terzo dei
partecipanti al condominio.
 Deliberativo, pari ad almeno la maggioranza degli intervenuti ed almeno la metà del valore
dell’edificio; in seconda convocazione bastano la maggioranza degli intervenuti e un terzo del valore
dell’edificio. Sono indicati quorum superiori per materie particolari.

In caso di locazione, per le questioni in merito i servizi di condizionamento e riscaldamento, ha diritto di voto e
partecipazione non già il proprietario dell’appartamento, ma il conduttore.

Ogni assemblea deve produrre un verbale, da conservare nel registro dell’amministratore, che attesta le
deliberazioni, valide per tutti i condomini. Nel verbale devono essere riportati i nomi dei condomini partecipanti,
assenzienti, dissenzienti, astenuti e le rispettive quote millesimali; in caso di mancanza degli elementi essenziali, le
deliberazioni assunte sono ritenute non valide, nulle. Sono ritenute nulle anche se con oggetto illecito o impossibile,
di competenza diversa dall’organo assembleare, che incidano sui diritti individuali dei condomini. L’azione di nullità
può essere esperita da chiunque ne abbia interesse e non è soggetta a prescrizione e decadenza.

Le deliberazioni, se ritenute contrarie alla legge o al regolamento condominiale (annullabili), possono essere
impugnate dai condomini dissenzienti o astenuti, entro trenta giorni dalla data di deliberazione, ma anche dai
condomini assenti, entro trenta giorni dalla data di comunicazione del verbale.

Amministratore di condominio, obbligatorio se i condomini sono più di otto, è nominato dall’assemblea, dura in
carica un anno, ma può essere revocato in ogni momento dalla stessa assemblea. Gli compete:

 Esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea


 Convocazione dell’assemblea
 Disciplina dell’uso delle cose comuni e della fruizione dei servizi
 Esecuzione degli interventi fiscali
 Cura del registro di anagrafe condominiale, dei verbali delle assemblee, di contabilità, di nomina e
revoca dell’amministratore
 Redazione del rendiconto annuale delle spese di gestione
 Creazione di un conto corrente postale o bancario intestato al condominio.

L’incarico può essere affidato non solo ad una persona fisica ma anche ad una società lucrativa. I suoi
provvedimenti, presi nell’ambito dei suoi poteri, sono obbligatori per tutti i condomini; è comunque ammesso il
ricorso all’assemblea contro di essi.

L’amministratore è il rappresentante del condominio; può agire e resistere in giudizio talora autonomamente, a
volte con autorizzazione assembleare. Revisore, per verificare la contabilità del condominio (se l’assemblea lo ritiene
opportuno).

Consiglio di condominio, composto da almeno tre condomini negli edifici da 12 unità immobiliari, con funzioni
consuntive e di controllo (se l’assemblea lo ritiene opportuno)

Il regolamento condominiale.
Nel caso in cui i condomini siano più di dieci, è obbligatorio stabilire un regolamento di condominio contenente
norme circa l’uso delle cose comuni, la ripartizione delle spese, la tutela del decoro dell’edificio, l’amministrazione
del condominio; deve essere redatto per iscritto.

Per le infrazioni al regolamento sono previste delle sanzioni pecuniarie, fino a 200 euro, e in caso di recidiva fino ad
800 euro, somme destinate a spese ordinarie di gestione. Al regolamento deve essere allegata la tabella millesimale
che indica, al fine della ripartizione delle spese e del computo dei quorum costitutivi e deliberativi, il rapporto tra il
valore della singola unità immobiliare e quello dell’intero edificio.
Per la modificazione e l’approvazione del regolamento è necessario il consenso unanime di tutti i condomini. Il
regolamento assembleare, e nemmeno l’assemblea, possono limitare i diritti dei singoli condomini sulle unità
immobiliari; possono solamente imporre obblighi volti a garantire il reciproco rispetto delle comuni esigenze.

Nulla impedisce che gli stessi condomini concordino all’unanimità limitazioni a carico delle proprietà esclusive,
venendo a creare delle servitù reciproche, a favore e a carico delle singole unità immobiliari, distribuendo
diversamente le quote o attribuendo diritti maggiori o minori ai vari condomini: tutto ciò va fatto attraverso un
contratto, redatto per iscritto, e da tutti approvato, e formalizzato in un regolamento contrattuale.

LA MULTIPROPRIETA’.
È un’operazione economica volta ad assicurare al multiproprietario un potere di godimento su un’unità immobiliare,
solo per un determinato periodo di ogni anno; negli altri periodi compete agli altri multiproprietari. La legge, per
regolare detto istituito, ricorre alla comunione; a ciascun multiproprietario: viene venduta una quota in comproprietà
pro indiviso di un complesso residenziale o unità immobiliare viene fatto accettare un regolamento della comunione
che prevede una divisione topografica del bene e/o un frazionamento cronologico di detto bene (uso turnario
limitato ad un prefissato periodo dell’anno). La legge inoltre vuole tutelare il consumatore, in modo che sia
consapevole ed informato e contro il rischio di scorrettezze.

TUTELA DELLE SITUAZIONI REALI DI GODIMENTO -CAPITOLO XVI-


AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETA’.
A difesa della proprietà si utilizzano le azioni petitorie (diverse dalle azioni possessive, a tutela del possesso), che
hanno natura reale, in quanto volte a far valere un diritto reale, ovvero:

 Azione di rivendicazione (reivindicatio), è concessa a chi si afferma proprietario di un bene ma non ne ha


possesso (legittimato attivamente), al fine di ottenere l’accertamento del suo diritto e la condanna di chi lo
possiede o detiene alla restituzione (legittimato passivamente). Quest’ultimo ha la facultas restituendi, ma
può chiedere di essere estromesso dal giudizio, indicando la persona per la quale egli detiene la cosa
(laudatio auctoris), in modo che l’attore possa proseguire il giudizio verso costui.
È sufficiente che il convenuto detenga la cosa al momento della domanda giudiziale: se nel frattempo egli
non ha più possesso o detenzione della stessa, l’azione può essere comunque fatto proseguire verso di lui,
anche se come effetto non avrà la restituzione della cosa. Il convenuto dovrà, peraltro, recuperare cosa a
spese proprie per restituirla all’attore, o in caso di impossibilità, corrispondergli il valore in denaro e operare
il completo risarcimento. Il convenuto può peraltro rivolgersi direttamente al detentore.

 Azione di mero accertamento della proprietà, è riconosciuta a chi vuole che una pronuncia giudiziale affermi
il suo diritto di proprietà, non per recuperare la cosa, ma per rimuovere la situazione di incertezza in ordine
alla proprietà di essa. L’attore ha l’onere di fornire le prove necessarie.

 Azione negatoria, è concessa al proprietario di un bene al fine di ottenere l’accertamento dell’inesistenza di


diritti reali vantati da terzi sul bene stesso, la cessazione delle eventuali conseguenti molestie e il
risarcimento del danno.

L’attore deve fornire solamente un valido titolo d’acquisto, mentre il convenuto ha l’onere di dimostrare
l’esistenza del diritto che vanta. L’azione negatoria è imprescrittibile (poiché posta a tutela del diritto di
proprietà), ma dovrà essere rigettata se il convenuto dimostrasse di aver acquisito il diritto per usucapione.
(Art. 1153) codice civile
 Azione di regolamento di confini, presuppone l’incertezza del confine tra due fondi (è un conflitto di fondi,
non di titoli). Bisogna accertare il confine tra due fondi contigui ed eventualmente il non proprietario dovrà
restituire al confinante la striscia di terreno occupata. La prova può essere fornita con ogni mezzo; in caso di
mancanza il giudice si affida alle mappe catastali. l’azione di regolamento dei confini è imprescrittibile (posta
a tutela di un diritto di proprietà).
 Azione per apposizione di termini, presuppone la certezza dei confini e serve a far apporre o sistemare
(perché assenti o irriconoscibili) i segni lapidei, simboli del confine tra due fondi contigui.

TUTELA DELLA SERVITU’.


A tutela della servitù, vi è l’azione confessoria, dotata di carattere petitorio e il cui accoglimento prevede
l’accertamento del diritto di servitù.

In forza di essa il legittimato attivamente, di fronte a una contestazione dell’esistenza o consistenza della servitù da
parte del legittimato passivamente, chiede una pronuncia giudiziale di accertamento del suo diritto, in modo da
essere affermato titolare della servitù stessa; ha egli stesso l’onere di fornire la prova rigorosa dell’esistenza della
servitù.

Nell’ipotesi in cui la contestazione si sia tradotta in atteggiamenti impeditivi o di turbamento, può chiedere anche
una pronuncia di condanna alla cessazione di essi, alla rimessione delle cose in pristino e il risarcimento del danno. A
tutela dello stato di fatto della servitù (possesso) possono esperirsi le azioni possessorie di reintegrazione e di
manutenzione.

La tutela delle situazioni possessorie.


Contro la condotta altrui di privazione del possesso ad un’altra persona o ad arrecarvi turbativa, egli può opporsi via
di autodifesa finché l’altrui azione illecita è in atto. Quando l’azione si è esaurita al possessore resta solamente da
rivolgersi al giudice attraverso una delle azioni possessorie. Esse sono concesse a chi esercita un possesso a
prescindere dalla titolarità.

Le azioni possessorie si giovano di un processo giudiziario più agile di quello ordinario; anche l’onere probatorio è
meno disagevole (relativo a fatti, cioè la situazione possessoria) rispetto a quello di un’azione petitoria (relativa a
diritti).

Le azioni possessorie assicurano una tutela di carattere solamente provvisorio: chi soccombe può ricorrere poi ad un
giudizio petitorio. Vi è però il divieto del cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio, ovvero il convenuto il
giudizio possessorio non può proporre il giudizio petitorio finché il primo non sia definito e la decisione sia stata
eseguita.

Si ha una deroga nel momento in cui l’applicazione di tale regola possa causare un pregiudizio irreparabile al
convenuto. Si distinguono dalle azioni petitorie: esse sono accessibili a chiunque si affermi titolare di un diritto di
proprietà, a prescindere dal fatto che abbia anche possesso. Chi esercita sia possesso che proprietà può eseguire sia
azioni petitorie che possessorie.

Dove sussistano i presupposti della responsabilità civile, la lesione di situazioni possessorie obbliga il suo autore a
risarcire il danno che sia derivato al detentore o al possessore. In questo caso l’azione relativa può essere proposta
insieme a quella possessoria.

L’azione di reintegrazione (o spoglio).


Per spoglio si intende qualsiasi azione risoltasi nella duratura privazione del possesso o in una modifica della
preesistente situazione soggettiva compromettendo l’esercizio del possesso. Si parla di spoglio:

1) Totale
2) Parziale
3) violento o clandestino, se posto in essere contro la volontà del possessore o del detentore.

L’azione di reintegrazione (o spoglio) serve a garantire a chi possiede un bene una tutela giudiziaria immediata,
indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto e d è volta a reintegrare nel possesso del bene chi è rimasto
vittima di uno spoglio violento o clandestino.

Tale azione è applicabile solamente se lo spoglio risulti accompagnato dall’animus spoliandi dello spoliator (la sua
volontà), anche se tale elemento soggettivo è spesso insito nell’atto materiali in cui si sostanzia, tranne che ciò non
risulti escluso dalle circostanze. Esistono tre punti di vista:

 legittimazione attiva, spetta a qualsiasi possessore e a qualsiasi detentore (tranne il detentore non
qualificato, poiché in questo caso spetta al possessore). In particolare il detentore può esperire l’azione non
solo verso terzi ma anche verso il possessore, purché la sua detenzione sia autonoma.
 legittimazione passiva, spetta allo spoliator, ma anche all’autore morale (colui che ha approvato lo spoglio,
traendo vantaggio), a chi si trovi attualmente in possesso o detenzione del bene in virtù di acquisto a titolo
particolare conoscendo dell’avvenuto spoglio.
 Eccezione: l’azione di reintegrazione può essere esperita anche contro uno spoliator che sia titolare del
diritto. Egli tenterà di difendersi con l’eccezione: dovrà però prima ripristinare la situazione abusivamente
mutata (spoliatus ante omnia restituendus38) e solo dopo agire in giudizio per far valere il proprio diritto
contro il possessore.
La proposizione dell’azione è soggetta ad un termine di decadenza di un anno, che decorre dal sofferto spoglio, o in
caso sia stato clandestino, dal giorno della sua scoperta.

Se lo spoglio non è stato ne violento ne clandestino, chi l’ha subito non può agire con un’azione di reintegrazione ma
deve ricorrere all’azione di manutenzione.

L’azione di manutenzione.
L’azione di manutenzione è volta alternativamente a:

 Reintegrare nel possesso del bene chi è stato vittima di uno spoglio violento o clandestino
 Far cessare le molestie o turbative di cui sia stato vittima il possessore.

Le molestie o turbative sono attività che recano al possessore un disturbo; possono essere:

 Di fatto, se si tratta di attentati materiali


 Di diritto, se si estrinsecano in atti giuridici che facciano temere imminenti azioni materiali contrastanti con
la situazione possessoria.

L’azione di manutenzione è esperibile solo in presenza dell’animus turbandi, ovvero della consapevolezza dell’agens
che il proprio atto arreca pregiudizio al possesso altrui. Due situazioni:

 Legittimazione attiva non spetta al detentore e neppure a tutti possessori, ma solamente al


possessore di un immobile, di un’universalità di mobili e di un diritto reale su un immobile a
condizione che sia possessore da almeno un anno in modo continuativo e non interrotto
 Legittimazione passiva compete, oltre che l’autore dello spoglio non violento o clandestino, o della
turbativa a coloro che devono rispondere del fatto di quest’ultimo e l’autore morale.

L’azione di manutenzione è soggetta a un termine di decadenza di un anno, che decorre dall’avvenuto spoglio o dal
giorno in cui ha avuto inizio l’attività molestatrice.

Le azioni di nuova opera e di danno temuto.


Le azioni di nuova opera e di danno temuto sono azioni di enunciazione (definite nel codice, infatti, come denuncia
di nuova opera e denuncia di danno temuto); possono essere esercitate sia in tutela del possesso, che della proprietà
che di un altro diritto reale di godimento. La finalità è tipicamente cautelare poiché mirano a prevenire un danno o
pregiudizio che può derivare da una nuova opera o dalla cosa altrui, in attesa che si accerti il diritto alla proibizione.
La denunzia di nuova opera spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che
tema che da una nuova opera iniziata da meno di un anno e non terminata possa derivare danno a qualcosa che
forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. Il giudice può vietare o permette la continuazione dell’opera,
stabilendo le opportune cautele.

La denunzia di danno temuto è data al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel
caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa (non
persona) senza che ricorra l’ipotesi di nuova opera. Il giudice dispone i provvedimenti necessari per ovviare al
pericolo e, se è il caso, impone garanzia per gli eventuali danni.

CAPITOLO XVI – IL POSSESSO –


Le situazioni possessorie.
Poiché il codice dà rilevanza giuridica alle situazioni di fatto, determinate dall’attività corrispondente all’esercizio di
diritti reali (situazioni possessorie), a prescindere dalla circostanza che alle stesse corrisponda o meno la correlativa
situazione diritto, bisogna distinguere tra:

 proprietà, il diritto di godere e disporre di un determinato bene e potere di rivendicare il bene stesso.
 Possesso,il fatto di effettivamente godere e disporre di un determinato bene, quindi l’insieme dei vantaggi
che si il possesso genera al possessore di per sé. Non è un diritto ma una situazione di fatto. Sono oggetto di
possesso le cose, cioè i beni materiali, ma non le cose di cui non si può acquistare la proprietà (beni
demaniali, del patrimonio dello stato o di altri enti territoriali).

Il possesso offre al possessore, anche se non sia proprietario, dei vantaggi, tra cui:

 tutela possessoria
 acquisto della proprietà per usucapione o in forza della regola “possesso vale titolo”
 posizione di convenuto nell’azione giudiziaria, in quanto è l’attore ad avere l’onere probatorio.

Le regioni di tale normativa sono varie:

 proteggendo il fatto esteriore e accertabile della situazione possessoria, la legge assicura allo stesso
proprietario una difesa rapida ed efficace, in quanto di solito è colui che esercita i diritti connessi.
 Impendendo violenze o molestie al possessore conserva la pace tra i consociati, poiché chi vuole reclamare
la propria proprietà sul possesso di un altro, deve agire in giudizio e non può farsi giustizia da sé

Le distinte situazioni possessorie.


Poiché il legislatore non attribuisce identica rilevanza a tutte le situazioni di fatto che comportano l’esercizio di un
potere su un bene, bisogna distinguere:

 Possesso pieno, caratterizzato da due elementi: Corpus, oggettivo, che consiste nell’avere il soggetto la
disponibilità di fatto della cosa Animus possidendi, consistente nella volontà del soggetto di comportarsi con
riferimento al bene, come proprietario ad esclusione di qualsiasi altro
 Detenzione, che è caratterizzata da due elementi: Corpus, che consiste nell’avere il soggetto la disponibilità
di fatto della cosa Animus detinendi, consistente nella volontà del soggetto di godere e disporre del bene,
ma nel rispetto dei diritti che, sul medesimo bene, riconosce spettare ad altri
 Possesso mediato, indiretto, solo animo, caratterizzato solamente dall’animus possidendi, mentre la
disponibilità materiale del bene compete al detentore. Compossesso, il possesso sia pieno che mediato su
un determinato bene può essere esercitato congiuntamente da due soggetti ad un medesimo titolo; si
concretizza in un’attività corrispondente all’esercizio di diritti reali in comunione.

Possesso e detenzione.
Possesso e detenzione hanno in comune il corpus, il medesimo elemento obiettivo, ovvero la materiale disponibilità
del bene. Si distinguono invece per l’elemento soggettivo, l’animus, detinendi o possidendi.

I requisiti dell’animus possidendi e detinendi non hanno riscontro nelle previsioni codicistiche: è rilevante il titolo in
forza del quale l’acquisizione del bene si verifica, non solo lo stato psicologico soggettivo di chi lo acquista. Per stato
psicologico, non si intende quello che il soggetto nutre nel proprio interno quando acquisisce la materiale
disponibilità del bene, ma quello che manifesta all’esterno; in forza del titolo o delle modalità con cui effettua
l’acquisizione.

Nel dubbio, l’esercizio del potere di fatto su un bene si presume integrare la fattispecie del possesso (presunzione di
possesso); chi lo nega ha l’onere di provare che ricorre una semplice detenzione.

Il mutamento della detenzione in possesso (interversione del possesso) può avvenire solo se manifesta dalla
modificazione dello stato psicologico esterno del detentore:
 In forza di opposizione dal detentore rivolta al possessore, attraverso un atto con cui il detentore manifesti
inequivocabilmente l’intenzione di continuare a tenere la cosa per sé non più come detentore, per conto del
proprietario e in suo nome, ma come possessore, per conto di sé stesso, in proprio nome.
 In forza di causa proveniente da un terzo, attraverso un atto con il quale l’attuale possessore attribuisce al
detentore il diritto corrispondente la propria posizione possessoria.

Le qualificazioni del possesso e della detenzione.


Il possesso si distingue in:

 Legittimo, quando i poteri di godere e disporre del bene sono esercitati dall’effettivo titolare del diritto di
proprietà (le situazioni di fatto e di diritto coincidono)
 Illegittimo, quando i potere di godere e disporre del bene sono esercitati da persona diversa dall’effettivo
titolare del diritto di proprietà (le situazioni di fatto e di diritto non coincidono). Si articola in:
Di buona fede, quando il possessore ha acquistato la disponibilità del bene ignorando di ledere l’altrui
diritto, sempre che detta ignoranza non dipenda da sua colpa grave e in caso di errore inescusabile. La
buona fede è stabilita in modo oggettivo, in base alle circostante dell’acquisto.
Di mala fede, quando il possessore ha acquistato la disponibilità del bene conoscendo il difetto del proprio
titolo d’acquisto
Vizioso, quando è avvenuto non solo in mala fede ma addirittura con violenza.
Qualificata, quando il detentore ha acquisito la disponibilità materiale del bene nell’interesse proprio
(autonoma) o del possessore (non autonoma)
Non qualificata, quando il detentore ha acquistato la disponibilità materiale del bene per ragioni di
ospitalità o di servizio o di lavoro.

L’acquisto e la perdita del possesso.


L’acquisto del possesso può avvenire:

 In modo originario, con l’impossessamento della cosa contro o senza la volontà del precedente
possessore e il conseguente esercizio sulla cosa stessa di poteri di fatti corrispondenti a quelli
spettanti al titolare di un diritto reale. Non si tratta di acquisto di possesso se l’apprensione del bene e
il relativo esercizio avvengono per mera tolleranza del possessore.
 In modo derivativo, con la consegna (traditio) materiale o simbolica del bene da parte del
precedente al nuovo possessore. Ci sono due figure di traditio ficta, in cui non si ha nessun
mutamento della situazione di fatto della cosa che resta sempre nella mani della stessa persona; muta
solamente l’animus:
1) Traditio brevi manu, il detentore acquista possesso del bene
2) Costituto possessorio, il possessore perdere il possesso, ma acquista la detenzione del bene.
La giurisprudenza ritiene inammissibile un contratto con oggetto il trasferimento del possesso, disgiunto dal diritto
reale di cui costituisca l’esercizio; occorrerebbe dunque un contratto, anche viziato, astrattamente idonea a trasferire
un diritto reale, e la traditio.

La perdita del possesso si verifica per il venir meno del corpus e dell’animus possidendi; per la perdita del corpus
non basta una dimenticanza momentanea del bene o un occasionale distacco, ma occorre la sua definitiva
irreperibilità o irrecuperabilità da parte del possessore.

Il possesso degli animali selvatici si perde quando riacquistano la libertà naturale, mentre degli animali mansuefatti
quando perdano la conseutudo revertendi30. Per quanto riguarda gli immobili, la conservazione può avvenire anche
per solo effetto della persistenza dell’animus, nonostante sia perduta la disponibilità fisica, limitatamente al periodo
di tempo (un anno) entro cui si può esercitare l’azione di spoglio.

Successione nel possesso ed accessione del possesso.


Si distinguono:

 Successione nel possesso: il possesso, alla morte del possessore, continua il capo al successore a
titolo universale ipso iure con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto.
 Accessione del possesso, applicabile a chi acquista il possesso in forza di un titolo idoneo a
trasferire a titolo particolare la proprietà e sempre che acquisti egli stesso il possesso. Acquista un
possesso nuovo diverso dal suo dante causa. Le qualifiche del possesso vanno valutate nei confronti
dell’acquirente, senza dare rilievo alla situazione in cui si trovava l’alienante. Il successore a titolo
particolare può sommare al periodo in cui ha posseduto, anche i periodi durante il quale hanno
posseduto i suoi dante causa, azione che può risultare utile ai fini di usucapione, rivendicazione,
manutenzione…

L’acquisto della proprietà in forza del possesso: a) la regola del possesso vale titolo.
Acquistando un bene da colui che non è nè è proprietario non ne divento proprietario (acquisto a non domino),
poiché colui che mi ha alienato il bene non era legittimato a farlo.

La rigorosa applicazione di questo principio provocherebbe degli inconvenienti poiché bisognerebbe controllare
sempre se l’alienante è anche proprietario, e se egli stesso abbia a sua volta acquistato correttamente. Il traffico
giuridico sarebbe paralizzato.

Se per i beni immobili e mobili registrati il pericolo è superato attraverso dei registri pubblici, per i beni mobili vige la
regola << possesso vale titolo>>. In forza di essa, chi acquisisce un bene a non domino diventa proprietario, purché
ricorrano i seguenti presupposti:

 Che l’acquisto riguardi beni mobili, tranne i non registrati e universalità di immobili, suscettibili di possesso
 Che l’acquirente possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, cioè un contratto non
solo astrattamente atto al trasferimento del diritto dominicale, ma anche che non presenti altro vizio se non
quello di essere stipulato da chi non è legittimato a disporre del bene.
 Che l’acquirente ne abbia anche il possesso; è tutelato solamente se vi è già stata la traditio (consegna),
altrimenti è tutelato il dominus
 Che l’acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli è consegnato: non basta che l’acquirente
ignori che l’alienante non aveva diritto di disporre della cosa, ma anche che tale ignoranza non derivi da sua
colpa grave, ovvero se le circostanze avrebbero indotto in dubbio l’uomo medio. In ogni caso la buona fede è
presunta e l’onere di provare la mala fede spetta a chi intende constare la buona fede stessa, adducendo a
ogni tipo di indizio.

L’acquisto realizzato applicando la regola possesso vale titolo costituisce un acquisto a titolo originario. La
proprietà si acquista inoltre libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede
dell’acquirente.

Se lo stesso bene mobile è venduto a più persone o se lo stesso diritto è costituito a favore di più persone, la legge
prescrive che il vantaggio andrà alla prima che ha acquisito il possesso, anche se il suo titolo è di data posteriore.

I principi descritti relativi agli acquisti in buona fede non si applicano a:

 Universalità di mobili, poiché il legislatore preferisce sollecitare l’attenzione di chi voglia acquistare un tale
complesso di beni, evitando che possa accontentarsi dell’apparente titolarità di chi si accinga a compiere atti
di disposizione dell’universitas; trova applicazione rigorosa il principio per cui nemo plus iuris transferre
potest quam ipse habet. È tutelato non già chi per primo acquista il possesso in buona fede, ma chi può
vantare un valido titolo d’acquisto in data anteriore.
 Mobili iscritti in pubblici registri, trovano applicazione i principi relativi alla trascrizione, in virtù dei quali
viene tutelato non chi per primo acquista un possesso in buona fede, ma chi per primo provvede alla
trascrizione del suo titolo.

L’acquisto della proprietà in forza del possesso: b) l’usucapione.


Il possesso protratto nel tempo fa acquisire al possessore la titolarità del diritto reale, attraverso l’istituto
dell’usucapione, modo di acquisto a titolo originario di proprietà o diritti reali minori.

La sua ratio sta nel premiare chi nel tempo utilizza e rende produttivo un bene, a fronte di un proprietario che invece
lo trascura.
L’usucapione agevola la prova del diritto di proprietà e senza di essa si andrebbe verso la probatio diabolica.
L’usucapione ha ad oggetto la proprietà e i diritti reali di godimento, ad eccezione delle servitù non apparenti, con
l’esclusione quindi dei diritti reali di garanzia. Possono essere oggetto tutti i beni corporali, ma non i beni demaniali e
quelli del patrimonio indisponibile dello stato o di altri enti territoriali.

L’usucapione si distingue dalla prescrizione estintiva:

 In entrambi i casi sono fondamentali il tempo e l’inerzia del proprietario, ma nella prescrizione danno luogo
all’estinzione, mentre nell’usucapione all’acquisto di un diritto
 La prescrizione ha portata generale poiché si riferisce a tutti i diritti, salvo eccezioni; invece l’usucapione
riguarda solamente la proprietà e i diritti reali minori.

Perché si verifichi l’usucapione, servono i seguenti presupposti:

 il possesso (sia di mala che cattiva fede) del bene, ma non la detenzione; è irrilevante il possesso legittimo;
in caso di possesso vizioso, il limite decorre dal momento in cui cessano clandestinità e violenza, poiché da
quel momento se, il proprietario non ricorre alla giustizia, deve subire le conseguenze della sua inerzia.
 la continuità del possesso per un certo lasso di tempo. È in atto la presunzione di possesso intermedio
dimostrando di possedere la cosa ora e di averla posseduta in un tempo remoto, senza provare di averla
posseduta nel tempo intermedio; chi sostenga il contrario ha l’onere della prova. in caso di prova solamente
del possesso del momento, non si presume il possesso anteriore, a meno che non si prodotto un titolo
d’acquisto, dalla cui data si presume abbia avuto inizio il possesso.
 la non interruzione del possesso, che si avrebbe quando non intervenga:
una causa di interruzione naturale, ovvero quando il soggetto perde il possesso del bene; se la causa è
l’appropriazione altrui, la perdita è verificata se chi si è visto privato non interviene per recuperare il
possesso perduto entro il termine di un anno dallo spoglio.
una causa di interruzione civile, ovvero quando contro il possessore venga proposta una domanda giudiziale
volta a privarlo di esso oppure quando il possessore ha effettuato un riconoscimento del diritto del titolare.
per il decorso di un certo lasso di tempo; l’usucapione ordinaria è fissata dopo vent’anni. È possibile
l’accessione del possesso se l’acquisto è stato effettuato a titolo particolare, e la successione nel possesso in
caso di acquisto a titolo universale.

La legge consente anche casi di usucapione abbreviata:

 dieci anni per i beni immobili e tre anni per i beni mobili registrati se concorrono i seguenti presupposti:
1) che il possessore possa vantare a proprio favore un titolo idoneo a trasferire la proprietà, non inficiato
da altri vizi se non quello di essere stato stipulato da chi non è legittimato a disporre del bene (acquisto a
non domino)
2) che l’acquirente abbia acquistato in buona fede
3) che sia stata effettuata la trascrizione del titolo; il termine utile ricorre dalla data della trascrizione
 per dieci anni per le universalità di mobili, se concorrono i seguenti presupposti:
1) che il possessore possa vantare a proprio favore un titolo idoneo all’acquisto del diritto
2) che l’acquirente abbia acquistato in buona fede
 dieci anni per i beni mobili non registrati, se l’acquirente abbia acquistato il possesso in buona fede (se
avesse anche un titolo idoneo all’acquisto non dovrebbe ricorrere all’usucapione poiché avrebbe acquistato
il diritto fin dal momento dell’acquisizione del possesso)
 quindici anni per i fondi rustici situati in paesi per legge montani o non montani con reddito dominicale
iscritto a catasto non superiore a 350.000 lire (180 euro circa). Tale termine si riduce a cinque anni dalla
trascrizione del titolo se concorrono i presupposti della buona fede, della trascrizione del titolo: si tratta di
usucapione speciale per piccola proprietà rurale.

L’acquisto del diritto in forza di usucapione avviene ex lege; l’usucapiente potrebbe avere interesse a promuovere
un giudizio di accertamento dell’avvenuta usucapione, che si concluderebbe con una sentenza con valore
dichiarativo.
PER ESAME ORALE (NO PROVA INTERCORSO)
I DIRITTI DI CREDITO. CAPITOLO XVII.
L’obbligazione è il rapporto tra due soggetti e dà luogo a due posizioni correlate:

 Soggetto passivo, debitore, in posizione di debito; è tenuto nei confronti del creditore ad una determinata
prestazione. Al debitore fa capo una determinata obbligazione
 Soggetto attivo, creditore. Al creditore fa capo il diritto di credito corrispondente all’obbligazione; ha quindi
bisogno dell’indispensabile cooperazione del debitore. Il suo diritto è detto relativo, personale nei confronti
del debitore poiché può essere fatto valere solo verso costui.

La nozione di diritto di credito è contrapposta a quella di diritto reale in quanto questo è un diritto sulla cosa
(immediatezza, assolutezza), mentre il diritto di credito consta nei confronti di un soggetto obbligato ad una
determinata prestazione. Nel caso in cui la prestazione dovuta dal debitore consta nel permettere al creditore di
trarre da un bene le utilità che lo stesso è in grado di offrire, si parla di potere del creditore mediato e relativo; il
diritto esercitato si dice diritto personale di godimento (per distinguerlo dal diritto reale di godimento).

Il debitore ha solamente responsabilità patrimoniale (non si ha un arresto per inadempimento di un debito);


risponde all’inadempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri (misure coercitive sul suo patrimonio). Se il debito
consta in una somma di denaro, il creditore può conseguire l’importo attraverso l’esecuzione forzata, almeno se il
patrimonio del debitore lo consente.

La coincidenza tra diritto e risultato delle misure sanzionatorie si può avere in casi in cui è ammissibile l’esecuzione
forzata in forma specifica, ovvero:

 Obbligo di consegnare una cosa determinata


 Obbligo di facere fungibile
 Obbligo di concludere un contratto
 Obbligo di non facere

Negli altri casi il creditore può solamente richiedere il risarcimento pecuniario dei danni subiti-

FONTI DELLE OBBLIGAZIONI.


Le obbligazioni, secondo l’articolo 1173 del codice civile, possono sorgere da tali fonti (fonti delle obbligazioni):

 Contratto
 Fatto illecito
 Ogni altro atto idoneo a produrle, purché in conformità con l’ordinamento giuridico.

Con gli articoli 1173 – 1320 il codice intende trattare la figura generale dell’obbligazione, a prescindere della fonte,
per poi approfondire separatamente le singole fonti da cui l’obbligazione stessa può derivare. È una visione parziale
del fenomeno obbligatorio.

L’OBBLIGAZIONE NATURALE.
L’obbligazione naturale si ha allorquando una determinata prestazione è dovuta in forza di un dovere morale o
sociale, non in virtù di una delle fonti dell’obbligazione.

Il debitore non è giuridicamente obbligato all’esecuzione dell’azione oggetto dell’obbligazione naturale, ma se la


esegue non può chiederne la restituzione (soluti retentio), nel caso in cui ricorrano i seguenti presupposti:

 Spontaneità dell’esecuzione, ovvero senza coazione


 Capacità del soggetto che esegue la prestazione
 Proporzionalità tra azione eseguita da un lato e mezzi che l’adempiente dispone e interesse da soddisfare,
dall’altro.

Alcune obbligazioni naturali sono espressamente previste dalla legge (debito di gioco, obbligo di eseguire la
disposizione fiduciaria), ma comunque al debitore non è concesso chiedere giudizialmente l’adempimento (gli è
concesso solamente il rifiuto della restituzione).

Tra le obbligazioni con fonte un dovere morale o sociale non previste dalla legge rientrano ad esempio le prestazioni
gratuite a favore del convivente more uxorio, il pagamento spontaneo di interessi pattuiti in misura extralegale
(sempre che non siano di carattere usurario), l’adempimento di misure testamentarie orali; è discusso se rientri
anche il pagamento a favore di un professionista non iscritto all’albo.
Per espressa previsione della legge, non costituiscono adempimento di obbligazione naturale le attribuzioni
effettuate per riconoscenza, per meriti del beneficiario, per speciale remunerazione (donazione remuneratoria),
oppure in conformità agli usi, anche in occasioni di servizi resi ( ad esempio le mance) (donazione d’uso).

CAPITOLO XVIII. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO.


I SOGGETTI.
I soggetti del rapporto obbligatorio devono essere determinati o comunque determinabili. Si parla di obbligazione
propter rem (obbligazioni reali) quando la titolarità passiva del rapporto obbligatorio si determina in base alla
titolarità della proprietà o di altro diritto reale su un determinato bene. È un’obbligazione a soggetto determinabile.

Si parla invece di obbligazione ambulatoria (diversa da quella a soggetto determinabile), riferendosi all’obbligazione
in cui la trasferibilità del credito senza onere di comunicazione al debitore, comporta che quest’ultimo ignori a chi
dovrà effettuare la prestazione.

LA PRESTAZIONE.
La prestazione cui è tenuto il debitore deve:

 Essere suscettibile di valutazione economica (requisito della patrimonialità della prestazione)


 Rispondere ad un interesse del creditore, anche non patrimoniale

In relazione al tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono in base a ciò in cui cosa consistono:

 Un dare, trasferimento del diritto su un bene o consegna di un bene.


Obbligazione specifica, se il bene è specifico
Obbligazione generica, se il bene è determinato solo nel genere

 Un facere, compimento di un’attività materiale o giuridica, che non consti in un dare. In relazione al
contenuto della prestazione dovuta, si distinguono:
Obbligazioni di mezzi, in cui il debitore deve svolgere una determinata attività, senza garantire che il
creditore consegua il risultato sperato
Obbligazioni di risultato, il risultato fa parte della prestazione, pertanto il debitore è tenuto a realizzare
quel determinato risultato come esito della sua attività.

 Un non facere, osservanza di una condotta omissiva consistente o in un non dare o in un non facere in senso
stretto. È un’obbligazione negativa.

La prestazione si distingue anche in:

 Fungibile, se per il creditore non sono rilevanti l’identità e le qualità personali di chi la esegue
 Infungibile, nel caso contrario.

Per l’esistenza dell’obbligazione sono necessari dei requisiti, il cui rispetto dipende dal modo in cui le parti
hanno definito l’oggetto del rapporto. Tali requisiti sono il fatto che l’obbligazione sia:

Possibile- Lecita - Determinata o determinabile.

L’OGGETTO.
Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta, ovvero il bene dovuto nelle obbligazioni di dare o l’opus da
procurare al creditore nelle obbligazioni di fare. Riguardo all’oggetto dovuto, si distinguono:

 Obbligazioni generiche, se il debitore è tenuto a corrispondere non un cosa individuata, ma


appartenente ad un genere. La qualità della cosa deve essere non inferiore alla media
 Obbligazioni specifiche, se il debitore è tenuto a dare una cosa determinata.
L’obbligazione si trasforma da generica a specifica se le parti si accordano sull’individuazione della res.

GLI INTERESSI.
Quella agli interessi è una particolare obbligazione pecuniaria, che ha carattere accessorio rispetto a
un’obbligazione principale. Gli interessi vengono distinti in base a:

1) Fonte, in
 Legali, se dovuti in forza di una previsione di legge; l’ipotesi principale è quella descritta dall’articolo
1282, comma 1 secondo cui producono interessi di diritto pieno i crediti liquidi (ammontare
determinato da operazioni di conteggio aritmetico) ed esigibili (il credito è legittimato a chiedere
l’immediato pagamento) aventi ad oggetto somme di denaro.
 Convenzionali, se dovuti in forza di un accordo tra debitore e creditore.

2) Funzione, in:
 Corrispettivi, dovuti su capitali concessi in mutuo o lasciati alla disponibilità di terzi, su crediti liquidi
ed esigibili di somme di denaro; rappresentano una sorta di corrispettivo per il godimento che il
debitore ha del denaro del creditore (sono considerati frutti civili).
 Compensativi, dovuti al creditore di obbligazioni di valore; rappresentano una sorta di compenso del
danno sofferto dal creditore per il mancato tempestivo ottenimento della prestazione.
 Moratori, dovuti al debitore in mora al creditore di obbligazioni aventi ad oggetto una somma di
denaro; rappresentano una sorta di risarcimento per il ritardo con cui il creditore riceve il
pagamento. Se dimostra di aver subito un danno maggiore, ne riceve risarcimento.

L’ammontare dell’obbligazione degli interessi si determina in percentuale (tasso o saggio di interesse) rispetto al
capitale (entità dell’obbligazione principale), in relazione al tempo con riferimento al quale gli interessi sono dovuti.

Il tasso si distingue in:

 Legale, fissato per legge in misura pari al 2,5 % all’anno, ma può variare annualmente con decreto del
Ministro dell’Economia e delle Finanze. Si applica a tutti gli interessi descritti; in particolare, in ipotesi
specifiche, il tasso legale degli interessi moratori è fissato ad un valore molto superiore, in modo da tutelare
talune categoria di creditori ritenute meritevoli di protezione.
 Convenzionale, fissato per accordo tra debitore e creditore. Se il tasso di interesse determinato è superiore a
quello legale, richiede la forma scritta ad substantiam; se assente si ricorre al tasso legale.
Si parla di tassi usurari, nel caso in cui il tasso è superiore di otto punti percentuali rispetto al tasso medio rilevato
trimestralmente dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, maggiorato del 25%. In queste situazioni, la clausola è
nulla e non sono dovuti interessi.

Sugli interessi scaduti non maturano interessi (interessi anatocistici); è vietata una clausola che dovesse prevederne
la capitalizzazione, salvo che, trattandosi di interessi primari scaduti e dovuti da almeno sei mesi, non intervenga:

 Una domanda giudiziale diretta al conseguimento degli interessi anatocistici


 Una convenzione, posteriore alla scadenza degli interessi primari, che li preveda

CAPITOLO XX – L’ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE.


I MODI DI ESTINZIONE.
L’obbligazione è un rapporto temporaneo destinato ad estinguersi. Un tipico modo d’estinzione è l’adempimento
della stessa obbligazione, consentendo al creditore di ottenere il risultato utile perseguito. Altri modi di estinzione,
detti modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, sono:
 Morte del debitore, in caso di prestazioni infungibili per cui per l’adempimento servono le qualità personali
dell’obbligato.
 Compensazione
 Confusione
 Novazione
 Remissione
 Impossibilità sopravvenuta.

L’ADEMPIMENTO.
L’adempimento (pagamento) consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il legislatore stabilisce che il
debitore nell’adempiere deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, sulla quale le parti possono convenire
aggravanti o attenuazioni.

Considerato nullo il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore di responsabilità per
inadempienze che derivino da colpa grave di quest’ultimo.

Il creditore può rifiutare un pagamento parziale, anche se la prestazione è divisibile, poiché il debitore è tenuto ad
adempiere esattamente la prestazione dovuta. In materia di cambiale e assegno vale la regola opposta. La Suprema
Corte ha precisato che il richiedere giudizialmente l’adempimento frazionato di un credito unitario può risultare
illegittimo sia per violazione delle regole di correttezza e buona fede sia in relazione al canone di giusto processo.

Il debitore può adempiere personalmente o a mezzo di dipendenti o ausiliari, del cui comportamento è comunque
responsabile verso il creditore. Non può impugnare l’adempimento eseguito nemmeno se effettuato in stato di
incapacità o con cosa di cui non poteva disporre.

Il debitore, effettuata la prestazione, può richiedere a proprie spese il rilascio della quietanza, dichiarazione scritta di
natura confessoria che attesta l’adempimento del debitore verso il creditore.

IL DESTINATARIO DELL’ADEMPIMENTO.
Il debitore dovrebbe eseguire direttamente il pagamento verso il debitore. Deve accertarsi che questo abbia la
capacità legale di ricevere.

Il debitore se vuole può pagare anziché al creditore ad una persona da lui indicata; in caso di contestazione, l’onere
della prova spetta al debitore.

Il debitore si libera se paga, in buona fede, ad una persona che appare essere il creditore (creditore apparente) o
autorizzato a ricevere l’adempimento. Il creditore apparente è tenuto alla restituzione del credito.

IL LUOGO DELL’ADEMPIMENTO.
Il luogo dell’adempimento dell’obbligazione è di regola indicato nel titolo del rapporto o determinato da usi,
costumi, natura della prestazione. Sono dettate, inoltre, delle regole suppletive, in forza delle quali:

 L’obbligazione di consegnare una cosa e determinata va adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando
l’obbligazione è sorta
 L’obbligazione di pagare una somma di denaro (determinata o determinabile) va adempiuta al domicilio che
ha il creditore al momento della scadenza (obbligazione portable)
 In tutti gli altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio che ha il creditore al momento della scadenza
(obbligazione querable)

IL TEMPO DELL’ADEMPIMENTO.
Per quanto riguarda il tempo dell’adempimento, si deve osservare che:

 Obbligazioni di durata: obbligazione ad esecuzione continuata e ad esecuzione periodica, bisogna


determinare sia il momento iniziale che il momento finale della prestazione dovuta
 Se l’obbligazione è ad esecuzione istantanea, bisogna indicare il dies solutionis. Il termine, di
solito, è fissato nel titolo costitutivo dell’obbligazione, in piena autonomia dalle parti, e può essere:
1) a favore presunto del debitore: il creditore non può esigere la prestazione prima della data
prestabilita, ma il debitore può adempiere anche prima del termine fissato (prestazione
inesigibile15, ma eseguibile)
2) A favore espresso del creditore: egli può pretendere la prestazione prima della data
prestabilita, ma il debitore non può adempiere prima del termine fissato (prestazione esigibile,
ma ineseguibile)
3) A favore espresso di entrambi: il creditore non può esigere la prestazione prima della data
prestabilita e il debitore non può adempiere prima del termine fissato (prestazione inesigibile e
ineseguibile).

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore, ovvero il creditore può agire come se fosse scaduto, se:

 Diminuisce le garanzie che aveva dato


 Non offre le garanzie che aveva promesso
 Diventa insolvente, ovvero si trova in una situazione di dissesto economico per cui è verosimile la
impossibilità di soddisfare le proprie obbligazioni

In merito alle transazioni commerciali, in deroga al principio secondo cui le parti decidono autonomamente sul
tempo dell’adempimento della prestazione, viene sanzionato con la nullità ogni accordo sulla data del pagamento
che risulti gravemente iniquo a danni del creditore; ciò per evitare situazioni di abuso a danno di medie e piccole
imprese, a causa dello strapotere contrattuale della controparte.

Se il titolo nulla prevede relativamente al tempo dell’adempimento, la regola generale afferma che il creditore può
pretendere in qualsiasi momento la prestazione. Se per la natura della prestazione o per il modo o luogo di
esecuzione fosse necessario un termine, la sua fissazione, in mancanza di accordo tra le parti, è rimessa al giudice.
Relativamente alle obbligazioni prodotte da transazioni commerciali, se il termine non è stabilito, l’adempimento
deve avvenire entro trenta giorno a decorrere dal verificarsi di eventi descritti nel D. Lgs. 231/2002.

LIMITAZIONI ALL’USO COSTANTE.


Al fine di evitare fenomeni di riciclaggio di denaro sporco e del finanziamento del terrorismo, è vietato il
trasferimento di denaro contante quando il valore complessivo è pari o superiore a 1000 euro; non sono permessi
nemmeno trasferimenti artificiosamente frazionati, facenti capo alla stessa somma da trasferire, se superiore a 1000
euro. I trasferimenti di importi superiori possono essere eseguiti attraverso i mezzi alternativi di pagamento,
ovvero: Banche, Poste Italiane, s. p. a., istituiti di moneta elettronica, istituti di pagamento.

Consegnando contanti agli intermediari abilitati e mettendoli a disposizione del destinatario attraverso una
comunicazione, il solvens si libera dall’obbligazione, anche se la somma non è ancora giunta nelle mani del
destinatario stesso.

ADEMPIMENTO DEL TERZO.


Una prestazione può essere:

 Infungibile, quando il creditore ha interesse che la prestazione venga eseguita personalmente dal
debitore. Può legittimamente rifiutare la prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire a un
suo sostituto così come l’adempimento spontaneamente offerto da un terzo.
 Fungibile, quando al creditore è indifferente la persona che esegue la prestazione che gli deve il
debitore. Non può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo in modo
libero, unilaterale e spontaneo, anche a insaputa o senza il consenso del debitore. Se il debitore gli ha
comunicato la sua opposizione il creditore può legittimamente rifiutare l’adempimento offertogli da
terzo. Tale opposizione, così come l’adempimento del terzo o il rifiuto da parte del creditore della
prestazione offertagli dal terzo devono rispettare i principi della correttezza e della buona fede.
La figura dell’adempimento dell’obbligo altrui non va confusa con la promessa di adempiere un obbligo altrui
(accollo, espromissione, delegazione).

Il terzo può operare ad esempio in forza di un accordo con il debitore, che si è obbligato nei suoi confronti, oppure
per spirito di liberalità, oppure per surrogarsi, per volontà del creditore, nei suoi diritti nei confronti del debitore. In
ogni caso, se ricorrono i presupposti dell’articolo 2041 codice civile, il terzo può esperire contro il debitore l’azione di
arricchimento, in quanto il debitore si sarebbe avvantaggiato del pagamento effettuato in sua vece.

IMPUTAZIONE DEL PAGAMENTO.


Se una persona ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona e compie un pagamento che non
comprende la totalità di quanto dovuto, è importante stabilire quale debito si è estinto

È il debitore stesso che decide quale debito saldare, al momento stesso del pagamento; una dichiarazione di
imputazione successiva, senza l’adesione del creditore, è giuridicamente inefficace.

In caso di mancanza di imputazione sia da parte del solvens che dell’accipiens, il pagamento deve essere imputato, in
base a tali criteri legali, che hanno carattere quindi suppletivo; in ordine:

 al debito scaduto
 tra debiti scaduti, a quello meno garantito
 tra debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore
 tra debiti ugualmente oneroso per il debitore, al più antico
Se non soccorrono questi criteri, l’imputazione è fatta proporzionalmente ai vari debiti. Il debitore può contestare
solamente nell’immediato, una quietanza del debitore in cui dichiara a quale debito sia da imputare il pagamento
ricevuto; infatti, la mancata immediata e pronta contestazione da parte del solvens dell’imputazione effettuata
dall’accipiens assume valore dell’acquiescenza.

IL PAGAMENTO CON SURROGAZIONE.


Il pagamento può anche dar luogo alla surrogazione (sostituzione) del creditore con un’altra persona: l’obbligo non
si estingue ma cambia direzione, verso un nuovo creditore. Ciò da luogo a una successione nel lato attivo del
rapporto obbligatorio.

Rispetto alla cessione del credito e alla delegazione attiva dove l’adempimento non si è ancora verificato, la
surrogazione suppone che l’obbligazione sia adempiuta e che il creditore sia soddisfatto. La finalità è quella di
agevolare l’adempimento verso il creditore originario con l’attribuzione al terzo, che rende possibile l’adempimento,
dei diritti, e delle garanzie del rapporto obbligatorio.

La surrogazione può avvenire:

 per volontà del creditore, che ricevendo il pagamento da un terzo, dichiara di farlo subentrare nei propri
diritti verso il debitore
 per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro al fine di pagare il debito, può
surrogare il mutuante nella posizione del creditore
 per volontà della legge (surrogazione legale) nei casi dettati dall’articolo 1203 codice civile.

Con riferimento ai contratti di finanziamento conclusi da intermediari finanziari e bancari con persone fisiche e micro
imprese, è sanzionato con la nullità qualsiasi patto che impedisca o renda più oneroso per il debitore l’esercizio della
sua facoltà di surrogazione (surrogazione per volontà del debitore), riconosciuta anche in caso di inesigibilità del
credito o di attuazione di un termine a favore del creditore; il cliente debitore può avvalersi della portabilità del
mutuo.

LA PRESTAZIONE IN LUOGO D’ADEMPIMENTO (DATIO IN SOLUTUM)


Il creditore ha diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta pertanto può rifiutare legittimamente una
prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione. Tramite datio in solutum, può comunque accettare la diversa
prestazione.
L’operazione della datio in solutum è diversa dalla novazione e anche da ogni altra convenzione volta a modificare il
contenuto della prestazione originaria, in quanto la datio solutum, potendo prima il creditore opporsi in ogni
momento, si realizza effettivamente quando il debitore realizza effettivamente la prestazione sostituiva. Se si tratta di
datio in solutum:

 mediante cessione di credito, la prestazione si realizza con la riscossione del credito


 mediante trasferimento della proprietà, il debitore è tenuto a garantire per l’evizione19 e i vizi della cosa.
LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE NELL’ADEMPIMENTO E LA MORA CREDENDI.
Per realizzare l’adempimento serve la cooperazione del creditore, che nella maggior parte dei casi sussiste, ma non
sempre, in quanto è un onere, non un obbligo (potrebbe non avere interesse a liberare il debitore). Il creditore viene
costituito in mora credendi, mora accipiendi, se, senza legittimo motivo:

 rifiuti di ricevere l’adempimento offertogli dal debitore


 ometta di compiere gli atti preparatori per il ricevimento della prestazione.
L’offerta, ovvero la dichiarazione del debitore di volersi liberare dell’obbligazione, che deve quindi comprendere a
totalità della prestazione dovuta, può essere:

solenne (formale), compiuta da un pubblico ufficiale (notaio o ufficiale giudiziario):

 offerta reale: se l’oggetto è dazione di denaro, titolo di credito o cose mobili da consegnare al domicilio del
creditore, occorre che il pubblico ufficiale porti con sé i beni in modo che possa essere eseguito il
pagamento, se il creditore accetta
 offerta per intimazione: se l’oggetto è diverso da quelli appena descritti, l’offerta si fa attraverso un atto
notificato al creditore nelle forme prescritte per gli atti di citazione secondo gli usi, gli effetti della mora non
si verificano dal giorno dell’offerta, ma dal giorno del deposito.

Perché il debitore ottenga la liberazione dall’obbligazione è necessario il deposito dei beni mobili ad oggetto della
prestazione o la consegna dei beni immobili al sequestratario nominato dal giudice. Se l’offerta e il deposito non
sono accettati dal creditore è necessario un giudizio di convalida di offerta formale, in cui si accertano la ritualità
dell’offerta e del deposito e la legittimità o meno del rifiuto del creditore.

L’offerta non formale non va a costituire in mora il creditore: se seria, tempestiva e completa dimostra l’intenzione
del debitore ad adempiere, ma vale solamente ad escludere la mora debendi.

II) I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO.


LA COMPENSAZIONE.
Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, essi possono estinguersi senza bisogno di
provvedere ai rispettivi adempimenti, attraverso la compensazione tra crediti: essa postula l’autonomia dei reciproci
rapporti di debito/credito, pertanto non è configurabile se i rapporti traggono origine da un unico rapporto. In
questo caso si parla di compensazione impropria e atecnica; la valutazione delle reciproche pretese importa un
accertamento contabile di dare e ricevere cui il giudice deve procedere.

Alcuni crediti non possono formare oggetto di compensazione in quanto è necessario che la prestazione sia in ogni
caso eseguita; il caso più importante è il credito degli alimenti.

La compensazione inoltre non è ammessa tra un’obbligazione civile e una naturale, la quale ha la soluti retentio
come unico effetto. La legge prevede tre tipi di compensazione:

 legale, quando i crediti reciprochi hanno i caratteri: dell’omogeneità, ovvero avere per oggetto una somma
di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere della liquidità, ovvero devono essere
determinati e non contestati in esistenza e ammontare dell’esigibilità, ovvero essere suscettibili di richiesta
di immediato adempimento da parte del creditore. Perché operi la compensazione legale serve che le parti
eccepiscano in giudizio, in quanto il giudice non può rilevarla d’ufficio. I debiti si estinguono non dal giorno
della sentenza ma dal momento della loro coesistenza, per effetto della legge.
 Giudiziale, quando nel corso di un giudizio sia invocato un credito liquido ed esigibile e l’altra parte opponga
in compensazione un controcredito omogeneo ed esigibile, ma non ancora liquido (entramnbi i crediti
devono essere esigibili e omogenei). Il giudice può dichiarare l’estinzione dei due debiti per la quantità
corrispondente, se il controcredito è di facile e pronta liquidazione.
 Volontaria, quando le parti rinunciano scambievolmente ai rispettivi crediti, senza che gli stessi presentino i
requisiti della compensazione legale o giudiziale. È diversa dalla compensazione facoltativa, in cui la parte
rinuncia ad eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale.

LA CONFUSIONE.
Un’obbligazione si estingue per confusione se le qualità di debitore e creditore vengano a trovarsi nella stessa
persona; in caso di successione ereditaria non si ha confusione se l’erede accetta con il beneficio d’inventario.
L’estinzione del rapporto per confusione porta anche alla liberazione di eventuali terzi che avessero prestato
garanzia per il debitore; se però terzi vantavano dei diritti di usufrutto,pegno, … su quel bene, tali diritti restano. Tale
modo di estinzione ha lo stesso fondamento dell’estinzione dell’usufrutto (superficie, …) per consolidazione o della
servitù per confusione.

LA NOVAZIONE.
La novazione è un contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio si accordano, sostituendo a quello
originario un nuovo rapporto obbligatorio, con nuove e autonome situazioni giuridiche. Si distingue tra:

 Novazione soggettiva, se la sostituzione riguarda la persona del debitore, che viene liberato (si
applicano le norme relative a accollo, espromissione, delegazione)
 Novazione oggettiva, se la sostituzione riguarda il titolo o l’oggetto. Devono concorrere due
presupposti: Aliquid novi, oggettivo: modificazione sostanziale dell’oggetto o del titolo Animus
novandi, soggettivo: comune e univoca, anche tacita, volontà di eseguire la novazione. Permette la
distinzione rispetto alla datio in solutum.
Se l’obbligazione originaria era inesistente o nulla, la novazione è senza effetto.

LA REMISSIONE.
La remissione è un negozio unilaterale recettizio, in forza del quale il creditore rinuncia al proprio credito. Produce
effetto estintivo nel momento in cui la comunicazione è giunta al debitore, il quale può anche non volerne profittare.

Se non vi è dichiarazione diretta, la remissione può essere presunta dalla restituzione volontaria del titolo
(documento) del credito da parte del creditore, oppure da comportamenti atti alla manifestazione tacita ma univoca
della volontà abdicativa.

È da distinguere dal pactum de non petendo; in forza di esso il creditore si obbliga a non chiedere l’adempimento al
debitore, ma le garanzie rispetto a terzi non cadono. Se si tratta di obbligazione solidale l’obbligo è rivolto solamente
verso colui che ha richiesto il factum, con il creditore che può invece rivolgersi agli altri debitori.

L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA.
L’impossibilità originaria impedisce il sorgere di un rapporto obbligatorio; se l’impossibilità sorge durante il
rapporto ne determina l’estinzione qualora, però, dipenda da cause non imputabili al debitore.

Per cause non imputabili al debitore si intendono situazioni impeditive dell’adempimento non previste e non
superabili con lo sforzo esigibile da parte del debitore. Non sono impossibilità sopravvenute non imputabili al
debitore:

 Maggiore difficoltà della prestazione


 Maggiore onerosità della prestazione.

Non è necessario:

 Che ci sia un’impossibilità assoluta, ovvero una situazione impeditiva in alcun modo superabile
 Che ci sia un’impossibilità oggettiva, situazione impeditiva dell’adempimento che concerne la prestazione in
sé, ma non eseguita dalla persona del debitore.
 Che la situazione impeditiva sia non imputabile al debitore a titolo di colpa (è morto in un sinistro stradale a
causa di una sua imprudenza) o di dolo (è morto suicida)

Necessario però che la situazione sopravvenuta sia tale da non poter essere superata con lo sforzo diligente a cui il
debitore è tenuto: bisogna capire se la condotta che permetterebbe di superare la situazione impeditiva
dell’adempimento, possa ritenersi esigibile o meno da parte del debitore. Bisogna distinguere tra:

 Impossibilità definitiva: impedimento irreversibile. L’obbligazione si estingue automaticamente.


 Impossibilità temporanea: impedimento di natura transitoria. Esonera il debitore dalla responsabilità per
l’eventuale ritardo nell’adempimento. Determina l’estinzione dell’obbligazione solo se: Il debitore non può
più essere obbligato ad eseguire la prestazione Il creditore non ha più interesse nel conseguire la
prestazione
 Impossibilità totale: preclude integralmente il soddisfacimento dell’interesse creditorio; se è definitiva
causa l’estinzione dell’obbligazione.
 Impossibilità parziale: preclude solo in parte il soddisfacimento dell’interesse creditorio; se definita porta
all’estinzione dell’obbligazione per la parte divenuta impossibile. Il debitore dovrà quindi eseguire la parte
della prestazione rimasta possibile.

Al pari dell’impossibilità sopravvenuta è considerato lo smarrimento della cosa oggetto della prestazione, sempre che
lo smarrimento non sia imputabile al debitore.

Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata ed diventa impossibile per causa imputabile ad un terzo: Il
debitore non è ritenuto responsabile, ma deve dare al creditore l’eventuale risarcimento avuto dal terzo.

Al creditore è concesso di far valere direttamente contro il terzo i diritti che spettano al debitore.

CAPITOLO XIX – MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO.


SUCCESSIONE NEL DEBITO E NEL CREDITO.
Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio, possono sostituirsi o aggiungersi altri soggetti:

 Nell’ambito di una successione a titolo universale (eredità, fusione di società), nel quale la modificazione
riguarda tutti i rapporti facente parte del patrimonio del dante causa, ad esclusione dei soli rapporti non
trasmissibili.
 Per effetto di una successione a titolo particolare (credito o debito), nel quale la modificazione riguarda il
singolo rapporto.

MODIFICAZIONI DAL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO.


Le modificazioni del soggetto attivo di realizza inter vivos a titolo particolare mediante le figure:

 Della cessione del credito


 Della delegazione attiva
 Del pagamento con surrogazione

LA CESSIONE DEL CREDITO.


Di cessione di credito, la legge parla in due differenti significati:

 Per indicare il contratto con cui il cedente (creditore) pattuisce con il cessionario il trasferimento
in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il ceduto (debitore)
 Per indicare l’effetto di tale contratto, ovvero il trasferimento del credito in capo al cessionario.

Vige il principio della libera cedibilità dei crediti, salvo che:

 Il credito abbia carattere strettamente personale


 Il trasferimento sia vietato dalla legge
 La cessione sia stata convenzionalmente esclusa dalle parti; il patto di non trasferibilità non è
opponibile al cessionario se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
Ogni credito può formare oggetto di cessione, compresi i crediti futuri, sempre che esista già il rapporto dal quale
essi deriveranno.

Il contratto si perfeziona tra il cedente e il cessionario, senza l’accettazione da parte del ceduto che ne rimane
estraneo. Tale contratto può prevedere anche un corrispettivo in denaro a favore del cedente, ma anche non
prevederlo; può avere forma di garanzia o essere usato per estinguere un diverso debito del cedente verso il
cessionario (cessione solutoria). Viste le molteplici funzioni a cui può assolvere si definisce spesso contratto a causa
variabile.

EFFETTI SULLA CESSIONE.


In virtù del principio del consenso traslativo, il credito è ceduto da cedente al cessionario nel momento stesso del
perfezionarsi dell’accordo; nel caso di cessione dei crediti futuri, invece, il trasferimento si verifica con il sorgere del
credito. In ogni caso l’obbligazione rimane inalterata.

Perché la cessione sia efficace nei confronti del debitore ceduto, serve che a quest’ultimo la cessione sia notificata o
sia da lui accettata, attraverso una libera forma; se egli paga comunque al creditore originario non è tenuto a pagare
una seconda volta al cessionario, salvo che non venga dimostrato il fatto che fosse a conoscenza della cessione,
nonostante la mancata notifica o accettazione.

L’accettazione o la notificazione delle cessioni servono a renderla opponibile a terzi; se, in particolare, lo stesso
cedente ha ceduto lo stesso credito a più cessionari, è ritenuta valida quella notificata o accettata per prima.

RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO.


In merito ai rapporti tra cedente e cessionario:

 Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente , salvo patto contrario:


garantisce al cessionario l’esistenza del credito al momento della cessione (veritas nominis)
non garantisce la realizzabilità del credito, la solvenza del debitore (bonitas nominis)
 Se la cessione è a titolo gratuito, il cedente:
garantisce al cessionario la veritas nominis solo se l’ha espressamente promessa
non garantisce la bonitas nominis, salvo patto contrario.
In caso di patto in cui si assume la bonita nominis, qualora in debitore ceduto non adempia, il cedente è tenuto a
restituire quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre a interessi, spese di cessione ed eventualmente a
pagare un ulteriore risarcimento del danno ove ricorrano i presupposti.

In caso di cessione solutoria, si distinguono:

 Cessione pro solvendo; la liberazione del cedente si verifica quando il cessionario ha ricevuto il pagamento
dal ceduto
 Cessione pro soluto; la liberazione del cedente si verifica nel momento del contratto di cessione, con il
cessionario che si accolla il rischio della solvenza del debitore ceduto .

LA CESSIONE DEI CREDITI DI IMPRESA E FACTORING.


Il factoring è una figura contrattuale attraverso cui un factor (imprenditore specializzato) si impegna a fornire
all’impresa cliente una vasta gamma di servizi relativi alla gestione dei crediti vantati da parte dell’impresa verso i
clienti e derivanti dalla sua attività imprenditoriale, il tutto a seguito del pagamento di una commissione variabile, in
base all’entità degli obblighi assunti. Il factor ha funzione:

 Di finanziamento, poiché effettua un’anticipazione finanziaria rispetto ai crediti ceduti, pari ad una parte del
valore nominale
 Assicurativa, più raramente, poiché si accolla il rischio dell’insolvenza dei debitori.

Si fa riferimento all’istituto della cessione dei crediti, che può realizzarsi pro solvendo, quando il rischio
dell’insolvenza dei debitori è a carico dell’impresa e pro soluto, quando tale rischio è a carico del factor.

La L. 52/1991 ha permesso deroghe per la migliore realizzazione dell’operazione di factoring, nell’ipotesi in cui:

 Il cedente sia un imprenditore


 I crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’impresa
 Il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio
dell’attività di acquisto di crediti d’impresa.

I crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche prima che siano stipulati i contratti da cui sorgeranno,
purché siano perfezionati nei 24 mesi successivi.

 I crediti possono essere ceduti in massa.


 Il cedente, salvo patto contrario, garantisce la solvenza del debitore ceduto
 La cessione sia opponibile a terzi sia dopo notificazione o accettazione con atto di data certa, ma anche dopo
il pagamento da parte del factor del corrispettivo della cessione con atto di data certa.

Tale legge è stata estesa anche ai crediti verso i committenti di contratti pubblici relativi a particolari lavori, servizi e
fornitori disciplinati dal D. Lgs. 163/2006.

LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI.


La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finalizzata allo smobilizzo dei crediti e alla creazione di un nuovo
bene da collocare sul mercato. È così articolata:

 Un originator (banca, intermediario finanziario) cede a titolo oneroso uno o più crediti pecuniari ad una
società veicolo
 La società veicolo, per acquistare i crediti, emette dei titoli, da collocare presso investitori
 La società veicolo provvede alla riscossione dei crediti ceduti e alle attività ad essa finalizzate
 Le somme incassate dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva ai portatori dei titoli emessi per
finanziare l’acquisto dei relativi crediti.
Per garantire questo obiettivo, i crediti oggetto di cessione dell’originator a favore della società
veicolo sono patrimonio separato e distinto rispetto al residuo patrimonio della società veicolo,
pertanto i portatori dei titoli emessi hanno diritto esclusivo solo su quei titoli e possono far valere le
proprie pretese solo su detti cespiti, non su tutto il patrimonio della società veicolo.

LA DELAGAZIONE ATTIVA.
La delegazione attiva non è trattata nel codice civile, ma si ritiene sia facoltà dell’autonomia negoziale delle parti.
Essa consiste in un accordo trilaterale in cui il creditore delegante delega il debitore delegato ad impegnarsi ad
effettuare la prestazione al terzo delegatorio.

Il delegato sta in una posizione di delegazione cumulativa in quanto è debitore sia nei confronti del delegante che
del delegatorio, salvo che le parti abbiano concordato la delegazione liberatoria, secondo cui il delegato è liberato
nei confronti del delegante. Rispetto alla cessione del credito:

 Il debitore è parte dell’accordo


 L’effetto è cumulativo : al delegante si aggiunge il delegatario, non si sostituisce
MODIFICAZIONE NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO.
La modificazione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi (oltre che in conseguenza di cessione
del contratto e dell’azienda) a titolo particolare, mediante le figure:

 Delegazione passiva
 Espromissione
 Accollo

La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore; se questa manca il debitore non
viene liberato, ma si aggiunge un altro soggetto passivo a quello che c’era già.

LA DELEGAZIONE PASSIVA.

La figura della delegazione passiva si distingue in:

 Delegazione a promettere (delegatio promittenti) (delegazione promissoria). Consiste in un negozio


trilaterale: il debitore delegante delega un terzo delegato ad obbligarsi ad effettuare un determinato
pagamento a favore del creditore delegatario. Si presuppone che il delegante sia creditore del delegato e
debitore del delegatario. Si verificano due casi:
1) Delegazione cumulativa: il fatto che il delegato si assuma l’obbligo di effettuare la prestazione
del delegante non libera quest’ultimo dal debito originario, poiché il delegante resta obbligato
insieme al delegato, sebbene il delegatario non possa pretendere il pagamento dal delegante se
prima non lo abbia richiesto al delegato.
2) Delegazione liberatoria e privativa: con espressa dichiarazione il delegatario può acconsentire a
liberare subito il delegante, conservando il delegato come unico debitore. In questo modo si ha
anche l’estinzione di tutte le garanzie annesse al credito, a meno che colui che le ha prestate non
consenta espressamente a mantenerle o che il delegato fosse insolvente già al momento in cui
ha assunto l’obbligo verso il delegatario.
 Delegazione titolata, se viene fatto riferimento ad uno o entrambi i rapporti intercorrenti tra le parti
 Delegazione pura, se non viene fatto riferimento ad uno o entrambi i rapporti intercorrenti tra le parti.
Infatti, il delegato:
Se , in base al rapporto di provvista, aveva promesso di pagare al delegatario quanto esso
delegato deve al delegante, può opporre al delegatario tutte le eccezioni che avrebbe potuto
opporre al delegante.
Se, in base al rapporto di valuta, aveva promesso di pagare al delegatario quanto questi deve
ricevere dal delegante, può opporre al delegatario tutte le eccezioni che a quest’ultimo avrebbe
potuto opporre il delegante
Se, in base al rapporto di valuta, aveva promesso di pagare al delegatario quanto questi deve
ricevere dal delegante, ma nei limiti di quanto da esso delegato dovuto al delegante in base ai
rapporti di provvista, può opporre al delegatario sia le eccezioni che quest’ultimo avrebbe potuto
opporre il delegante, sia quelle che esso delegato avrebbe potuto opporre al delegante
Se aveva promesso di eseguire al delegatario un pagamento non riferito né al rapporto di
provvista né al rapporto di valuta (delegazione pura), non potrà opporre al delegatario nessuna
eccezione. Solo in caso di nullità o inesistenza del rapporto di valuta può opporre le eccezioni
relative al rapporto di provvista (nullità della doppia causa)
Quindi il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con quest’ultimo.

 Delegazione di pagamento (delegatio solvendi): è un rapporto tra il debitore e un terzo con cui il debitore
delegante delega il terzo delegato a effettuare una prestazione verso il creditore delegatario. Seguita dal
pagamento da parte del delegato, ha una funzione immediatamente solutoria dell’obbligazione, non di mera
modificazione del soggetto passivo. Il pagamento del delegato verso il delegatario vale sia nei rapporti di
valuta come se effettuato dal delegatario al delegante sia nei rapporti di provvista come se effettuato dal
delegato al delegante.
Se il delegante ha dato ordine al delegato di pagare il delegatario perché erroneamente si
credeva debitore verso quest’ultimo, il diritto a pretendere la restituzione del pagamento
non spetta al delegato ma al delegante per conto del quale il delegato ha pagato.
Se il delegato ha pagato il delegatario perché credeva di essere erroneamente debitore del
delegante, l’azione di ripetizione dell’indebito può essere intentata dal delegato contro il
delegante e non contro il delegatario, sempre se quest’ultimo ha ricevuto il pagamento. Il
delegante può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto
l’obbligazione verso il delegatario o non abbia eseguito il pagamento in favore di
quest’ultimo.

L’ESPROMISSIONE.
L’espromissione è un contratto in forza del quale un terzo espromittente si impegna nei confronti di un creditore
espromissario a pagare un preesistente debito dell’obbligazione originario espromesso. È un contratto unilaterale
poiché derivano obbligazioni solo per il terzo; l’accordo di perfeziona nel momento in cui il creditore viene a
conoscenza della volontà del terzo, senza che egli accetti.

Si distingue dalla delegazione promissoria poiché c’è la spontaneità dell’iniziativa dell’espromittente, quindi
nell’assenza di delega da parte del debitore originario. Sono indifferenti le ragioni che inducono il terzo ad assumere
su di sé il debito dell’debitore originario. Il rapporto tra espromittente e espromesso non la ostacola; conta che il
debitore non prenda parte all’operazione negoziale.

Può essere:

 Cumulativa, dove il terzo è obbligato in solido con il debitore originario


 Liberatoria o privativa, dove il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario, lasciando
obbligato solo il terzo.

 Il terzo subentra nella stessa posizione del debitore originario:


a. Non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti con il debitore originario
b. Può opporre al creditore le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario,
tranne le eccezioni personali e quelle che derivano da fatti successivi all’espromissione.
L’adempimento del terzo14 non rientra tra le ipotesi di espromissione.

L’ACCOLLO.
L’accollo è accordo bilaterale tra un terzo accollante che assume a proprio carico l’onere di procurare al creditore
accollatario il pagamento del debito del debitore accollato. Si distinguono:

 Accollo interno (semplice), che si ha quando le parti non intendono attribuire alcun diritto al creditore
accollatario verso l’accollante, il quale si impegna solo nei confronti del debitore accollato; il creditore non
acquista quindi un nuovo debitore. Quindi:
1) Il creditore accollatario non ha diritto di rivolgersi all’accollante per ottenere il pagamento del
suo credito
2) Il terzo accollante in caso di mancata osservazione dell’obbligo assunto risponde
all’adempimento solo nei confronti del debitore accollato, non verso l’accollatario.
3) Il terzo accollante e il debitore accollato possono accordarsi per modificare o revocare
l’impegno inizialmente assunto dall’accollante stesso

 Accollo esterno si ha quando l’accordo tra accollante e accollato è come un contratto in favore del terzo
accollante, secondo cui hanno conferito al creditore accollatario il diritto di pretendere direttamente
dall’accollante stesso l’adempimento del proprio credito. L’accordo può essere modificato finché il creditore
non abbia aderito, dopodiché l’impegno assunto dall’accollante diventa irrevocabile e il nuovo debitore
risponde sia verso l’accollato che verso l’accollatario. Può essere:
1) Cumulativo, se il debitore originario resta obbligato il solido con l’accollante; il creditore ha
l’onere di chiedere preventivamente l’adempimento all’accollante e solo dopo che la
richiesta sia risultata infruttuosa può rivolgersi all’accollato
2) Liberatorio o privativo, se il debitore originario resta liberato rimando invece obbligato in
sua vede solo l’accollante, attraverso una dichiarazione espressa e in equivoca

Al creditore accollatario il terzo accollante può opporre sia le eccezioni relative al contratto di accollo sia quelle che
avrebbe potuto opporgli il debitore originario. In generale, un accordo di accollo:

 È tra debitore originario e terzo accollante, con l creditore accollato che resta sempre estraneo
 È da stabilire se è esterno o interno a seconda del fatto che le parti volessero attribuire al creditore
accollatario il diritto di pretendere l’adempimento direttamente dal terzo accollante.

CAPITOLO XXI – L’INADEMPIMENTO E LA MORA-


L’INADEMPIMENTO.
Il debitore è tenuto all’esatto adempimento della prestazione, altrimenti incorre nell’inadempimento.
Tendenzialmente ciò avviene quando sia già maturato il tempo dell’adempimento, ma non è una regola; può, infatti
aversi inadempimento anche, ad esempio:

 Quando il debitore non abbia svolto le attività preparatorie necessarie all’effettuazione della prestazione nei
termini richiesti
 Quando sia certo che il debitore non sarà in grado, alla scadenza, di eseguire la prestazione, anche per sua
dichiarazione formale.

L’inadempimento può essere:

 Totale, se la prestazione è mancata totalmente.


 Parziale, se la prestazione si è effettuata ma non correttamente (adempimento inesatto)21.
 Assoluto (definitivo), se è escluso che l’adempimento possa essere effettuato in futuro.
 Relativo, se la prestazione potrebbe essere eseguita in futuro, ma al giorno della scadenza non è ancora
stata eseguita. È un ritardo che potrebbe sfociare in un adempimento tardivo oppure definitivo.

LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE.
Secondo l’articolo 1218 codice civile:

 Se l’inadempimento della prestazione è determinato da impossibilità della prestazione per causa non
imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue.
 Altrimenti, l’inadempimento obbliga il debitore al risarcimento del danno; si parla di responsabilità
contrattuale (anche non è un inadempimento del contratto, ma di una obbligazione).Bisogna distinguere:
a. In caso di inadempimento assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce a quella
originale.
b. In caso di inadempimento parziale, la prestazione risarcitoria si aggiunge a quella originaria.

Il codice non detta un criterio per individuare le cause di esonero dalla responsabilità contrattuale (giustificazioni
del’inadempimento), ma rimanda a una pluralità di criteri, che variano anche a seconda del tipo di obbligazione. Si
distinguono:

 Responsabilità per colpa, si ha quando il debitore ha agito senza la diligenza, la perizia e la prudenza
richiestegli. Di solito, ciò avviene nelle obbligazioni di mezzi, in cui il debitore è impegnato a svolgere una
determinata attività, con perizia, prudenza, diligenza, senza garantire un risultato utile per il creditore.
La diligenza richiesta, di solito, è quella del buon pater familias, ovvero di una persona onesta, preparata e
coscienziosa; può variare a seconda dell’attività, del tipo di contratto, della competenza del debitore, …
a. All’operatore professionale si richiede diligenza superiore rispetto all’operatore occasionale.
b. Al soggetto dotato di specifiche competenze si richiede una competenza parametrata
rispetto ad esse, diversa da chi non le ha
c. A chi effettua la prestazione a titolo gratuito si richiede un impegno meno gravoso si chi la
effettua dietro pagamento; in caso di prestazioni che incidano sui valori fondamentali della
sicurezza e incolumità delle persone fisiche, però, non vi sono attenuanti.
d. Il professionista intellettuale, in caso di risoluzione di problemi tecnici di particolare
difficoltà, risponde dei danni sofferti dal cliente solo in caso di dolo o colpa grave.

 Responsabilità per non colpa, responsabilità oggettiva, dove la mancanza di colpa non è sufficiente ad
esonerare il debitore dalla responsabilità. Infatti:
a. Il vettore risponde della perdita e dell’avaria anche se le cose sono andate distrutte senza
sua colpa. Deve dimostrare il caso fortuito o che la perdita/avaria sfugge alla sua sfera di
controllo.
b. L’albergatore, il gestore di grandi magazzini, le banche rispondono dei rischi tipici connessi
alla loro attività, nei confronti dell’utente.
c. Il debitore di cose generiche (compreso il denaro) risponde dei rischi inerenti
all’organizzazione, anche perché in caso di perdita o avaria, potrà sempre reperire una
stessa quantità di cose dello stesso genere, salvo sopravvenienze che sfuggono dalla sua
sfera organizzativa
d. Chi si avvale di ausiliari nell’adempimento dell’obbligazione risponde del fatto degli ausiliari
stessi anche quando non possa essergli attribuita una colpa in eligendo (scelta) o in
vigilando.
In generale, il debitore è esonerato da responsabilità se l’adempimento risulti ostacolato da sopravvenienze che non
possono essere superate con condotte esigibili dal debitore stesso.

Se il creditore agisce in giudizio, a fronte dell’inadempimento del debitore, ha l’onere di fornire la prova del suo
credito e può semplicemente allegare l’inadempimento; il debitore invece ha l’onere di provare di aver eseguito
esattamente la prestazione dovuta.

Se il creditore contesta l’inadempimento di obbligazioni negative, il creditore ha l’onere di fornire la prova del suo
diritto di credito e anche quella del’inadempimento dell’obbligato. L’onere di fornire una prova di un’eventuale causa
di giustificazione grava sul debitore, in modo da esonerarsi da responsabilità contrattuale.

IL DANNO RISARCIBILE.
Il danno, di cui il creditore può richiedere il risarcimento al debitore che non sia riuscito a dimostrare la causa di
giustificazione del suo inadempimento, varia a seconda di:

 Inadempimento assoluto, in cui il danno è costituito dalle conseguenze negative della definitiva in
attuazione della prestazione e dove il risarcimento sostituisce la prestazione originaria.
 Inadempimento relativo, in cui il danno risarcibile è costituito dal ritardo nell’esecuzione della prestazione,
da adempiere comunque poiché il risarcimento si somma alla prestazione originaria.
Il risarcimento del danno deve comprendere:

il danno emergente (la perdita subita dal creditore) e il lucro cessante (il suo mancato guadagno).
risarcibile:

il danno patrimoniale, il danno non patrimoniale, se l’inadempimento abbia causato la lesione di diritti
inviolabili della persona e solamente il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento.

Se l’inadempimento o il ritardo non dipendono da un dolo, cioè non dipendono da una scelta consapevole del
debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione; il
patrimonio del debitore è quindi esposto solamente a conseguenze che egli stesso poteva calcolare quando si è
assunto il rischio di non riuscire ad adempiere.

Quando il creditore pretende un risarcimento del danno, ha l’onere di provare le singole voci di danno; per poter
procedere alla liquidazione del danno (determinare l’importo di denaro che il debitore deve al creditore) bisogna
accertare tutti gli elementi di cui tenere conto. Per evitare tale onere il creditore può pattuire ex ante una clausola
penale con il debitore, in forza della quale essi stabiliscano forfettariamente l’ammontare dell’eventuale
risarcimento, esonerando il creditore a fornire una prova del effettivo valore del danno subito.

Se il creditore riesce a dimostrare di aver subito un danno ma senza riuscire a dimostrare il preciso ammontare del
risarcimento, il giudice autorizza la liquidazione con valutazione equitativa.

Nelle obbligazioni pecuniarie, il debitore dal giorno della mora, è tenuto automaticamente a pagare gli interessi
moratori, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare; l’entità di tali interessi può essere fissata:

 ex ante, convenzionalmente, dalle parti stesse.


 In base al tasso legale, qualora non vi sia accordo tra le parti, senza che il creditore debba fornire prova di
aver subito un danno.

Se il creditore non si accontenta degli interessi moratori, ritenendo di aver subito un danno maggiore, grava su di lui
l’onere di fornire la prova del danno di cui chiede ulteriore risarcimento.

In presenza di fenomeni di deprezzamento monetario, il creditore può pretendere l’automatica rivalutazione della
somma dovutagli in casi come i crediti del lavoratore subordinato o in riferimento all’assegno spettante al coniuge
divorziato. Negli altri casi il creditore deve provare che il denaro sarebbe stato utilizzato in modo da evitare le
conseguenze negative dell’inflazione.
La liquidazione del danno deve essere diminuita se a determinare il danno ha contribuito il fatto colposo del
creditore; inoltre il creditore ha il dovere di non aggravare il pregiudizio arrecatogli dall’inadempienza e pertanto non
riceverà risarcimento per i danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

LA MORA DEL DEBITORE.

il ritardo, ovvero l’inadempimento relativo, va distinto dalla mora del debitore.

La mora ex persona (la maggior parte dei casi) del debitore si ha quando ricorrono tre presupposti:

 Il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione


 L’imputabilità di detto ritardo nell’obbligazione
 L’intimazione (richiesta) per iscritto da parte del creditore al debitore di adempiere seppur tardivamente

Nella mora ex re non è necessario che avvenga l’intimazione per iscritto; la mora si ha al solo verificarsi del ritardo
imputabile al debitore, quando:

 L’obbligazione deriva da fatto illecito: vi è l’esigenza di eliminare le conseguenze dell’ingiusta lesione


provocata dall’illecito.
 Il debitore dichiari per iscritto di non voler adempiere l’obbligazione
 L’obbligazione è portable (a termine, al domicilio del creditore)
 L’obbligazione nasce da un contratto di subfornitura, a favore del subfornitore nei confronti del
committente.
 L’obbligazione pecuniaria nasce a titolo di un corrispettivo da una transazione commerciale, quindi da
contratti che prevedano la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo.

La costituzione in mora vale anche per interrompere la prescrizione.

La mora debendi può venire in considerazione solamente nelle obbligazioni positive; se l’obbligazione è negativa
basta che il debitore contravvenga all’obbligo assunto, perché si verifichi un inadempimento assoluto (non si può
parlare quindi di ritardo).

EFFETTI DEL RITARDO ED EFFETTI DELLA MORA DEBENDI.


Anche il semplice ritardo, a prescindere dalla messa in mora, può produrre conseguenze giuridiche: il creditore può
infatti, ad esempio, chiedere risarcimento del danno, pagamento della penale o risoluzione per inadempimento.

La mora debendi invece provoca:

 L’obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute, anche illiquide
 La perpetuatio obbligationis, quindi il passaggio del rischio. Se il debitore non è in mora, il rischio del
fortuito è a carico del creditore; se invece il debitore è in mora, nel caso in cui la prestazione divenga
impossibile per causa non imputabile a costui, l’obbligazione non si estingue, anzi resta a suo carico il
risarcimento a favore del creditore (si assume quindi il rischio del fortuito).
Il debitore può liberarsi dall’obbligo di eseguire il risarcimento solamente dimostrando (non in modo del
tutto agevole) che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

DIFFERENZA TRA MORA DEBENDI E MORA CREDENDI.


Sia la mora credendi che la mora debendi sono causate da un ritardo nell’esecuzione della prestazione: nel primo
caso ritardo imputato al creditore, nel secondo al debitore.

Con la mora credendi, il debitore non deve più al creditore gli interessi e i frutti della cosa; può anche richiedere
risarcimento dei danni che il comportamento del creditore potrebbe avergli procurato, oltre il rimborso per le
eventuali spese di custodia e conservazione della cosa dovuta. Il rischio che la prestazione dovuta divenga
impossibile per causa non imputabile al debitore è a carico del creditore.
La mora credendi non estingue l’obbligazione e non elimina o attenua la responsabilità del debitore, se, una volta
cessata la mora del creditore, lo stesso debitore renda impossibile la prestazione per sua colpa, o non provveda ad
adempiere.

SPECIE TIPICHE DI OBBLIGAZIONI.


LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE.
Perché un rapporto obbligatorio sussista, servono almeno due soggetti, ma è possibile anche che l’obbligazione
faccia capo ad una pluralità di soggetti: è un’obbligazione plurisoggettiva, che ricorre in caso di:

 Obbligazione solidale, che può essere


1) Passiva: ognuno dei più debitori è obbligato ad effettuare a favore dell’unico creditore l’intera
prestazione, che, eseguita da uno qualsiasi, ha effetto liberatorio per tutti gli altri.
2) Attiva: ognuno dei più creditori ha diritto all’intera prestazione nei confronti dell’unico debitore, che
eseguita a favore di uno qualsiasi, estingue l’obbligazione.

 Obbligazione parziaria, che può essere:


1) Passiva: ciascuno dei più debitori è tenuto ad eseguire solo una parte dell’unitaria prestazione,
mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita dagli altri, ognuno per la
sua parte.
2) Attiva: ciascuno dei più creditori ha diritto solamente a una parte dell’unitaria prestazione, mentre la
restante deve essere eseguita singolarmente a favore degli altri creditori, per la quota a ognuno
spettante.

Il codice intende tutelare il creditore; perciò in caso pluralità di debitori di una medesima prestazione essi sono
considerati in solido, se dalla legge o dal titolo non risulti diversamente: presunzione di solidarietà passiva. In caso di
pluralità di creditori invece si ritiene che la solidarietà ricorra solamente nelle ipotesi espressamente previste dalla
legge o dal titolo.

LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI.
In quanto all’obbligazione solidale passiva (la più importante) va rilevato che:

Nei rapporti esterni, tra creditore e debitore, valgono i seguenti principi:

 Il creditore può rivolgersi ad uno qualsiasi oppure ad alcuni coobbligati; il coobbligato non può rifiutarsi
dall’eseguire l’adempimento integrale salvo che la legge o il titolo non prevedano il beneficio di escussione,
ovvero l’onere del creditore di procedere verso un altro debitore
 L’effettuazione integrale della prestazione, ad opera di uno dei coobbligati, estingue l’obbligazione, liberando
tutti gli altri da ulteriore obbligo verso il creditore.
 Il condebitore a cui sia richiesta la prestazione può opporre al creditore le eccezioni comuni (che attengono
all’intero rapporto obbligatorio) ma non quelle personali altrui (che riguardano il rapporto tra il creditore e
un altro condebitore).
 La costituzione in mora di uno dei condebitori non vale la costruire in mora gli altri
 Gli atti con cui il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido hanno effetto anche
sugli altri condebitori
 La rinuncia del creditore alla solidarietà a favore di un condebitore non incide sulla natura solidale
dell’obbligazione
 La transazione del creditore verso un condebitore con oggetto l’intero debito non produce effetto verso gli
altri: possono però dichiarare di volerne profittare.

Nei rapporti interni tra coobbligati valgono i seguenti principi:

 Il carico della prestazione si divide in parti che si presumono uguali se non diversamente stabilito
 Se uno dei condebitori ha corrisposto al creditore l’intera prestazione, ha diritto di richiedere agli altri la
parte di rispettiva competenza (azione di regresso). Se l’azione era sorta nell’interesse di uno dei debitori,
quello che ha effettuato l’intera prestazione ha diritto al totale rimborso da egli.
 Se uno degli obbligati in via di regresso è insolvente, la perdita si ripartisce tra gli altri condebitori.
DIVISIBILITA’ E INVISIBILITA’ DELL’OBBLIGAZIONE.

Le obbligazioni si distinguono in:

1) Indivisibili, che hanno ad oggetto una prestazione non suscettibile di adempimento parziale:
Per sua natura: indivisibilità oggettiva
Per volontà delle parti: indivisibilità soggettiva

2) Divisibili, ovvero tutte le altre.

La distinzione è importante in tema di obbligazioni plurisoggettive; infatti l’obbligazione plurisoggettiva indivisibile è


anche solidale. Le si applica la disciplina della solidarietà, in modo pressoché simile; la differenza fondamentale sta
nel fatto che l’indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del debitore del creditore.

OBBLIGAZIONI SEMPLICI, ALTERNATIVE E FACOLTATIVE.


Sempre con riferimento alla prestazione dovuta si distinguono:

 Obbligazioni semplici, con oggetto una sola prestazione che il debitore è tenuto ad eseguire per liberarsi
 Obbligazioni alternative, con oggetto due o più prestazioni (obbligazione con alternativa multipla); il
debitore per liberarsi è tenuto ad eseguirne una sola. Dopo la scelta, diventa un’obbligazione semplice.
 Obbligazioni facoltative, con oggetto una sola prestazione (è semplice) ma il debitore può liberarsi
scegliendone un’altra.

La distinzione tra obbligazione alternativa e facoltativa, ha importanza pratica in caso di impossibilità sopravvenuta
di una delle prestazioni:

 In caso di obbligazione alternativa, se una è impossibile per causa non imputabile alle parti, l’obbligazione si
considera semplice e il debitore è tenuto ad eseguire l’altra prestazione.
 In caso di obbligazione facoltativa, se l’unica prestazione dedotta in obbligazione diviene impossibile per
cause non imputabili al debitore, l’obbligazione si estingue; se diviene impossibile l’altra, l’obbligazione
permane e il debitore per liberarsi deve eseguire la prestazione dedotta in obbligazione.

LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE.
L’obbligazione più diffusa è l’obbligazione pecuniaria, in cui il debitore è tenuto a dare al creditore una somma di
denaro. Il pagamento va estinto mediante la moneta avente corso in quel momento nello stato, che in Italia, dal 1
gennaio 1999, è l’Euro.

Se il debito pecuniario è espresso in moneta estera, il debitore può anche pagare in moneta nazionale, al corso del
cambio nel giorno della scadenza, a meno che non sia stato stabilito diversamente dalle clausole. Il pagamento del
debito pecuniario può essere effettuato anche con altri mezzi di pagamento, che garantiscano al creditore il
medesimo effetto del pagamento in contanti. Quindi:

 Se il debitore paga in moneta avente corso legale il creditore non può rifiutare il pagamento, se di importo
inferiore a 1000 euro
 Se il debitore paga con un altro mezzo di pagamento, il creditore può rifiutare il pagamento solo per
giustificato motivo.

La moneta ha una funzione prevalentemente di pagamento; conta il suo valore reale (il potere d’acquisto) non il
valore nominale (il valore numerico). Nonostante ciò, secondo il principio nominalistico, il debitore paga, alla
scadenza, la medesima quantità di pezzi monetari inizialmente fissata, nonostante il tempo passato e
indipendentemente da un eventuale deprezzamento monetario, il cui rischio grava quindi sul creditore.

Al fine di cautelarsi contro gli effetti delle oscillazioni di valore della moneta, le parti possono concordare delle
clausole di indicizzazione, ancorando l’importo pecuniario a dei parametri (ad esempio gli indici ISTAT), al cui variare
si modifica l’entità delle somme.
La previsione che determinate prestazioni pecuniarie siano indicizzate è dettata dalla stessa legge oppure da
provvedimenti giudiziali (ad esempio l’assegno spettante al coniuge divorziato).

Il principio nominalistico è da applicare solamente alle obbligazioni di valuta, ovvero aventi fin dall’origine ad
oggetto una somma di denaro, non alle obbligazioni di valore, in cui la moneta rappresenta solamente un bene
sostitutivo per eseguire la prestazione.

La liquidazione dell’obbligazione di valore, che diventa di valuta, va eseguita secondo una triplice operazione:

 Aestimatio: quantificazione in termini monetari del valore che la prestazione aveva all’epoca in cui
l’obbligazione è sorta
 Taxatio: rivalutazione dell’importo in base agli indici ISTAT di variazione del costo della vita
 Interessi compensativi: liquidazione del danno da ritardo nell’ottenimento della prestazione

In alternativa a volte, si tende a quantificare direttamente il valore monetario attuale dell’obbligazione di valore,
specificando se comprenda o meno il danno di ritardo.

SITUAZIONI DI GARANZIA PATRIMONIALI O RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL


DEBITORE – CAPITOLO XXII-
Se il debitore non adempie il creditore, dopo l’accertamento giudiziale dell’inadempimento, può promuovere un
processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare; consegue in questo modo un titolo esecutivo.

Il creditore può ottenere l’esecuzione forzata del suo credito in forma specifica nel caso di obbligo di:

 Consegnare una cosa determinata


 Concludere un contratto
 Fare fungibile
 Non fare la cui violazione si sia estrinsecata nella realizzazione di un opus.

Il caso più frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al pagamento di una somma di denaro: il
creditore può promuovere l’espropriazione dei beni del debitore, ovvero farli vendere giudizialmente per soddisfarsi
sul ricavato.

Di solito tutti i beni del debitore, anche se acquistati dopo il sorgere dell’obbligazione, sono assoggettabili ad
esecuzione; tale patrimonio è una sorta di garanzia generica del creditore sul debitore. Se però, il bene fuoriesce dal
patrimonio del debitore, il creditore non vanta più il diritto di sottoporlo ad azione esecutiva. Nel caso in cui sia
previsto un patrimonio separato rispetto al patrimonio principale, facente comunque capo al medesimo soggetto,
può essere che un determinato creditore possa avere a garanzia solamente quel particolare cespite.

Concorso di creditori e cause legittime di prelazione.


Se vi sono più creditori di uno stesso debitore, tutti hanno lo stesso diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita
dei beni del debitore (par condicio creditorum); però la legge riconosce ad alcuni creditori una causa legittima di
prelazione, assicurando loro il soddisfacimento rispetto ad altri. Le cause di prelazione sono:

 Privilegi
 Pegno
 Ipoteca

Se il bene oggetto di privilegio, pegno o ipoteca perisce il creditore perde la possibilità di esercitare il diritto di
prelazione.

Relativamente alle somme dovute dagli assicuratori a titolo di indennizzo per la perdita o deterioramento del bene, si
verifica la surrogazione reale: la compagnia assicurativa non può pagare indennità all’assicurato ma deve pagarla ai
creditori privilegiati, pignoratizi e ipotecari.

Procedure di composizione della crisi da sovra indebitamento.


Dopo che un creditore ha ottenuto il titolo esecutivo può avviare nei confronti del debitore la procedura esecutiva
individuale per espropriazione; a quel punto possono intervenire anche gli altri eventuali debitori, chiedendo di
partecipare, ognuno in proporzione al rispetto credito, alla distribuzione del ricavato dalla vendita del bene
pignorato.

Se si tratta invece di imprenditori commerciali, ritenuti una particolare categoria di debitori, caratterizzati dall’avere
spesso molti creditori, la procedura esecutiva individuale cede il passo ad una procedura esecutiva concorsuale.

La L. 3/2012 ha introdotto nuove procedure concorsuali:

 Presupposto soggettivo: sono accessibili ai soggetti non ammessi alle tradizionali procedure concorsuali e agli
imprenditori
 Presupposto oggettivo: il soggetto deve trovarsi in una situazione di sovra indebitamento, ovvero un non
momentaneo squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte,
tale da determinare una grave difficoltà o la definitiva incapacità ad adempiere le proprie obbligazioni.

Il debitore che si trova in detta situazione può opporre:


 un accordo di composizione della crisi. Il debitore deposita presso il tribunale di residenza una proposta di
ristrutturazione dei suoi debiti accompagnata da un piano volto a garantire il reperimento delle risorse a tal
fine necessarie.
La fattibilità del piano è valutata da un organismo di competenza della crisi: se i redditi del debitore non
fossero ritenuti sufficienti, come garanzia della proposta, essa va sottoscritta da uno o più terzi che
consentano il conferimento di redditi o beni sufficienti.
Il contenuto della proposta è il più vario; l’importante è che venga assicurato ai creditori muniti di privilegio,
ipoteca o pegno, almeno il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della loro
collocazione preferenziale.
Il deposito della proposta di accordo determina la sospensione del corso degli interessi, salvo che i crediti
siano garantiti da pegno, ipoteca o privilegio.
Quando la proposta soddisfa i presupposti necessari, è fissata, con decreto del giudice da comunicare ai
creditori, l’udienza di omologa dell’accordo preposto. Da tale data:
- i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, eseguire
sequestri conservativi, acquisire diritti di prelazione
- sono inefficaci atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza
autorizzazione del giudice
- le prescrizioni restano sospese e le decadenze non si verificano.
Se la proposta ottiene l’accordo di tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, il giudice omologa
l’accordo, rendendolo obbligatorio anche per i creditori dissenzienti. L’accordo non vale invece per i creditori con
titolo o causa posteriore.

revocato, se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori annullato, se
i) è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo
ii) è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo
iii) sono state dolosamente simulate attività inesistenti

risolto,
i) se il proponente non adempie gli obblighi dell’accordo
ii) le garanzie promesse non vengono costituite
iii) l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni imputabili al debitore.

la liquidazione del patrimonio. La relativa domanda va proposta al tribunale di residenza; il deposito sospende gli
interessi legali o convenzionali, fino alla chiusura della liquidazione, tranne per i crediti garantiti da privilegio, ipoteca
o pegno.

Se la domanda soddisfa i requisiti il giudice dichiara aperta la procedura, nomina un liquidatore e ordina al debitore
la consegna dei beni facenti parte del suo patrimonio.

I creditori a questo punto non possono:

 iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive


 acquistare diritti di prelazione sul patrimonio.

Il liquidatore nominato dal tribunale

 forma l’inventario dei beni da liquidare


 predispone e approva lo stato passivo (elenco dei creditori, ammontare dei crediti, cause di prelazione)
 elabora un programma di liquidazione
 procede alla vendita e agli atti volti alla liquidazione
 distribuisce il ricavato tra i creditori.

Se il debitore è una persona fisica e ricorrono i presupposti che testimoniano che il debitore merita un beneficio, il
giudice può pronunciare in suo favore il procedimento di esdebitazione, che dichiara definitivamente inesigibili i
crediti non pienamente soddisfatti con la liquidazione.

SITUAZIONI REALI DI GARANZIA – CAPITOLO XXIII-


IL PRIVILEGIO.

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda in considerazione della causa del credito; i creditori privilegiati hanno
precedenza nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei beni gravati da privilegio, rispetto
agli altri creditori chirografari (senza cause di prelazione).

L’ordine di preferenza tra i vari crediti privilegiati non è stabilito in base all’anteriorità del credito ma è stabilito dalla
stessa legge; hanno maggiore protezione i crediti derivanti da rapporti di lavoro e simili. Le ipotesi di prelazione
possono essere oggetto di interpretazione estensiva, ma non di applicazione analogica.

Il privilegio può essere:

 generale, su tutti i beni mobili del debitore. Non costituisce un diritto soggettivo, ma solamente un modo
d’essere o una qualità del credito e non attribuisce il diritto di sequela; può essere esercitato solo finchè i
beni mobili fanno parte del patrimonio del debitore.
 speciale, su determinati mobili o immobili. È un diritto reale di garanzia; può esercitarsi anche in pregiudizio
dei diritti acquistati da terzi posteriormente al sorgere del privilegio stesso, quindi chi acquista la cosa dopo
che è già sorto il privilegio deve subirlo.
 Possessuale, che sorge se la cosa si trova in un determinato luogo o in possesso del creditore. Invece se la
cosa è mobile e il terzo acquirente è di buona fede, la proprietà e gli altri diritti si acquistano liberi da diritti
altrui, e quindi anche dai privilegi. Possono sorgere privilegi speciali, trascritti a pena di nullità, anche a
favore di banche che abbiano erogato finanziamenti ad imprese.

Di regola:

 il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili


 il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca.

PEGNO ED IPOTECA.
Pegno ed ipoteca hanno in comune:

 sono diritti reali: hanno il carattere dell’inerenza. Attribuiscono al creditore il diritto di sequela, cioè di
esercitare la garanzia, espropriano i beni e soddisfacendosi sul ricavato, anche se la proprietà è passata ad
altri.
 Sono diritti reali su cosa altrui, diritti di garanzia poiché limitano l’eventuale acquirente che deve tener
conto del debito che il bene garantisce a favore del creditore. Si distinguono dai diritti reali di godimento, i
quali limitano il potere di godimento del proprietario.
 Poiché sono diritti reali, non hanno mai carattere generale, ma gravano sempre su beni determinati.

La differenza tra pegno, ipoteca e privilegio speciale consiste in questo:

 I privilegi sono stabiliti dalla legge in considerazione della causa del credito (il credito già nasce privilegiato o
meno)
 Il pegno e l’ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo: la fonte esclusiva è la volontà privata
 I privilegi cadono sempre su beni del debitore, mentre pegno ed ipoteca possono essere anche concessi da
un terzo (datore di pegno ed ipoteca)

Pegno ed ipoteca danno origine a rapporti accessori che presuppongono un credito, anche futuro, eventuale o
condizionato, di cui garantiscono l’adempimento: si estinguono con l’estinzione di esso.

Se la cosa data in pegno o ipoteca perisca o si deteriori, il creditore può chiedere un’atra idonea garanzia; in
mancanza può esigere l’immediato pagamento del debito (la regola è un’applicazione del principio di decadenza del
termine).

Pegno ed ipoteca attribuiscono al debitore:


 Ius distrahendi, facoltà di far espropriare la cosa se il debitore non paga (diritto di ogni creditore munito di
titolo esecutivo)
 Ius praelationis, preferenza rispetto agli altri creditore nella distribuzione di quanto ricavato dalla vendita
forzata del bene oggetto della garanzia (non il diritto di appropriarsene direttamente)
 Diritto di sequela, diritto di sottoporre il bene a esecuzione forzata anche se divenuto di proprietà di terzi.

Pegno ed ipoteca: differenze.


La differenza tra pegno ed ipoteca sta, anzitutto, nella diversità dell’oggetto:

a) Il pegno ha per oggetto: beni mobili non registrati, universalità di mobili e crediti
b) L’ipoteca, invece, ha per oggetto: beni immobili, alcuni diritti reali immobiliari, beni mobili registrati, rendite
dello stato
Un’altra differenza sta nel possesso, rispettivamente:

a) Per quanto riguarda il pegno: il possesso della cosa passa al creditore (spossessamento del titolare del bene)
b) Per quanto riguarda l’ipoteca: il possesso della cosa resta al debitore.

Il patto commissorio.
Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al debitore il diritto di far vendere il bene che vi è assoggettato ma attraverso
l’intervento giudiziale: è quindi vietato il patto commissorio con le parti convengono l’automatico trasferimento in
favore del creditore della proprietà del bene ipotecato o dato in pegno.

La ratio è assai discussa:

 tutelare la libertà contrattuale del debitore che potrebbe essere indotta ad accettare una convenzione
per lui iniqua
 a presidio della par condicio creditorum, poiché finirebbe per sottrarre il bene all’azione esecutiva
degli altri creditori
 espressione del principio generale per cui il creditore non può avere più di quanto gli spetti
 inderogabilità delle modalità tipiche di attuazione del credito (espropriazione forzata), non
sostituibili da forme di autotutela convenzionali.

Il patto commissorio colpisce solamente gli accordi stipulati anteriormente alla scadenza dell’obbligazione, in
previsione di un futuro possibile inadempimento. Alle parti è concesso di concordare, successivamente ad un
inadempimento già intervenuto, il trasferimento di un bene del debitore al fine di soddisfare il precedente credito
rimasto insoluto.

Invece possibile il patto marciano, secondo cui, in caso di inadempimento, il bene viene trasferito in proprietà del
creditore, ad un valore stimato da un terzo al momento del trasferimento; il creditore quindi deve versare al debitore
l’eventuale differenza tra il valore del bene trasferito e l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.

IL PEGNO
Il pegno è un diritto reale su beni mobili, crediti, universalità di mobili e altri diritti reali mobiliari del debitore o di un
terzo, che il creditore acquista mediante un apposito accordo con il proprietario a garanzia del proprio credito.

La giurisprudenza ammette la legittimità del pegno rotativo, in forza del quale le parti concordano la possibilità di
sostituire con altri i beni originariamente costituiti in garanzia.

Vietato è invece il suppengo, ovvero il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno, poiché il creditore
pignoratizio non potrebbe né usare la cosa né disporne.

Scaduta l’obbligazione, in caso di inadempimento, il creditore può far vendere la cosa ottenuta in pegno,
avvertendo il debitore. La vendita può essere effettuata o ai pubblici incanti o a prezzo corrente a mezzo di privati
autorizzati.
Il pegno attribuisce al creditore il diritto di prelazione, ovvero la precedenza nel soddisfarsi del ricavato della
vendita coattiva del bene oggetto di pegno, anche se la cosa sia stata trasferita in proprietà di terzi, purché rimasta in
suo possesso (diritto di sequela o seguito).

Pegno irregolare.

A garanzia del soddisfacimento di un credito, anche eventuale, sono consegnate al potenziale creditore delle cose
fungibili (di solito denaro o titoli di credito). Il creditore ne acquista la disponibilità e diviene debitore della somma: si
parla di cauzione (deposito cauzionale).

Se sorge il credito, il creditore lo compensa con il debito che ha verso chi ha prestato la cauzione.

Si tratta di un pegno irregolare poiché passa al creditore la quantità di cose fungibili ricevuta con l’obbligo di
restituire il tantundem; nel pegno vero e proprio invece si da luogo ad un diritto reale su cosa determinata della
quale il creditore non può disporre.

Costituzione.

Un diritto di pegno regolare può essere costituito a favore del creditore dal debitore o da un terzo. La costituzione
potrebbe avvenire anche tramite un accordo verbale, che si concretizza con la consegna della cosa al creditore o a un
terzo designato dalle parti.

È indispensabile che il pegno sia opponibile a terzi, poiché l’effetto principale del pegno è quello di attribuire al
creditore il diritto di prelazione sugli altri eventuali creditori. A questo fine è necessario che:

 il contratto costitutivo del pegno risulti da atto scritto, per somme superiori a 2,58 € (quindi sempre)
 la relativa scrittura abbia data certa
 nella scrittura risultino specificatamente indicati sia il credito garantito e il suo ammontare, sia il bene
costituito in pegno.

Per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore: l’oggetto deve essere consegnato al creditore
o ad un terzo di comune fiducia. Il bene può anche restare in custodia di entrambe le parti, a patto che il debitore
non possa disporne senza la cooperazione del creditore.

Per il pegno di un credito occorrono:

 l’atto scritto
 la notifica al debitore della costituzione del pegno
 l’accettazione del debitore con atto di data certa

Effetti.
Gli effetti della costituzione del pegno sono:

 conservazione della cosa da parte del creditore: se perde il possesso può esercitare azione di spoglio e
azione petitoria di rivendicazione
 divieto di uso e disposizione della cosa da parte del creditore: se viola tale diritto il costituente può
ottenere il sequestro della cosa. Il creditore può far uso dei frutti della cosa solamente imputandoli
alle spese e agli interessi oppure al capitale. Quando il debito è stato pagato deve restituire la cosa.
 vendita o assegnazione della cosa, previa intimazione al debitore, con, in caso di vendita, esercizio
del diritto di prelazione sugli altri eventuali creditori.
L’IPOTECA.
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di:

 espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita (ius distrahendi)


 di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato dell’espropriazione (ius praelationis)

L’ipoteca ha i seguenti caratteri:

 attribuisce al titolare di essa il diritto di sequela, ovvero di espropriare il bene nonostante sia stato
eventualmente alienato ad un terzo
 specialità: cade su beni determinati, non su beni generali. Bisogna determinare anche la somma per cui
l’ipoteca è concessa in modo da permettere a terzi di conoscere l’entità del vincolo che esiste sul bene.
 Indivisibilità: grava per intero sopra tutti i beni vincolati. Se a garanzia di un credito sono ipotecati più beni il
creditore può a sua scelta espropriarne uno qualsiasi. L’ipoteca resta a garantire il credito fino a quando non
sia totalmente estinto.
 Pubblicità: non esistono ipoteche occulte. Chiunque deve essere in grado di conoscere se un bene è
ipotecato per regolarsi sull’acquisto. La pubblicità ha carattere costitutivo poiché il diritto di ipoteca si
costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri immobiliari. La convenzione tra le parti, la legge
nell’ipoteca legale e la sentenza di condanna del debitore nell’ipoteca giudiziale attribuiscono al creditore
solamente il diritto di ottenere l’iscrizione: l’ipoteca si costituisce solo dopo l’effettiva iscrizione.

Oggetto dell’ipoteca.
Sono oggetto di ipoteca: gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati, le rendite dello stato, l’usufrutto su
beni immobili, il diritto di superficie, la nuda proprietà, il diritto dell’enfiteuta e il diritto del concedente sul fondo
enfiteutico.

Non sono oggetto di ipoteca: le servitù (non posso formare oggetto di espropriazione separatamente dal fondo
dominante), i diritti d’uso e di abitazione (di cui non è ammessa la circolazione).

Se si tratta di ipoteca su:

 Usufrutto, la garanzia si estingue con il cessare dell’usufrutto stesso


 Nuda proprietà, l’estinzione dell’usufrutto determina l’acquisto della proprietà piena a favore di chi ha
concesso l’ipoteca (consolidazione) e quindi l’ipoteca si estende alla proprietà piena.
 Sul diritto dell’enfiteuta e del superficiario, si rinvia agli art. 2815 e 2816 del codice civile.
 Quota divisa.

Poiché la cosa accessoria segue il destino della cosa principale, l’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni
ed alle altre accessioni dell’immobile ipotecato.

Ipoteca legale.
L’ipoteca può essere:

 Legale, in forza di una norma di legge


 Giudiziale: in forza di una sentenza
 Volontaria: in forza di un atto di volontà del debitore o di un terzo, che la costituisce a garanzia del
debito altrui (terzo datore d’ipoteca).

L’ipoteca legale, in alcune ipotesi previste dalla legge, attribuisce a determinati creditori, in considerazione della
causa di credito meritevole di particolare protezione, il diritto di ottenere unilateralmente (anche senza la volontà del
debitore) l’iscrizione dell’ipoteca sui beni del debitore. L’ipoteca non nasce se non è iscritta.

L’ipoteca legale spetta:


 all’alienante (ipoteca dell’alienante) a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dall’atto di
alienazione, a carico dell’acquirente.
 ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti (ipoteca del condividente) a garanzia del pagamento delle somme
dovute da chi nella divisione ha ricevuto un bene il cui valore è maggiore della quota spettantegli, per
compensare l’altro o gli altri condividenti

L’ipoteca legale ha due caratteristiche di rilievo:

1) E’ iscritta d’ufficio dal responsabile del competente Ufficio dell’Agenzia delle Entrate, nel momento in cui
viene presentato l’atto di alienazione o divisione per la trascrizione; egli non registra in caso di rinunzia
dell’alienante o del condividente, oppure gli obblighi dell’acquirente risultino già adempiuti ed i conguagli
pagati
2) Prevale sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro l’acquirente o il condividente, in virtù di una
notevole deroga al principio secondo cui prior in tempore potior in iure26. Se l’acquirente aliena il bene,
l’alienante è comunque al sicuro: la sua ipoteca prevale sulle altre prescrizioni o trascrizioni effettuate contro
il suo avente causa.
Affinchè si verifichi ciò, l’iscrizione deve essere contemporanea alla trascrizione del titolo d’acquisto o della
divisione.

Ipoteca giudiziale.
Di regola il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione dell’ipoteca a carico dei beni del debitore
a garanzia del suo credito, salvo i casi espressi dalla legge (ipoteca legale). Il legislatore può concedere tale diritto al
creditore attraverso una sentenza che condanni il debitore a pagargli una somma di denaro, adempiere un’altra
obbligazione, risarcire i danni.

Presentando copia autenticata della sentenza al competente Ufficio dell’Agenzia delle Entrate, il creditore ha diritto
all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale su un qualsiasi bene immobile appartenente al debitore, anche senza il suo
consenso.

Il creditore ha diritto all’iscrizione di ipoteca giudiziale anche se la condanna del debitore risulti da:

 un provvedimento giudiziale diverso da una sentenza


 un lodo arbitrale reso esecutivo.
 una sentenza straniera.

Ipoteca volontaria.
L’ipoteca volontaria può essere iscritta in forza di un contratto o di una semplice dichiarazione unilaterale di
volontà del concedente. Si esclude il testamento per non dar modo dal debitore di alterare la par condicio dei
creditori dopo l’apertura della successione.

La forma richiesta è la forma scritta ad substantiam. Nell’atto devono essere contenute le indicazioni idonee ad
individuare esattamente l’immobile su cui concede ipoteca.

Il titolare del diritto reale sul bene è legittimato alla concessione. L’ipoteca su cosa altrui ha efficacia obbligatoria. Chi
l’ha concessa è tenuto a procurare al creditore l’acquisto del diritto di ipoteca (cioè ad acquistare la cosa). L’iscrizione
può essere validamente effettuata solo dopo che il bene sia entrato nel patrimonio del costituente.

Anche l’ipoteca su cosa futura ha efficacia obbligatoria: l’ipoteca può infatti essere validamente iscritta solamente
quando la cosa sia venuta ad esistenza. Il concedente ha l’obbligo di fare in modo che la cosa venga ad esistere.

La pubblicità ipotecaria.
La pubblicità ipotecaria ha funzione costitutiva dell’ipoteca stessa.

L’ordine di preferenza tra le varie ipoteche, iscritte relativamente al medesimo bene, è determinato non dalla priorità
del titolo ma da quella dell’iscrizione. Ogni iscrizione ha un numero d’ordine che determina il grado dell’ipoteca.
Se due o più persone si presentano contemporaneamente a chiedere l’iscrizione contro lo la stessa persona e sul
medesimo bene, le iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso numero e i creditori concorrono tra loro in proporzione
dell’importo dei rispettivi crediti.

Non è vietato lo scambio di grado tra creditori ipotecari purché non ledano i creditori aventi gradi successivi. Si
verificano:

 la postergazione di grado: lo scambio è tra due gradi non adiacenti


 la permuta di grado: lo scambio è tra due gradi adiacenti.

La surrogazione del grado può avvenire anche in forza di legge (surrogazione del creditore perdente). Se il negozio
costitutivo dell’ipoteca è nullo o annullabile, nulla o annullabile sarà anche l’iscrizione. L’iscrizione d’ipoteca eseguita
in virtù di un titolo annullabile, resta convalidata, se anche il titolo stesso è convalidato.

L’ISCRIZIONE.
La pubblicità ipotecaria si attua mediante: iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione.

L’iscrizione è l’atto con cui l’ipoteca prende vita; si esegue all’Ufficio dell’Agenzia delle Entrate del luogo dove si
trova l’immobile. Se il titolo risulta da:

 atto pubblico (sentenza, provvedimento giudiziale) serve presentare all’Ufficio copia di tali atti
 scrittura privata, essa deve essere autenticata o accertata giudizialmente.

L’iscrizione dell’ipoteca a garanzia di un determinato credito fa collocare nello stesso grado del credito principale i
seguenti crediti accessori:

 spese dell’atto di costituzione dell’ipoteca, di iscrizione e rinnovazione


 spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione
 interessi, purchè ne sia enunciata la misura, relativamente alle annate previste. Per arretrati di
interesse occorre un’iscrizione particolare.
 Interessi maturati successivamente all’annata in corso al momento del pignoramento, ma solo nella
misura pari al saggio legale.

L’annotazione.
L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di altra persona (a rendere pubblico il
vincolo che venga a riguardare il credito ipotecario). Ha efficacia costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca
non hanno effetto finché l’annotazione non sia eseguita.

La cancellazione dell’ipoteca, una volta resa pubblica, non si può eseguire senza il consenso dei titolari dei diritti
indicati nell’annotazione.

La riduzione dell’ipoteca invece ha luogo quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al credito garantito.

La rinnovazione.
L’iscrizione dell’ipoteca conserva il suo effetto per vent’anni (in correlazione con la durata della prescrizione estintiva
dei diritti reali su cosa altrui): la rinnovazione serve per evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione e va eseguita
prima che i vent’anni siano trascorsi.

Trascorsi i vent’anni l’ipoteca si può iscrivere di nuovo purchè il titolo all’iscrizione conservi efficacia, ma prende
grado dalla nuova iscrizione. Se nel frattempo un altro creditore ha iscritto altra ipoteca, sarà preferito a colui che
non ha curato la rinnovazione a tempo debito.

Inoltre, se il bene viene acquistato da un terzo, che ha trascritto il suo titolo, non si può fare una nuova iscrizione a
carico né del terzo acquirente né del suo dante causa.
La cancellazione.
La cancellazione estingue l’ipoteca; vi si ricorre, di regola, quando il credito è estinto. Viene eseguita a margine della
relativa iscrizione.

La cancellazione può essere:

 Consentita dal creditore: l’atto di consenso alla cancellazione deve provenire da persona capace, con le
stesse forme richieste per la concessione dell’ipoteca.
 Ordinata dal giudice: può essere effettuata solo se la sentenza è passata in giudicato

Il terzo acquirente del bene ipotecato.


L’ipoteca ha effetto anche verso chi ha acquista l’immobile dopo l’iscrizione; il terzo acquirente del bene ipotecato
non è personalmente obbligato verso i creditori pertanto non risponde con tutto il suo patrimonio. Può evitare
l’espropriazione:

 Pagando i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca


 Rilasciando i beni ipotecati in modo che l’espropriazione avvenga non contro di lui ma contro un
amministratore dei beni stessi nominato dal tribunale
 Liberando l’immobile dalle ipoteche mediante il procedimento di purgazione delle ipoteche: offrirà ai
creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso dichiarato (per i beni a titolo gratuito).

Il terzo datore d’ipoteca.


Il terzo datore di ipoteca non può avvalersi delle facoltà che la legge concede al terzo acquirente del bene
ipotecato, in qualità di persona estranea alla costituzione dell’ipoteca; non può nemmeno opporre il beneficium
excussionis, che farebbe espropriare prima i beni del debitore e poi quello ipotecato. Nel caso in cui paghi i crediti
iscritti o subisca l’espropriazione, può invece esercitare il diritto di regresso verso il debitore, facendosi rimborsare.

L’ESTINZIONE DELL’IPOTECA.
L’estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria fa venir meno le conseguenze relative alla pubblicità ipotecaria, ma
l’ipoteca si può nuovamente iscrivere, sia pure con un nuovo grado.

L’estinzione dell’ipoteca colpisce il diritto stesso di ipoteca. La cause di estinzione sono molte, indicate nell’articolo
2878. La causa più frequente è l’estinzione dell’obbligazione garantita, per qualsiasi causa o ragione.

L’ipoteca può essere oggetto di rinuncia; se è riferita ad un diritto reale immobiliare, perché sia valida, è richiesta la
forma scritta ad substantiam.

Di regola l’ipoteca non è soggetta a prescrizione. Però a tutela del terzo acquirente del bene che sia stato alienato da
colui che ha concesso l’ipoteca o dal terzo datore d’ipoteca, la legge prevede che l’ipoteca si estingua per
prescrizione col decorso di vent’anni dalla data della trascrizione del titolo d’acquisto del terzo.
CAPITOLO XXIV –I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE-
Il patrimonio del debitore è una sorta di garanzia generica per il soddisfacimento delle obbligazioni gravanti sul
debitore medesimo.

Per impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano su detta garanzia, la legge
riconosce al creditore dei rimedi volti ad assicurarne la conservazione:

 Azione surrogatoria
 Azione revocatoria
 Sequestro conservativo.

L’azione surrogatoria.
Di solito i creditori non possono sostituirsi al debitore nell’amministrazione del suo patrimonio.

Nell’ipotesi in cui il debitore determini, trascurando di compiere atti necessari a far valere propri diritti (inerzia del
debitore), un pregiudizio non solo al proprio patrimonio ma anche un pregiudizio per le ragioni dei creditori, essi
possono surrogarsi (azione surrogatoria) al debitore inattivo, esercitando in suo luogo i diritti e le azioni che spettano,
pur sempre a vantaggio suo, del suo patrimonio e anche degli altri creditori (non solo di uno). Il debitore non può
opporsi; i benefici dell’iniziativa restano parte del patrimonio del debitore e il creditore se ne avvantaggia solo
indirettamente.

L’azione surrogatoria, in via giudiziale o stragiudiziale, è ammessa solamente in caso di diritti patrimoniali, purchè la
legge o la natura non preveda che possano essere esercitati solamente dal titolare; i diritti personali, infatti, non sono
soggetti ad azione surrogatoria, in quanto non possono essere esercitati se non dal loro titolare.

Il legittimato attivamente è il creditore, anche a termine o sotto condizione. In questo caso il titolare del diritto
condizionato ha facoltà di porre in essere le opportune misure conservative per assicurare la realizzazione delle sue
aspettative.

Il legittimato passivamente è il debitore surrogato; quando il creditore si surroga al debitore in un’azione giudiziaria
contro un terzo, al procedimento deve partecipare anche il debitore.

L’azione revocatoria.
Il debitore può peggiorare la situazione dei suoi creditori non solo con l’inerzia ma anche con atti che rendano più
difficile il soddisfacimento dei diritti di essi. In questi casi, ai creditori è concesso il rimedio dell’azione revocatoria,
detta anche pauliana, da tradizione del diritto romano.

Il credito in oggetto può anche non essere certo, liquido o esigibile; può anche essere litigioso (oggetto di
contestazione in un giudizio separato): basta che sia probabile.

Perché sia attuabile un’azione revocatoria, servono i seguenti presupposti:

1) Un atto di disposizione. Il debitore modifica la sua situazione patrimoniale:


 Trasferendo ad altri un diritto che gli appartiene
 Assumendo un nuovo obbligo verso terzi
 Costituendo su propri beni diritti a favore di altri.
2) L’eventus damni. Si ha quando l’atto di disposizione del creditore determini o aggravi il pericolo di
danno consistente in una maggiore difficoltà o incertezza nell’esecuzione coattiva del credito stesso
( serve che arrivi effettivamente a diminuire il suo patrimonio o a renderlo incapiente).
3) La scientia fraudis (scientia damni). Si ha quando il debitore ha conoscenza dell’eventus damni:
non occorre l’animus nocendi, basta solamente la consapevolezza che attraverso quell’atto il debitore
rende il suo patrimonio incapiente o rende difficile l’esecuzione da parte dei creditori. Se l’atto è a
titolo:
 Gratuito: basta che la conoscenza sussista nel debitore. La legge, tra il terzo acquirente a titolo
gratuito che cerca un vantaggio e il creditore che vuole evitare il danno, favorisce quest’ultimo.
 Oneroso, serve che anche il terzo sia a conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca al creditore, in
quanto sia il creditore che l’acquirente cercano di evitare un danno.
4) Il consilium fraudis (dolosa preordinazione in frode delle ragioni del futuro creditore), l’animus
nocendi, ma solamente per gli atti dispositivi del debitore compiuti anteriormente al sorgere del
credito. Ove si tratti di atto titolo oneroso occorre che l’animus nocendi sia del debitore ma anche del
terzo .

La prestazione di garanzie (pegno, ipoteca), anche a favore di debito altrui, è da considerare:

 a titolo oneroso se contestuale al credito garantito, ovvero se la garanzia è concessa con lo stesso negozio
con cui sorge il credito. Il creditore concede il credito, in quanto ha garanzia.
 a titolo gratuito, se la concessione d’ipoteca o pegno ha luogo con atto autonomo, successivo alla nascita del
diritto. avvantaggia il creditore senza che il concedente riceva nulla in cambio.

L’onere di provare la scientia fraudis e il consilium fraudis del debitore e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo
grava su chi agisce in revocatoria.

Effetti dell’azione revocatoria.


L’azione revocatoria non elimina l’atto impugnato: consente al creditore che abbia agito di promuovere, verso terzi
acquirenti, le stesse azioni conservative o esecutive sui beni oggetto dell’atto impugnato, che quindi non tornano a
far parte del patrimonio del debitore.

Rende inefficace l’atto impugnato ma solamente nei confronti del creditore stesso che ha agito (non degli altri
creditori e non del terzo).

 Se a titolo gratuito, non ci sono protezioni per l’acquisto poiché la legge salvaguarda il pregiudizio al
creditore
 Se a titolo oneroso, la legge protegge il terzo che ha fatto affidamento sull’efficacia del precedente contratto,
ignaro della frode (in buona fede)

In virtù dell’interesse generale della sicurezza delle azoni giuridiche e della certezza dei diritti, l’azione revocatoria è
soggetta prescrizione della durata di cinque anni dalla data dell’atto.

Il sequestro conservativo.
Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giudice, quando un
timore fondato di perdere le garanzie del proprio credito. Il giudice lo autorizza quando ci sono due presupposti:

 Fumus bonis iuris, elementi che consentano di ritenere sussistente e fondato il diritto di credito di cui parte
corrente si dichiara il titolare
 Periculum in mora, il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio in modo da compromettere le
prospettive di esecuzione su di esso.
L’esecuzione del sequestro su uno o più beni porta ad effetti simili a quelli dell’azione revocatoria: non hanno effetto,
ma solo nei confronti del creditore sequestrante, gli atti dispositivi di cui il debitore dovesse fare eventualmente
oggetto il bene sequestrato.

Il diritto di ritenzione.
In alcuni casi, espressi dalla legge, è concesso al creditore il diritto di ritenzione, ovvero il diritto di rifiutarsi di
consegnare una cosa di proprietà del debitore, fin quando quest’ultimo non abbia adempiuto l’obbligazione
connessa con la cosa. Non è un mezzo di conservazione della garanzia che il creditore vanta sul complessivo
patrimonio del debitore; è piuttosto una forma di autotutela. Le disposizione che prevedono il diritto di ritenzione
non sono suscettibili di applicazione per analogia.
CAPITOLO X – PRESCRIZIONE E DECADENZA-
PRESCRIZIONE.
Nozioni generali.
Spesso le vicende giuridiche si devono compiere entro periodo di tempo determinati; vi è quindi la necessità di
regole che stabiliscano come i termini devono essere calcolati. Le regole sono descritte dall’articolo 2963 del codice
civile.

LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA

Nozione e fondamento.

La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare del diritto stesso
che non ne usa o non lo esercita per il tempo stabilito dalla legge.

La motivazione sta in un’esigenza di certezza, in quanto, a distanza di tempo, è difficile dimostrare la nascita e
l’estinzione di un rapporto giuridico.

Operatività della prescrizione.

La prescrizione estintiva è un istituto di ordine pubblico; le norme che stabiliscono l’estinzione del diritto e il tempo
necessario perché ciò si verifichi sono inderogabili.

Le parti non possono rinunciare alla prescrizione né preventivamente, ne in pendenza del termine; la rinunzia può
invece avvenire una volta decorso il termine previsto, quando è ormai interesse del soggetto avvantaggiato farla
valere o meno. È spesso, un impium rimedium dal punto di vista morale, continuare a far valere la prescrizione oltre
il termine; in ogni caso la legge si rimette alla valutazione dell’interessato.

La rinunzia può essere sia espressa che tacita; il giudice non può, però, rilevarla d’ufficio. La prescrizione deve essere
eccepita dalla parte che vi ha interesse.

I creditori possono far valere la prescrizione, sostituendosi all’interessato, anche se la parte vi abbia rinunziato.

Oggetto della prescrizione.

Sono soggetti a prescrizione tutti i diritti tranne:

 diritti imprescrittibili, in quanto indisponibili, poiché non sono solamente diritti ma, spesso, anche
doveri
 diritti di proprietà in quanto anche il non uso è espressione della libertà riconosciuta al proprietario
 azione di petizione d’eredità
 azione per far dichiarare la nullità di un negozio giuridico
 azioni di accertamento
 facoltà che formano il contenuto di un diritto soggettivo: si estinguono insieme al diritto stesso o al
potere di cui sono manifestazione

Inizio della prescrizione.


L’inizio della prescrizione si ha dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. Presupposto della
prescrizione estintiva è l’inerzia del proprietario, quindi non si può parlare di inerzia nel momento in cui il diritto non
può essere fatto valere.

Sospensione e interruzione della prescrizione.


La prescrizione non opera se esiste una causa che giustifichi l’inerzia. Si distinguono:

 sospensione, determinata da:


particolari rapporti intercorrenti tra le parti
condizione del titolare
Le cause della sospensione sono indicate dalla legge e sono tassative. Degli impedienti di fatto, non valgono
ai fini della sospensione.
L’inerzia del titolare continua a durare, ma è giustificata. Spiega i suoi effetti per tutta la durata dell’inerzia
giustificata, ma non toglie valore al tempo già trascorso; è come una parentesi.
 interruzione, che ha luogo perché:
il titolare compie un atto che importa esercizio del suo diritto
il soggetto passivo effettua il riconoscimento dell’altrui diritto, riconoscimento che può essere anche tacito.
Può essere anche rilevata d’ufficio dal giudice, sulla base di prove acquisite agli atti, senza necessità di
domanda di parte.
L’inerzia stessa viene meno o perché il diritto è esercitato o perché è riconosciuto dall’altra parte. Toglie ogni
valore al tempo già trascorso.

Durata della prescrizione.


Rispetto alla durata, si distinguono:

 prescrizione ordinaria, che trova applicazione in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente:
matura in 10 anni. 20 anni sono invece richiesti per l’estinzione di diritti reali su cosa altrui.
 prescrizione breve, tra cui:
Illecito extracontrattuale, 5 anni, che possono anche ridursi a 2 anni
Diritti a prescrizioni periodiche o derivanti da rapporti societari, 5 anni
Alcuni diritti commerciali, 1 anno, di regola.
Se il titolare del diritto ha proposto azione nel termine della prescrizione breve previsto dalla legge e sia
intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato , l’azione diretta del giudicato è soggetta al termine di
10 anni previsto per la prescrizione ordinaria.

Le prescrizioni presuntive.
Le prescrizioni presuntive si fondano sulla presunzione che un determinato credito sia stato pagato o che si sia
estinto per qualunque altra causa; la legge semplicemente presume che si sia verificata una causa estintiva di esso,
ovvero presume che, trascorso un breve periodo (sei mesi, un anno, tre anni a seconda dei casi) il debito relativo al
compenso delle situazioni in questione sia stato estinto.

Il debitore è esonerato dall’onere di fornire in giudizio la prova dell’avvenuta estinzione del credito azionato: spetta
al creditore offrire la prova che la prestazione non è stata eseguita.

Le presunzioni sono di due specie:

 Iuris tantum, che ammettono la prova contraria. tra di esse vi è la prescrizione presuntiva.
 Iures et de iure, non ammettono la prova contraria.

Contro la presunzione non è ammesso ogni tipo di prova contraria. Il creditore può vincere la causa soltanto:

 Ottenendo dal debitore l’ammissione che l’obbligazione è tuttora esistente


 Deferendo alla parte debitrice giuramento decisorio, invitandola, cioè, a confermare sotto giuramento che
l’obbligazione si sia davvero estinta.

LA DECADENZA.
La decadenza fissa un termine perentorio, oltre il quale il diritto si estingue, esclusa ogni considerazione relativa alla
situazione soggettiva del titolare; implica quindi l’onere di esercitare il diritto entro il tempo prescritto dalla legge,
non può essere impedita in altro modo.

La decadenza legale resta una deroga al principio generale secondo cui ognuno può applicare i propri diritti soggettivi
senza limiti: non le può essere applicata l’analogia.
Può essere stabilita:

 nell’interesse generale, in relazione a diritti indisponibili, le parti non possono ne modificare il regime
previsto dalla legge, ne rinunziare alla decadenza. Il giudice deve attuarla d’ufficio
 A tutela di un interesse individuale, in relazione a diritti disponibili, le parti possono modificare il regime
legale della decadenza e possono anche rinunziarvi

La decadenza può anche essere prevista nell’interesse di uno dei due soggetti del rapporto, quindi può essere
inserita in un contratto (decadenza convenzionale). Vengono applicate le stesse regole della decadenza legale.
– AUTONOMIA NEGOZIALE E CONTRATTUALE –
Autonomia privata, eteronomia ed autotutela.
L’autonomia privata è quel potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i
propri interessi. I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono:

1) eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estraneo
provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amministrativo, la
sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell’autodisciplina;
2) autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezionalmente e
al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di ritenzione art. 1152
c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.)

Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività.


Facendo riferimento all’interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva. La
differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare:

 autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del singolo;
 autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a regolare
interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta.

Abbiamo anche:

 autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire scopi non
coincidenti;
 autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo comune.

Autonomia privata e pubblica amministrazione.


Difficile è fare la distinzione fra autonomia provata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di
autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel
fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma anche nei rapporti
pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata. Il diritto privato non è da intendere solo
come diritto civile, ma anche come diritto comune.

Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto.


L’autonomia negoziale è il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico,
di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri.
L’autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio caratterizzato non solo da negozi
bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali.

L’autonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e
dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.).

Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale.


L’autonomia contrattuale ha una rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo:

1) positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa;
2) negativo, ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.
Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica individuale s’identifica con
l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria di contratti;

se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale associativa, perché proprio l’art. 2
Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però non tutela la personalità di scambio che identifica
l’autonomia contrattuale.

Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale.


Importante è ricercare non il fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti
costituzionali dell’autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio
sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30 Cost.
riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18 Cost. riguarda l’autonomia negoziale volta a creare
organismi associativi a scopi ideali.

Limiti costituzionali all’autonomia negoziale.


I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost.
tutela l’autonomia contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost. tutelano
il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l’art 29-30 Cost. tutelano
l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell’uguaglianza e all’unità familiare; lo stesso discorso
vale per i principi economici e di lavoro.

Autonomia contrattuale e diritto comunitario.


La comunità europea cerca in tutti i modi di non limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di
conseguire le finalità indicate. Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi
d’informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e
limpide, e d’informare costantemente il cliente, ecc...

La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o vessatorie, cioè
quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto.

La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di un’impresa cliente
o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni:

a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente;

b) scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore-utente;

c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi.

Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale.

L’autonomia contrattuale assistita indica una duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti
sociali più vulnerabili.

Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il potere di derogare a
norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associazioni di categoria le quali assicurano
un’equilibrata protezione degli stessi interessi. Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai
contratti regolamentati o calmierati. Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per
alcuni settori trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio a
favore di consumatoriutenti.
Le classiche libertà contrattuali.
Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale:

 di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto d’opzione);


 di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria e legale);
 di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc… (clausole d’uso);
 apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più contratti tipici), o
stabilire una connessione di più contratti;
 di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di scegliere anche la
forma: o scritta o elettronica.

Altre libertà contrattuali.


Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si fonda sul principio dell’economia delle
dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione:

1) scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale;


2) scegliere fra diverse strutture contrattuali.

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter formativo è diverso in
quanto è anticipato il momento perfezionativo.

Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta quando, mediante
apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a realizzare altre funzioni, senza però
eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la vendita con patto di
riscatto. La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere:

 come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello


dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale;
 come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene contrattuali dirette a
sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disciplinari).

Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di morte.
L’autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislatore spetta l’arduo compito di
definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meritevolezza dell’autonomia nel campo della
bioetica o del biodiritto.

Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è posto al centro il
principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Di autonomia testamentaria gode l’autore del testamento, il
quale può scegliere fra tanti strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte.

CAPITOLO XXV –IL CONTRATTO-


Nozioni introduttive.
Il contratto è un istituto centrale dell’intero sistema del diritto privato e la figura più importante di negozio giuridico.
Ha validità solamente se possiede i presupposti richiesti dall’ordinamento.

L’articolo 1321 recita: “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale”; è da sottolineare il fatto che sia un accordo, quindi l’incontro delle volontà di due
soggetti, volto a produrre effetto giuridico.

E’ un fondamentale strumento di esplicazione dell’autonomia dei privati: essi esercitano la propria libertà (che non è
comunque incondizionata e sconfinata) attraverso atti che producono effetti nel loro patrimonio giuridico, quindi
effetti rilevanti per l’ordinamento giuridico.

Il contratto è alla base anche del sistema economico, in quanto i privati, attraverso esso, operano sul mercato, dove
possono scambiare beni e servizi.

Dal punto di vista strettamente giuridico invece il contratto genera determinati effetti giuridici che possono
riguardare sia i diritti reali che i rapporti obbligatori.

Il contratto è un fatto, non bruto o materiale; non è un semplice atto ma è un negozio, ovvero una manifestazione di
volontà; è un accordo, quindi nasce dalla volontà di due o più parti che concordino determinati effetti giuridici. Non
ogni accordo è un contratto, poiché esso risponde a ben precise caratteristiche.

L’ordinamento conosce una pluralità di altre figure di accordi bilaterali o plurilaterali, che non hanno rigoroso
significato tecnico, quindi nemmeno un valore giuridico specifico e costante, tra cui:

 Accordo: art. 1414, negozio unilaterale simulato per accordo tra dichiarante e destinatario. Il matrimonio è
un atto di volontà bilaterale ma non è un contratto.
 Consenso: separazione in forza del consenso dei coniugi. I coniugi devono concordare l’indirizzo della vita
familiare ed esercitare di comune accordo la potestà sui figli.
 Convenzione: convenzioni matrimoniali, in merito all’assetto di rapporti economici tra coniugi. Altri tipi di
convenzioni, ad esempio quelle internazionali.
 Patto: accordo accessorio o parziale rispetto da un più ampio regolamento d’interessi. Patto commissorio
(diritti reali di garanzia), patto leonino (contratto di società), patto di limitazione della responsabilità del
debitore, patto di esclusione della cedibilità di un credito, patto di riscatto nella vendita, patto di non
concorrenza nel rapporto di lavoro subordinato.
 Assenso: convergenza tra due volontà ma in un contesto con struttura non bilaterale, cioè le volontà delle
parti non si fondono in un unico volere comune. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è un
atto unilaterale, ma serve l’assenso del figlio se ha compiuto 14 anni.
 Contratto in senso proprio: accordo tra le parti
 Documento contrattuale, la carte dove il contratto è scritto e che documenta le dichiarazioni delle parti.
 Rapporto contrattuale, gli effetti giuridici prodotti dal contratto.

Quindi:

Risoluzione del contratto: si scioglie il rapporto che ne è derivato, si fanno cessare gli effetti del contratto Cessione
del contratto: sub ingresso di una terza persona a una delle parti nei rapporti giuridici che derivano dal contratto.

Centralità sistematica della disciplina legale del contratto.


Il contratto è un negozio giuridico. Il codice non parla di negozio di giuridico, ma dedica un’ampia sezione ai
”contratti in generale” (Libro IV; Titolo II; articoli 1321 – 1469), le cui norme fungono da termine di riferimento
generale per la disciplina dei vari negozi giuridici, salvo applicazione delle norme specifiche, descritte nella sezione
“singoli contratti”(Libro IV; Titolo III; 1470 -1986).

L’articolo 1324 recita: “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto
compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.”

L’articolo 1322 parla dell’autonomia contrattuale. La disposizione opera su due livelli, su due livelli di autonomia:
 le parti possono determinare liberamente il contenuto del contatto, cioè le clausole volte a regolare il
loro rapporto, mantenendosi nei limiti imposti dalla legge (comma 1), attraverso trattative, potere
contrattuale, interesse alla realizzazione dell’affare.
 le parti possono scegliere il tipo contrattuale, ovvero la figura o modello di contratto con le
caratteristiche volte a realizzare il risultato che desiderano.

Il comma 2 invece afferma la libertà di concludere contratti che non appartengano ai tipi contrattuali aventi una
disciplina particolare, detti contratti atipici o innominati (ad esempio il leasing).

Alcuni contratti innominati sono divenuti oggetto di disciplina legale come il franchising (affiliazione commerciale).

I contratti atipici sono validi ed efficaci se sono diretti ad interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento
giuridico.

Negli ultimi decenni sono state tentate iniziative volte ad elaborare principi e criteri uniformi e generali di disciplina
del contratto di rilievo sovranazionale; in Europa sono valide le elaborazioni dell’Unidroit o i Principi Acquis. Si tratta
in ogni caso solamente di una sintesi dei criteri generali vigenti nell’ambiente giuridico comunitario in materia di
contratti, non un diritto positivo vigente (comunque le parti, in un contratto internazionale, possono scegliere di
regolarsi attraverso tali principi).

Elementi essenziali del contratto.


L’articolo 1325 descrive le parti essenziali del contratto, i requisiti:

 L’accordo delle parti


 La causa
 L’oggetto
 La forma, quando è richiesta per substantiam actus, cioè perché il contratto sia valido.

Classificazione dei contratti.


Le più importanti classificazioni dei contratti sono:

 Contratti tipici (nominati) e atipici (innominati), se nel codice vi è o meno una disciplina specifica.
 Contratti bilaterali e contratti plurilaterali. In questi ultimi il vizio che colpisce la partecipazione di una delle
parti non coinvolge per forza la sorte dell’intero contratto; bisogna distinguere a seconda che la
partecipazione inficiata sia o meno essenziale per le altre parti.
 Contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici) e contratti con obbligazioni a carico di una parte sola.
1) I primi sono contratti in cui le attribuzioni patrimoniali rispettivamente a carico di ciascuna parte a vantaggio
della controparte sono legate da un nesso di reciprocità (sinallagma), in virtù del quale si spiegano le
prestazioni corrispettive.
2) I secondi sono ad esempio la fideiussione, il deposito gratuito o il comodato.
Si parla poi di contatti bilaterali imperfetti, dove l’obbligazione è a carico di una parte sola e solamente in via
eventuale possono scaturire obbligazioni anche a carico della controparte.
 Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito
 Contratti di scambio e contratti associativi:
1) nei primi la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte.
2) nei secondi la prestazione di ciascuna parte porta al conseguimento diretto di uno scopo comune.
 Contratti commutativi e contratti aleatori.
1) Nei primi i reciproci sacrifici sono certi.
2) Nei secondi vi è incertezza sui reciproci sacrifici delle parti. Non sono applicabili i rimedi della rescissione
per lesione e della rescissione per eccessiva onerosità
 Contratti ad esecuzione istantanea e contratti di durata.
1) Nei primi la prestazione delle parti è concentrata in un determinato momento. Possono essere anche ad
esecuzione immediata o differita.
2) Nei secondi la prestazione delle parti è continua nel tempo o si ripete periodicamente. Una causa
sopravvenuta che impedisce l’ulteriore efficacia del contratto non pregiudica le prestazioni per le quali lo
scambio si è già perfezionato. Si può applicare il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità
sopravvenuta.
 Contratti a forma libera e a forma vincolata (contratti solenni)
 Contratti consensuali e contratti reali:
1) I primi si perfezionano con il semplice consenso o accordo delle parti
2) I secondi richiedono anche la consegna del bene
 Contratti a efficacia reale e a efficacia obbligatoria.
1) I primi realizzano automaticamente il risultato perseguito
2) I secondi non realizzano automaticamente il risultato perseguito ma obbligano le parti ad attuarlo

LA RAPPRESENTANZA. -CAPITOLO XXIX-


La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto rappresentante è attribuito un apposito potere di sostituirsi al
soggetto rappresentato nel compimento di attività giuridica con effetti rilevanti direttamente sulla sfera giuridica del
rappresentato.

Rappresentanza diretta e indiretta.


Perché si abbia la figura della rappresentanza diretta o propria serve che una persona agisca nell’interesse e nel
nome dell’altra, ovvero deve spenderne il nome.

Se una persona agisce nell’interesse altrui ma senza dichiarare di agire in suo nome, si ha rappresentanza indiretta,
detta anche interposizione reale (per distinguerla dall’interposizione fittizia). Si originano due negozi: uno con cui
colui che emette la dichiarazione acquista i diritti e una attraverso cui egli trasmette gli effetti del negozio al
patrimonio della persona per il cui interesse l’atto è stato compiuto.

Diversa è invece la figura dell’autorizzazione con cui una persona autorizzante conferisce ad un’altra autorizzata il
potere di compiere negozi giuridici diretti ad influire nella sfera dell’autorizzante in nome dell’autorizzato. Si
distingue dall’autorizzazione prodotta da organi pubblici, che serve ad integrare la capacità di soggetti giuridici
privati.

Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza.


La rappresentanza è esclusa per i negozi che si riservano esclusivamente alla persona interessata e, quindi, in quelli di
diritto famigliare e di testamento; entro limiti ben ristretti, è ammessa nella donazione. Nel matrimonio per procura
non è ammesso il rappresentante, ma il nuncius.

Fonti della rappresentanza.


Il potere rappresentativo:

 può derivare dalla legge: rappresentanza legale


 essere conferito dall’interessato: rappresentanza volontaria.

La rappresentanza legale si ha quando il soggetto è incapace (minore: genitori o tutore, interdetto: tutore,
beneficiario di amministrazione di sostegno: amministratore).

Particolare fenomeno è la rappresentanza organica, cioè il potere di rappresentare un ente che ha la competenza di
esternare la volontà di quest’ultimo; non è la direzione interna dell’ente, ovvero il potere gestorio, la formazione
delle decisioni concernenti la conduzione degli affari dell’ente.

Diverso è il concetto di ufficio privato, ovvero il potere di svolgere un’attività nell’interesse altrui e con effetti diretti
nella sfera giuridica del soggetto sostituito, in adempimento di una funzione prevista dalla legge. Vi è inoltre
differenza tra la rappresentanza legale e l’assistenza.

La procura.
La procura è il negozio con il quale una persona conferisce all’altra il potere di rappresentarla (rappresentazione
volontaria) e la rende procuratore; serve a rendere i terzi partecipi del fatto che una persona è autorizzata ad agire in
nome di un’altra.
È un negozio unilaterale recettizio per la cui efficacia non occorre l’accettazione del procuratore, ma basta che ne sia
venuto a conoscenza; va tenuto distinto dai rapporti di gestione tra rappresentante e rappresentato.

È da distinguere dal mandato, il quale è un contratto che regola i rapporti tra mandante (soggetto interessato a un
certo affare) e mandatario (colui che compie atti nell’interesse del mandante) e disciplina i loro obblighi reciprochi.

La procura può essere espressa o tacita (risultante da fatti concludenti). Non è richiesta alcuna forma ad substantia;
fa eccezione l’ipotesi in cui tale forma è richiesta per il negozio da concludere: ad esempio, quindi, la procura a
vendere o acquistare immobili deve essere fatta per iscritto.

Per la validità dell’atto serve la capacità legale del rappresentato; non è invece necessaria la capacità legale del
rappresentante, ma solo la capacità di intendere e di volere.

La procura può essere:

 speciale, se concerne uno o più affari determinati


 generale (ad negotia), se riguarda tutti gli affari del rappresentante.

Il rappresentante può vincolare il rappresentato solo nei limiti dei poteri conferitigli.

Il terzo contraente ha diritto di esigere dal rappresentante la giustificazione dei suoi poteri e, se la procura è
conferita per atto scritto, di ottenerne copia; il rappresentante, inoltre, è tenuto a restituire il documento attestante i
suoi poteri quando questi sono cessati.

Il rappresentato può modificare l’oggetto o i limiti della procura e anche togliere al rappresentante il potere
conferito. Tale atto è la revoca della procura, che è un negozio unilaterale. La revoca della procura conferita
nell’interesse di terzi o dello stesso procuratore non è ammessa.

La procura cessa di regola anche per la morte del rappresentante o del rappresentato.

La revoca e le modificazioni della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in caso
contrario il contratto resta valido. Per evitare ciò, l’interessato ha l’onere di provare che il terzo aveva avuto
conoscenza della revoca o della modificazione della procura per altra fonte.

Vizi della volontà e stati soggettivi nel negozio rappresentativo.


In caso di rappresentanza bisogna tenere conto della volontà e dello stato psicologico del rappresentante, poiché il
negozio sorge dalla volontà di quest’ultimo.

Il negozio concluso dal rappresentante è annullabile se egli versava in errore o se è stato costretto alla conclusione. Si
fa eccezione nel caso in cui l’anomalia della volontà o lo stato soggettivo si riferiscano ad un elemento
predeterminato dal rappresentato, ovvero incidano sulle istruzioni da lui date.

La mala fede inquina sempre il negozio anche se riguarda la sfera lasciata alla discrezionalità del rappresentante.

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato.


In generale il potere di rappresentanza è conferito nell’interesse del rappresentato; può anche essere conferito
consapevolmente nell’interesse del rappresentante e si parla di procurator in rem suam (ad esempio nella cessione
dei beni ai creditori). In questo caso la procura è irrevocabile.

Nasce un conflitto di interessi nel momento in cui il rappresentante è portatore di interessi propri o di un terzo che
risultano ad essere contrastanti con quelli del rappresentato. L’atto posto in essere dal rappresentante è viziato,
indipendentemente dal fatto che il rappresentante sia stato effettivamente danneggiato.

Il negozio, in questo caso, è annullabile, su domanda del rappresentato. Nel caso in cui sia coinvolto un terzo, il
negozio è annullabile solamente se i conflitto era conosciuto o poteva essere conosciuto dal terzo.

Se il conflitto di interessi si verifica in caso di rappresentanza legale, viene nominato un curatore speciale o un
protutore, ai fini del compimento dell’atto rispetto al quale si manifesta la situazione di conflitto. Se il dominus
autorizza comunque il rappresentante a compiere l’atto, il conflitto di interessi è irrilevante.
Figura simile è quella del contratto con se stesso, che ricorre quando un soggetto si trova a svolgere entrambe le
parti; ad esempio un rappresentante di un venditore che compra merce per se stesso. Tale contratto è annullabile. È
valido quando il rappresentato abbia espressamente autorizzato la conclusione del contratto.

Rappresentanza senza potere.


Nel caso in cui lo svolgimento di un’attività negoziale in nome altrui non sia stato preceduto dal conferimento del
potere di rappresentanza da parte dell’interessato (difetto o eccesso di potere), il negozio è inefficace, non produce
alcun effetto sulla sfera giuridica dell’interessato.

Il rappresentato può approvare il negozio del rappresentante senza potere attraverso una ratifica. Essa può essere
sia espressa che tacita; in particolare deve rivestire le forma prescritte per la conclusione del negozio eseguito. Ha
effetto retroattivo; il negozio si considera come se fosse stato posto in essere originariamente da persona fornita di
procura. In ogni caso la retroattività non può pregiudicare eventuali diritti acquistati da terzi.

Il terzo contraente, attraverso l’actio interrogatoria, può invitare l’interessato se intenda o meno ratificare il negozio
effettuato dal falso procurator, assegnando un termine, oltre il quale non è più possibile ratificare.

Se il contratto rimane inefficace il terzo può chiedere risarcimento ad anni dello pseudo rappresentante, sempre che
non sapesse che colui non aveva potere di rappresentanza o potesse saperlo con la normale diligenza. possibile il
risarcimento solo in caso di interesse negativo: il terzo potrà pretendere solamente il rimborso delle spese effettuate
per la mancata trattativa e il risarcimento per aver perso altre eventuali occasioni.

La gestione degli affari altrui.


In talune circostante, l’occuparsi della gestione delle cose altrui può essere utile dal punto di vista sociale. In caso in
cui qualcuno, spontaneamente, senza essere obbligato, assume la gestione di cose altrui, egli deve continuare fino a
quando il proprietario non torni in grado di riprendere; egli è sottoposto alle norme vigenti in materia di mandato e
relative obbligazioni e responsabilità, ma il giudice può talvolta moderare l’eventuale risarcimento.

L’interessato deve poi adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome; non bisogna guardare l’esito
finale, ma tener conto dell’utilità iniziale, se l’affare si prevedeva necessario o utile in base alla valutazione del buon
padre di famiglia.

Il contratto per persona da nominare.

Nel momento della conclusione del contratto, una delle parti può nominare la persona nella cui sfera giuridica il
negozio deve produrre effetti. Se entro tre giorni segue la dichiarazione di nomina (electio amici) si producono gli
stessi effetti che si sarebbero verificati con la procura anteriormente al negozio.

La dichiarazione di nomina è efficace se allegata alla dichiarazione di accettazione della persona indicata o se esiste
una procura conferita prima della stipulazione del contratto. Se la dichiarazione manca il negozio produce effetti su
colui che l’ha stipulato.

Le parti possono concordare che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata anche otre i tre giorni, previsti,
fissando una data precisa e certa; ai fini fiscali, si considera come se lo stipulante avesse acquistato in proprio e
alienato al terzo, con doppio passaggio di proprietà e relativi oneri. Ha funzione pratica, ovvero il contraente non
vuole figurare al momento della conclusione del contratto per suoi motivi personali.

Si distingue da:

 rappresentanza indiretta, poiché non si esegue un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore
dell’interessato, ma basta una dichiarazione.
 Interposizione fittizia o simulata, poiché, in questo caso il contraente dichiara di agire per sé stesso, ma in
realtà chi contrae è l’interponente. Invece nel contratto per persona da nominare, il contraente dichiara di
agire per qualcun altro.
 Contratto per conto di chi spetti, previsto dalla legge in alcuni casi; la dichiarazione di nomina è immancabile
e ha luogo per effetto di un evento oggettivo.

La natura del contratto per persona da nominare è di una rappresentanza:


 Eventuale
 In incertam persona (innominata)

La dichiarazione di nomina e l’accettazione sono atti unilaterali, che vanno ad integrare il contratto: devono perciò
rivestire la stessa forma utilizzata dalle parti per il contratto.

LA CAUSA DEL CONTRATTO. -CAPITOLO XXXII-


Nozione.
La causa è un elemento essenziale di ogni negozio giuridico.

Nel caso del contratto, dove il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del privato, è necessario che gli
effetti complessivamente perseguiti siano giustificati dal punto di vista dell’ordinamento giuridico.

L’esigenza della causa, e che sia lecita, indica la necessità che siano leciti e meritevoli di protezione giuridica non
solamente i singoli effetti perseguiti ma soprattutto la loro combinazione nell’ambito del complessivo regolamento
che le parti hanno voluto dettare. È sine causa:

 La promessa di trasferire la proprietà di un bene se non è indicato un corrispettivo (a meno che non sia
stipulato un vero e proprio contratto di donazione)
 La generica promessa di mantenere un parente povero
 Il contratto di assicurazione contro un rischio che non esiste.

L’ordinamento sottopone l’atto di autonomia ad un controllo circa il suo fondamento razionale e giuridico: se il
risultato a cui tende un contratto è illecito o futile, il contratto è ritenuto immeritevole di protezione giuridica. La
causa viene quindi a rappresentare la funzione obiettiva del contratto.

Nei contratti tipici la causa è già valutata positivamente, l’accordo è già giustificato, è ritenuto meritevole di tutela
giuridica; resta comunque necessario valutare in concreto se il singolo accordo sia meritevole di approvazione.

Nei contratti atipici o innominati la valutazione riguarda sia il contenuto concreto dell’accordo sia lo schema
generico della pattuizione. Nei contratti misti (categoria particolare dei contratti atipici) la causa è costituita dalla
fusione della cause di due o più c0ntratti tipici. Ad esempio:

 Causa della vendita: scambio della proprietà di un bene contro un prezzo. Se il prezzo è irrisorio, la vendita è
esclusa e si tratta di vedere se ricorre un contratto misto o una donazione
 Causa della locazione: concessione del godimento di una cosa contro corrispettivo. Causa del rapporto di
lavoro domestico: scambio di servizi domestici contro corrispettivo. La fusione di queste cause origina un
contratto misto.

La disciplina giuridica da applicare è quella del contratto la cui funzione è in concreto prevalente.

Diverso è il caso dei contratti collegati, dove le parti stipulano negozi distinti, funzionalmente preordinati per la
realizzazione di un disegno unitario. Il subcontratto (particolare tipo di collegamento) ricorre quando colui che ha
stipulato un contratto ne stipula un altro, con un terzo, che contiene un regolamento di interessi omogeneo a quello
del contratto principale e che è dipendente da quest’ultimo.

Negozi astratti.
Anche se ogni negozio deve avere la sua causa per corrispondere ad uno scopo socialmente apprezzabile, può
capitare che a volte gli effetti si producano astraendosi o prescindendosi dalla causa. Tali negozi sono detti astratti
(ad esempio la cambiale), contrapposti agli altri che sono detti causali. Producono effetti solamente obbligatori, non
reali. Essi servono a facilitare l’acquisto e la circolazione dei diritti.

Un esempio è il caso della delegazione pura in cui il delegato che si è obbligato nei confronti del delegatario non può
sollevare eccezioni relative ai rapporti sottostanti di valuta e di provvista e dunque non può eccepire l’insussistenza
della causa.

Bisogna distinguere:

 Astrazione sostanziale, di cui si è parlato finora, per cui il negozio nel suo funzionamento resta svincolato
dalla causa.
 Astrazione processuale, in cui il negozio è presupposto causale. Chi agisce per ottenere la prestazione non
deve dimostrare l’esistenza e la liceità della causa, mentre tocca a chi è chiamato in giudizio l’onere di
provare la mancanza o l’illiceità della causa. È un’inversione legale dell’onere della prova. Essa è prevista a
proposito della promessa di pagamento e della ricognizione di debito.

Mancanza della causa.


La mancanza della causa può essere:

 Genetica. Nei negozi tipici la causa esiste sempre, se considerata in astratto, poiché il legislatore l’ha prevista
nel dettare le regole di quel determinato tipo di contratto. Può mancare nel caso concreto quando, per la
situazione in cui dovrebbe operare, il negozio non può esplicare la sua funzione. Se la causa manca
originariamente il negozio è nullo.
 Parziale, se la causa manca originariamente ma solo in parte. Ad esempio nei contratti a prestazioni
corrispettive, dove le due prestazioni hanno uno squilibrio notevole o una manca del tutto; si procede con la
rescissione del contratto.
 Funzionale o sopravvenuta, quando sopravvengono circostanze che impediscono alla causa di funzionare.

L’illiceità della causa.


Il negozio prodotto da causa illecita è nullo e non produce alcun effetto; chi ha eseguito eventualmente la
prestazione dovrebbe avere diritti alla ripetizione dell’indebito (restituzione di ciò che ha dato).

I negozi aventi causa illecita (contraria a norme imperative, ordine pubblico, buon costume) possono essere:

 Illegali, se contrari a norme imperative. La prestazione è ripetibile, se non contraria al buon costume.
 Immorali, se contrari a buon costume, pudore sessuale, decenza, principi etici della morale sociale,
comportamento di persone oneste, corrette di buona fede. La ripetizione non è sempre ammessa.

Illecito è l’oggetto del contratto quando la prestazione consiste in una condotta contra legem o immorale. Illecita è la
causa quando è riprovato dare oggetto di scambio una certa condotta.

I motivi.
Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individuale, da lui
perseguito; non viene comunicato alla controparte, e se anche venisse comunicato, resterebbe per questa del tutto
indifferente.

Di regola, i motivi sono giuridicamente irrilevanti, se non che la loro realizzazione venga espressamente a formare
oggetto di un patto contrattuale o di una condizione cui si subordina l’efficacia dell’atto.

Il motivo illecito è considerato rilevante; un contratto è illecito, quindi nullo, se le parti si sono determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.

In tema di atti liberarli (donazione e testamento), l’errore o la liceità del motivo sono ragione di impugnabilità
dell’atto, a condizione che il motivo risulti dall’atto e sia il solo che abbia determinato la liberalità.

Il contratto in frode alla legge.


l contratto in frode alla legge, pur rispettando perfettamente la legge, costituisce il mezzo per eludere l’applicazione
di una norma imperativa. Si distingue:

 Dal contratto contrario alla legge: le parti mirano direttamente a un risultato vietato. Con il negozio in frode
mirano, con qualche accorgimento, a un risultato equivalente a quello vietato.
 Dalla frode ai creditori, diretta a danneggiare esattamente costoro; viene colpita con azione revocatoria.
 Dalla frode al fisco, non da luogo alla nullità ma alle sanzioni stabilite dalle leggi tributarie.
 Dal negozio simulato; la simulazione consiste nel compiere una dichiarazione negoziale senza volerne gli
effetti o volendo effetti diversi.
L’OGGETTO DEL CONTRATTO. – CAPITOLO XXXI-
I requisiti dell’oggetto. Oggetto e contenuto.
Pena la nullità del contratto, l’oggetto del contratto deve essere:

 Possibile, materialmente suscettibili di esecuzione. La possibilità va esaminata oggettivamente, non in


relazione al soggetto tenuto ad adempierla.
L’impossibilità originaria rende nullo il contratto, a meno che, in caso di contratto sottoposto a termine o
condizione sospensiva, la prestazione divenga possibile. L’impossibilità sopravvenuta comporta l’estinzione
dell’obbligazione e la risoluzione del contratto
 Lecito, ovvero non contrario a norme imperative, ordine pubblico o buon costume.
 Determinato o determinabile, non può essere stipulato un contratto dove si rimandi la determinazione
dell’oggetto.

Il codice non definisce esattamente l’oggetto del contratto, ma ci sono varie accezioni:

 Come prestazione dovuta


 Come bene dovuto (oggetto mediato)
 Come contenuto del contratto, anche se maggiormente ciò si riferisce al contenuto regolamentare del
contratto, cioè all’insieme di regole che disciplinano il rapporto tra contraenti e che possono determinare.

La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo.


Le parti possono anche decidere di affidarsi ad un terzo per decidere l’oggetto della prestazione; costui è detto
arbitratore6 e la sua attività arbitraggio.

Le parti possono volere che egli proceda per:

 Equo apprezzamento (arbitrum boni viri) : se così non agisce o non agisce del tutto, le parti possono
rivolgersi al giudice, che provvederà alla determinazione.
 Mero arbitrio: se non agisce correttamente le parti non possono appellarsi al giudice; potranno invece
accordarsi per sostituire tale arbitro con uno nuovo; se non si giunge alla determinazione dell’oggetto il
contratto è nullo.

FORMA DEL CONTRATTO. -CAPITOLO XXVIII-


La forma del contratto.
La forma è la modalità di espressione della volontà individuale; può essere attraverso segni del linguaggio,
comportamenti dal significato univoco (comportamento concludente) o a volte tramite il silenzio, se all’inerzia possa
contrapporsi una specifica rilevanza giuridica.

La forma è un requisito del contratto, se richiesta dalla legge; in questo caso, se manca, il contratto è nullo. La forma
da utilizzare è generalmente libera, a meno che la legge non impegna una specifica forma per un preciso contratto.
Ad esempio:

 il contratto con valore superiore a € 2,58 necessita della forma scritta.


 Alcuni contratti necessitano una minimo requisito di forma, ovvero che la volontà sia almeno espressa,
ovvero preclude la validità del comportamento concludente (ad esempio nella fideiussione)
 La forma scritta è imposta per contratti relativi a diritti reali immobiliari
 Nella donazione si richiede ad substantiam l’atto pubblico.
 Alcuni contratti, a tutela delle parti, soprattutto del consumatore debole, necessitano di una delle forme di
protezione.
 Gli atti destinati a dare origine ad un nuovo soggetto giuridico (società di capitali, fondazioni, associazioni)
necessitano dell’atto pubblico, non basta la scrittura privata.

Il requisito di forma si propaga anche agli atti connessi all’atto principale, quindi ai contratti preparatori, strumentali,
risolutori.

La forma scritta è soddisfatta quando:

 Le parti sottoscrivono lo stesso documento


 Le parti si scambiano due esemplari dello stesso documento, ciascuno sottoscritto da una di esse o si
scambiano dichiarazioni scritte.
Importante è che le parti manifestino lo stesso volere di interessi.

Il telegramma soddisfa il requisito della forma scritta, alle condizioni previste dalla legge.

La rilevanza giuridica di particolari forme di trasmissione delle dichiarazioni come scritture negoziali è subordinata ad
un’espressa disposizione normativa e delle specifiche norme volte ad assicurare la provenienza della dichiarazione.

Ad esempio il telefax e la comunicazione digitale (e mail) non sono idonei a perfezionare contratti per i quali è
richiesta la forma scritta poiché è necessaria la sottoscrizione autografa del dichiarante. Sono comunque frequenti
delle leggi speciali che introducono espresse regole di equiparazione delle modalità di comunicazione telematica alle
scritture.

Ad esempio soddisfano i requisiti, i documenti formati con le modalità previste dalle norme del codice
dell’amministrazione digitale.

In materia di contratti non formali, la comunicazione è efficace con ogni mezzo, a meno che la parte non disconosca
di aver inviato quella dichiarazione.

Le forme convenzionali. La legge permette alle parti di pattuire una determinata forma per la conclusione del
contratto. A questo fine deve essere stato preventivamente stipulato un accordo scritto ad substantiam, ai fini della
validità dei futuri accordi.

LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO – CAPITOLO XXVI-


La formazione del contratto. La proposta e l’accettazione.
È importante stabilire il momento di conclusione del contratto, per molte ragioni:

 Capire se il contratto effettivamente esista come tale


 Stabilire se le parti erano capaci di concludere il contratto
 Determinare la norma applicabile nel caso di modificazione della legge
 Stabilire il luogo in cui il contratto si è concluso

Gli atti fondamentali su cui basarsi per comprendere il procedimento di formazione del contratti sono:

 La proposta
 L’accettazione
Non sono considerati negozi ma atti prenegoziali, in quanto precedono il perfezionamento del negozio. Sono
dichiarazioni di volontà individuali; quando alla proposta segue l’accettazione si ha l’accordo e le volontà si fondono
in un’unica volontà contrattuale. Affinché ciò accada, occorre che:
 La proposta abbia una certa efficacia temporale; se il destinatario non risponde entro un certo termina la
proposta perde efficacia. Il proponente può considerare un’accettazione tardiva ma lo deve comunicare.
 La dichiarazione di accettazione deve essere conforme alla proposta, ovvero contenere le stesse condizioni;
altrimenti equivale a una nuova proposta.
 L’accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente.

Quando le parti comunicano a distanza ( contratto inter absentes), si possono trovare dei criteri e principi astratti ai
quali il legislatore si affida per stabilire l’efficacia di una manifestazione di volontà:

 Principio della dichiarazione (la manifestazione di volontà è efficace appena espressa)


 Principio della spedizione (la manifestazione di volontà è efficace appena trasmessa)
 Principio della ricezione (la manifestazione di volontà è efficace quando l’altra parte al riceve)
 Principio della cognizione (la manifestazione di volontà è efficace quando il destinatario ne viene a
conoscenza).

Il principio della cognizione è quello maggiormente richiamato. Infatti la legge stabilisce che il contratto si considera
concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della controparte. È il
momento in cui le parti condividono un regolamento comune, voluto da entrambe.

L’applicazione diretta di questo principio porta ad un inconveniente: il proponente, se il contratto non gli conviene
più, può opporre di non aver letto la lettera, che ne ha avuto conoscenza quando il termine indicato era scaduto,…
Pertanto la legge stabilisce la presunzione della conoscenza: l’accettazione o la proposta si reputano conosciute non
appena giunte all’indirizzo del destinatario. Sarà costui a dover dimostrare la sua impossibilità di averne notizia,
senza colpa sua o dei suoi dipendenti.

I contratti possono concludersi anche senza una formale accettazione, dando direttamente esecuzione ad un ordine
ricevuto dal proponente; l’accordo si considera perfezionato nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.
Tale modalità di perfezionamento è operante solo in presenza di determinate condizioni:

 Il proponente deve aver specificatamente richiesto che il contratto venga eseguito senza preventiva risposta
(e che ciò sia conforme alla natura dell’affare)
 L’accettante deve dare avviso dell’iniziata esecuzione, mettendo il proponente al corrente della avvenuta
conclusione del contratto.

Per il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, l’accettazione del destinatario della proposta si può
presumere; la proposta è irrevocabile ex lege dal momento in cui giunge al destinatario, il quale è sufficiente che non
rifiuti la proposta stessa.

Per la solennità richiesta per la donazione, occorre sempre l’accettazione e se questa non è contestuale alla proposta
è necessario sia notificata al donante.

La revoca della proposta e dell’accettazione.


La proposta e l’accettazione possono essere ritirate e private di effetto attraverso un atto di revoca. Il codice ne
tratta nell’articolo 1328:

 Comma 1: revoca della proposta. È considerata come un atto non recettizio; impedisce la
conclusione del contratto purchè sia stata emessa prima che il proponente abbia avuto conoscenza
dell’accettazione della controparte. Non è necessario che la revoca giunga all’indirizzo del
destinatario prima che vi sia pervenuta la proposta.
 Comma 2: regola dell’accettazione. Occorre che la revoca dell’accettazione pervenga all’indirizzo
del destinatario prima che vi sia pervenuta l’accettazione.
Vi è una tesi alternativa secondo cui anche la revoca è considerata un atto recettizio. Se, dopo una revoca,
l’accettazione abbia iniziato l’esecuzione, il proponente è tenuto ad indennizzare l’accentante delle spese e delle
perdite subite.

La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto sia perfezionato, il proponente muore o
diventa incapace (intrasmissibilità della proposta).

L’accettazione perde automaticamente efficacia se, nell’intervallo tra la spedizione della dichiarazione di
accettazione l’arrivo di questa al proponente, l’accettante muore o diventa incapace.

Per dar modo alla controparte di valutare la proposta, il proponente può anche precludersi la facoltà di revoca,
dichiarando la proposta irrevocabile o ferma. Il periodo di irrevocabilità deve essere indicato.

Essa conserva il suo valore anche in caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponente; il destinatario la potrà
perfezionare il contratto purchè l’accettazione avvenga nei termini di validità.

L’offerta al pubblico.
L’offerta al pubblico è una particolare proposta, che, pur indirizzata a destinatari indeterminati, permette la
conclusione del contratto per effetto della solo dichiarazione di accettazione di colui che sia interessato a
perfezionare il contratto; l’offerta deve contenere gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta.

Ne sono esempi le offerte al pubblico a prelievo diretto che hanno luogo nei supermercato. Non va confusa con:

 Generico invito a trattare, volto a suscitare proposte contrattuali (tipo inserzioni pubblicitarie)
 Promessa al pubblico, che non è diretta a perfezionare accordi contrattuali

L’offerta al pubblico è revocabile come ogni altra proposta contrattuale; è efficace anche nei confronti di chi, essendo
in precedenza venuto a conoscenza , non sia invece venuto a conoscenza della revoca.

Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari possono essere attuate solamente sotto il
controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), come disposto dal Testo Unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria.

Il contratto aperto all’adesione.


Un contratto a volte può essere aperto all’adesione di altre parti; è il caso di contratti che tendono a realizzare
determinate organizzazioni di carattere associativo, con un struttura aperta e orientata verso l’adesione di vari
soggetti (comunque non tutti i contratti plurilaterali sono contratti aperti all’adesione).

È lo stesso contratto di solito a disciplinare le modalità di manifestazione della volontà di aderire; se non disposto
espressamente l’adesione deve essere diretta all’organo eventualmente costituito per dare attuazione al contratto
oppure ai contraenti originari.

Le trattative. Il dovere di buona fede.


Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative durante il quale le parti
sono libere di decidere se concludere o meno il contratto; debbono però comportarsi secondo buona fede, che è un
obbligo giuridico. Violando detto dovere, le parti intercorrono nella responsabilità precontrattuale, cioè nella culpa in
contraendo.

Tra le condotte che possono dar luogo a tale responsabilità, ad esempio:

 Abbandono ingiustificato della trattativa, avendo le parti raggiunto un punto tale da determinare un
ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto; la parte che interrompe dovrà risarcire all’altra i
danni conseguenti alla frustrazione dell’affidamento.
 Mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto, a parte nei casi in cui l’invalidità sia causata da
una disposizione di legge che entrambe le parti erano tenute a conoscere.
 Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte; si tratta di dolo contrattuale da parte di
un soggetto che influenza al controparte per trarre vantaggio. Il contratto è annullabile per vizio della volontà
e colui che è responsabile di tali comportamenti è tenuto a risarcire il danno all’altra parte.
 Induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole. Due situazioni:
1) Il contratto in questione è ritenuto valido, poiché il soggetto ha ingannato la controparte
inducendola a sottoscrivere condizioni diverse da quelle avrebbe accettato senza inganno; si
tratta si dolo incidente. La controparte può ricevere risarcimento per il danno subito.
2) In caso di omissione di un’informazione doverosa nell’attività di intermediari finanziari; essi sono
tenuti a adempiere determinati obblighi di informazione, previsti dalla legge e della CONSOB. Il
contratto resta valido ma l’intermediario deve risarcire l’investitore. Il titolo della responsabilità
cambia a seconda del momento della violazione:
Responsabilità contrattuale, se avviene nel momento dell’esecuzione del contratto
Responsabilità precontrattuale, se avviene nella fase anteriore alla stipulazione del contratto.

La responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo).


La culpa in contrahendo è considerata di natura aquiliana o extracontrattuale, che trova fondamento nella violazione
principio del neminem laedere, quindi nella condotta scorretta durante le trattative.

Il danno contrattuale risarcibile varia:

 Lesione di un interesse positivo, in caso di inadempimento. Il risarcimento si commisura al danno


subito dal contraente per non aver ricevuto la prestazione a cui aveva diritto e comprende anche
l’utile che il creditore avrebbe tratto se la controparte avesse regolarmente eseguito la prestazione.
 Lesione di un interesse negativo, se non vengono rispettati i doveri che la legge impone durante le
trattative. La vittima può lamentare la lesione dell’interesse a non iniziare le trattative che le hanno
fatto perdere tempo e procurato spese risultate inutili; il risarcimento è legato solamente a ciò.

La vittima della scorrettezza precontrattuale potrebbe anche richiedere un ristoro dell’eventuale mancato guadagno,
che però deve essere correttamente individuato: dovrà dimostrare il lucro che avrebbe ottenuto dall’esecuzione di
altri potenziali affari, che poi avrebbe abbandonato per seguire le trattative del contratto poi non andato a buon fine.

In caso di stipulazione di un contratto non conveniente per la parte lesa, non si tratta di lesione di un interesse
negativo o positivo, ma deve essere ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico determinato dal
contegno sleale di una delle parti.

Le condizioni generali di contratto (contratti “standard” o per adesione).


I contratti del consumatore: rinvio.
Il procedimento di conclusione di contratto a mezzo di trattative individuali risulta troppo lungo e complicato quando
si tratti di contratti di massi, stipulati ad esempio da un’impresa verso i suoi consumatori o destinatari di servizi. In
questi casi si dispongono delle condizioni generali di contratto, con clausole uniformi e standardizzate: il cliente o
aderisce (contratti per adesione) o rifiuta.

Il codice, già dal 1942, negli articoli 1341 – 1342, predispone delle cautele a favore dell’aderente:

 le condizioni generali di contratto sono efficaci solo se chi le ha predisposte abbia fatto in modo di
farle conoscere al contrante nel momento della conclusione del contratto o se sono conoscibili
mediante l’ordinaria diligenza.
 Nei contratti con clausole aggiuntive incompatibili con quelle modulari, quelle aggiuntive
prevalgono.
 Le clausole aggiuntive devono essere a favore dell’altro (contra stipulatorem)
 Non hanno effetto, se non specificatamente per iscritto, le clausole standard a favore di colui che le
ha predisposte ovvero a carico dell’altro contraente. Sono dette clausole vessatorie, che devono
essere approvate con una sottoscrizione autonoma e distinta, pena la loro completa nullità.
Per migliorare la tutela del consumatore aderente, nel 1996 è stato introdotto, nel Libro IV del codice civile un
apposito Capo XIV-bis, rubricato “Dei contratti del consumatore”, formato da 5 articoli, poi confluiti nel Codice del
Consumatore, lo strumento normativo organico in cui sono raccolti tutti gli interventi normativi del genere.

Non sono stati abrogati gli articoli 1341-1342 in quanto essi riguardano le condizioni generali di contratto e il
contratto concluso con moduli o formulari; la nuova disciplina intende investire ogni patto qualificabile come
abusivo, ma nell’ambito circoscritto dei contratti conclusi tra contraenti riconducibili alle figure di professionista e
consumatore. I rapporti tra imprenditori restano gestiti dagli articoli 1341-1342

VINCOLI NELLA FORMAZIONE DI CONTRATTI –CAPITOLO XXX-


Il contratto preliminare.
Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, del
quale deve già essere determinato il contenuto essenziale, altrimenti sarebbe invalido per indeterminatezza: non
deve richiedere ulteriore discussione, salva la possibilità di aggiunte o modifiche consensuali.

Non produce gli effetti tipici del contratto tra le parti, ma le obbliga a stabilire il contratto definitivo che produrrà gli
effetti già stabiliti.
E’ sbagliato definirlo compromesso (come è detto spesso nella prativa) poiché esso è la convenzione con cui le parti
decidono di affidare ad uno o più arbitri la risoluzione di una lite.

Il contratto preliminare non va confuso con:

 contratto definivo con patto di rinnovazione formale: le parti si accordano in modo definitivo con una
semplice scrittura privata, impegnandosi a sottoscrivere poi il rogito notarile necessario ai fini della
trascrizione.
 minute e puntuazioni: dichiarazioni preparatorie con cui le parti si danno atto di avere già raggiunto un
accordo di massima su alcuni punti del programma contrattuale, ma si riservano di completarne contenuto,
in via di formazione. Tali attestazioni sono rilevanti solamente al fine di stabilire eventuali responsabilità in
caso di fallimento delle trattative.

La forma richiesta è la stessa prescritta per il contratto definitivo.

Il preliminare ha effetti obbligatori non reali, consistenti nell’esecuzione di un facere infungibile, cioè nell’emissione
di una dichiarazione negoziale (è la prestazione dovuta); gli effetti sostanziali programmati dalle parti si avranno con
il contratto definitivo. Può vincolare entrambe le parti o anche una solamente (promessa o preliminare unilaterale).

In caso di adempimento può essere richiesto risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempienza della
controparte; è responsabilità contrattuale, non precontrattuale.

La legge pone a disposizione della parte che ha interesse uno strumento, che consente l’esecuzione in forma
specifica degli obblighi derivanti dal contratto preliminare. Può infatti ottenere una sentenza che produca gli stessi
effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere. Può essere usato se:

 Sia materialmente possibile


 Non sia escluso dal titolo. Le parti potrebbero aver accordato l’esclusione convenzionale di tale mezzo; di
conseguenza l’interessato potrebbe ricorrere solamente al risarcimento.

Si discute sull’ammissibilità o meno del contratto preliminare:

 Nei contratti reali che si perfezionano con la consegna della cosa o nella restituzione
 Premilitare del preliminare. In una sentenza della cassazione è ritenuto nullo per difetto di causa.
 Nella donazione non è ammesso, poiché contrasterebbe con la spontaneità richiesta.

La trascrivibilità del contratto preliminare. Rinvio.


Alla trascrivibilità del contratto preliminare si opponevano:

 Ragioni testuali, manca tra gli atti trascrivibili nel codice.


 Ragioni concettuali: non produce effetti reali, ma solamente obbligatori.

Per meglio tutelare il promissario, è stata prevista la possibilità della trascrizione dei contratti preliminari immobiliari,
con l’introduzione del nuovo articolo 2645-bis.

Mediante la trascrizione del contratto preliminare, attraverso atto pubblico o scrittura privata autenticata, gli effetti
acquisitivi derivanti dal contratto definitivo sono opponibili a chiunque abbia acquistato diritti su quel bene con data
di trascrizione successiva. Così l’aspettativa del promissario acquirente riceve una tutela reale, erga omnes.

La tutela degli acquirenti di immobili da costruire.

Per tutelare l’acquirente dell’immobile da costruire sono stati prodotti:

 Articolo 2645-bis: la trascrizione del preliminare è ammessa per gli edifici da costruire o in corso di
costruzione, ma devono essere indicati la superficie utile e la quota del diritto spettante al promissario
acquirente relativa all’intero edificio, espressa in millesimi. Protegge l’interesse dell’acquirente a prevalere
rispetto a terzi nell’affermare i propri diritti sulla res.
 D. Lgs. n. 122/2005, interviene in tutela dell’acquirente quando, in caso di fallimento del costruttore, l’opera
non è terminata. Si applica solamente in caso di:
Edificazione
Compravendita di cosa futura
Ogni contrato che abbia come effetto l’acquisto o trasferimento non immediato di un immobile da
costruire.
È necessario che l’acquirente sia una persona fisica.
Prevede (nel codice nulla è prescritto) che tale contratto preliminare contenga la descrizione
dell’immobile, la caratteristiche del futuro edificio i termini massimi di esecuzione, il prezzo, le
modalità di pagamento e gli estremi del permesso di costruire.
Il costruttore deve fornire all’acquirente una fideiussione, rilasciata da una banca o da una
compagnia di assicurazione, a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli acquirenti; in caso
di fallimento inoltre l’acquirente ha diritto di prelazione sull’acquisto dell’unità immobiliare, qualora
venga posta all’incanto per soddisfare i creditori del costruttore.
È stato inoltre istituito un fondo di garanzia con lo scopo di assicurare un indennizzo degli acquirenti
che abbiano subito perdite a causa di fallimento dei costruttori prima dell’entrata in vigore del
decreto.

L’opzione.
L’opzione si ha quando il vincolo dell’irrevocabilità della proposta si ha in seguito ad un accordo stipulato tra le parti,
non solo per un impegno assunto unilateralmente dal proponente.

Ne deriva il diritto del beneficiario di perfezionare il contratto con la sua solo dichiarazione di accettazione, mentre
l’altra parte resta vincolata e non può più interferire sulla stipulazione del contratto. Se non viene fissato un termine
di efficacia dell’opzione, esso è stabilito dal giudice

Va distinta da:

 Contratto preliminare: da esso deriva un obbligo di stipulare il contratto definitivo. Nell’opzione, il


beneficiario è libero di avvalersi o meno della facoltà a lui attribuita dal patto d’opzione, ma se
decide di esercitarla, il contratto è senz’altro perfezionato e se ne producono gli effetti senza ulteriore
manifestazione di volontà negoziale. Come effetti, viene parificata alla proposta irrevocabile.
 Prelazione, dove una parte si impegna a preferire il beneficiario del patto a parità di condizioni,
qualora decidesse di stipulare un futuro contratto.

La prelazione.
Il diritto di prelazione è il diritto di un soggetto ad essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui
la persona soggetta alla prestazione dovesse decidersi a stipulate un determinato contratto.

Il soggetto passivo non è obbligato a concludere; se però decidesse di vendere ad un terzo un bene oggetto di
prelazione, dovrebbe prima offrire al titolare della prelazione di perfezionare il contratto alle stesse condizioni offerte
al terzo. L’atto di comunicazione al prelazionario, invitato a decidere se esercitare o meno il proprio diritto, si chiama
denuntiatio.

La prelazione può essere:

 Volontaria, da un accordo tra privati. Non è opponibile a terzi e ha mera efficacia obbligatoria. Il
promittente è tenuto al risarcimento dei danni, ma il terzo acquirente non corre il rischio di veder
posta in discussione la sua titolarità
 Legale, accordata a norma di legge, con determinati presupposti, per finalità di interesse generale. È
opponibile a terzi e tutelabile in forma specifica; in caso di violazione il prelazionario ha diritto di
riscattare (retratto) il bene del terzo acquirente,rimborsandogli il prezzo pagato.
 Le figure sono numerose, in casi in cui:
Si vuole favorire l’acquisto della proprietà da parte di chi utilizza il cespite per un’attività
d’impresa, agricola o commerciale
In favore dello stato, per acquistare a titolo oneroso, beni di rilevante interesse storico o
artistico.

INVALIDITA’ ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO -CAPITOLO XXXVII-


A) IL PROBLEMA GENERALE
Invalidità ed inefficacia.
Se l’atto è carente dei presupposti o dei requisiti richiesti dalla legge, oppure se i limiti imposti alla libertà negoziale
vengono superati, oppure se il procedimento formale è affetto da anomalie, l’atto è sanzionato con l’invalidità. Essa
può assumere due diverse configurazioni: nullità e annullabilità.
L’inesistenza invece implica una deficienza talmente grave da impedire persino l’identificazione dell’atto compiuto
come negozio di un certo tipo. Il contratto è inesistente quando non sia in alcun modo confrontabile con la
fattispecie legale, oppure quando manca la fattispecie materiale, ovvero l’accodo.

I negozi giuridici sono atti di autonomia mediante i quali i privati mirano a conseguire determinati risultati, realizzati
se il negozio è efficace. L’atto nullo è originariamente invalido e inefficace. Un atto valido è pure efficace, ma può
esistere un atto valido ma inefficace e un atto invalido ma efficace. Bisogna distinguere, quindi:

 Validità, la conformità della fattispecie alla norma.


 Efficacia, concreta idoneità del negozio a produrre gli effetti ai quali è preordinato.
 L’inefficacia può essere:
Originaria, rispetto alle parti sempre transitoria
Successiva, può dipendere anche dall’impugnazione di una delle parti o di terzi, così come da appositi atti
negoziali tra cui la revoca (rimuove il negozio originario ed elimina la situazione contrattuale da esso
derivante) e il recesso (diretto a sciogliere il rapporto sorto dal contratto).

LA NULLITÀ. La categoria della nullità.


Il negozio nullo è sia invalido che inidoneo a produrre gli effetti ai quali è orientato, i suoi effetti tipici. Il codice
qualifica spesso un atto come nulla ma senza specificare cosa comporti di preciso tale qualificazione.

Le causa di nullità del contratto.


L’articolo 1418 enumera le cause di nullità del contratto, ovvero i vizi ritenuti così gravi da determinare l’inidoneità
dell’atto a produrre gli effetti a cui tende; tali cause possono raggrupparsi in tre categorie, descritte dai commi:

 Nullità testuali, specifica comminatoria di nullità di un determinato tipo di contratto o di patto contenuta in
una norma di legge; la qualificazione di nullità è quindi espressamente sancita dalla legge.
 Nullità strutturali, mancanza o vizio di uno degli elementi essenziali del contratto.
 Nullità virtuali, contraria a norme imperative non espressamente previste da una specifica norma.
 Si parla di nullità di protezione, diffusa nelle legislazioni speciali; il contratto è qualificato nullo ai fini della
tutela di una delle parti, quella ritenuta più debole (contratti del consumatore, contratti tra imprese, in cui
una è debole). Caratteristica di questo tipo di nullità è la loro deducibilità soltanto ad opera della parte a
tutela della quale la nullità è stata comminata e non dell’altro contraente.

Nullità parziale e sostituzione di clausole.


Il vizio che determina la nullità di un contratto può investire l’intero negozio (nullità totale) oppure solamente una o
più clausole dell’atto (nullità parziale).

Il contratto è ritenuto nullo se i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è
colpita dalla nullità o se tale parte risulta essenziale; la valutazione spetta alla volontà comune della parti. Il contratto
è ritenuto valido, se, amputato delle clausole nulle, possa continuare a svolgere una funzione apprezzabile, coerente
con gli intenti delle parti.

La nullità di singole clausole non inficia il contratto; lo stesso legislatore ha infatti previsto la sostituzione automatica
delle clausole invalide con delle clausole imposte dalla legge.

L’azione di nullità.
Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma può essere eseguito.

Ogni parte ha diritto alla restituzione della prestazione eseguita in attuazione di un contratto nullo, a meno non si
tratti di prestazioni immorali.; se le parti riconoscono come pacifica la nullità dell’atto, non è pretesta l’esecuzione
del contratto invalidamente concluso.
Se si intende dirimere una controversia circa la validità o meno di un atto, si voglia chiedere la restituzione della
prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo o rifiutare l’esecuzione di una prestazione a causa della nullità
del negozio, è necessario rivolgersi ad un giudice per far accertare e dichiarare la nullità del negozio in questione.

L’azione di nullità ha delle caratteristiche significative:

 È imprescrittibile (quella di annullamento è prescrittibile)


 È esclusa ogni sanatoria del negozio: il negozio nullo non può essere convalidato, cioè le parti non possono
confermare o consolidare gli effetti, rinunciando a far valere il vizio che lo affetta. La convalida non va
confusa con la conversione del negozio nullo né con la rinnovazione che le parti possono effettuare evitando
di incorrere nuovamente nella stessa o in altra causa di nullità. L’inammissibilità può essere derogata da
specifiche disposizioni di legge
 È un’azione di mero accertamento, in quanto la sentenza che abbia ad accogliere la domanda non modifica
la situazione giuridica preesistente, limitandosi ad accertare che l negozio è nullo.
 La legittimazione attiva a dar valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse.
Anche il principio dell’assolutezza dell’azione di nullità vale salvo diversa disposizione; ove la legittimazione
attiva sia concessa in modo restrittivo, si parla di nullità relativa.
 La nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, al contratto dell’annullabilità.

La conversione del contratto nullo.


Nei casi in cui un contratto è nullo, la legge talvolta ammette che possa attuarsi un fenomeno di conversione, quindi
di trasformazione o limitazione di quanto pattuito, in modo che l’atto di autonomia possa produrre effetto. Sono
necessari i seguenti presupposti:

 che sia stato stipulato un contratto nullo


 che quel contratto sebbene nullo presenti tutti i requisiti di forma e sostanza di un contratto diverso da
quello posto in essere
 che sia possibile ritenere che le parti, qualora al momento della conclusione del contratto nullo fossero state
consapevoli della nullità, avrebbero allora accettato di concludere, in luogo del primo, quel diverso contratto
che sarebbe stato valido.
 che il vizio che affetta il contratto non ne comporti l’illiceità.
Il giudice a rendere operante l’effetto di conversione del contratto nullo, prodotto in forza di legge; il giudice
deve rispettare il principio che gli impone di pronunciare soltanto nei limiti delle domande che le parti del
processo hanno formulato e pertanto occorre che la parte interessata alla conversione solleciti una pronuncia il
tal senso.

Diversa da questa, in cui si esige un’indagine sulla volontà ipotetica delle parti, è invece la conversione formale
che opera automaticamente.

Altra figura ancora è la rinnovazione del negozio nullo, in cui le parti pongono in essere un nuovo negozio privo
del vizio che dava luogo alla nullità in quello precedente (se possibile).

Conseguenze della nullità.


Il negozio giuridico nullo, di regola, non produce alcun effetto. Il legislatore apporta delle deroghe in casi:

 efficacia tra le parti del contratto nullo


 Inopponibilità ai terzi della nullità. Per esigenze di sicurezza e di tutela della buona fede, in alcuni casi la
legge fa salvi i diritti dei terzi subacquirenti, nonostante la nullità di un atto sia tendenzialmente idonea a
travolgere anche i diritti acquistati dai terzi, ma dipendenti dall’atto nullo.

In caso di esecuzione di un contratto nullo, si può pretendere la restituzione della prestazione, applicando le regole
sulla ripetizione di un pagamento indebito.

L’azione di nulla è imprescrittibile, ma restano salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione dell’azione di
ripetizione.
C) L’ANNULLABILITÀ
Le cause e la disciplina dell’annullabilità.
L’annullabilità è un’anomalia di minore gravità rispetto alla nullità; deriva di solito dall’inosservanza delle regole che,
pur dettate nell’interesse generale, mirano a proteggere particolarmente uno dei soggetti. Le cause generali di nullità
sono:

 Incapacità legale o naturale del soggetto, con l’esclusione del caso i cui minore abbia posto in essere raggiri
per occultare la propria minore età; nel caso di incapacità naturale è necessaria anche la mala fede dell’altro
contraente.
 I vizi della volontà, ovvero errore, violenza, dolo.

Il negozio annullabile produrre tutti gli effetti a cui era diretto ma tali effetti vengono meno se viene proposta ed
accolta l’azione di annullamento.

L’annullabilità di un negozio presenta i seguenti caratteri:

 L’azione di annullamento è costitutiva: non si limita ad accertare la situazione giuridica preesistente ma mira
a modificarla, annullando gli effetti che il negozio aveva prodotto
 La legittimazione a chiedere l’annullamento spetta solo alla parte nel cui interesse è prevista, salvo diversa
disposizione di legge; possono verificarsi comunque casi di annullabilità assoluta
 L’annullabilità è soggetta a prescrizione, della durata di 5 anni, salvo diversamente stabilito in merito a
particolari fattispecie; inizia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio, oppure
dal giorno in cui il negozio è stato concluso. Se la domanda viene proposta dopo 5 anni dalla stipulazione del
contratto, l’attore ha l’onere di provare che la scoperta dell’errore o del raggiro o la cessazione delle
minacce, si sono verificate entro e non oltre il quinquennio anteriore all’azione.
 La corrispondente eccezione può essere sollevata in ogni tempo dalla parte che sia stata convenuta in
giudizio per l’esecuzione del contratto; tale imprescrittibilità è utile alla parte legittimata a rilevare
l’annullabilità soltanto se il contratto non sia stato eseguito.
 È sanabile attraverso la convalida del negozio.

Effetti dell’annullamento.
Se la domanda di annullamento è accolta dal giudice ha effetto retroattivo; le prestazioni eventualmente eseguite in
attuazione del negozio annullabile devono essere restituite (ripetizione dell’indebito).

Se il negozio è annullato per incapacità di uno dei contraenti, l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ricevuta
solo nei limiti in cui sia stata rivolta a suo vantaggio.

Nei confronti dei terzi, in linea generale, sono fatti salvi i diritti da loro acquistati a condizione che si tratti di acquisti a
titolo oneroso e sussista la buona fede dell’acquirente; ciò in modo da tutelare chi, facendo affidamento sulla validità
del contratto, ha sostenuto in buona fede un sacrificio economico.

Se l’annullamento dipende da incapacità legale di una delle parti il principio dell’efficacia retroattiva viene applicato
anche verso i terzi.

In generale, la trascrizione della domanda di annullamento rende opponibile la relativa sentenza a tutti coloro che
abbiano acquistato diritti in base ad atti trascritti successivamente.

Inoltre vi è un’eccezione in merito alla regola dell’efficacia erga omnes dell’annullamento per incapacità legale: se la
domanda è trascritta dopo 5 anni dalla trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza di annullamento non incide sui
diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede.

La parte che abbia dato causa all’invalidità del contratto potrà essere responsabile verso l’altra.

La convalida.
Il negozio annullabile può essere sanato con la convalida; con essa la parte legittimata a proporre l’azione di
annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio. Deve promanare da chi è in condizione di concludere
validamente il contratto, la cui volontà non deve essere quindi affetta dallo stesso vizio che ha determinato
l’annullabilità. È necessaria la conoscenza del vizio che colpisce il negozio.

Può essere sia tacita (quando la parte che potrebbe dedurre l’annullabilità del contratto, dia volontariamente
esecuzione al negozio) che espressa (deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità
e la dichiarazione che si intende convalidare il negozio). Va distinta da:

 Ratifica, con cui l’interessato approva e fa proprio il negozio compiuto dal rappresentato senza potere.
 Prescrizione, in cui la parte convenuta potrebbe sempre eccepire l’annullabilità

I VIZI DELLA VOLONTA’. -CAPITOLO XXVII-


A) IL PROBLEMA GENERALE

Problemi del consenso negoziale. Incapacità di agire e vizi della volontà.


Il contratto stipulato da un soggetto incapace di agire o da un soggetto la cui volontà risulta viziata è annullabile; colui
il cui consenso sia stato viziato può impugnare il contratto.

I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono: errore, dolo e violenza.

Volontà e dichiarazione. La teoria dell’affidamento.


Ogni negozio è una manifestazione di volontà individuale; l’intento si rende percepibile a terzi e assume rilievo dal
momento in cui è esteriorizzato, dichiarato. S

e la dichiarazione non risulta conforme all’intento negoziale del dichiarante, per logica rigorosa si dovrebbe rendere
nullo il negozio; l’0rdinamento per intende tutelare anche colui al quale la dichiarazione è rivolta e che ha fatto
affidamento su di essa per regolare il proprio comportamento. Se la dichiarazione è intenzionalmente diversa dalla
reale volontà del soggetto, è il caso della riserva mentale, della simulazione, delle dichiarazioni a scopo didattico o
rappresentativo.

Non si può quindi applicare:

 la teoria della volontà (dà rilievo alla volontà)


 la teoria della dichiarazione, che volendo proteggere il terzo, ritiene la dichiarazione sufficiente a dar vita al
negozio
 il criterio della responsabilità (auto responsabilità), per cui, anche nei casi in cui manca la volontà, il
dichiarante è obbligato, sempre che la divergenza sia imputabile a sua colpa.

Si segue la teoria dell’affidamento, come indirizzo generale per trovare un punto di equilibrio tra la tutela del
dichiarante e del destinatario della dichiarazione. Se la dichiarazione diverge dall’intero volere, deve essere protetto
l’affidamento dei terzi che hanno regolato la loro condotta in base a quella dichiarazione. La teoria dell’affidamento
vale per i negozi patrimoniali inter vivos a titolo oneroso, ma non per i negozi in cui occorre avere prioritario riguardo
alla volontà effettiva del dichiarante, ovvero:

 negozi mortis causa


 negozi di diritto personale o familiare
 patrimoniali a titolo gratuito

ERRORE
Errore ostativo ed errore-vizio.
L’errore è una conoscenza falsa della realtà; è equiparato all’ignoranza. Il codice abrogato distingueva tra:
 errore ostativo, cade sulla dichiarazione(distrazione …) o sulla trasmissione della dichiarazione.
Presuppone che la volontà del dichiarante sia stata correttamente formata, ma determina divergenza
tra o contrasto tra volontà e dichiarazione. Produce la nullità del negozio.
 errore-vizio, incide sul processo di formazione della volontà; il soggetto ha malamente accertato e
valutato le circostanze del negozio. La volontà pertanto è viziata dall’errore in cui è caduto il
dichiarante. Produce l’annullabilità del negozio.
Nella dottrina attuale gli effetti dell’errore ostativo sono equiparati a quelli dell’errore vizio, pertanto entrambi
determinano l’annullabilità del contratto.

Condizioni di rilevanza dell’errore.


In merito all’errore il legislatore vuole:

 offrire rimedio alla parte la cui determinazione sia stata viziata da errore
 assicurare la serietà delle dichiarazioni negoziali su cui il destinatario ha fatto affidamento per
regolare la propria condotta.

Il contratto viziato da errore di una delle parti è annullabile, ma a condizione che l’errore sia: essenziale, consistenza
oggettiva dell’errore nel quale è incorso il contraente riconoscibile, il legislatore accorda tutela all’errante solamente
se ciò non contrasta con la necessità di proteggere la buona fede e l’affidamento della controparte.

La regola si estende anche agli atti laterali tra vivi a contenuto patrimoniale recetizzi, ma non a testamento e
matrimonio.

L’azione di annullamento non può essere proposta se l’altra parte offra di eseguire il contratto in modo conforme a
quanto l’altro contraente riteneva di aver pattuito.

Essenzialità dell’errore.
Il requisito dell’essenzialità esprime un indice di obiettiva rilevanza dell’errore: un contratto può essere impugnato
soltanto quando l’errore assuma un apprezzabile rilievo rispetto all’obiettivo assetto degli interessi realizzato dal
contratto.

Il carattere determinabile dell’errore attiene all’influenza che l’errore ha avuto sulla decisione della parte di
concludere il contratto.

Il codice, nell’articolo 1429, enumera i casi in cui l’errore è essenziale, ovvero:

 Error in negotio, sulla natura del negozio.


 Error in corpore, sull’oggetto del negozio.
 Error in substantia, su una qualità della cosa che costituisce oggetto del negozio, purchè la qualità debba
ritenersi determinante del consenso. Non è reputato errore essenziale quello sul valore del bene alienato,
quindi sulla convenienza dell’affare. La legge ha previsto per lo squilibro tra le prestazioni l’apposito rimedio
della rescissione per lesione, ove ricorrano i giusti presupposti.
 Error in persona, sulla persona, quindi sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente. Deve però trattarsi di
un negozio nel quale l’identità o la qualità della persona abbiano rilevanza tale da risultare determinanti per
il consenso. Ciò è importante nella donazione, rispetto al compratore nella vendita a rate e nelle prestazioni
d’pera professionali o artistiche.
 Error in quantitate, sulla quantità della prestazione, sempre che sia determinante del consenso e non si
riduca a semplice errore di calcolo (in questo caso vi è la semplice rettifica del negozio).
 Errore di diritto, quando ha rappresentato la ragione unica o principale del negozio. L’errore è di diritto
quando concerne la stessa vigenza o l’interpretazione di una norma giuridica.

Il principio che afferma la rilevanza dell’errore ai fine dell’annullabilità del negozio si concilia con il principio secondo
cui l’ignoranza della legge non scusa. Infatti è diversa l’ipotesi in cui una persona è indotta a concludere un atto in
base all’erronea valutazione di una situazione giuridica o all’erronea credenza nella liceità di successivi atti giuridici
che la legge vieta; il contratto è annullabile solo se l’errore di diritto è stato l’unica ragione o principale del contratto.
Non ha carattere di essenzialità l’errore che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il negozio.
Eccezionalmente l’errore sul motivo ha rilevanza nel testamento e nella donazione, purchè risulti dall’atto che abbia
valore determinante.

Riconoscibilità dell’errore.
L’errore si considera riconoscibile quando la controparte, usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene.
L’indagine sulla riconoscibilità dell’errore è una quaestio facti (va fatta caso per caso).

Nel caso di errore bilaterale o comune, cioè nel caso in cui entrambi i contraenti siano incorsi nel medesimo errore,
non viene applicato il principio dell’affidamento quindi è sufficiente che l’errore sia essenziale per l’annullabilità del
negozio, poiché non si rileva la riconoscibilità (i due contraenti hanno data luogo all’errore indipendentemente
dall’errore dell’altro).

Il codice vigente dà importanza alla teoria della riconoscibilità, secondo cui predomina la diligenza di chi riceve la
dichiarazione. Pertanto non sembra che possa entrare in gioco la scusabilità o meno dell’errore.

DOLO
Dolo determinante ed incidente. Gli obblighi di informazione.
Un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere in conseguenza di raggiri perpetrati ai danni del suo autore; il
dolo (in questa accezione di vizio del consenso) è disciplinato dagli articoli 1439 – 1440.

Si distinguono:

 Dolo determinante (causam dans): provoca il fatto che la vittima scelga d stipulare un atto che, se non fosse
stata ingannata non avrebbe concluso. Per l’annullabilità dell’atto devono concorrere:
Il raggiro o artificio (fallacia, machinatio, calliditas), un’azione idonea a trarre in inganno la vittima
L’errore del raggirato; il negozio è annullabile solo se il dolo è stato determinante, quindi se l’inganno
ha avuto successo (non se l’ingannato aveva capito e ha tentato di usare come pretesto il
comportamento della controparte).
la provenienza dell’inganno dalla controparte e non da un terzo che nulla c’entra con il contraente;
l’atto è impugnabile solamente se il contraente ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio
Inoltre di discute se siano sufficienti la menzogna, la reticenza oppure il semplice silenzio per
configurare un comportamento ingannevole; in particolare per la menzogna (senza quindi veri e
propri raggiri ma solamente con una dichiarazione falsa) si ritiene che il negozio non sia annullabile
quando con la normale diligenza il dichiarante avrebbe potuto rendersi conto agevolmente di quale
fosse la verità.
 Dolo incidente, che incide solamente sulle condizioni contrattuali, non sulla produzione o meno del negozio
in quanto la vittima l’avrebbe posto in essere indipendentemente dall’inganno, pur a condizioni diverse. Tale
negozio non è quindi annullabile, ma la vittima ha diritto ad ottenere dall’autore del dolo il risarcimento del
danno conseguente al raggiro.

In generale però la legge oggi mira a reprimere ogni tipo di atteggiamento ingannatorio tra le parti stipulanti un
contratto; ciò poiché il contratto dovrebbe essere uno strumento di collaborazione tra le parti per soddisfare i
rispettivi interessi. L’esigenza maggiore è quella di tutelare soprattutto il contraente più debole (spesso il
consumatore). Di conseguenza, nel Codice del consumo, sono elencate una serie di disposizioni che proscrivono le
attività commerciali scorrette, tra cui le condotte ingannevoli.

A volte, oltre a vietare certi comportamenti, il legislatore impone degli specifici obblighi di informazione a carico della
parte professionalmente più avvenuta nei confronti dell’altra (spesso il consumatore) al fine di assicurare la
trasparenza delle condizioni contrattuali e la formazione di un consenso informato da parte del contraente.

In caso di reticenza (tacere particolari circostanze che avrebbero potuto indurre la controparte a rinunciare al
negozio), essa integra la figura del dolo, rendendo annullabile il negozio, se la buona fede imponga ad una parte di
fornire all’altra specifiche informazioni. La condotta di colui che sia consapevole dell’ignoranza dell’altra parte su fatti
specifici e rilevanti e ne approfitti, può essere ritenuta condotta maliziosa o ingannevole. Il codice del consumo
sanziona ad esempio le omissioni ingannevoli in danno al consumatore, oppure la reticenza dell’assicurato che non
presenta correttamente all’assicuratore le circostanze utili a valutare l’entità del rischio.

La legge ormai non distingue il dolus malus (comportamenti fraudolenti) dal dolus bonus (bonaria esaltazione della
propria merce), se non nel Codice del consumo, che tollera la pratica pubblicitaria consistente in dichiarazioni
esagerate e da non prendere alla lettera.

Dal punto di vista civilistico non è rilevante se il comportamento del dolo concreti o meno gli estremi della truffa; in
caso affermativo si cade in ambito penale; il contratto comunque non è nullo per illiceità, ma annullabile e
assoggettato alla relativa disciplina.

Rapporti tra dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo.


Bisogna distinguere:

 Dolo vizio della volontà. Denota un particolare tipo di azione, ovvero al condotta di chi inganna raggira e
consiste in un determinato fatto.
 Dolo intenzione. Si configura come elemento psicologico e soggettivo in merito all’azione individuale che si
configura come fatto illecito o inadempimento di un’obbligazione; consiste nella corrispondenza tra un
programma perseguito da una persona e l’azione da essa posta in essere.

VIOLENZA
Violenza psichica e violenza fisica.
La violenza va distinta tra:

 Fisica (vis absoluta); manca del tutto la volontà di emettere la dichiarazione. L’atto fisico in cui
consiste la manifestazione della volontà è il risultato di un comportamento materiale di un terzo. Il
negozio è ritenuto nullo poiché manca radicalmente la volontà della parte.
 Psicologica (vis compulsiva), minaccia di un male ingiusto, allo scopo di estorcere ad una persona il
consenso alla stipulazione di un contratto o di indurla a porre in essere un altro tipo di negozio
giuridico. Il negozio non è nullo (poiché la volontà non manca, nonostante non spontanea), ma
annullabile, poiché cessata la violenza, la vittima può valutare se agire o meno per l’annullamento.

La violenza si distingue dal timore reverenziale che consiste nell’intenso rispetto che si nutre verso persone
autorevoli (ad esempio i genitori), le quali non compiono azioni intimidatorie. una figura ulteriormente diversa il
metus ab estrinseco, cioè il timore di eccezionale gravità, in virtù del quale il matrimonio è impugnabile.

Violenza e stato di pericolo.


Nello stato di pericolo o necessità, vi è una situazione psichica di paura, non determinata da altra persona, ma da un
preciso stato di fatto oggettivo, che porta comunque ad emettere una volontà distorta. Se per effetto dello stato di
pericolo una persona ha assunto obbligazioni inique, il negozio non è annullabile ma rescindibile.

Tale figura non rientra tra i vizi della volontà, ma è uno dei profili di ingiusta lesione di una delle parti che danno
luogo al negozio.

Requisiti della violenza.


Perché ricorra un caso di violenza occorrono dei requisiti:

 La minaccia deve essere diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio; non si ha violenza in
caso di minaccia ad un qualsiasi male ingiusto.
 La minaccia deve essere tale da impressionare la persona media, pur in relazione a sesso, età, condizione. Il
male deve essere ingiusto e notevole; deve riguarda la persona stessa, il coniuge, ascendenti o discendenti
oppure i rispettivi beni. In caso di minaccia a terzi, non va esclusa a priori la rilevanza della violenza; toccherà
al giudice valutare in base al fatto che il destinatario della minaccia potrebbe provare un certo affetto verso
la determinata persona a cui sarebbero diretti gli effetti.
 La minaccia di far valere un diritto può causare l’annullamento se diretta a ottenere vantaggi ingiusti. Il
negozio è annullabile anche se la violenza è esercitata da un terzo, pur ignaro di essa.

CAPITOLO XXXVIII – RECISSIONE DEL CONTRATTO-


Rescissione del contratto concluso in istato di pericolo.
La rescissione può chiedersi per anomalie genetiche, coeve alla conclusione del contratto in due ipotesi:

 Conclusione in istato di pericolo


 Per lesione.

Per quanto riguarda lo stato di pericolo, occorrono i seguenti presupposti:

 stato di pericolo in cui un contraente o altra persona si trovava, al quale il contraente stesso ha voluto
ovviare concludendo il contratto. Deve essere una situazione di danno grave alla persona, non ad una cosa. Il
contratto è rescindibile anche se lo stato di pericolo è stato volontariamente causato o evitabile.
 Il fatto che lo stato di pericolo fosse noto alla controparte
 L’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere

Nella maggior parte dei casi un’opera viene prestata a favore di chi ha chiesto il soccorso ed è giusto che essa sia
ricompensata; il giudice può assegnare quindi un equo compenso al soccorritore.

L’azione generale di rescissione per lesione.


L’azione generale di rescissione per lesione è posta come rimedio ai contratti sinallagmatici nei quali vi sia una
sproporzione abnorme tra le due prestazioni. Servono dei presupposti, ovvero:

 La lesione, intesa come sproporzione tra le due prestazioni; il valore di una, valutata con riferimento al
tempo della conclusione del contratto, deve essere superiore rispetto al doppio della controprestazione.
Deve durare fino al tempo in cui la domanda è proposta. Non è concepibile riguardo ai contratti aleatori dove
è connaturata la possibilità che una parte subisca svantaggi o vantaggi, in base al gioco della sorte.
 Stato di bisogno, inteso anche come difficoltà economica, tale da incidere sulla libera determinazione a
contrare e da funzionare come motivo dell’accettazione della sproporzione tra le prestazioni. Si distingue
dallo stato di pericolo, in cui la situazione è di necessità di salvare sé o altri da un grave danno alla persona
 La controparte deve aver approfittato dello stato bisogno della parte; deve sussistere la consapevolezza dello
stato di bisogno e di trarne perciò un’immoderata utilità economica.

Il contraente contro cui è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando lo squilibrio tra le prestazioni.
L’azione di rescissione di distingue da quella di annullamento:

 Non si applicano le regole della convalida, per eliminare la sproporzione, bisogna prestare il supplemento.
 Non ha effetto retroattivo, pertanto non pregiudica i diritti acquisiti dai terzi (salvo applicazione dei principi
sulla trascrizione della domanda)
 Si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto illecita anche l’usura reale, ovvero quella che include
anche interessi non pecuniari, di qualsiasi natura.

L’azione di risoluzione per inadempimento.


La risoluzione del contratto, ossia lo scioglimento del vincolo contrattuale e la cessazione degli effetti da esso
derivanti, è prevista per anomali funzionali; in particolare avviene per:

 Inadempimento
 Impossibilità sopravvenuta
 Eccessiva onerosità

La risoluzione per inadempimento è applicabile solo ai contratti a prestazioni corrispettive. Di fronte


all’inadempimento della controparte, il contraente, che ha in ogni caso il diritto di essere risarcito dei danni subiti,
seppur calcolati in maniera diversa, può agire in due modi:

A) Insistere all’inadempimento degli accordi, chiedendo la manutenzione del contratto e quindi la


condanna della controparte ad eseguire la prestazione non ancora adempiuta : in questo caso si tratta
di un semplice ritardo, motivo per cui il danneggiato può richiedere sia l’esecuzione della
prestazione, sia il risarcimento del danno dovuto al ritardo.
B) Esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ovvero che il contratto venga
sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato. Nel caso in cui avesse già eseguito la
prestazione, può richiederne la restituzione; il risarcimento che gli è dovuto non sarà commisurato al
ritardo ma al danno subito per non aver ricevuto la prestazione.
Se viene proposta prima l’azione di adempimento, ciò non preclude al contraente il diritto di cambiare idea e di
chiedere, poi, la risoluzione del contratto; invece, una volta chiesta la risoluzione, non si può più chiedere
l’adempimento.

L’altro contraente, il non inadempiente, può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta dopo che
sia stata già presentata al giudice la domanda di risoluzione.

Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale e spetterà al giudice accertare se veramente sia
stato inadempimento del contratto e se di tale inadempimento sia responsabile il convenuto. La sentenza che
accoglie la domanda ha natura costitutiva, poiché determina lo scioglimento del vincolo che il contratto aveva
prodotto, la liberazione dai conseguenti obblighi e la rimozione degli effetti traslativi. Il giudice deve accertare che
l’inadempimento non abbia scarsa importanza, poiché solo la grave importanza giustifica le gravi conseguenze della
sentenza.

Di fronte al giudice, il creditore è tenuto a provare la fonte del proprio diritto ovvero il contratto, mentre il debitore
ha l’onere di provare il fatto estintivo della pretesa del creditore (ovvero di aver adempiuto).

La risoluzione ha efficacia retroattiva: sono rimossi anche tutti gli effetti traslativi ed obbligatori già prodottisi e le
prestazioni già eseguite vanno restituite.

La retroattività però non opera quando si tratta di esecuzione continuata o periodica, relativamente alle prestazioni
già eseguite.

Nel caso di risoluzione del contratto traslativo, l’alienante ha il diritto alla restituzione della res come se l’alienazione
non fosse mai stata posta in essere. Poiché la legge afferma che la retroattività opera solamente tra le parti, sono
fatti salvi i diritti acquistati dai terzi. Se la domanda di risoluzione è stata trascritta, la sentenza che accoglie quella
domanda è opponibile ai terzi che, successivamente alla trascrizione, abbiano acquistato diritto sull’immobile
oggetto del contratto risolto.

La risoluzione di diritto.
La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice, ma anche di diritto,
in tre casi espressamente regolati dal codice:

 Clausola risolutiva espressa, con la quale le parti prevedono espressamente che il contratto dovrà
considerarsi autonomamente risolto qualora una determinata obbligazione (o talune, specificamente
indicate nella clausola stessa) non venga adempiuta affatto o non attraverso le modalità stabilite.
Con la presenza di tale clausola la risoluzione non consegue direttamente, ma si verifica solamente quando
la parte non inadempiente avendo deciso di esercitare il diritto potestativo conferitole dalla clausola,
comunichi all’altra parte che intenda avvalersene, risolvendo il contratto. Con tale comunicazione si
verificano gli effetti della domanda giudiziale di risoluzione. Ha importanza pratica: infatti la parte tenuta ad
eseguire l’obbligazione il cui inadempimento giustificherebbe la risoluzione, è spinta a non rendersi
inadempiente perché la controparte potrebbe provare ipso iure, con una semplice raccomandata, la
risoluzione del contratto. Inoltre non è necessaria una valutazione della gravità dell’inadempimento, poiché
sono le parti stesse ad aver deciso quali fossero le violazioni sufficientemente gravi da comportare
risoluzione. Può essere comunque richiesto l’intervento del giudice, in caso di lite, che produrrà una
sentenza solamente dichiarativa (non costitutiva), volta semplicemente ad accertare la risoluzione già
verificata.
 Diffida ad adempiere; la parte non inadempiente può ottenere la risoluzione del contratto, in assenza di una
clausola risolutiva espressa, attraverso una dichiarazione scritta con la quale intima all’altro contraente di
provvedere all’adempimento entro un termine congruo; decorso il termine, senza che la prestazione sia
eseguita, il contratto si intende risolto. Ogni eventuale contestazione sarà decisa con una sentenza di
accertamento, che verifica se esistevano i presupposti per considerare risolto il contratto.
 Termine essenziale, si chiama così quando la prestazione diventa inutile per il creditore se non eseguita
entro il temine stabilito. L’essenzialità del termine può essere:
1) Oggettiva quando deriva dalla natura stessa della prestazione
2) Soggettiva, quando risulti escluso l’interesse del creditore all’esecuzione oltre il termine
indicato.
 L’inadempimento, se riguarda un’obbligazione derivante da contratto a prestazioni corrispettive determina
la risoluzione ipso iure, senza bisogno di alcuna dichiarazione della parte non inadempiente. Se essa vuole
accettare un adempimento tardivo, lo deve comunicare all’altra parte, entro tre giorni dal termine rimasto
inosservato.

Eccezione di inadempimento.
La legge, nei contratti a prestazioni corrispettive, offre rimedi che hanno a funzione di tutelare la parte inadempiente,
pur non eliminando in radice il contratto.

L’eccezione di adempimento è la facoltà concessa ad un contraente di rifiutare di eseguire la prestazione, se l’altra


parte non adempie. È un mezzo di tutela che opera solamente a favore della parte tenuta ad eseguita la prestazione
contemporaneamente all’altra o successivamente, oppure se la prestazione è eseguita in modo inesatto.

Una forma di autotutela sinallagmatica della parte, che può proteggere i propri interessi rifiutando di eseguire la
prestazione di fronte alla mancata esecuzione della prestazione corrispettiva.

Ammessa in via del tutto eccezionale: non basta l’inadempimento della controparte, ma occorre che il rifiuto sia
conforme a buona fede; un pretesto di inadempimento di lieve importanza non giustifica il proprio.

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti.


La tutela di chi ha concluso un contratto a prestazioni corrispettive prende in considerazione anche il pericolo di
inadempimento: quindi, ciascun contraente ha la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione se le condizioni
patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. In caso di
idonea garanzia la sospensione non ha alcuna giustificazione.

È un mezzo di tutela a disposizione della parte tenuta ad adempiere per prima e che non potrebbe quindi giovarsi
dell’eccezione di inadempimento.

È una tutela più difficile da attuare perché è necessario dar prova di un peggioramento delle condizioni economiche
dell’altra parte rispetto al momento in cui il contratto viene stipulato.

La clausola solve et repete.


Le parti, attraverso una clausola, possono rinunciare al loro diritto di rifiutarsi di adempiere la propria prestazione se
l’altra non adempie o se il timore di non adempimento è fondato. Quindi, una delle parti può assicurarsi una
particolare protezione ai fini dell’adempimento della prestazione ad essa dovuta, in deroga al principio secondo cui
una delle parti non possa opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare l’adempimento.

La clausola solve et repete importa quindi la rinuncia al diritto di opporre eccezioni ed è diretta a rafforzare il vincolo
contrattuale; è qualificata come clausola vessatoria. Mitigata da alcuni limiti:

 Non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e di rescissione del contratto, poiché esse mettono in
dubbio la validità o l’efficacia dell0intero negozio e quindi della stessa clausola
 Il giudice può sospendere la condanna all’adempimento della prestazione se riconosce che sussistono gravi
motivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta.


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l’obbligazione, liberando la parte che vi era tenuta. Nei
contratti corrispettivi essa fa anche venir meno la giustificazione del diritto alla controprestazione e da luogo alla
risoluzione (opera di diritto).

Se la prestazione è parzialmente impossibile, il corrispettivo è giustificato per la parte corrispondente e dev’essere


ridotto: la risoluzione è parziale. Se la prestazione residuata non offre interesse apprezzabile per il creditore, egli può
recedere dal contratto.
Nei contratti traslativi:

 Se oggetto del contratto è una cosa determinata, la proprietà si trasferisce per effetto del semplice consenso
 Se si tratta di trasferimento di cose fungibili esso ha luogo con l’individuazione (che può avvenire anche con
la consegna al vettore, che ne diventa responsabile).
 Se il perimento avviene dopo che la proprietà è passata all’acquirente, costui deve sopportare il rischio; è
tenuto ugualmente a corrispondere la controprestazione stabilita anche se la consegna non sia già avvenuta,
poiché trasferendo la proprietà della cosa, l’alienante ha adempiuto la sua prestazione e non c’è ragione di
escludere il diritto alla controprestazione.
 Il venditore è tenuto alla consegna del bene venduto e risponde dell’eventuale inadempimento. In
particolare:
o Se per sua negligenza lascia perire, smarrisce o non impedisce il furto della cosa che ha venduto e
deve consegnare, risponde per l’inadempimento di tale obbligazione di consegna.
o Se dopo il trasferimento della proprietà ma prima della traditio, la cosa va distrutta per un caso
fortuito, il venditore ha comunque diritto alla controprestazione.
 Il criterio di ripartizione del rischio si applica anche nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo del negozio
riferito a cosa determinata, sia sottoposto a termine.
 In deroga al principio della retroattività della condizione, il rischio relativo al perimento della cosa, in
pendenza della condizione sospensiva, è addossato all’alienante.
 Nei contratti plurilaterali, l’impossibilità della prestazione dovuta da uno dei contraenti comporta lo
scioglimento del contratto soltanto relativamente a quest’ultimo, mentre rimane efficace tra le altre parti,
sempre se la prestazione divenuta impossibile abbia carattere essenziale per l’intera economia del contratto.

La risoluzione per eccessiva onerosità.


Quando tra il momento della stipulazione del contratto e quello della sua esecuzione intercorre un certo lasso di
tempo può accadere che si verifichino eventi tali da modificare l’originaria valutazione dell’una o dell’altra parte circa
la convenienza economica dell’operazione programmata.

Il legislatore ha concesso un rimedio contro l’alterazione dell’equilibrio dello scambio delineato dalle parti, per il
grave caso in cui i fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili rendano la prestazione di una delle parti
eccessivamente onerosa; è la clausola rebus sic stanti bus, secondo la quale un accordo sarebbe vincolante soltanto a
condizione che non si modifichino i presupposti sostanziali incidenti sul rapporto di valore tra le prestazioni oggetto
dello scambio.

Si ha la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità quando ricorrono le seguenti condizioni:

 Che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione
dell’accordo e la sua esecuzione (contratti ad esecuzione continuata o periodica)
 Che si verifichi una situazione di eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti, che sia:
o sopravvenuta successivamente alla conclusione del contratto
o eccessiva, cioè crei uno squilibrio economico grave (secondo il giudice) tra prestazione e
controprestazione
o riguardante uno scambio non ancora eseguito, e può consistere sia in un aggravio economico che
colpisce la prestazione da eseguire, sia in uno svilimento della controprestazione
 Che l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili. La prevedibilità va valutata
non in astratto ma alla luce del giudizio ex ante che un uomo medio avrebbe ritenuto di formulare per
cautelarsi nello stipulare il contratto.

La risoluzione del contratto non può essere concessa quando l’onerosità sopravvenuta non supera l’alea normale
che ogni operazione economica protratta nel tempo presenta. Quindi non si applica per i contratti aleatori nei quali
non sussiste un equilibrio dello scambio predefinito dalle parti, ma l’an e il quantum delle prestazioni delle parti sono
incerti, cosicchè le parti si sottopongono al rischio di futuri accadimenti.

La parte contro cui è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni nei limiti dell’alea normale del contratto (offerta di riduzione
ad equità): si verifica non la risoluzione del contratto, ma la revisione.
Nei contratti in cui una sola parte ha assunto obbligazioni l’eccessiva onerosità non da luogo alla risolubilità ma solo
alla rivedibilità: la parte obbligata può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle
modalità di esecuzione, in modo da ricondurla ad equità.

La presupposizione.
Ricorre un caso di presupposizione allorquando da un’interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale
risulta che tra le parti hanno entrambe considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una
data situazione di fatto attuale o futura. Se questo presupposto viene dedotto formalmente nel contratto, l’accordo
ne risulta condizionato e se la condizione non si verifica il contratto è inefficace.

La situazione di fatto oggetto della presupposizione può essere sia anteriore o coeva alla stipulazione del contratto,
ovvero futura. Se la situazione presupposta è muta o l’evento non si verifica, valgono:

 Da un lato, il principio dell’irrilevanza dei motivi non dichiarati e della mancanza di qualsiasi norma li legge
che attribuisce importanza alla
 Dall’altro, il rispetto della buona fede esige di accordare tutela alla parte in cui il consenso era strettamente
condizionato ad un presupposto noto alla controparte.

In generale prevale l’orientamento favorevole a concedere tutela alla parte che ha visto vanificati i presupposti
dell’accordo

EFFICACIA DEI CONTRATTI – PRELINGIERI- EFFETTI DEL CONTRATTO CAPITOLO XXXIV


La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale e il recesso.
Un contratto obbliga le parti ad osservarlo, dal momento in cui si perfeziona: si dice che ha forza di legge tra le parti.
Esse sono libere, con un contrato atto di comune volontà di sciogliere o modificare il contratto, attraverso il mutuo
dissenso (detto anche mutuo consenso), che deve avere la stessa forma prevista dalla legge per il contratto che viene
consensualmente sciolto.

Il recesso può essere:

 Unilaterale, ammissibile se espressamente attribuito dalla legge


 Convenzionale, ammissibile se espressamente attribuito da un apposito patto. La facoltà di recedere deve
essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto; spesso viene pattuito un corrispettivo per
l’altra parte in denaro, che può avere la veste di caparra penitenziale o di multa penitenziale.
 Legale, dove la legge attribuisce ad una delle parti il diritto di recessione ove si verifichino determinati
presupposti; a volte il recesso è possibile in qualsiasi momento, altre volte è necessaria una giusta causa.

Diversa è invece la disdetta, cioè il diniego di rinnovazione di un contratto di durata per quale sia previsto un
automatico rinnovo alla scadenza.

Per quanto riguarda i contratti dei consumatori, per una maggiore tutela, è spesso possibile ritornare sui propri passi,
sciogliersi unilateralmente dal contratto e riconsegnare il bene acquistato; è un recesso di pentimento.

Gli effetti tra le parti. L’integrazione.


Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre occorre non solamente averlo interpretato, ma anche aver
proceduto ad altre due operazioni:

 Qualificazione, sussunzione sotto la fattispecie legale appropriata in base alla quale si determina la disciplina
applicabile. Non è decisivo il nomen iuris dato all’atto dalle parti ma l’effettiva corrispondenza del negozio
concretamente stipulato al tipo astrattamente descritto dal legislatore.
 Integrazione degli effetti del contratto con gli effetti disposti dalle legge, dagli usi e dall’equità; è importante
per risolvere lacune della disciplina negoziale, che possono essere colmate da norme dispositive.
La legge interviene come funzione integrativa, ma anche con funzione imperativa, che annulla ogni contraria
pattuizione dei privati. L’intervento legislativo è particolarmente importante quando impone ai privati clausole o
prezzi, che si sostituiscono di diritto a quelli pattuiti dai contraenti. Vi è ad esempio una clausola automatica, inserita
nei contratti, sul tetto massimo del corrispettivo.

I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori.


I contratti possono essere:

 A effetti reali, quando determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o altro diritto
 A effetti obbligatori, quando danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.

Secondo l’articolo 1376, se il contratto ha per oggetto una cosa determinata, la proprietà si trasferisce nel patrimonio
dell’acquirente (in generale il trasferimento/costituzione del diritto reale si verifica) per effetto del consenso
manifestato nelle forme di legge dalle parti, sottoscrivendo il contratto: è il principio consensualistico, recepito nel
nostro sistema da quello francese del Code Napoleon.

Secondo l’articolo 1378, invece, se si tratta di cose determinate solo nel genere (cose generiche, fungibili), la
proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose materiali destinate a costituire oggetto del trasferimento; prima
sussiste solamente un’obbligazione (è un contratto che produce effetti obbligatori, non reali). In caso di
trasferimento di una massa di cose, invece, la proprietà si trasmette per effetto del semplice consenso.

Conflitti tra acquirenti di diritti sullo stesso oggetto.


Se una persona concede lo stesso diritto a più persone, la scelta di chi vada preferito prende in considerazione vari
aspetti e principi: a chi è stato concesso per primo, la buona fede, l’affidamento, …

In ogni caso il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte, la quale,
attribuendo lo stesso diritto ad altri, ha violato il contratto. Bisogna distinguere vari casi:

 Beni mobili: è preferito chi ha acquisito per primo il possesso in buona fede, anche se il titolo ha data
posteriore
 Diritti reali e alcuni personali su beni immobili o mobili registrarti, si applicano le regole della trascrizione.
 Diritto di godimento, è preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa.
Effetti del contratto rispetto a terzi.
In virtù della relatività degli effetti contrattuali, li effetti del contratto sono limitati alle parti: esso non può né
danneggiare, né giovare al terzo estraneo.

In caso di promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo all’interno di un contratto, se il terzo non aderisce, chi ha
posto in essere il contratto dovrà indennizzare colui al quale ha fatto a promessa, anche quando si sia adoperato per
indurre il terzo al comportamento richiesto.

In caso di vendita di cosa altrui, nonostante non abbia effetti dispositivi sul patrimonio del terzo, è comunque
vincolante poiché obbliga colui che l’ha posta in essere a procurare al compratore l’acquisto della proprietà.

Anche il divieto di alienazione contenuto il un contratto, non ha effetti su terzi, i quali acquisteranno validamente;
anche per essere valido tra le parti deve rispondere ad un apprezzabile interesse di una di esse oppure essere
contenuto in convenienti limiti di tempo.

La relatività degli effetti contrattuali tra le parti, non esclude una possibile responsabilità del terzo per induzione
all’adempimento.

Il contratto a favore di terzi.


Nel diritto romano il contratto a favore di terzi era vietato.

Negli ordinamenti giuridici moderni è prevista la figura del contratto a favore di terzi, in cui le parti attribuiscono ad
un terzo il diritto di pretendere in proprio l’adempimento di un contratto; tale contratto risulta però valido
solamente se lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, nell’attribuzione di tale vantaggio al terzo. Esempi
di contratto a favore di terzi sono:

o Contratto di assicurazione sulla vita


o Contratto di trasporto di cose
o Accollo
o Rendita vitalizia a favore del terzo.
Il contratto a favore di terzi non va confuso con il contratto stipulato dal rappresentante, in cui tutti gli effetti cadono
sul rappresentato; nel contratto a favore di terzi invece il terzo non è parte del contratto, poiché lo stipulante agisce
in nome proprio e nel proprio interesse.

La disciplina del contratto a favore di terzo è la seguente:

 Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipulazione del contratto a suo
favore; tale diritto non è stabile o definitivo poiché il terzo può anche rinunziare al beneficio. Finché egli non
ha scelto, o stipulante può revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo. Se la prestazione è da
eseguire dopo la morte dello stipulante, la destinazione del beneficio non ha carattere definitivo e la revoca è
sempre possibile, se lo stipulante non vi abbia rinunciato.
 Causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore: chi ha promesso la prestazione
può opporre al terzo le eccezioni fondate su questo contratto ma non quelle fondate su altri accordi tra
promittente e stipulante

La cessione del contratto.


La cessione di un contratto si ha quando una parte, il cedente, di un contratto originario a prestazioni corrispettive
non eseguite, stipula con un terzo cessionario un contratto di cessione con cui si accordano a trasferire al cessionario
stesso il contratto originario, quindi tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto, che legavano ceduto
e cedente. Serve il consenso del ceduto, che quindi ora sarà legato al cessionario. Il consenso può essere:

 Dato come atto unilaterale separato dal contratto di cessione


 Rilasciato in via preventiva: la cessione diventa efficace con la semplice notificazione dell’accordo di
cessione tra cedente e cessionario.

Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni e non è responsabile dell’eventuale inadempimento del cessionario; se il
ceduto vuole evitare questa conseguenza, deve dichiarare che con il suo consenso non libera il cedente.
Il cedente non è responsabile verso il cessionario dell’inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto ceduto; il
cedente può garantire al cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto e in tal caso risponde in solido
con quest’ultimo dell’adempimento delle obbligazioni derivanti a carico del ceduto dal contratto originario. In ogni
caso il cedente deve garantire al cessionario il nomen verum, cioè la validità del contratto. La cessione può avvenire:

 Senza corrispettivo, se cedente e cessionario considerano equilibrati i rispettivi oneri e vantaggi


 Con un corrispettivo:
o A carico del cessionario e a favore del cedente
o A carico del cedente e a favore del cessionario

Bisogna distinguere la cessione del contratto dal subcontratto o contratto derivato. Nella cessione si ha la
sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti restano invariati, salvo il cambio di
soggetto. Nel subcontratto invece i rapporti tra contranti originari continuano a sussistere, ma si aggiungono nuovo
rapporti tra un contraente originario e un terzo.

La clausola penale e la caparra.


In caso di inadempimento, il creditore può pretendere il risarcimento dei danni, ma ha l’onere di provare il danno
che gli è stato arrecato; l’operazione richiede tempo e spese.

Perciò le parti possono concordare ex ante la somma che il debitore dovrà pagare in caso di inadempimento: la parte
che ha subito il danno non deve provarlo. Tale clausola si chiama liquidazione convenzionale anticipata del danno e
ha una funzione rafforzativa del vincolo contrattuale in quanto, il debitore, sapendo che in caso di inadempienza,
dovrà pagare la somma stabilita, sarà sollecitato a non rendersi inadempiente.

La penale può essere prevista per:


 Inadempimento assoluto: se il creditore pretende la penale, non può richiedere la prestazione principale
 Semplice ritardo: il creditore può richiedere anche la prestazione contrattualmente prevista.

Ha inoltre un effetto limitativo in quando il creditore, una volta stabilito il valore della penale, non può pretende nere
più di quanto stabilito, nonostante possa aver subito un danno di maggiore entità.

Il giudice può ridurre la penale se:

 La stessa penale risulti eccessiva


 Il debitore abbia eseguito almeno in parte la prestazione dovuta.

La caparra invece consiste nella consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili; è un
contratto reale in quanto si perfeziona con la consegna della cosa (la penale è invece fonte di obbligazione). Ci sono
due tipi di caparra:

 Caparra confirmatoria, una volta eseguito il contratto, deve essere restituita; però, se:
o La parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere il contratto,
trattenendo la caparra (autotutela) oppure far eseguire il contratto stesso.
o La parte che ha ricevuto la caparra è inadempiente, l’altra parte può scegliere se recedere o
meno il contratto, in caso di recesso, pretendere il doppio del valore della caparra.
Il contraente che ritenga di aver subito un danno superiore al valore della caparra, può
proporre domanda di risoluzione del contratto e risarcimento del danno ma non potrà
trattenere la caparra.
 Caparra penitenziale, ha valore di corrispettivo di un diritto di recesso convenzionale. Due
situazioni:
o Chi ha versato la caparra può esercitare i diritto di recedere perdendo la caparra, che resta
definitivamente all’altra parte ; il contratto è sciolto
o Chi ha ricevuto la caparra può recedere dal contratto, restituendo il doppio del valore della
caparra.

LA MANCANZA DI VOLONTA’ E LA SIMULAZIONE. -CAPITOLO XXXVI-


Il problema in generale. Dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico; scherzo; riserva mentale;
violenza fisica.
Un problema della teoria del negozio giuridico quello della disciplina dei casi in cui ad una dichiarazione esteriorizzata
non corrisponda un’effettiva volontà del dichiarante. In generale, si applica il criterio dell’affidamento dei destinatari
della dichiarazione o di quanti abbiano fatto conto su di essa per regolare il proprio comportamento.

Le varie figure dove tale problema si presenta sono:

 Dichiarazioni docendi causa di apparente contenuto giuridico emesse da un professore ai suoi alunni oppure
in un film o rappresentazione teatrale
 Dichiarazioni ioci causa, quindi lo scherzo, in cui si distingue tra:
o Fatte nello scherzo, in cui ciascuno intenda che non si agisce sul serio. Il negozio è nullo.
o Per scherzo, con intenzione non seria senza che all’altra parte risulti. Il negozio è valido se la
controparte non era in grado di avvedersi dello scherzo.
 Riserva mentale, il dichiarante esprime intenzionalmente cosa diversa da ciò che vuole effettivamente,
senza che l’altra parte possa scoprire la divergenza. Il negozio resta valido, poiché chi riceve la dichiarazione
non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante.
 Violenza fisica.

La simulazione. Nozione.
Un contratto è considerato simulato quando le parti pongono in essere l’esteriorità di una dichiarazione contrattuale,
al fine di poterla invocare di fronte a terzi, ma sono tra loro d’accordo che gli effetti previsti dall’atto non sono voluti
e non si devono verificare.

Le parti infatti si accordano preventivamente attraverso un accordo simulatorio, che va a porre effetti sul contratto
ufficiale simulato: la situazione giuridica che dovrebbe sorgere è solo apparente e la situazione giuridica reale è
quella anteriore all’atto (finzione concordata dalle parti).

Il fenomeno simulatorio quindi si sviluppa su due piani:

1) Volontà delle parti di porre in essere l’esteriorità di un contratto


2) Accordo riservato con cui le parti considerano inefficace il negozio apparente.

La simulazione può essere posta in essere per le più varie ragioni, spesso illecite ma anche per motivi di riservatezza;
lo scopo della simulazione è detto causa simulandi.

La disciplina della simulazione è estesa anche ai negozi unilaterali destinati a persona determinata, come la procura o
la remissione di un debito.

Simulazione assoluta e relativa.


La simulazione può essere:

 Assoluta, se le parti si limitano ad escludere la rilevanza del contratto apparentemente stipulato


cosicché la situazione giuridica preesistente rimane immutata
 Relativa, quando le parti concordano che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso
negozio, detto dissimulato, in quanto celato sotto il negozio simulato. Le parti intendono quindi
modificare la situazione giuridica preesistente con il negozio dissimulato. Può investire:
o Il tipo contrattuale (un diverso schema negoziale)
o L’oggetto del contratto
o Una falsa rappresentazione dei soggetti dell’atto. Si parla di interposizione fittizia di persona.
Si distingue dall’interposizione reale poiché in essa il soggetto, non volersi presentare come
dominus, incarica un altro di trattare e concludere il contratto; è una figura di
rappresentazione indiretta.

Effetti della simulazione tra le parti.


La simulazione che sia assoluta o relativa non produce effetti tra le parti, in quanto esse sono d’accordo nell’aver
stipulato quel contratto come mera apparenza, senza volerne gli effetti.

Il contratto dissimulato invece ha effetto; deve però essere subordinato ai presupposti di validità, quindi ai requisiti di
forma e sostanza richiesti dalla legge.

In caso di donazione dissimulata, non sono necessari tutti i formalismi richiesti nella donazione vera e propria (atto
pubblico e presenza di due testimoni) : l’accordo riservato non ha bisogno di aver forma di atto pubblico, e le parti
possono pattuire con una scrittura privata che l’atto è in realtà una donazione. Sono sufficienti i requisiti del
contratto di vendita. La validità dell’atto è subordinata anche ai relativi requisiti di sostanza; ad esempio i beni futuri
non possono essere oggetto di donazione.

L’azione che tende all’accertamento della simulazione è imprescrittibili, mentre le azioni volte ad ottenere
l’adempimento del contratto dissimulato sono suscettibili a prescrizione.

Effetti della simulazione rispetto a terzi.


La posizione di terzi rispetto alla simulazione varia:

 terzi interessati a svelare la simulazione: i terzi estranei al contratto simulato, qualora ne siano pregiudicati,
possono farne accertarne l’inefficacia. Essi sono interessati a far prevalere la realtà sull’apparenza e sono
legittimati, a tal fine, ad agire in giudizio.
 Terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente. La simulazione non può essere opposta ne dalle
parti contraenti ne dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno
acquistato diritto dal titolare apparente.
 La buona fede del terzo è presunta; spetta a che vuole opporre la simulazione fornire la prova che il terzo
acquirente è in mala fede. Basta che la buona fede sia presente al momento dell’acquisto. Per terzo si
intende sia chi ha acquistato a titolo gratuito che a titolo oneroso.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori.


Gli interessi dei creditori di fronte alla simulazione cambiano a seconda che siano creditori del:

 Simulato alienante. Essi hanno interesse a far valere la simulazione perché vengono ad essere pregiudicati
poiché non possono agire su beni apparentemente usciti dal patrimonio del loro debitore. Possono far
accertare le simulazione e agire sui beni dei quali il debitore si è solo apparentemente spogliato.
 Simulato acquirente. Hanno da guadagnare sulla possibilità di espropriare i beni fittiziamente entrati nel
patrimonio del loro debitore. Bisogna stabilire quando e a quali condizioni la simulazione sia a loro
opponibile dal simulato alienante o dai creditori di lui, esaminando varie situazioni:
o Non è opponibile al creditore che abbia acquistato un diritto reale di garanzia (pegno, ipoteca) sui
beni che hanno formato oggetto dell’apparente alienazione, in base alle regole di buona fede
o Non è opponibile ai creditori del simulato acquirente che abbiano già compiuto in buona fede atti di
esecuzione sui beni oggetto dell’acquisto simulato; con il pignoramento i beni del debitore che ne
siano colpiti restano specificatamente vincolati alla garanzia del creditore pignorante e il simulato
alienante soccombe rispetto al diritto acquistato dai creditori del simulato acquirente.
o È opponibile ai creditori chirografari (non muniti di garanzia reale) che non abbiano avviato un
procedimento esecutivo sui beni simultaneamente acquistati dal loro debitore; tale creditore ha
solamente il generico diritto di chiedere l’espropriazione dei cespiti che facciano effettivamente
parte del patrimonio del debitore.
o Nel conflitto tra creditori chirografari delle parti del negozio simulato:
la legge preferisce i creditori chirografari del simulato alienante soltanto se il loro credito è anteriore
all’atto simulato (fa prevalere la realtà sull’apparenza)
se il credito nasce successivamente all’atto simulato, nessuna ragione sorregge i creditori del
simulato alienante, che non potevano riporre affidamento alcuno su beni che non figuravano più nel
patrimonio del debitore.

La prova della simulazione.


A causa del carattere di riservatezza che assume l’accordo simulatorio, si pone un rilevante problema di prova
dell’intesa simulatoria. La legge regola diversamente i mezzi di prova utilizzabili:

 tra le parti: se la prova ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, non si possono
usare le prove testimoniali (se non in particolare casi descritti nell’articolo 2724) e le presunzioni. Colui che
alleghi che un certo contratto sia simulato, dovrà produrre la controdichiarazione scritta o uno scritto in cui la
parte convenuta in giudizio dia atto della simulazione, oppure portare l’altra parte a confessione sotto
interrogatorio oppure a giuramento decisorio. Le parti possono invece utilizzare ogni mezzo di prova per
dimostrare l’illiceità del contratto dissimulato.
 per i terzi: hanno ampia libertà di prova e le presunzioni sono quelle maggiormente utilizzate. I terzi
sottopongono infatti al giudice gli elementi di fatto dai quali sia possibile dedurre la simulazione di un
contratto.
 per gli eredi delle parti simulanti, essi subentrano nella posizione dei rispettivi danti causa e subiscono gli
stessi limiti di prova previsti dalle parti. Nel caso in cui i legittimari agiscano per la reintegrazione della quota
di riserva, sono considerati come terzi, poiché non fanno valere un diritto esistente del patrimonio del
defunto, ma un diritto personale.
Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust.
Il negozio simulato si distingue da:

 frode alla legge e ai creditori, in cui gli effetti negoziali sono voluti con intento di frode, mentre nel negozio
simulato gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti.
 Intestazione di un bene a nome d’altri, in cui semplicemente un bene viene intestato a favore di un soggetto,
sebbene i mezzi utilizzati per l’acquisto siano stati forniti da un soggetto diverso
 Negozio fiduciario, quando un soggetto fiduciante trasferisce senza corrispettivo o fa trasferire ad un terzo ad
un fiduciario la titolarità di un bene, ma con il atto che l’intestatario utilizzi e disponga del bene
esclusivamente in conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha impartito.

Le parti vogliono effettivamente che il fiduciario acquisti la titolarità del diritto, ma senza che lo utilizzi nel proprio
interesse. Se:

 L’oggetto del rapporto è un valore immobiliare o un titolo di credito si attribuisce al fiduciario una mera
legittimazione (fiducia germanistica)
 Si tratta di beni immobili o altri tipi di mobili, il fiduciario è considerato un normale proprietario (fiducia
romanistica)

Non è regolato dal codice civile tranne per le disposizioni fiduciarie contenute in un testamento; è reputato parte
dell’autonomia contrattuale dei privati, tranne se ha come scopo finalità illecite.

La legge regola espressamente talune forme di intestazione fiduciaria dettando una specifica disciplina delle società
fiduciarie.

Negozio indiretto (procedimento negoziale indiretto) quando un determinato effetto giuridico non viene perseguito
direttamente ma meditante una via traversa, ponendo in essere atti tipicamente diretti ad altri effetti, ma che, grazie
all’inserimento di clausole apposite o per mezzo della combinazione di plurimi negozi, realizzano egualmente il
risultato pratico perseguito dalle parti o un risultato simile. Il negozio viene infatti posto in essere per uno scopo
diverso da quello tipico; mentre nel negozio simulato le parti si accordano per escludere gli effetti dell’atto, in quello
indiretto il negozio è realmente voluto, sebbene poi le parti si prefiggano scopi ulteriori rispetto a quelli normali
dell’atto posto in essere.

Il trust è un istituto sorto in ambito anglosassone; il soggetto che costituisce il trust (attraverso un atto unilaterale
inter vivos o con un atto mortis causa) pone dei beni sotto il controllo di un trustee (amministratore fiduciario),
affinché amministri, gestisca, disponga dei beni conferiti dal trust secondo le disposizioni impartite dal costituente,
agendo in vista dell’interesse di un terzo beneficiario del trust indicato dallo stesso costituente o in funzione della
realizzazione di un fine specifico, definito dal costituente.

La peculiarità dell’istituto sta nel fatto che i beni del trust non fanno parte del patrimonio del trustee ma
costituiscono un patrimonio distinto e separato; i creditori del trustee non possono pertanto pignorare o sequestrare
i beni del trust. Si parla di trust interno quando è effettuato da parte di cittadini italiano relativamente a beni siti in
Italia; attraverso l’articolo 2645-ter, il legislatore avrebbe definitivamente sancito la compatibilità del trust con
l’ordinamento italiano.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO – CAPITOLO XXXV-


NOZIONI GENERALI

Gli elementi accidentali.


Gli elementi accidentali non sono essenziali alla validità di un contratto; sono a disposizione delle parti per orientare
gli effetti del negozio in modo da renderli più vicini e meglio rispondenti ai propri interessi.

I più importanti sono: La condizione, il termine e il modo.


Soprattutto la condizione e il modo possono servire a dare rilevanza giuridica a motivi che non trovano
considerazione nell’ambito della struttura tipica del contratto, che per i contraenti possono risultare importanti.

LA CONDIZIONE
Definizione.
La condizione è un evento futuro e incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del
negozio o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto. L’espressione indica sia la clausola condizionale
sia l’evento dedotto in condizione.

La condizione, in base alla volontà delle parti, può essere:

 Sospensiva, se da essa dipende il prodursi degli effetti del negozio.


 Risolutiva, se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.

Non tutti i negozi permettono l’inserimento della condizione; essi sono detti actus legitimus. Gli effetti che si
verificano in caso di apposizione della condizione, nonostante vietata, dipendo dal singolo tipo di contratto. Si
distinguono:

 Condicio facti, che dipende dalla volontà delle parti, libere di apporla o meno (è la “classica” condizione).
 Condicio iuris, che è un elemento previsto e stabilito dalla legge, incidente sull’efficacia del negozio.

La condizione può essere, anche:

 Casuale, se il suo avvera mento dipende dal caso o dalla volontà di terzi
 Potestativa, se dipende dalla volontà di una delle parti. In particolare:
o Meramente potestativa, se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può
tenerlo o meno a suo arbitrio. Se essa fa dipendere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un
obbligo alla mera volontà dell’alienante o del debitore, il negozio è reso nullo.
o Potestativa vera e propria (semplice, ordinaria), che consiste in un comportamento volontario ma
non arbitrario poiché costa dei sacrifici.
 Mista, se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti.

Illiceità e impossibilità della condizione.


La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume e in una certa
misura se è contraria alla libertà individuale, ma solamente se tende a sopprimerla o comprimerla, non se la indirizza
verso fini non riprovevoli.

Il codice non presenta una disciplina uniforme per tutti i negozi:

 Mortis causa: si considera non apposta, in modo da non rendere vana la volontà del testatore
 Inter vivos: si considera nullo il contratto; le parti possono stipularne un altro, senza la condizione illecita.

La condizione impossibile è un avvenimento irrealizzabile, dal punto di vista naturale o giuridico:

 Si considera non apposta nel testamento


 Nei contratti, se è sospensiva, rende nullo il negozio, poiché impedisce al negozio di realizzare gli effetti
 Nei contratti, se risolutiva si ha come non apposta, poiché non potendo verificarsi l’avvenimento, gli effeti
già prodotti dal negozio non potranno essere rimossi. 323.

Pendenza della condizione.


In un negozio condizionato si verificano due momenti:

 Pendenza della condizione, in cui l’avvenimento non è verificato, ma può ancora accadere
 Avveramento o definitiva mancanza della condizione, l’incertezza è eliminata.

Durante la pendenza il diritto non è ancora nato, ma vi è possibilità che sorga. Una delle parti esercita il diritto; l’altra
parte ha speranza di diventarne titolare, se la condizione si verificherà: ha quindi aspettativa, che è trasmissibile agli
eredi.

La legge permette l’esecuzione di atti conservativi, a tutela della posizione di aspettativa. L’altra parte ha invece
l’onere di comportarsi in buona fede; nel momento in cui chi aveva interesse contrario all’avveramento ne ha
ostacolato in mala fede il verificarsi, la condizione si considera come avverata.

Se durante la pendenza, chi ha un diritto sottoposto a condizione può anche disporne; il nuovo negozio però dovrà
comunque sottostare alla condizione a cui era sottoposto il primo.

Il periodo di pendenza può essere fissato dalle parti; oltre il limite la condizione si considera mancante.

Avveramento della condizione.

La condizione si dice avverata quando si verifica l’avvenimento dedotto.

Se la condizione sospensiva si è verificata, si producono le conseguenze del negozio con effetto retroattivo: si
considera come se gli effetti si fossero verificati fin dal momento in cui il negozio è stato perfezionato. Se invece si
verifica una condizione risolutiva, gli effetti si considerano come mai verificati.

Si parla di retroattività:

 Reale (esterna, assoluta), dove gli effetti del negozio si considerano verificati o caducati dal momento della
conclusione anche di fronte a terzi (quella descritta).
 Obbligatoria (interna, relativa), trova applicazione in tema di risoluzione delle obbligazioni.

La retroattività non è un elemento essenziale, ma un elemento naturale: si fonda sulla presunta volontà delle parti.
L’irretroattività può dipendere anche dalla natura del rapporto.

La retroattività non ha effetto:

 Sugli atti di amministrazione di un diritto, perché tendono alla conservazione della cosa e del diritto.
 Sui frutti percepiti durante il periodo di pendenza: chi è tenuto a consegnare la cosa, dovrà restituire
anche i frutti percepiti solamente dal giorno in cui si è verificata la condizione. La parti possono
stabilire diversamente.

La condizione può avere anche carattere unilaterale, ovvero essere prevista nell’interesse di una sola parte: in questo
caso tale parte può rinunciare ad invocare gli effetti della condizione, facendo in modo che le conseguenze del
avveramento o mancato avveramento della stessa condizione, rimangano nella disponibilità della parte stessa.

IL TERMINE
Il termine è un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono
prodursi gli effetti di un negozio. Si distingue dalla condizione per il carattere di certezza dell’avvenimento.

Tenendo conto anche dell’incertezza, propria della condizione, dell’avvenimento, si parla di quattro ipotesi:

1) Termine determinato (dies certus an et quando)


2) Termine indeterminato (dies certus an incertus quando)
3) Dies incertus an certus quando (anche se è meglio parlare di condizione)
4) Incertus an et quando (anche se è meglio parlare di condizione)
Un negozio che non tollera l’apposizione di un termine è detto actus legitimus (matrimonio, accettazione di eredità,
istituzione di erede). Si distinguono:

 Termine di efficacia, il termine determina il periodo in cui il rapporto deve produrre i suoi effetti.
 Termine di adempimento o di scadenza, riguarda il momento in cui l’obbligazione è eseguita.

Effetti del termine.


Mentre la condizione potestativa a parte debitoris rende nullo il negozio, è valido il negozio con termine rimesso alla
volontà del debitore: spetta al giudice fissare il termine, secondo le circostanze.

Si distinguono due momenti:

 Pendenza: il diritto non può essere esercitato, perché appunto il termine ha lo scopo di differirne l’esercizio.
o Se l’altra parte adempie l’obbligazione, non può ripetere la prestazione, perché non può chiedere la
restituzione di qualcosa che deve successivamente dare.
o Se invece il debitore ignorava l’esistenza del termine può chiedere di essere rimborsato del
vantaggio che l’altra parte ha ricevuto ottenendo prima la prestazione.
 Scadenza:
o Al sopraggiungere del termine iniziale si verificano gli effetti del negozio; essi non retroagiscono,
poiché è stata appunto la volontà delle parti a volere che gli effetti stessi si verifichino in un
momento successivo alla conclusione del negozio
o Al sopraggiungere del termine finale, cessano gli effetti del contratto, senza valore retroattivo.

IL MODO
Il modo (detto anche onere) è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità (donazione, legato, istituzione
di erede) allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta o di astersione a carico del
beneficiario. La limitazione può consistere in un obbligo di fare, non facere o di dare. Il modo riconduce gli effetti
dell’attribuzione patrimoniale, ma non ne costituisce un corrispettivo.

Il modo è quindi una limitazione della liberalità, ma non rappresenta la causa del negozio, che resta l’attribuzione a
titolo gratuito; è piuttosto un motivo di particolare rilevanza che può aver avuto valore determinante della volizione
oppure no. Il modo si può apporre solamente ai negozi a titolo gratuito; è incompatibile con quelli a titolo oneroso. Il
modo si distingue da:

 Semplice raccomandazione o semplice desiderio, che posso far sorgere solamente un dovere morale
 Condizione sospensiva, che non produce un obbligo a carico della persone; il modo inoltre non sospende
l’efficacia del negozio.

Modo impossibile o illecito.


Il modo impossibile o illecito, sia che si tratti di liberalità inter vivos che mortis causa, si ha per non apposto a meno
che non risulti essere stato il solo motivo determinante.

Si applica la stessa disciplina che la legge adotta rispetto al motivo illecito negli atti a titolo gratuito.

Adempimento del modo.


Il modo è fonte di obbligo giuridico; l’adempimento può essere richiesto da ogni interessato. All’inadempimento non
si applicano le regole relative alla risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive.

La risoluzione del negozio ha luogo quando il modo ha assunto tale rilievo nella volizione del testatore o del donante,
da essere prevista nell’atto come conseguenza dell’inadempimento dell’obbligo. Se il modus è stato apposto ad un
testamento, viene dato risalto alla volontà del testatore, anche implicita o presupposta; la risoluzione può essere
quindi pronunciata dal giudice, se risulta che l’adempimento del modo ha costituito l’unico motivo determinante
della condizione.
I SINGOLI CONTRATTI PRELINGIERI.
Esistono moltissimi tipi di contratti, ciascuno dotato di un peculiare regolamento; bisogna fare la differenza tra
contratti tipici e contratti atipici:

 per i contratti tipici è prevista dall’ordinamento una determinata e specifica disciplina;


 i contratti atipici, invece, sono rimessi all’espressione creativa dell’autoregolamentazione.

Contratti relativi al trasferimento di situazioni.


Funzione traslativa: Compravendita.
L’art. 1470 c.c. definisce la compravendita come “il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di
una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”.
La compravendita realizza quindi un trasferimento di proprietà o di un altro diritto; essa, di regola, è ad effetti reali,
cioè la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per “effetto del consenso legittimamente manifestato dalle
parti”. È un contratto consensuale ad effetti reali.

Tuttavia, esistono situazioni che non permettono immediatamente il trasferimento della proprietà o del diritto: si
parla di vendita con effetti obbligatori quando il contratto di compravendita genera a carico del venditore l’obbligo
di fare acquistare la proprietà della cosa al compratore.

La vendita ad effetto obbligatorio si distingue dalla vendita con riserva di gradimento e dalla vendita con riserva di
proprietà, perché in questi ultimi 2 casi non sorge l’obbligo per il venditore di fare acquistare la proprietà della cosa
al compratore:

1) nella vendita con riserva di gradimento, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano con il
gradimento del compratore;
2) nella vendita con riserva di proprietà, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano solo con il
pagamento dell’ultima rata di prezzo del compratore.

Nella vendita alternativa (art. 1275 c.c.) il trasferimento dell’oggetto avviene solo quando tale oggetto sia stato
scelto tra due o più oggetti alternativi.

Nella vendita di cose generiche (art. 1378 c.c.) il trasferimento avviene solo dopo la specificazione della quantità
negoziata indipendentemente dalla consegna.

Nella vendita di cose future (art. 1472 c.c.) il trasferimento si realizza solo dopo che la cosa futura è venuta in
esistenza; tale vendita è un contratto ad effetti tipici parzialmente sospesi e può produrre anche effetti preliminari
oltre a quelli finali.

La vendita di cosa futura può avere sia una funzione commutativa che una funzione aleatoria:

 se assume una funzione commutativa, il compratore si assume il rischio, non della mancata realizzazione
della speranza, ma solo delle normali variazioni che possono avvenire, cosicché, se la cosa non viene ad
esistenza, il contratto è nullo;
 se assume una funzione aleatoria, il compratore si assume il rischio della speranza, cioè, anche se la cosa
non è venuta ad esistenza, parzialmente o totalmente, egli ha l’obbligo di pagare il prezzo.

La vendita di cosa altrui produce l’obbligo per il venditore di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al
compratore: la trasmissione della proprietà opera automaticamente nel momento in cui il venditore acquista il bene
dal terzo.

La vendita di cosa altrui si differenzia dal contratto preliminare, perché nel contratto preliminare la proprietà sosta
prima nel patrimonio del venditore ed è necessaria una nuova dichiarazione di volontà del compratore.

Nella vendita di cosa altrui l’inadempimento del venditore comporta il risarcimento del danno; se il venditore
inadempiente ha dichiarato propria l’altrui cosa, il compratore può richiedere oltre alla risoluzione del contratto
anche il risarcimento del danno.

Nel caso di vendita di cosa parzialmente altrui il compratore può richiedere la risoluzione del contratto e il
risarcimento del danno solo se non ha conseguito l’intera proprietà della cosa, altrimenti può ottenere solo una
riduzione del prezzo.

L’art. 1465 c.c. dispone che con la titolarità del diritto si trasferiscono anche i rischi derivanti da perimento o
deterioramento fortuito della cosa; tuttavia, tale regola è derogata qualora la vendita è sottoposta a condizione
sospensiva e l’impossibilità sopravvenuta si verifichi prima della condizione. Regole particolari sono dettate per la
vendita di cose viaggianti o da consegnare all’arrivo.

Un elemento essenziale della compravendita è il prezzo, inteso come corrispettivo in denaro: esso deve essere
determinato o almeno determinabile. Esso può essere accordato dalle parti oppure da un terzo arbitratore: se manca
tale arbitratore, il tribunale può nominare un nuovo arbitratore. Il prezzo è dichiarato indeterminato quando la
determinazione del terzo è soggetta ad approvazione delle parti oppure quando tale determinazione è rimessa ad
una delle parti.

Appunto perché il prezzo è un elemento essenziale della compravendita, il codice detta una serie di criteri legali
utilizzati dal giudice:

1) criterio del prezzo imposto, nel caso si parli di compravendita di cose il cui prezzo è fissato dalle autorità;
2) criterio del prezzo normalmente praticato dal venditore;
3) criterio del prezzo di mercato o della quotazione di borsa.

Per quanto riguarda la forma e la pubblicità del contratto di compravendita, è richiesta la forma scritta a pena di
nullità solo per la vendita di immobili e beni mobili registrati. Oggi è possibile trascrivere anche il contratto
preliminare di compravendita e tale trascrizione ha solo un effetto prenotativo limitato nel tempo.

Gli obblighi del venditore.


Il venditore ha una serie di obblighi da rispettare: obbligo inerente alla traslazione è quello di far acquistare al
compratore la proprietà della cosa o del diritto; obbligo inerente all’acquisto del possesso è quello di consegnare il
bene venduto al compratore.

Per quanto riguarda la consegna, la legge disciplina che la cosa deve essere consegnata nello stato nel quale era al
momento della vendita con gli accessori, i frutti e i documenti; obbligo del venditore è quello di custodire la cosa fino
al momento della consegna. La consegna deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava al tempo della vendita
oppure nel luogo dove il venditore ha domicilio oppure dove quest’ultimo (il venditore) ha impresa oppure, ancora,
dallo spedizioniere o vettore.

Il venditore ha l’obbligo di garantire al compratore che la cosa non è viziata da evizione, ossia quando dopo la vendita
un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa e il compratore ne perde la proprietà. L’evizione può essere
totale, minore o parziale.

In caso di evizione totale, se il terzo ancora non ha iniziato il giudizio, il compratore può sospendere il pagamento del
prezzo; se il terzo ha rivendicato con successo la proprietà della cosa sottraendola al compratore, quest’ultimo (il
compratore), salvo nel caso in cui la vendita è fatta a rischio e pericolo del compratore, può richiedere oltre alla
risoluzione anche la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno indipendentemente da dolo o colpa del
venditore.

L’evizione è minore quando un terzo ha nei confronti della cosa diritti di godimento non apparenti e non dichiarati
che diminuiscono il libero godimento del compratore: in questi casi, il compratore può richiedere o la risoluzione del
contratto oppure una riduzione del prezzo con la possibilità di chiedere il risarcimento del danno.

L’evizione parziale si ha quando un terzo rivendica con successo la proprietà di una porzione del bene: anche in
questo caso, il compratore può o risolvere il contratto o una chiedere una diminuzione del prezzo con risarcimento
del danno.

Il compratore, convenuto in giudizio da un terzo che pretende di avere diritti sulla cosa venduta, ha l’obbligo di
chiamare in causa il venditore; se non lo fa ed è condannato con sentenza passata in giudicato, egli (il compratore)
perde il diritto alla garanzia se il venditore dimostra che esistono ragioni sufficienti per impedire l’evizione; il
compratore perde lo stesso la garanzia se riconosce il diritto del terzo e non prova che non esistono ragioni sufficienti
per impedire l’evizione.

Il venditore ha l’obbligo di garantire al compratore che la cosa non ha vizi occulti, cioè vizi materiali, e che non ha vizi
redibitori, ossia che la cosa è viziata al punto tale da non essere idonea all’uso a cui è destinata. La garanzia non è
dovuta quando i vizi occulti o erano a conoscenza del compratore o il compratore poteva riconoscerli con la normale
diligenza, oppure quando il compratore ha alienato o trasformato la cosa. Il compratore può fare denuncia di vizi
entro 8 giorni pena la decadenza: il termine di decadenza decorre dal giorno della consegna se si tratta di vizi
apparenti, decorre dal giorno della scoperta se si tratta di vizi occulti. Tale denuncia non è necessaria quando il
venditore abbia riconosciuto il vizio o l’abbia occultato. L’azione di denuncia si prescrive entro 1 anno dalla consegna.
Il compratore, in sede di giudizio, può scegliere o l’azione redibitoria, con la quale chiede la risoluzione del contratto
e il rimborso del prezzo, o l’azione estimatoria, con la quale chiede la riduzione del prezzo e, se lo ha già pagato, il
suo parziale rimborso.

Il compratore può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento nel caso in cui al momento della
consegna il venditore abbia scambiato la cosa (es: aceto invece di vino); tale azione è soggetta a termini ordinari di
decadenza e prescrizione. Se, invece, vi è errore del compratore sulla qualità della cosa, egli (il compratore) può
chiedere l’azione di annullamento per errore e tale azione si prescrive in 5 anni.

Gli obblighi del compratore.


L’obbligo del compratore è quello di pagare il prezzo nel tempo e nel luogo fissato: il pagamento, in mancanza di
accordi, va fatto al momento della consegna nel luogo nel quale questa (la consegna) o per legge o per patto deve
avvenire, altrimenti al domicilio del venditore. In caso il compratore non si presenti per ricevere la cosa o non paghi il
prezzo nel termine stabilito, il venditore può o esperire la vendita all’incanto in danno al compratore, incassando il
ricavato e domandando un risarcimento, oppure può richiedere la risoluzione del diritto di vendita.

Il venditore per avvalersi della risoluzione deve comunicare la scelta al compratore entro 8 giorni dalla scadenza del
termine per il pagamento; in difetto vale la risoluzione per inadempimento.

A carico del compratore sono poste o per legge o per patto le spese della compravendita e le altre spese accessorie.

Funzione di concessione in godimento: La locazione.


La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) cede ad un'altra parte (conduttore) il godimento di una
cosa mobile o immobile, per un tempo determinato, contro il corrispettivo di un prezzo denominato canone.

Il locatore gode indirettamente della cosa, perché riceve un corrispettivo, conservando la titolarità sulla cosa locata;
il conduttore consegue direttamente il godimento della cosa anche se non è il proprietario. La locazione è un
contratto a titolo oneroso, perché se fosse gratuita sarebbe un comodato; è un contratto consensuale, in quanto è
necessario il consenso fra le parti e ad efficacia obbligatoria, in quanto non c’è un effetto traslativo, ma solo un
obbligo a lasciar godere.

Per quanto riguarda la forma, essa è libera, salvo per i contratti di locazione di cosa immobile con durata
ultranovennale dove la forma è scritta
Il contratto di locazione può essere a tempo determinato o indeterminato:

 se è a tempo determinato, la locazione non può eccedere i 30 anni e alla scadenza cessa automaticamente,
senza la necessità di disdetta; nel caso sia scaduto il termine, e il conduttore gode ancora della cosa locata
con il consenso del locatore, la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a
tempo indeterminato;
 se è a tempo indeterminato, il tempo di durata della locazione è stabilito dalla legge secondo il bene
oggetto della locazione, e cessa solo se alla scadenza del termine legale, il locatore ha comunicato la disdetta
al conduttore, altrimenti la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a tempo
indeterminato.

I vari tipi di locazione si differenziano per l’oggetto dato in locazione:

 locazione di beni mobili registrati (automobili) e non registrati (libri): non va confusa con il noleggio, perché
in quest’ultimo caso il conduttore è obbligato ad utilizzare il bene secondo le indicazioni fornite dal
noleggiatore;
 locazione urbana, che ha per oggetto immobili urbani;
 affitto, locazione che ha per oggetto beni produttivi.

Gli obblighi del locatore sono:

 far godere la cosa liberamente al conduttore;


 consegnare la cosa in buono stato: il locatore deve anche occuparsi del suo mantenimento, salvo per i beni
mobili, dove la conservazione spetta al conduttore. Nel caso il locatore non consegni la cosa in buono stato,
e quindi la cosa è affetta da vizi occulti che la rendono non idonea all’uso, il conduttore può chiedere oltre al
risarcimento del danno, o la risoluzione del contratto, o la riduzione del canone;
 garantire il pacifico godimento: il locatore non deve disturbare il godimento del conduttore e deve impedire
che le molestie possano provenire da terzi. Se le molestie sono di fatto (rumori), il conduttore può esercitare
l’azione di manutenzione; se le molestie sono di diritto (es.: pretesa del diritto di usufrutto da parte di un
terzo), la garanzia è offerta dal locatore che è chiamato in causa. Se l’azione del terzo ha successo, il
conduttore può chiedere o la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.

Gli obblighi del conduttore sono:

 prendere in consegna la cosa;


 pagare il corrispettivo;
 utilizzare la cosa secondo l’uso stabilito nel contratto: il conduttore deve usare la cosa con la diligenza del
buon padre di famiglia ed è responsabile dei danneggiamenti e della 1distruzione della cosa, salvo la prova
della sua estraneità; egli è responsabile anche del danno provocato dal terzo al godimento della stessa cosa;
 restituire la cosa al termine della locazione: se il conduttore non restituisce la cosa è considerato in mora e
deve pagare il canone fino alla consegna, oppure offre il risarcimento;
 obbligo strumentale di custodia;
 oneri accessori a carico del conduttore: se si tratta di locazione abitativa, il conduttore oltre al canone, deve
pagare anche le spese di ordinaria gestione condominiale.

Se il conduttore apporta dei miglioramenti o delle addizioni alla cosa presa in locazione, egli non ha diritto ad un
indennizzo da parte del locatore, salvo patto diverso; il conduttore non può staccare le addizioni apportate alla cosa
presa in locazione se tale staccamento provoca danni irreversibili alla cosa.

Per quanto riguarda la sublocazione, essa si differenzia in sublocazione parziale o totale:

 in caso di sublocazione parziale, il conduttore può sublocare la cosa, solo se non è vietato nel contratto, con
l’obbligo di avvisare il locatore;
 in caso di sublocazione totale, il conduttore non può sublocare senza il consenso del locatore, perché la
sublocazione si configura come una cessione di contratto.

Con la sublocazione s’instaurano rapporti tra il locatore e il subconduttore, in quanto il locatore può chiedere il
pagamento del canone al subconduttore.

La legge prevede che altre persone possano succedere al conduttore nel rapporto con il locatore e queste persone
sono: il coniuge, gli eredi, i parenti, e gli affini.

Le locazioni urbane hanno per oggetto edifici o appartamenti; tale disciplina è stata modificata dall’inserimento di
una nuova disciplina che, oltre ad imporre la forma scritta, ha dettato due modelli di conclusione del contratto di
locazione:

1) modello della conclusione del contratto caratterizzato dalla libera contrattazione: tale modello prevede che il
contratto non deve essere inferiore ai 4 anni, prevede la rinnovazione automatica per il contratto alla prima
scadenza, prevede che se il locatore volesse vendere l’immobile, al conduttore spetta il diritto di prelazione.
2) modello della conclusione del contratto caratterizzato dall’operazione di contratti-tipo: tale modello prevede
che le parti possano determinare il contratto in base ad accordi stabiliti a livello nazionale tra organizzazioni
di locatori ed organizzazioni di conduttori; prevede anche che il contratto, alla prima scadenza, è prorogato di
2 anni, salvo disdetta del locatore.

Per quanto riguarda le locazioni non abitative, la disciplina prevede che le parti possano concordare liberamente la
misura del canone, aggiornandolo, di volta in volta, in base al costo della vita: tale contratto ha durata di 6 anni ed è
di 5 anni per le attività alberghiere, dove è prevista una rinnovazione tacita se nessuna delle parti comunica all’altra
la disdetta.

Per quanto riguarda la disdetta nelle locazioni non abitative, il conduttore può comunicare disdetta, e quindi
recedere dal contratto prima del termine, solo per gravi motivi, mentre il locatore può comunicare disdetta, e
recedere dal contratto prima della scadenza, solo per determinate ragioni.

Nella locazione non abitativa, al conduttore è riconosciuto il diritto di sublocare l’immobile, o di cedere il contratto a
terzi, anche senza il consenso del locatore.

Al conduttore è riconosciuto anche il diritto di prelazione nel caso il locatore volesse vendere l’immobile; il locatore
ha l’obbligo di notifica al conduttore che può esercitare la prelazione entro 60 gg. e se il locatore non ha notificato la
sua scelta al conduttore, quest’ultimo (conduttore) può riscattare l’immobile dall’acquirente (prelazione reale).

Nel caso di locazione ad uso commerciale, al conduttore, alla fine della locazione, spetta un’indennità per la perdita
di avviamento, cioè della clientela.

Funzione di esecuzione di un’opera o servizio: L’APPALTO.


L’appalto è il contratto con il quale un soggetto (appaltatore), mediante la sua organizzazione di mezzi necessari e a
proprio rischio, assume l’obbligazione di compiere per un altro soggetto (committente) un’opera o un servizio contro
un corrispettivo di denaro.

L’appaltatore dispone di un’organizzazione di mezzi e assume a proprio rischio la gestione e l’eventuale inefficienza
di tale organizzazione.

L’appalto si differenzia dalla vendita perché ha per oggetto un’obbligazione di fare, mentre la vendita ha per oggetto
un’obbligazione di dare.

Gli appalti possono essere privati, se il committente è un privato, e pubblico, se il committente è lo Stato o un ente
pubblico.
L’appalto è un contratto a intuitu personae, in quanto si fonda sulla fiducia che il committente ripone
nell’appaltatore per la sua professionalità: ne consegue che il subappalto può essere fatto dall’appaltatore solo
previa autorizzazione del committente. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore cede ad un terzo il suo
appalto.

L’appaltatore deve eseguire l’opera o il servizio secondo le modalità pattuite. L’appalto ha forma libera, ma nella
pratica esso è fatto per iscritto. L’appalto essendo un rapporto di durata è sottoponibile a modifiche; il codice
disciplina tre ipotesi di modifica:

1) variazioni concordate tra le parti;


2) variazioni necessarie per l’esecuzione dell’opera a regola d’arte;
3) variazioni ordinate dal committente.

Il committente, al fine di tutelare il suo interesse a ricevere un ottimo risultato, può verificare l’operato
dell’appaltatore sia durante i lavori, mediante un tecnico che controlla lo svolgimento dei lavori, sia alla fine dei
lavori con il collaudo che verifica se il risultato è conforme al progetto. Il collaudo deve essere fatto prima di ricevere
la consegna dell’opera, perché, nel momento in cui il committente riceve la consegna, si ritiene che l’opera sia stata
accettata.

Durante l’esecuzione si possono verificare degli eventi che pregiudicano l’esecuzione: se tali eventi non sono
imputabili a nessuno, il rischio è distribuito equamente tra le parti.

Le parti possono sciogliere anticipatamente il contratto: se a recedere è il committente, all’appaltatore spetta un


indennizzo per le spese e i lavori eseguiti. Nel caso l’appaltatore muore, il committente può decidere di recedere dal
contratto se egli non nutre fiducia per gli eredi.

Il corrispettivo per l’appalto è calcolato o rispetto all’opera o rispetto alla misura; il prezzo è suscettibile a modifiche
se si verificano circostanze imprevedibili o in base alla sorpresa geologica. Tuttavia le parti possono convenire o che il
prezzo resti fisso e invariato per l’intera esecuzione oppure possono decidere che il prezzo sia adeguato
automaticamente secondo la clausola Istat.

Il corrispettivo deve essere versato, di regola, solo dopo l’accettazione dell’opera; tuttavia, non è escluso che può
essere pagato man mano secondo gli stati di avanzamento dei lavori.

L’appaltatore deve garantire che l’opera non sia viziata e nel caso lo fosse, è onere del committente denunciare il
vizio entro 60 gg dalla scoperta; il termine di prescrizione dell’azione di denuncia è di 2 anni. Garanzia più ampia è
offerta per gli edifici a lunga durata: i vizi possono essere denunciati entro 10 anni dall’esecuzione e al committente
spetta un risarcimento del danno.

Contratto di opera.
Il contratto di opera è il contratto con il quale un soggetto, contro un corrispettivo, si obbliga a compiere un’opera o
un servizio per un altro soggetto con mezzi propri, caricandosi del rischio e senza vincolo di subordinazione.

Il contratto di opera ha delle affinità e delle differenze con l’appalto: le differenze sono che nel contratto di opera, il
soggetto, la maggior parte delle volte artigiano, esegue la prestazione in prima persona senza usufruire di lavoro
subordinato, invece, nell’appalto, l’appaltatore per seguire l’opera utilizza il lavoro subordinato di altre persone; le
affinità sono che in entrambi i contratti vi è un’indipendenza tra commissionario e committente e viene applicata la
stessa disciplina per l’esecuzione del rischio.

Contratto di prestazione di opera intellettuale.


Il contratto di prestazione di opera intellettuale è un contratto di opera che ha per oggetto l’esercizio di una
professione intellettuale, che richiede l’iscrizione in appositi albi o elenchi (avvocato, medico, ecc…).

É un contratto ad intuito personae, cioè deve essere svolto personalmente dal professionista il quale non può
avvalersi di collaboratori, salvo se è consentito dal contratto o dagli usi: se si avvale dei collaboratori, il professionista
è responsabile dell’operato di questi.
Un requisito fondamentale è che il professionista deve essere iscritto nell’albo o nell’elenco relativo alla sua
professione.

Al professionista spetta un compenso (c.d. onorario) che comprende non solo il pagamento della prestazione
offerta, ma anche le spese sostenute; tale compenso è determinato o dall’accordo delle parti o, in mancanza dei
tariffari, dal giudice.

Il professionista può ricevere anche un palmario, che è un ulteriore confuso per l’opera svolta; egli può anche
esercitare il diritto di ritenzione delle cose e dei documenti ricevuti dal cliente, purché tale diritto sia esercitato solo
nel periodo dell’esecuzione della prestazione.

Il cliente può sempre recedere dal contratto, ma al professionista spetta comunque il pagamento del compenso e il
rimborso delle spese; il professionista può recedere dal contratto solo se esiste una giusta causa e solo se tale
recesso non pregiudichi la situazione del cliente.

Il professionista è responsabile solo per dolo o colpa grave; tale responsabilità per il medico e il chirurgo riguarda il
dolo o colpa grave causati dalla loro impreparazione professionale.

Funzione di finanziamento: il mutuo.


(art. 1813 c.c.) Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna ad un’altra parte (mutuatario) una
determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili con l’obbligo del mutuatario di restituire cose della stessa
specie o della stessa qualità delle cose ricevute. Il mutuo si configura come prestito, ma a differenza del comodato
che è un prestito d’uso, il mutuo è un prestito di consumo.

Una tipologia di mutuo molto frequente è il mutuo con funzione creditizia che ha per oggetto una somma di denaro;
in questo caso la maggior parte delle volte mutuante è la banca, però questo fatto non configura il mutuo come un
contratto bancario.

Il mutuo è un contratto reale che si perfeziona con la consegna della cosa; il mutuatario acquista immediatamente la
proprietà della cosa mutuata.
Le parti prima di accordare il mutuo possono concludere una promessa di mutuo; nel caso tale promessa non è
rispettata da una parte, l’altra parte non può chiedere l’esecuzione in forma specifica, ma può chiedere solo un
risarcimento. Tuttavia, il mutuante può legittimamente rifiutarsi ad adempiere alla promessa di mutuo, nel caso le
condizioni patrimoniali dell’altra parte facciano presumere che la restituzione sia difficile.

Le parti possono concludere anche un mutuo consensuale e tale contratto è atipico.

Il mutuo generalmente è un contratto oneroso, in quanto il mutuatario è tenuto non solo alla restituzione di cose
della stessa qualità o specie della cosa ricevuta (tantundem), ma deve corrispondere anche gli interessi che sono
calcolati o con un tasso legale o con un tasso scelto dalle parti; il tasso scelto dalle parti però non deve essere
eccessivamente oneroso e quindi non deve essere un tasso usurario. Il mutuo può essere anche a titolo gratuito.

Con il mutuo si configura un’obbligazione di restituire per il mutuatario: la restituzione deve essere eseguita nei
termini stabiliti nel contratto e tali termini possono essere scelti o dalle parti o dal giudice; le parti possono anche
scegliere la restituzione rateale della cosa mutuata e nel caso il mutuatario non paga anche una sola rata, il mutuante
può chiedere l’immediata restituzione dell’intera cosa mutuata. Questo potere del mutuante è però sottoposto ad
interpretazione del giudice che valuta la gravità dell’inadempimento e delle circostanze.

La legge o le parti possono stabilire che le somme mutuate siano impiegate per una specifica destinazione; è
l’esempio dei mutui a tasso agevolato (mutuo di scopo).

IL MANDATO.
Il mandato (art. 1703 c.c.) è il contratto con il quale un soggetto (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti
giuridici per conto di un altro soggetto (mandante).

Nel mandato si ravvisa, in generale, solo un interesse del mandante. Tuttavia nell’esecuzione del mandato si può
intravedere anche un interesse del mandatario; è l’esempio di un mandato per una riscossione di un credito: se il
mandatario è un creditore del mandante, è anche suo (del mandatario) interesse che l’esecuzione vada a buon fine
(mandato in rem propriam).

Il mandato può essere:

 speciale; quando riguarda il compimento di uno o più atti specifici;


 generale; quando riguarda il compimento di tutti gli atti del mandante, non comprendendo però
quelli di straordinaria amministrazione;
 con rappresentanza; il mandatario agisce non solo per conto ma anche per nome del mandante e
l’atto produrrà gli effetti direttamente nella sfera giuridica del mandante;
 senza rappresentanza; il mandatario agisce solo per conto del mandante e l’atto produrrà gli effetti
nella sfera giuridica del mandatario: quest’ultimo poi ha l’obbligo di trasmettere gli effetti al
mandante con un successivo e distinto atto. In questo caso non si creano rapporti diretti tra mandante
e terzo perché l’atto produrrà gli effetti prima per il mandatario e solo dopo per il mandante.

Il mandato è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; esso è un contratto non formale. Tuttavia, per i mandati
con rappresentanza, la procura deve avere la stessa forma richiesta per l’atto da compiere; è, comunque, richiesta la
forma scritta anche per il mandato senza rappresentanza, perché il mandato svolge la stessa funzione del contratto
preliminare, in quanto consiste in un obbligo a ritrasferire.

Il mandato è un contratto per lo più oneroso: il compenso del mandatario è stabilito o dalle parti o dalle tariffe
prestabilite o dal giudice; non si esclude, comunque, un mandato gratuito.

Il mandato produce obbligazione per entrambi le parti; esso si differenzia dalla procura perché nel mandato vi è
l’obbligo per il mandatario di compiere atti per conto del mandante, mentre, nella procura, che è atto unilaterale,
non ci sono obblighi per il procuratore di agire per conto del rappresentato.
Gli obblighi del mandatario sono di: eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia, di attenersi alle
istruzioni ricevute, di non eccedere dai limiti del mandato, di informare il mandante, di custodire le cose ricevute dal
mandante, di consegnare al mandante le cose ricevute da terzi.

Gli obblighi del mandante sono di fornire al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, di rimborsare
al mandatario le spese e le anticipazioni, di risarcirgli i danni subiti, di pagargli il compenso. Il mandatario ha il diritto
di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso con precedenza sul mandante e sui suoi creditori.

Il mandato pluripersonale si ha quando il mandato è conferito a più persone: esse possono agire disgiuntamente
oppure congiuntamente, ma per il mandato congiunto è richiesto il consenso di tutti i mandatari.

Il mandato collettivo è il mandato conferito da più mandanti ad un solo mandatario, ad esempio quando più
comproprietari di un immobile conferiscono il mandato a vendere il bene ad un soggetto: la revoca del mandato ha
efficacia solo se fatta da tutti i mandati o se ricorre una giusta causa.

Il mandato si estingue per: scadenza del termine, compimento dell’affare, rinunzia del mandatario, revoca del
mandante per giusta causa salvo che le parti abbiano stipulato una clausola di irrevocabilità. Il mandato per volontà
delle parti può anche non estinguersi nel caso il mandante muoia; è il c.d. mandato post mortem.

OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO.


LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE. – CAP LV –
Nozione.

Secondo l’articolo 2043, qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno. Da tale norma, congiuntamente al 2046, si deduce che, perché il danneggiante
sia obbligato a risarcire il pregiudizio causato, devono concorrere i seguenti presupposti:

 Fatto
 Dolo o colpa del danneggiante
 Illiceità del fatto
 Nesso causale tra fatto ed evento (danno-evento)
 Imputabilità del fatto al danneggiante
 Danno (danno – conseguenza)

La responsabilità che grava sul danneggiante è detta:

 Extracontrattuale (contrapposta a quella contrattuale, che nasce dall’inadempimento di


un’obbligazione)
 Aquiliana (derivazione romanistica)
 Civile (in contrapposizione a quella penale)

Il fatto.
Il fatto è ciò che cagiona il danno. Si può tratta di:

 Atto, ovvero di Comportamento dell’uomo, in particolare:


o Commissivo, quindi un facere
o Omissivo, quindi un non facere, posto in essere in violazione:
di un obbligo giuridico di intervenire, imposto dall’ordinamento.
delle regole di diligenza e correttezza imposte dal principio solidaristico nella Costituzione
Fatto materiale, e quindi un fatto naturale che la legge imputa ad un soggetto perché
quest’ultimo è gravato dall’obbligo di evitarlo oppure in considerazione del particolare
legame tra soggetto e fatto.

L’illiceità del fatto.


La legge talora indica espressamente che un fatto è illecito. In particolare il codice penale afferma che ogni reato che
abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole : quindi l’illecito
penale è anche illecito civile.

Gli illeciti penali sono tipici, quindi definiti in modo preciso dalla legge (principio di legalità); invece gli illeciti civili
sono atipici: la legge non indica quali danni siano ritenuti ingiusti e non fornire i criteri per stabilirlo. In generale,
comunque, non basta una qualsiasi lesione di interesse altrui, per creare un illecito.

Bisogna identificare quali siano i danni ingiusti1 , provocati da atti illeciti a causa di una condotta antigiuridica:

 lesione di diritti assoluti, che hanno efficacia erga omnes. Si è ritenuta risarcibile la lesione di diritti
della persona e dei diritti reali.
 lesione di diritti inerenti allo status della persona. È risarcibile la perdita, a seguito dell’uccisione
dell’obbligato, del diritto di mantenimento spettante al coniuge e ai figli, così come la perdita del
diritto agli alimenti spettante ad altri soggetti.
 lesione di diritti di credito; pur non integrando gli estremi del diritto assoluto, quella del creditore è
pur sempre una situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento. È riconosciuta anche la
risarcibilità:
o del danno da induzione all’inadempimento (condotta del terzo che porti il debitore a non
adempiere)
o del danno da complicità nell’altrui inadempimento
o del danno da trascrizione consapevolmente effettuata a danno del primo acquirente
o del danno da storno di dipendenti (condotta di chi acquisisce collaboratori e dipendenti
dell’impresa concorrente, per indebolirne l’organizzazione aziendale)
 Lesione di situazioni di fatto, che risultino protette dall’ordinamento giuridico (quindi anche quelle
situazioni possessori o detentorie tutelate attraverso strumenti volti ad assicurare la continuità senza
turbative). È risarcibile anche il danno di chi si veda privare del sostegno economico di cui, in fatto,
fruiva stabilmente da parte di un soggetto, di cui il terzo cagiona la morte.
 Lesione di interessi legittimi, del danno derivante da una violazione dal parte della PA di una regola
di comportamento posta nell’interesse generale, che solo indirettamente tutela l’interesse privato.
Lesione di interessi giuridicamente tutelati, non solo diritti soggettivi assoluti o relativi. Compito
dell’interprete è rintracciare gli indici normativi che consentano di stabilire se un determinato
interesse deve considerarsi tutelato. L’illecita lesione di interessi tutelati dall’ordinamento giuridico
viene comunemente indicata come evento lesivo, evento dannoso, danno-evento. In particolare sono
ritenuti ingiusti i pregiudizi:
o Alla turbativa delle trattative precontrattuali
o Alla ingiustificata turbativa dell’attività d’impresa
o Alla lesione dell’interesse del consumatore all’autodeterminazione in ordine alla scelta del
prodotto o del servizio da acquistare
o Alla violazione di obblighi familiari

Le cause di giustificazione (cause di esclusione dell’antigiuridicità).

Perché un danno possa qualificarsi come ingiusto deve essere cagionato non iure, quindi non nell’esercizio di un
diritto che l’ordinamento riconosce al danneggiante. Non è risarcibile, quindi non è ingiusto, il danno causato da
comportamenti ritenuti pregiudizievoli, ma giustificati dalle circostanze (cause di giustificazione):

 Iure (nell’esercizio di un diritto riconosciuto dall’ordinamento al danneggiante)


 Nell’adempimento di un dovere imposto dall’ordinamento o da un ordine della pubblica autorità
 Per legittima difesa (l’interesse dell’aggredito prevale su quello dell’aggressore), che sia se ricorrono
i seguenti presupposti:
o Illegittima aggressione alla persona o al suo patrimonio
o Attualità del pericolo che ne deriva
o Inevitabilità del pericolo
o Strumentalità dell’offesa, volta a neutralizzare l’aggressione
o Proporzionalità tra difesa e offesa

La legittima difesa può essere esercitata sia dalla vittima che da un terzo, nei confronti dell’aggressore. Se il danno è
provocato non all’aggressore ma ad un terzo, si deve invocare lo stato di necessità.

Il danno viene arrecato ad un terzo innocente; il danneggiante deve al danneggiato un’indennità la cui misura è
rimessa all’equo apprezzamento del giudice. Se la situazione di pericolo è stata causata, dolosamente o
colposamente, da un terzo, il danneggiato può proporre:

 Azione risarcitoria verso il terzo


 Azione indennitaria verso il danneggiante

L’imputabilità del fatto.


Ai fini della responsabilità extracontrattuale non ha rilevanza il fatto che il danneggiante abbia o meno capacità di
agire (riguarda solo la capacità negoziale); per quanto riguarda la capacità delittuale (capacità di rimanere obbligato
al risarcimento dei danni cagionati dal proprio fatto illecito) è sufficiente che egli abbia capacità di intendere e di
volere nel momento in cui ha commesso il fatto.

L’accertamento della capacità delittuale del danneggiante è valutata caso per caso dal giudice.
La sussistenza di una incapacità di interedere e di volere al momento della commissione del fatto non vale ad
escludere l’imputabilità del danneggiante se l’incapacità è determinata da fatto del danneggiante stesso: si tratta di
actiones liberae in causa (l’azione che ha provocato l’azione che da cui deriva il fatto dannoso, è la vera causa).

Se il danno è provocato da un incapace, il legislatore stabilisce che il danneggiato può pretendere il risarcimento dal
soggetto tenuto alla sorveglianza dell’incapace stesso, sempre che l’incapace abbia chi ne controlla pure le azioni (è
un caso di responsabilità per fatto altrui).

Se nessuno è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, se la persona tenuta da prova di non aver potuto evitare il fatto,
se la persona tenuta non è in grado di risarcire il danno, il danneggiato può chiedere la condanna dell’incapace al
pagamento di un’equa indennità, tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

Lesione dell’altrui situazione.


Affinché il danno sia fonte di responsabilità per chi lo ha causato, è necessario che sia ingiusto, ossia che si configuri
una lesione della situazione giuridica soggettiva tutelata erga omnes dalla legge.

Se non vi è lesione, il danno è “giusto”, cioè va sopportato da chi lo subisce, come ad esempio nell’ipotesi di un atto
di concorrenza leale e non può essere trasferito su altri, cioè sul danneggiante o su altra persona indicata quale
responsabile.

Secondo la dottrina tradizionale, il danno è ingiusto (e quindi risarcibile) solo quando consiste nella lesione di un
diritto soggettivo assoluto: infatti, solo tali diritti si fanno valere erga omnes, per cui chiunque è in condizione di
violarli; i diritti relativi (diritti di credito), invece, possono essere violati solo dal debitore che non esegue la
prestazione.

In questi ultimi tempi, tuttavia, si è assistito ad un progressivo allargamento delle situazioni considerate meritevoli di
tutela, che ha indotto ad elaborare nuovi modelli di risarcimento ispirati ai principi costituzionali di solidarietà, di
eguaglianza e sicurezza sociale nei rapporti tra i privati.

Così l’interprete ha disciplinato alcune fattispecie in cui la lesione può provocare risarcimento:

 il danno per l’uccisione di un soggetto, attribuisce il diritto al risarcimento ai congiunti che


ricevevano un sostentamento di tipo economico dal soggetto ucciso;
 la lesione di un diritto di credito ad opera di un soggetto diverso dal debitore, dà luogo ad una
responsabilità aquiliana, quando abbia impedito l’adempimento (es.: uccisione del debitore in un
incidente d’auto).

Il problema tuttavia sta nell’identificare quale situazione è giuridicamente rilevante. Tale qualificazione può avvenire
solo con l’interpretazione, che può dare una risposta equilibrata che sappia anche limitare l’area tutelata, in modo
da non paralizzare le attività del soggetto che ha diritto di sapere di quali lesioni di diritti altrui può essere chiamato a
rispondere.

Il nostro codice discorre di danno ingiusto anziché di fatto ingiusto per differenziarsi dal codice tedesco e dal codice
inglese che discorrono di atti illeciti tipici, cioè di fattispecie specifiche di illecito strutturate nello stesso modo dei
reati.

Del resto, non è rilevante rendere tipico o atipico il comportamento delle persone, in quanto tale comportamento è
ritenuto illecito solo se produce lesione all’altrui situazione giuridicamente tutelata dalla legge.

Cause di giustificazione.
La responsabilità dell’autore del fatto può essere limitata o esclusa quando ricorrano circostanze indicate come
cause di giustificazione (o cause di esclusione di antigiuridicità): esse sono lo stato di necessità e la legittima difesa.

1) Lo stato di necessità (2045) si ha quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla
necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non è
stato da lui volontariamente causato (es. Tizio vede che Caio sta per far fuoco contro di lui e per
salvarsi si nasconde dietro un passante); al danneggiato spetta però un’indennità calcolata dal
giudice. Presupposti:
 Il comportamento dell’autore deve essere cosciente, volontario e contrario a norme di legge,
alla comune prudenza, alla diligenza e a norme tecniche;
 il pericolo deve esistere e non deve essere putativo, cioè non deve provenire da una
convinzione, ma deve essere reale;
 ci deve essere una proporzione fra il fatto dannoso e il pericolo che si vuole evitare;
 il danno incombente deve essere inevitabile, cioè non deve sussistere altra via per sfuggire al
danno;

L’indennità che spetta al danneggiato è misurata dal giudice su criteri rigidi e predeterminati: egli può tener conto
del pericolo, delle condizioni economiche delle parti, della gravità del danno; la funzione dell’indennità è quella di
ripristinare la situazione del soggetto leso.

Lo stato di pericolo può anche essere causato dal fatto colposo di un terzo: in questo caso si verifica un concorso
alternativo tra la responsabilità del terzo e quella del danneggiante.

Se il danneggiato non sia integralmente risarcito dal terzo, potrà rivalersi su colui che ha agito in stato di necessità
(danneggiante): quest’ultimo, qualora abbia risarcito l’equa indennità, potrà rivalersi su che abbia creato la
situazione di pericolo.

2) La legittima difesa (2044), in cui non è responsabile che ha commesso il fatto per esservi stato
costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa
ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionale all’offesa. I presupposti sono:
 il verificarsi di un’aggressione di un diritto proprio o altrui: per diritto s’intende non solo
quello di natura personale, ma anche di natura patrimoniale;
 la proporzionalità fra difesa ed offesa: se la difesa è superiore all’offesa ricevuta, l’offesa
originaria dell’aggressore-danneggiato conserva la sua rilevanza ai fini di una riduzione del
risarcimento. Se un soggetto, per difendere sé stesso o altri da un danno incombente
proveniente da un aggressore, provoca un danno a terzo, è applicata la disciplina dello stato di
necessità.
Alla categoria delle cause di giustificazione appartiene anche l’esercizio di un diritto:
quando il soggetto è autorizzato dalla legge a tenere un comportamento lesivo per altri, in
capo a lui non sorge nessuna responsabilità. Tuttavia in alcuni casi la legge prevede
un’indennità per i danni cagionati dall’agente al fine di contemperare i confliggenti interessi
dei soggetti coinvolti. Tale esercizio va comunque distinto dall’abuso di diritto. Alcuni
esercizi di diritto sono:
 tutela della salute e dell’ambiente, che esonera da responsabilità colui che agisce per
tutelare la salute dell’uomo e dell’ambiente;
 diritto di cronaca, che esonera da responsabilità colui che divulga notizie che possono
incidere sul prestigio e sulla reputazione di singole persone, purché tali notizie siano vere e
provenienti da fonti attendibili. Altra causa di esclusione della responsabilità è il consenso
dell’avente diritto, il quale consenso autorizza un altro soggetto a provocare un fatto lesivo
al proprio diritto; tale causa trova però non poche limitazioni, soprattutto nel campo dei diritti
indisponibili della persona.
La giurisprudenza ha qualificato illecito il comportamento di chi ha usato l’immagine altrui,
senza il consenso della persona ritratta ed ha considerato illecita la copiatura di software per
PC, senza il consenso del titolare del diritto di autore.

Distribuzione dell’onere della prova.


La legge prevede che chi volesse agire per la riparazione del danno subito deve provare il fatto illecito altrui in tutti i
suoi elementi (art. 2697).

Tale legge, comunque, trova delle eccezioni dettate dalla giurisprudenza, come ad esempio per la capacità di
intendere e di volere; essa non deve essere provata dal danneggiato in quanto è presunta in chi abbia raggiunto la
maggiore età o sia in prossimità di raggiungerla.
L’onere di provare che al momento del fatto ci fosse incapacità di intendere e di volere spetta al diretto interessato,
ossia al danneggiante.

La legge ha previsto delle presunzioni sia di capacità, sia di colpa: le presunzioni di causalità postulano che in
determinate circostanze la lesione dell’altrui situazione è imputabile a determinate persone più che ad altre o alla
causalità; le presunzioni di colpa postulano che il comportamento delle persone che hanno commesso il fatto è
strettamente legato alla colpa, cioè tali soggetti non hanno tenuto un comportamento idoneo ad evitare il fatto
lesivo.

 Presunzioni di causalità: l’onere della prova spetta al danneggiato che deve provare un collegamento
tra l’evento lesivo e il comportamento del soggetto su cui grava la responsabilità di un determinato
soggetto.
 Presunzioni di colpa: l’onere spetta al danneggiante e si parla di prova liberatoria perché il questi
deve provare di aver tenuto un comportamento idoneo ad evitare l’evento.
Il danneggiante può provare la sua innocenza con varie prove liberatorie, come ad esempio la “prova di non aver
potuto impedire il fatto” o la “prova di aver fatto tutto il possibile per impedire il danno” o la “prova di caso fortuito”.
In conclusione, la legge crea modelli di comportamento a cui le persone devono attenersi per non vedersi imputare
gli eventi dannosi verificatesi in connessione con la loro attività o posizione. Le presunzioni di causalità e di colpa
sono determinate su criteri probabilistici – statistici, su criteri tecnici.

Il dolo e la colpa.
Dolo e colpa sono gli elementi soggettivi dell’illecito civile. Se il dolo attiene al momento psicologico dell’agire del
danneggiante, la colpa invece discende dall’oggettiva inadeguatezza della condotta del danneggiante rispetto agli
standard imposti dall’ordinamento.

Il dolo, nella responsabilità extracontrattuale, è l’intenzionalità della condotta, l’elemento psicologico (la
volontarietà), nella consapevolezza che la stessa può determinare l’effetto dannoso. Si distinguono:

 Dolo diretto, l’autore pone in essere una determina condotta al fine di produrre l’evento dannoso
 Dolo eventuale, l’autore, pur non agendo al fine specifico di realizzare un evento dannoso, si è
rappresentato il suo verificarsi come possibile conseguenza della sua condotta e ne ha accettato il rischio.
I casi in cui si ha responsabilità solo se la condotta è dolosa sono gli illeciti essenzialmente dolosi.

A volte, il dolo, non è essenziale, poiché è sufficiente la colpa del danneggiante.

La colpa è:

 il difetto di diligenza, cioè negligenza, mancata attenzione richiesta


 il difetto di prudenza, cioè imprudenza, mancanza delle necessarie misure di cautela
 il difetto di perizia, cioè imperizia, inosservanza delle regole tecniche di una determinata attività
l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, che è colpa di per sé.

Diligenza, prudenza e perizia si valutano tramite un parametro oggettivo, ovvero secondo come si sarebbe
comportato il bonus pater familias.

Di regola è irrilevante il grado della colpa, così come se l’evento dannoso sia stato cagionato con colpa o dolo: il
danno va comunque integralmente risarcito.

La prova del dolo o della colpa del danneggiante deve essere fornita dal danneggiato. Essa può anche essere offerta
dal danneggiato attraverso presunzioni semplici, nei casi in cui l’evento dannoso può essere normalmente evitato
attraverso una condotta da parte del danneggiante allineata ai comuni standard di diligenza.

La responsabilità oggettiva.
Può esserci responsabilità anche in assenza di dolo o colpa: in tal caso si parla di responsabilità oggettiva. La legge
prescrive varie ipotesi in cui essa si configura:
 responsabilità di padroni e committenti, preponenti, per danni cagionati a terzi loro preposti
nell’esercizio delle incombenze cui gli stessi sono adibiti. Il preponente risponde a prescindere da
qualsiasi sua colpa; la legge addossa i rischi sul soggetto che si avvale e beneficia dell’attività.
 Responsabilità per rovina di edificio dovuta a vizio di costruzione, dove i rischi inerenti a quel bene
sono addossati su chi ne ha godimento e responsabilità.
 Responsabilità per vizi di costruzione di veicoli senza guida di rotaie in capo al conducente e al
proprietario (o all’usufruttuario)
 Responsabilità per danni nucleari in capo all’esercente di un impianto nucleare
 Responsabilità per danni da prodotti difettosi; per sottrarsi alla responsabilità il produttore può
fornire solo la dimostrazione delle circostanze relative alla mancanza di nesso causale tra il fatto del
produttore e l’evento dannoso.

La ratio di tali disposizioni sta nella costatazione da parte del giudice che determinate attività presentano una
determinata un’intrinseca potenzialità dannosa, che non può essere eliminata nemmeno con misure cautelari e
preventive; viene pertanto tutelato chi è esposto ai rischi indotti da tali attività, accollando la responsabilità al
soggetto che immette detti rischi nella società.

Tra responsabilità oggettiva e responsabilità “aggravata”.


Nei casi di responsabilità aggravata il danneggiato viene tutelato ancora più intensamente.

L’aggravamento della posizione del danneggiante si realizza sotto due profili:

1) Non è il danneggiato a dover fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo a dover
fornire la prova liberatoria (presunzione di colpa)
2) La prova liberatoria non si riduce alla sola dimostrazione che lo stesso ha operato con diligenza,
prudenza e perizia, ma deve dimostrare un fatto estraneo alla condotta dell’agente idoneo ad
interrompere il nesso causale tra detta condotta e il danno sofferto dalla vittima.

Le ipotesi di responsabilità aggravata sono:

 Responsabilità del sorvegliante dell’incapace, dei genitori, precettori e maestri d’arte. Essi possono
liberarsi dalla responsabilità provando di non aver potuto impedire il fatto, avendo adottato tute le
cautele appropriate in relazione allo stato dell’incapace e alle circostanze.
 Responsabilità per esercizio di attività pericolose; l’esercente può liberarsene provando non solo di
aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, ma dando la prova positiva della causa
esterna. Per attività pericolose si intendono sia quelle tipiche, disciplinate e qualificate dalla legge,
che quelle atipiche.
 Responsabilità per danno cagionato da cose3 in custodia; il custode può liberarsene solo provando il
caso fortuito; non basta che dimostri la sua assenza di colpa, ma deve fornire la prova positiva della
causa esterna, completamente estranea alla sfera di controllo del custode.
Tale circostanza non va confusa con il danno da uso della cosa, che promana dall’azione umana;
invece nel nostro caso il danno nasce dalla natura stessa del bene e della sua potenziale dannosità. La
responsabilità cade sul custode, il soggetto che ha il governo della cosa e ha un effettivo potere che
gli consente di vigilarla e mantenerne il controllo, in modo che non produca danno.
 Responsabilità per danno causato da animali in capo al proprietario o a chi se ne serve, sia che
l’animale stesso sia sotto la custodia, sia che sia smarrito o fuggito. Tali soggetti possono liberarsene
solamente provando il caso fortuito, in particolare provando la causa esterna che sfugge alla
possibilità di contrasto da parte del proprietario dell’animale o del suo utilizzatore.
La responsabilità spetta comunque al proprietario anche se l’animale è utilizzato da un terzo,
soggetto all’ingerenza del proprietario nella gestione dell’animale stesso.
 Responsabilità per danno da rovina di edificio, da cui il proprietario può liberarsi solamente
provando che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione. Egli deve
quindi dimostrare la causa positiva di forza maggiore.
 Responsabilità del conducente per danno da circolazione dei veicoli, di cui il conducente può
liberarsi fornendo la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno; deve in particolare
fornire la prova positiva della causa esterna che non gli abbia consentito alcuna manovra per evitare
il danno. Devono inoltre ricorrere i seguenti presupposti:
o Circolazione su strada pubblica o aperta al pubblico
o Veicoli senza guida di rotaie
Il conducente risponde per il danno sia delle persone trasportate che per i danni esterni. In ipotesi di
collisione tra veicoli, ricorre la presunzione iuris tantum (fino a prova contraria) dell’eguale concorso. Se
lo scontro reca danno al terzo, i conducenti sono solidamente responsabili verso il terzo e nei rapporti
interni la responsabilità è divisa in quote eguali, fino a prova contraria.

Il nesso di causalità.
Per addossare ad un soggetto l’obbligo risarcitorio è necessario verificare che la sua condotta sia la causa dell’evento:
serve quindi il nesso di causalità tra fatto ed evento lesivo.

Ogni evento lesivo è normalmente il risultato di una pluralità di cause, quindi tutte quelle condotte senza il cui
concorso l’evento non si sarebbe prodotto: costituiscono la causalità materiale (o di fatto).

Per verificare la sussistenza del nesso di causalità materiale è necessario capire se l’evento dannoso si sarebbe
verificato senza una determinata condotta. L’obbligo di risarcimento non sempre grava su tutti i soggetti che hanno
posto in essere un antecedente necessario all’evento dannoso, ma vengono individuate le condotte che sono la
causa giuridicamente rilevante.

Si fa ricorso al criterio della causalità adeguata (o della regolarità causale) secondo cui una data condotta si considera
causa in senso giuridico di un determinato evento se detto evento ne risultava la conseguenza prevedibile (secondo i
criteri della prevedibilità obiettiva, sulla base di conoscenze statistiche e scientifiche) ed evitabile. Il nesso di causalità
tra una determinata condotta e l’evento stesso si interrompe se il danno verificatosi ne costituisce una conseguenza
del tutto atipica ed inverosimile.

Il danno cagionato da più soggetti.


Uno stesso danno può essere cagionato da condotte illecite di vari soggetti, che possono essersi coordinati o meno.
Per agevolare la posizione del danneggiato, la legge stabilisce che egli può chiedere l’interno risarcimento a ciascuno
dei responsabili, i quali sono, tutti, obbligati in solido al risarcimento del danno; l’unico limite del danneggiato è
quello di non poter conseguire complessivamente più dell’entità globale che gli compete.

Una volta rimborsato il danneggiato, colui che ha effettuato il risarcimento, può esercitare verso gli altri l’azione di
regresso, quindi richiedere agli altri il rimborso della quota rispettiva in base alla gravità della colpa e all’entità delle
conseguenze. Nel dubbio le singole colpe si presumono uguali.

Diverso è il caos in cui il medesimo evento dannoso risulti cagionato dal concorso di cause umane e cause naturali;
infatti, secondo la giurisprudenza:

 Se il fattore naturale è sufficiente a determinare l’evento dannoso indipendentemente dalla condotta


dell’agente, quest’ultimo non risponde per nulla del danno
 Se il fattore naturale non è sufficiente a dar luogo al danno, ma è necessaria la condotta dell’agente,
egli è responsabile per interno delle conseguenze.

Il concorso del fatto colposo del danneggiato.


In caso di concorso di colpa del danneggiato, che cagioni quindi danno a se stesso, il risarcimento è diminuito
secondo la gravità della colpa del danneggiato e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. L’onere della prova
del concorso del fatto del danneggiato grava sul danneggiante.

Diversa è l’ipotesi di concorso del danneggiante nell’aggravamento del danno, in quanto il danneggiato è obbligato a
ridurre il danno conseguente al fatto del danneggiante.

L’onere di provare che il danno avrebbe potuto essere dal danneggiato evitato, in tutto o in parte, con l’ordinaria
diligenza, grava sul danneggiante.

Il danno.
Il danno è elemento essenziale per il sorgere dell’obbligo risarcitorio. Occorre non confondere:

 Danno evento, lesione non iure di un interesse tutelato dall’ordinamento (connotato dell’illiceità del
fatto)
 Danno conseguenza, pregiudizi concretamente sofferti dalla vittima in conseguenza del verificarsi
del danno evento: è oggetto di risarcimento (se manca non vi è risarcimento).

Per danno si intende qualsiasi alterazione negativa della situazione del soggetto rispetto a quella che si sarebbe avuta
senza il verificarsi del fatto illecito.

Ne fa parte anche la nozione di perdita di chance, quindi la perdita di una concreta ad effettiva occasione favorevole
di conseguire un determinato bene o risultato utile; serve inoltre che tale chance perduta abbia presentato una
elevata probabilità di avveramento, da elementi precisi e obiettivi. Si ritiene risarcibile sia il danno prevedibile che
quello imprevedibile. Secondo un sistema bipolare, il danno può essere:

 Patrimoniale, lesione di interessi economici del danneggiato


 Non patrimoniale, lesione di interessi non economici del danneggiato.

La lesione di un medesimo interesse tutelato dall’ordinamento giuridico (il medesimo danno evento) può
comportare un danno sia patrimoniale che non patrimoniale.

Il medesimo fatto illecito può causare danno a soggetti diversi: si parla si danno riflesso o di danno di rimbalzo
oppure di illecito plurioffensivo per indicare che l’evento dannoso che colpisce la vittima primaria dell’illecito
propaga i suoi effetti sulla sfera giuridica di terzi.

Sono ovviamente risarcibili solo i danni che siano conseguenza immediata e diretta del fatto illecito, cioè che
rientrano nel novero degli effetti normali ed ordinari del fatto illecito, secondo il criterio della causalità giuridica. Il
risarcimento del danno (che deve essere risarcito integralmente) può avvenire:

 Per equivalente, dazione al danneggiato di una somma tale da compensarlo del pregiudizio sofferto;
 In forma specifica, consistente nella rimozione diretta del pregiudizio verificatosi.

Il danno può essere risarcito anche in parte per equivalente, in parte in forma specifica: la reintegrazione in forma
specifica è operativa solo per il futuro e per il danno medio tempore resta il ricorso al risarcimento per equivalente.

Il danno patrimoniale.
Il danno patrimoniale consiste nell’alterazione negativa della situazione patrimoniale del soggetto leso rispetto a
quella che si sarebbe avuta in assenza del fatto illecito. Il danno patrimoniale comprende:

 Danno emergente, diminuzione del patrimonio del danneggiato


 Lucro cessante, guadagno che la vittima avrebbe presumibilmente conseguito, e che non ha
conseguito a causa dell’illecito sofferto. Il risarcimento ha ad oggetto sia il danno già sofferto al
momento della liquidazione, sia il danno futuro. La valutazione equitativa è rimessa al giudice,
mentre la sussistenza del lucro cessante deve essere provata dal danneggiato.
Secondo il codice delle assicurazioni private, se viene compromessa la capacità lavorativa della
persona, si ha un’ipotesi di lucro cessante, valutato secondo criteri stabiliti, che variano a seconda del
fatto che il danneggiato fosse lavoratore dipendente o autonomo. È comunque ammessa la prova
contraria. In caso di persone prive di reddito da lavoro, la quantificazione va considerata in base alla
pensione sociale. In caso di minore, il suo reddito futuro va valutato in base agli studi intrapresi o
portati a termine e valutato caso per caso.

Il danno non patrimoniale.


Il danno non patrimoniale è risarcibile solamente nei casi determinati dalla legge ed è quindi connotato dalla
tipicità(il danno patrimoniale era atipico); ne fanno parte:

 Danno morale soggettivo, risarcibile in caso vengano lesi i seguenti diritti:


o alla salute ed integrità fisica
o all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà nell’ambito
della famiglia: risarcibilità del danno non patrimoniale sofferto a seguito della morte di un
congiunto.
o alle potenzialità interrelazionali del rapporto genitori-figli: risarcibilità del danno non
patrimoniale sofferto dai genitori a seguito di una lesione dell’integrità fisica del figlio, che lo
condanna definitivamente ad uno stato di vita vegetativa
o allo stabile legame tra due persone connotato da duratura e significativa comunanza di vita e
di affetti, anche se non contraddistinta da coabitazione
o al rispetto del vincolo affetto che si dimostra sussistere tra coniugi, anche
o all’onore e alla reputazione : risarcibilità del danno non patrimoniale anche se il fatto illecito
non integri gli estremi di alcun reato.
o ad essere informato dal meditatore immobiliare della reale titolarità del bene che sta
acquistando.
 Danno biologico, ovvero la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona
suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane
e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali
ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito. Se la menomazione comporta anche una
riduzione delle capacità reddituali, essa dovrà essere risarcita autonomamente, a titolo di risarcimento
per danno da lucro cessante.
 Danno esistenziale, compromissione della dimensione esistenziale della persona, che deve cambiare
abitudini e stili di vita.
 Danno a favore di enti e persone giuridiche

Il danno non patrimoniale non si ritiene in re ipsa, ma va debitamente provato e allegato. Devono inoltre ricorrere
due presupposti, affinché il danno non patrimoniale possa essere risarcito:

 Che la lesione inferta al danneggiato (cioè il danno evento) sia grave


 Che il danno (danno conseguenza) non si futile e il pregiudizio non consista in meri disagi o fastidi (i
cosiddetti danni bagatellari non sono risarcibili)

La liquidazione del danno non patrimoniale è rimessa alla valutazione equitativa del giudice; cioè porta assicura la
flessibilità del giudizio, ma non assicura che una stessa lesione venga identicamente liquidata nei diversi tribunali. Per
quanto riguarda il danno biologico il legislatore ha predisposto delle tabelle, in base alle quali procedere alla
quantificazione monetaria delle menomazioni all’integrità psico-fisica; ha dettato anche dei criteri per la
quantificazione dei danni da micropermanenti (lesioni di breve entità) derivanti da sinistri e dall’esercizio della
professione medica.

Risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica.


La scelta tra risarcimento per equivalente o in forma specifica è rimessa al danneggiato. Se chiede il risarcimento in
forma specifica, il giudice può negarglielo, disponendo che possa attuarsi solamente per equivalente, in casi in cui la
reintegrazione in forma specifica risulti impossibile o eccessivamente onerosa per il debitore.

Diversa è invece la tutela ripristinatoria del diritto o dell’interesse leso, che mira solamente ad eliminare la situazione
antigiuridica determinatasi con l’illecito a prescindere che da questo siano o meno derivati danni.

Se l’atto illecito provoca danno alla vittima, essa potrà richiedere in aggiunta, il risarcimento del danno sofferto.

La prescrizione.
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da illecito extracontrattuale è più breve di quella
ordinaria, in genere due anni. In particolare, se il danno è prodotto da circolazione di veicoli di ogni specie, il termine
è di due anni.

La decorrenza del termine prescrizionale si ha approssimativamente dal momento in cui la condotta dell’agente e il
danno conseguente si manifestano all’esterno, divenendo oggettivamente percepibili e riconoscibili. Bisogna poi
distinguere due diverse ipotesi:

1) Illecito istantaneo, caratterizzato da un’azione che si esaurisce in un lasso di tempo definito: la


prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui è oggettivamente percepibile la prima
manifestazione del danno. Può accadere anche il cosiddetto danno lungo latente, quando condotta
illecita, danno evento, percezione del danno da parte della vittima si collocano in un arco temporale
ampio. La prescrizione decorre dal momento in cui la vittima ha percepito che il danno sofferto è
causato da un determinato comportamento doloso o colposo di un terzo.
2) Illecito permanente, caratterizzato dal fatto che la condotta dell’agente si protrae nel tempo. La
prescrizione decorre ogni giorno successivo a quello in cui il danno si manifesta: può essere risarcito
solamente il danno prodottosi nei 5 anni anteriori alla data in cui il diritto al risarcimento è fatto
valere.

Se il fatto è considerato dalla legge come reato, si applica anche all’azione civile una prescrizione più lunga. Se il reato
è estinto per una causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta una sentenza penale irrevocabile, il diritto al
risarcimento si prescrive come sopra, ma a decorrere dalla data di estinzione del reato o dalla data della sentenza
penale.

Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale.

La differenza di fondo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta nel fatto che:
 la responsabilità contrattuale sanziona l’inadempimento di un’obbligazione esistente, qualunque sia
la fonte
 la responsabilità extracontrattuale sanziona un fatto illecito, dando vita ad un’obbligazione che trova
la fonte.
Le due responsabilità differiscono anche per quanto riguarda la disciplina:

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE


Non presuppone la capacità di intendere e di Richiede la capacità di intendere e di volere
volere dell’obbligato, né tantomeno capacità dell’autore dell’illecito dannoso
d’agire
Importa la risarcibilità del solo danno prevedibile Importa la risarcibilità sia di danni prevedibili che di
nel tempo in cui è sorta l’obbligazione, salvo che in danni non prevedibili nel momento in cui è sorta
ipotesi di dolo del debitore-danneggiante l’obbligazione
È soggetta all’ordinaria prescrizione di 10 anni È soggetta a prescrizione breve di 5 anni
Il creditore danneggiato ha l’onere di provare il Il danneggiato ha l’onere di provare il danno,
credito, il danno subito e il nesso tra danno ed l’illecito allegato, il nesso causale tra danno e
inadempimento. Il debitore deve provare di aver illecito allegato, la colpa o il dolo del danneggiante.
correttamente eseguito la prestazione o che
l’inadempimento o il ritardo siano stati determinati
da impossibilità della prestazione per causa a lui
non imputabile

Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.


Un medesimo fatto può costituire allo stesso tempo sia inadempimento di un’obbligazione che atto illecito dannoso;
in caso di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale il danneggiato può scegliere attraverso quale
via agire.

La scelta dell’una non esclude l’altra, se la prima è negata; in nessun caso però il danneggiato potrà conseguire un
risarcimento superiore al danno effettivamente sofferto.

LA FIDEIUSSIONE.
Il creditore al fine di evitare il rischio che il debitore non adempia all’obbligazione, può garantirsi stipulando un
contratto con un terzo, detto fideiussore, il quale garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento
dell’obbligazione. La fideiussione è una garanzia personale perché ciò che garantisce l’adempimento è il patrimonio
personale del terzo fideiussore. Il contratto di fideiussione non può essere concluso tacitamente, lo stesso codice
prevede piuttosto che l’assunzione dell’obbligo fideiussorio debba avvenire in modo espresso (art. 1937). Sono parti
del contratto solo il creditore ed il terzo fideiussore, resta invece estraneo il debitore che viene chiamato debitore
principale come anche l’obbligazione che viene così distinta da quella fideiussoria che è accessoria.

Le parti possono stabilire nel contratto di fideiussione l’obbligo per il creditore della preventiva escussione del
debitore principale. Se tale clausola è pattuita tra le parti, il fideiussore ha l’obbligo però di indicare su quali beni il
creditore potrà soddisfarsi. Il carattere accessorio della fideiussione si manifesta anche nella regola che prescrive
l’onere del creditore di agire entro sei mesi dalla scadenza contro il debitore principale o contro il fideiussore, pena la
decadenza e l’estinzione della fideiussione. La termine di sei mesi è ridotto a due nel caso in cui la durata della
fideiussione sia stata limitata allo stesso termine dell’obbligazione principale.

Il carattere accessorio è determinante anche in relazione al regime delle eccezioni opponibili da parte del fideiussore,
il quale può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante
dall’incapacità del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato al debitore principale l’obbligazione, ha il diritto di
agire in regresso contro il debitore principale. Va osservato però che tale diritto viene meno se il fideiussore ha
omesso di dare al debitore principale la comunicazione del pagamento che ha compiuto e il debitore principale ha
ugualmente effettuato il pagamento. In alcuni casi, inoltre, il fideiussore può agire verso il debitore ancora prima del
pagamento, affinché questo gli procuri la liberazione o gli assicuri il soddisfacimento delle eventuali ragioni di
regresso.

Ciò può avvenire quando:

a) il fideiussore è stato convenuto in giudizio dal creditore per il pagamento;

b) il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un termine stabilito;

c) il debitore è divenuto insolvente;

d) il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine;

e) sono decorsi cinque anni e l’obbligazione non ha un termine. Questa facoltà prende il nome di rilievo del
fideiussore
I RAPPORTI DI FAMIGLIA – CAPITOLO LXV – PARTE SESTA-
Famiglia e rapporti parentali
Parentela e affinità.
La parentela, invece, costituisce un vincolo di discendenza da uno stesso capostipite; può essere in linea retta,
quando le persone discendono una dall’altra (es: padre-figlio), o in linea collaterale, quando non discendono l’una
dall’altra pur avendo un capostipite comune (es: fratelli, zio-nipote).

La parentela si misura in gradi e non è rilevante oltre il 6° grado: il grado si calcola contando le persone fino allo
stipite comune, senza contare il capostipite (es: fratello, padre, fratello).

I fratelli sono bilaterali (o germani) se discendono dagli stessi genitori, unilaterali se hanno lo stesso padre
(consanguinei) o la stessa madre (uterini); i fratelli germani hanno un trattamento differente in materia di
successione e alimenti rispetto ai fratelli unilaterali.

L’affinità, effetto legale del matrimonio, designa il rapporto tra un coniuge e i parenti dell’altro (suocero-nuora);
l’affinità non si estende però al rapporto tra affini (es: le mogli di due fratelli non sono cognate fra loro, ma solo l’una
del marito dell’altra).

L’affinità si estingue per annullamento del matrimonio e non per il suo scioglimento dovuto alla morte del coniuge
dal quale derivi l’affinità, salvo diversa previsione.

Solidarietà familiare: mantenimento e alimenti.


Il mantenimento è un obbligo di assistenza economica in favore del coniuge separato a cui non sia addebitata la
separazione e che sia sprovvisto di adeguati redditi propri; al mantenimento ha diritto anche il figlio non
riconoscibile.

Il mantenimento prescinde dallo stato di bisogno e comprende ciò che è necessario ad assicurare a chi ne è titolare il
medesimo tenore di vita della famiglia della quale è parte.

I presupposti sono che il coniuge mantenuto sia incapace di provvedere alle più elementari necessità per una vita
dignitosa e la misura è proporzionale alle condizioni economiche dell’alimentante: infatti egli deve adempiere o
mantenendo l’alimentando nella propria abitazione, o con un assegno periodico anticipato, salvo diversa
disposizione del giudice.

L’assegno, una volta corrisposto, non può essere nuovamente richiesto e nulla è dovuto per il periodo anteriore alla
richiesta formale di mantenimento, in quanto è dovuto dal giorno della domanda giudiziale; la misura del
mantenimento è comunque soggetta a modifiche da parte del giudice. L’obbligo cessa con la morte dell’obbligato.

L’obbligazione degli alimenti sopra affrontata è legale, ma può essere costituita anche per contratto (rendita
vitalizia), o per disposizione testamentaria (legato di alimenti).

Famiglia di fatto.
La famiglia di fatto o convivenza more uxorio è un’unione stabile tra uomo e donna, anche in assenza di
matrimonio.

L’ordinamento ha dei problemi nel definire la famiglia di fatto, perché la Costituzione riconosce come famiglia
naturale solo quella fondata sul matrimonio e che abbia un rapporto di filiazione naturale. Quindi la famiglia di
fatto non deve essere equiparata al rapporto coniugale che è vincolato dai valori dell’ordinamento, perché la
famiglia di fatto è vincolata dall’arbitrio delle persone non escludendo, però, l’applicazione dei principi inderogabili
dell’ordinamento.

Per l’ordinamento la convivenza more uxorio è idonea a svolgere le stesse funzioni di cura e allevamento della prole
prestate dalla famiglia legittima.
Nozione di matrimonio e sistema matrimoniale italiano.
Con il matrimonio s’indica non solo l’atto posto a fondamento della famiglia, ma anche il rapporto ordinato
sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

Il matrimonio come atto giuridico può essere regolato dal diritto civile ovvero dal diritto canonico: infatti nel nostro
ordinamento il sistema introdotto dal Concordato del 1929 tra Stato e Chiesa consente ai cittadini di scegliere tra:

 il matrimonio civile, celebrato davanti all’Ufficiale di stato civile;


 il matrimonio concordatario (o canonico), celebrato davanti al Ministro del culto cattolico, secondo
la disciplina del diritto canonico e regolarmente trascritto nel registro dello stato civile.

Il matrimonio come rapporto, invece, è regolato unicamente dal diritto civile: una volta scelta liberamente la forma
di celebrazione, la società coniugale (il m. come rapporto) rimane disciplinata esclusivamente dalle leggi civili. La
disciplina del rapporto matrimoniale è, cioè, unica.

Il matrimonio come atto di autonomia e la libertà matrimoniale.


Il matrimonio è atto personalissimo, infatti, non è consentito ai nubendi la libertà di farsi sostituire.

Il matrimonio è un atto tipico e legittimo, in quanto non si possono apporre termini o condizioni; le parti non
possono modificare lo schema legale in virtù dell’inderogabilità degli effetti espressamente sancita.

Promessa di matrimonio.
La libertà matrimoniale si manifesta espressamente nella non vincolatività della promessa di matrimonio, che non
obbliga a contrarre matrimonio, anche in caso di non adempimento.

La rottura della promessa si può fare entro un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio, o dal giorno
della morte di uno dei promettenti: in tutti e due i casi si ha l’obbligo di restituire i doni, escluse le donazioni
obnuziali e per affetto e amicizia.

Se la rottura è ingiustificata, l’autore è tenuto a risarcire i danni per le spese fatte e le obbligazioni contratte a causa
della promessa, tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

Matrimonio civile: requisiti e impedimenti alla celebrazione.


Il matrimonio è impedito nei casi di:

 minore età: la regola non è assoluta, perché il tribunale, sentiti il p.m., i genitori ed il tutore, può
autorizzare il matrimonio in presenza di chiari motivi;
 infermità di mente, per cui l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio;
 mancanza della libertà di stato: la libertà di stato può anche derivare da morte del coniuge, da
nullità e scioglimento del matrimonio.

Questi impedimenti, se non osservati, producono o invalidità del matrimonio (impedimenti – dirimenti), o una
sanzione pecuniaria (impedimenti – impedienti).

In presenza dei dirimenti il matrimonio è invalido. I casi sono: esistenza di vincoli di parentela, affinità, adozione e
affiliazione, salvo dispense del tribunale; altra causa d’impedimento che non prevede dispensa è l’impedimentum
criminis, per cui è vietato il matrimonio tra chi è stato condannato per omicidio, tentato o consumato ed il coniuge
della persona offesa dal delitto.

Nel gruppo degli impedienti rientra il divieto temporaneo di nuove nozze e la sua violazione dà luogo soltanto ad una
sanzione pecuniaria.
Celebrazione e formazione dell’atto di stato civile.
La celebrazione del matrimonio è ordinata in una sequenza cronologica di atti; nel giorno fissato dalle parti, l’ufficiale
di stato civile, in presenza di 2 testimoni, compie le seguenti azioni:

1) legge agli sposi gli articoli 143-144-147 del codice civile;


2) riceve da ciascuna delle parti personalmente il consenso;
3) dichiara che le parti sono unite in matrimonio.

Il matrimonio è valido anche quando uno dei nubendi, nella dichiarazione del matrimonio, abbia assunto falso nome,
in quanto non si considera rilevante l’eventuale inganno nei riguardi dell’ufficiale di stato civile; è valido anche se il
matrimonio è celebrato davanti ad un pubblico ufficiale apparente, purché vi sia un effettivo esercizio pubblico delle
funzioni e almeno uno degli sposi sia in buona fede.

Subito dopo la celebrazione deve seguire l’atto dello stato civile che costituisce la prova documentale dell’avvenuto
matrimonio e su cui è annotata anche un’eventuale separazione dei beni; esso è iscritto nei registri dello stato civile
ed ha valore probatorio, in quanto nessuno potrebbe reclamare di essere coniuge se non presenta tale atto.

È ammessa la celebrazione per procura se uno degli sposi risiede all’estero, in tempo di guerra, per i militari; il
procurator non è rappresentante del nubendo, ma è solo un nuncius, cioè semplice portavoce di questi.

Invalidità del matrimonio.


La nullità non impedisce la validità del matrimonio, salvo la possibilità di una pronunzia giudiziale; inoltre non c’è la
rilevabilità d’ufficio. La dottrina classifica nullo:

 il matrimonio contratto senza lo stato libero ed il matrimonio contratto dal coniuge del presunto
morto, qualora si accerti che esso sia vivo;
 il matrimonio contratto in presenza d’impedimenti per i quali non è concessa dispensa (parentela,
affinità, adozione e affiliazione);
 il matrimonio contratto in violazione dell’impedimento da omicidio tentato o consumato.
La dottrina differenzia l’invalidità dall’inesistenza. Le cause dell’inesistenza sono: quando vi è
l’identità di sesso, la mancanza di celebrazione, la mancanza assoluta del consenso. Ipotesi di
annullabilità sono:
o violazione dei limiti di età minima prevista dalla legge;
o interdizione;
o incapacità di intendere e di volere.

Disciplina dell’impugnazione.
La legittimazione attiva all’impugnazione del matrimonio è dei coniugi, degli ascendenti prossimi, del p.m. e di ogni
altro soggetto che abbia un interesse legittimo per impugnarlo. L’impugnazione è:

 imprescrittibile nei casi di violazione dei principi fondamentali,che rende inidoneo il matrimonio a
realizzare la sua funzione;
 prescrittibile dopo 10 anni per vizi del consenso.

L’azione di impugnazione è sottoposta a decadenza con termine di 1 anno dalla celebrazione del matrimonio
contratto senza autorizzazione o dal raggiungimento della maggiore età. La decadenza dipende dal concorso di due
circostanze:

1) il venir meno della causa di invalidità (es: recupero delle facoltà mentali per l’incapace);
2) la coabitazione per almeno 1 anno quale forma di convalida tacita.
Effetti della sentenza d’invalidità: il matrimonio putativo.
Il matrimonio putativo è il matrimonio che i coniugi reputano valido anche se non è tale.

Quando si verificano o sussistono alcune circostanze come la buona fede di entrambi i coniugi, la presenza di figli, o
la buona fede unilaterale, il legislatore può qualificare giuridicamente valido il matrimonio, che però sarebbe
invalido, perché l’atto su cui si basa è invalido.

Tale matrimonio è il c.d. matrimonio putativo.

Gli effetti della sentenza di nullità sono irretroattivi. Il matrimonio putativo, fino alla sentenza che produce nullità,
produce gli stessi effetti del matrimonio valido.

Principio di eguaglianza dei coniugi e diritti e doveri reciproci.


L’uguaglianza dei coniugi si identifica anche nell’attuazione di una serie di obblighi inderogabili reciproci:

 fedeltà: impone ai coniugi di astenersi da relazioni sentimentali e rapporti sessuali con persone
diverse dal coniuge; l’infrazione di questo obbligo non produce più rilevanza penale, ma può rilevare
solo come elemento di imputazione della responsabilità per la separazione ad uno dei coniugi;
 assistenza reciproca: è l’aiuto morale e materiale che ciascun coniuge deve prestare per il
soddisfacimento dei bisogni affettivi ed economici dell’altro. L’assistenza comunque è sospesa nei
confronti del coniuge che si allontana senza giusta causa dalla residenza familiare rifiutando di
ritornarvi;
 coabitazione: non è solo il dovere di vivere sotto lo stesso tetto, ma è anche il dovere di attuare la
convivenza tra moglie e marito. Quest’obbligo viene meno per giusta causa, cioè per separazione,
annullamento o divorzio;
 collaborazione: entrambi i coniugi devono soddisfare le esigenze reciproche e quelle dei figli ed
hanno il dovere-potere di mantenere, educare e istruire i figli. La collaborazione è anche economica
dove i coniugi in relazione alle proprie sostanze e capacità di lavoro professionale o casalingo
devono collaborare. Alla collaborazione partecipano tutti i membri della famiglia.

Tipologie dei regimi patrimoniali.


Il regime patrimoniale legale è quello della comunione dei beni: in opposizione alla comunione vi sono la
separazione dei beni e la comunione convenzionale. La separazione dei beni esclude l’operatività della comunione
dei beni e può essere adottata sia prima del matrimonio, sia al momento della sua celebrazione e sia dopo tale
celebrazione

Regime legale della comunione dei beni.


La comunione legale è diversa da quella ordinaria o ereditaria. Il singolo coniuge non può scioglierla unilateralmente,
né può disporre della propria quota di beni; questa comunione si estende a tutti i beni acquisiti anche separatamente
dai coniugi dopo il matrimonio, ad esclusione dei beni personali: vi sono anche beni che non entrano in comunione
immediatamente, ma si considerano oggetto della comunione se sussistono al momento del suo scioglimento.

Dunque, la comunione legale è distinta in comunione attuale o immediata e comunione differita o de residuo.
Entrano a far parte della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e i frutti dei beni propri e i proventi
dell’attività separata di ciascun coniuge, dove per attività separata si intende qualunque attività lavorativa,
subordinata o autonoma, anche se svolta saltuariamente o per mero diletto.

Beni esclusi dalla comunione legale (art. 179).


I beni esclusi dalla comunione legale sono:

 i beni del quale il coniuge era titolare prima del matrimonio o prima della comunione legale;
 i beni acquistati per effetto di donazione o successione;
 i beni di uso strettamente personale e i relativi accessori;
 i beni strumentali all’esercizio della professione, tranne quelli destinati all’azienda facent parte della
comunione;

I beni immobili o mobili registrati sono esclusi dalla comunione legale, se tale esclusione è espressamente dichiarata
nell’atto di acquisto e l’altro coniuge abbia partecipato alla redazione dell’atto; questi beni devono essere trascritti
nei rispettivi registri.

Essi sono considerati come beni personali: per i mobili non registrati, tale dichiarazione non è sufficiente.

Separazione: nozione e funzione.


La separazione non scioglie il vincolo, ma pone i diritti e i doveri del matrimonio in uno stato di quiescenza (di riposo).

La separazione personale è comunque un metodo per recuperare il rapporto entrato in crisi, infatti per avere il
divorzio ci vogliono 3 anni di separazione; cessa qualora i coniugi si riappacifichino. Oltre alla separazione giudiziale e
consensuale, abbiamo:

 la separazione temporanea ordinata dal giudice nel caso di giudizio di invalidità dal matrimonio, di
separazione, o di divorzio;
 la separazione di fatto che produce effetti molto limitati.

Separazione giudiziale.
Si ha quando si verificano fatti che rendono intollerabile la continuazione della convivenza, in modo da recare grave
pregiudizio all’educazione della prole.

Importante è la rilevanza dell’addebito della separazione deciso dal giudice per il coniuge che ha avuto un
comportamento contrario ai doveri del matrimonio; l’addebito influisce unicamente sulle conseguenze patrimoniali
della separazione e può anche essere pronunciato a carico di entrambi i coniugi.

La separazione giudiziale può essere richiesta da entrambi o da uno dei coniugi al giudice del tribunale del luogo di
residenza o domicilio del coniuge convenuto: il giudice come prima fase cerca di conciliarli e nel caso sia fallito tale
tentativo, il presidente del tribunale dispone i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse dei figli e dei
coniugi.

Separazione consensuale.
Quando entrambi i coniugi di comune accordo pervengono alla separazione si ha la separazione consensuale. Il
consenso non è sufficiente alla produzione degli effetti, ma occorre il decreto di omologazione emesso dal tribunale
su richiesta di uno o entrambi i coniugi; il presidente del tribunale prima cerca di conciliare le parti, poi, in caso di
fallimento, concede l’omologazione non valutando le motivazioni della separazione.

L’omologazione può essere anche rifiutata qualora negli accordi presi preventivamente tra i coniugi ci siano
contenuti pregiudizievoli all’interesse della prole.

Carattere importante della separazione consensuale è l’accordo preso preventivamente dai coniugi sul
mantenimento (e non solo sugli alimenti) del coniuge e della prole.

Separazione temporanea.
Nei casi di giudizio di invalidità del matrimonio o di divorzio, il tribunale può disporre la separazione temporanea.
Effetto della separazione temporanea è la sospensione dell’obbligo di coabitazione e l’emanazione di conseguenti
provvedimenti necessari a regolare i rapporti tra i coniugi con i figli.

La separazione temporanea, comunque, ha effetti molto ridotti: essa, difatti, non determina lo scioglimento della
comunione legale né la sospensione dei doveri coniugali.

Separazione di fatto.
La separazione di fatto, invece, è una stabile interruzione della convivenza attuata al di fuori delle ipotesi previste
dalla legge. A differenza dell’allontanamento, con la separazione di fatto il coniuge manifesta all’altro la volontà di
interrompere la convivenza e l’altro coniuge tollera tale decisione: questa separazione non sospende i doveri
coniugali che possono essere sospesi solo con la separazione legale.

Comunque, al coniuge “tollerante” spetta di diritto la richiesta di separazione giudiziale con addebito.

Effetti della separazione per i coniugi. Mutamento del titolo della separazione.
La separazione legale sancisce l’interruzione della convivenza coniugale senza, però, comportare lo scioglimento del
matrimonio.

 Effetti personali: la separazione non esonera i coniugi dal dovere di fedeltà, dal dovere di assistenza
morale e non priva la moglie del diritto di continuare ad usare il cognome del marito salvo diversa
disposizione del giudice, cioè quando comporti un grave pregiudizio per il marito o per la stessa
moglie.
La separazione produce però, la sospensione del dovere di convivenza e di coabitazione dei coniugi.
 Effetti patrimoniali: la separazione modifica il dovere reciproco di assistenza materiale; il coniuge
al quale non sia stata addebitata la separazione ha diritto di ricevere dall’altro un assegno di
mantenimento non solo per se stesso, ma anche per la prole.

L’assegno di mantenimento è calcolato in base non solo al reddito, ma anche alle sostanze patrimoniali non
produttive di reddito. Se il coniuge a cui spetta il mantenimento teme che vi sia un inadempimento da parte dell’altro
coniuge, il giudice può imporre la garanzia: difatti, la sentenza di condanna di pagamento dell’assegno di
mantenimento è titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

In caso di inadempimento, il coniuge beneficiario dell’assegno può procedere al sequestro dei beni oppure ottenere
l’attribuzione diretta di una parte delle somme che il coniuge obbligato riceve da terzi (datori di lavoro, pensione).

La determinazione dell’assegno di mantenimento è suscettibile a revoca o modificazione. Per quanto riguarda


l’abitazione, essa si preferisce lasciarla al coniuge a cui vengono affidati i figli, affinché questi non subiscano ulteriori
traumi; questo provvedimento di assegnazione della casa deve essere trascritto ai fini dell’opponibilità ai terzi.

Con la separazione legale, comunque, permane l’obbligo da parte dei coniugi di agire e provvedere all’interesse della
famiglia, anche se viene sciolta la comunione legale.

La separazione giudiziale o consensuale senza addebito può essere mutata in separazione giudiziale o consensuale
con addebito per comportamenti contrari ai doveri coniugali.

Affidamento dei figli.


La separazione lascia inalterati i diritti e i doveri dei coniugi nei confronti dei figli, ma rende necessario decidere a chi
dei genitori essi devono essere affidati.

Nella separazione consensuale la decisione spetta ai coniugi ma il giudice, in sede di omologazione, valuta se
l’accordo preso rispetti l’interesse dei figli.

Nella separazione giudiziale è il giudice che decide a chi affidare la prole, logicamente nell’interesse dei minori.

L’affidamento può essere congiunto, cioè ad entrambi in coniugi, o alternativo, cioè un periodo a un coniuge e un
altro periodo all’altro coniuge.

Il giudice nello stabilire l’affidamento può anche sentire l’opinione dei minori, nel caso essi siano in grado di
esprimere un giudizio; il giudice, comunque, può decidere per gravi motivi l’affidamento ad altre persone o ad un
istituto di educazione.

Dopo aver deciso l’affidamento, il giudice stabilisce i modi di svolgimento dei rapporti patrimoniali (mantenimento) e
personali del genitore non affidatario con i figli: dispone un versamento periodico di una somma di denaro per
l’educazione, per il mantenimento e l’istruzione; tale versamento gode delle stesse garanzie di cui gode l’assegno di
mantenimento del coniuge.
Per i rapporti personali, il giudice regola il diritto di visita ai figli e i periodi nei quali costoro possono essere tenuti
presso l’altro genitore, salvo che il contatto con quel genitore sia considerato dannoso per costoro.

La potestà dei genitori non cessa con la separazione, ma spetta in via esclusiva al coniuge affidatario; l’altro coniuge
ha il compito di controllare che le decisioni prese dal coniuge affidatario non siano pregiudizievoli per la prole.

Le decisioni più importanti spettano ad entrambi i coniugi e, in caso di disaccordo, la decisione è presa dal giudice.
Tutti i provvedimenti riguardanti la prole sono soggetti a revoca o modifica da parte del tribunale ordinario. Nel caso
di separazione o di divorzio dei coniugi di diversa nazionalità, vengono applicate le convenzioni internazionali,
tenendo conto sempre di scegliere la soluzione migliore per la prole e per i loro interessi.

Annullamento e scioglimento del matrimonio.


Il divorzio è stato introdotto, dopo tanti contrasti, il 1° dicembre 1970 e produce lo scioglimento del rapporto.

Il matrimonio si definisce nullo quando si accerta l’originaria inidoneità alla produzione degli effetti giuridici.

L’invalidità, come il divorzio, non estingue gli effetti già prodotti, né cancella l’esigenza di tutelare il coniuge in
difficoltà economica. La differenza è che il divorzio offre una tutela più ampia al coniuge economicamente
svantaggiato.

Divorzio: presupposti e procedimento.


Lo scioglimento del matrimonio può avvenire o con la morte di uno dei coniugi, o con il divorzio.

Il divorzio può avvenire solo giudizialmente: è un rimedio all’irreparabile rottura di matrimonio (c.d. divorziorimedio)
e non una sanzione alla violazione di gravi doveri coniugali (c.d. divorzio-sanzione). Ciò è confermato dal fatto che il
divorzio può derivare anche da fatti incolpevoli, ma soprattutto che l’azione di divorzio può essere presentata anche
dal coniuge responsabile del fallimento del matrimonio. Cause di divorzio sono:

 la condanna subita da un coniuge dopo il matrimonio anche per reati commessi prima;
 la condanna per alcuni delitti contro la libertà sessuale, la moralità e il buon costume;
 la condanna per omicidio volontario di un figlio o del coniuge, tentato o consumato;
 la condanna per lesioni personali aggravate, violazione degli obblighi di assistenza, circonvenzione
d’incapace (trarre in inganno) in danno del coniuge o di un figlio;
 la sentenza di assoluzione o proscioglimento del reato d’incesto per mancanza di pubblico scandalo.
La causa più importante di divorzio è la separazione legale dei coniugi; per la separazione
giudiziale, la sentenza deve passare in giudicato. Mentre per la separazione consensuale essa deve
essere stata omologata. La separazione deve necessariamente protrarsi ininterrottamente per 3 anni e
per la separazione legale il tempo comincia a decorrere con la presentazione dei coniugi dinanzi al
presidente del tribunale.

Legittimati a fare la domanda di divorzio sono entrambi i coniugi.

Il divorzio può anche avvenire quando l’altro coniuge straniero abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo
scioglimento, oppure abbia contratto nuovo matrimonio all’estero; in quest’ultimo caso legittimato è il coniuge
cittadino italiano.

Altra causa può essere la mancata consumazione del matrimonio causata dall’impotenza; altra causa può essere la
rettifica di attribuzione del sesso, dove il divorzio appare necessario.

La domanda di divorzio si propone con ricorso al tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto
o, in mancanza, al tribunale di residenza o domicilio, o di residenza all’estero del coniuge ricorrente.

L’azione di divorzio è limitata ai coniugi, cioè non possono farsi sostituire da rappresentanti essendo azione
personale.

Il procedimento si apre con la fase preliminare, dove il presidente del tribunale tenta la riconciliazione; fallito il
tentativo, oppure il coniuge convenuto non compare, e sentiti i figli minori, il presidente del tribunale emette anche
d’ufficio con ordinanza:
 i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse dei figli e dei coniugi;
 nomina il giudice istruttore;
 fissa l’udienza di comparizione delle parti (fase istruttoria).

La sentenza è emessa dal collegio (fase collegiale).

La sentenza per divenire definitiva e opponibile ai terzi deve essere annotata, cioè trasmessa all’ufficio di stato civile
del luogo dove fu trascritto il matrimonio. L’annotazione è importante per l’opponibilità del divorzio a terzi, ma gli
effetti per le parti si producono con il passaggio in giudicato della sentenza.

Effetti del divorzio.


Con il divorzio, il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo stato libero e possono risposarsi.

Per il coniuge economicamente svantaggiato vi è l’assegno di divorzio che ha funzione assistenziale ed è dovuto solo
quando il beneficiario non è in grado di provvedere a se stesso. La quantificazione è fatta in base a:

 le condizioni dei coniugi;


 il reddito dei coniugi;
 il criterio risarcitorio, ossia le ragioni della decisione;
 il criterio compensativo, ossia il contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge o alla
condizione familiare, o al fondo comune, o all’altro coniuge.

La corresponsione dell’assegno può avvenire in un’unica soluzione su accordo delle parti.

Il diritto di assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a nuove nozze o con la morte dell’obbligato; al
coniuge divorziato, come per quello separato, può spettare l’abitazione.

Il divorzio lascia inalterati i doveri dei genitori nei confronti dei figli e quindi gli obblighi di mantenimento, istruzione
e educazione permangono anche nelle ipotesi di passaggio a nuove nozze.

Accertamento della filiazione legittima: presunzioni, atto di nascita e possesso di stato . L’accertamento
della filiazione legittima avviene mediante 2 presunzioni:

1) il marito è padre del figlio concepito in costanza di matrimonio (p. di paternità);


2) si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo 180 gg. dalla celebrazione del
matrimonio, o quando non siano trascorsi 300 gg. dalla data di annullamento, scioglimento o
cessazione degli effetti civili del matrimonio (p. di legittimità).

Se il figlio è nato dopo 300 gg. dalla data di annullamento, scioglimento o cessazione del matrimonio, non si presume
legittimo, ma la sua legittimità può essere dimostrata con ogni mezzo.

Diritto della madre è quello di non essere nominata all’atto di nascita; pertanto l’accertamento è automatico solo per
il padre, mentre la madre deve sempre acconsentire ad essere indicata nell’atto di nascita.

Il figlio nato dopo 300 gg. dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio è
riconosciuto come figlio naturale e non come figlio legittimo, poiché non opera la presunzione di paternità. La
filiazione legittima può essere provata anche con il possesso di stato che deve risultare da una serie di fatti utili a
dimostrare la relazione di filiazione; ad esempio:

 l’interessato ha sempre portato il cognome del padre;


 è stato sempre trattato e ritenuto da costui come figlio;
 è stato sempre considerato come parte della famiglia dai suoi componenti

Disconoscimento della paternità.


Con l’azione di disconoscimento della paternità si mira a far cadere la presunzione di paternità.
La presunzione di paternità per il figlio nato prima dei 180 giorni dal matrimonio è meno forte di quella del figlio
concepito in costanza di matrimonio; in questo caso il disconoscimento è consentito quando:

 i coniugi non abbiano coabitato nel periodo compreso tra il 300° e il 180° giorno prima della nascita;
 sia dimostrato che nello stesso periodo il marito fosse affetto di impotenza, anche solo di fecondare;
 quando la moglie ammette che nello stesso periodo abbia commesso adulterio o abbia nascosto la
gravidanza e la nascita del figlio.

Dopo la riforma del 1975, l’azione spetta anche alla madre, al figlio maggiorenne e al figlio sedicenne tramite il
curatore speciale nominato dal giudice. Legittimati ad agire sono:

 il padre, entro 1 anno dalla nascita;


 la madre, entro 6 mesi dalla nascita;
 il figlio, entro 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento della conoscenza dei fatti
che rendono ammissibile il disconoscimento, se è avvenuta dopo la maggiore età.

In caso di accoglimento dell’azione, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto dalla madre. La legittimazione passiva
spetta al padre, alla madre e al figlio: se uno dei legittimati è minore o interdetto, si procede alla nomina di un
curatore speciale.

Contestazione della legittimità.


L’azione di contestazione della legittimità è diretta a rimuovere lo stato di legittimità risultante dall’atto di nascita
mediante impugnazione di un elemento diverso dalla presunzione di paternità.

Nel caso manchi la prova del matrimonio, l’azione non è consentita se i genitori sono entrambi morti e hanno
pubblicamente convissuto come coniugi e il figlio abbia goduto di un possesso di stato conforme all’atto di nascita.

La legittimazione attiva spetta ai genitori e a chiunque vi abbia interesse; legittimati passivi sono entrambi i genitori
e, nel caso non sia promossa da lui stesso, il figlio. Se l’azione di contestazione è promossa nei confronti di persone
premorte, minori o incapaci si procede alla nomina di un curatore speciale, come per il disconoscimento. L’azione di
contestazione della legittimità è imprescrittibile.

Reclamo dello stato di figlio (reclamo di legittimità).


Qualora manchi l’atto di nascita o il possesso di stato si può esperire l’azione di reclamo della legittimità: spetta al
figlio che mira ad ottenere l’accertamento dello stato di figlio legittimo. Lo stato di figlio legittimo può risultare
alterato nell’atto di nascita in diversi modi:

1) quando il figlio è dichiarato figlio di genitori ignoti,


2) oppure figlio naturale riconosciuto da uno o entrambi i genitori,
3) oppure figlio legittimo di genitori diversi da quelli reali.

Legittimato attivo è il figlio; legittimati passivi sono i genitori o i rispettivi eredi; l’azione è imprescrittibile.

Impugnazioni del riconoscimento.


La violazione dei requisiti formali del riconoscimento lo rende nullo. Il riconoscimento può essere impugnato per:

 difetto di veridicità; esso è proponibile quando il riconoscimento non risponde alla verità o anche
quando l’autore del riconoscimento fosse consapevole della falsità della sua dichiarazione. Esso è
imprescrittibile e può essere promosso dall’autore del riconoscimento, da colui che è riconosciuto e
da chiunque vi abbia interesse. La non veridicità è provata con ogni mezzo.
 violenza; essa è proposta dall’autore del riconoscimento entro 1 anno dalla cessazione della violenza
e, se il riconoscimento è fatto da un minore, entro 1 anno dal compimento della maggiore età;
 interdizione giudiziale; il riconoscimento può essere impugnato dal rappresentante dell’interdetto e,
dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del riconoscimento entro 1 anno dalla revoca. Tale
disciplina si applica in via estensiva anche all’impugnazione per difetto di età dell’autore. I termini
sopra elencati sono considerati di decadenza.

Accertamento giudiziale della paternità e della maternità del figlio naturale riconoscibile.
Il figlio può ottenere il riconoscimento di figlio naturale anche contro la volontà dei genitori, mediante l’azione
giudiziale di paternità o di maternità che, se accolta, produce gli stessi effetti del riconoscimento. L’accertamento
giudiziale è escluso quando è vietato il riconoscimento dei figli incestuosi.

L’atto di nascita impedisce che si possa fare accertare giudizialmente un rapporto di filiazione diverso, legittimo o
naturale, formalmente attribuito; occorre prima rimuovere le risultanze dell’atto di nascita che sono incompatibili
con l’accertamento giudiziale richiesto.

Legittimato ad agire è il figlio e nei suoi riguardi l’azione è imprescrittibile; se egli morisse prima di averla esercitata, i
legittimati all’azione sono i suoi discendenti, che però possono promuoverla entro 2 anni dalla morte.

Se il figlio è minore d’età, l’azione può essere promossa dal genitore che esercita la potestà o dal tutore; essa,
comunque, non può essere espletata senza il consenso del figlio 16enne.

Nell’ipotesi di interdizione del figlio, può agire il tutore previa autorizzazione del giudice.

Legittimato passivo è il presunto genitore o, se deceduto, i suoi eredi.

Quando il figlio è maggiorenne, la competenza è del tribunale ordinario del luogo di residenza del genitore
convenuto in giudizio; qualora il figlio fosse minorenne, è competente il tribunale per i minorenni.

Una volta che l’azione è giudicata ammissibile, si apre la fase di merito dinanzi al tribunale: con essa la paternità e la
maternità possono essere provate con ogni mezzo.

La maternità è dimostrata provando l’identità di chi si pretende essere figlio; qualora la funzione procreativa si sia
avvalsa di donne diverse, la madre in senso giuridico è la donna che ha partorito e non quella che ha donato l’ovulo.

Più problematico è provare la paternità, perché nella maggior parte dei casi è in via presuntiva; tuttavia maggiore
sicurezza è offerta dalla prova ematologica e da quella genetica: il genitore convenuto può rifiutarsi, ma il giudice può
trarre argomenti di prova dall’ingiustificato rifiuto.

Affidamento familiare.
Può aversi affidamento quando il minore, nonostante gli interventi di sostegno e di aiuto alla famiglie previsti dalla
legge, sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo ad assicurargli un’esistenza serena.

L’affidamento familiare costituisce, quindi, un intervento temporaneo di assistenza, che ha fondamento nel principio
di solidarietà e tende al reinserimento del minore nel nucleo originario.

L’affidamento è disposto dai servizi sociali locali, previo consenso dei genitori o del genitore che esercita la potestà o
del tutore; deve essere sentito anche il minore di dodici anni ed anche il minore di età inferiore, in considerazione
della sua capacità di discernimento. Il provvedimento è reso esecutivo dal giudice tutelare con decreto.

In mancanza del consenso dei genitori o del tutore, l’affidamento è disposto dal Tribunale per i minorenni: tale
provvedimento è disposto in situazioni di abuso e trascuratezza pregiudizievoli per il figlio. Nel provvedimento
devono essere indicati i motivi per cui è stato disposto, la durata, nonché i tempi e i modi di esercizio dei poteri
riconosciuti agli affidatari; inoltre deve essere indicato il servizio sociale locale al quale è affidata la responsabilità del
programma di assistenza e il dovere di vigilanza.

Gli affidatari devono provvedere al mantenimento, all’educazione e all’istruzione del minore nel rispetto delle
prescrizioni sia dei genitori che dell’autorità affidante; durante l’affidamento devono essere agevolati, anche grazie al
servizio sociale, i rapporti con la famiglia di provenienza del minore e il suo rientro nella stessa. L’affidamento
termina con un provvedimento della autorità che lo ha disposto, previo accertamento che la situazione di difficoltà
del minore e che i problemi familiari siano stati del tutto superati. Tuttavia la potestà affidataria è servente rispetto a
quella genitoria perché riguarda solo le decisioni inerenti la convivenza i problemi della vita quotidiana.
Adozione legittimante.
Quando il minore è privato in via definitiva ed irreversibile di un’adeguata assistenza morale e materiale da parte dei
genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, si procede alla sua adozione: egli diventa figlio legittimo degli adottanti,
dei quali assume e trasmette il cognome e cessano tutti i suoi rapporti con la famiglia di origine, salvo i divieti
matrimoniali.

La funzione dell’adozione è quella di essere un rimedio a situazioni di abbandono particolarmente gravi che possono
avere ricadute significative sull’esistenza e sul futuro del minore.

Lo stato di abbandono del minore costituisce il presupposto, il fondamento e la ragione della dichiarazione di
adottabilità; esso è valutato non in riferimento alla posizione soggettiva dei genitori, ma in relazione alla situazione
oggettiva del fanciullo e al pregiudizio che egli riceve nello sviluppo della sua personalità.

La situazione di abbandono non si configura solo con un comportamento omissivo, ma anche con un comportamento
commissivo consistente nell’inadempimento o nel non esatto adempimento degli obblighi ricollegabili alla potestà
genitoriale. Il procedimento che decide sull’adottabilità è instaurato di ufficio dal giudice sulla base di una denunzia
della situazione di abbandono.

Il tribunale, sentiti i coniugi, i parenti entro il 4° grado e, in loro mancanza, il minore, decide se sussistono i
presupposti per l’adottabilità. Qualora non sussistano tali presupposti, dichiara che non vi è luogo a provvedere; se
sussistono, dichiara lo stato di adottabilità, con sentenza impugnabile e revocabile. Tale sentenza deve essere
trascritta nell’apposito registro del tribunale competente.

I genitori del minore possono anche sospendere il procedimento di dichiarazione dello stato di adottabilità,
provvedendo al riconoscimento; se non si avvalgono di tale facoltà o se decorre il termine di decadenza, il tribunale
dichiara lo stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità è disposto mediante decreto motivato e può essere impugnato dai soggetti destinatari della
notificazione che sono i genitori, i parenti entro il 4° grado e il tutore. Lo stato di adottabilità è una posizione giuridica
provvisoria e cessa con l’adozione, con il raggiungimento della maggiore età dell’adottato e con la revoca per gravi
motivi e inadempimenti dei genitori adottanti.

Possono essere adottanti i coniugi uniti in matrimonio o che abbiano vissuto in modo stabile e continuativo per 3
anni dal matrimonio. Presupposti richiesti sono:

1) capacità di fornire assistenza materiale, spirituale e morale al minore assicurandogli educazione,


istruzione e mantenimento;
2) gli adottanti devono avere nei confronti dell’adottato un’età superiore di 18 fino ai 45 anni, salvo
diverse disposizioni. Ai medesimi coniugi sono consentite più adozioni e sono facilitate le adozioni
di fratelli e di portatori di handicap.

La domanda di adozione è presentata al Tribunale per i minorenni, che dopo una ricerca oculata in base ai
presupposti sopra elencati, sceglie la coppia più idonea e dispone, con ordinanza, l’affidamento preadottivo; se in
seguito sorgono difficoltà di convivenza non superabili, il tribunale dispone la revoca dell’affidamento.

L’affidamento preadottivo è la seconda fase del procedimento di adozione: è disposto mediante un decreto
motivato e trascritto nell’apposito registro del tribunale competente.

Durante questa fase viene eseguito un rigido e attento controllo sull’operato dei genitori adottanti.

Dopo 1 anno, se l’affidamento preadottivo ha dato buon esito, il tribunale dispone l’adozione con sentenza
impugnabile. Il tribunale, per emanare il decreto di adozione, sente preventivamente i coniugi, l’adottato che ha
compiuto 14 anni (il quale deve manifestare espresso consenso), il tutore e i servizi sociali locali incaricati della
vigilanza. Tale decreto può essere impugnato entro 30 giorni dalla comunicazione dagli adottanti e dal tutore. Il
provvedimento definitivo di adozione deve essere trascritto entro 10 giorni dalla comunicazione nell’apposito
registro del tribunale competente e deve essere trasmesso all’ufficiale di stato civile che provvederà alla sua
annotazione a margine dell’atto di nascita dell’adottato.

L’adottato acquista il cognome degli adottanti e diviene il figlio legittimo. All’età di 25 anni egli può chiedere
informazioni circa le proprie origini per conoscere il vecchio cognome e i genitori biologici; il termine di 25 anni è
spostato a 18 nei casi previsti dalla legge.

Adozione in fattispecie particolari.


In circostanze particolari, l’adozione legittimante non è esplicabile anche in presenza dello stato di adottabilità:
esempio è il minore, orfano di padre e madre, che può essere adottato da un parente entro il 6° grado.

L’adozione particolare è preferita a quella legittimante in quanto consente al fanciullo di rimanere nella famiglia
parentale; è consentita sia ad una coppia di coniugi uniti in matrimonio, sia alla persona singola coniugata o separata.
L’adottato acquista il cognome dell’adottante e i suoi (del minore) diritti e doveri sussistono solo nei confronti dei
genitori adottanti.

La potestà adottiva, tuttavia, è differente dalla potestà genitoria, in quanto gli adottanti hanno il potere di
rappresentanza legale e di amministrazione del patrimonio del minore, ma non l’usufrutto legale.

Obbligo degli adottanti in sede di amministrazione del patrimonio del minore è quello di redigere l’inventario dei
beni dell’adottato e trasmetterlo entro 1 mese dall’adozione al giudice tutelare, pena la perdita del potere di
amministrazione.

Ai fini dell’adozione è richiesto il consenso degli adottanti, dell’adottato quattordicenne o, in caso di età inferiore ai
14 anni, del tutore e dei genitori dell’adottato.

Gli obblighi degli adottanti sono quelli di mantenimento, educazione ed istruzione del fanciullo.

Adozione di persone maggiori di età.


L’adozione di persone maggiori di età ha la funzione di dare discendenti legittimi all’adottante qualora questi non ne
abbia. L’adottato prende il cognome dell’adottante, ma non estingue il rapporto con la sua famiglia d’origine; tale
adozione è permessa anche a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati, previo loro consenso.
Presupposti importanti sono:

 il consenso dell’adottante e dell’adottando;


 l’assenso dei genitori dell’adottando e del coniugi dell’adottante e dell’adottando;
 l’assenso dei discendenti legittimi e legittimati dell’adottante;
 età dell’adottante maggiore di 35 anni e superiore a quella dell’adottato di 18.

La domanda di adozione dell’adottante è presentata al tribunale competente che, assunte le opportune informazioni
e sentito il p.m., emana un decreto motivato.

Il decreto di adozione deve essere poi trascritto dal cancelliere del tribunale competente su un apposito registro;
successivamente viene comunicato all’ufficiale di stato civile che provvederà alla annotazione di tale provvedimento
al margine dell’atto di nascita dell’adottato.

Gli effetti dell’adozione si producono dalla data del decreto che può essere impugnato entro 30 gg. dalla
comunicazione; l’adottante e l’adottato possono revocare il loro consenso prima dell’emanazione del decreto.
L’adozione è disposta con sentenza impugnabile del tribunale competente; l’adottato aggiunge il cognome
dell’adottante al suo anteponendolo; se gli adottanti sono dei coniugi, l’adottato prende il cognome del marito.
L’adottato conserva i diritti e i doveri verso la sua famiglia d’origine.

L’adottato succede mortis causa all’adottante nei suoi diritti, al pari dei figli legittimi e dei legittimati dell’adottante;
viceversa l’adozione non attribuisce all’adottante la possibilità di succedere all’adottato. L’adozione di persona
maggiori d’età può essere revocata per indegnità sia dell’adottato che dell’adottante. È vietato ai genitori adottare i
loro figli nati fuori dal matrimonio.
LA SUCCESSIONE.
Nozione, fondamento e oggetto del diritto ereditario.
La successione determina il subingresso di un soggetto (successore o avente causa) ad un altro soggetto (autore o
dante causa) nella titolarità di una o più situazioni giuridiche attive o passive, o di fatto.

La successione mortis causa è necessariamente a titolo universale, dove sono trasferite la totalità delle situazioni
attive o passive.

La successione inter vivos, è a titolo particolare, dove sono trasmesse singole situazioni (es: cessione del contratto).

Il fondamento della successione è quello di impedire che un patrimonio resti privo di titolare: infatti, il subingresso
del successore retroagisce fino alla morte de cuius, perché se così non fosse, i beni diventerebbero una res nullius e
quindi proprietà dello Stato.

La legge tutela la famiglia in materia di successione:

 se l'autore non ha stilato il testamento, l'eredità si presume destinata alla famiglia in senso lato
(parenti entro il 6° grado);
 se ha fatto il testamento, la famiglia in senso stretto (coniuge, discendenti e ascendenti) ha,
comunque, diritto ad una parte del patrimonio, anche contro la volontà dell'autore.

Se mancano i soggetti legittimati alla successione, lo Stato può succedere all'autore; comunque, di regola, lo Stato
effettua prelievi fiscali sull'eredità.

Oggetto delle successioni mortis causa sono le situazioni a contenuto patrimoniale:

 sono trasmissibili gli atti precontrattuali irrevocabili (es: proposta irrevocabile) e gli atti posti in
essere dall'imprenditore nell'esercizio dell'impresa.
 Sono non trasmissibili i diritti legati all'identità della persona del titolare, tra cui: i diritti della
personalità; il diritto morale d'autore; i diritti reali di godimento connessi alla vita del titolare
(usufrutto, uso e abitazione); l'assegno di mantenimento; la rendita vitalizia; i rapporti intuitu
personae (appalto, mandato, procura).

Divieto dei patti successori.


Il legislatore ha disciplinato il divieto dei patti successori; infatti, è vietato il patto successorio istitutivo, ossia
l'accordo tra l'ereditando (colui che è titolare dei beni) e il futuro chiamato all'eredità con cui il primo si obbliga a
chiamare l'altro, perché tale patto contrasta con l'assoluta libertà testamentaria.

Sono NULLI:

1) il patto dispositivo, con cui il disponente (de cuius) trasferisce ad un terzo l'eredità che non ha ancora
conseguito, essendo ancora in vita il de cuius;
2) il negozio rinunziativo, che ha ad oggetto la rinunzia dei diritti derivanti da successione non ancora
aperta;
3) la donatio mortis causa, perché rappresenta un patto successorio istitutivo; sono valide, invece, le
donazioni dove la morte del donante è termine iniziale (donatio cum moriar) o condizione sospensiva
(donatio si premoriar);
4) il mandato mortis causa, con cui il mandante, a mezzo del mandatario, effettua un'attribuzione
d'eredità allo stesso mandatario o a terzi;
5) il mandato post mortem, con cui il mandante conferisce al mandatario l'incarico di trasmettere ad
altri, dopo la morte del mandante, i beni di quest'ultimo.
È valido solo il mandato post mortem exequendum, con cui il mandatario si obbliga nei confronti del de cuius a
ritrasferire, dopo la morte del mandante, il bene che gli è stato trasferito prima della morte dell'autoremandante.
Valida è la vendita dei beni dell'ereditando effettuata dal designato all'eredità, considerata una vendita di cosa altrui,
anche se l’efficacia traslativa è sospesa fino alla morte del de cuius.

Vocazione, delazione e acquisto.


La vocazione (il titolo in base a cui si succede) è la chiamata all'eredità del/i successore/i effettuata con il testamento
o, in mancanza, con la legge: se l'autore ha redatto il testamento, il successore è già designato anche prima
dell'apertura della successione; se non è stato stilato il testamento, la designazione dei successori avviene per legge.

1) La vocazione si verifica nel momento dell'apertura della successione: con essa nasce in capo al
designato il diritto alla successione.
Controversa è l'ammissibilità della clausola di diseredazione, con cui il testatore esclude dalla
successione un erede legittimo: è ammissibile però la clausola di diseredazione implicita (es:
istituisco mio nipote
Tizio come mio erede solo se conseguirà la laurea – c. sospensiva potestativa).

I vocati si distinguono in chiamato di grado poziore, ossia chiamato di 1° grado che ha diritto concreto ed immediato
all'acquisto del diritto successorio e chiamato di grado ulteriore.

2) La delazione è l'attribuzione al primo vocato del diritto alla successione e ha ad oggetto l'eredità
(titolo universale) o il legato (titolo particolare). Nella maggior parte dei casi delazione e vocazione
coincidono nel momento dell'apertura della successione nella persona del primo chiamato; in alcuni
casi però non coincidono e si può avere:
o delazione condizionale, quando l’istituzione del chiamato all'eredità è sottoposta a
condizione sospensiva (es: istituzione del nascituro);
o delazione successiva, quando è consequenziale ad una delazione immediata (è il fenomeno
che si ha nella sostituzione fedecommissaria);
o delazione indiretta, quando si succede ex lege per rappresentazione del delato che non vuole
o non può accettare.
3) L’ultima fase è l'acquisto dell'eredità da parte del successore: l'efficacia retroattiva o istantanea
dell'acquisto fa subentrare il successore al defunto senza che la morte di questi determini la mancanza
del titolare dei beni.

Capacità di succedere e indegnità.


La capacità di succedere (che prescinde dalla capacità d’agire) può essere attribuita a chi all'apertura della
successione sia già nato vivo, a chi sia soltanto concepito o ritenuto tale e anche al nascituro non concepito purché
figlio di persona viva al momento dell'apertura della successione.

La commorienza e la scomparsa del chiamato all'eredità determina incapacità a succedere in quanto è impossibile
fornire la prova della sopravvivenza del successore al de cuius.

Le persone fisiche possono succedere sia per testamento che per legge; le persone giuridiche invece possono essere
chiamate soltanto per testamento e la loro accettazione deve avvenire necessariamente con beneficio di inventario.

Per gli enti non riconosciuti, l'accettazione è subordinata al riconoscimento della personalità giuridica, che deve
avvenire entro 1 anno dall'apertura della successione, pena la decadenza del diritto.

L'indegnità determina l'esclusione dalla successione e può essere decisa con sentenza costitutiva contro chi abbia
tenuto volontariamente comportamenti contro la persona del de cuius, contro il suo patrimonio, contro i suoi
congiunti, contro il testamento o contro la libertà testamentaria. L'indegnità è:

 personale, perché il rapporto non si estende ai discendenti dell'indegno;


 relativa, perché opera solo tra il de cuius e quel determinato successore;
 retroattiva, perché l'esclusione dell'indegno determina la delazione del chiamato ulteriore, ossia del
successivo vocato.
Se l'indegno ha in possesso un bene oggetto della successione ha l'obbligo di restituirlo insieme con i frutti maturati
dopo l'apertura della successione

Accettazione dell'eredità.
L'acquisto dell'eredità può avvenire con accettazione espressa, tacita o presunta; quella espressa e quella tacita sono
negozi irrevocabili, unilaterali e non recettizi.

1) ESPRESSA quando il delato assume il titolo di erede o dichiari di accettare l'eredità; può essere:
o pura e semplice, se è fatta con dichiarazione in atto pubblico o in scrittura privata;
o con il beneficio d'inventario, quando il delato fa la dichiarazione davanti al notaio o al
cancelliere del tribunale competente.
2) TACITA quando il delato compie un atto che presuppone la volontà di accettare l'eredità e tale atto
poteva essere effettuato solo se si era in possesso della qualità di erede (es: atti di disposizione dei
beni ereditari); può essere soltanto pura e semplice.
3) PRESUNTA quando il delato diventa erede per aver posseduto beni ereditari per un determinato
periodo di tempo senza aver compiuto il procedimento di accettazione con beneficio d’inventario.
All'accettazione non si possono apporre termini o condizioni e non può essere parziale.
L'accettazione non è un atto personalissimo in quanto può essere fatta anche dal rappresentante legale
o dal rappresentante volontario muniti di autorizzazione.

Gli effetti dell'accettazione pura e semplice sono:

 la confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell'erede;


 la responsabilità illimitata dell'erede per i debiti e per i pesi ereditari, cioè risponde anche se superano
il patrimonio ereditato.

Tuttavia l'erede può accettare l'eredità col beneficio d'inventario escludendo così la confusione dei patrimoni e
limitando la sua responsabilità.

Gli effetti dell'accettazione retroagiscono fino al momento dell'apertura della successione e, quindi, non vi è
mancanza della titolarità dei beni ereditari: es. è il possesso che dal de cuius continua nell'erede (art. 1146).

La trascrizione è necessaria se l'accettazione ha la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata; è facoltativa se
l'accettazione è tacita. Per esercitare il diritto di accettazione occorre la capacità di agire, intesa sia come generale
capacità d’agire, sia come capacità naturale; i soggetti non pienamente capaci di agire sono rappresentati dai curatori
o dai rappresentanti legali e l'accettazione deve essere necessariamente con il beneficio d'inventario.

L'accettazione espressa e quella tacita possono essere annullate se risultano viziate; possono anche essere dichiarate
invalide se vi è errore ostativo.

Se viene scoperto un nuovo testamento dopo che è avvenuta l'accettazione, l'erede obbligato a soddisfare i legati
scritti nel nuovo testamento nei limiti dell'eredità ricevuta. Il diritto di accettare l'eredità si prescrive in 10 anni salvo i
casi di delazione sottoposta a condizione sospensiva e nel caso di avvenuta accettazione del chiamato. Se il delato-
chiamato accetta con il beneficio d'inventario e non compie l'inventario nei successivi 3 mesi, è considerato erede
semplice e puro; se, invece, effettua l'inventario senza accettare l'eredità entro i 40 giorni successivi, il diritto di
accettare decade.

La funzione dell'accettazione con beneficio d'inventario è di evitare la confusione del patrimonio ereditario con
quello dell'erede, limitando la responsabilità dell'erede.

Il beneficio d'inventario è redatto con dichiarazione ricevuta dal notaio o dal cancelliere del tribunale competente;
può cessare per rinunzia o per decadenza e, in questi casi, si produce l'accettazione pura e semplice con la
responsabilità illimitata per l'erede dei debiti del defunto. Affinché il beneficio d'inventario perduri nel tempo devono
essere rispettati le forme, i termini e le modalità di liquidazione dell'eredità.
Liquidazione: se l'erede non ha ricevuto opposizione dai creditori e dai legatari, può assolvere i debiti e i legati man
mano che sia richiesto l'adempimento; tuttavia, l'erede deve rispettare le eventuali cause di prelazione.

Se vi è opposizione entro 1 mese dei creditori e dei legatari, opera la liquidazione concorsuale: saranno pagati prima i
creditori privilegiati, poi quelli chirografi e infine i legatari; tutti questi, che sono i creditori del de cuius, prevalgono
sui creditori dell'erede, che si soddisferanno sul patrimonio dell'erede solo alla fine.

I beni residui della liquidazione non sono più considerati ereditari ma beni personali dell'erede e si confondono nel
suo patrimonio.

Rilascio: l'erede può liberarsi dall'onere della liquidazione rilasciando i beni ai creditori e ai legatari: opererà,
comunque, una liquidazione controllata da un curatore nominato dal tribunale. Anche i creditori e i legatari possono
richiedere la separazione dei beni del defunto, andando però a specificare i beni che soddisferanno determinati
crediti; se ci sono conflitti fra i creditori-legatari separatisti e quelli non separatisti, prevalgono i separatisti solo se il
patrimonio è insufficiente alla soddisfazione di tutti. Anche la separazione evita la confusione dei patrimoni
dell’erede e del cuius: una volta esercitata può venir meno solo con la rinunzia di chi se ne è avvalso.

Rinunzia all'eredità.
La rinunzia è un negozio unilaterale non recettizio espresso e formale con dichiarazione ricevuta dal notaio o dal
cancelliere: comporta la dismissione abdicativa del diritto di accettare l'eredità, senza corrispettivo.

La rinunzia effettuata dietro corrispettivo o a favore di uno dei chiamati genera l'effetto contrario a quello voluto,
ossia comporta l'accettazione dell'eredità del rinunziante.

La rinunzia è nulla se sottoposta a termine, condizione o se è parziale; può essere effettuata validamente solo dal
titolare del diritto di accettare l'eredità. È necessario che il chiamato sia capace di agire: l’incapace deve essere
rappresentato o dal tutore o dai genitori che esercitano la potestà; se parzialmente capace (inabilitato), deve essere
rappresentato dal curatore.

La rinunzia all'eredità non si estende al legato e alle donazioni, in quanto il rinunziante può richiedere il legato e le
donazioni a lui fatte dal de cuius. La pubblicità della rinunzia va effettuata con l'iscrizione nel registro delle
successioni presso il tribunale del luogo dell'apertura della successione: il diritto alla rinunzia si prescrive in 10 anni.
La rinunzia ha efficacia retroattiva perché il rinunziante si considera come mai chiamato all'eredità; se la chiamata di
1° grado è testamentaria, al rinunziante subentra il sostituto ordinario previsto dal testatore o il discendente del
rinunziante per rappresentazione; nel caso non ci sia né rappresentazione né accrescimento, i successori sono
nominati dalla legge. La rinunzia non è un atto definitivo, in quanto il rinunziante può sempre accettare l'eredità
purché l'accettazione non sia stata già effettuata dal chiamato ulteriore o sia già avvenuto accrescimento.

La rinunzia è annullabile se viziata da dolo o da violenza; l'errore-vizio è irrilevante, mentre l'errore ostativo è causa
di nullità. La rinunzia è nulla anche quando è effettuata prima dell'apertura della successione (divieto dei patti
successori) e non può impedire l'acquisto dell'eredità nel caso di accettazione presunta. I creditori del rinunziante
possono esercitare l'azione surrogatoria con cui sostituiscono la rinunzia con l'accettazione, per poi soddisfarsi sui
beni ereditari del debitore-rinunziante, fino al soddisfacimento del credito.

Successione cosiddetta necessaria e categorie di legittimari.


La successione necessaria rappresenta un limite non solo per la successione legittima ma anche per quella
testamentaria.

La presenza dei legittimari (o riservatari) impone al de cuius di riservare una quota (c.d. indisponibile) da attribuire a
costoro mediante donazione o testamento: se alla morte del de cuius, si accerta che egli abbia pretermesso
(volontariamente non nominato), o leso i legittimari, questi potranno esperire l'azione di riduzione delle disposizioni
lesive, determinando l'inefficacia degli atti a titolo di liberalità posti in essere dal de cuius.

Il legittimario può impugnare tali atti solo dopo l'apertura della successione; non sono impugnabili gli atti che il de
cuius ha fatto quando era ancora in vita.

La quota riservata varia da un minimo di ¼ ad un massimo di 2/3: i legittimari sono:


 il coniuge (che è la categoria più tutelata) a cui spetta la metà del patrimonio, 1/3 se c'è un figlio, o
1/4 se ci sono 2 o più figli;
 il coniuge separato, a cui spetta un assegno vitalizio calcolato sugli alimenti dovuti;
 i figli legittimi e naturali, a cui spetta da un minimo di ½ ad un massimo di 2/3 del patrimonio se
non concorrono con altre categorie di legittimari. Unica differenza fra figli legittimi e naturali è il
diritto di commutazione per i primi: consiste nella possibilità di soddisfare in danaro o in beni
immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano.
 gli ascendenti legittimi, a cui spetta 1/3 se manca il coniuge, ¼ se c'è il coniuge; la loro
partecipazione è esclusa se ci sono i figli.

Principio di intangibilità della legittima.


La legittima è quella parte del patrimonio di cui non si può disporre per testamento perché riservata agli eredi
legittimari. L'erede legittimario, all'apertura della successione, può procedere da solo, o con gli altri legittimari, alla
riunione fittizia, al fine di valutare e accertare il valore dell'asse ereditario netto. La legittima è tutelata in senso
quantitativo, cioè sulla quantità indisponibile; è caratterizzata dall'intangibilità, intesa nel senso che:

 il testatore non può gravare la quota con pesi o condizioni;


 il de cuius o altri soggetti non possono liberamente disporre della legittima, salvo nelle ipotesi della
cautela sociniana e del legato in sostituzione di legittima.

Cautela sociniana – quando il testatore dispone di un usufrutto o di una rendita vitalizia a favore di altri (legatario) il
cui reddito eccede quello della quota disponibile, i legittimari a cui è stata assegnata la nuda proprietà della
disponibile, in quanto lesi, possono scegliere o di eseguire tale disposizione o di abbandonare la nuda proprietà (in
quest’ultimo caso il legatario non acquista la qualità di erede). La cautela sociniana (art. 550) è quindi una deroga al
principio d'intangibilità della legittima perché quest'ultimo subisce una compressione sotto il profilo qualitativo.

Successione leggittima.
La successione legittima è la successione per volontà di legge; i presupposti sono:

 morte del de cuius senza testamento;


 l'esistenza di un testamento privo di disposizioni patrimoniali, o nullo, o annullato, o revocato;
 esistenza di un testamento che dispone solo per alcuni beni del de cuius: in questo caso, si la
coesistenza di successione testamentaria e legittima.

La successione necessaria è diversa perché si applica sia in presenza che in mancanza di testamento e stabilisce le
persone a cui dovrà essere necessariamente attribuita una quota del patrimonio anche contro il testamento.

La successione legittima è regolata dal principio generale “il parente prossimo esclude il remoto”: comunque non ha
luogo tra i parenti oltre il 6° grado.
IL TESTAMENTO.
Il Testamento è l’unico atto con il quale la persona fisica può disporre del patrimonio, in tutto o in parte, per
il tempo successivo alla morte (587).
Il testamento può contenere disposizioni a titolo universale o particolare (legati: 649 ss.) e a contenuto non
patrimoniale.
La successione a titolo particolare determina la successione del legatario in una o più situazioni
patrimoniali determinate, senza che egli subentri al de cuius nel complesso del suo patrimonio trasmissibile
(c.d. asse ereditario)
La successione a titolo universale attribuisce la qualità di erede, ha ad oggetto l’asse ereditario o una quota
di esso: si estende a tutti i rapporti facenti capo al de cuius (anche se non a conoscenza dello stesso) e
determina la responsabilità illimitata dell’erede (salvo il beneficio d’inventario: 484 ss.) per i debiti e i pesi
ereditari (752).
la devoluzione di singoli diritti può dar luogo a successione universale: vedi art. 588, 2 comma c.c.
E’ l’unico negozio mortis causa previsto al fine di disporre del proprio patrimonio per il periodo successivo
alla morte.
Il testatore nel rispetto dei limiti imposti (536) può:
sia designare il destinatario

sia definire l’oggetto dell’attribuzione (587, 1 comma)

Col testamento si possono costituire situazioni (Fondazione), o dettare disposizioni non patrimoniali
(riconoscimento del figlio naturale, 250-254).

Negozio unipersonale revocabile solo ad opera del suo autore, unilaterale e non recettizio.
Capacità di testare: astratta capacità di agire e concreta capacità di intendere e volere (591).
Non può testare il minore, anche se emancipato, l’interdetto giudiziale. In caso contrario annullabilità (591)
che si prescrive in 5 anni.
Può testare l’inabilitato, l’interdetto per sordomutismo e cecità dalla nascita (415, co. 3) e l’interdetto
legale.
E’ un negozio formale: può essere redatto solo in una delle forme indicate: la forma minimale è quella
scritta; invalidità del testamento orale (nuncupativo) e del testamento redatto con sistemi diversi
(testamento informatico se non redatto con la firma digitale - d.P.R. 445/2000

Esso può essere pubblico o segreto:


Pubblico (603): può essere fatto anche da chi non sappia o non possa scrivere né leggere ed è redatto
interamente dal notaio (o all’estero dal console) in presenza di due testimoni, eccezionalmente quattro
(403, 2 e 3 comma c.c.).
Deve essere sottoscritto dal notaio dai testimoni e dal testatore.
Segreto (604): scarsamente adoperato per il suo formalismo, si divide in due fasi: la prima attiene alla
redazione della scheda testamentaria ad opera del solo testatore; la seconda alla redazione dell’atto di
ricevimento (605).
Nullità per difetto di forma (606).
Il testamento segreto invalido ha l’efficacia di quello olografo, se ne presenti i requisiti di forma (607).
Conservazione del testamento nullo: Conferma (art. 590).
Pubblicazione del testamento olografo e segreto: artt. 620 ss.
Per il testamento pubblico: l. not. art. 61.
LEGATI.
La successione a titolo particolare si può verificare per
- legge: legato di abitazione sulla casa coniugale (540, 2 comma)
- o testamento: legato testamentario (sempre natura patrimoniale)
Il legato si acquista fin dal momento dell’apertura della successione senza accettazione e senza conoscenza
del legatario (o onorato). Se però il legatario accetta non può poi più rinunziare al legato (650, actio
interrogatoria).
Se ha ad oggetto un bene immobile il legatario ha l’onere di trascrivere l’acquisto (2648) a suo favore
esibendo l’estratto autentico del testamento (2648, 4 comma e 2660)
Il legato di specie può avere anche ad oggetto una cosa appartenente all’onerato (cioè il soggetto, erede o
legatario, a carico del quale il testatore ha posto l’onere) o di un terzo (651 e 652).
L’acquisto di altri legati avviene in momenti diversi: Il diritto al legato si acquista al momento dell’apertura
della successione, mentre l’acquisto del diritto sulla cosa legata è differito: di cosa generica (al momento
dell’individuazione, 653 e 644); se legato alternativo al momento della scelta (665); se di cosa altrui al
momento dell’acquisto della cosa da parte dell’onerato (651)

Il legatario non risponde dei debiti ereditari e risponde dei sublegati e degli oneri entro il valore del legato
(671)
SUBLEGATO: E’ un legato a carico di latro legatario, tenuto all’adempimento entro i limiti di valore del
legato principale. Se il valore del sublegato eccede quello del legato, il sublegatario resta insoddisfatto per la
differenza tranne che onerato divenga l’erede puro e semplice, che è obbligato ultra vires hereditatis.

SOSTITUZIONE E ACCRESCIMENTO.
Queste al pari della rappresentazione rimediano all’eventualità che il chiamato all’eredità o il legatario non
possano (perché, ad es. premorti) o non vogliano conseguire quanto devolutogli mortis causa, facendogli
subentrare un chiamato di grado ulteriore o un gruppo di chiamati dello stesso grado
Sostituzione ordinaria: 688
Sostituzione plurima: 689
Sostituzione fedecommissoria: 692-693
Accrescimento (674) ha luogo soltanto se non possano operare sostituzione e rappresentazione (523 e 674,
3 e 4 comma) e non sia stato espressamente escluso (674, 3 comma)

COMUNIONE EREDITARIA.
Se vi sono più eredi titolari di una quota-parte del patrimonio ereditario (di una entità astratta che identifica
una parte in relazione al tutto) si verifica la comunione ereditaria (contitolarità). Dalla comunione sono
preclusi i legatari.
Oggetto: debiti (754) e crediti ripartiti proporzionalmente (727)