MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO
lo dispuesto en la LGS y el pacto social (que incluye el estatuto) - ver
1/1 LA SOCIEDAD ANÓNIMA, SUS FORMAS ESPECIALES Y LA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA-
CARACTERÍSTICAS COMUNES Y DIFERENCIALES
1/1.1 Características comunes
Aspectos generales
La sociedad anónima (S.A.) (1), sus formas especiales, que son la sociedad
anónima cerrada (S.A.C.), y la sociedad anónima abierta (S.A.A.), así como
la sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L.), presentan
semejanzas y diferencias entre sí. Al considerarse el conjunto de las mismas
se podrá apreciar mejor lo que significa, desde el punto de vista jurídico, la
creación de una sociedad bajo el régimen de alguna de esas formas
societarias.
Características comunes
La constitución de una sociedad importa ante todo la creación de una
persona jurídica (art. 6). De este solo hecho se derivan las siguientes
consecuencias para la sociedad:
Es sujeto de derecho distinto de las personas de sus socios, (2) con
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y ejercitarlos o
cumplirlos en su propio nombre a través de sus representantes legales.
La variación de sus socios no altera la identidad de la sociedad como sujeto
de derecho.
Su patrimonio (bienes y deudas) es distinto del patrimonio de sus socios y
viceversa. (2)
En tal sentido, los acreedores de los socios no pueden embargar los bienes
de la sociedad, pero sí las partes sociales que les corresponda en el capital
social (aunque no pueden solicitar la liquidación de dichas partes sociales).
Su voluntad se forma y manifiesta a través de sus órganos sociales - ver sec.
1/8.
Su patrimonio debe aplicarse al fin para el que fue creada la sociedad y en
caso de extinción de ésta debe ser objeto de liquidación.
Su organización, funcionamiento, extinción y liquidación se rigen por
sec. 1/15.
El hecho de ser sociedad (y no otro tipo de persona jurídica) hace que
toda S.A., S.A.C., S.A.A. o S.R.L.:
Deba tener permanentemente una pluralidad de socios (ver sec.
1/14.2a). La pérdida de la pluralidad es causal de disolución de la
sociedad si no es reconstituida en el plazo de ley (ver Cap.19).
Deba desarrollar una actividad de contenido económico - art. 1.
Deba contar forzosamente con un determinado monto de patrimonio
neto que no resulte de libre disposición de los socios (capital) - véase
la sec. 1/6.
Pueda establecer sucursales - véase el Cap. 22.
Esté sujeta a la obligación de determinar (anualmente) su situación
patrimonial y sus resultados mediante la formulación del balance
general y del estado de ganancias y pérdidas (véase el Cap. 11); así
como a la de decidir (también anualmente) la aplicación de sus
utilidades, si las hubiere (véase la sec. 4/2.1).
Pueda transformarse en sociedad de otro tipo, fusionarse o escindirse -
véase los Capítulos 16, 17 y 18.
Pueda emitir obligaciones (arts. 304 a 332).
Puesto que son sociedades en las que los socios no responden
personalmente por las obligaciones sociales (S.A.: art. 51; S.R.L.: art.
283, segundo párrafo), afirmándose por ello que son sociedades de
responsabilidad limitada:
Su capital social debe estar integrado por bienes (elementos
patrimoniales susceptibles de embargo y remate por los acreedores),
no admitiéndose el aporte de servicios personales (industrias) ± véase
la sec. 1/7.3a.
El capital debe estar pagado por lo menos en determinado porcentaje
(25%) - véase la sec. 1/6.2b.
El acreedor del socio con crédito vencido no puede oponerse a la
prórroga de la sociedad respecto de ese socio (lo que sí es posible en
las sociedades colectivas y en comandita simple: arts. 274 y 281).
Por ser sociedades de capital (y no de personas), vale decir, sociedades
en las que interesa más el aporte del socio al capital social que la
1
persona de aquél (y a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de
personas): (3)
El capital social se divide en partes sociales alícuotas indivisibles que
representan puestos de socio(4) (5) siendo ese el mecanismo que permite
regular la sociedad en base a la titularidad de dichos puestos y no de las
personas de los socios. Así:
Los socios pueden ser numerosos (con un máximo de 20 en la S.R.L. y en la
S.A.C.) dependiendo del número de partes sociales en que esté dividido el
capital social, pues basta poseer una parte social para ser socio.
Resulta expeditiva la transferencia del interés del socio en la sociedad.
La mayor o menor participación de los socios en la formación de la voluntad
social, en las utilidades y en el patrimonio resultante de la liquidación social,
se determina en base al número de puestos de socio de que son titulares.
Se reconocen ciertos derechos únicamente a socios que individualmente o
en grupo sean titulares de partes sociales cuyo valor alcance determinados
porcentajes del capital social - véase la sec. 3/3.
Es irrelevante que los socios se conozcan o tengan confianza entre sí,
permanezcan como tales o participen personalmente en la gestión social.
Muestras de ello:
Para transferir las partes sociales (los puestos de socio) no se necesita el
consentimiento de los demás socios (salvo pacto en contrario) - véanse las
sec. 3/7.3 y el Cap. 14.
Los órganos de administración pueden estar integrados por personas que no
sean socios - véase la sec. 1/8.2.
No existe un acceso directo del socio a la administración social. Esta es
ejercida por el(los) órgano(s) social(es) administrador(es) - véase la sec.
1/8.1.
La denominación social no requiere integrarse con el nombre de ningún
socio - véase la sec. 1/2.1.
_________________
Salvo indicación expresa distinta o en contrario, toda mención de la S.A.
hecha en este capítulo, también comprende a sus formas especiales, esto es,
la sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad anónima abierta
(S.A.A.).
C.C., art. 78.
Por ejemplo, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple.
Véase la sec. 1/6.2a.
La LGS no usa las expresiones ³parte social´ ni ³puesto de socio´. Las
empleamos para graficar el significado de la división del capital en
alícuotas indivisibles en las sociedades a las que nos venimos
refiriendo.
1/1.2 Caracteísticas Diferenciales
Sociedad Anónima
La S.A. es la típica sociedad de capitales. Está concebida como la
organización jurídica adecuada para empresas cuya actividad exige el
concurso de medianos o grandes capitales. Ofrece las siguientes
características peculiares:
Puede crearse mediante constitución simultánea y mediante oferta a
terceros.
No existe restricción en el número de sus accionistas.
Las partes alícuotas en que se divide el capital social, esto es, las
acciones, pueden ser de distinta clase, se representan mediante
certificados, anotación en cuenta u otra forma permitida por la ley y se
transmiten por endoso o mediante simple documento privado.
Pueden crearse acciones sin derecho de voto.
Pueden crearse acciones para mantenerse en cartera mientras no sean
emitidas.
Pueden emitirse obligaciones convertibles en acciones.
Ni los demás accionistas ni la sociedad gozan de forzosa preferencia
para adquirir las acciones en caso de su transferencia (salvo pacto en
contrario).
La administración está encargada al directorio y a la gerencia.
Se reconoce a los accionistas el derecho de suscripción preferente en el
aumento de capital por nuevos aportes.
Las causales de exclusión del accionista tienen que ver únicamente con
hechos vinculados a su obligación de aportar y no con situaciones
relativas a su persona o conducta (salvo pacto en contrario).
Para acordar la realización de auditoría externa anual basta una
mayoría del diez por ciento de las acciones con derecho de voto.
Existe la obligación de formar la reserva legal.
Sociedad Anónima Cerrada
2

La S.A.C. es una forma especial de sociedad anónima con elementos de las
sociedades de personas. Está concebida para empresas medianas o pequeñas.
Participa de las características de la S.A. en tanto no se opongan a las que le
son peculiares, entre las cuales puede mencionarse a las siguientes:
No puede tener más de veinte accionistas.
No puede tener acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores.
Operan restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: unas por
mandato de la LGS (derecho de adquisición preferente) otras sólo si el
estatuto las contempla (adquisición de acciones del accionista fallecido,
etc.).
Goza de cierta flexibilidad el régimen de sus órganos sociales: Las juntas
generales pueden tener lugar de modo no presencial, con cierta restricción; y
puede estipularse que la sociedad no tenga directorio.
Opera con mayor amplitud que en la S.A. el derecho de separación del
accionista.
Pueden estipularse causales de exclusión del accionista.
Se requiere mayoría elevada (50% de acciones con derecho de voto) para
acordar la realización de auditoría externa anual.
Sociedad Anónima Abierta
La S.A.A. es la forma societaria prevista para las empresas que requieren de
ingentes capitales. Es la sociedad abierta al aporte de cualquier persona o
entidad a través del Mercado de Valores. Presenta las siguientes
características peculiares:
Todas sus acciones se inscriben en el Registro Público del Mercado de
Valores.
Está sujeta a control de la CONASEV, la que puede ejercer atribuciones
diversas sobre la sociedad.
No se admite restricciones a la transmisibilidad o negociación de sus
acciones.
Se reconoce a los accionistas minoritarios el derecho a solicitar la
convocatoria a junta (accionistas con no menos del 5% del capital suscrito
con derecho de voto) o a pedir información sobre la marcha social
(accionistas con no menos del 5% del capital pagado).
El quórum y mayoría calificados se determinan en función de
porcentajes del accionariado menores que en la S.A.
Se admite la realización de la junta general hasta en tercera
convocatoria, cuando se trata de juntas que requieren de quórum y
mayoría calificados.
Los avisos de convocatoria a junta deben publicarse con mayor
anticipación que en la S.A.
Al acordarse un aumento de capital mediante nuevos aportes puede
dejarse sin efecto el derecho de suscripción preferente, bajo ciertas
condiciones.
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
La S.R.L. es la forma societaria alternativa a la S.A.C. para la
organización jurídica de empresas medianas y pequeñas. Presentan las
peculiaridades siguientes:
El número de sus socios está sujeto a un máximo (20).
Las participaciones en que se divide el capital no pueden incorporarse
en certificados.
La transferencia de las participaciones está sujeta a formalidades
(escritura pública e inscripción) y a restricciones impuestas por la LGS
(derecho de preferencia) o imponibles por el estatuto (adquisición de
las participaciones del socio fallecido).
La voluntad social (acuerdo de los socios) puede formarse sin que
necesariamente deba haber junta general para ello.
La convocatoria a los socios no requiere publicación.
No existe el directorio como órgano social.
Los gerentes no pueden dedicarse a un género de negocios igual al de
la sociedad.
Salvo excepciones, el pacto social y no la LGS rige los requisitos y
demás formalidades para acordar la modificación del pacto social y del
estatuto, la fusión, escisión, etc.; y la reducción o el aumento del
capital; el derecho de suscripción preferente que pueda corresponder a
los socios; y lo relativo a la formulación y aprobación de los estados
financieros.
No existe la obligación de formar la reserva legal.
1/2.1 Elementos
3
Aspectos generales
Como todo sujeto de derecho, cualquier sociedad debe tener un nombre que
la identifique. Salvo la restricción que más abajo se señala, existe la más
amplia libertad para fijar la denominación de la sociedad (en cuanto no se
afecte el orden público o las buenas costumbres). (1)
Elementos
La S.A., S.A.C., S.A.A. y la S.R.L. tienen como nombre una denominación
(arts. 50, 235, 250 y 284). Esta podrá consistir en un nombre de fantasía o
alusivo al objeto social, o podrá estar integrado por el nombre de uno o más
accionistas o socios. Además de la denominación puede utilizarse un
nombre abreviado (art. 9, primer párrafo). (2)
La denominación debe incluir la indicación que se señala a continuación
según la forma societaria de que se trate:
Sociedad Anónima o las siglas S.A. (art. 50).
Sociedad Anónima Cerrada o las siglas S.A.C. (art. 235).
Sociedad Anónima Abierta o las siglas S.A.A. (art. 250).
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada o las siglas S.R.L. (art.
284).
_________________
Por aplicación del C.C., Título Preliminar, art. V.
La nueva LGS distingue claramente entre la "denominación" y "la razón
social". Esta es llevada por las sociedades de personas: sociedad colectiva,
sociedad en comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de
responsabilidad limitada. A diferencia de la denominación, la razón social se
integra con el nombre de todos o de algunos socios y no puede ser
abreviada.
1/2.2 Prohibiciones - Consecuencias de su violación
El art. 9 establece que no se puede adoptar una denominación completa o
abreviada o una razón social:
Igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se
demuestre legitimidad para ello - segundo párrafo.
Conforme al tercer párrafo de dicho art. 9 y al primer párrafo del art.
16 del R.R.S., esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. Vale
decir, la prohibición opera aun cuando la igualdad o semejanza de
denominación o razón social se dé entre sociedades de distinta forma
social.
En cambio, no opera si la igualdad o semejanza se da entre una
sociedad y una empresa individual de responsabilidad limitada, pues
este tipo de empresa no está regulado por la LGS - Res. 334-2005-
SUNARP-TR-L de 6-6-05.
Se entiende que existe igualdad cuando hay "total coincidencia entre
una denominación o razón social con otra preexistente" en el Indice
Nacional del Registro de Personas Jurídicas; o "variaciones de matices
de escasa significación, tales como el uso de las mismas palabras con
la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones,
conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación", o "el uso de
las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y
plural"- R.R.S., art. 16.
Véase en la sec. 1/2.5 la jurisprudencia registral sobre esta materia.
Que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos
distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o
elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre
estar legitimado para ello - cuarto párrafo.
Mientras no se organice el Indice Nacional de Sociedades, para
calificar registralmente la denominación completa o abreviada o la
razón social debe tenerse en cuenta los índices existentes en el ámbito
de las Oficinas Registrales Desconcentradas - 2da. Disp. Trans. del
R.R.S.
Sobre el particular, el XXI Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP ha aprobado como precedente de observancia obligatoria el
siguiente criterio, contenido en la Res. 666-2006-SUNARP-TR-L de
25-10-06 (pub. 6-12-06): "A efectos de determinar si la denominación
completa o abreviada o razón social de una sociedad que se constituye
o que modifica su estatuto no puede acceder al registro, debe revisarse
4
sólo el Indice de sociedades existente en la respectiva Zona Registral y no
los índices de otras personas jurídicas, en tanto no se implemente de manera
oficial el Indice Nacional de Personas Jurídicas, que garantizará el pleno
acceso a toda la información existente".
Teniendo en cuenta lo reseñado se tiene que, hasta que no se organice el
Indice Nacional de Sociedades o el Indice Nacional de Personas Jurídicas, al
calificar registralmente la denominación completa o abreviada o la razón
social, sólo debe revisarse el índice de sociedades existente en la Zona
Registral respectiva y no así los índices de otras personas jurídicas de la
misma Zona Registral, ni los índices de sociedades o de otras personas
jurídicas de otras Zonas Registrales.
Las consecuencias de la violación de estas prohibiciones son distintas según
el supuesto de que se trate. El art. 9, quinto párrafo, prevé al respecto que:
"El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación
completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad
preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los
afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o
razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la
sociedad que haya infringido la prohibición".
Si el Registro llegara a inscribir una sociedad con denominación igual a otra
ya inscrita, esa inscripción sería nula en aplicación del art. 43 de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.L. 26111).
Otras prohibiciones
No es inscribible la denominación abreviada que no esté compuesta por
palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa - R.R.S., art.
15.
"Las compañías mercantiles o civiles que no estén constituidas por
ingenieros o arquitectos no podrán utilizar como razón social o
complemento de la misma la denominación de Ingenieros o Arquitectos"-
Ley 16053, art. 6.
1/2.3 Reserva de preferencia registral
Sobre la posibilidad de obtener la reserva de preferencia registral de
denominación antes de la inscripción de la constitución de la sociedad
o de la modificación de su pacto social o estatuto, véase lo dispuesto
por el art. 10 de la LGS. Este derecho se encuentra regulado por los
arts. 18 a 25 del R.R.S. (1)
Mediante Res. 359-2008-SUNARP-SN de 31-12-08 (pub. 22-1-09,
vig. 26-1-09) se ha aprobado la Directiva N° 010-2008-SUNARP/SN,
que regula la atención en línea de solicitudes de reserva de preferencia
registral de nombre, denominación completa y abreviada, y razón
social. Tal procedimiento constituye uno alternativo al actualmente
vigente; tiene lugar a través de la página web de la SUNARP
(www.sunarp.gob.pe) y sólo puede ser utilizado por los usuarios
suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Línea, ya que los
derechos registrales correspondientes se cargan a sus respectivas
cuenta prepago. Los resultados de la calificación registral son puestos
en conocimiento del solicitante al correo electrónico consignado en su
solicitud electrónica.
"La circunstancia de que una denominación con las mismas letras esté
junta a la otra tenga una conjunción en el medio, o que fonéticamente
se pronuncien de manera diferente, no la hace pasible de reserva
registral como señala el apelante, por el contrario, la norma (2) es clara
cuando señala que hay igualdad en las "variaciones de matices" con la
adición o supresión de conjunciones, como se da en el presente título
apelado, que se ha adicionado la conjunción "&" en medio de la
palabra MAKE convirtiéndolo en MAK & E." - Res. 298-2008-
SUNARP-TR-L de 19-3-08.
_________________________
El derecho a la reserva de preferencia registral ya había sido
reconocido por la Ley 26364 y regulado por el D.S. 002-96-JUS de 10-
6-96, el mismo que creó el Indice Nacional de Reserva de Preferencia
Registral de Nombre, Denominación o Razón Social. El R.R.S. hace
suyas diversas normas del citado decreto supremo. Sin embargo el
decreto supremo tiene normas no recogidas por el R.R.S. que aún son
aplicables. Tales normas son las siguientes:
5
La que dispone la caducidad de la reserva de pleno derecho por el
vencimiento del plazo de vigencia, y antes de este plazo, a solicitud de quien
pidió la reserva o por haberse extendido la inscripción definitiva materia de
la reserva (art. 11).
La que dispone que la anotación de la reserva se cancela en el Indice una
vez constituida la sociedad, modificado el estatuto o caducada la reserva
(art. 7).
Se refiere al art. 16 del RRS.
1/2.4 Otros Aspectos
La denominación completa o abreviada debe figurar en la correspondencia
de la sociedad (art. 42). En el caso de la sociedad anónima (en cualquiera de
sus formas) la denominación debe figurar además en los certificados de
acciones provisionales o definitivos (art. 100, inc. 1). El nombre (completo)
también debe figurar en los títulos de las obligaciones que la sociedad emita
(art. 314, inc. 1).
Dado que el nombre de la sociedad consta en el estatuto (sociedad anónima,
en cualquiera de sus formas) o en el pacto social (S.R.L.), su cambio
conlleva una modificación de los mismos.
1/2.5 Jurisprudencia registral
Sobre la similaridad de la denominación o razón social
Citamos a continuación diversos casos en los que, bajo la vigencia de la
anterior LGS, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao,
consideró que existía similaridad en la denominación (y, por ende denegó la
inscripción de la nueva denominación). (1)
Se negó la inscripción de una sociedad anónima (CARSA IMPRESS S.A.),
cuya denominación social incluía un vocablo que correspondía a otra
sociedad ya inscrita (Compañía Arequipa Importaciones S.A. - CARSA).
Así lo señalo la Res. 242-96-ORLC/TR de 23-7-96. Sus fundamentos fueron
los siguientes:
La palabra CARSA ha sido ideada a partir de la denominación social de Cía.
Arequipa Importaciones S.A., no constituyendo un vocablo recogido en el
diccionario de la lengua española.
La denominación CARSA IMPRESS repite un nombre idéntico a otro
ya existente y la sigla empleada no ha sido ideada a partir de la
denominación social.
La sigla de una sociedad constituye parte de su denominación social, a
la cual está vinculada desde su origen, al punto que la sigla puede
identificar a la sociedad en el mercado más que su denominación
completa.
La denominación social responde a la necesidad de individualizar a la
persona jurídica independientemente de su objeto social.
El uso en la denominación social de la sigla de otra sociedad puede
inducir al público a identificar una empresa con otra, lo que puede ser
aceptado cuando ambas empresas están relacionadas por razón de sus
accionistas u otros factores.
Existe hoy una clara tendencia legislativa a no admitir la inscripción
de denominaciones sociales idénticas o similares a nombres
comerciales o notoriamente reconocidos (D.S. 002-96-JUS, art. 9,
Reglamento de la Ley 26364).
Bajo la vigente LGS este caso estaría incurso en la prohibición de
integrar la denominación con un signo distintivo protegido por derecho
de propiedad industrial.
Por cuanto el elemento diferenciador de la nueva denominación no
permitía establecer un criterio que posibilitara individualizar y
distinguir plenamente ambas denominaciones, se negó la inscripción
de (se indica entre paréntesis la denominación ya inscrita):
VOGEN S.A. (VOGEL S.R.Ltda.).
Laboratorios Farmacéuticos Delta S.A. (Laboratorios Delta S.A.).
Policlínico San Pablo E.I.R.L. (Clínica San Pablo S.A.).
BAZ Ingenieros S.R.Ltda. (ABZ Ingenieros S.R.Ltda.).
Otras situaciones
No corresponde calificar la denominación de una sociedad inscrita que
cambia de domicilio a otra localidad comprendida en la
circunscripción de una misma oficina registral, en razón de que ya se
encuentra incorporada al Indice Registral - Res. 10- 98-ORLC/TR de
9-1-98.
No procede que el Registrador exija a la sociedad que acredite estar
legitimada para usar, como parte de su denominación social, un signo
6
distintivo protegido por derechos de propiedad industrial, por cuanto quien
se considere afectado con la inscripción puede realizar su impugnación en
sede judicial - Res. 103-98-ORLC/TR de 2-3-98 y 220-98-ORLC/TR de 11-
6-98.
_________________
La anterior LGS prohibía usar una denominación igual o idéntica a la de otra
sociedad preexistente (S.A.: art. 71; S.R.L.: art. 273). En los casos que se
cita se estableció la existencia no de igualdad (en sentido estricto) sino de
semejanza o similaridad. Basóse esta aplicación extensiva de la indicada
prohibición en que según el Diccionario de la Lengua, entre las acepciones
de la voz "igual" se enuentra la de "muy parecido o semejante".
Consecuentemente se denegó la inscripción de la nueva denominación en
cada caso.
Bajo la vigente LGS sólo si existe igualdad en sentido estricto cabría que el
Registro deniegue la inscripción. De existir mera similaridad procederá la
inscripción de la nueva denominación, sin perjuicio del derecho del afectado
a demandar su modificación. Véase al respecto la sec. 1/2.2.
1/3 Domicilio social
Al igual que cualquier sujeto de derecho la sociedad debe tener un
domicilio, o sea, un lugar donde se le pueda encontrar a los fines de sus
relaciones con terceros.
Las normas legales hacen depender del domicilio diversos efectos. En
particular, respecto de las S.A. y S.R.L., la LGS considera el domicilio
social como el lugar:
en cuyo Registro de Personas Jurídicas deben inscribirse la constitución
social, los actos que la modifiquen y el nombramiento de representantes,
apoderados, etc.; la creación de sucursales (y, en general, los demás actos
inscribibles) - arts. 5, 14 y 398.
en que deben efectuarse las publicaciones que la Ley ordena - art. 43.
en que se celebra la junta general, salvo que el estatuto prevea la posibilidad
de realizarla en lugar distinto - art. 112.
en función del cual se fija la competencia territorial del juez en acciones
judiciales dirigidas contra la sociedad en diversos supuestos - arts. 9, 117,
119, 143, 219, 248, 293, 343, 365 y 383.
La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio
peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y
fije su domicilio fuera del país - art. 19, tercer párrafo.
El domicilio de la sociedad es el lugar (ciudad) donde la sociedad
desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración - art. 20, primer párrafo; R.R.S., art. 29.
Al señalar en el estatuto la ciudad que constituye el domicilio social,
debe indicarse además la provincia y departamento correspondientes -
R.R.S., art. 29.
La sociedad no puede tener más de un domicilio social. Este debe ser
único, sin perjuicio de que la sociedad pueda establecer sucursales en
otros lugares (ciudades).
Otra cosa es la dirección social, que viene a ser el lugar preciso donde
tiene fijada su sede la sociedad, incluso cuando aquélla se hubiere
consignado en el estatuto - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
El domicilio social debe estar declarado en el estatuto (art. 20, primer
párrafo). Al señalar el domicilio debe indicarse la provincia y el
departamento a los que corresponde la ciudad - R.R.S., art. 29.
El cambio de domicilio implica una modificación del estatuto.
En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece
en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar
cualquiera de ellos - art. 20, segundo párrafo.
Sobre el derecho de separación que asiste al socio cuando se traslada el
domicilio al extranjero, véase la sec. 2/6.2.
En cuanto a los requisitos para la inscripción del cambio de domicilio
social, véase lo indicado en el Cap. 8.
7
Tratándose de la S.A. debe indicarse el domicilio en los certificados de
acciones (art. 100, inc. 1) y obligaciones (art. 314, inc. 2), así como en la
escritura de emisión de éstas - art. 308, inc. 1.
1/4 Duración
Art. 19:
"La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o
indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la
sociedad se disuelve de pleno derecho".
En la práctica el plazo de duración de la generalidad de las sociedades es
indeterminado.
La LGS exige que tratándose de la sociedad anónima y sus formas
especiales la duración conste en el estatuto (art. 55, inc. 4). Ha omitido esa
exigencia respecto de la S.R.L. No obstante, la sistemática legal hace
necesaria esa indicación.
En el caso de la S.A. y sus formas especiales la duración de la sociedad debe
ser mencionada además en los certificados de acciones (art. 100,inc. 1).
En su caso, la escritura de emisión de obligaciones también debe indicar la
duración de la sociedad emisora - art 308. inc. 1.
La indicación de la fecha de inicio de las actividades sólo aparece exigida
respecto de la S.A. (y sus formas especiales), debiendo figurar ese dato en el
estatuto - art. 55. inc 4.
Si la fecha de inicio de las actividades señaladas en el estatuto no es aquélla
en la que la sociedad realmente inicio sus operaciones puede acordarse la,
modificación del estatuto para señalar la fecha correcta- Res. 057- 2000-
ORLC/TR de 20-2-00.
No es exigible que el estatuto de una sociedad civil indique la fecha de
inicio de sus operaciones pues tal indicación sólo viene establecida por el
Art.55, inc. 4, de la LGS para las sociedades anónimas - Res. 211-
2001-ORLC-TR de 21-5-01.
1/5 Objeto social
El objeto social es la actividad económica para cuyo desarrollo se crea
y mantiene; en existencia la sociedad. Conforme al art. 11. primer
párrafo, la sociedad "circunscribe sus actividades" a su objeto social.
Debe estar indicado en el estatuto, tratándose de la S.A. (art. 55, inc.
2). La LGS omite esa exigencia en el caso de la S.R.L. No obstante,
debe considerarse tal indicación como ineludible por ser el objeto
social un elemento esencial de la sociedad como persona jurídica.
También debe estar indicado en la escritura de emisión de obligaciones
(art. 308. inc. 1).
El objeto social comprende los negocios y operaciones lícitos
detalladamente descritos como tal, así como los actos relacionados con
el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto - art. 11.
La exigencia de descripción detallada del objeto social responde a
razones de seguridad jurídica. Al respecto considérese lo siguiente:
En función del objeto social quedan definidas las facultades de los
órganos de gobierno y administración de la sociedad. Así:
La junta no puede decidir la realización de operaciones o negocios no
comprendidos en el objeto social. Tal acuerdo sería nulo por violar el
pacto social o el estatuto ± art. 38.
Los socios y administradores responden ante la sociedad por los daños
y perjuicios que causan a la sociedad en razón de acuerdos adoptados
con su voto por los que se autoriza la celebración de actos que
extralimitan el objeto social - art. 12, segundo párrafo.
8
El cambio del objeto social (a través de la modificación del pacto social o
del estatuto) da al socio el derecho a separarse de la sociedad - arts. 200
(S.A.) y 293 (S.R.L.).
El tener interés opuesto al de la sociedad (definido por su objeto social) es
causal de impedimento para ser director o gerente en la S.A. - arts. 161 y
189.
Los directores de una S.A. no pueden participar por cuenta propia o de
terceros en actividades que compitan con la sociedad - art. 180, primer
párrafo.
El gerente de la S.R.L. no puede dedicarse al mismo género de negocios que
constituye el objeto social (art. 287). El socio gerente que incumpla esta
prohibición puede ser excluido - art. 293.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas - art. 11,
segundo párrafo.
El objeto social no requiere ser único. Según lo expresado en reiterada
jurisprudencia, el objeto social no debe señalarse utilizando expresiones
genéricas (comercialización, industria, etc.) que no lo identifiquen
inequívocamente. No obstante, la actividad o actividades en que consista
pueden ser descritas genéricamente (industria de calzado, comercio de
abarrotes, etc.).
La Resolución del Tribunal Registral 199-96-ORLC/TR publicada en El
Peruano el 26-10-96, invocando como precedente la Resolución del
Tribunal Registral 133-95-ORLC,/TR del 15-12-95, confirmó la
observación que denegaba la inscripción de una S.A. cuyo objeto era
"dedicarse a los negocios y servicios en general en las diversas formas que
la ley permite". La Resolución se fundó en el numeral 4 del art. 5 de la
anterior LGS que establecía que el contrato social debía expresar "el fin u
objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones
que lo constituyen". El Tribunal Registral interpretó que la finalidad de la
referida norma era que las sociedades circunscribieran su ámbito de acción a
una determinada actividad perfectamente delimitada. Así lo declara el art.
11 de la vigente LGS.
En el caso de la Res. 219-97-ORLC/TR de 13-6-97, el Tribunal Registral
revocó la observación formulada al artículo estatutario que señalaba que "la
sociedad tendrá por objeto la comercialización en general, para lo cual
queda facultada a efectuar operaciones de importación, exportación y
representaciones en forma directa. Adicionalmente queda facultada a
la prestación de servicios técnicos, en sus diversas modificaciones"
(entiéndase modalidades). En este caso, el Tribunal consideró que no
obstante no haberse precisado la clase de bienes que la sociedad iba a
comercializar ni los tipos de servicios técnicos que iba a prestar, su
objeto se encontraba delimitado, pues su amplitud estaba definida
mediante el enunciado de los negocios y operaciones a desarrollar -
Res. 219-97-ORLC/TR de 13-6-97.
El cambio de objeto social requiere la modificación del estatuto o
pacto social.
La conclusión del objeto social, su prolongada falta de realización o la
imposibilidad de cumplirlo, son causales de disolución de la sociedad -
véase el Cap. 19.
1/6.1 El Capital social como patrimonio neto exigible
a) El patrimonio neto y el capital social - Concepto
(1)
El patrimonio se define como el conjunto de bienes y deudas de una
persona. En el caso de la sociedad el patrimonio (social) neto es la
diferencia entre su activo (bienes) y su pasivo (deudas). Cuando el
activo es superior al pasivo se afirma que la sociedad tiene un
patrimonio neto igual al exceso y cuando es inferior se afirma que el
patrimonio neto es negativo.
El capital social es el monto mínimo de patrimonio neto que la
sociedad declara tener (2) y a cuya no reducción está obligada, salvo
por causal de pérdidas, por no existir oposición de los acreedores o por
ordenarlo o autorizarlo la ley. Representa la cuantía en que
necesariamente el activo social debe superar al pasivo social. Al
manifestar su capital social la sociedad está declarando que por lo
menos tiene y se obliga a tener activos sociales no inferiores a la suma
de sus pasivos y de su capital social.
9

Cabe recalcar que el monto de patrimonio neto correspondiente al capital
social no sólo no puede ser objeto de disposición a favor de los socios, sino
que, sobre todo, ni siquiera es susceptible de disminución, salvo en los casos
indicados.
Por ejemplo, no sería posible reducir el capital para crear o incrementar
reservas estatutarias o voluntarias, sin atender a la oposición de los
acreedores - véase el Cap. 10.
El capital social debe ser expresado en moneda nacional (R.R.S., art. 39,
primer párrafo).
Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda
extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por la autoridad
competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la
contabilidad en moneda extranjera. La autorización debe insertarse en la
escritura pública de constitución o en la que modifique el capital social, si
ella fuera emitida con posterioridad - R.R.S., art. 39, segundo párrafo.
No existe en nuestra legislación disposición de carácter general que
establezca el mínimo de capital social que debe tener toda S.A. o S.R.L. En
consecuencia su monto puede ser fijado libremente por los socios al
constituir la sociedad, salvo los casos de excepción establecidos por ley.
________________
La LGS hace uso de las expresiones ³capital´ y ³capital social´ para
referirse al mismo concepto. La segunda modalidad se emplea en el
articulado sobre la S.R.L.
Utilizamos el término "exigible" en el sentido de forzoso, necesario.
Si al realizar un aumento de capital la sociedad coloca acciones (o
participaciones) bajo la par, entonces el capital ya no es el monto mínimo de
patrimonio neto que la sociedad declara tener, sino el que se obliga a tener.
b) El capital social y las variaciones del patrimonio neto
Cuando recién se constituye la sociedad el patrimonio neto es
necesariamente igual al capital social, pues la sociedad tiene activos y
carece de pasivos. Una vez que empiece a operar desaparecerá esa
necesaria equivalencia, ya que el monto de los activos sociales irá
variando y se generarán pasivos a cargo de la sociedad. Podrá ocurrir
así que el patrimonio neto sea mayor, igual o menor que el capital
social.
Cuando el patrimonio neto es mayor que el capital social, éste no
resulta afectado. Tal situación significa simplemente que existe una
ganancia, pues la sociedad tiene activos que superan a sus pasivos y al
capital social. (1)
Cuando el patrimonio neto es menor que el capital social existe una
situación de pérdida que afecta a éste, dado que el valor de los activos
no alcanza a cubrir la suma del pasivo y del capital social. Se dirá
entonces que la sociedad ha perdido parte del capital, si los activos son
mayores que el pasivo pero inferiores a la suma de éste y del capital
social; o que ha perdido todo su capital, cuando los activos no superan
o son inferiores al pasivo (patrimonio neto negativo). En este último
caso se dice que la sociedad está en situación de insolvencia (y por
ende, de quiebra). (2)
________________
Este concepto de ganancia tiene como premisa que la moneda, como
unidad de medición no sufre cambios en su poder adquisitivo, y que,
en consecuencia, todo incremento patrimonial en unidades monetarias
nominales, no derivado de nuevos aportes, es ganancia de la sociedad.
Como tal concepto, hay que entenderlo en sentido amplio, vale decir
no limitado a las ganancias realizadas a consecuencia de transacciones.
Incluye así las ganancias no realizadas derivadas de simples
revaluaciones.
En tal sentido, véanse los arts. 176, segundo párrafo, y 417.
c) Función de garantía del capital social
10
Se desprende de lo expuesto que el capital social representa una garantía
para los acreedores sociales, en cuanto su señalamiento implica que deben
existir en la sociedad activos que superan a sus deudas por lo menos en
monto igual a aquél. Cuando más elevado sea el capital social mayor será la
garantía de cobertura del pasivo que él brinda.
Esta función de garantía es la contrapartida a la imposibilidad de los
acreedores sociales de hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio de los
socios en las sociedades de responsabilidad limitada. (1)
Sin embargo, ha de tenerse presente que a la LGS no le preocupa lo que
cuantitativamente represente el capital social respecto del pasivo social
(aspecto que en la práctica ha de ser considerado por los acreedores
sociales).
__________________
Es de notar que también en la sociedad colectiva en la cual los socios
responden ilimitadamente por las obligaciones sociales, el capital social
expresa el patrimonio neto que la sociedad debe tener como mínimo. Pero
en esa sociedad no son de aplicación las medidas dictadas, en interés de los
acreedores sociales, para salvaguardar la integración del capital social en la
S.A. y en la S.R.L.
d) Medidas legales en salvaguarda del capital social
En salvaguarda de esta función de garantía la LGS adopta diversas medidas
en relación con el capital social. La mayoría de ellas apunta a que la
sociedad tenga realmente un patrimonio neto por lo menos igual al capital
social declarado (o, lo que es lo mismo, activos no inferiores a la suma del
pasivo y del capital social).
Velan por la real integración del capital social desde que éste es declarado
(al constituirse la sociedad o al aumentar el capital social):
La exigencia de suscripción del íntegro de las partes alícuotas del capital -
art. 84 (S.A.).
La obligación de pagarlo por lo menos en veinticinco por ciento al
momento de constituir la sociedad o del aumento de capital - art. 84
(S.A.) y 285 (S.R.L.).
El condicionamiento del aumento de capital mediante nuevos aportes o
capitalización de créditos al pago previo de las acciones antes suscritas
- art. 204.
Las medidas en resguardo de la entrega real de los aportes
comprometidos - arts. 23, 25 y 26.
La obligación del aportante de responder por la solvencia del deudor
en el aporte de derechos - art. 28, tercer párrafo.
El deber de expresar el criterio de valoración de los aportes no
dinerarios (art. 27) y de revisar la valoración de los aportes no
dinerarios - art. 76.
La previsión de aportes no dinerarios encubiertos - art. 77.
La prohibición del aporte de servicios - art. 51.
Velan por el mantenimiento de la integración del capital en momento
posterior a su determinación:
La prohibición de distribuir ganancias inexistentes - art. 40, primer y
segundo párrafos.
La imputación de responsabilidad solidaria entre el cesionario y los
anteriores cedentes de la acción no pagada - art. 81.
Las restricciones aplicables a la adquisición de acciones de propia
emisión - art. 104.
La obligación de reducir el capital o de reintegrarlo en determinados
supuestos de pérdidas que lo afectan - arts. 220 y 407, inc. 4.
La obligación de declarar la disolución de la sociedad en el supuesto
del art. 407, inc. 4.
Las prohibiciones indicadas en la sec. 1/6.2d.
En su afán de proteger la integración del capital social la ley va más
allá. Se preocupa inclusive de que las pérdidas en que incurra la
sociedad, en lo posible no lleguen a afectar el capital social. A tal
efecto:
Permite, con determinadas limitaciones, que la junta acuerde la no
distribución de utilidades - art. 231, a contrario sensu.
Obliga a la formación de la reserva legal, tratándose de la S.A. (y sus
formas especiales) - art. 229.
11
Impide la distribución de las primas de capital, mientras no se haya
completado la reserva legal - art. 233.
Finalmente, otras medidas impiden que la sociedad, sin conocimiento de los
acreedores, reduzca la cifra del capital social y, en consecuencia, libere
activos para su entrega inmediata o futura a los socios. Tal es la finalidad de
lo dispuesto en el art. 218.
a) La división del capital social en partes sociales en la S.A. y S.R.L.
El capital social en la S.A. y en la S.R.L. se divide en partes sociales
alícuotas indivisibles a cada una de las cuales corresponde un puesto de
socio. (1)
Sobre la función que cumple este mecanismo y sus derivaciones, véase lo
expresado en la sec. 1/1.1 a propósito del carácter de sociedades de capital
que tienen la S.A. y la S.R.L.
En la S.A. las partes sociales se denominan acciones (art. 82) y en la S.R.L.
participaciones (art. 283).
El valor nominal de la acción o escriturario de la participación es el que
resulta de la relación entre el capital social y el número de partes sociales en
que está dividido el mismo. Consecuencia de ello es que dicho valor ha de
expresarse en moneda nacional.
El art. 39 del R.R.S. obliga a expresar el valor nominal de las acciones y
participaciones en cifras hasta dos decimales. Según la Res. 160-2008-
SUNARP-TR-L, ello no impide que el valor nominal real pueda comprender
cifras menores a los centésimos, que es la que debe resultar de la relación
entre el capital social y la cantidad de acciones o participaciones.
El valor nominal de la acción debe estar expresado en el estatuto (art. 55,
inc. 5) y en el certificado de la misma (art. 100, inc. 2); el valor escriturario
de la participación en el pacto social.
El valor nominal o escriturario puede discrepar (como normalmente ocurre)
del valor patrimonial que resulta de dividir el patrimonio neto entre el
número de partes sociales.
Los aumentos de capital dan origen a nuevas partes sociales o al
aumento del valor nominal o escriturario de las anteriores. A su vez la
reducción del capital causa la disminución del número de partes
sociales o de su valor nominal o escriturario.
_________________
La LGS no usa las expresiones "parte social" ni "puesto de socio". Las
empleamos para graficar el significado de la división del capital social
de la S.A. (y sus formas especiales) y la S.R.L. en alícuotas.
b) Suscripción y pago de las partes sociales
Al puesto de socio representado por la parte social se accede mediante
la suscripción y pago de ésta.
Para que en la escritura de constitución social o en la de aumento de
capital pueda declararse el capital social inicial o su incremento, es
exigencia legal derivada del principio de integración del capital, que
las partes sociales en que se divide estén suscritas totalmente y
pagadas por lo menos en la cuarta parte de su valor nominal - arts. 84 y
285.
La suscripción es la declaración de voluntad por la que el adquirente
de la parte social se obliga a efectuar el aporte equivalente a su valor
nominal o escriturario. El plazo y forma de pago de la parte social no
desembolsada totalmente deben figurar en la escritura de constitución
social o de aumento de capital.
Esta exigencia obedece a que si bien el crédito de la sociedad por el
saldo del aporte forma parte del activo social, la protección de los
acreedores obliga a que se señalen las condiciones en que el mismo se
hará efectivo.
La LGS no señala un plazo máximo para el pago del saldo de la parte
social suscrita.
12
Mientras no se haya desembolsado el saldo del valor de la parte social, suele
decirse (particularmente de las acciones) que ésta se encuentra pendiente de
"liberación"; y se alude a las partes sociales totalmente canceladas como
"liberadas".
El saldo pendiente de pago es a menudo referido como un "dividendo
pasivo" (también particularmente en el caso de acciones).
El pago de la parte social suscrita tiene lugar mediante el aporte. De allí que
las partes sociales también sean conceptuadas como cuotas o unidades de
aporte y que el capital social sea definido asimismo como la suma de los
aportes de los socios.
Tanto la suscripción como el pago no pueden estar sujetos a condición
alguna (dada la necesidad de integración del capital social). Se entiende, sin
embargo, que quedan sin efecto si la sociedad no llega a constituirse o si el
aumento de capital no llega a ser suscrito totalmente, salvo que, en este
último caso, se haya previsto el reajuste (disminución) del aumento al monto
efectivamente suscrito. Sobre los efectos de la falta de pago del saldo de la
parte social suscrita, véase la sec. 1/7.5b.
c) La adjudicación de partes sociales a los socios sin suscripción ni pago
Cuando el patrimonio neto es superior al capital social éste puede ser
aumentado sin necesidad de recibir nuevos aportes de los socios (ni de
terceros). A tal fin basta con incorporar al capital social el monto del
patrimonio neto que lo excede y que la sociedad desea "capitalizar". Esta
operación importa siempre una capitalización de ganancias, pues todo
patrimonio neto en la parte que exceda al capital es una ganancia (en cuanto
significa que los activos exceden a la suma del pasivo y del capital) (1). La
LGS contempla esta posibilidad en su art. 202, inc. 3 - Véase el Cap. 9.
Como es de verse, en esta operación si bien no hay aportes, no se afecta la
integración del capital, ya que su aumento encuentra sustento en los activos
sociales. Aquí las partes sociales correspondientes al capital aumentado se
adjudican o entregan a los socios sin exigirles desembolso alguno. Se
dice entonces (sobre todo tratándose de acciones) que los socios
reciben partes sociales "liberadas".
__________________
Véase la sec. 1/6.1b.
d) Prohibiciones aplicables a la sociedad en relación con las partes
sociales
Entre las tantas medidas que tienden a proteger la integridad del
capital social con posterioridad a su determinación (véase la sec.
1/6.1d), la LGS establece restricciones o prohíbe la realización de los
siguientes actos, en cuanto pueden involucrar un reembolso velado del
aporte del socio:
La adquisición de sus propias acciones a título oneroso para
mantenerlas en cartera - art. 104 (véase la sec. 3/13).
El otorgamiento de préstamos con garantía de sus propias acciones -
art. 106 (véase la sec. 3/11.3).
Si bien estas reglas están referidas a la S.A., son de aplicación
analógica a la S.R.L.
1/7.1 Concepto
En sentido lato, el aporte es la contribución a la formación del capital.
La obligación del socio de realizar su aporte y el derecho de la
sociedad a recibirlo nacen de la suscripción del capital por el socio.
Así lo señala la LGS: "Cada socio está obligado frente a la sociedad
por lo que se haya comprometido a aportar al capital" - art. 22.
En sentido estricto, la expresión "aporte" es utilizada en la LGS con
distintas acepciones:
Como la prestación debida por el socio y que puede consistir en dar o
hacer algo, según el tipo de sociedad - art. 22, primer y tercer párrafos.
Como el bien o actividad objeto de la prestación debida - arts. 23, 25,
30, entre otros.
13
Como el acto jurídico por el que se transfiere a la sociedad el derecho sobre
el bien aportado - art. 22, segundo párrafo.
También puede aludirse al aporte como la obligación, surgida de la
suscripción del capital social, de entregar bienes para la integración del
mismo.
1/7.2 El Aporte como adeudo en Moneda Nacional
El aporte, como valor a entregar a la sociedad para integrar el capital social,
requiere ser determinado monetariamente. Ahora bien, puesto que el monto
del capital social y el valor de las partes sociales deben ser expresados en
moneda nacional (1) (R.R.S., art. 39, primer párrafo), se impone que en la
minuta de constitución social o en la de aumento de capital la cuantía de los
aportes que realizan los socios deba expresarse siempre en dicha moneda.
Si en pago del aporte se recibiera moneda extranjera, su conversión a
moneda nacional debe hacerse al tipo de cambio publicado en el diario
oficial El Peruano el día del pago (Res. 373-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-
07), utilizando el tipo de cambio compra por ser este tipo de cambio al que
podrá venderse la moneda extranjera.
_________________
Véase la sec. 1/6.1
a) Reglas generales
Tratándose de la S.A. únicamente pueden aportarse bienes. No se admite el
aporte de servicios (art. 51). Esta restricción es aplicable por analogía a la
S.R.L. En estas sociedades los servicios personales (industria) sólo pueden
ser materia de las denominadas prestaciones accesorias - véanse los arts. 75
y 294, inc. 2.
La exclusividad de los bienes como objeto del aporte en las sociedades de
capital se fundamenta en la función de garantía que ante los acreedores
cumple el capital social.
Además de dinero pueden aportarse bienes no dinerarios en cuanto sean
transmisibles, valuables económicamente y susceptibles de ejecución
forzosa (embargo y remate) por los acreedores sociales. El hecho que
el bien esté gravado no impide su aportación.
Pueden aportarse bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales. Por ejemplo: vehículos, maquinaria, mercadería,
mobiliario, terrenos, edificaciones, naves, acciones, participaciones,
créditos, títulos de crédito, concesiones mineras, licencias, marcas,
patentes, planos, proyectos de ingeniería, estudios de mercado o
factibilidad; empresas o negocios, por su valor neto; el usufructo de
bienes, etc. En el caso de empresas o negocios, mientras no se
contemple en nuestra legislación la posibilidad de su enajenación
como un todo y en un solo acto, será necesario cumplir todos los actos
y trámites necesarios para formalizar la transferencia de los diversos
bienes y deudas que los integren.
Es de notar que el art. 28, segundo párrafo, regula el saneamiento del
conjunto de bienes aportados a la sociedad "como un solo bloque
patrimonial, unidad económica o fondo empresarial". Esta norma
establece indirectamente la posibilidad del aporte del activo y pasivo
de empresas, o de una línea de actividad de las mismas. En tal caso se
entiende que los elementos patrimoniales transferidos son
interdependientes funcional o económicamente, por lo que integran un
todo o unidad patrimonial. Mas ello no implica que puedan transferirse
en un solo acto y en bloque, lo cual es propio de la transmisión
patrimonial a título universal, no contemplada aún en nuestra
legislación para este caso.
b) Aporte de derechos de uso, usufructo y superficie
La necesidad de que los bienes aportados sean susceptibles de
embargo y remate por los acreedores, hace pensar que tratándose de
sociedades de capital, no es posible realizar un aporte a tales
sociedades consistente en la constitución del derecho de uso sobre un
bien.
Sin embargo, es de notar que en la legislación comparada y en la
doctrina no hay uniformidad de criterio al respecto. En nuestra
legislación no existe norma que prohíba constituir un derecho de uso
en favor de la S.A. o de la S.R.L. La LGS alude expresamente al
aporte de un bien en uso en los arts. 29, segundo párrafo, y 30, inc. 3,
14
si bien pensamos que estas disposiciones son aplicables tratándose sólo de
sociedades de personas.
Los derechos de usufructo y superficie pueden aportarse en cuanto recaen
sobre bien propio del aportante, en cuyo caso el aporte implica la
constitución del derecho. Pero también puede aportarse estos derechos en
cuanto constituidos sobre un bien ajeno, salvo que medie prohibición
expresa -C.C., arts. 1002 y 1031.
No existe inconveniente legal para realizar el aporte de dinero a título de
cuasiusufructo. En este caso la sociedad sólo tendría derecho a percibir la
renta - C.C., art. 1018.
c) Bienes y otros elementos no aportables
No son bienes aportables los litigiosos, en cuanto su aportación implicaría
una tácita renuncia a exigir el saneamiento por evicción al aportante (C.C.,
art. 1500, inc. 4), lo que iría contra la norma imperativa del art. 28, primer
párrafo, de la LGS - véase la sec. 1/7.4b.
Tampoco son aportables el crédito comercial ni la clientela, en cuanto no
son bienes (esto es, cosas o derechos susceptibles de integrar el patrimonio
del aportante).
a) Valuación - Control
Es obligatorio insertar en la escritura pública en que conste el aporte de
bienes o derechos de crédito un informe de valorización que contenga la
descripción de los mismos, el criterio de su valuación y su respectivo valor -
art. 27.
Sobre el contenido del informe de valorización véase además el art. 36 del
R.R.S.
El informe de valorización puede no ser pericial pero sí debe ser
fundamentado, dada su finalidad. Más aún, en los casos de sociedades
anónimas, dada la obligación del directorio de revisar la valorización de los
aportes no dinerarios, es conveniente que el avalúo inicial sea lo más
fundado posible. (1)
El valor del bien debe establecerse con arreglo al que le corresponda a
la fecha de su entrega a la sociedad.
En el caso de bienes gravados debe deducirse el monto de la
obligación cuyo pago asuma la sociedad.
Control de la sobrevaluación de aportes no dinerarios en la S.A.
El art. 76 de la LGS obliga al directorio a revisar la valoración de los
aportes no dinerarios dentro de los 60 días de la constitución de la
sociedad o del pago del aumento de capital y sujeta esa revisión a una
comprobación judicial, previo peritaje, a solicitud de cualquier
accionista formulada dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de
ese plazo. Si resultara que la valoración inicial es inferior en 20% o
más a la acogida judicialmente, el aportante puede optar entre el pago
de la diferencia, la anulación de acciones por ese monto o su
separación de la sociedad (sobre la reducción de capital a que estos dos
últimos supuestos dan lugar véase la sec. 10/9).
De otro lado el art. 77 sujeta a la previa aprobación de la junta, con
informe del directorio, toda adquisición de bienes que no comercie la
sociedad o fuera de rueda de bolsa, realizada dentro de los primeros
seis meses desde su constitución, cuyo importe exceda del 10% del
capital pagado.
De este modo se procura evitar que bajo la forma de una compra venta
se encubra un aporte no dinerario. Esto ocurriría, por ejemplo, si se
pretendiera compensar el aporte en efectivo pendiente de pago con el
saldo del precio adeudado luego al mismo accionista vendedor del
bien.
____________________
Téngase presente además que según el art. 32 de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por el D.Leg. 774, en los casos de aportes a
personas jurídicas que se constituyan o ya constituidas, el valor
asignado a los bienes para los efectos del impuesto, será el de
mercado, determinado según las normas del art. 31 del mismo cuerpo
15
legal; y si el valor asignado fuera superior al de mercado la SUNAT
procederá a ajustarlo.
b) Responsabilidad del aportante
Obligación de saneamiento
"El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien
aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad
como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el
aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los
bienes que lo integran" - art. 28, primer y segundo párrafos.
La obligación de saneamiento a que se refiere el primer párrafo determina
que el aportante de bienes no dinerarios, excepto derechos, responda por la
evicción, vicios ocultos y hecho propio. Salvo la inderogabilidad de dicha
obligación en el ámbito de los aportes, los alcances y efectos de la misma se
rigen por lo previsto en el Código Civil (arts. 1484 a 1528).
De acuerdo al Código Civil el efecto propio del saneamiento es la
obligación del transferente de responder por el valor del bien al ocurrir la
causal del mismo, o por la disminución de ese valor, además de los
intereses, mejoras, daños y perjuicios, etc. Como es de verse ello no implica
la anulación de las partes sociales adquiridas por el socio en virtud de su
aporte no dinerario, ni la subsistencia de la obligación de aportar.
La exigibilidad de la obligación de saneamiento del conjunto y de cada uno
de los bienes aportados en bloque, queda a opción de la sociedad en
concordancia con lo previsto en el Código Civil. Así, por ejemplo, si la
evicción afectara a bienes interdependientes (art. 1502) o a los bienes sin los
cuales el aporte sería inútil (art. 1501) la sociedad podrá optar por exigir el
saneamiento respecto del conjunto de los bienes.
Caso de cesión de derechos
"Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del
aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a
garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la
oportunidad en que se realizó el aporte" - art. 28, tercer párrafo.
En materia de cesión de derechos a título de aporte, ha de estarse a lo
dispuesto por el Código Civil, arts. 1206 a 1217 en lo tocante a la
forma y ámbito de la cesión, a los derechos cedibles y a los efectos
frente al deudor. Lo relativo a la responsabilidad del aportante del
derecho de crédito queda regulado por el art. 28°-, tercer párrafo. La
responsabilidad en él establecida no es derogable por pacto con la
sociedad pues protege la integracion del capital social.
No está normado que si el socio no hiciera efectiva su responsabilidad
renacerá su obligación de aportar, ni que sea procedente en tal caso
anular las partes sociales de propiedad del socio equivalentes al aporte
del derecho cedido. Sin embargo estas consecuencias bien pueden ser
objeto de pacto entre la sociedad y el socio.
a) Forma, oportunidad y prueba
La obligación de aportar surgida de la suscripción del capital social se
cumple entregando el bien objeto del aporte. La entrega del bien es
esencial a la debida integración del capital social, porque ella coloca a
la sociedad en condiciones de usar, disfrutar y disponer del bien
recibido, en orden al desarrollo de su objeto social.
La entrega debe ser entendida no en sentido material, sino jurídico
sobre el particular son pertinentes las reglas de los arts. 901, 902 y 903
del C.C.
Por ejemplo, como expresa el art. 903 del C.C. tratándose de bienes
sujetos al régimen de almacenes generales la tradición se realiza por la
entrega de los documentos destinados a recogerlos.
En su caso, la entrega ha de estar precedida del acto jurídico mediante
el cual se transfiera el título de propiedad sobre el bien o derecho
aportado (ej. endoso de los títulos de crédito).
Sobre la oportunidad de la entrega del aporte dinerario véanse el art.
23 de la LGS y el art. 35, inc. 1, del R.R.S.
16

Estando a lo dispuesto por los citados artículos, el depósito bancario con el
que se acredite el aporte en dinero efectuado con ocasión de la constitución
de la sociedad o del aumento de su capital, debe preexistir a la fecha de la
escritura pública correspondiente y, por lo tanto, a su presentación al
registro - Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04.
Sobre el momento en que la LGS considera efectuado el aporte no dinerario
véanse los arts. 25 (inmuebles y muebles) y 26 (títulos valores o documentos
de crédito a cargo del aportante o de terceros). Respecto de una particular
situación en que se dan por vencidos los plazos para los aportes veáse el art.
36°-, último párrafo.
En cuanto a la prueba de la entrega del aporte, véase el art. 35 del R.R.S.
Si la inscripción de un aumento de capital mediante aporte en efectivo ha
sido observada por cuanto el título sólo hace referencia a la entrega de un
título-valor a ese fin, la observación puede ser subsanada presentando copia
certificada, y no simple, de la constancia bancaria del abono correspondiente
en la cuenta bancaria de la Sociedad - Res. 374-97-ORLC/TR de 18-9-97.
En el aporte del usufructo de bienes el socio está obligado a entregar el bien
a la sociedad y a permitir su disfrute. Por ello se afirma que en este caso el
aporte del socio es una prestación continua. De modo que si el disfrute del
bien por la sociedad llegara a frustrarse por causa que no le fuera imputable,
el socio estaría obligado a reponer su aporte. Si no cumpliera con ello sería
de aplicación el art. 26°, primer párrafo (S.R.L.) art. 80 (S.A.).
b) Mora
El accionista que no paga su aporte en el plazo previsto incurre en mora sin
necesidad de intimación (art. 78). Esta regla es aplicable por analogía al
socio de la S.R.L.
Los efectos de la mora en el caso del accionista moroso están señalados por
el art. 79 y en el del socio de la S.R.L. por la norma general del art. 22°,
primer párrafo.
La sociedad es libre de optar entre el cobro judicial del aporte y la
exclusión del socio por la vía legal correspondiente. Véase las seccs. 2
/6.2 y 3/2.4d.
Sobre la posibilidad de dirigir la acción de cobro contra los cedentes
de las partes sociales transferidas, véase la sec. 3/7.4.
La responsabilidad por los daños y perjuicios se sujeta a lo normado
por el C.C. art. 1336.
Sobre la reducción de capital a que da lugar la anulación de las partes
sociales del accionista o socio moroso, véase la sec. 10/9.2.
a) Antes de la entrega
Sobre el caso de pérdida del bien sin culpa de las partes o por culpa del
socio, véase el art. 30° de la LGS.(1)
Si el bien a aportar fuera cierto y la pérdida se produjera por culpa de
la sociedad, no sería de aplicación la regla del art. 1138, inc. 3, del
C.C. según la cual el deudor queda liberado de su obligación y tiene
derecho a la contraprestación. No es posible considerar integrado el
capital social con el monto de un aporte que no se va a realizar. El
socio cuyo aporte ya no es posible por culpa de la sociedad tendrá más
bien derecho a la indemnización correspondiente.
En los casos de deterioro del bien por culpa del deudor o sin culpa de
las partes, deben ser aplicables respectivamente las reglas de los
incisos 2 y 6 del art. 1138 del C.C. (2)
En cambio si el bien se deteriora por culpa de la sociedad no sería
apropiada la solución que brinda el inc. 4 del antedicho artículo del
Código Civil (recepción del aporte por la sociedad sin reducción de su
valor). Lo conveniente a la debida integración del capital social es que
el bien se reciba por la sociedad por su justo valor, con derecho del
socio a la indemnización correspondiente.
______________________
17
El concepto de pérdida del bien está dado por el art. 1137 del Código Civil.
Deterioro del bien es toda disminución de su valor por causa que afecte su
materialidad o funcionamiento sin convertirlo en inútil para el acreedor.
b) Después de la entrega
El art. 29 de la LGS establece de cargo de quién es el riesgo del bien
aportado en propiedad o en uso o usufructo. (1)
Si el bien aportado a título de propiedad se pierde o deteriora, ello no origina
consecuencia directa alguna sobre la participación en el capital social del
socio que lo aportó, aun cuando tales hechos ocurran por causa imputable a
éste. En cambio, si el bien se aportó en usufructo, su pérdida o deterioro
afectaría a su propietario como tal y como socio (esto último inclusive si la
causa de esos hechos fuera ajena a las partes). La pérdida determinaría la
exclusión del socio; el deterioro, la disminución del valor de su
participación.
No existe para el socio aportante de un bien en uso o usufructo que se pierde
o deteriora en manos de la sociedad, la posibilidad legal de sustituirlo por
otro que cumpla igual función, sin la aceptación de la sociedad.
_____________________
Sobre el aporte de bienes en uso véase lo indicado en la sec. 1/7.3b.
1/7.7 Prestaciones que no son Aporte
Las siguientes prestaciones, algunas de las cuales guardan vinculación con
el capital social o con los aportes, no tienen la naturaleza de estos últimos:
Las prestaciones accesorias a que se refieren los arts. 75 y 294, inc. 2. Véase
la sec. 2/5.
Las obligaciones adicionales a que se refiere el art. 86. Véase la sec. 2/5.
La prima de capital tratada en la sec. 3/2.4b.
El reintegro del capital social que los socios realizan a título de liberalidad
cuando ha sido afectado por pérdidas, a fin de posibilitar la distribución de
utilidades (art. 40) o de evitar la disolución de la sociedad (art. 407 inc. 4) o
la reducción del capital (art. 220). Estos reintegros no dan derecho a la
titularidad sobre nuevas partes sociales y, por esa razón, no pueden ser
acordados por mayoría, requiriendo el consentimiento de cada socio.
1/8.1 Concepto - Cuales son
No teniendo existencia física, como sujeto de derecho la sociedad
desenvuelve su actividad jurídica a través de los denominados
"órganos sociales".
Estos son las personas naturales a las que individual o colectivamente
la LGS atribuye la facultad de formar y manifestar lo que se considera
es la voluntad social.
La voluntad social se manifiesta fundamentalmente respecto de tres
órdenes de asuntos:
Los que conciernen a los elementos constitutivos de la sociedad
(denominación, domicilio, duración, capital social, órganos sociales),
al cambio de su forma societaria y a su subsistencia como persona
jurídica.
Los pertinentes a su gestión como empresa, esto es, al manejo de sus
recursos, a su organización administrativa y al desarrollo de las
operaciones tendentes a la consecución de su objeto.
Los atinentes al control de esa gestión y a la aplicación de sus
utilidades o cobertura de sus pérdidas.
Estos distintos órdenes de asuntos y la mayor connotación de la S.A.
como sociedad de capitales en comparación con la S.R.L. explican la
presencia de distintos órganos sociales en una y otra sociedad.
Los indicados en los literales a) y c) son asuntos cuyo conocimiento y
decisión corresponden a los socios reunidos en lo que se denomina la
junta general - arts. 111, 114 y 115 (S.A.); 286 y 294, último párrafo
(S.R.L.). Es de notar que en la S.A.C. y en la S.R.L., por ser más
simple su organización, no siempre es necesario que los socios se
reúnan en junta general para expresar la voluntad social - véanse los
Capítulos 12 y 14.
Sobre el ámbito de competencia de la junta general en la S.A. véase la
sec. 4/2.
18

Los indicados en el literal b) han de ser atendidos por el órgano
administrador, el que tiene a su cargo la gestión social (administración
interna) y la representación de la sociedad. En la S.A. esa función la
cumplen dos órganos: uno colectivo, el directorio (art. 172); otro individual,
el gerente (art. 188, inc. 2). En la S.A.C. cuando no hay directorio (art. 247)
y en la S.R.L. (art. 287) sólo el gerente.
La presencia del directorio como órgano social en la S.A. y en la S.A.A. se
explica por el gran número de socios que dicho tipo de sociedad puede
albergar y el alto grado de transferibilidad de sus partes sociales (acciones),
lo que hace que no todos los socios estén en condiciones o tengan interés en
participar en la administración de la sociedad.
Ahora bien, su carácter de órgano colectivo hace inapto al directorio para
atender el cotidiano que hacer relativo a la gestión y representación de la
sociedad. De allí que la LGS haya contemplado al gerente como órgano
necesario en la S.A. y que, sin perjuicio de ello, faculte la delegación de
funciones del directorio - art. 174°.
Sobre las facultades del directorio y del gerente en la S.A. véanse la seccs.
5/13.3a y 6/8; sobre las del gerente en la S.A.C., cuando no hay directorio,
véase el sec. 12/6; y sobre las del gerente de la S.R.L. sec. 14/4. Véase
asimismo la la sec. 1/12.
En caso de liquidación de la sociedad, sea S.A. o S.R.L., un nuevo órgano
social, el liquidador, asumirá las funciones de gestión y representación en
sustitución del directorio y gerente, exclusivamente a los fines de llevar a
cabo el indicado proceso (art. 413). La junta general permanecerá como
órgano social en lo que sea compatible con la liquidación - art. 413°.
Respecto de las facultades del liquidador véase la sec. 20/2.1.
1/8.2 Integración
Los socios integran la junta general por el solo hecho de ser tales (arts. 111
(1) y 286) y aunque no puedan ejercitar su derecho de voto (socio moroso o
con conflicto de interés). Por excepción, integran la junta los terceros no
socios en sustitución del socio, cuando por algún título distinto a la
propiedad de la parte social y mediando pacto les corresponde el derecho de
voto (usufructuario de acciones: art. 107, aplicable por analogía en la
S.R.L.; acreedor prendario de acciones: art. 109).
Cuando la sociedad llega a ser propietaria de sus propias partes
sociales, no puede integrar la junta, pues está impedida de ejercer todo
derecho inherente a las mismas - art. 104, último párrafo, aplicable por
analogía a la S.R.L.
La integración de los órganos sociales distintos a la junta general
requiere un acto de nombramiento o designación. La facultad para ello
reside en la junta general (arts. 153 y 286) excepto tratándose del
gerente de la S. A., cuyo nombramiento corresponde al directorio, a
menos que el estatuto reserve esa facultad a la junta general - art. 185.
Dado el carácter de sociedades de capital que tienen la S.A. y la S.R.L
el nombramiento de los directores (art. 160), gerentes y liquidadores
puede recaer en personas que no sean socios, salvo que el estatuto o el
contrato social expresen lo contrario.
El nombramiento de gerente (art. 193) y de liquidador (art. 414) puede
recaer en una persona jurídica.
______________________
Tratándose de accionistas, para que integren la junta general se
requiere que sus acciones sean con derecho a voto y que figuren
inscritas a su nombre en la matrícula de acciones (art. 121).
1/8.3 Organos colegiados
La junta general y el directorio son órganos colegiados. Ello significa
que su actuación como órganos sociales está supeditada
necesariamente al cumplimiento de requisitos de convocatoria (con las
excepciones de los arts. 120.167, tercer párrafo, y 169, segundo
párrafo) y quórum; y que sus acuerdos, para ser reputados como
manifestaciones de la voluntad social, deben ser adoptados previa
deliberación y con la mayoría (o, excepcionalmente, unanimidad)
señalada por la ley, el estatuto o el contrato social.
19
La actuación colegiada no es inherente a los gerentes ni a los liquidadadores
cuando sean varios, salvo lo dispuesto por el estatuto, el contrato o el acto
de su nombramiento.
1/9.1 Concepto, adopción, constancia y validez
Los acuerdos son la manifestación de la voluntad del órgano social
colegiado correspondiente. En cuanto estén dirigidos a producir un efecto
jurídico (aprobar los estados financieros, nombrar a los directores, otorgar
poderes, distribuir dividendos, modificar el estatuto, etc.) constituyen actos
jurídicos. (1)
Normalmente se adoptan en la junta o sesión que celebran los integrantes
del órgano con concurrencia de todos o de algunos de ellos (juntas o
sesiones presenciales). En tales casos deben constar en el acta que registra
dicha celebración. Excepcionalmente la LGS permite que el acuerdo pueda
ser adoptado en conferencia llevada a cabo por vía electrónica (video,
teléfono). Trátase de las juntas no presenciales permitidas en la S.A.C. (art.
246) y en la S.R.L. (art. 286) y de las sesiones no presenciales de directorio
(art. 169, tercer párrafo). En estos casos el acuerdo debe constar en algún
medio (escrito, electrónico u otro) que garantice su autenticidad, según lo
prevén las respectivas disposiciones.
Inclusive en el caso del directorio se permite adoptar acuerdos fuera de
sesión con el requisito de la conformidad unánime de sus miembros y de su
confirmación por escrito (art. 169, segundo párrafo).
Para ser válido (como acto jurídico) el acuerdo requiere cumplir requisitos
de origen y contenido. Los primeros hacen referencia a la convocatoria del
órgano (salvo las excepciones establecidas), al quórum de la junta o sesión y
a la mayoría (o excepcionalmente, unanimidad) requerida para la adopción
del acuerdo. Los segundos se vinculan con el necesario alineamiento que el
contenido del acuerdo debe observar con lo prescrito imperativamente en la
LGS u otra norma legal, el pacto social y el estatuto; y con la prohibición de
lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios (art. 38).
En un caso en el que se solicitó inscribir la remoción efectuada por el
gerente general interino (designado por mandato judicial) de un
representante nombrado por el directorio, la Res. 278-2004-SUNARP-TR-L
de 7-5-04 señaló que, conforme a la jerarquía de órganos y división de
competencias establecidas en la Ley General de Sociedades, los
acuerdos adoptados por un órgano superior (el directorio) no pueden
ser dejados sin efecto por uno inferior (el gerente general) salvo en
aquellos casos en que la ley o el estatuto así lo establezcan
expresamente por convenir a los intereses sociales, más aún cuando la
medida cautelar genérica que, en el caso, dio mérito a la inscripción
del gerente general interino, no había afectado en modo alguno las
facultades del directorio.
--------------------------------------------------------------------------------
Como tales, pueden ser adoptados por el órgano competente sujetos a
condición o plazo, que son modalidades del acto jurídico reguladas por
los arts. 171 a 184 del Código Civil. Si se adoptasen acuerdos con
condición o plazo suspensivos, sus efectos estarán subordinados a la
verificación o transcurso de aquéllos. En cambio, si los acuerdos se
adoptaran con condición o plazo resolutorios, surtirán efectos hasta la
realización de la condición o el vencimiento del plazo.
a) Reglas generales
En términos generales puede afirmarse que en tanto los acuerdos no
satisfagan los requisitos de origen y contenido para su validez resultan
nulos, vale decir, no producirán efecto jurídico alguno. La LGS, en vez
de un enunciado genérico, ha optado por señalar las causales de
nulidad de cualquier acuerdo y, además, sanciona con nulidad
determinados acuerdos.
El art. 38° trata de la nulidad de los "acuerdos societarios". En su
primer párrafo establece las causales de nulidad y en el segundo
puntualiza aspectos de la nulidad de los acuerdos que violan el estatuto
o el pacto social. Complementa esa normativa mediante la remisión
que hace su tercer párrafo a lo previsto en los arts. 34, 35 y 36 que
versan sobre la nulidad del pacto social.
En los casos de la S.A. y de la S.R.L. los acuerdos societarios a que se
refiere el art. 38 son los emanados de las juntas de accionistas o socios.
20

No se refiere dicho dispositivo a los acuerdos del directorio de la S.A., aun
cuando tales acuerdos, en cuanto expresan la voluntad social en el ámbito de
competencia de ese órgano, también son, en ese sentido, acuerdos
societarios. Así se desprende tanto de la inadecuación de la normativa en
mención a dichos acuerdos, como de la total ausencia en la LGS de reglas
específicas sobre nulidad e impugnación de los mismos.
Dado que la LGS regula específicamente en su art. 150 la acción de nulidad
de los acuerdos de la junta general de la S.A., regulación que es de
aplicación supletoria a sus formas especiales y analógicas a la S.R.L., las
reglas generales del art. 38 y, por remisión, las de los arts. 34, 35 y 36, sólo
son de observancia en tanto no se opongan a las de la normativa especial.
Además ha de tenerse presente que las reglas de los arts. 34, 35 y 36, al estar
referidas a la nulidad del pacto social y del estatuto, requieren adaptación a
la materia que regula el art. 38, lo cual sólo es posible tratándose de algunas
de ellas. Con sujeción a estos criterios cabe indicar que las reglas generales
sobre nulidad de acuerdos societarios que complementan la regla especial
del art. 150 son las siguientes:
art. 38, primer párrafo, el cual contempla las causales de nulidad de los
acuerdos societarios, a las que el art. 150 se refiere como "causales de
nulidad previstas en esta Ley". Sobre esta materia véase la sec. 4/21.
el art. 38, segundo párrafo, según el cual la nulidad del acuerdo contrario al
pacto social o al estatuto se produce aunque aquél cuente con la mayoría
necesaria, si previamente a su adopción no se ha modificado el pacto social
o el estatuto de acuerdo a la ley y al estatuto.
Como la modificación del pacto social o del estatuto requiere de escritura
pública (ver el Cap. 8), ésta tendría que haberse otorgado con anterioridad al
acuerdo para que resulte válido, salvo que la modificación se haya acordado
previamente en la misma junta. Pero en este caso no podrá ejecutarse ningún
acto derivado del acuerdo adoptado según la modificación previamente
acordada, si dicha modificación no se ha elevado a escritura pública. Por
cierto frente a terceros no accionistas, ni dicho acuerdo ni los actos
ejecutados en concordancia con él podrán surtir efecto alguno si antes no se
ha inscrito la modificación. La misma condición deberá darse para la
inscripción del acuerdo y de los actos realizados en su ejecución.
el art. 34, inc. 1, en virtud del cual la nulidad del acuerdo contrario al
pacto social o al estatuto no puede ser declarada si luego de su
adopción se ha modificado aquéllos de modo de quedar eliminada la
causal de nulidad. Esta regla es similar a la prevista en el art. 139,
segundo párrafo. Véase al respecto la sec. 4/21.3.
el art. 35, sólo en cuanto dispone que la acción de nulidad se dirige
contra la sociedad. En lo demás que contiene prima el art. 150,
segundo y tercer párrafos. Véase al respecto la sec. 4/22.2.
Además de las reglas generales antes mencionadas debe tenerse
presente otras que sancionan con nulidad determinados acuerdos: arts.
83, segundo párrafo; 87; 200, último párrafo.
b) Causales
Nulos son los acuerdos incursos en las causales de nulidad previstas en
la LGS, en el art. 219 del C.C., así como en cualquier otra ley.
La LGS establece en su art. 38, primer párrafo, que son nulos "los
acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de
publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social
o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios".
Además de esta regla general, tratándose de la S.A. se contempla en la
LGS la nulidad de específicos acuerdos en los arts. 83, segundo
párrafo; 87 y 200, último párrafo. Por analogía, resulta aplicable a la
S.R.L. la regla del último dispositivo.
Los alcances de las reglas del art. 38 de la LGS y 219 del C.C. se
examinan en las seccs. 4/21.1 y 4/21.2 en cuanto las causales de
nulidad dan lugar a la impugnación judicial de los acuerdos que las
padecen.
La anulabilidad de los acuerdos sociales viene regida por el art. 221
del C.C. Véase al respecto la sec. 4/21.2d.
1/9.3 Impugnación
21
Los acuerdos de la junta son impugnables en tanto no observen los
requisitos de origen y contenido que les son inherentes. Tratándose de la
S.A. la LGS señala las acciones de impugnación procedentes, los titulares de
las mismas, la vía procesal y el plazo de caducidad de la acción (véanse las
seccs. 4/21 y 4/22). Dichas reglas son aplicables por analogía a la S.R.L.
En principio los socios no son responsables personalmente por su actuación
en el proceso de deliberación y votación. La excepción viene contemplada
por los arts. 12, segundo párrafo; 133, tercer párrafo; y 230, inc. 4.
En cambio, tratándose de los acuerdos del directorio, no se ha previsto en la
LGS la posibilidad de su impugnación (ver sec. 5/21). Sin embargo, los
miembros de ese órgano están sujetos a responsabilidad - véase la sec. 5/22.
1/10.1 Actos y acuerdos de publicación obligatoria
Además de la publicación de la convocatoria a junta general (arts. 116 y
294, último párrafo), la LGS ordena publicar los acuerdos siguientes: de
modificación del estatuto cuando da lugar al ejercicio del derecho de
separación (S.A.: art. 200, tercer párrafo); del que fija la oportunidad,
monto, condiciones y procedimiento para el aumento de capital (S.A.: art.
21 I); de reducción del capital (S.A.: art. 217); de transformación (art. 337);
de fusión (art. 355); de escisión (art. 380); de disolución (art. 412).
Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones y la
consecuencia de la falta de publicación, véase el art. 43; y sobre la forma de
acreditarlas para fines de la inscripción del acto o acuerdo, véanse el art. 435
de la LGS y el art. 38 del R.R.S.
Jurisprudencia
La publicación del aviso de convocatoria a junta general, inclusive si la
convocatoria ha sido formulada judicialmente, no puede acreditarse con
copia autenticada por fedatario, copia legalizada por notario ni copia
certificada por auxiliar jurisdiccional, en su caso, de esa publicación, sino
con la hoja original pertinente del(de los) periódico(s) respectivo(s), con la
inserción del aviso en la escritura pública respectiva, en su caso, o
certificación notarial, tal como lo dispone el artículo 38 del R.R.S. - Res.
297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03.
En sentido contrario, en un caso en el que se presentó copia legalizada
por notario de la autenticación del aviso publicado en El Peruano
efectuada por fedatario y copia legalizada por notario del aviso
publicado en otro diario, la Res. 78-2005-SUNARP-TR-L de 16-2-05
señaló que "sólo el segundo documento se adecúa a la normativa, ya
que el primer documento no es copia legalizada del original sino copia
legalizada de copia autenticada". El Tribunal Registral sustentó su
fallo en lo dispuesto por el art. 38 del R.R.S.
La publicación del aviso de convocatoria a junta general no puede
acreditarse con copia simple de una fracción de la hoja en la que se
publicó, donde no se advierte a qué diario pertenece ni la fecha en la
que se efectuó la publicación. Debe presentarse la foja completa y
original de los periódicos respectivos. Alternativamente, puede
insertarse en la escritura pública o presentarse certificación notarial
que contenga el texto del aviso, la fecha de publicación y el diario en
el que se ha publicado - Res. 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06.
1/10.2 Actos y acuerdos de inscripción obligatoria
La LGS obliga a inscribir los siguientes actos y acuerdos (se señala
sólo aquellos que emanan de la sociedad o en que ella es parte).
La constitución de la sociedad (art. 15).
La modificación del pacto social y del estatuto (art. 5).
El nombramiento de administradores y liquidadores y el otorgamiento
de poderes (art. 14).
La revocación, modificación y sustitución del nombramiento de
administradores y liquidadores y del otorgamiento de poderes (art. 14).
Los convenios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la
sociedad (art. 55).
La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la
designación de los directores delegados (art. 174).
Las escrituras de transformación (art. 341), fusión (art. 353) y escisión
(art. 378).
La radicación en el país de sociedades constituidas en el extranjero
(art. 394), así como la reorganización como sociedad de la sucursal en
el país de una sociedad constituida en el extranjero (art. 395).
El establecimiento de sucursales (art. 398) y su cancelación (art. 402).
22
El establecimiento en el país de la sucursal de una sociedad extranjera (art.
403), así como su disolución y liquidación (art. 404).
El cambio de la sociedad titular de una sucursal por fusión o escisión (arts.
405 y 406).
El acuerdo de disolución (art. 412).
La extinción de la sociedad (art. 421).
La disolución de la sociedad irregular inscrita (art. 431).
1/10.3 Reglas sobre la inscripción
La LGS y el R.R.S. contienen diversas reglas sobre la inscripción de los
actos y acuerdos antes referidos. Se trata a continuación las reglas de la LGS
así como las del R.R.S. que son de interés general.
La constitución de la sociedad se inscribe en el Registro del domicilio social
(art. 5) y el establecimiento de sucursal en el Registro tanto del lugar del
domicilio de la principal como del funcionamiento de la sucursal (art. 398).
En dichos Registros se inscriben, según el caso, los demás actos y acuerdos
inscribibles (R.R.S., art. 2, primer párrafo).
Tratándose del nombramiento de administradores o representantes basta la
inscripción en el Registro del domicilio social (o del lugar de
establecimiento de la sucursal, en el caso del representante permanente de la
misma) no requiriéndose inscripción adicional para el ejercicio del cargo o
de la representación en cualquier otro lugar (art. 14, tercer párrafo; R.R.S.,
art. 32).
Por Res. del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 255-2001
SUNARP/SN de 10-10-01 se ha aprobado la Directiva 008-2001-
SUNARP/SN que regula la acreditación de la vigencia del poder inscrito, la
verificación de la duplicidad de poderes y el cierre de partidas.
La escritura de constitución social debe ser presentada al Registro dentro de
los 30 días de otorgada (art. 16, primer párrafo). La inscripción de los demás
actos o acuerdos, sea que requieran o no de escritura pública, debe ser
solicitada dentro de los treinta días siguientes a la realización del acto o de
aprobación del acta en que conste el acuerdo respectivo (art. 16, segundo
párrafo).
El art. 12 del R.R.S. señala que no se requiere orden judicial para efectuar
inscripciones después de vencidos los plazos previstos en la Ley.
En general, los dispositivos citados en la sección anterior señalan la
formalidad a reunir para la inscripción del acto de que se trate. Sin embargo
es de notar que en el caso de la renuncia al cargo de representante o
apoderado, el requisito formal para la inscripción está enunciado por el
art. 15, segundo párrafo.
Tratándose de la disolución de la sociedad irregular el art. 431 expresa
que no se requiere de formalidad alguna para su inscripción.
Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar
judicialmente por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la
escritura o la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas
formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro
dentro de los plazos señalados - art. 15°, primer párrafo.
Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden
solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como
consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las
escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones
necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos
inscribibles - art. 18.
Las publicaciones y demás documentos exigidos por la ley deben
insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias
certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la
inscripción del respectivo acto - art. 435.Sobre el particular véase lo
dispuesto por el art. 38 del R.R.S.
El nombramiento de administradores, liquidadores o cualquier
representante de la sociedad y el otorgamiento de poderes por ella, así
como cualquier revocación, modificación o sustitución de los mismos,
deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de
identidad del designado o del representante, según el caso - art. 14,
segundo párrafo.
A su vez, el R. R.S. contiene normas que deben observarse o tenerse
en cuenta al solicitar la inscripción de los diversos actos y acuerdos
sociales. En general, téngase presente que para la inscripción de los
acuerdos en el Registro de Personas Jurídicas es necesario que
aquéllos consten en un acta que reúna los requisitos de ley y haya sido
válidamente aprobada. A continuación se reseñan las normas del R.
R.S. de carácter general y mayor relevancia.
Los actos que constan en documentos especiales (1) se inscriben sólo
después que han sido adheridos o transcritos al libro u hojas sueltas
correspondientes. Excepcionalmente se inscribirán cuando, por
23
razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditada a criterio del
registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos - art. 6, segundo
párrafo.
Las constancias o certificaciones previstas en el R.R.S. expedida por el
gerente general o el representante deben incluir el nombre completo,
documento de identidad y domicilio del declarante. Si las constancias o
certificaciones no se encuentran insertas en la escritura pública, la firma del
declarante debe ser legalizada por notario o fedatario, esto último en los
casos que la ley lo permita - art. 7, segundo y tercer párrafos.
No se requiere mandato judicial para efectuar inscripciones después de
vencidos los plazos previstos en la ley - art. 12.
El nombramiento, revocación, renuncia, modificación o sustitución,
declaración de vacancia o suspensión en el cargo de los administradores y
representantes se inscriben en la partida registral de la sociedad. No se
inscriben en ninguna otra oficina registral - art. 32.
La entrega de aportes se acredita en la forma establecida en el art. 35.
Para la inscripción del pacto social y del aumento del capital los cónyuges
son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de
cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen de
separación de patrimonios - art. 37.
El registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los
señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de
éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la ley - art. 44.
Las juntas generales universales pueden celebrarse en cualquier lugar,
inclusive en uno distinto al del domicilio social - art. 45.
El registrador no puede denegar la inscripción de acuerdos de junta
universal adoptados con la intervención de representantes de accionistas -
art. 46.
Los acuerdos adoptados en junta general con participación de acciones
representadas en certificados o anotaciones en cuenta provisionales, sólo
pueden inscribirse después de haberse inscrito el aumento de capital que
originó la emisión de tales acciones - art. 48.
No es inscribible la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto
social no estén designados los miembros del directorio y el gerente general -
art. 53.
El art. 61 señala lo que debe contener la escritura pública de modificación
de estatuto.
Son aplicables a las inscripciones correspondientes a la S.R.L., las
disposiciones establecidas para las S.A., en lo que sea pertinente - art.
94.
Son aplicables a las inscripciones relacionadas a las sociedades civiles,
las disposiciones establecidas para las S.A. y las S.R.L., en lo que sea
pertinente - art. 102.
En mérito de la escritura pública de fusión, escisión o reorganización
simple puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes
y derechos que integran los patrimonios transferidos, aunque aquéllos
no aparezcan en la escritura pública correspondiente - arts. 123, 129 y
134.
Cuando se solicite la inscripción de un acto en el que interviene
persona jurídica inscrita en una oficina registral distinta, cuyo órgano o
representante se basa en un poder inscrito en la partida de la persona
jurídica, el registrador verificará los alcances del poder y su vigencia,
para lo cual el usuario debe presentar certificado de vigencia de poder,
salvo que el sistema de interconexión informática permita obtener
directamente aquella información - Directiva 008-2001-SUNARP/SN,
aprobada por Res. del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos 255-2001-SUNARP/SN de 10-10-01.
Jurisprudencia registral
Contenido del Título
Para inscribir los acuerdos adoptados en una junta general convocada
judicialmente no pueden presentarse copias legalizadas notarialmente
de las diversas piezas del proceso. En tanto los actuados judiciales
constituyen documentos en que se fundamentan inmediata y
directamente los actos inscribibles, deben cumplir las formalidades
previstas en el artículo 9 del Reglamento General de los Registros
Públicos, esto es, obrar en instrumentos públicos (traslados o copias
certificadas por notario o funcionario autorizado) - Res. 297-2003-
SUNARP-TR-L de 16-5-03.
Véase en la sec. 4/13 el pronunciamiento de la Res. 461-2004-
SUNARP-TR-L de 27-7-04 sobre la inscripción de acuerdos adoptados
en junta prorrogada conforme al art.131, segundo párrafo, de la LGS.
24
En el caso de la Res. 665-2004-SUNARP-TR-L de 5-11-04 se había
acordado modificar el artículo del estatuto en el que constaba la designación
del gerente de la sociedad y el señalamiento de sus facultades. El nuevo
texto del artículo sólo enumeraba las facultades del gerente, sin indicar el
nombre de éste. La junta no adoptó ningún otro acuerdo relativo a la persona
o a la situación del gerente.
El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción de la referida
modificación estatutaria por considerar que la situación reseñada
determinaba que no existiese certeza respecto de la persona que ejercía el
cargo de gerente.
Documento inadecuado para acreditar la convocatoria a junta general: No
constituye documento idóneo para acreditar la convocatoria a junta general
de una S.A.C., la copia certificada notarialmente del acta en la que el
Presidente del Directorio o el Gerente General, según sea el caso, no hubiere
dejado constancia de que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los
requisitos del art. 245 de la LGS y del estatuto y que el medio utilizado a ese
fin ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos, tal como lo
dispone el art. 76 del R.R.S. En el indicado supuesto, debe presentarse al
registro la certificación correspondiente en documento aparte - Res. 409-
2005-SUNARP-TR-L de 12-7-2005.
Forma de acreditar la morosidad del accionista: Cuando se trate de inscribir
acuerdos adoptados en junta general en la que no han participado acciones
cuyo dividendo pasivo no ha sido cancelado en la forma y plazo previstos
para ello, supuesto en el que las acciones no son computables para
determinar el quórum de la junta, la condición de mora debe acreditarse
mediante la presentación de una declaración jurada otorgada por el gerente
general inscrito en la partida registral - Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de
12-7-05.
Consideramos que la condición de mora también podría acreditarse dejando
constancia de tal situación en el acta correspondiente, en aplicación del
criterio recogido en el R.R.S. respecto de la presentación al Registro de
constancias o certificaciones.
Constancia de legalización con error en la indicación del tipo societario: Si
la constancia de legalización del libro de actas no hace referencia exacta a la
forma societaria de la sociedad a la que corresponde (decía S.A. en lugar de
S.A.C.), no existe impedimento para que se inscriba lo solicitado. Este
criterio se funda en que no puede existir otra sociedad con la misma
denominación social, excluido el tipo societario, en virtud de lo
dispuesto por el art. 9 de la LGS - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de
4-4-07.
Inscripción de la remoción del directorio y otros representantes: La
inscripción de la remoción o sustitución de gerentes, administradores,
liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales,
requiere la identificación de las personas removidas o sustituidas, a fin
de determinar la adecuación del título presentado con el antecedente
registral. En el caso de remoción del directorio bastará que se indique
que se trata del directorio inscrito o cualquier otra referencia que
permita conocer de manera indubitable a quienes se remueve - Res.
107-2008-SUNARP-TR-L de 31-1-08.
Correspondencia del Título con los antecedentes registrales
Falta de correspondencia con el último libro de actas al que se hace
referencia en los títulos archivados: No puede solicitarse la inscripción
de acuerdos contenidos en un acta extendida recientemente, que
aparece inserta en el libro de actas precedente al libro en que corren
insertas las actas que contienen los últimos acuerdos inscritos, por
discrepar de los antecedentes registrales - Res. 192-98-ORLCITR de
7-3-98; Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00 y Res. 223-2000-
ORLC/TR de 10-7-00.
Esta última resolución también señala como fundamento el hecho de
que la legalización de un nuevo libro de actas implica que el anterior
queda sin efecto, por lo que los acuerdos que se adopten con
posterioridad a la legalización del nuevo libro, no pueden ser
asentados en el anterior, debiendo serlo en el nuevo.
Incompatibilidad del nuevo libro de actas con el que obra en los
antecedentes registrales: En aplicación del art. 2017 del Código Civil,
que consagra la prioridad excluyente no procede inscribir los acuerdos
que constan en un libro de actas cuyo número de identificación es el
mismo que el del libro de actas que obra en el antecedente registral,
pero cuya fecha de legalización es posterior al de éste - Res. 106-2008-
SUNARP-TR-L de 31-1-08.
Efecto de la anotación de medida cautelar relacionada con la
impugnación de acuerdo: Si bien el acuerdo que revoca otro cuya
impugnación se encuentra en trámite puede ser presentado al Poder
Judicial a fin de que se de por concluido el proceso de impugnación,
25
ello no obsta a la presentación del acuerdo revocatorio al registro y su
correspondiente calificación, "por cuanto la medida cautelar anotada no
tiene como efecto el cierre registral o la imposibilidad del ingreso al registro
del nuevo acuerdo" - Res. 242- 2003-SUNARP-TR-L de 15-4-03.
Inscripción de designación de representante de sociedad sometida a
concurso: Sobre la procedencia de inscripción de acuerdos de designación
de representantes adoptados por la junta general de sociedades sometidas a
procedimientos concursales, véase la jurisprudencia reseñada en la sec.
25/2.4.
Inscripción de acuerdo de designación de administradores y representantes
mientras medida cautelar de administración judicial está vigente: Es
inscribible el acuerdo de la junta general de nombramiento de nuevo
directorio y gerente en el que se ha dejado constancia que los órganos
nombrados asumirán sus funciones una vez que se deje sin efecto la mediad
cautelar de suspención provisional del directorio y gerencia y designación
de un administrador judicial inscrita en el registro - Res. 322-2004-
SUNARP-TR-L de 27-5-04.
El fallo se fundamentó en que no hay inconveniente para inscribir un
acuerdo sujeto a modalidad, siempre que ésta quede de manifiesto en el
asiento registral a fin de que los terceros tomen conocimiento de ello, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento General de los
Registros Públicos y el art. 13, lit. c, del R.R.S.
No procede inscribir acuerdos adoptados en dos juntas celebradas el mismo
día y hora:No es inscribible el acuerdo adoptado por la junta general cuando
en los Registros Públicos ya aparece inscrito otro acuerdo distinto adoptado
por una junta general celebrada en la misma fecha y hora, pues no es
concebible la celebración simultánea de dos juntas generales distintas de la
misma sociedad, más aún cuando en ambas se pone en evidencia la
concurrencia del 100% de las acciones representativas del capital, aunque
con la participación de diferentes socios - Res. 388-2004-SUNARP-TR-L de
25-6-04.
No procede inscribir acuerdos adoptados en juntas celebradas en primera y
segunda convocatorias: No son inscribibles los acuerdos adoptados por la
junta general celebrada en primera convocatoria cuando en los Registros
Públicos ya aparecen inscritos los adoptados en segunda convocatoria. Dado
que la junta se celebra en primera o segunda convocatoria, no pueden
coexistir acuerdos emanados de junta celebrada en una y otra convocatoria,
por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2017 del Código
Civil que recoge el principio de prioridad excluyente o
impenetrabilidad, según el cual no puede inscribirse un título
incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior - Res.
450-2004-SUNARP-TR-L de 23-7-04.
Improcedencia de inscripción de revocación de directorio: No procede
inscribir la remoción del directorio en su conjunto si en la partida
registral constan inscritos acuerdos adoptados en junta general
convocada por el directorio cuya remoción se pretende inscribir y que
fue celebrada en fecha posterior al acuerdo de remoción - Res. 83-
2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05.
Ante quién se acredita la pérdida del libro de actas: "La persona
jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la
conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la legalización
de un segundo y subsiguientes libros.
A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona
jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el
antecedente registral, se debe tomar en cuenta el libro correspondiente
contenido en el antecedente registral inmediato" - Jur. Obs. Oblig.
aprobada en el 10°- Pleno del Tribunal Registral celebrado el 8 y 9-4-
05 (pub. 9-6-05).
Inscripción de acuerdos de sociedad en la que se ha excluido a un
socio: Son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de
una sociedad en cuya partida registral aparece inscrita la exclusión de
un socio pero no el acuerdo sobre el destino de sus participaciones,
siempre que para la adopción de los acuerdos que se pretenden
inscribir se hubiere cumplido con el
1/10.4 Inscripción de actos celebrados mediante representación
Conforme al art. 17 "Cuando un acto inscribible se celebra mediante
representación basta para su inscripción que se deje constancia o se
inserte el poder en virtud del cual se actúa". No será necesaria
entonces la inscripción previa del poder con que se actúa.
En los indicados casos, el Registrador que califica el acto cuya
inscripción se solicita calificará previamente la representación -
R.R.S., art. 34°.
26
1/10.5 Efectos
Los efectos de la inscripción de los actos y acuerdos societarios fluyen de la
conjunción de las reglas de la LGS y del Código Civil como siguen:
Los actos y acuerdos inscritos se presumen conocidos por todos, sin
admitirse prueba en contrario (C.C. art. 2012). En consecuencia son
oponibles a terceros.
De alli que, como regla general, la buena fe del tercero no pueda sustentarse
en la ignorancia del acto publicitado mediante su inscripción registral. Por
excepción, el art. 12 contempla un supuesto en que no es de aplicación este
principio.
Corolario de la regla anterior es que los actos y acuerdos no inscritos no se
presumen conocidos por todos. En consecuencia no son oponibles al tercero
que contrata bajo la fe del registro, salvo, como lo dispone el C.C. art. 2014,
segundo párrafo, que se pruebe que conocía de la inexactitud del registro.
Esta última puede ser la situación, por ejemplo, del tercero que a sabiendas
de la limitación acordada y aún no inscrita, relativa a la transferencia de
acciones, adquiere acciones con violación de aquélla. De probarse que
conocía de la inexactitud del registro.
Tratándose de terceros que devienen en socios luego de adoptado el acuerdo
y antes de su inscripción, los efectos del mismo les son oponibles desde que
adquieren esa condición. Si no tenían conocimiento de él, pueden hacer uso
del derecho de separación cuando corresponda (véase la sec. 2/6.2b) o
demandar la anulación de los contratos de transferencia o suscripción de
acciones o participaciones y la indemnización por los daños y perjuicios
causados.
La indicada regla sobre inoponibilidad de los acuerdos no inscritos frente a
quienes contratan bajo la fe del registro, no es aplicable a los socios que
tenían esa condición a la fecha del acuerdo. Respecto de ellos los acuerdos
inscribibles no registrados surten efecto desde su adopción.
El tercero puede valerse de los actos y acuerdos no inscritos para todo lo que
le favorezca - art. 16, tercer párrafo.
Esta regla es aplicable a los efectos favorables que se produzcan desde
la fecha del acto o acuerdo, aun cuando el tercero tome conocimiento
del mismo o alegue sus efectos con posterioridad.
1/11.1 Deberes fundamentales en el desempeño del cargo
De acuerdo a la LGS en el ejercicio de su cargo los integrantes de los
órganos sociales cuya función es administrar la sociedad deben actuar
con diligencia y lealtad. Este deber fundamental tiene manifestación en
los más concretos deberes de guardar la reserva de información y de
privilegiar el interés social frente al propio. Este último deber a su vez
se traduce en la prohibición de intervenir en la deliberación y votación
de asuntos en que exista interés en conflicto con el de la sociedad y de
adoptar acuerdos que impliquen anteponer el interés propio o de
terceros relacionados, al interés social (deberes pertinentes al
directorio); de usar en beneficio propio o de terceros relacionados
oportunidades de negocios y de hacer competencia a la sociedad
(salvo, en este caso, que la sociedad lo autorice).
El enunciado legal de tales deberes está expresamente referido al
directorio (arts. 171 y 180; véase las seccs. 5/9.1 y 5/12). No obstante,
los mismos informan la actuación del gerente en la S.A. y en la S.R.L.,
toda vez que no es concebible que pueda ejercer el cargo con violación
de ellos y sin incurrir al mismo tiempo en dolo, abuso de facultades o
negligencia grave, circunstancias que hacen surgir su responsabilidad
(S.A.: 190; S.R.L.: 287). Además, en el caso del gerente de la S. R. L.,
le está expresamente prohibido dedicarse por cuenta propia o de
terceros al mismo género de negocios que la sociedad (art. 287).
Véase además en la sec. 5/13.3b y el Cap. 6 lo expresado sobre las
obligaciones del directorio y del gerente, respectivamente.
En lo pertinente las reglas expuestas resultan aplicables inclusive al
liquidador, el cual según el art. 416, ejerce la administración de la
sociedad a los fines de su liquidación.
Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión
de la distribución de utilidades
27
Conforme a lo dispuesto por el inc. 6 del art. 18 del Código Tributario,
agregado por la Ley 27787 y modificado por el D.Leg. 953, en ocasión de la
distribución de utilidades, los representantes legales, los representantes
designados por las personas jurídicas, los administradores y los gestores de
negocio deben informar adecuadamente a la junta de accionistas o a los
responsables de la decisión y a la SUNAT, la existencia de cobranzas
coactivas contra la sociedad, siempre que no se presente alguna de las
causales de suspensión o conclusión de la cobranza conforme a lo
establecido en el art. 119 del referido cuerpo legal. En caso de
incumplimiento, las antedichas personas serán responsables solidarios con la
sociedad.
La norma no señala la forma y oportunidad en la que debe procurarse esa
información. Sobre esos aspectos y las situaciones particulares que puedan
suscitarse, véase la sec. 3/4.3 de nuestra publicación "Manual del Código
Tributario".
1/11.2 Contratación entre la sociedad y sus administradores o terceros
relacionados - Restricciones aplicables
A fin de prevenir un aprovechamiento indebido de los recursos sociales, las
normas relativas a la S.A. contemplan determinadas condiciones para la
celebración de contratos entre la sociedad y sus directores, directores de
empresas vinculadas y terceros (cónyuge y parientes) relacionados con ellos
(art. 179). Tales condiciones también son aplicables a los gerentes y
apoderados en cuanto corresponda (art. 192). Por analogía resultan
asimismo aplicables al gerente y apoderados de la S.R.L.
Respecto de los apoderados cabe pensar que las restricciones son aplicables
en tanto tengan amplios poderes para administrar y representar a la
sociedad.
Así se desprende de su mención en la norma al lado de los gerentes y de la
finalidad e índole de las restricciones impuestas.
Sobre las condiciones establecidas véase la sec. 5/12.
1/11.3 Renuncia al cargo
Conforme al art. 15, segundo párrafo "Toda persona cuyo nombramiento ha
sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante
solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de
la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a
la sociedad".
1/12.1 Representación legal (administradores) y voluntaria
(apoderados)
Aspectos generales
Las normas que regulan la actuación de los distintos órganos que
ejercen la representación social se tratan en los Capítulos 5
(directorio), 6 (gerente de la S.A.) y 14 (gerente de la S.R.L.). En esta
sección se exponen en conjunto las reglas sobre sus atribuciones, sin
perjuicio de lo que se indica en los respectivos capítulos.
Representación legal (administradores) y voluntaria (apoderados)
Como persona jurídica que es la sociedad entra en relación con
terceros a través de representantes. Estos son de dos clases: legales y
voluntarios. Los primeros, también llamados orgánicos o necesarios,
son los órganos sociales a los que la LGS les atribuye la
administración y representación de la sociedad. En la S.A. es el caso
del directorio (art. 172) y del gerente (art. 188, incs. 1 y 2) y el de este
último en la S.R.L. (art. 287).
En la S.A. el directorio representa a la sociedad en todos los asuntos
relativos a su objeto. Sin embargo se aplican las restricciones que la
propia LGS dispone (ej. art. 115, incs. 5 y 6) o que establezca el
estatuto (art. 172).
Como el directorio es órgano colectivo (que actúa colegiadamente)
para ejercer la representación social frente a terceros requerirá delegar
su facultad en uno o más de sus miembros (art. 174).
El gerente de la S.A. la representa en los actos y contratos ordinarios
correspondientes a su objeto social (art. 188, inc. 1), salvo disposición
distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del
directorio (art. 188, segundo párrafo).
28
En la S.A.C. cuando se ha estipulado que no habrá directorio, el gerente
asume sus funciones (art. 247).
El gerente de la S.R.L. la representa en todos los asuntos relativos a su
objeto (art. 287). No obstante, por analogía con lo dispuesto para el gerente
de la S.A. (art. 188, segundo párrafo), cabe pensar que la junta o el estatuto
pueden dar otro límite a esa atribución.
Durante la liquidación la representación de la sociedad es ejercida por el
liquidador con las facultades que a los fines de ese proceso le acuerdan la
LGS, el pacto social, el estatuto, los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad y los acuerdos de la junta general (arts. 413, tercer párrafo y
416, primer párrafo).
Los representantes voluntarios asumen esa condición mediante un acto de
apoderamiento que realiza el órgano social facultado para ello. La extensión
de sus facultades de representación viene dada en ese acto.
Las restricciones establecidas a las facultades de representación son
oponibles a los terceros, en el sentido que causan la ineficacia frente a la
misma sociedad de los actos celebrados por el representante en violación de
las mismas (C.C. art. 161). De otro lado, el art. 13 dispone que no obligan a
la sociedad los actos celebrados en nombre de ella por quienes carecen de su
representación.
Jurisprudencia Registral
Cuando se ha otorgado un poder en el que expresamente se señala que la
facultades enumeradas son únicamente enunciativas y no restrictivas, debe
entenderse que el apoderado puede ejercer o realizar cualquier otro acto o
contrato que no figure entre los poderes enumerados y que tienda a la
consecución de los fines sociales. Así se pronunció la Res. N°-1128-98-
OLRC/TR de 26-3-98 respecto de la facultad de levantar hipotecas (facultad
no otorgada de manera expresa) de un representante de la sociedad que sí
tenía poder para otorgar préstamos con garantía hipotecaria. En el mismo
sentido se pronunció la Res. N° 010-99-ORLC/TR de 18-1-99.
En el caso de la Res. N° 128-98-ORLC/TR el Tribunal Registral entendió
que desde una perspectiva lógica y jurídica la facultad de otorgar préstamos
con garantía traía como consecuencia la necesidad de declarar
cancelado el préstamo una vez pagado éste y que, estando a lo
prescrito por el artículo 1122, inciso a, del Código Civil la extinción de
la obligación garantizada extingue la hipoteca debido al carácter
accesorio de esta última.
El directorio no puede otorgar poderes de carácter extraordinario en
condiciones que permitan ejercerlos de manera ordinaria, como si
fueran parte del objeto social, dado que ello implicaría una
modificación de aquél sin guardar las formalidades legales - Res. 481-
98-ORLC/TR de 30-12-98.
El directorio no puede otorgar poderes para realizar actos de
disposición y gravamen, de bienes, con carácter ordinario o
extraordinario, sin especificación alguna de las limitaciones legales y
estatutarias - Res. 481-98-ORLC/TR.
Los órganos de una sociedad en estado de insolvencia en la que la
junta de acreedores aún no ha decidido el destino de la empresa,
pueden acordar el otorgamiento de facultades, acto que resulta
inscribible, si aquéllas no están referidas a los actos y contratos que
son nulos conforme a los nums. 1 a 7 del art. 19 de la Ley de
Reestructuración Patrimonial - Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02
(precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-02).
Sobre la procedencia de inscripción de acuerdos de designación de
representantes adoptados por la junta general de sociedades sometidas
a procedimientos concursales, véase la jurisprudencia reseñada en la
sec. 25/2.4.
1/12.2 Representación que excede al objeto social
El art. 12 regula el efecto de los actos celebrados por representante en
ejercicio de facultades que exceden del objeto social. Dispone en su
primer párrafo que en ese supuesto la sociedad queda obligada con
quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe. El tercer párrafo
expresa que "La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción
del pacto social". Aunque sólo alude al tercero, debe entenderse que la
norma comprende también a quienes contrataron con la sociedad. De
acuerdo a ella la inscripción del objeto social no crea la presunción de
su conocimiento por todos. La sociedad deberá acreditar que el co-
contratante o el tercero conocían la limitación impuesta por el objeto
social inscrito, a fin de quedar liberada de su obligación frente al uno o
al otro.
29

El segundo párrafo del mismo artículo establece la responsabilidad de los
socios o administradores que votaron a favor del otorgamiento de las
indicadas facultades, si su ejercicio causa daño o perjuicio a la sociedad.
1/12.3 Facultades procesales del gerente o liquidador
Conforme al art. 14, último párrafo, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-
08, vig. 1-9-08), el gerente goza "de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las
facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje, por el
solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del
estatuto".
El art. 287 reitera que el gerente de la S.R.L. goza de las indicadas
facultades.
Durante la liquidación la representación procesal recae en el liquidador con
las facultades generales y especiales antes mencionadas, salvo limitaciones
estatutarias o establecidas por acuerdo de junta general o convenios entre
accionistas inscritos ante la sociedad (art. 416, segundo párrafo). Para el
ejercicio de la representación procesal basta la presentación de copia
certificada del documento en que conste el nombramiento - art. 416,
segundo párrafo.
1/13 Elección de la forma societaria
Con excepción de las empresas que por ley sólo pueden ser organizadas
como sociedad anónima, normalmente se suscita la cuestión relativa al tipo
de sociedad que más conviene adoptar para el desarrollo de una determinada
actividad empresarial. (1)
De acuerdo a las características de cada forma societaria señaladas en la sec.
1/1, la S.A. resulta más apropiada que la S.A.C. y S.R.L. cuando los socios
han de ser numerosos y el capital social elevado, o cuando se desea
establecer una administración colegiada en la que puedan participar terceros
no socios. Además, frente a la S.R.L., en la S.A. la transferencia de las
partes sociales (acciones) requiere menos formalidades y está sujeta a
menos restricciones.
La S A.C. y la S.R.L. ofrecen características similares (limitación del
número de socios; prescindencia del directorio, posible en la primera y
necesaria en la segunda; restricción en la transferencia de partes
sociales; posibilidad de acuerdos sociales sin necesidad de juntas
presenciales). Su diferencia más importante desde un punto de vista
práctico es que en la S.A.C. la transferencia de las partes sociales
(acciones) no requiere de escritura pública.
Dada la igualdad de régimen del impuesto a la renta aplicable a uno y
otro tipo de sociedad según el D.Leg. 774, carece de importancia
considerar el régimen tributario aplicable a sus utilidades.
______________________
Téngase presente que, con la excepción indicada, las empresas pueden
adoptar cualquier forma empresarial contemplada en la legislación
nacional.Así lo prevé el D.Leg. 757, art. 5.
1/14.1 Concepto
La constitución simultánea de la sociedad tiene lugar cuando en un
mismo acto todos los socios fundadores declaran su voluntad de
constituir la sociedad y suscriben el capital social (1). Es la modalidad
que se emplea cuando no se recurre al público para la suscripción del
capital. Supone que previamente se haya sostenido conversaciones
entre los futuros socios a los fines de constituir la sociedad, determinar
sus elementos constitutivos y establecer su regulación estatutaria.
Sobre la modalidad de constitución sucesiva de la sociedad anónima
por oferta a terceros, de escasísima aplicación en nuestro medio,
véanse los arts. 56 a 69 de la LGS.
____________________
Véase los arts. 3 y 53.
30

a) Las partes - Socios casados
Aspectos generales
El punto de partida para la constitución de la sociedad es la celebración del
contrato de sociedad. Este contrato se caracteriza por ser uno en el que las
declaraciones de voluntad que formulan las partes (socios) concurren todas a
un mismo fin (la constitución de la sociedad) y las prestaciones (aportes) a
que ellas se obligan son autónomas (la exigibilidad del aporte de un socio no
está condicionada al cumplimiento del aporte de los otros).
Es de notar que la LGS no utiliza la expresión "contrato social" para aludir
al acuerdo de voluntades del que nace la sociedad. Más bien se vale de la
expresión "pacto social" para aludir a dicha declaración de voluntad.
Las partes - Socios casados
En la S.A. las partes del contrato no pueden ser menos de dos (art. 4).
En las S.A.C. y S.R.L. deben ser por lo menos dos (art. 4) pero no más de
veinte - arts. 234 y 283.
Los socios pueden ser personas naturales o jurídicas - art. 4.
Las personas naturales celebrantes del contrato deben tener capacidad de
ejercicio y si no la tuvieran deben actuar por intermedio de sus
representantes legales (C.C. arts. 42, 45 y 140, inc. 1). Además no deben
estar legalmente impedidas de celebrar el contrato (por razón del cargo o
función pública que desempeñen u otra razón).
Las personas jurídicas deben participar por intermedio de representante con
poder acreditado.
La intervención de una parte incapaz determina la nulidad del vínculo
contractual en lo que a ella respecta (C.C. art. 223). Puede determinar la
nulidad del contrato mismo en los casos en que sin la intervención del
incapaz no se habría alcanzado la pluralidad de socios requerida o no se
habría integrado el capital social de modo de poder llevar adelante el objeto
social (C.C. art. 140, inc. 2). Inscrita la sociedad la nulidad sólo podría
declararse si la incapacidad del socio determina que no se alcance la
pluralidad legal (LGS, art. 33, ínc. 1).
Socios casados
Sean peruanos o extranjeros, si la ley del primer domicilio conyugal es
la peruana (C.C. art. 2078):
Cuando el régimen del matrimonio es el de la sociedad de gananciales,
y el aporte de cualquiera de los cónyuges ha de recaer sobre un bien de
la sociedad conyugal (y no sobre un bien propio):
Los cónyuges no pueden participar en el contrato como partes distintas
(C.C. art. 312). Si con violación de esta prohibición se hubiere
alcanzado la pluralidad requerida el contrato sería nulo (C.C. art. 140,
inc. 2).
Salvo que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro, se
requiere la intervención de ambos cuando se aporta un bien no
dinerario. Este es el criterio que sigue el Registro de Personas Jurídicas
de Lima en aplicación del art. 315 del Código Civil.
Si el aporte recayera sobre sus respectivos bienes propios, ambos
cónyuges podrían figurar como parte distinta en el contrato.
Si sólo uno de ellos fuera a celebrar el contrato aportando un bien
propio, no se requeriría la intervención del otro. La condición de bien
propio debe acreditarse plenamente (R.R.S., art. 37).
Cuando el régimen del matrimonio es el de la separación de
patrimonios, los cónyuges pueden intervenir corno partes distintas en
el contrato. En ese caso, en la escritura de constitución social debe
indicarse los datos de inscripción de la separación de patrimonios en el
Registro Personal (R.R.S., art. 37). Si sólo participara uno de los
cónyuges, no se requeriría la intervención del otro.
b) Contenido
El contrato debe satisfacer los requisitos de contenido (estipulaciones
necesarias) que señalan los arts. 5 (S.A. y S.R.L.); 54 y 55 (S.A.); 286,
31
segundo párrafo, y 294 (S.R.L.). Puede además contener los demás pactos
lícitos que estipulen las partes (los socios).
La omisión de las estipulaciones que ordena la LGS determina que la
sociedad no sea inscribible. Al respecto téngase presente que los
registradores están facultados para calificar la legalidad del acto en virtud de
la cual se solicita la inscripción (C.C. art. 2011). La omisión puede
subsanarse otorgando la escritura pública aclaratoria o complementaria
correspondiente.
Si antes de la inscripción de la sociedad las partes no se pusieran de acuerdo
sobre el contenido a dar a la estipulación omitida y ella incidiera en un
aspecto esencial para la celebración del contrato, no puede considerarse
perfeccionado éste, pues existiría falta de consentimiento (C.C. art. 1352, a
contrario sensu).
Inscrita la sociedad la nulidad por omisión de estipulaciones debidas se rige
por lo dispuesto en los arts. 33, inc. 3, y 34.
Dada la mayor prolijidad que la LGS brinda a la regulación de la S.A., lo
relativo al funcionamiento de los órganos sociales, aprobación de los estados
financieros, modificación de los estatutos, etc., puede quedar definido en el
estatuto mediante simple remisión a los artículos pertinentes de la LGS, si
así lo estimaran por conveniente las partes.
En la práctica suelen emplearse cláusulas de estilo para dar contenido al
contrato, con las particulares especificaciones concernientes al nombre de la
sociedad, domicilio, monto del capital social y el número y valor de las
correspondientes partes sociales; el quórum y mayoría exigidos para las
juntas generales; el número de miembros, duración y facultades del
directorio (en su caso); las facultades del gerente y si fuera más de uno, su
número y respectivas facultades; el nombramiento del primer directorio y
gerente(s), etc.
Sobre los pactos lícitos que libremente pueden incluir las partes en el
estatuto, véase la sec. 1/15.2e.
Ha de tenerse presente que es nula la cláusula que excluye a
determinados socios de las utilidades o los exonera de las pérdidas -
art. 39, tercer párrafo.
c) Forma
El contrato social debe constar en escritura pública - art. 5.
Cuando el contrato no se hubiere otorgado por escritura pública (pero
satisfaciera los requisitos de contenido) cualquier socio puede
demandar el otorgamiento de la escritura, de acuerdo al procedimiento
del proceso sumarísimo (art. 5, tercer párrafo). Esta acción debe
interponerse ante el juez del domicilio social señalado en el contrato.
Nótese que según expresa el art. 5 todo acto que modifique el contrato
también debe constar en escritura pública.
d) Inscripción
El contrato social debidamente inscrito genera una persona jurídica de
derecho privado (la sociedad) - art. 6.
Si en el plazo de 30 días de otorgada la escritura pública no se ha
presentado ésta al Registro para la inscripción del contrato, cualquier
socio puede solicitar al juez (del domicilio social) que ordene la
inscripción, tramitándose la solicitud como proceso sumarísimo - arts.
15, primer párrafo; y 16, primer párrafo.
La escritura de constitución social se inscribe en el Registro del
domicilio social - art. 5, segundo párrafo.
Las sociedades mineras contractuales deben inscribirse
obligatoriamente en el Registro Público de Minería, pudiendo hacerlo
también en el Registro de Personas Jurídicas. Es obligatoria su
inscripción en este último si tienen por objeto principal otras
actividades distintas a la minería - TUO de la Ley General de Minería,
aprobado por D.S. 14-92-EM, art. 184.
32
Sobre la imputación a la sociedad de los efectos de los actos jurídicos
celebrados en nombre de ella antes de su inscripción, véase el art. 7.
La ley califica de irregular a la sociedad no inscrita. Sobre el régimen de
esta sociedad véanse los arts. 423 y ss.
e) Nulidad del contrato
La LGS regula la nulidad del pacto (contrato) social una vez que ha quedado
constituida la sociedad (al haberse inscrito la escritura de constitución
social). La nulidad del contrato antes del indicado momento queda regida
por las normas pertinentes del Código Civil.
Se ocupa la LGS de las causales de nulidad del pacto social (art. 33), de las
situaciones en que la nulidad no puede ser declarada por eliminación de la
causal o por suplencia de las estipulaciones omitidas mediante la aplicación
de normas legales (art. 34), de la interposición y tramitación de la demanda
de nulidad (art. 35) y de los efectos de la declaración de nulidad (arts. 36 y
37).
Es de notar que algunas causales de nulidad previstas en el art. 33 pueden
sobrevenir luego de constituida la sociedad. Es el caso del objeto social
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, así como la inclusión en el estatuto de estipulaciones contrarias
a normas legales imperativas o la supresión de aquellas que la ley exige (art.
33, incs. 2 y 3). Una modificación del estatuto puede dar lugar a la aparición
de estas causales. En estas situaciones sólo será procedente impugnar el
acuerdo respectivo mediante la acción de impugnación o la acción de
nulidad (ver seccs. 4/21 y 4/22).
1/15.1 El Estatuto - Concepto
El contrato social, además de la declaración de los socios de constituir la
sociedad, debe contener las reglas de organización y funcionamiento de la
misma. El conjunto de tales reglas es el estatuto de la sociedad.
Así conceptuado puede decirse que toda sociedad tiene un estatuto. De
allí que según el art. 5 de la LGS el pacto social incluye el estatuto. Sin
embargo, el distingo entre pacto social y estatuto aparece más
acentuado en la LGS al regular la S.A. que al normar la S.R.L.
En la S.A. el estatuto debe aparecer diferenciado de las demás
cláusulas del contrato (pacto) social (art. 54, inc. 6) y debe contener las
estipulaciones que prevé el art. 55.En la regulación de la S.R.L., si
bien se hace referencia al estatuto en los arts. 286, 291 y 293, no hay
una regla que señale el contenido necesario del mismo, lo que sí
acontece tratándose de la S.A. (art. 55). Antes bien, el art. 294 al
señalar las estipulaciones que debe contener el "pacto social" que da
lugar a la S.R.L., alude a reglas que son propias del estatuto (ver
incisos 3, 4, 5 y 6).
En todo caso es conveniente (y usual) que las estipulaciones sobre la
organización y funcionamiento de la S.R.L., esto es, su estatuto, se
diferencien de las demás del pacto social.
a) Aspectos en los que se aplica la norma legal imperativamente
Aspectos generales
Al dar configuración al estatuto la voluntad de los socios está sujeta o
no a restricciones legales, con distinta amplitud y según las materias o
aspectos de que se trate.
Aspectos en los que se aplica la norma legal imperativamente
Las normas legales imperativas de la LGS son numerosísimas. Sólo
algunas declaran su carácter de tales al sancionar con nulidad el pacto
contrario (ej. art. 83, segundo párrafo, 200, último párrafo) o al
prohibir determinada estipulación (ej. arts. 101, primer y cuarto
párrafo; 106; 127, tercer párrafo; 291, tercer párrafo) o acto (ej. art.
118). En las demás dicho carácter es reconocible al no señalar la
norma la admisión de un pacto diverso o contrario a su mandato o
prohibición.
33
"Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo
absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas
ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente
una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se
trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que -a pesar de
no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no
sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen aspectos
sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos." - Exp.
1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
En general las normas imperativas se vinculan con el interés social y los
derechos de los socios y terceros. Cabe indicar entre ellas las relativas a:
la forma, contenido e inscripción del contrato social
las características fundamentales de cada forma societaria
la integración del capital social y su división en partes sociales
préstamos con garantía de las propias acciones
la responsabilidad y los derechos de los socios
el carácter colegiado de la junta general y del directorio
la responsabilidad de los órganos administradores y de sus integrantes
los derechos de terceros
los requisitos, procedimiento, formalidad, publicidad y efectos de la
modificación del estatuto, la transformación y la fusión
las causales, declaración, efectos y publicidad de la disolución
las funciones y responsabilidad del liquidador y el control de la liquidación
la inscripción de representantes
Por aplicación de los arts. 38 y 150 de la LGS y del art. 224 del Código
Civil la violación de la norma imperativa determina la nulidad de la
correspondiente cláusula estatutaria. Si la norma violada incidiera en un
aspecto esencial del contrato éste sería nulo (ej. art. 39, tercer párrafo) por
aplicación del art. 33, inc. 3.
En algunos aspectos el mandato de la LGS tiene carácter de exigencia
mínima, pudiendo ser mayor la impuesta por el estatuto (ej. anticipación y
publicidad de la convocatoria a junta general, quórum y mayoría de la junta
general (art. 127) y del directorio (arts. 168 y 169), firmas que deben ir en el
acta aprobada en la misma junta (art. 170), representación de la minoría en
el directorio (art. 164), derecho de información del socio, frecuencia
de información del directorio a la junta).
b) Aspectos cuya regulación la ley remite al estatuto o a la junta
La LGS remite la regulación de determinados asuntos al
pronunciamiento del estatuto o de la junta, no contemplando norma
supletoria alguna. En tales supuestos, dicho pronunciamiento es
absolutamente necesario. Es el caso, entre otros, de la fijación del
número de directores (art. 155), del monto de la remuneración del
directorio (art. 166) y del procedimiento para ejercitar el derecho de
preferencia en segunda rueda en la suscripción del aumento del capital
(art. 208); formación de la voluntad social fuera de la junta general en
la S.R.L. (art. 286, segundo párrafo).
c) Aspectos en los cuales se aplica la norma legal supletoriamente
Las normas supletorias inciden en aspectos cuya regulación, si bien
resulta necesaria para definir el régimen de administración de la
sociedad y de sus relaciones con los socios, no concierne al interés
público. Por ello en estos aspectos se acepta la primacía de la
disposición estatutaria sobre la de la LGS, la que actúa sólo en
ausencia de aquélla.
En la generalidad de los casos el carácter supletorio de la norma fluye
de su propio texto, al expresar que opera salvo disposición estatutaria
diversa o en contrario.
d) Aspectos para los que existe regulación sólo si se contemplan en el
estatuto
Existen asuntos cuya previsión estatutaria puede no existir (sin que
ello afecte la validez, eficacia o inscripción del contrato), pero que
tienen regulación legal en algún aspecto en caso de estar contemplados
en el estatuto.
En algunos casos dicha regulación es imperativa. Son, entre otros, los
supuestos de los artículos 8 (convenios entre socios o entre éstos y
terceros), 72 (beneficios de los fundadores), 86 (obligaciones
adicionales al pago de la acción), 88 (existencia de más de una clase de
acciones), 101 y 291 (limitaciones a la transmisibilidad de las acciones
34
y participaciones) y 290 (adquisición por socios sobrevivientes de las
participaciones del socio fallecido); 291, tercer párrafo (pactos sobre
transmisión de participaciones sociales).
En algunos otros la regulación legal de tales asuntos es en parte imperativa y
en parte supletoria. Ej.: arts. 103 (opción para suscribir acciones) y 104,
tercer párrafo (títulos de participación para los titulares de acciones
amortizadas y no reembolsadas, adquiridas por la sociedad).
e) Aspectos de libre previsión y regulación por el estatuto
Además de contemplar aquellos aspectos para los cuales existe norma legal
imperativa o supletoria (ya indicados), el estatuto puede recoger otros pactos
que los socios (o la junta general más tarde) juzguen necesarios o
convenientes para la mejor organización y funcionamiento de la sociedad y
la satisfacción de sus propios intereses.
Estos pactos deben ser lícitos (arts. 55 y 294). Ello implica que no sólo no
deben violar normas imperativas, sino además que no han de ser contrarios
al sistema de regulación social impuesto por la LGS.
Por violentar la sistemática legal serían ilícitos, por ejemplo, la estipulación
que admita la convocatoria a junta por el gerente en una S.A., sin perjuicio
de los supuestos previstos por la LGS, (ver sec. 4/5.4), la exigencia de
quórum más elevado para la segunda convocatoria (sec. 4/10.3) o de
unanimidad para los acuerdos de la junta, con las excepciones de ley (sec.
4/17) y el reconocimiento de capacidad de veto para alguna clase de
acciones (sec. 4/16.3).
En diversas secciones que se indican a continuación se alude a determinados
pactos lícitos:
Socios
Derecho de separación: 2/6.1.
Causales de exclusión: 2/7.
Aportes
Resolución del contrato respecto del socio que hizo aportes no
dinerarios, en determinados supuestos: 1/7.6b.
Acciones
Firma de los títulos: 3/6.2.
Forma de comunicar su transferencia a la sociedad: 3/7.2.
Limitaciones a su libre transmisibilidad: 3/7.3.
Indicación de la persona (gerente, etc.) autorizada para inscribir la
emisión de las acciones en la Matrícula de Acciones: 3/5.2a.
Opción para suscribir acciones: 3/2.5.
Junta General
Posibilidad de solicitar al directorio la convocatoria a junta
extraordinaria sin necesidad de representar al menos un quinto del
capital pagado: 4/5.1.
Supuestos en que la junta debe convocarse necesariamente, además de
los legalmente previstos: 4/5.1.
Ampliación del derecho de información de los accionistas: 4/6.2.
Exigencia de que el representante sea accionista, director o
gerente:4/8.1.
Asuntos que, además de los previstos legalmente, requieren quórum y
mayoría especiales: 4/10.3 y 4/16.3.
Máximo de intervenciones en el proceso de deliberación: 4/14.
Sometimiento a arbitraje o conciliación extrajudicial de las
impugnaciones de los acuerdos: 4/23.
Directorio
Requisitos especiales para ser director: 5/2.
Condiciones para la delegación del cargo: 5/3.
En caso de vacancia del cargo, que la designación del sustituto
corresponda a los titulares de las acciones que votaron a favor del
director cesante: 5/8.2.
Indemnización a favor de los directores removidos anticipadamente sin
justificación: 5/8.3
Sistema de retribución de los directores: 5/11.
Causales especiales de la remoción singular del director: 5/8.1c.
Facultades adicionales del directorio: 5/13.3a.
35
Plazo para convocar al directorio cuando lo solicite un director o el gerente:
5/19.2a.
Previsión de segunda convocatoria para las reuniones del directorio: 5/19.2e.
Gerente
Existencia de varios gerentes, atribuciones y forma de actuación: Cap. 6.
Requisitos e impedimentos adicionales a las legales: Cap. 6.
Ejercicio por persona jurídica: Cap. 6.
Quórum y mayoría superiores a los ordinarios para su elección: Cap. 6.
Reelegibilidad en caso de duración del cargo por tiempo determinado:Cap.
6.
Aumento de capital
Obligación de publicar o de comunicar a los socios no asistentes el acuerdo
de aumento de capital indicando las condiciones de suscripción del
aumento: Cap. 9.
Restricción a las nuevas acciones para participar en reservas anteriores
cuando las nuevas acciones se emitan sin prima: Cap. 9.
Reducción de capital
Posibilidad de realizar en especie el reembolso de la acción: Cap. 10.
Fusión
Posibilidad de exigir que los socios vendan las partes sociales sobrantes o
adquieran las faltantes, cuando tengan remanentes de partes sociales que no
alcancen la unidad de canje: Cap. 17.
Liquidación
Señalamiento de bienes adjudicables a los socios: Cap. 20.
Normas para el nombramiento de liquidadores: Cap. 20.
División del remanente en función del capital pagado: Cap. 20.
1/15.3 Aplicación a la S.R.L. de Normas previstas para la S.A.
En comparación con la regulación legal de la S.A. la de la S.R.L. resulta
fragmentaria e incompleta. Su normatividad presenta vacíos sobre aspectos
fundamentales vinculados a la organización y funcionamiento de la
misma y en cuanto a los derechos de los socios. Por ello, habida cuenta
de los rasgos comunes que presentan estas formas societarias, aparte
de las remisiones legales a lo dispuesto para la S.A. (arts. 292, primer
párrafo; 293, último párrafo; y 294, último párrafo), cabe acudir a las
normas de esta última para integrar por previsión estatutaria o, en su
caso, por analogía, la regulación de la S.R.L.
Esta integración normativa tiene un doble límite. De un lado, los
rasgos diferenciales de la S.R.L. tales cuales resultan de su
normatividad prevista. La recurrencia a las normas de la S.A. no puede
desvirtuar las diferencias esenciales que con ella guarda la S.R.L. De
otro, tratándose de la aplicación analógica, ha de acudirse a las normas
de la S.A. sólo para integrar el régimen de la S.R.L. en aspectos
fundamentales de su organización y funcionamiento y de los derechos
de los socios.
Conforme a estos criterios se señalan a continuación las normas de la
S.A. que consideramos pueden ser de aplicación para integrar el
régimen de la S.R.L.
En la sec. 2/4.2 se indican las normas de la S.A. aplicables por
analogía en cuanto a los derechos de los socios.
Conforme a lo dispuesto por el art. 94 del R.R.S. son aplicables a las
inscripciones correspondientes a las S.R.L., las disposiciones del
Reglamento del Registro de Sociedades establecidas para las
sociedades anónimas, en lo que sea pertinente.
Contenido del contrato
Señalamiento de la duración de la sociedad y de la fecha de inicio de
operaciones: arts. 5, inc;. 5, y 78, incs. 2 y 3.
Integración del capital social
La prohibición de aumentar el capital por nuevos aportes o por
capitalización de créditos mientras no se haya pagado el anterior: art.
204.
36
La posibilidad de colocar participaciones por debajo de su valor nominal: Obligación del gerente de abstenerse de votar (si son varios) en caso
art. 85. de existir conflicto de intereses: art. 180.
La obligación de reducir el capital o de reintegrarlo cuando ha sido Pretensión social e individual de responsabilidad: arts. 181 y 182
disminuido en más de 50 % por pérdidas y hubiese transcurrido un ejercicio Vacancia: art-157 (de aplicacón analógica al gerente de la S.A.)
sin recuperarlo: art. 220. Modificación del estatuto
La imputación de responsabilidad solidaria entre el adquirente y los
anteriores transferentes de la participación no pagada: art. 81. Organo competente y requisitos: art. 198.
La prohibición, salvo excepciones, de adquirir sus propias participaciones Extensión de la modificación: art. 199.
sin amortizarlas: art 104, Aumento del capital
La prohibición de realizar préstamos o anticipos con garantía de sus propias
participaciones: art. 106. Modalidades: art. 202.
Participaciones sociales Efectos: art. 203.
Requisito previo; art. 204.
Derechos que confieren: arts. 82 y 95. Modificación automática del capital y del valor de las participaciones:
Necesidad de que los copropietarios de la participación designen un art. 205.
apoderado común: art. 89. Derecho de suscripción preferente: arts. 207 y 208.
Efectos del embargo de la participación: art. 110 (excepto el cuarto párrafo). Constancia de suscripción: art. 210.
La adquisición de las participaciones por la propia sociedad: art. 104, Publicidad: art. 211.
Consentimiento de la transferencia por la sociedad: art. 238. Aumento de capital con aportes no dinerarios: art. 213.
Prestaciones accesorias Aumento de capital por capitalización de créditos: art. 214.
Reducción del capital
Creación y modificaciones: art. 75.
Junta general Modalidades: art. 216.
Formalidades: art. 217.
Junta obligatoria anual: arts. 114 y 115. Plazo para la ejecución: art. 218.
Atribuciones: 114 y 115. Derecho de oposición: art. 219.
Impugnación de acuerdos: arts. 139 a 151. Reducción obligatoria por pérdidas: art. 220.
Gerente Balance y distribución de utilidades

Designación de una persona jurídica: art. 193. Memoria del gerente y formulación de estados financieros: art. 221,
Impedimentos y obligación de renuncia: art. 189. 222 Y 223.
Duración: art. 186. Derecho de información de los socios: art. 224.
Atribuciones: art 188, incs. 4, 5 y 6. Efectos de aprobación de los estados financieros por la junta general:
Responsabilidad: arts. 189, 190: 194 a 197. art. 225
Contratos, créditos, préstamos: art. 192. Auditoria externa anual: art. 242.
Obligación del gerente de convocar a la junta cuando se aprecie la pérdida Auditorias especiales: art. 227.
de la mitad o más del capital: art. 176. Amortización y revalorización del activo: art. 228.
Dividendos: art. 230.

37
Dividendo obligatorio: art. 231.
Caducidad del cobro de dividendos: art. 232.
Primas de capital: art. 233 (sin considerar referencia a reserva legal).
1/16.1 Introducción
Al crear la sociedad los socios eligen entre las formas societarias que la ley
ofrece la que mejor conviene a sus intereses y le asignan a través del pacto
social y el estatuto las reglas que han de regir su organización y
funcionamiento como persona jurídica. (1) Esas reglas tienen vocación de
permanencia (sin perjuicio de la posibilidad de su modificación) y
publicidad (a través del Registro). Ahora bien, puede suceder que todos o
algunos de los socios establezcan entre ellos o con terceros vínculos
contractuales que inciden en el ámbito de las relaciones jurídicas
establecidas por la constitución de la sociedad. Estos convenios no integran
el contrato social. (2) A través de ellos se busca alcanzar un mejor
desenvolvimiento o una mayor protección de los intereses de las partes
intervinientes. En muchos casos los convenios celebrados entre los socios
lucen corno un intento de ajustar a los intereses de la minoría el principio
del gobierno de la sociedad por la mayoría. En otros se busca atenuar el
principio de la libre trasferibilidad de las acciones. Finalmente otros
responden a intereses circunstanciales de los socios y terceros.
La vigente LGS se ocupa de estos convenios. Su eficacia frente a la
sociedad es objeto del art. 8, regla común a todas las formas societarias. La
validez de los convenios que constituyan contratos preparatorios cualquiera
sea su plazo es materia del art. 41. Reglas dictadas a propósito de la
sociedad anónima atienden a la posibilidad de integrar los convenios al
estatuto (art. 55), y a los requisitos que deben cumplir los convenios
relativos a las acciones y al ejercicio de los derechos que les son "inherentes,
para que resulten oponibles a los demás accionistas y terceros (arts. 92,
segundo párrafo, y 101, este último sobre los convenios que restringen la
libre transferibilídad de las acciones). Las secciones siguientes tratan de
estas reglas y aspectos complementarios.
________________________
La LGS admite que el pacto social o el estatuto pueda contener además de
las estipulaciones necesarias o exigibles que prevé para cada forma
societaria, los "pactos lícitos" (art. 55, segundo párrafo,. a) o las
"reglas y procedimientos" (arts. 277, 280, 294 y 303) que los socios
consideren conveniente para la mejor organización y funcionamiento
de la sociedad, siempre y cuando no desnaturalicen su régimen. Estos
pactos vienen a ser parte integrante del contrato social.
En diversos artículos la LGS alude a la posibilidad de que el estatuto
(art. 55, segundo párrafo inc. b) o el pacto social (arts. 277, 280, 294 y
303) pueda contener o incluir los "convenios" o "pactos licitos" que los
socios deseen establecer, además de los relativos a la organización y
funcionamiento de la sociedad.
Estas disposiciones deben ser entendidas en el sentido de que la
escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto también
puede contener los convenios y no en el sentido de que éstos integran
aquellos. El contrato (pacto) social contiene la declaración plurilateral
de los socios dirigida a la constitución de la sociedad y a la
formulación del estatuto que ha de regir su organización y
funcionamiento. Constituida la sociedad, la modificación del estatuto
sólo puede tener lugar por voluntad de la propia sociedad a través del
acuerdo de la junta general adoptado con arreglo a la voluntad de la
mayoría.
El convenio puede incidir o no en la organización y funcionamiento de
la sociedad; genera prestaciones a las que de modo unilateral, bilateral
o plurilateral se obligan las partes del mismo; y sólo puede ser
modificado por voluntad de las partes. En suma, es un contrato distinto
al de constitución de la sociedad. Por ese motivo la doctrina alude a
ellos como convenios, contratos, acuerdos o pactos "parasociales" o
"parasocietarios". Es de notar sin embargo que la LGS se refiere a
ellos en el art. 55, segundo párrafo, inc. a), como "convenios
societarios".
1/16.2 Materia
La LGS no indica qué órdenes de asuntos pueden ser materia de los
convenios entre socios o entre éstos y terceros, a que se refiere el art.
8. Pero el haberlos hecho objeto de regulación está dando a entender
que han de ser convenios sobre asuntos que guardan vinculación con la
materia regulada en la propia LGS (asuntos societarios). En ese ámbito
los convenios pueden tener una gran variedad, dependiendo de la
finalidad perseguida por las partes. No obstante, posible agruparlos en
38
convenios relativos a la gestión Social, a la tranferencia de partes sociales
(acciones o participaciones), al pago de dividendos, al retiro del socio y a
otros aspectos.
Convenios sobre la gestión social
Estos convenios buscan asegurar la estabilidad de la administración social o
defenderse de ella; posibilitar o facilitar la participación de una o más partes
de los mismos en la administración de la sociedad o en la toma de
decisiones sobre determinadas materias consideradas importantes; la
obtención de información sobre aspectos de la gestión social considerados
de interés para una o más partes, o su regulación, etc. Los más
característicos de este grupo son los convenios sobre el ejercicio del derecho
de voto. Por ejemplo:
Exigencia de mayorías supercalificadas para decidir sobre materias
taxativamente enumeradas.
Compromisos vinculados a la formación de un sindicato de accionistas: (1)
de votar en determinado sentido o como lo determine la mayoría en el
sindicato; otorgamiento de poder irrevocable a favor de la persona
designada por el sindicato para que ejerza el derecho de voz y voto, etc.
Renuncia al ejercicio del derecho de voto durante un determinado plazo.
Compromiso de elegir un número determinado de directores entre los
tenedores de una clase de acciones o entre los ex - socios de la sociedad
fusionada.
Puede incluirse en este grupo a los convenios sobre la contratación de
funcionarios, los convenios entre accionistas respecto de su desempeño
como directores (ej.: elección para el cargo, nivel de remuneración, etc.).
Convenios sobre la transferencia de las partes sociales
Estos convenios se orientan fundamentalmente a preservar la participación
en el capital social y controlar el ingreso de terceros. (2) Con frecuencia se
celebran al formarse un sindicato de bloqueo. (3) Pueden perseguir otros
fines (ej.: defender el valor de las acciones, contribuir al cumplimiento del
convenio de voto, etc.). He aquí algunos de ellos:
Compromiso de vender las partes sociales a la sociedad y no a los
otros socios.
Compromiso del socio de vender sus partes sociales a la sociedad al
ocurrir determinado evento (ej.: si deja de ser director o funcionario).
Compromiso temporal de no adquirir partes sociales por encima de
determinado porcentaje del capital social (convenio de limitación de
participación).
Compromiso de ofertar la venta de las partes sociales primero a la
sociedad o demás socios firmantes del convenio en las mismas
condiciones en que se venderá a un tercero si aquéllos no aceptan.
Compromiso de ofertar la venta de las partes sociales primero a la
sociedad y a los demás socios firmantes del convenio, fijándose el
precio según reglas convenidas en caso de aceptación de la oferta.
Obligación de obtener autorización del directorio o de los demás
socios firmantes del convenio para realizar la venta a un tercero.
Prohibición de vender las partes sociales a determinados terceros (ej.:
empresas de la competencia o personas vinculadas a ellas).
Convenio de inalienabilidad temporal de las acciones. (4)
Convenios sobre el retiro o salida del socio de la sociedad
Apuntan estos convenios a posibilitar que el socio deje de ser tal en su
propio interés, de los demás socios o terceros. Mencionamos algunos:
Compromiso de la sociedad o de los otros socios de adquirir las partes
sociales ante la oferta del socio al darse determinados supuestos.
Compromiso recíproco del socio de vender sus partes sociales, y de la
sociedad o demás socios de adquirirlas, al ocurrir determinados
eventos (ej.: al fallecimiento del socio o a su retiro como funcionario
de la sociedad).
Derecho de cada parte, si una de ella vende sus acciones o
participaciones a otra parte, de vender igualmente las suyas al mismo
adquirente y en las mismas condiciones.
Obligación de cada parte de vender sus acciones o participaciones al
tercero que haya adquirido las de otra parte, si el tercero así lo exige.
Convenios sobre el pago de dividendos
La finalidad de estos convenios es asegurar un dividendo a la minoría.
Son ejemplos de ellos:
39
El compromiso de distribuir, si las utilidades lo permiten, un dividendo
básico que asegure un rendimiento semejante al de una colocación
financiera.
Autorizar a la minoría a retirar beneficios por un monto dado en
determinados supuestos.
Otros convenios
Los convenios pueden perseguir otras finalidades corno las siguientes:
Convenios sobre introducción de las acciones en bolsa.
Reconocimiento del derecho de una parte de ofertar al precio que ella
determine, la compra de las acciones de otra, con obligación de ésta, en caso
se niegue a vender, de adquirir al mismo precio las acciones del ofertante,
quien queda obligado a vender.
Convenios que restringen la constitución de gravámenes y derechos sobre
las acciones,
Convenio sobre prestaciones accesorias.
Compromiso asumido ante acreedores de aumentar el capital de la sociedad
como parte de un plan de reestructuración financiera de fa misma, o de
restringir la distribución de dividendos.
Convenios entre socios sobre la disolución de la sociedad en determinados
supuestos. (5)
Convenios sobre las facultades de los liquidadores. (6)
Convenios sobre la distribución del haber social al liquidarse la sociedad.
(7)
________________________
Véase la sec. 4/15.6
El art. 101 contempla la posibilidad de celebrar convenios de observancia
obligatoria para la sociedad sobre limitación a la libre transmisibilidad de las
acciones.
Véase la sec. 3/7.3e.
El art. 101, último párrafo, se refiero al plazo máximo de estos convenios.
El art. 407, inc. 9, contempla entre las causales de disolución las que se
estabezcan en convenios entre socios.
El art. 416, primer párrafo, alude a estos convenios.
El art. 420, segundo párrafo, hace referencia a estos convenios.
1/16.3 Forma
La LGS no exige de modo expreso forma especial alguna para los
convenios societarios. De lo que se desprende que no requieren, en
principio, ser celebrados por escritura pública para ser válidos o
exigibles entre las partes o frente a la sociedad. No obstante, según se
verá luego, siendo exigible la inscripción registral de los convenios
que resultan eficaces frente a la sociedad, viene de suyo que los
mismos deban celebrarse por escritura pública, pues esa es la forma
requerida por el art. 122, inc. a), del Reglamento General de los
Registros Públicos para la inscripción de actos y contratos a falta de
previsión contraria en otra norma legal.
Conforme al art. 55, segundo párrafo, inc. b) los convenios entre
accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad pueden
estar contenidos en el estatuto (1) y su modificación o extinción no
requiere de la modificación de éste.
Cuando los convenios envuelven a todos los socios y pretenden incidir
de modo permanente en la relación entre ellos, bien pueden integrarse
en la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto. No
dándose esas condiciones, o si involucraran a terceros o contuvieran
estipulaciones complejas, deberán constar por separado de la escritura
social.
_______________________
Téngase presente lo expresado en la nota 2 .
1/16.4 Validez
En general, la validez de los convenios societarios se rige por lo
dispuesto en los arts. 140, 219, 221 y demás pertinentes del Código
Civil. Interesa aquí examinar lo concerniente a la nulidad del convenio
por contrariar normas que interesan al orden público (normas
imperativas) (art. 219, inc. 8). En el derecho societario esa noción hace
referencia a las normas imperativas de la LGS (o de cualquier otra ley
sobre la materia) y a los principios que las informan. Los convenios
que pretendan desconocer esa regulación imperativa tal cual fluye de
la letra de los respectivos dispositivos, o que atenten contra los
40
principios subyacentes de la misma, serán nulos. Por ejemplo, sería el caso
de:
Los convenios en que se exija unanimidad para determinados acuerdos de la
junta general o del directorio. Tal exigencia violaría el principio de decisión
por mayoría que informa el sistema de adopción de acuerdos en ambos
órganos.
La renuncia por plazo indeterminado al ejercicio del derecho de voto de
titulares de acciones que gozan de ese derecho. Ello afectaría el goce de un
derecho fundamental y determinaría la existencia de un doble status entre
accionistas titulares de una misma clase de acciones o entre los socios de
una S.R.L.
La renuncia por plazo determinado al ejercicio del derecho de voto contra el
pago de una prestación. No es propio del régimen de los derechos inherentes
a la condición de socio que el derecho de voto pueda ser objeto de una
transacción económica en cuanto a su goce como a su ejercicio.
El compromiso de votar en determinado sentido en toda circunstancia (ej.:
elegir siempre a los mismos directores). Este compromiso implica renunciar
de antemano a efectuar una deliberación sobre el asunto objeto del convenio
considerando lo que convenga al interés social según las circunstancias.
El compromiso de ejercer el derecho de voto en toda circunstancia por
intermedio de otra persona indicada por el sindicato de voto. Ello implica
una renuncia indirecta al ejercicio del derecho de voto inherente a la
condición de socio.
Los convenios en que se establezca directa o indirectamente la prohibición
absoluta de enajenar, gravar o afectar las acciones. El art. 101, primer
párrafo prohíbe esa estipulación (regla aplicable por analogía a las
participaciones en la S.R.L.).
a) Regla - Razón de ser y alcances
El art. 8 de la LGS establece la regla general sobre la exigibilidad de los
convenios entre socios y entre éstos y terceros ante la sociedad, en los
términos siguientes:
"Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea
concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a
partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios
y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio
de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron".
Por excepción, tratándose de las sociedades anónimas abiertas no le
son exigibles los pactos que contengan restricciones o preferencias
aplicables en la transferencia de acciones, aun cuando se notifiquen e
inscriban en la sociedad - art. 254, segundo párrafo.
La regla del art. 8 busca asegurar la eficacia del convenio, esto es, que
se logren plenamente sus efectos jurídicos y, por ende, su finalidad
práctica. Es clara expresión del afán del legislador de dar mayor
flexibilidad a la regulación de la sociedad. Ya no serán sólo la ley y el
estatuto los que normen la organización y funcionamiento de la
sociedad y su relación con los socios. También podrá incidir en esos
aspectos la voluntad de los socios, al margen del contrato social y del
estatuto, si bien con la limitación de no violar éstos.
La eficacia de los convenios frente a la sociedad no se da de un modo
único. Varía según el sentido de la declaración de voluntad contenida
en ellos. Así:
En los convenios entre todos los socios sobre algún aspecto de la
organización de la sociedad (ej.: quórum y mayoría supercalificada
para determinado asunto; integración del directorio con determinado
número de miembros para dar cabida a los que elija la minoría,
disolución de la sociedad al ocurrir determinado evento, etc.), la
voluntad se dirige a complementar la regulación estatutaria. Aquí la
sociedad misma, considerada en su aspecto organizativo u orgánico,
resulta ser el objeto del convenio. La eficacia de estos convenios reside
en que, sin ser expresión de la voluntad de la junta general, afectan la
esfera jurídica de la sociedad.
41
En los convenios entre todos los socios sobre un hecho o acto a ser
cumplido por la sociedad (ej.: distribución de dividendo básico; adquisición
por la sociedad de las partes sociales de un socio al ocurrir determinado
evento; contratación de funcionarios, distribución del haber social al
liquidarse la sociedad, etc.) la voluntad de las partes se dirige
unidireccionalmente a regular el funcionamiento (actuación) de la sociedad
en determinadas circunstancias. Aquí también la sociedad es el objeto de la
declaración de voluntad. Entre los socios no se están prometiendo un hecho
de la sociedad como tercero. Más bien están conviniendo en lo que hará la
sociedad al darse los supuestos previstos en el convenio. Como en el caso
anterior, surte efectos la declaración de voluntad de los socios aunque no se
haya manifestado en el seno de la junta general.
En los convenios entre todos o algunos socios sobre el ejercicio del derecho
de voto o sobre restricciones, etc. a la transferencia, gravamen o afectación
de las partes sociales, los celebrantes se obligan recíproca o unilateralmente
a cumplir determinada prestación. Estos convenios no versan sobre la
organización y funcionamiento de la sociedad, ni crean por sí mismos una
obligación a cargo de ella. Son tan sólo el presupuesto que hace surgir la
obligación legal a cargo de la sociedad, de actuar en concordancia con los
efectos que el convenio produce entre las partes celebrantes. Aquí la
sociedad viene a ser un tercero llamado por la ley a colaborar en la
realización de los efectos del convenio, dado que la finalidad práctica de
éste sólo puede alcanzarse con su intervención. (1)
Si los convenios sobre la organización y funcionamiento de la sociedad
fueran celebrados sólo por algunos socios, aunque en conjunto representen a
la mayoría, no afectarán ni podrán afectar la esfera jurídica de la sociedad.
La voluntad de la mayoría sólo puede actuar al interior de la sociedad en el
seno de la junta general.
El modo de incidencia del convenio en la esfera jurídica de la sociedad no se
altera por la participación de terceros en él, ni por estar sujeto a condición o
plazo. Si contuviera cláusulas sobre la organización y funcionamiento de la
sociedad y sobre las partes sociales o el ejercicio del derecho de voto, cada
cláusula será eficaz en cuanto a la sociedad según el modo que corresponda
a su contenido.
Los convenios en virtud de los cuales se prometa un hecho o acto de la
sociedad como tercero no la obligan, en virtud del principio según el cual
los contratos sólo surten efecto entre las partes celebrantes (y sus
herederos en su caso) que consagra el art. 1363 del Código Civil. Por
ejemplo, es el caso del compromiso asumido por todos los socios ante
los acreedores sociales de aumentar el capital social como parte de un
plan de reestructuración financiera de la sociedad; de la promesa hecha
por la mayoría a algunos socios minoritarios de que se distribuirá un
dividendo básico, etc. Estos convenios surtirán efectos sólo entre
quienes los suscriban con arreglo a las normas del Código Civil sobre
la promesa del hecho de un tercero (arts. 1470 a 1472).
_________________________
Podría pensarse que sólo son eficaces frente a la sociedad los
convenios comprendidos en el literal c), toda vez que si la LGS
hubiera querido reconocer efectos a los convenios sobre la
organización y funcionamiento de la sociedad (indicados en los
literales a) y b), habría tenido que establecerlo expresamente ya que
ello implica que puedan establecerse reglas al respecto fuera de la
voluntad de la junta general; y además habría tenido que normar la
relación entre ellas y las estatutarias.
Sobre el particular téngase presente que el art. 8 no distingue entre los
convenios y señala que son eficaces frente a la sociedad en todo cuanto
le concierna. Inclusive la propia LGS hace referencia a convenios
distintos a los de voto y sobre restricción a la transferencia, etc. de las
acciones (véase las notas 7, 8 y 9). Además suele suceder que los
convenios son mixtos, en el sentido que contienen cláusulas relativas
unas a la organización o funcionamiento y otras sobre las partes
sociales o el ejercicio de derecho de voto, las cuales se vinculan entre
sí (ej.: estipulación de mayorías supercalificadas, en interés de la
minoría, vinculada a restricción en la transferencia de las acciones, en
interés de la mayoría; estipulación de amortización de las acciones por
la sociedad al ocurrir determinado evento, en interés de la minoría,
ligada a compromiso de voto, en interés de la mayoría). ¿Cómo
reconocer la eficacia frente a la sociedad de unas cláusulas y no de
otras, si existe interdependencia entre ellas? Tal limitación desvirtuaría
el propósito manifiesto de la norma del art. 8.
b) Requisitos
42
Para que los convenios celebrados entre socios o entre éstos y terceros sean
eficaces frente a la sociedad en cuanto le concierna, se requiere según el art.
8 de la LGS:
Que le sean "debidamente comunicados" (primer párrafo). La ley no señala
la forma o modalidad en que debe tener lugar la comunicación. Por lo que
ha de considerarse aceptable cualquier forma que asegure la toma de
conocimiento del convenio por la sociedad y procure certeza sobre su
realización (ej.: carta notarial acompañando la escritura pública del
convenio).
Un convenio no se comunica "debidamente" cuando en una junta general se
hace referencia a su existencia y la mención no ha sido dirigida a los
órganos administrativos de la sociedad, los cuales son los únicos facultados
para representarla. En tal caso, el convenio no resulta exigible a la sociedad
- Exp. 1302-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 27-11-06.
Que el convenio o algunas de sus estipulaciones no contradigan el pacto
social ni el estatuto (segundo párrafo). Dado que hay materias en las cuales
suele incidir el estatuto (ej.: quórums y mayorías; forma de elección del
directorio; forma de distribución de los dividendos, etc.), los convenios
sobre dichas materias no podrán regir en tanto el propio estatuto no
contemple la posibilidad de pactar de modo distinto, o no se efectúe su
modificación para omitir la correspondiente estipulación.
Tratándose de convenios que restringen la libre transferibilidad de las
acciones, existirá contradicción con el estatuto si éste prevé esa libre
transferibilidad, o si regulan de modo diferente el mismo tipo de restricción
recogida en el estatuto (ej.: autorización por el directorio vs. autorización
por la junta), mas no si establecen otro tipo o modalidad de restricción.
Puede suceder que siendo el convenio conforme con el estatuto al momento
de su celebración y comunicación a la sociedad, devenga en contrario a él en
virtud de una modificación posterior del estatuto. Si el acuerdo
modificatorio hubiere sido adoptado con el voto conforme de todos los
socios, debe entenderse que se ha querido dejar sin efecto el convenio en
cuanto resulte contrario a la modificación estatutaria. Igual debe suceder si
habiéndose adoptado el acuerdo por mayoría, ésta se integró con el voto
conforme de los socios que resultaban favorecidos por la estipulación que
resulta luego contraria al estatuto. Si en cambio, el acuerdo se hubiere
adoptado con el voto en contra de dichos socios, se estaría frente a un
claro abuso de derecho de la mayoría si se llegara a determinar que el
cambio estatutario no obedece al interés social sino al propósito de
eludir el cumplimiento del convenio.
c) Efectos
Dado que en los convenios suscritos por todos los socios sobre la
organización o el funcionamiento de la sociedad, ésta como tal es el
objeto de los mismos, la eficacia que les asigna el art. 8 determina que
la sociedad debe regirse por lo establecido en ellos (como ocurre con
las disposiciones estatutarias o sus modificaciones).
Tratándose de los convenios sobre las partes sociales o el ejercicio del
derecho de voto, su exigibilidad ante la sociedad implica, de un lado,
que ella deberá admitir o aceptar los efectos de los actos que se
realicen en cumplimiento del convenio, y de otro, que deberá rechazar
los efectos de los actos que representen un incumplimiento del mismo.
Así, la sociedad deberá negarse a anotar o reconocer la transferencia,
gravamen o afectación realizados o constituidos con violación del
convenio sobre la materia y en el cómputo de las votaciones no deberá
considerar el voto del socio si se ha emitido en discordancia con el
convenio de voto.
En tanto la sociedad no actúe en concordancia con los efectos que para
ella se desprenden del convenio, la parte o partes del mismo que
resulten perjudicadas podrán accionar judicialmente para lograr que se
cumplan los efectos del convenio, o para dejar sin efecto los actos
realizados en transgresión del mismo. Todo ello sin perjuicio de la
acción indemnizatoria que pueda corresponder.
A su vez la sociedad puede accionar o reconvenir para que se declare
la nulidad del convenio en su caso.
Cabe destacar que conforme a lo dispuesto por el art. 254, en las
S.A.A. los pactos que contienen las limitaciones, restricciones o
preferencias previstas en el citado artículo, relativas a la transferencia
de acciones, no serán reconocidos por la sociedad aun cuando se
notifiquen e inscriban en ella.
43

1/16.6 Publicidad
La LGS contiene las siguientes reglas sobre la publicidad de los convenios:
Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para
con la sociedad se inscriben en el Registro. Esta regla está implícita en la
disposición del art. 55, último párrafo, según la cual cuando los indicados
convenios "se celebren, modifiquen o terminen (1) luego de haberse
otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el
Registro sin necesidad de modificar el estatuto".
Cuando el convenio no consta en el estatuto la exigencia de su inscripción
registral responde a la necesidad de prevenir a los futuros accionistas y a
otros terceros sobre los derechos y obligaciones que surgen del mismo, en
cuanto son exigibles a la sociedad. Aunque referida a los accionistas la
exigencia de la inscripción registral también es aplicable, por analogía, a los
convenios entre socios de una S.R.L. dada su finalidad. Por la misma razón
es aplicable, en ambos casos, a los convenios celebrados con terceros.
La LGS no ha señalado sobre quién pesa la obligación de solicitar la
inscripción del convenio. Como quiera que en ese acto tienen interés
legítimo directo tanto las partes como la sociedad, cualquiera de ellos
(incluyendo cada socio o tercero que haya actuado como parte) puede
solicitar la inscripción.
Los convenios entre accionistas o entre éstos y terceros sobre las acciones o
que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas deben
anotarse en la matrícula de acciones ± art. 92, segundo párrafo.
Cuando el convenio establezca "limitaciones a la libre transferibilidad de las
acciones", o la prohibición de "gravar o de otra manera afectar acciones", las
limitaciones y prohibiciones deben ser anotadas en los certificados,
anotaciones en cuenta o documento que acredite la titularidad de la acción -
art. 101.
En síntesis, todos los convenios que resulten eficaces frente a la sociedad se
inscriben en el Registro y en la matrícula de acciones. Los que establezcan
restricciones o condicionamientos para transferir, gravar o afectar las
acciones se anotan además en los certificados, etc. que acreditan la
titularidad de la acción.
No es inscribible la constitución de un sindicato de accionistas ni la
aprobación de su estatuto y la elección de su directorio, pues los
convenios de sindicación de acciones no pueden constituir otra
persona jurídica independiente de la sociedad de la cual son
accionistas los celebrantes, dado que se trata de estipulaciones que,
como lo señala el art. 55 de la LGS, forman parte del estatuto de la
sociedad que integran los celebrantes y que pueden ser inscritas
simultáneamente con él o posteriormente, debiendo entenderse que tal
inscripción debe efectuarse en la misma partida registral - Res. 055-
2002-SUNARP-TR-L de 11-10-02.
En el caso de esta resolución el sindicato de accionistas tenía como
fines la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios, hacer
prevalecer su posición en la administración de la empresa, posibilitar
la actuación en bloque de los referidos accionistas en las juntas y no
permitir la dilusión del porcentaje accionariado que poseían, entre
otros. El Tribunal Registral señaló que dados esos fines el convenio de
accionistas mediante el cual se creaba el sindicato sí era inscribible y
que a ese propósito, en el caso, podía modificarse la rogatoria (de
modo que lo solicitado fuera la inscripción de un convenio societario)
si se acreditaba, con copia certificada de la Matrícula de Acciones de
la sociedad, que los asistentes a la reunión en la que se acordó
constituir el sindicato de accionistas, lo eran de la sociedad en el
momento del acuerdo y se presentaba escritura pública, otorgada por
todos los accionistas participantes en el convenio, ratificándolo.
____________________
No resulta claro qué debe entenderse por terminación del convenio.
Cabría pensar que se ha querido aludir a la extinción de sus efectos
(relaciones jurídicas creadas por el convenio) por rescisión o
resolución.
1/16.7 Plazo
Los convenios pueden celebrarse por plazo determinado o
indeterminado, o respecto de una determinada operación u ocasión,
según convenga al interés de las partes. En función de su propósito
puede ligarse su duración a la de la sociedad.
44

Los convenios que constituyan contratos preparatorios (compromiso de
contratar o contrato de opción a que se refieren los arts. 1414 y 1419 del
C.C.), y versen sobre acciones, participaciones o cualquier otro título
emitidos por ellas, son válidos cualquiera sea su plazo (art. 41). Vale decir
que no rigen los plazos máximos señalados para dichos contratos en los arts.
1416 y 1423 del C.C., respectivamente.
1/17 Conciliación extrajudicial y solución de conflictos societarios por la vía
arbitral
Conciliación extrajudicial
El pacto social o el estatuto pueden contemplar un procedimiento de
conciliación para resolver las controversias societarias con arreglo a la ley
de la materia - art. 48, cuarto párrafo, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-
6-08, vig. 1-9-08).
La norma no señala de manera expresa qué asuntos pueden o no someterse a
la conciliación, por lo que podrían someterse a aquélla todos los conflictos
respecto de los cuales quepa interponer alguna acción conciliable.
Solución de conflictos por la vía arbitral
En principio, los conflictos de carácter societario son resueltos por la vía
judicial. Sin embargo, para agilizar la solución de aquéllos de manera que
no se afecte la buena marcha de la sociedad, la LGS prevé la posibilidad de
que el pacto social o el estatuto adopten un convenio arbitral para resolver
las controversias: (i) entre la sociedad con sus socios o accionistas,
directivos, administradores y representantes, (ii) las que surjan entre las
indicadas personas respecto de sus derechos u obligaciones y (iii) las
relativas al cumplimiento de los estatutos, la validez de los acuerdos y
cualquier otra situación prevista en la LGS, con excepción de las que tenga
por objeto la convocatoria a junta general - art. 48 modificado por el D.Leg.
1071, primer y tercer párrafos.
Una vez incorporado el convenio arbitral en el pacto social o en el estatuto,
todos los sujetos a los que le sea aplicable deberán acudir al arbitraje para
solucionar los conflictos previstos en aquél. Si el convenio arbitral
reprodujera lo indicado por la LGS, corresponderá arbitrar, por
ejemplo, la impugnación o nulidad de los acuerdos de la junta general,
las acciones de responsabilidad contra los directores o el gerente, la
exclusión de socios y el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del convenio de accionistas oponible a la sociedad.
El convenio arbitral alcanza a los socios o accionistas, directivos,
administradores y representantes que se incorporen a la sociedad y a
los que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de
serlo - art. 48 modificado por el D.Leg. 1071, segundo párrafo.
1/18 Otros aspectos
Téngase presente además las disposiciones sobre los siguientes
aspectos:
Posibilidad de utilizar antes de la inscripción de la sociedad el aporte
en dinero para cubrir gastos necesarios: art. 24.
En la práctica las empresas bancarias y financieras del sistema
financiero nacional en las que se depositan los aportes en dinero
efectuados por los accionistas con ocasión de la constitución de la
sociedad, hacen caso omiso a lo dispuesto por el indicado artículo al
no permitir disponer de los fondos depositados en la cuenta de la
sociedad hasta que se acredite su inscripción en los Registros Públicos.
Contratos preparatorios: regla sobre su plazo: art. 41.
Datos de la sociedad a indicarse en la correspondencia social: art. 42.
Cómputo de los plazos: art. 45.
Expedición de copias certificadas exigidas por la LGS: art. 46.
Medios de emisión de títulos y documentos: art. 47.
Plazo supletorio de caducidad de acciones contra actos u omisiones
vinculados a derechos otorgados por la LGS: art. 49.
En un caso en el que una sociedad demandó a otra para que cambie su
denominación social en razón de que contenía el nombre comercial
protegido a favor de la demandante, la Primera Sala Civil con
45
Subespecialidad Comercial de Lima (Exp. 954-2006, Sent. 15-9-06) señaló:
a) que el derecho a demandar la referida pretensión sólo puede ser ejercido
durante el plazo de dos años previsto por el art. 49 de la LGS, dado que el
art. 9 de la LGS en la que se sustentó la demanda no establece de manera
expresa un plazo de caducidad para accionar contra la empresa infractora y
b) que tal plazo se computa desde la inscripción de la sociedad infractora en
los Registros Públicos.
1/19 Conservación de la Documentación Social
El art. 5 del D.L. 25988, modificado por Ley 27029, ha establecido que las
empresas que no forman parte del Sector Público Nacional están obligadas a
conservar sus libros, correspondencia y demás documentos relacionados con
el desarrollo de su actividad, por un período de cinco años contados a partir
de la ocurrencia del hecho, la emisión del documento o el cierre de las
planillas de pago, según sea el caso. (1)
Transcurrido el antedicho periodo puede disponerse de los documentos para
su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deben ser
remitidas a la Oficina de Normalización Previsional.
Además de esta norma debe tenerse presente la del art. 87, inc. 7, del
Código Tributario, el cual señala como deber formal de los contribuyentes
conservar los libros, registros, documentos y antecedentes de las
operaciones o situaciones que constituyan hechos generadores de
obligaciones tributarias mientras el tributo no esté prescrito.
_______________________
De esta manera se deja sin efecto respecto de las empresas indicadas, las
normas del Código de Comercio que obligan a conservar, los libros y la
correspendencia social, hasta cinco años después de la liquidación de la
sociedad y, los demás documentos sociales, durante el plazo de prescripción
de las acciones que de ellos se deriven.
2/1 El puesto de socio - Concepto
En la S.A. (1) y en la S.R.L. el capital social está dividido en partes
sociales iguales e indivisibles, cada una de las cuales representa un
puesto de socio. Ser socio de esas sociedades significa así ser titular de
por lo menos un puesto de socio, sin perjuicio de poder serlo de más
de uno.
Se deviene en titular (originario) de un puesto de socio cubriendo el
valor de la parte social que lo representa, lo cual tiene lugar mediante
el aporte. Esa adquisición onerosa de la titularidad del puesto de socio
explica que se reconozca y proteja el interés fundamental del socio por
participar en las ganancias de la sociedad.
El ser socio de una S.A. o de una S.R.L. no es una calidad inherente a
la persona del socio. Dicha condición es transmisible por acto inter
vivos (venta, aporte, donación, etc.) o por causa de muerte (herencia,
legado). El mecamismo jurídico utilizado a ese fin es la transmisión de
la parte social representativa del puesto de socio.
Salvo que el pacto social o el estatuto expresamente lo contemplen, o
que por convenio entre los socios se haya pactado (véase la sec. 1/15),
no cabe renunciar a la titularidad del puesto de socio y exigir la
liquidación de las partes sociales de que se es propietario. Ello se
explica en razón de la
finalidad del vínculo social, que es la de realizar aportes para el
desarrollo de una actividad en común, precisamente a través del ente
social. Unicamente cuando esa finalidad cesa por haber incurrido la
sociedad en causal de disolución, surge el derecho del socio a pedir la
liquidación de sus partes sociales previo pago de los acreedores de la
sociedad (véase el Cap. 20). Por excepción, aunque la sociedad no
haya quedado disuelta, procede que el socio se aparte del puesto de
socio y pida la devolución de lo aportado o la liquidación de sus partes
sociales, cuando en determinados supuestos se produce una variación
de las bases sobre las que se estableció el vínculo del socio con la
sociedad - véase la sec. 2/5.
De otro lado, tampoco cabe que la sociedad libremente prive al socio
de la titularidad de los puestos de socio que le corresponde, mediante
46
la anulación y reembolso de las partes sociales de su propiedad. Este
derecho del socio a permanecer como tal, si bien carece de enunciado legal,
tiene fundamento en el carácter oneroso de la adquisición de la parte social y
en la finalidad del vínculo social, cual es obtener ganancias a través de la
actividad del ente social con el objeto de distribuirlas entre todos los socios.
Las excepciones de esta regla se presentan en los supuestos en que procede
la exclusión del socio (véase la sec. 2/6) y en aquéllos contemplados en el
pacto social, el estatuto, o por convenio entre los socios (véase la sec. 1/15)
como situaciones en que procede la salida forzosa del socio.
La titularidad del puesto de socio conlleva la de diversos derechos que son
expresión o instrumento del interés fundamental del socio de participar en
las ganancias de la sociedad. Básicamente son los mismos en la S.A. y en la
S.R.L., si bien su manifestación puede ser más variada en la primera, por la
mayor complejidad de su organización - véase la sec. 2/4.
De otro lado el puesto de socio también involucra determinadas
obligaciones para su titular, las que se tratan en la sec. 2/5.
_____________________
Salvo indicación expresa distinta o en contrario, toda mención de la S.A.
hecha en este capítulo, también comprende a sus formas especiales, esto es,
la sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad anónima abierta
(S.A.A.).
2/2 Número de socios - Quiénes pueden ser socios
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios (art. 4). Si pierde
esa pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis
meses, la sociedad se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo
(arts. 4 y 407, inc. b).
No es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o
en otros casos señalados expresamente en la ley - art. 4, segundo Párr.
La sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad comercial de
responsabilidad limitada (S.R.L.) no pueden tener más de 20
accionistas o socios, respectivamente (arts. 234 y 283).
En el caso de la S.R.L., en tanto no se disponga la partición de las
participaciones entre los beneficiarios de la sucesión, el conjunto de
ellos se considerará como un socio para los efectos del cómputo del
máximo de socios establecido - R.R.S., art. 95, primer párrafo.
Si habiéndose constituido una S.A.C. con ese máximo, éste tuviera que
ser rebasado (ej.: si un socio fallece y deja varios herederos), la
sociedad debe adecuarse al régimen de la S.A. (art. 264).
No se ha previsto que la S.R.L. deba transformarse en otra forma
societaria en ese supuesto, por lo que es conveniente que el pacto
social o el estatuto contemplen la transformación de la sociedad en ese
caso, o procuren otra solución (como la contemplada en el art. 290
para el caso de fallecimiento del socio, por ejemplo). La solución
también puede ser prevista mediante convenio entre los socios (véase
la sec. 1/16). Si nada se hubiere previsto o convenido, la junta general
tendría que acordar la transformación de la sociedad a fin de poder
continuar el desarrollo de su objeto social.
Cuando una sociedad anónima se constituye con más de setecientos
cincuenta accionistas o llega a exceder esa cantidad, debe organizarse
como sociedad anónima abierta (S.A.A.) (art. 249, inc. 2). Y si estando
así organizada el número de sus accionistas disminuye a setecientos
cincuenta o menos, deberá adecuarse al régimen de la S.A. (art. 264) -
véase el Cap. 13.
A fin de determinar la pluralidad, los cónyuges no pueden ser
considerados como socios distintos cuando su régimen patrimonial sea
el de la sociedad de gananciales y el aporte recaiga sobre un bien
común - véase la sec. 1/12.2.
Quiénes pueden ser socios
47
En general pueden ser socios de una S.A. o S.R.L. constituida en el país las
personas naturales o jurídicas (art. 4) cualquiera sea su nacionalidad o
domicilio. Por excepción, existen prohibiciones al respecto. Unas
prohibiciones vienen establecidas como extensión de la relativa al ejercicio
del comercio en todo o parte del territorio nacional. Otras emanan del
ejercicio de una función pública y tienden a preservar los deberes del cargo.
Un tercer grupo fluye de la legislación referente a determinados tipos de
empresas. Aquí el motivo de la prohibición puede ser diferente según los
casos (ej. evitar el conflicto de intereses, razones de seguridad nacional,
cautelar el interés del público, etc.).
Conforme al art. 13 del C. de C. No pueden ejercer el comercio ni tener
intervención directa económica en compañías mercantiles o industriales:
Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido
sus condenas o sido amnistiados o indultados - inc. 1.
Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación o
estén autorizados (inc. 2). Así lo dispone también la Ley 27809 (Ley del
Sistema Concursal), art. 100.1, inc. a.
Los que por leyes o resoluciones especiales no puedan comerciar (esto es,
actuar como comerciantes) - inc. 3.
Es el caso de: (1)
el Presidente de la República - L. 23835, arts. 1 y 5.
los Ministros - Const., art. 126, tercer párrafo. (2)
los miembros del Tribunal Fiscal y el Secretario Relator de ese organismo
(C.T., art. 98), así como el personal del mismo - Rgto. de organización y
funciones, aprobado por R.V.M. 131-95-EF/43 de 2-6-95, art. 10.
los magistrados - L.O.P.J., art. 199, inc. 3.
los miembros del Ministerio Público - L.O.M.P., art. 20.
los directores superiores y directores generales de los Ministerios y los que
ocupan cargos equivalentes en empresas públicas o de economía mixta - L.
23835, art. 1.
Según el art. 14 del C. de C. idéntica prohibición a la de su art. 13 pero
limitada a "los departamentos, provincias o pueblos en que desempeñen sus
funciones", rigen para las siguientes personas: (3)
los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas - inc. 2.
los empleados de la recaudación y administración de fondos del
Estado, nombrados por el gobierno (con excepción de los que
administren y recauden por contrato y sus representantes) - inc. 3.
los corredores de comercio - inc. 4 (4)
___________________
No se recogen los casos en que el ser socio de una sociedad mercantil
resulta meramente incompatible con el ejercicio de un cargo público
(ej. Constitución, art. 92: legisladores, respecto de algunas empresas y
en determinada proporción).
La citada norma señala expresamente que "los Ministros no pueden ser
gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad
lucrativa«".
No se cita el caso de los magistrados, jueces y funcionarios del
Ministerio Público (inc. 1) a quienes por aplicación de sus leyes
orgánicas, les alcanza la prohibición del art. 14, inc. 3.
Este inciso también menciona a los agentes de cambio (y bolsa), que
actualmente se rigen por su legislación especial.
2/3 Responsabilidad limitada por las deudas sociales
En la S.A. y en la S.R.L. los socios no responden personalmente por
las obligaciones sociales (arts. 51 y 283). Por ello se afirma que esas
sociedades son de responsabilidad limitada.
En rigor esta aseveración no es exacta pues la limitación de esta
responsabilidad está referida más bien a los socios de tales sociedades.
El limite de esa responsabilidad varia según se trate: 1) de una
sociedad en curso de sus actividades o que no han concluido su
proceso de liquidación, ó 2) de una que ha concluido en ese proceso.
En la primera situación los socios responden hasta por el monto que
hubieren suscrito (arts. 22 y 416, inc. 7).
En la segunda los socios responden por las deudas sociales impagas
hasta por el valor de los bienes recibidos al distribuirse el remanente
social. De modo que si se recibieron bienes en exceso del valor
48
nominal de sus acciones y participaciones responderán por las deudas
sociales y hasta dicho valor (S.A. art. 422; aplicable a la S.R.L. por
analogía).
Con esos limites la indicada responsabilidad alcanza inclusive a los
adquirentes de acciones y participaciones de sociales existentes, respecto de
las obligaciones sociales contraídas con anterioridad (art. 32).
2/4.1 Fuentes
La LGS reconoce derechos a los socios de la S.A. y de la S.R.L. en las
Reglas Aplicables a todas las Sociedades y en el articulado propio de esas
formas societarias.
En el caso de la S.R.L. ha de tenerse presente que corresponden a sus socios
numerosos derechos específicamente señalados para los accionistas. Esa
aplicación tiene lugar sea por remisión hecha en su articulado al de la S.A.
(caso del art. 294, último párrafo), sea por analogía.
De los derechos que la ley consagra unos se atribuyen a los socios aunque
sean titulares de una sola parte social. Otros les son reconocidos sólo en
cuanto individualmente o en conjunto sean propietarios de partes sociales
que alcancen un determinado porcentaje del capital social.
En la sec. 3/3 aparece una relación de los derechos de los accionistas,
distinguiéndose entre los que corresponden a todo accionista y los que
requieren ser titular de un porcentaje del capital social.
La generalidad de los derechos de los socios que la ley consagra de modo
imperativo es inderogable por el estatuto, la junta, o convenio entre los
socios. Estos pueden reglamentar su ejercicio sin llegar a imposibilitarlo.
También pueden ampliar el derecho o los supuestos de su ejercicio (ej.
ampliar el derecho de información de los socios; reconocer el derecho aun a
quienes no alcanzan la titularidad de la cantidad de partes sociales que exige
la ley, etc.) - véase al respecto la sec. 3/3.
El pacto social y el estatuto pueden consagrar derechos adicional
2/4.2 Derechos Legales - Cuáles son
Además de los derechos de permanecer como socio, separarse de la
sociedad y transferir las partes sociales, a los cuales se ha hecho
referencia en la sec. 2/1, corresponden a todo socio los derechos que a
continuación se enuncian.
A los fines de esta enunciación se ha agrupado algunos derechos bajo
una común denominación. Téngase presente que es ese derecho
aludido de modo genérico el que corresponde a cualquier socio. En
algunas de sus específicas manifestaciones el derecho puede
corresponder a los socios sólo en cuanto sean, de modo individual o en
conjunto, titulares de un determinado porcentaje del capital social. (1)
El derecho que en primer lugar se enuncia - el de la paridad de trato -
puede ser visto como un principio regulador de los demás. Estos a su
vez suelen ser clasificados en derechos económicos (los indicados en
los numerales 2, 3, 4 y 5) y derechos políticos (numerales 6, 7, 8 y 9).
Derechos económicos
1) Derecho a la paridad de trato
Este derecho no está expresamente reconocido en la LGS, pero tiene
manifestaciones concretas. Consiste en que todas las acciones de la
misma clase (art. 88, primer párr.) y todos los socios de la S.R.L.
tienen los mismos derechos y obligaciones (en proporción a su
participación en el capital social, en su caso).
Son manifestaciones de ese derecho, por ejemplo, la exigencia de que
la reducción del capital o la adquisición de acciones de propia emisión
a título oneroso afecte proporcionalmente a todas las acciones o socios
(véase más abajo) y el derecho de elegibilidad de cualquier socio para
ejercer un cargo administrativo (ver más abajo el numeral 7).
Este derecho no opera tratándose de los titulares de acciones de
distinta clase, en lo que respecta a los derechos diferenciales de esas
acciones (art. 88). Además puede resultar atenuado en virtud de
convenios entre socios por los que se reconozca derechos especiales a
alguna de las partes del convenio - véase la sec. 1/16. Admite
49
asimismo derogación en algunas de sus manifestaciones cuando media
asentimiento expreso del socio afectado.
2) Derecho de mantener y acrecer la participación en el capital social
El derecho de mantener la participación en el capital social se manifiesta a
través de un doble mecanismo. Uno es el derecho de preferencia en el
aumento de capital por nuevos aportes y por capitalización de créditos (S.A.
arts. 95, inc.4; 96, inc. 5; 207 y 214; S.R.L. art. 294, inc. 5), con los
supuestos de excepción que mencionan diversos artículos: S.A.: 79, segundo
párrafo y 207, tercer párrafo; S.A.C.: 237, último párrafo; S.A.A.: art. 259;
S.R.L.: 79, segundo párrafo y 207, tercer párrafo en lo relativo a la
reorganización de sociedades.
No obstante el reconocimiento del derecho de suscripción preferente que
efectuamos en favor de los socios de la S.R.L., la Res. 327-2000-ORLC/TR
de 13-10-00 señala que el indicado derecho sólo existe si el estatuto lo
reconoce. Véase el contenido de su pronunciamiento en la sec. 14/5.
El otro mecanismo consiste en la igualdad de trato (afectación proporcional
o por sorteo) en la adquisición de acciones a título oneroso y en la reducción
del capital (S.A.: arts. 104 y 217, aplicables por analogía a la S.R.L.). Este
mecanismo deja de operar en las situaciones siguientes, tanto en la S.A.
como en la S.R.L.:
Cuando por acuerdo unánime de la junta general se disponga una afectación
distinta a la proporcional - arts. 104 y 217. Véase la sec. 3/13.7b.
Cuando se deteriora el bien aportado en usufructo - véase la sec. 1/7.6b.
Cuando no procede excluir al socio moroso que también es titular de partes
sociales íntegramente pagadas, siendo procedente únicamente anular las
parcialmente pagadas, con la consiguiente minoración de la participación
del socio en el capital - véase el Cap. 10.
El derecho de acrecer la participación en el capital está reconocido por el
art. 208 en la S.A. (aplicable por analogía a la S.R.L.). Gozan de él los
socios que con ocasión de un aumento de capital hubieren ejercido el
derecho de preferencia en el primer plazo (primera rueda) señalado a ese fin.
Consiste en el derecho preferente a suscribir las acciones que no hubieran
sido suscritas en ese primer plazo - véase el Cap. 9.
3) Derecho de participar en la distribución de utilidades
Este derecho se sustenta en la prohibición de que el pacto social
excluya a determinados socios de participar en las utilidades (art. 39,
tercer párr.) y, en el caso de la S.A., en el reconocimiento expreso que
hace la ley de que cada acción atribuye el derecho a participar en el
reparto de utilidades (arts. 95, inc. 1, y 96, inc. 1). Este derecho deja de
operar respecto de la parte no pagada de la acción o participación
cuando el socio se encuentra en mora (véase la sec. 3/2.4d). Sobre la
cuantía de la participación véase el Cap. 11.
4) Derecho de participar en la distribución del remanente social en
caso de liquidación
Ningún artículo de la LGS reconoce este derecho de modo expreso
como regla general aplicable en cualquier forma societaria.
Indirectamente viene reconocido como norma general en el art. 420, el
cual dispone la distribución del haber social remanente "entre los
socios" una vez aprobados los documentos finales de la liquidación.
Con relación a la S.A. sí aparece reconocido en los arts. 95, inc. 1, y
96, inc. 1. Sobre la cuantía de la participación véase el Cap. 11.
5) Derecho a no ser obligado luego de la suscripción de la parte social,
a realizar prestaciones adicionales al aporte
Este derecho se funda en la limitación de la responsabilidad de los
socios al monto de sus aportes al capital social - véase la sec. 2/3.
El art. 199 consagra este derecho en la S.A., siendo de aplicación
analógica en la S.R.Ltda. - véase la sec. 3/3.
Es manifestación de este derecho la inexigibilidad del reintegro del
capital social en caso de pérdidas - véase el Cap. 10.
Es de notar que en la S.A., el pacto social o el acuerdo de aumento de
capital pueden establecer obligaciones adicionales al pago de la
acción, según lo prevé el art. 86. Mas de ningún modo podrían
50
imponerse esas obligaciones al accionista luego que ha suscrito la acción.
Derechos políticos
6) Derecho de participar en la formación de la voluntad social, asistiendo,
interviniendo y votando en las juntas generales (o en las reuniones de los
socios, en su caso, tratándose de la S.R.Ltda.).
Por excepción, no gozan de este derecho los accionistas titulares de acciones
sin derecho de voto ± véase la sec. 3/4.4.
Son conexos a este derecho, por ejemplo, los de solicitar la convocatoria de
la junta general, obtener información sobre los asuntos de la convocatoria,
solicitar el aplazamiento de la junta, hacerse representar en ella, dejar
constancia en el acta del sentido de las opiniones vertidas en la junta y
obtener copia certificada de las actas.
Sobre las bases legales y el ejercicio de estos derechos en la S.A., véase el
capítulo 4.
Respecto de los socios de la S.R.L. la base legal de estos derechos está dada
por el art. 286, tercer párr. y 294, último párrafo.
7) Derecho de elegir a los miembros o titulares del directorio, gerencia y a
los liquidadores, así como de ser electos para ejercer esos cargos
Estos derechos no están expresamente declarados en la ley. Derivan del
derecho a la paridad de trato.
El derecho del socio a ser elegido para el ejercicio del cargo no impide que
los estatutos puedan establecer requisitos a ese fin. Sólo implica que todo
socio, cualquiera sea la cantidad de sus partes sociales, ha de poder ser
propuesto para ocupar el cargo si cumple los requisitos estatutarios y
legales.
Por ejemplo, se violaría este derecho si el estatuto exigiera la titularidad del
10% de las acciones a fin de poder ser electo director. No ocurriría tal si se
estableciera que para participar en la elección el candidato debe ser
propuesto por accionistas que representen al menos ese porcentaje.
8) Derecho de fiscalizar la gestión social
El art. 95, inc. 3, reconoce este derecho a los titulares de acciones con
derecho de voto. Por analogía, cabe reconocer el mismo derecho a los
socios de la S.R.L.
Son aplicaciones de este derecho los de solicitar la convocatoria a
junta general (S.A.: arts. 117 y 119; S.R.L. idem por analogía);
solicitar en determinados supuestos la remoción de los directores
(S.A.: arts. 162 y 180),del gerente (S.A.: art. 189; S.R.L. idem por
analogía) y del liquidador (art. 414); y entablar demanda de
responsabilidad contra los mismos (S.A.: arts. 181, 189 y 414; S.R.L.:
arts. 181, por analogía, y 414).
9) Derecho de velar por el funcionamiento regular de la sociedad
Son expresiones de este derecho el de demandar la formalización e
inscripción de la constitución social y de otros acuerdos que requieren
esas formalidades (art. 15) y el de solicitar la regularización de la
sociedad cuando ha devenido en irregular (art. 426).
_______________________
No se ha comprendido entre los derechos enunciados a aquéllos que la
ley atribuye a puestos de socio que en conjunto deben representar un
determinado porcentaje del capital social y que no pueden reputarse
como manifestación de un derecho genérico atribuible a todo socio.
Por ejemplo, es el caso del derecho a solicitar la convocatoria de la
junta general distinta a la junta obligatoria anual (art. 117).
2/4.3 Defensa del derecho
La acción judicial impugnatoria del acuerdo de la junta adoptado con
violación o negativa del derecho del socio, es el típico mecanismo que
la ley otorga a éste en defensa de su derecho - véase al respecto la sec.
4/21.
51

Cuando el acuerdo se adopta conforme a ley pero su ejecución conlleva una
violación o desconocimiento del derecho del socio, éste puede recurrir al
Poder Judicial demandando el restablecimiento de su derecho y la
indemnización por parte de los directores o gerentes (sobre esto último
véase las sec. 5/23 y Cap. 6).
2/5 Obligaciones
Desde la celebración del pacto social y hasta después de extinguida la
sociedad, el socio es sujeto pasivo de diversas obligaciones para con la
sociedad o con terceros. Unas nacen de la ley y otras pueden surgir del pacto
social, del estatuto o de convenios entre los socios y entre éstos y terceros.
El principio básico que informa la regulación de las obligaciones de los
socios es el de la paridad de trato: todas las acciones de una clase tienen a su
cargo las mismas obligaciones (art. 88, primer párrafo), lo que también es
predicable respecto de todas las participaciones en la S.R.L., por analogía.
En cuanto a obligaciones patrimoniales se refiere la obligación fundamental
del socio es la de pagar el aporte (dividendo pasivo), la cual lo acompaña
aun después de haber transferido su acción (art. 81) o participación (art. 81,
aplicable por analogía), mientras no caduque su responsabilidad. Su
incumplimiento genera las consecuencias que se señalan en las seccs. 1/7.5b
y 3/2.4d.
Esa obligación le es exigible al socio inclusive tratándose de la sociedad
irregular, con los alcances que en ese supuesto señala el art. 425.
En determinadas situaciones surgen a cargo del socio otras obligaciones
patrimoniales:
Se tiene el caso de las prestaciones accesorias a que se refieren los arts. 75
(S.A.) y 294, inc. 2 (S.R.L.). Su establecimiento, modificación o supresión
siempre requieren el concurso de la voluntad del socio o socios a cuyo cargo
se impone (pacto social; acuerdo de junta por unanimidad (véase la sec.
4/17) o con consentimiento del socio; e inclusive convenios entre socios).
Por lo común consisten en obligaciones de hacer o no hacer (ej.: obligación
de prestar asistencia técnica en relación con el aporte hecho de un elemento
de la propiedad industrial al capital social, etc.). Su valor no integra el
capital social. El acto que las establezca debe indicar su contenido,
modalidad, duración, retribución (si fuere el caso) y penalidad por
incumplimiento. Pueden estipularse a favor de la sociedad, de otros
accionistas o de terceros.
También se encuentran las denominadas "obligaciones adicionales al
pago de la acción", reguladas en el art. 86. Se trata de prestaciones
dinerarias o no que van aparejadas a la titularidad de la acción y que
deben constar en el medio representativo de ésta (certificado,
anotación en cuenta, etc.). La obligación queda incorporada a la
acción. Pueden ser creadas en el pacto social (en cuyo caso el
accionista conviene en su creación) o en el acuerdo de aumento de
capital (en cuyo caso el accionista al suscribir o adquirir la acción
asume la obligación). Pueden afectar a todas las acciones o a las
acciones de una determinada clase. Se establecen en favor de la propia
sociedad, de otros accionistas o de terceros. Aunque el art. 86 no lo
menciona es propio que las acciones afectadas con obligaciones
adicionales estén sujetas a restricción de su libre transferibilidad que se
establezcan al crearlas. Véase además la sec. 3/7.5.
El socio tiene además la obligación de reembolsar a la sociedad las
sumas que hubiere recibido en concepto de una distribución de
utilidades que resulte ilícita por contravenir lo dispuesto en el art. 40.
La obligación de reembolso queda sujeta a lo dispuesto en ese
dispositivo.
Sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual que frente a la
sociedad surja a cargo del socio en virtud de las normas del Código
Civil, se ha contemplado en la LGS la obligación de aquél de
indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios que sufra en los
siguientes supuestos: votación a favor de acuerdos por los que se
autorizó la celebración de actos y contratos que extralimitan el objeto
social (art. 12, segundo párrafo); pérdida del bien objeto del aporte por
culpa del socio antes de su entrega a la sociedad (art. 30); votación a
favor del acuerdo no obstante tener interés en conflicto con la sociedad
(art. 133, tercer párrafo); y votación a favor del acuerdo de
distribución de dividendos a cuenta sin contar con la opinión favorable
del directorio (art. 230, inc. 4).
De otro lado se ha impuesto la responsabilidad del socio frente a los
acreedores sociales o terceros en los casos siguientes: tratándose de
52
actos que hubiere celebrado en nombre de la sociedad antes de su
inscripción registral, cuando sobreviene la invalidez de esos actos por no
haberse inscrito la sociedad o no haberse ratificado el acto dentro de los tres
meses siguientes (art. 7); deudas sociales impagas, hasta por el monto de la
suma recibida al liquidarse la sociedad (art. 422); y actos jurídicos
realizados por la sociedad irregular, si la irregularidad existe desde la
constitución de la sociedad (art. 424).
Además de las obligaciones patrimoniales indicadas el socio tiene el deber
jurídico de someterse a los acuerdos válidos adoptados por la junta general
(o especial en su caso) (art. 11 1), salvo los acuerdos en que surge el derecho
de separación del socio (sec. 2/6) y los casos excepcionales en que el
acuerdo sólo obliga a quienes votaron a favor del mismo: establecimiento de
la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones (art. 101,
cuarto párrafo); creación de nuevas obligaciones de carácter económico (art.
199, primer párrafo), asunción de pérdidas (art. 220).
En la S.R.L. (con debilitamiento de su carácter de sociedad de capital), le
vienen impuestos al socio, por el solo hecho de ser tal, determinados deberes
de conducta para con la sociedad. Esos deberes no están enunciados como
tales entre las normas que regulan la S.R.L. Su existencia se infiere en
cuanto su inobservancia está prevista como causal de exclusión del socio
según el art. 293. Tales deberes son:
no infringir las disposiciones del estatuto.
no cometer actos dolosos contra la sociedad.
no dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que
constituye el objeto social.
Véase en la sec. 2/7.2 lo expresado a propósito de los dos primeros deberes.
Tratándose de los socios fundadores el art. 71 de la ley hace recaer sobre
ellos responsabilidades adicionales.
2/6.1 Concepto
El derecho de separación consiste en la prerrogativa reconocida al socio de
apartarse de la sociedad pidiendo, según los casos, la devolución de lo
aportado o la liquidación de las partes sociales de su propiedad. Este
derecho no puede ser ejercitado según el libre albedrío del socio (véase la
sec. 2/1). Sólo opera al darse determinadas circunstancias (causales)
previstas en la ley (las cuales se examinan en la sección siguiente), o que
pueden estar contempladas en el propio estatuto, según lo autorizan los
arts. 200, inc. 4 (S.A.) y 293, últ. párr. (S.R.L.), e inclusive en
convenio celebrado entre todos los socios al amparo del art. 8 (véase la
sec. 1/16).
2/6.2 Causales - Titulares del derecho
Las causales que a continuación se enuncian son las señaladas en la
LGS. (1) Se trata de situaciones en las que se producen alteraciones
fundamentales de los supuestos bajo los cuales el socio asintió a
incorporarse como tal en la sociedad.
En las situaciones siguientes surge el derecho de separación:
En la S.A., cuando la revisión de la valoración del aporte no dinerario
del accionista arroja un valor inferior en veinte por ciento o más a la
cifra asignada originalmente a la aportación y el accionista opta por su
separación de la sociedad - art. 76, cuarto párr.
Si el accionista además tuviera acciones adquiridas por razón distinta a
su aporte no dinerario, sólo tendría derecho a la devolución de este
aporte (y no a su separación de la sociedad).
En la S.A., cuando la junta acuerda el cambio del objeto social, el
traslado del domicilio al extranjero, la creación de limitaciones a la
transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes -
art. 200, incs. 1, 2 y 3.
En la S.R.L. operan las dos primeras causales - art. 293, último párr.
El cambio de objeto puede consistir en la sustitución del mismo. En tal
caso ha de afectar a la actividad principal de la sociedad, apreciada en
función de diversos factores según las circunstancias (actividad que
caracteriza o identifica a la sociedad en el mercado, que genera los
mayores ingresos o la mayor utilidad, que representa la mayor
inversión, etc.).
Ha de considerarse inclusive como sustitución del objeto toda forma
de autorización a un tercero para el desarrollo de la actividad que venía
realizando por sí misma la sociedad, con abstención de ésta en el
futuro a cambio de una contraprestación.
53
El cambio también puede consistir en una ampliación de la actividad social.
En tal supuesto ha de representar una verdadera diversificación del objeto
social y no la simple realización de una actividad complementaria y
necesaria al mejor desarrollo de la actividad principal.
La restricción del objeto social puede implicar un cambio del mismo si
incidiera en la actividad principal. Pero si fuera temporal o si la restricción
consistiera en el cese de las actividades productivas o comerciales en una
determinada zona, aunque la restricción afecte a la actividad principal, no
habría cambio de objeto.
Cualquier limitación a la libre transmisibilidad de las acciones puede dar pie
a la separación del accionista.
En todos los supuestos de separación arriba indicados tienen derecho a
separarse de la sociedad los socios que en la junta hubiesen hecho constar en
acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente
privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto ±
art. 200, segundo párr.
No es necesario haber pagado el íntegro del valor de la parte social. Dado su
fundamento, el derecho de separación alcanza a los terceros no socios que
hubieren adquirido acciones o participaciones después del acuerdo y antes
de la inscripción de la modificación estatutaria, salvo que se demuestre que
ya conocían de ésta al momento de la adquisición - véase la sec. 4/20.1,
parte final.
En la sociedad anónima cerrada (S.A.C.), tiene derecho a separarse "el socio
que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las
limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición
preferente" - art. 244.
En la sociedad anónima abierta (S.A.A.), cuando la junta general acuerda
excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u
obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda
su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima art.
262.
En este caso el derecho de separación corresponde a "los accionistas que no
votaron a favor del acuerdo", según lo prevé el mismo art. 262. Por tales hay
que entender a los que menciona el art. 200, a cuyo régimen de
separación remite el propio art. 262.
Tanto en la S.A. como en la S.R.L., cuando se acuerda la
transformación (art. 338), la fusión (art. 356) o la escisión (art. 385) de
la sociedad.
Según lo señalan los respectivos dispositivos los supuestos indicados
dan lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el
artículo 200". Por lo cual tienen derecho a separarse de la sociedad en
estos supuestos los socios que menciona dicho artículo (véase el literal
b) de esta sección).
Tanto en la S.A. como en la S.R.L., cuando habiendo devenido la
sociedad en irregular, la junta (o los socios en el caso del art. 286,
segundo párr.) no acceda a la solicitud que formulen los socios, sus
acreedores o los de la sociedad, los directores, o los gerentes, para que
se acuerde la regularización o disolución de aquélla (art. 427). La ley
señala que en esta hipótesis "los socios podrán separarse de la
sociedad".
Si en los supuestos que prevén los incisos 2, 4, 6 y 9 del art. 407, la
junta convocada conforme al art. 409 declara que no es procedente la
disolución de la sociedad y ese acuerdo no es impugnado o es
confirmado en el procedimiento de impugnación, el socio no podrá
plantear luego su separación en base a esos mismos supuestos.
______________________
No consideramos el caso previsto en el art. 63, tercer párr., por
corresponder a uno de separación del socio durante el proceso de
constitución de la sociedad por oferta a terceros.
2/6.3 Procedimiento
En el caso del art. 76 (desacuerdo en el valor definitivo del aporte no
dinerario), el ejercicio de las opciones que ese dispositivo acuerda al
socio (véase la sec. 1/7.4a) está expedito desde que se le hace saber el
valor establecido por el directorio o por el juez. La ley no señala plazo
para ejercitar la opción. A ese fin la sociedad puede recurrir al juez
siguiendo el procedímiento del proceso sumarísimo en aplicación
54
analógica de lo previsto por el art. 182 del C.C. para el acto jurídico con
plazo implícito. Si el socio no efectuara la elección en el plazo señalado, la
sociedad podría hacerlo, por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts.
1144 y 1162 del C.C. para las obligaciones alternativas cuya elección omita
el deudor. En tal caso la sociedad debiera optar entre la reducción del capital
por la diferencia del valor y la exigencia de pago de la misma al socio.
En los supuestos del art. 200 (cambio de objeto social, traslado del domicilio
al extranjero y creación o modificación de restricciones a la libre
transferibilidad de las acciones) el derecho de separación se ejerce mediante
carta notarial hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del
acuerdo que le da origen - art. 200, cuarto párr.
Iguales forma y plazo rigen para la separación del socio por transformación,
fusión o escisión de la sociedad, por remisión hecha a la regla del art. 200 en
los arts. 338, 356 y 385, respectivamente. El plazo se computa a partir del
último (tercer) aviso (publicación) del acuerdo de transformación (art. 337),
fusión (art. 355) o escisión (art. 380) de la respectiva sociedad.
La hipótesis de separación del art. 244 (modificación de las restricciones
para la transferencia de las acciones en la S.A.C.), a falta de regulación
expresa, queda sujeta por analogía a la regla del art. 200 en cuanto a la
forma y plazo para ejercitar la separación.
En el caso del art. 262 (adaptación de la S.A.A. a otra forma de sociedad
anónima por exclusión de sus títulos del Registro Público del Mercado de
Valores), también rigen la forma y el plazo de separación señalados en el
art. 200, por remisión hecha a este dispositivo en el primero. El derecho de
separación debe ejercitarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de
inscripción de la adaptación en el Registro de Personas Jurídicas. (1)Vale
decir que en ese plazo debe entregarse la carta notarial a la sociedad.
En la hipótesis del art. 427 (no regularización ni disolución de la sociedad),
a falta de norma que fije la forma y el plazo para el ejercicio del derecho de
separación debe aplicarse la regla del art. 200 por analogía: deberá
entregarse la carta notarial de separación a la sociedad dentro de los diez
días siguientes a la celebración de la junta convocada judicialmente para
acordar la disolución o regularización de la sociedad.
________________________
Sobre el cómputo del plazo véase el art. 45.
2/6.4 Efectos
En la hipótesis del art. 76 (desacuerdo en el valor definitivo del aporte
no dinerario) se devuelve al socio el bien aportado en propiedad o en
usufructo. Según el último párrafo de ese artículo el capital se reducirá
y se anularán las partes sociales asignadas al socio por su aporte no
dinerario, si en el plazo de 30 días de ejercitado el derecho tales partes
no son suscritas y pagadas en dinero (por los demás socios o terceros)
- véase el Cap. 10.
La exigencia de reducción del capital no procede si el reembolso se
efectúa con cargo a beneficios o reservas - véase el Cap. 10.
Cuando la separación obedece a la modificación del estatuto en los
supuestos previstos en el art. 200 (cambio del objeto social, traslado
del domicilio al extranjero y creación o modificación de limitaciones a
la transmisibilidad de las acciones), a la exclusión de los títulos de la
S.A.A. del Registro Público del Mercado de Valores y su consiguiente
adaptación a otra forma de S.A. (art. 262), a la transformación (art.
338), a la fusión (art. 356) o a la escisión (art. 385), el reembolso de
las partes sociales debe producirse por el monto y en los plazos y
forma de pago indicados en el art. 200, párrafos quinto a octavo. Estas
reglas son asimismo aplicables por analogía en la separación por
modificación de las restricciones para la transferencia de acciones en
la S.A.C. (art. 244) y por irregularidad de la sociedad (art. 427).
El quinto párrafo del art. 200 dispone que "de no haber acuerdo las
acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsaran al valor de su
cotización media ponderada del último semestre Si no tuvieran
cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la
fecha del ejercicio de separación". Sobre el particular Enrique Elías (1)
precisa lo siguiente:
55
"... "cotización media ponderada" es el resultado de multiplicar valores de
negociación de cada acción en cada día de bolsa del último semestre (cada
uno de los números del conjunto) por el número de acciones de cada
negociación (valor particular llamado peso), sumar las cantidades así
obtenidas y dividir esa suma por la suma de todas las acciones negociadas
(todos los pesos). De esta manera el valor promedio ponderado es
inobjetable, pues cada transacción bursátil tiene no solamente el peso de su
precio sino también el peso de, mayor o menor número de acciones de cada
operación"
³La Ley define como "valor en libros" al que resulta de dividir el patrimonio
neto entre el número total de acciones.
La intención de la Ley es indubitable: se trata de una valorización sencilla,
que consiste en dividir el capital las reservas. las utilidades acumuladas, las
primas suplementarias, los excedentes de revaluación y, en general, todas las
cuentas del patrimonio neto de la sociedad, entre el número total de
acciones, tanto las con derecho a voto como las que no lo tienen. Aunque la
Ley omite pronunciarse, consideramos que también participan en el
cómputo las acciones de trabajo (2), si las hubiere, desde que tienen derecho
al patrimonio neto de la sociedad.
En otras palabras, se trata de una valorización sobre valores contables y
tangibles, sin revalorizaciones ni cómputo de valores intangibles".
Sobre la separación del socio en razón de la fusión de la sociedad, véase
además lo expresado en el Cap. 17.
Consecuentemente al reembolso de las partes sociales deberá reducirse el
capital, salvo que los demás socios o terceros asuman las partes sociales del
socio saliente o que el reembolso se haga con cargo a beneficios o reservas -
véase el Cap. 10.
_______________________
Enrique Elías, Derecho Societario Peruano La Ley de Sociedades del Perú,
Editora Normas Legales S.A., 2000, pág 413.
Actualmente, Acciones de Inversión. Véase el Anexo del Cap. 3
2/7.1 Concepto
Derecho fundamental del socio es el de permanecer en la sociedad.
Hay situaciones excepcionales en que ese derecho deja de operar,
pudiendo producirse entonces la salida forzosa o exclusión del socio.
Ella tiene lugar por decisión de la sociedad o por decisión judicial y
normalmente conlleva la anulación de las partes sociales que
pertenecían al socio excluido.
2/7.2 Causales
Causales legales
La LGS prevé determinadas causales que posibilitan la exclusión del
socio. Ellas tienen que ver con el incumplimiento de deberes
fundamentales del socio para con la sociedad. Allí la exclusión reviste
el carácter de una sanción. Otras aluden a circunstancias que afectan a
la persona del socio y que han de impedirle atender su deber de
colaboración social o han de repercutir negativamente sobre la
sociedad. Acá la exclusión se presenta como una medida de defensa
del interés social.
En todo caso, cuando la determinación de la existencia de una causal
de exclusión implique la apreciación de una situación de hecho, debe
cuidarse de ponderar juiciosamente las circunstancias de la misma, por
hallarse en conflicto el derecho del socio a permanecer en la sociedad
y la cautela del interés social.
Las causales legales de exclusión previstas para la S.A. se vinculan
exclusivamente con situaciones en que llega a faltar el aporte del
accionista. En la S.R.L. además de tales situaciones, están previstas
otras.
Sobre un supuesto que no constituye causal de exclusión en la S.A.,
véase en la sec. 8/6 la reseña de la Res. 276-2000-ORLC/TR de 8-9-
00.
a) Mora en el pago del aporte
56
La exclusión por esta causal se presenta cuando el socio ha incurrido en
mora respecto del pago de todas las partes sociales de su propiedad.
Es la alternativa a la exigencia del pago del aporte, que la sociedad tiene
frente al socio moroso. Así lo prevén expresamente los arts. 22, primer
párrafo y 80, aplicables a la S.R.L. y a la S.A., respectivamente. La decisión
de excluir al socio moroso por la vía correspondiente puede ser adoptada tan
pronto incurre en mora (véase la sec. 1/7.5b).
Nótese que la exclusión del socio puede llevarse a cabo cualquiera sea el
monto del aporte adeudado.
b) Pérdida del bien aportado en usufructo a la sociedad
Sobre esta causal véase lo expresado en la sec. 1/7.6b.
c) Causales varias que operan en la S.R.L.
El art. 293 contempla que puede ser excluido "el socio gerente que ínfringa
las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se
dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que
constituye el objeto social ´. (1)
Si bien esta disposición se refiere el socio gerente, Eías Laroza (2) entiende
que están comprendidos en sus alcances los demás socios de la S.R.L., pero
sólo en lo que respecta a la exclusión por violación del estatuto y comisión
de actos dolosos contra la sociedad. Funda este parecer en el caráter
personalista de este tipo de sociedad, en que la causal relativa a la
concurrencia con las actividades propias del objeto social,está vinculada con
la prohibición de dicha concurrencia impuesta al socio gerente por el art.
287 (3). Compartimos esta apreciación, sin perjuicio de señalar que el pacto
social o estatuto pueden acoger todas las indicadas causales respecto de
todos los socios.
El incumplimiento de las disposiciones del estatuto resulta ser causal
extraña a la relación del socio con la sociedad en la S.R.L., toda vez que en
ésta, como en la S.A., la obligación fundamental del socio es la de realizar
su aporte patrimonial al capital social, siendo causal distinta de
exclusión el faltar a dicha obligación.
La comisión de actos dolosos actúa como causal desde que se produce
su constatación (por ejemplo, a través de una auditoría), sin que sea
necesario esperar a que se dicte condena judicial.
Causales voluntarias
El pacto social y el estatuto (e inclusive los convenios entre socios) (4)
pueden contener estipulaciones sobre la salida forzosa del socio. Esa
posibilidad está expresamente contemplada en el art. 248 respecto de
la S.A.C., regla aplicable por analogía a la S.R.L.
Aunque la LGS no prevé expresamente la posibilidad del pacto de
exclusión del accionista en la S.A. (a diferencia de la S.A.C.), ha de
considerarse que es legalmente viable ese pacto, si bien restringido a
circunstancias en que la subsistencia de la condición de accionista
entra en serio conflicto con el interés social. Por ejemplo, así sucedería
si la exclusión fuera la sanción prevista para el accionista que
incumple las prestaciones accesorias que asumió en vinculación con su
aporte, las cuales resultan esenciales al desarrollo del objeto social; o
si el accionista deviniera en socio mayoritario de una sociedad
competidora, etc.
En línea con este criterio la Res. N° 104-2001-ORLC/TR de 8-3-01
señala que no existe impedimento para incorporar causales de
exclusión en el estatuto de una S.A., en razón de que a) no existe
norma que prohíba la exclusión de accionistas; b) la exclusión de
accionistas no es una característica especial de las S.A.C.; y c) no
existe inconveniente en incluir disposiciones previstas para las S.A.C.
en el estatuto de una S.A. que no contravengan la regulación de ésta.
(5)
La misma resolución ha precisado que la exclusión de un accionista no
es un acto inscribible en los Registros Públicos.
_____________________
57

La concurrencia con las actividades de la sociedad le está prohibida al
gerente de la S.R.L. por el art. 287.
Elías Laroza, Enrique, ³Derecho Societario Peruano´, Editora Normas
Legales, Trujillo, pág. 623.
Sobre dicha prohibición, véase la sec. 14/4.2
Véase la sec. 1/15
Esta resolución deja sin efecto el criterio contrario establecido por la Res
112-2000-ORLC/TR de 25-4-00.
2/7.3 Procedimiento
Para excluir al socio moroso la S.R.L. necesita acudir a la vía judicial del
proceso sumarísimo (art. 22). En la S.A. deberá acudirse a la venta de las
acciones, lo cual puede tener lugar previa decisión de la junta o del
directorio (pues la consecución de la integración del aporte al patrimonio
social es responsabilidad de la administración); y si aquélla fracasa deberán
anularse las acciones (art. 80).
En la pérdida o destrucción del bien aportado en usufructo la exclusión tiene
lugar por acuerdo de la junta mediante la anulación de las acciones o
participaciones del socio.
La exclusión del socio en la S.R.L. se lleva a cabo por acuerdo de la junta (o
de los demás socios cuando la voluntad social se forma fuera de la junta
general) con el voto de la mayoría de las participaciones sociales, sin
considerar las del socio cuya exclusión se discute. El socio excluido puede
formular oposición mediante demanda en proceso abreviado dentro de los
15 días desde que la exclusión se le comunicó (art. 293). Véase lo indicado
en la sec. 2/7.2c.
Sobre la ejecutabilidad inmediata del acuerdo de exclusión y el efecto de la
oposición del socio excluido véase en la sec. 14/3.2 lo señalado por la Res.
057- 2000-ORLC/TR de 20-2-00.
Si la sociedad sólo tiene dos socios la exclusión debe tener lugar por
decisión judicial mediante demanda en proceso abreviado (art. 293).
En la S.A.C., el pacto social o el estatuto pueden establecer causales de
exclusión del accionista. La exclusión operará previo acuerdo de la
junta general adoptado con el quórum y mayoría establecidos en el
estatuto. A falta de norma estatutaria, el acuerdo debe adoptarse con el
quórum y mayoría establecidos en los arts. 126 y 127 de la LGS. El
acuerdo de exclusión puede impugnarse conforme a las normas que
rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de
accionistas (art. 248). Véase la sec. 4/22.
Tratándose de causales voluntarias de exclusión, ésta debe tener lugar
por decisión de la junta general, la que dará lugar a la anulación de las
partes sociales del socio excluido.
En todo caso en que la exclusión sea decidida por la junta, las acciones
o participaciones del socio afectado no se computan para establecer la
mayoría por tener interés en conflicto con la sociedad (S.A. art. 133;
S.R.L. art 293, para el supuesto contemplado en él; art. 133, en los
demás supuestos, por remisión genérica del art. 294, último párr.). El
socio afectado tiene derecho a impugnar el acuerdo (véase la sec.
4/21), salvo el caso ya señalado del art. 293 el cual prevé otro medio
de impugnación.
Sobre la incidencia en el capital social de la anulación de las partes
sociales del socio excluido, véase la sección siguiente, parte final.
2/7.4 Efectos
En caso de exclusión del accionista moroso el efecto varía según que
ella tenga lugar por venta o anulación de sus acciones. En el primer
supuesto, dado que la venta se hace "por cuenta y riesgo" del
accionista, se aplica el producto de la venta a cubrir el saldo del valor
nominal de las acciones, hasta donde alcance. Si hubiere un faltante
deberá ser considerado como pérdida de colocación, por aplicación
extensiva del art. 85, cuarto párr. La sociedad tiene además derecho a
cobrar los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios
causados por la mora, según el art. 80, primer párr. Si la venta arrojara
un sobrante respecto del valor nominal, la sociedad podrá aplicarlo a
cubrir esos conceptos.
En el supuesto de anulación de las acciones por no ser posible su
venta, quedan en beneficio de la sociedad los aportes recibidos, sin
58
perjuicio de su derecho al resarcimiento por los mayores daños causados
(art. 80, tercer párr.).
En la S.R.L. la exclusión del socio moroso por la vía del proceso
sumarísimo debe originar, por analogía, la misma consecuencia que la LGS
prevé para la anulación de las acciones del accionista moroso.
Si la exclusión tiene lugar por pérdida del bien entregado en usufructo, no se
produce reembolso alguno al socio, pues el riesgo de dicha pérdida es de su
cargo según la regla general del art. 29, segundo párr.
Las participaciones del socio gerente de la S.R.L. que sea excluido por las
causales enunciadas en el art. 293 deben ser reembolsadas al valor en libros
al último día del mes anterior al de la fecha del acuerdo de exclusión, por
analogía con lo previsto en el art. 200 para el reembolso de las acciones no
cotizadas en Bolsa en caso de reparación del accionista.
Tratándose de la exclusión por causales voluntarias debe estarse a lo que se
hubiere estipulado en cuanto a la valorización de las acciones o
participaciones. En su defecto deberá aplicarse por analogía la regla del art.
200.
La exclusión del socio mediante la anulación de las partes sociales que
fueron de su propiedad origina, en principio, la consiguiente reducción del
capital (véase al respecto el Cap. 10). Por excepción no ocurrirá este efecto
si los demás socios asumen, mediante la suscripción a prorrata, la totalidad
de las partes sociales del socio excluido. En tal supuesto, si el pago se
hiciera a plazo o en especie será necesario modificar la cláusula del estatuto
relativa a la forma de pago del capital social.
2/7.5 Formalización e inscripción
En la S.A. la exclusión del accionista no requiere formalización por escritura
pública ni inscripción en el Registro de Personas Jurídicas. Sólo si la
exclusión conllevara una reducción de capital, o si habiendo asumido los
demás accionistas las acciones del excluido, la forma de pago de las mismas
hiciera necesaria la modificación del estatuto, serán necesarias la
escrituración e inscripción correspondientes.
En la S R.L. la exclusión del socio debe formalizarse por escritura
pública e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas (art. 293,
primer párr., aplicable en los demás supuestos, por analogía), sea que
dé lugar o no a la reducción del capital social.
La inscripción de la exclusión del socio de la S.R.L. puede solicitarse
inmediatamente después de otorgada la escritura pública -R.R.S., art.
101, segundo párrafo.
2/7.6 Pactos sobre la Exclusión
En determinados ámbitos del régimen de la exclusión del socio puede
jugar la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, el pacto social, el
estatuto o los convenios entre socios pueden establecer:
que no operen determinadas causales previstas en la ley o que sean de
aplicación otras causales (sobre esto último véase la sec. 1/16.2).
que no se requiera la venta de las acciones en caso de mora del
accionista, quedando facultada la sociedad para acordar la exclusión
luego de constituido en mora el accionista.
que la sociedad devolverá en parte el aporte parcial del socio moroso.
reglas sobre la valorización de las partes sociales.
En todo caso ha de tratarse de aspectos del régimen en los cuales las
normas legales no revisten el carácter de imperativas. Además las
estipulaciones no deben desnaturalizar el régimen legal de la forma
societaria de que se trate.
2/8 Socios Fundadores
Socios fundadores son los que otorgan la escritura de constitución
social y suscriben todas las acciones - art. 70.
La ley establece la responsabilidad solidaria de los fundadores en
determinados supuestos (art. 71) y fija su plazo de caducidad (art. 73).
Asimismo autoriza a que en la escritura fundacional se estipule, como
beneficio especial de los fundadores, independientemente de su
condición de accionistas derechos especiales de contenido económico.
Estos beneficios, cuando consistan en participación en las utilidades o
en cualquier otro derecho sobre ellas, "no pueden exceder, en
59
conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de
los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de
diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la
sociedad" (art. 72). De modo que los beneficios especiales de los fundadores
sobre las utilidades operan como máximo hasta el vencimiento de cualquiera
de los dos límites temporales señalados.
Aunque no está previsto en la ley nada impide que los beneficios acordados
a los fundadores también consten en títulos de participación nominativos y
transferibles (como los contemplados en el art. 104, que se entregan a los
titulares de acciones amortizadas).
El beneficio que se reconozca a los fundadores no puede ser suprimido por
la junta mediante una modificación estatutaria, toda vez que tiene la
naturaleza de un derecho de crédito nacido de un pacto distinto al de
constitución de la sociedad.
3/1 Concepto
La acción es el puesto de socio que corresponde a cada una de las partes
sociales o unidades de aporte en que se divide el capital de una sociedad
anónima (o sociedad en comandita por acciones), conforme a sus estatutos.
(1)
Este puesto de socio contiene un conjunto de derechos y obligaciones
legales y estatutarios.
Salvo los casos de aumento de capital que dan origen a acciones liberadas
(2) la titularidad del puesto de socio se adquiere con la suscripción y pago
de la unidad de aporte de capital. Desde el momento en que queda suscrito
el íntegro del capital con que se constituye la sociedad o el aumento del
mismo, y se paga en la parte debida, el socio tiene el derecho de ser inscrito
en la matrícula de acciones (véase la sec. 3/5.2a) para así participar en las
juntas generales de accionistas, utilidades y demás derechos que confieren
tales puestos de socio.
Los puestos de socios (acciones) son representados mediante certificados,
anotación en cuenta u otra forma que permita la ley (art. 100). (3) Sin
embargo, esa representación no es necesaria para el ejercicio de los
derechos que conllevan (art. 84, tercer parágrafo) ni para ser
transferidos.
Sobre el aumento y la forma en que se puede transferir el puesto de
socio, vease las seccs. 3/7.1 y 3/7.2.
Los puestos de socio son acumulables. El accionista suma los derechos
contenidos en cada una de las acciones que suscribe y adquiere.
______________________
Véase además la sec. 1/6.2 a) y b).
Véase la sec. 1/6.2 .c)
La Ley de Títulos Valores (N° 27287) art. 257.1 contiene regla
similar.
3/2.1 La acción como alícuota del capital
El art. 82 declara que las acciones ³representan partes alícuotas del
capital´ (1). Refuerza esa significación al disponer que ³todas tiene el
mismo valor nominal´. (2)
La derogada LGS (art. 105) permitía la fijación de distinto valor
nominal a acciones de distinta clase. Esa posibilidad no existe en la
nueva ley.
El Reglamento del Registro de Sociedades señala que el valor nominal
de las acciones debe estar expresado monetariamente (art. 39). Lo cual
excluye que puedan emitirse acciones con valor nominal fijado como
fracción del capital (acciones ³de cuota´).
Esta igualdad entre el valor nominal de la acción y el valor de las
unidades de aporte en que se ha dividido el capital para su integración,
determina que la suma del valor nominal de todas las acciones
equivalga al monto del capital (véase !a sección 1/6.2a).
Cualquier variación en el capital implica la anulación o la emisión de
acciones, o la variación de su valor nominal. Por el contrario, cuando
se amortizan las acciones con cargo a utilidades u otras reservas sin
60
afectar el capital, la equiva-lencia se restituye elevando el valor nominal de
las acciones restantes y no reduciendo el capital - véase la sec. 3/13.4a.
_______________________
La Ley de Títulos Valores (N° 27287) art. 257.1 contiene regla similar.
En la Exposición del Proyecto de las LGS se señala que la igualdad del
valor nominal de todas las acciones ha sido establecida para que los
reajustes de la cuenta de capital por inflación se prorrateen por igual entre
todas las acciones.
3/2.2 Creación y emisión de las acciones
La LGS distingue entre la creación y la emisión de la acción. Lo primero
tiene lugar desde el momento en que se declara el capital social en la
oportunidad de la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del
capital. El art. 82, primer párrafo, expresa así que "Las acciones se crean en
el pacto social o posteriormente por acuerdo de junta general": La creación
de las acciones se expresa en el acto de declarar la cantidad de ellas en que
está dividido el capital social. Al crearse las acciones debe indicarse si son
de la misma o diferente clase y, en este último caso, los derechos u
obligaciones que les corresponden.
La emisión de las acciones es el acto de ponerlas en circulación, lo que sólo
puede tener lugar según el art. 84, una vez que han sido suscritas y pagadas
en el monto correspondiente (véase la sección 3/2.4a). Con ella despiertan a
la vida jurídica las acciones creadas, pudiendo sus titulares ejercer los
derechos (y, si fuera el caso, debiendo cumplir las obligaciones) que
correspondan a las mismas.
La utilidad de la distinción entre la creación y la emisión de !as acciones
estriba en que posibilita que la sociedad pueda crear acciones para tenerlas
"en cartera" hasta que puedan ser emitidas (véase la sec. 3/2.3).
Cuando para pagar la acción el accionista realiza un aporte no dinerario, la
emisión de las acciones está condicionada además a la revisión de la
valorización original del aporte por el directorio y al vencimiento del plazo
para solicitar !a comprobación (art. 76, segundo párrafo).
La emisión es realizada directamente por la sociedad. También puede
ser efectuada por terceros cuando se trata de acciones en cartera cuya
colocación les ha sida encargada por la sociedad (art. 98, segundo
párrafo).
A partir de la emisión de las acciones sus titulares asumen el puesto de
socio y se generan para ellos los derechos y obligaciones atribuibles a
cada acción. Sin embargo, cuando se trata de acciones que la sociedad
tenía en cartera y que por encargo de ella han sido colocadas por
terceros, el goce de los derechos de los accionistas esta condicionado a
que el tercero comunique a la sociedad la emisión de las acciones (art.
98, segundo párrafo).
No debe confundirse la emisión de la acción, que es el acto de ponerla
en circulación, con la emisión (expedición) del certificado que !a
representa (véa-se la sec. 3/6.1).
3/2.3 Creación de acciones con emisión posterior (Acciones en cartera)
El art. 98 contempla la posibilidad de crear acciones, con o sin derecho
de voto, que se mantienen en cartera hasta su suscripción y pago en el
monto correspondiente, momento en que son emitidas. En tanto ello no
tenga lugar su valor no integra la cuenta Capital. No pueden
representar más del 20% del número total de las acciones emitidas.
Cuando se coloquen a través de un tercero, se requiere que éste
comunique su emisión a la sociedad para que se generen los derechos
que otorgan.
A su vez el art. 99 reconoce a los accionistas el derecho preferencial
para suscribir las acciones en cartera (con la restricción aplicable a los
accionistas en mora en el pago de sus acciones según el art. 207). A
este fin, cuando la sociedad acuerde la colocación ("emisión" dice la
ley) de tales acciones debe entregar a los accionistas certificados de
suscripción preferente. Estos certificados son transferibles en virtud
del art. 207. El ejercicio del derecho de suscripción preferente debe
tener lugar en un plazo máximo de cinco días útiles a partir de la fecha
en que la sociedad anuncie la colocación de las acciones en cartera.
61

a) Concepto de la suscripción de acciones
La suscripción es el acto por el que una persona declara su voluntad de
adquirir un determinado número de acciones (puestos de socio) asumiendo,
en contrapartida, la obligación de efectuar determinados aportes para
integrar el capital de la sociedad por un monto equivalente al valor nominal
de dichas acciones, o hasta su valor de colocación, cuando éste resulta
inferior al valor nominal (véase el literal b) de esta sección.
Para la adquisición de las acciones suscritas debe pagarse, previamente, la
totalidad o parte del aporte prometido, según lo establecido por los
fundadores o la junta - véase el literal b) de esta misma sección.
Salvo los casos de constitución y de aumento de capital por oferta a terceros
la suscripción y el pago del aporte no están sujetos a formalidad alguna. En
la constitución por oferta a terceros (art. 59) y en el aumento de capital por
igual forma (art. 210), la suscripción y pago de las acciones conllevan la
extensión de un certificado con la formalidad y contenido que señala el art.
59.
Aun cuando la suscripción sea seguida por el pago del aporte
correspondiente, sus efectos están sujetos a la condición de que alcancen a
ser suscritas todas las acciones representativas del capital propuesto por los
fundadores, o la junta, según el caso. Cumplido ello, y sin ser necesaria
declaración expresa del directorio o la junta general, el suscriptor adquiere
las acciones que corresponden a su aporte.
Si no se alcanza la suscripción del capital propuesto en el plazo fijado, debe
notificarse al suscriptor para la devolución del dinero o bienes que entregó.
(1)
Se exceptúan de las reglas expresadas en los dos párrafos anteriores:
la constitución por oferta a terceros, que se rige por normas especiales; y
el acuerdo de aumento de capital que admita la posibilidad de incrementarlo
en un monto inferior al fijado, en principio, por la junta - véase el Cap. 9.
______________________
Por aplicación analógica del art. 69, la notificación debe realizarse
dentro de los 15 días de vencido el plazo para la integración del
capital.
b) Valor de colocación de la acción - Colocación por encima o por
debajo del valor nominal - La prima de capital
El valor de colocación (o "tipo de emisión") de la acción es el monto a
ser pagado por quien la suscriba. Según el art. 85, primer párrafo, ese
valor "se establece en la escritura de constitución o por la junta general
que acuerde el aumento de capital". Puede ser igual, superior o inferior
al valor nominal de la acción. En el primer caso, al suscribir la acción
el socio sólo se obliga a pagar un aporte igual al valor nominal de la
acción. En el segundo, además del aporte el socio se obliga a pagar
una suma llamada "prima de capital". En el tercer caso el aporte a que
se obliga el socio es inferior al valor nominal de la acción,
generándose para la sociedad una "pérdida de colocación", en la
denominación legal.
A continuación se tratan las reglas sobre las dos últimas situaciones.
Colocación por encima del valor nominal - La prima de capital
La prima de capital es el desembolso suplementario que en algunos
casos se exige para participar en la suscripción de cada acción, como
un monto adicional al aporte de capital expresado en el valor nominal
de la acción.
Aunque puede responder también a otros fines (1) el pago de la prima
de capital suele ser exigido en los aumentos de capital por nuevos
aportes o por capitalización de créditos contra la sociedad, cuando el
patrimonio neto es superior al capital social. Persigue esa exigencia
evitar que el valor patrimonial de las acciones existentes se vea
disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razón del derecho de
éstas a participar en las utilidades y reservas anteriores (véase el Cap.
62
11). Tal resultado se alcanza incrementando las reservas, mediante la prima
de capital, en la misma proporción en que se aumenta el capital.
Según el art. 85, cuarto párrafo, "Los términos y condiciones del pago de la
prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la
escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general".
La prima puede estar sujeta a condiciones (además de plazos) por tratarse de
una suma adicional al capital.
Al igual que los aportes también puede pagarse mediante la transferencia de
bienes no dinerarios, muebles o inmuebles.
Por ser supuesto distinto no alcanza al cedente de una acción con prima no
desembolsada, la responsabilidad solidaria con todos los que lo preceden y
con el cesionario, establecida en el art. 81 respecto de las acciones con
dividendos pasivos. La obligación de responder solidariamente de dicho
pago tendría que estar establecida en el certificado (u otra forma de
representación) de la acción para que alcance al cedente.
Sobre la distribución o capitalización de la prima, véase el Cap. 11.
Colocación de acciones por debajo del valor nominal
El art. 85 admite que puedan emitirse acciones para ser colocadas a un valor
inferior al nominal. Dispone que en tal supuesto "la diferencia se refleja
como pérdida de colocación" (cuarto párrafo) y que las acciones así
colocadas "se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor
nominal cuando se cancela su valor de colocación". (quinto párrafo).
La colocación de acciones a un valor por debajo del nominal encuentra
plena justificación en situaciones en que las pérdidas han disminuido el
patrimonio neto por debajo del capital social y, por ende, el valor
patrimonial de la acción es inferior al nominal. La ley, al permitir esa
colocación, posibilita el ingreso de nuevos capitales a la sociedad con
pérdidas, sin necesidad de que ésta reduzca el capital para absorber las
pérdidas e igualar así los valores patrimonial y nominal de la acción.
De no darse esa situación patrimonial negativa, la decisión de colocar
acciones por debajo de su valor nominal necesariamente lesionará el
valor patrimonial de las acciones ya emitidas. Por lo que dicha
decisión, sea que se adopte por la mayoría calificada o por el directorio
en virtud de delegación hecha por la junta general, hallará legitimidad
sólo si razones vinculadas estrictamente al interés social la han hecho
necesaria o conveniente.
_______________________
Por ejemplo, la prima puede ser estipulada con la finalidad de defender
el capital de las pérdidas que pudieren sobrevenir, a efectos de que la
sociedad no se vea obligada a reducir su capital (véase el Cap. 10).
c) Pago de la acción suscrita
El pago inicial correspondiente a la suscripción de la acción no puede
ser inferior al 25% de su valor nominal. Esta norma es aplicable tanto
al constituir la sociedad como al aumentar el capital - arts. 52 y 84.
Tal exigencia no se cumple si algún socio paga un porcentaje menor
por sus acciones, aun cuando se alcance el 25% del capital total por
desembolsos mayores de otros socios (1) .
El pago puede ser realizado con el aporte de bienes dinerarios o no
dinerarios (véase la sec. 1/7.3a) y si se trata de aumento de capital,
inclusive mediante capitalización de utilidades, reservas o créditos
contra la sociedad - véase el Cap. 9.
El saldo correspondiente a la parte no desembolsada de la acción,
llamado también dividendo pasivo, debe ser pagado en los plazos y
formas establecidos por los fundadores en el contrato social o por la
junta en el acuerdo de aumento de capital, siendo de aplicación lo
establecido en las seccs. 1/7.5 y 3/7.4. Véase también la sec. el Cap. 9.
_________________________
63
Las exigencias de desembolso se aplican a cada acción conforme al art. 52
de la ley y el art. 43 del RRM.
d) Mora en el pago de la acción
Conforme al art. 78 si el accionista no paga su aporte en el plazo estipulado
incurre en mora sin necesidad de intimación.
La mora en el pago de la acción afecta de diverso modo determinados
derechos del accionista moroso y faculta a la sociedad a actuar diversos
medios para obtener la integración del valor de la acción, lo que puede
conducir eventualmente a la exclusión de aquél.
Tratándose de algunos derechos su ejercicio queda en suspenso mientras
subsista la situación de mora. Es el caso de los derechos de voto, de
suscripción preferente de nuevas acciones y de adquisición preferente de
obligaciones convertibles en acciones (art. 79, primer y segundo párrafo).
En cuanto al derecho al dividendo se produce un doble efecto: la parte no
pagada de la acción no genera derecho al dividendo y el que corresponde a
la parte pagada se aplica obligatoriamente a amortizar el saldo pendiente,
previo pago de los gastos e intereses moratorios (art. 79, tercer párrafo).
Si el dividendo se hubiere pagado en especie o en acciones de propia
emisión, la sociedad debe vender los bienes o las acciones por el proceso de
remate en ejecución forzada y aplicar el producto de la venta al pago de la
acción (art. 79, cuarto párrafo).
Sin perjuicio de esos efectos la sociedad puede demandar judicialmente el
cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la venta
de las acciones, por cuenta y riesgo del moroso, por intermedio de sociedad
agente de bolsa, con la consiguiente sustitución del certificado original por
un duplicado. En ambos casos la sociedad cobra los gastos, intereses
moratorios y los daños y perjuicios derivados de la mora (1) - art. 80, primer
y segundo párrafos.
Si la venta no pudiera realizarse en todo o en parte por falta de
comprador, las acciones no vendidas se anulan con la consiguiente
reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad los aportes
parcialmente efectuados, sin perjuicio de su derecho al resarcimiento
por los mayores daños causados a la sociedad - art. 80, tercer párrafo.
________________________
Esta cobranza sólo sería posible si el precio obtenido fuera superior al
monto no pagado de la acción.
3/2.5 Opción de suscripción
A fin de mantener su participación en el capital social la ley otorga a
los accionistas el derecho preferente para la suscripción de acciones
cuando se trata del aumento de capital mediante nuevos aportes y
capitalización de créditos sobre la sociedad. Asimismo señala los
supuestos en que deja de operar ese derecho (ver el Cap. 9). Uno de
ellos es el regulado por el art. 103. Expresa su primer párrafo que
"Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde
la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la
totalidad de las acciones suscritas con derecho de voto, la sociedad
puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir
nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones".
Agrega que "El plazo de la opción no excede de dos años".
Esta figura, nueva en nuestra legislación, es ampliamente utilizada en
otros países, por sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, como
un mecanismo de incentivación de su personal y directivos. Por ella se
otorga una opción al beneficiario para suscribir en un plazo
determinado una cierta cantidad de acciones de la sociedad a un valor
predeterminado. El beneficiario tendrá interés en ejercitar la opción si
el valor de cotización de las acciones llega a ser superior al de
suscripción. La ganancia que pueda obtener si enajena las acciones
suele ser considerada como una ganancia de capital (y no como una
remuneración indirecta).
Aunque es menos concebible en sociedades que no cotizan sus
acciones en la bolsa, la figura puede ser de utilización en ellas si se
64
integra con estipulaciones que den certeza al beneficiario que ejercitó la
opción, de que sus acciones serán adquiridas por la sociedad, los demas
accionistas o terceros, en caso que decida enajenarlas.
Es de destacar que tal como ha sido acogido en el primer párrafo del art.
103, el otorgamiento de la opción puede responder a otras finalidades (ej.:
establecer las condiciones para e! ingreso de nuevos accionistas o de nuevos
aportes de algunos accionistas, pudiendo ser la opción complemento de un
convenio al respecto entre accionistas o entre estos y terceros).
La autorización en la escritura de constitución o por acuerdo de la junta para
el otorgamiento de la opción implica una renuncia al derecho de preferencia.
De allí que la ley exija el voto favorable de la totalidad de las acciones
suscritas con derecho de voto para dicha autorización.
Aunque no está expresamente contemplado, si se hubieren emitido acciones
sin derecho de voto será necesaria la previa aquiescencia de la junta especial
de tales acciones, toda vez que la concesión de la opción afecta su derecho
preferente de suscripción reconocido por el art. 96 (ver Cap. 9).
La ley ha omitido regular la forma de llevar a cabo el otorgamiento de la
opción y determinar el valor de suscripción, así como lo relativo al ejercicio
de la opción y al aumento de capital consiguiente, entre otros aspectos. Ante
ese silencio cabe indicar lo siguiente:
La junta general puede facultar al directorio para que lleve a cabo el
otorgamiento de la opción. Al hacerlo debiera fijar, cuando menos, los
elementos esenciales de la operación: la cantidad total de acciones que
podrán ser objeto de la opción; el plazo de ésta: los beneficiarios, pudiendo
individualizarlos oindicarlos por sus cargos o funciones, si se trata de
personal, funcionarios o directivos de la sociedad; y la forma de
determinación del valor de suscripción de la acción. El señalamiento de
estos elementos por la junta general define bien los alcances de su voluntad
y da el marco operativo dentro del cual podrá desenvolverse el directorio sin
cuestionamiento de sus atribuciones.
Dentro del marco operativo fijado por la junta general corresponderá al
directorio establecer quiénes serán en concreto los beneficiarios; la cantidad
de acciones comprendida en cada opción; el precio al que podrá ejercitarse
la opción, o e! modo en que habrá de determinarse; (1) si la opción se
ejercitará por el íntegro o si podrá serlo por tramos; la forma de pago;
el modo y oportunidad en que se formalizará el aumento de capital.
El directorio puede establecer además los supuestos en que la opción
otorgada quedaría en suspenso o caducaría y en que el valor de
suscripción podrá o deberá ser objeto de ajuste.
La opción debe ser otorgada a través del representante legal o
mandatarios, debidamente facultados. Su otorgamiento implica la
celebración del contrato de opción y está sujeta a las reglas sobre dicho
contrato previstas en el Código Civil, excepto en lo relativo al plazo
(arts. 1423 y 1424) y a la forma de celebración del contrato definitivo
(art. 1425).
La opción no es cedible por el beneficiario (a diferencia del derecho de
suscripción preferente).
Salvo que se hubiera estipulado !o contrario, la opción podría ser
ejercitada aun cuando en ese momento no se tenga la condición de
servidor, funcionario o directivo de la sociedad.
Las acciones adquiridas gozan plenamente de los derechos que
correspondan a su clase y pueden ser transferidas, prendadas, etc.;
salvo las restricciones temporales que pudieran haberse establecido.
El ejercicio de la opción implica la suscripción y el pago (total o
parcial, esto último sólo si estuviese expresamente contemplada) de las
acciones correspondientes. Si la sociedad hubiera creado acciones para
mantenerlas en cartera (ver sec. 3/2.3), en ellas podría incidir el
ejercicio de la opción. A este fin la junta general podría delegar en e!
directorio la facultad de realizar uno o más aumentos de capital hasta
el monto total de la autorización para el otorgamiento de las opciones,
en aplicación del art. 206, numeral 2.
El directorio, en su memoria anual (art. 222), debe informar a la junta
sobre las opciones otorgadas.
En su segundo párrafo el art. 103 prevé que "Salvo que los términos de
la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su
vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de
acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en
acciones".
65

Dependiendo de las condiciones en que el aumento de capital pueda tener
lugar a consecuencia de las operaciones previstas en este párrafo (lo que
implica, en su caso, que las acciones en cartera lleguen a ser emitidas), la
emisión de las nuevas acciones puede dar lugar a una disminución del valor
patrimonial de las acciones antiguas. Si este último se tuvo en cuenta para
fijar el valor de suscripción al otorgar la opción, dicho valor resultará
afectado al emitirse las acciones nuevas. Por ello, al otorgarse la opción es
conveniente contemplar el modo de ajuste del valor de suscripción si
durante la vigencia de la opción se produjeran aumentos de capital que
puedan afectar dicho valor. De otro modo podría desincentivarse el ejercicio
de la opción.
_______________________
La emisión de nuevas acciones a un valor de colocación inferior al valor
patrimonial de las acciones necesariamente disminuye el de las acciones
antiguas. Por ello, debe el directorio hacer uso prudencial de la facultad que
la junta le pueda haber otorgado para fijar el valor de suscripción por debajo
del valor patrimonial.
3/3 Derechos de los accionistas
La ley reconoce numerosos derechos a los accionistas. Unos corresponden al
accionista por el solo hecho de ser tal o en cuanto ocurran determinadas
circunstancias. Otros derechos son reconocidos a los accionistas en cuanto
individualmente o en conjunto sean titulares de determinados porcentajes de
acciones. Ninguno de tales derechos puede ser desconocido o suprimido por
el estatuto o la junta. Puede sin embargo el estatuto establecer restricciones
que no afecten su esencia ni impidan su ejercicio.
El estatuto también puede ampliar el contenido de estos derechos a favor del
accionista, (1) (2) y establecerlos en diversa medida y condiciones de
ejercicio para las distintas clases de acciones ±véase la sec. 3/4.2.
Los derechos adicionales que pudieran establecer los estatutos originales
sólo pueden ser suprimidos en una posterior reforma estatutaria, si
carecieran de relevancia. Sobre aquellas modificaciones que afecten
los derechos de una clase de acciones véase la sec. 4/18.
Entre los derechos legales del accionista pueden distinguirse los
siguientes:
Derechos de cualquier accionista
Los arts. 95 y 96 de la LGS enuncian los derechos mínimos o
esenciales de que goza cualquier accionista titular de una o más
acciones con o sin derecho de voto, respectivamente.
Adicionalmente, se encuentran dispersos en la LGS otros derechos del
accionista entre los que se encuentran los siguientes:
Demandar el otorgamiento de la escritura pública correspondiente a la
constitución social (3) y otros acuerdos que requieren de tal
formalidad, así como gestionar el perfeccionamiento e inscripción en
los Registros Públicos de éstos y otros actos que así lo requieran - art.
15; véase la sec. 1/10.3.
No ser obligado a la realización de aportes adicionales sin su previo
consentimiento - art. 199; véase la sec. 2/5.
Solicitar al juez de primera instancia que compruebe la valorización de
los aportes no dinerarios efectuados por otros accionistas - art. 76;
véase la sec. 1/7.4a.
Quedar liberado de la obligación de aportar en propiedad un bien
cierto, sin cargo de indemnización, si ocurriera su pérdida antes de ser
entregado a la sociedad por causas ajenas al socio - art. 30, inc. 1;
véase la sec. 1/7.6a.
Reponer el bien que iba a aportar en usufructo y que se hubiere
perdido antes de su entrega por causas ajenas al socio, por otro que
preste los mismos servicios - art. 30, inc. 3; véase la sec. 1/7.6a.
Transferir la propiedad de sus acciones (art. 101) así como afectarlas a
cargas y gravámenes ± arts. 107 y 109; véanse las seccs. 3/7.3, 3/10 y
3/11.
Solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general obligatoria o
de cualquier otra ordenada por el estatuto cuando no se convoca dentro
66
del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponde
(4) - art. 119; véase la sec. 4/5.5.
Solicitar la convocatoria de la junta general cuando la sociedad ha incurrido
en causal de disolución; y si no se reúne o no se acuerda la disolución,
solicitar la declaración judicial de la disolución (4)- art. 409; véanse el Cap.
19 y la sec. 4/5.5.
Solicitar al juez la designación de liquidador cuando la sentencia declara la
nulidad del pacto social o si la Corte Suprema ha ordenado la disolución de
la sociedad, si la junta general omite esa designación - arts. 36 y 410; véase
el Cap. 20.
Solicitar la regularización o disolución de la sociedad que ha devenido en
irregular - art. 426; véase el Cap. 21.
Solicitar la convocatoria de la junta general en caso de vacancias en el
directorio que impidan su funcionamiento, si ni los directores restantes ni el
gerente realizan la convocatoria a ese fin - art. 158; véase la sec. 4/5.4.
Obtener información y aclaración sobre todos los documentos, mociones y
proyectos vinculados a los asuntos que son objeto de la junta general, desde
la publicación de la convocatoria e incluso durante el curso de la junta
general - art. 130, véase la sec. 4/6.
Obtener copia de la memoria del directorio y de los estados financieros,
desde el día siguiente de la convocatoria a la junta general obligatoria - art.
224; véase la sec. 4/6.1.
Hacerse representar en la junta general - art. 122; véase la sec. 4/8.
Obtener copias certificadas de los acuerdos de la junta general - art. 137,
véase la sec. 4/20.7.
Solicitar la remoción de los directores gerentes y liquidadores cuando
incurran en los impedimentos referidos por el art. 161 - arts. 162, 189 y 414;
véanse la sec. 5/2.3 y los Cap. 6 y 20.
Solicitar la remoción del director que haya participado en la deliberación y
resolución de un asunto en el directorio, respecto al cual tenga algún interés
contrario a la sociedad - art. 180; véase la sec. 5/8.1 c.
Entablar demanda de responsabilidad contra los directores y gerente(s),
cuando hubiesen transcurrido tres meses desde que la junta resolvió la
iniciación de la acción, sin que se haya interpuesto la demanda - arts. 181 y
189; véanse la sec. 5/22.4b y el Cap. 6.
Solicitar la inscripción de la disolución de la sociedad por vencimiento de su
plazo de duración - art. 436.
A poder ser elegidos para el cargo de director o gerente en tanto no
estén incursos en algún impedimento; véase la sec. 5/2.
Este derecho deriva de la paridad de trato acordada a las acciones de la
misma clase por el art. 88, primer párrafo. Implica que el pacto social,
el estatuto y la junta general no pueden condicionar el goce de ese
derecho a la titularidad de más de una acción.
Derechos de cualquier accionista en determinados supuestos
Salvo pacto en contrario, derecho a que se requiera su asentimiento en
la transferencia de acciones que lleven aparejadas obligaciones
pactadas a favor del accionista - art. 102. Véase la sec. 3/7.5.
En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que requieren
quórums distintos, derecho a solicitar que sus acciones no sean
computadas para tratar alguno o algunos asuntos que requieran de
quórum calificado según el art. 126 - art. 124; véase la sec. 4/10.2a.
El accionista concurrente a la junta puede dejar constancia en el acta
del sentido de sus intervenciones y de los votos que haya emitido; y
puede firmar el acta - art. 135; véanse las seccs. 4/20.2 y 4/20.3.
A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría
o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en
igual forma que los titulares - art. 156; véase la sec. 5/5.
Impugnar los acuerdos de la junta general, en los casos establecidos
por el art. 139, si el accionista cumple los requisitos del art. 140. Véase
la sec. 4/21.2b.
Derecho a que no se modifiquen sin su consentimiento las prestaciones
accesorias a que se obligó ni sus correspondientes derechos - art. 75;
véase la sec. 2/4.
Derechos de los accionistas que representan no menos de un décimo
del capital suscrito
Tratándose de sociedades que no cuentan con auditoría permanente,
solicitar la revisión de los estados financieros por auditores externos -
art. 227; véase el Cap. 7.
Solicitar revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos
concretos de la gestión o de las cuentas sociales que señalen - art. 227;
véase el Cap. 7.
Designar un representante que vigile las operaciones de liquidación -
art. 414, véase la sec. 20/4.
67
Solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen
sobre la marcha de la liquidación - art. 418; véase la sec. 4/5.4.
Derechos de los accionistas que representan no menos de un quinto de las
acciones suscritas con derecho de voto
Solicitar la convocatoria de la junta general (5) - arts. 113 y 117; véase la
sec. 4/5.2.
Solicitar que la junta general se lleve a cabo en presencia de notario - art.
138; véase la sec. 4/20.8.
Tratándose de titulares de acciones que no están sujetas a régimen especial
sobre dividendos, solicitar la distribución (obligatoria) de dividendos hasta
por el cincuenta por ciento de la utilidad distribuible del último ejercicio -
art. 231; véase la sec. 11/4.3b.
Derechos de los accionistas que representan más de un quinto del capital
suscrito
Pedir la suspensión de los acuerdos impugnados - art. 145; véase la sec.
4/22.1 h.
Solicitar la remoción judicial del liquidador de la sociedad, cuando medie
justa causa - art. 415 inc. 3; véase el Cap. 20.
Derechos de los accionistas que representan no menos de un cuarto de las
acciones suscritas con derecho de voto
Solicitar que se les proporcione información con ocasión de las juntas
generales, sin que el directorio pueda oponer razón alguna - art. 130; véase
la sec. 4/6
Solicitar el aplazamiento hasta por no menos de tres ni más de cinco días de
la junta general ya reunida - art. 131; véase la sec. 4/12.
Derecho de los accionistas que representan no menos de un tercio del capital
suscrito
Iniciar acciones de responsabilidad contra el directorio, el gerente o el
liquidador cuando no hubieren sido acordadas por la junta general - arts.
181, 189 y 414; véanse la seccs. 5/22.4c, 6/10.1 y 20/2.2d.
_______________________
No admite ampliación el derecho de voto - véase la sec. 4/15.1.
Conviene a la minoría la ampliación de determinados derechos por el
estatuto, entre ellos:
El derecho de información, permitiendo que sea ejercitado en
cualquier momento y sobre cualquier punto, independientemente de la
convocatoria a junta.
El derecho de fiscalización, estableciendo la obligación de realizar
auditorías e investigaciones periódicas, la disminución del porcentaje
de acciones requerido para solicitarlas, atribuyendo tal facultad en
forma individual a cada socio para que la ejerza a su costo,
estableciendo que pueda realizarse en cualquier momento y sobre
cualquier materia, dando la posibilidad de que se obtengan copias de
los documentos, etc.
El derecho de separación, ampliando las situaciones en las que
procede.
El derecho de suscripción preferente, estableciendo un plazo que
permita conseguir los recursos necesarios al socio económicamente
más débil.
El derecho a los dividendos, imponiendo su pago obligatorio respecto
a la parte que exceda un porcentaje del capital.
Quedaría sin sustento este derecho si el propio contrato de sociedad
condicionara su validez al otorgamiento de la escritura pública,
imponiéndola como forma solemne.
Tratándose de la S.A.A., en estos supuestos cualquier accionista
también puede solicitar a la CONASEV la convocatoria a junta general
o a la junta especial. Véase al respecto la sec. 13/4, literal a).
Tratándose de la S.A.A., el número de acciones que se requiere para
solicitar la convocatoria es de cinco por ciento de las acciones
suscritas con derecho de voto. Véase la sec. 13/4, literal a).
3/4.1 Concepto
Una sociedad anónima puede crear acciones de distinta clase. El
concepto de clases de acciones está referido al diverso contenido de
derechos y obligaciones con que pueden crearse las acciones. Al
interior de cada clase las acciones deben generar los mismos derechos
y obligaciones (art. 88, primer párrafo) (1) . Existirán así acciones de
68
una sola clase o de distintas clases si todas generan los mismos derechos y
obligaciones o no.
_________________________
La Ley de Titulos Valores (No. 27287), art. 257.2, contiene regla similar.
3/4.2 Creación, modificación o eliminación
El modo de creación, modificación o eliminación de acciones de distinta
clase está regulado por el art. 88 como sigue:
La creación de clases de acciones puede tener lugar en el pacto social o por
acuerdo de la junta general - segundo párrafo.
Sobre la indicación que el estatuto debe contener respecto de las clases de
acciones, véase el art. 55, inc.6.
Cabe hacer notar que cuando todas las acciones confieren los mismos
derechos o imponen las mismas obligaciones, se entiende que la clase de
acciones es única, por lo que no existirá la necesidad de indicar en el
estatuto este último dato. También suele decirse en ese caso que todas las
acciones son ordinarias.
La creación de una o más clases de acciones por acuerdo de la junta general
en razón de un aumento de capital o por conversión de una clase en otra
importa una modificación del estatuto(1), por lo que deberá adoptarse con
los requisitos de publicidad, quórum y mayoría establecidos a ese fin (véase
el Cap. 8).
No se exige en este caso que la creación de una clase de acciones sea
aprobada por todos los accionistas o resulte de un procedimiento objetivo
(sorteo, número terminal de las acciones) aplicable a todos. Ello, a pesar de
que la creación de una clase de acciones con derechos preferenciales afecta
el status de los titulares de acciones ordinarias o de acciones con otros
privilegios, si no suscriben las nuevas acciones o no resultan involucrados
en la conversión.
La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los
derechos u obligaciones de cualquier clase se acuerda con los
requisitos exigidos para la modificación del estatuto.
Sobre el contenido del acuerdo correspondiente véase el art. 50 del
R.R.S.
La indicada eliminación requiere además la aprobación en junta
especial de los titulares de las acciones de la clase afectada (tercer
párrafo). Asimismo la de aquéllos (sociedad, otros accionistas,
terceros) respecto de quienes fueron asumidas las obligaciones que se
suprimen o modifican ± cuarto párrafo.
Cabe destacar que esta última aprobación debe darse de modo
individual, requiriéndose la de todos los afectados para que la
modificación o eliminación puedan surtir efecto.
Si el estatuto prevé la conversión de acciones de una clase en otra en
determinados supuestos sin que se requiera de acuerdo de la junta
general, no será necesaria la aprobación de las juntas especiales ni la
modificación del estatuto, salvo si ello determinara la desaparición de
una clase de acciones - quinto párrafo.
Es de notar que el art. 101, cuarto párrafo, prevé otra hipótesis de
creación de una o más clases de acciones no regulada por el art. 88.
Señala que cuando por acuerdo de la junta general se establece la
prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, las
acciones de quienes han votado a favor del acuerdo (únicos accionistas
a quienes la prohibición alcanza, según ese dispositivo) deben ser
separadas en el mismo acuerdo en una o más clases, sin que rijan en
ese caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del
estatuto. Se entiende que vencido el plazo de la restricción bastará el
acuerdo de la junta para la conversión de las acciones a la clase a que
correspondían.
________________________
Ese acuerdo afecta la cláusula relativa a las clases de acciones
existentes en la sociedad y al numero de titulos que las componen.
69

a) Participación en las utilidades
Aspectos generales
Las acciones de una clase son llamadas preferenciales o privilegiadas
cuando otorgan algún o algunos derechos con mayor énfasis que la
generalidad de las otras acciones. En muchos casos estas acciones
preferenciales respecto a un determinado derecho son postergadas en cuanto
a otros.
Aquella clase de acciones con un contenido de derechos semejantes al de las
demás, y que se distingue básicamente por la forma en que se ejercen, no
puede ser considerada como preferente o privilegiada,
El diverso contenido de derechos de cada clase de acciones puede estar
relacionado con:
a) Participación en las utilidades
Si bien en principio la participación en las utilidades es proporcional a los
aportes al capital según el art. 39, el mismo dispositivo señala que "el pacto
social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de
distribución de los beneficios". Esta facultad está sujeta a las limitaciones de
no excluir a determinados socios de las utilidades (art. 39, tercer párrafo) y
de no crear acciones "que concedan un rendimiento sin que existan
utilidades distribuibles" (art. 83, segundo párrafo). Dentro de ese marco
puede concederse a determinada clase de acciones:
El derecho a un rendimiento "mínimo o fijo, acumulable o no, siempre
sujeto a la existencia de utilidades distribuibles" - art. 83, tercer párrafo.
Así pactado este derecho viene a ser preferencial. (1) Cuando ha sido
estipulado con carácter de mínimo, si su monto no superara al que
corresponde a una acción ordinaria, la acción preferencial deberá percibir
además la diferencia. Tendrá además derecho a percibir las reservas que se
distribuyan.
Si se pacta su acumulación se podrá fijar un plazo de caducidad o no; y si se
hubiere estipulado dicho plazo, deberá señalarse si los dividendos
acumulados se pagan o no antes que los del ejercicio. Deberá
contemplarse asimismo si los dividendos acumulados pendientes de
pago al liquidarse la sociedad deberán ser pagados en esa ocasión con
el carácter de preferenciales.
Véase además la sec. 3/4.4c sobre el dividendo preferencial de las
acciones en derecho de voto.
El derecho a un rendimiento máximo - art. 83, tercer párrafo.
El derecho a una mayor participación en las utilidades que otras. (2)
_________________________
Ej.: En una sociedad que arroja S/. 5,000 de utilidades, existen 8,000
acciones clase A y 8,000 acciones clase B, todas de un valor nominal
de S/. 1 cada una. El estatuto establece que las acciones clase A tienen
derecho a un dividendo preferente de por lo menos el 50% de su valor
nominal. En consecuencia, de los S/. 5,000 a que ascienden las
utilidades, S/. 4,000 deben repartirse a las acciones clase A, mientras
que las otras 8,000 acciones clase B concurrirán únicamente sobre los
restantes S/. 1,000.
Por ejemplo, que las acciones de la clase A apliquen un coeficiente de
1.5 sobre su valor nominal para el cálculo de la participación en las
utilidades, en tanto a las acciones de la clase B le corresponda un
coeficiente de 1.
b) Participación en las pérdidas
El tema de la participación en las pérdidas adquiere relevancia en
situaciones en que debe reducirse el capital para absorberlas y en
ocasión de la distribución del remanente social al concluir la
liquidación de la sociedad, cuando dicho remanente es inferior al
capital social. De acuerdo al art. 39 la participación en las pérdidas
depende de lo pactado en el estatuto, con la prohibición de exonerar a
cualquier socio de toda responsabilidad por ellas. Esa regla da pie a
que pueda pactarse que la reducción del capital para absorber pérdidas
afecte en primer término todo o parte del valor nominal de una
determinada clase de acciones. Así, las acciones restantes recién se
verán afectadas cuando las pérdidas hayan agotado las de la clase
especial, sin violarse la prohibición del art. 39.
70
De igual manera, el estatuto puede establecer que una clase de acciones
soporte las pérdidas en mayor proporción que las otras.
c) Participación en la cuota de liquidación
Conforme al art. 420 una vez aprobado el balance final de liquidación se
procede al reparto entre los socios del haber social remanente de acuerdo a
lo que resulta del estatuto o de los convenios entre los accionistas inscritos
en la sociedad; ello, siempre con la limitación establecida por el art. 39 de
no excluir a algún socio de la responsabilidad por las pérdidas. Dentro de
ese marco el estatuto puede establecer, por ejemplo, que luego de liquidar el
activo para pagar los pasivos de la sociedad, el remanente se aplique en
primer término a devolver el capital que representa el valor nominal de las
acciones de una clase especial (cual es el caso de las acciones sin derecho de
voto; véase la sec. 3/4.4c); o que al liquidarse la sociedad determinados
bienes que formaban parte del activo social sean adjudicados a los tenedores
de un tipo de acciones.
Sobre las acciones reembolsables o redimibles durante la vida de la sociedad
- véase la sec. 3/13.3.
d) Derecho de voto
Es posible la creación de acciones que no tengan derecho de voto. Al
respecto véase la sec. 3/4.4a.
De otro lado, al disponer el art. 82 que las acciones dan derecho a un voto,
implícitamente excluye toda posibilidad de crear acciones que confieran más
de un voto.
e) Otros
Derechos diversos en cuanto a la participación en la gestión, tales como la
elección de un número de directores por determinada clase de acciones -
véase la sec. 5/6.3.
Derecho de separación por causales adicionales a las contempladas en la
LGS - véase la sec. 2/6.1.
Derechos especiales de información - véase la sec. 4/6.2.
Derecho de preferencia en la transferencia de acciones, atribuido a una clase
especial - véase la sec. 3/7.3g.
Limitaciones especiales a la transmisibilidad impuestas sólo a algunas clases
de acciones - véase la sec. 3/7.3c.
a) Creación y emisión
La posibilidad de crear acciones sin derecho de voto viene reconocida
en el art. 94, primer párrafo, de la ley. Según ese dispositivo "Puede
crearse una o más clases de acciones sin derecho de voto".
La creación de acciones sin derecho de voto puede responder a
diversos fines: permitir el ingreso de nuevos aportes al capital social
sin pérdida del control de la sociedad por la mayoría; poner fin a
conflictos sobre la gestión social mediante la asignación de esas
acciones a la minoría; ceder el control de la sociedad a nuevos
accionistas aportantes de capital a cambio de gozar de un derecho
preferencial sobre los dividendos, etc.
La LGS no señala límite alguno a la proporción del capital que puede
estar representada por acciones sin derecho de voto.
La creación de acciones sin derecho de voto puede tener lugar en
virtud de un aumento de capital o de conversión de acciones ordinarias
en acciones de esa clase. Cuando siendo todas las acciones ordinarias
se crean acciones sin derecho de voto en razón de un aumento de
capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos de
terceros, los accionistas gozan del derecho de suscripción preferente
que les reconocen los arts. 207, 213 y 214 (véase el Cap. 9). Si ya
existieren acciones sin derecho de voto u otras acciones preferenciales,
en aplicación del art. 132 será necesaria además la previa aprobación
de las juntas especiales respectivas (véase la sec. 4/18).
La conversión de acciones ordinarias en acciones sin derecho de voto
debe ser acordada en junta general con quórum y mayoría calificados
pues importa la modificación del estatuto (véase el la sec. 8/1).
En cualquier supuesto deberá respetarse la convertibilidad de las
obligaciones de acuerdo a las condiciones de su emisión. La
posibilidad de emitir obligaciones convertibles en acciones sin derecho
de voto está contemplada en el art. 315, segundo párrafo.
71
Como lo señala el art. 94 puede crearse más de una clase de acciones sin
derecho de voto. La diferencia de clases vendrá dada por el diverso
contenido de los derechos preferenciales asignados a cada clase.
Es de notar que no existe en la LGS restricción alguna para que un director o
el gerente de la sociedad pueda suscribir acciones sin derecho de voto. De
darse este supuesto, el titular de la acción tendría, como director o gerente,
intervención en la gestión social, y como accionista el derecho de
preferencia acordado a la acción.
Salvo el caso de las acciones sin derecho de voto, no está permitida la
creación de acciones con algún tipo de restricción del derecho de voto.
b) Supresión del derecho de voto
Las acciones sin derecho de voto carecen de él de modo absoluto y
permanente en el seno de la junta general. De allí que no sean computables
para establecer el quórum de esa junta, según lo dispone el art. 94, segundo
párrafo aun si la sociedad no obtuviera utilidades en varios ejercicios o no
cumpliera con atender las preferencias acordadas a esas acciones, seguirían
careciendo del derecho de voto.
La falta de goce del derecho de voto determina que los titulares de esas
acciones tampoco gocen de otros derechos instrumentales a aquél, como son
los de solicitar la convocatoria de la junta general (los arts. 117 y 119
reconocen esa facultad sólo a los accionistas con derecho de voto), de
concurrir la junta (facultad circunscrita a los accionistas con derecho de voto
según el art. 121) y de obtener información sobre los asuntos a tratar en la
junta (aun cuando el art. 130 alude al derecho de información "de los
accionistas" al respecto).
c) Derechos que confieren
El art. 96 enuncia los derechos que como mínimo confieren las acciones sin
derecho de voto. Son los siguientes:
Derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto - arts.
96, inc. 1, y 97, primer párrafo.
Conforme al art. 97, segundo párrafo, "Existiendo utilidades
distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo
preferencial´ (1).
Sobre la noción del dividendo preferencial y el pacto de su
acumulación véase la sec. 3/4.3a.
El derecho preferencial que la ley acuerda a las acciones sin derecho
de voto se antepone al que el estatuto pueda reconocer a determinada
clase de acciones con derecho de voto.
Siendo obligación de la sociedad el reparto del dividendo preferencial
que corresponde a las acciones sin derecho de voto, será nulo el
acuerdo que disponga lo contrario (ver sec. 1/9.2a). El titular de
cualquier acción sin derecho de voto podrá accionar judicialmente para
impugnar ese acuerdo (véase la sec. 4/21.). Asimismo, si la junta
general no se reuniera o si reunida no acordara la distribución del
dividendo preferencial obligatorio, podrá acudirse a la vía judicial para
que se ordene el pago del dividendo (C.C. art. 1219, art. 1).
Véase al respecto el pronunciamiento de la CONASEV materia de su
Res. 024-2006-EF/94.10 de 22-5-06, que interpreta el alcance del art.
97 de la LGS para efectos de su aplicación a valores objeto de oferta
pública en el mercado de valores .
Derecho al reembolso preferencial del valor nominal de la acción al
liquidarse la sociedad - arts. 96, inc. 1, y 97, tercer párrafo.
Según el indicado párrafo esta preferencia consiste en "el derecho a
obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando
los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el
valor nominal de las demás acciones".
Esta preferencia implica que el riesgo de la pérdida del capital se
desplaza hacia las acciones ordinarias en ocasión de la liquidación de
la sociedad.
La prelación de que gozan hasta su valor nominal pagado las acciones
sin derecho de voto se antepone incluso a la que el estatuto acuerde a
72
otras acciones preferenciales con derecho de voto. Por el exceso del valor
nominal las acciones participan en el reparto del haber social de modo igual
que las acciones ordinarias, salvo que el estatuto les haya acordado una
preferencia adicional. Véase la sec. 3/4.3c.
Derecho a ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y
gestión de la sociedad - art. 96, inc. 2.
Corresponde al estatuto establecer la periodicidad (no inferior a la
semestral), la oportunidad, el modo y los alcances de la información a ser
procurada a los titulares de acciones sin derecho de voto.
Derecho a impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos - arts. 96, inc.
3; y 140, segundo párrafo.
Como acuerdos lesivos a los derechos de las acciones sin derecho de voto
debe entenderse aquéllos que pretenden modificar o suprimir tales derechos
sin la aprobación previa de la junta especial de los titulares de esas acciones,
así como los que desconozcan las preferencias que la ley y el estatuto les
acuerden (ej.: acuerdo de capitalizar las utilidades, omitiéndose así la
distribución obligatoria del dividendo preferencial).
Sobre el ejercicio de la acción de impugnación véase la sec. 4/21.
Derechos de separación de la sociedad en los casos previstos en la Ley y el
estatuto - art. 96, inc. 4. Véase al respecto la sec. 2/5.
Derecho de suscripción preferente en la emisión de acciones con o sin
derecho de voto o de obligaciones u otros títulos convertibles en acciones -
art. 96, inc. 5.
Los literales a), b), c) y d) del indicado inciso establecen la aplicación de la
proporcionalidad para el ejercicio de este derecho en diversos supuestos.
Complementariamente, el art. 227 confiere a los accionistas titulares de
acciones sin derecho de voto y siempre que individualmente o en conjunto
representen no menos del 10% del total de las acciones suscritas con
derecho a voto, los siguientes derechos:
A solicitar que los estados financieros sean revisados por auditores externos,
si la sociedad no cuenta con auditoría externa anual.
A solicitar revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos
concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad.
Sobre las condiciones y forma de ejercer los indicados derechos véase
la sec. 7.
Aunque no estén mencionados en los arts. 96 ni 227 cabe reconocer
otros derechos a los titulares de acciones sin derecho de voto, sea
porque no son incompatibles con la privación de ese derecho, o porque
son instrumentales al ejercicio de los derechos reconocidos en dicho
artículo. Por ejemplo, es
el caso de los siguientes:
Derecho de obtener copia certificada del acta de la junta general en la
que se hayan tratado asuntos vinculados a los derechos atribuidos por
la ley o el estatuto a esas acciones. Véase la sec. 4/20.7.
Derecho de ejercer la pretensión social de responsabilidad contra los
directores o el gerente con sujeción al art. 181. Véanse las seccs.
5/22.4b) y c) y el Cap. 6.
Derecho de representar a accionistas con derecho de voto en las juntas
generales, si el estatuto no excluye esa posibilidad. Véase la sec. 4/8.1.
Debe indicarse además que si bien puede ser raro, no hay
inconveniente legal para que el titular de acciones sin derecho de voto
postule al cargo de director.
El estatuto puede ampliar el repertorio de derechos de las acciones sin
derecho de voto en tanto no resulten incompatibles con esa condición.
Por ejemplo el estatuto podría contemplar que la reducción de capital
por pérdidas afecte en primer término a las acciones con derecho de
voto; o que en caso de adquisición por la sociedad de sus propias
acciones, se adquieran primero las acciones sin derecho de voto. En
ambas hipótesis se requeriría que esa estipulación estuviese
contemplada en el estatuto original o fuera recogida en él en virtud de
acuerdo unánime de todas las acciones con derecho de voto (en
concordancia con lo previsto en los arts. 104, sétimo párrafo, inciso d);
y 217, segundo párrafo, según el caso).
73
También podría contemplarse que en caso de reducción de capital con
reembolso se paguen primero los dividendos preferenciales acumulados de
las acciones sin derecho de voto.
Sobre el derecho de los titulares de acciones sin derecho de voto a concurrir,
deliberar y votar en las juntas especiales llamadas a pronunciarse sobre los
acuerdos de la junta general que afecten sus derechos. Véase la sec. 4/18.
______________________
Sobre la noción de utilidades distribuibles y las demás reglas que rigen la
distribución de dividendos, véase el Cap. 11.
3/5.1 La Matrícula de acciones
a) Obligatoriedad - Función
La ley impone la obligación de llevar una matrícula de acciones en la que
deben anotarse la creación, emisión (sea que estén representadas por
certificados definitivos o provisionales), transferencias, canjes, y
desdoblamientos de acciones; así como la constitución de derechos
(usufructo) y gravámenes (garantía mobiliaria y medidas cautelares) sobre
las mismas; las limitaciones a su transferencia y los convenios entre
accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o
tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas - art. 92,
primer y segundo párrafo.
Las anotaciones relativas a la propiedad de las acciones legitiman a los
accionistas frente a la sociedad para el ejercicio de sus derechos de socio,
salvo orden judicial en contrario (art. 91), y publicitan la propiedad de sus
acciones frente a terceros para disponer de ellas. Los asientos sobre
constitución de derechos y gravámenes cumplen la misma función respecto
a los derechos que los terceros tienen sobre las acciones.
Pueden acceder a la matrícula de acciones los accionistas y los terceros que
tuvieran algún interés económico o moral (facilita esta apreciación una carta
de presentación del socio con quien fueran a relacionarse), mas no el público
en general.
b) Forma de llevarla
El art. 92, párrafos tercero, modificado por Ley 27287, y cuarto,
disponen lo siguiente:
"La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto
a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante
registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se
podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos;
en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las
hojas sueltas, según corresponda.
El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en
cuenta se rige por la legislación del mercado de valores".
c) Legalización del libro
El libro en que se lleve la matrícula de acciones debe ser legalizado
ante un notario. La legalización debe ser solicitada por el representante
de la sociedad, quien debe acreditar su personería - D.L. 26002, arts.
112 y 116.
Conforme a la Res. de Superintendencia 234-2006/SUNAT de 27-12-
06:
La legalización debe realizarla un notario de la provincia en la que se
encuentre ubicado el domicilio fiscal de la sociedad. Si el domicilio
fiscal se encuentra en las provincias de Lima o Callao, la legalización
puede ser efectuada por los notarios de cualquiera de dichas provincias
- art. 2, num. 2.1.
La constancia de legalización del libro debe contener el número de
legalización asignado por el notario, la denominación o razón social, el
número de RUC de la sociedad, la denominación del libro, el número
de folios de que consta el libro, la fecha y lugar de legalización y el
sello y firma del notario - num. 2.1.
Para solicitar la legalización del segundo y siguientes libros de una
misma denominación debe acreditarse el hecho de haberse concluido
el anterior o presentar una certificación que demuestre en forma
fehaciente su pérdida - D.L. 26002, art. 115.
74
Según dispone la Res. de Superintendencia 234-2006/SUNAT: 1) si el libro
de lleva en hojas sueltas, debe presentarse el último folio legalizado del libro
anterior; 2) si el libro se lleva en forma manual (libro empastado), debe
acreditarse la conclusión del libro anterior presentando el libro anterior
concluido o fotocopia legalizada de la hoja de legalización y del último folio
del libro concluido; 3) si el libro de hubiera perdido o destruido por
siniestro, asalto u otro, debe presentarse la comunicación a la SUNAT
presentada dentro de los 15 días hábiles de ocurrido el hecho; 4) si la
sociedad hubiere cambiado su denominación o razón social y deseara
utilizar nuevos libros, debe acreditar haber cerrado los libros o inutilizado
las hojas sueltas no usada legalizados con la denominación o razón social
anterior.
d) La matrícula en hojas sueltas
Cuando la matrícula se lleva en hojas sueltas éstas deben ser numeradas
correlativamente y legalizadas ante un notario (Véase el literal c)
precedente). Deberán ser conservadas por la sociedad en legajos cuyo
número de fojas es fijado por la junta general, con un máximo de cien.
Completados los legajos, deben ser empastados. Las hojas que integran el
legajo deben ser empastadas por la sociedad tan pronto se complete el uso
de todas. El cumplimiento de esta obligación debe verificarse el 15 de julio
posterior al primer semestre del año en que se complete el legajo, o el 15 de
enero siguiente si ello ocurriera en el segundo semestre - art. 2 del D.S. 007-
80-JUS.
Cabe destacar que las normas de la Res. 234-2006/SUNAT de 27-12-06 que
establece la obligación de empastar las hojas sueltas por ejercicios
gravables, cuando por lo menos se hubiere utilizado 20 hojas, no resultan
aplicables a la Matrícula de Acciones cuando ésta se lleva en hojas sueltas
porque son de inferior jerarquía a las del D.S. 007-80-JUS y porque tal regla
es incompatible con la naturaleza de la Matrícula de Acciones, la cual no se
lleva por períodos anuales.
Sobre las formalidades y detalles adicionales que deben cumplirse,
véase la sec. 3/5.2.
a) Oportunidad y formalidades
Emisión de los certificados de acciones por constitución social o
aumento de capital
La anotación de la titularidad sobre el puesto de socio (acción) se
realiza en el momento en que queda suscrito el íntegro del capital con
que se constituye la sociedad o el monto previsto al acordar su
aumento, y resulta pagada la parte debida. Véanse además las seccs.
3/1 y 3/2.4a.
Salvo norma diversa del estatuto, tal anotación debe ser materializada
por el gerente, o el(los) director(es) en que se delegue tal encargo.
Estos deben ceñirse a lo acontecido en el proceso de suscripción de
acciones.
En base a estos asientos, la sociedad emite los certificados
representativos de las acciones.
Transferencia de acciones y demás actos anotables
Conforme al art. 93, primer párrafo, las transferencias y demás actos
anotables en la matrícula de acciones distintos a la creación y emisión
de las mismas deben ser comunicados por escrito a la sociedad a los
efectos de su anotación.
A este fin, en cuanto a la transferencia de acciones, véase en la sec.
3/7.2 lo dispuesto por el segundo párrafo del mencionado art. 93.
Es de notar que el análisis documental de la comunicación que la
sociedad pueda realizar será meramente formal y externo, sin que le
quepa investigar sobre la realidad, simulación o falsedad de la
operación.
b) Naturaleza y efectos
75
La anotación de la emisión, transferencia y demás operaciones sobre las
acciones, no tiene efecto constitutivo respecto de estos actos y los contratos
que los sustentan.
La anotación le viene impuesta a la sociedad por la ley. Se trata de un acto
debido en el que no interviene su voluntad y al que no puede negarse la
sociedad, bajo responsabilidad, si se cumplen los requisitos expuestos en las
seccs. 3/5.2a y 3/7.2. (1)
Aun cuando la sociedad no anote los actos sobre las acciones que le fueran
debidamente comunicados por escrito, los cesionarios o acreedores están
legitimados para el ejercicio de sus derechos. (2)
En base a estas anotaciones, la sociedad emite los certificados que
representan las acciones.
__________________________
La inscripción no es un negocio jurídico sino un acto jurídico o,
expresándose en la terminología de nuestro Código Civil, no es un acto
jurídico sino un hecho jurídico.
Esto lleva a concluir que la legitimación radica en el acto de la
comunicación y no en el de la anotación, conforme a lo establecido en el art.
29.2 de la Ley de Títulos Valores (N°- 27287).
c) Controversia y errores
Conforme al art. 91, segundo párrafo, "Cuando se litigue la propiedad de
acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien
aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato
judicial en contrario".
Por propia iniciativa, o a pedido de parte (judicial o extrajudicial) la
sociedad (a través del directorio) puede rectificar los errores materiales o
manifiestos, cometidos al efectuar la anotación en la matrícula de acciones;
sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que afecta a los directores y
gerentes que hubieran actuado con dolo o negligencia grave, por los
perjuicios causados al titular de los derechos sobre las acciones.
Quien aspira a que un asiento que legitima a persona distinta sea
rectificado en su favor, por motivos que van más allá de un simple
error material o del contenido de los documentos con que contó la
sociedad al extenderlo, debe obtener la firma de dicha persona en el
asiento rectificatorio o (de no concurrir a pesar de ser citada) acreditar
el asentimiento expreso de la misma mediante documento auténtico.
(1) En caso contrario deberá emplazarla judicialmente y obtener una
sentencia favorable que, consentida o ejecutoriada, sea notificada a la
sociedad.
Es improcedente la demanda que se dirige contra la sociedad para que
se declare la invalidez o ineficacia del acto o contrato que sustentó la
inscripción en la matrícula de acciones, por no tener la condición de
parte en los mismos.
Quien hubiera resultado beneficiado con la inscripción errada, queda
sujeto a las acciones reivindicatorias y restitutorias tendentes a
restablecer el patrimonio sustraído al verdadero titular del derecho; de
lo contrario estaría amparándose un enriquecimiento indebido.
_________________________
En este sentido ver FISCHER Rodolfo. ³Las Sociedades Anonimas.
Su regimen juridico´pag 209, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934.
3/6.1 Generalidades
Para facilitar su circulación las acciones emitidas, cualquiera que sea
su clase, pueden estar representadas por certificados, por anotaciones
en cuenta u otra forma que permita la Ley (art. 100, primer párrafo).
(1) La LGS regula la representación mediante certificados en el art.
100, párrafos segundo y tercero. Conforme al art. 92, último párrafo, la
representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta se rige
por la Ley del Mercado de Valores.
76
No debe confundirse la acción, que en rigor es el puesto de socio en la S.A.,
con el certificado que lo representa. Esto queda claro del propio texto legal.
El art. 84, tercer párrafo, expresa que "Los derechos que corresponden a las
acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas
por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en
cualquier otra forma permitida por la Ley". Esto significa que para ejercer
los derechos que confieren las acciones no es indispensable que se haya
procedido por la sociedad a darle la formalidad representativa
correspondiente. Basta a ese fin que se haya producido su emisión en virtud
de su suscripción y pago en el monto correspondiente.
Es derecho de los accionistas el que sus acciones tengan la forma
representativa que corresponda.
En las secciones siguientes se tratan las normas sobre los certificados de
acciones.
_________________________
La Ley de Títulos Valores (N° 27287), art. 257.1, contiene regla similar.
3/6.2 Forma de Extensión- Contenido - Firma
Los certificados de acciones sólo pueden ser extendidos en forma
nominativa (1) - Ley 27287, art. 257.1.
La LGS (a diferencia de la anterior) no regula la forma en que deben
extenderse los certificados de acciones. Existiendo libertad para decidir
dicha forma, la que elija la sociedad debe en lo posible ser uniforme
respecto de todas las acciones emitidas.
Puede optarse por extender los certificados en libros talonados, de los que se
desglosen, quedando anotados en el talón los datos del certificado.
También pueden extenderse en hojas sueltas o formularios continuos. Según
el art. 3 del D.S. 007-80-JUS de 24-12-80 los certificados pueden ser
extendidos en este caso con escritura mecánica, computarizada o
electrónica y las copias o talones correspondientes a los certificados
emitidos en cada semestre deben quedar empastados, a más tardar, los
días 15 de julio o 15 de enero de cada año, según sea el caso.
Un certificado puede representar una o más acciones de un solo
propietario o grupo de condóminos.
Contenido
En cuanto a la información que como mínimo deben contener los
certificados nos remitimos al art. 100 con las siguientes precisiones:
En cuanto al domicilio de la sociedad, basta que se consigne la
localidad en que se ubica la sede social.
No es necesario asignar numeración a las acciones representadas en los
certificados.
Puede adoptarse el sistema del resellado o consignarse casilleros en el
certificado, para anotar los desembolsos de la parte no pagada de la
acción y el capital, así como los sucesivos aumentos de éste.
Sobre la obligación de consignar las limitaciones a la transmisibilidad
de las acciones, véase la sec. 3/8.3.c.
También debe anotarse en los certificados la prohibición temporal de
transferir, gravar o afectar acciones adoptada mediante acuerdo de
junta general, a que se refiere el art. 101, párrafos cuarto y quinto.
Los certificados provisionales deben contener adicionalmente la
indicación establecida por el art. 87, primer párrafo; véase la sec.
3/6.5.
Los accionistas pueden exigir, inclusive judicialmente, que los
certificados expedidos sean completados con los datos omitidos.
Firma de los certificados
El art. 100, último párrafo, establece que los certificados deben ser
firmados por dos directores salvo que el estatuto disponga otra cosa.
Pueden intervenir así distintos directores en la misma emisión. El
estatuto puede disponer que los títulos sean firmados por dos o más
77
directores, el gerente u otros funcionarios, así como reservar esta función al
presidente del directorio.
En aplicación del art. 47 es posible reemplazar la firma autografa por
medios mecánicos o electrónicos de seguridad.
____________________________
La 1ª Disp. Final del D.Leg. 774 prevé que "está prohibida la emisión de
acciones al portador´.
3/6.3 Momento de emisión
Los certificados de acciones sólo pueden emitirse luego de la inscripción en
los Registros de la constitución o del aumento de capital correspondiente. El
art. 87 establece que es nula la emisión de los certificados antes de ese
momento.
Los certificados de acciones correspondientes a aportes no dinerarios, no
pueden ser emitidos hasta que la valorización de dichos bienes sea revisada
por el directorio, o transcurran 90 días (calendario) desde la constitución, lo
que suceda primero (art. 76, tercer párrafo) (1). Si un accionista aporta
dinero y bienes, queda sujeto a esta limitación un número de acciones cuya
suma equivalga al valor atribuido a los bienes.
Sobre la obligación a cargo de la sociedad de comunicar la emisión a la
SUNAT, véase el art. 1 inc. a) de la R.M. 396-83-EFC/-74.
_________________________
Este párrafo expresa que "Hasta que la revisión se realice por el directorio y
transcurra el plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que
correspondan a la materia de la revisión". En rigor ha debido aludirse a los
certificados de acciones, y no a las acciones mismas pues éstas quedan
emitidas al ser suscritas y pagadas con el aporte no dinerario, si bien el pago
está sujeto a la condición legal de que se compruebe la valoración del
aporte. El art. 98 de la anterior LGS expresaba que hasta que no se
diera el supuesto en mención los accionistas no debían recibir los
títulos definitivos de sus acciones.
3/6.4 Discrepancia entre el certificado y la acción
Las características de la acción descritas en el estatuto priman sobre el
tenor literal del certificado.
Quien sin saberlo adquiere acciones parcialmente pagadas o sujetas a
preferencias estatutarias que limitan su transmisibilidad, no puede
evitar estas cargas aun cuando el certificado no las mencione.
El adquirente del certificado tiene derecho, en todo caso, a resolver el
contrato de transferencia de acciones que celebró y a percibir una
indemnización, del cedente o la sociedad, por los daños y perjuicios
que le causaron al inducirlo a error. (1)
______________________
El certificado representativo de la acción es un título-valor causal que
se remite necesariamente al estatuto, atenuado en su literalidad como
todo título nominativo.
3/6.5 Certificados provisionales
Mientras no sea legalmente posible emitir los certificados de acciones
pueden emitirse los denominados certificados provisionales de
acciones (art. 87). Estos certificados deben emitirse cumpliendo con
los requisitos de contenido que establece el art. 100, excepto los datos
relativos a la inscripción registral de la constitución odel aumento de
capital, y, según lo dispone el art. 87, primer párrafo, "con la expresa
indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad
y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente
78
con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera
tener, en su calidad de accionista y conforme a Ley, el titular de los
certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros".
3/7.1 Momento desde el que procede
El art. 87 dispone que es nula la enajenación de acciones antes de la
inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital
correspondiente.
Esta disposición debe entenderse referida a los certificados definitivos de
acciones, los cuales no pueden emitirse antes del indicado momento según
el mismo dispositivo. (1) Téngase presente que los derechos atribuibles a la
acción son independientes de si está representada mediante un certificado
definitivo o provisional según el art. 84, tercer párrafo. Siendo el accionista
propietario de la acción desde que la suscribe y paga en el monto que
corresponda, puede enajenarla válidamente en cualquier momento y aun
antes de la inscripción de la sociedad (2) o del aumento de capital así no se
hayan emitido los certificados.
El propio artículo 87 contempla, como excepción a la nulidad en él
establecida, la posibilidad de emitir y enajenar certificados provisionales de
acciones; véase la sec. 3/6.5.
__________________________
Con ello brinda seguridad al público que interviene en la circulación del
título valor. Pero inclusive, podría contratarse una venta sobre títulos futuros
según autoriza el art. 1534 del C.C., que produciría sus efectos traslativos de
propiedad al emitirse dichos títulos luego de la inscripción.
Si la transferencia se realizara antes de la inscripción de la sociedad, se
estaría ante una cesión de posición contractual (arts. 1435 y ss. del C.C.) en
la que la aceptación de los cedidos se ha otorgado anticipadamente, de
acuerdo a las normas organizativas del contrato social y de la LGS a la que
éste se remite. Considérese además que según expresa el art. 389 de la LGS
"Las relaciones internas en las sociedades irregulares se regirán por lo
establecido en el contrato del que hubieren derivado y, en su defecto,
por las disposiciones supletorias de esta ley, según la clase de sociedad
de que se trate ...".
3/7.2 Procedimiento - Momento desde que surte efectos
Comunicación a la sociedad - Prueba de la transferencia
El art. 93, primer párrafo, dispone que la transferencia de acciones
debe ser comunicada a la sociedad para su anotación en la matrícula de
acciones.
Como es obvio, en el acto de la comunicación debe acreditarse la
transferencia. Al respecto, el segundo párrafo de dicho artículo,
modificado por Ley 27287, establece que:
"Cuando las acciones estén representadas por certificados, su
trasmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del
certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del
adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo
aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como
propietaria de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más
cesiones en el mismo certificado, la sociedad puede exigir que las
sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando
las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores".
La comunicación escrita puede efectuarse mediante carta simple
dirigida al gerente o al presidente del directorio (o quien haga sus
veces), debiendo obtenerse cargo de su recepción para estar en
condiciones de acreditar su entrega. Puede ser firmada:
por el enajenante y el adquirente.
por el enajenante, acompañando el certificado de acciones endosado u
otro documento relativo a la transferencia.
por el adquirente, acompañando el certificado de acciones endosado o,
no habiéndose emitido éste, otro documento relativo a la transferencia.
Si el estatuto señala que "en el caso de transferencia a título
hereditario, la inscripción de ella en la matrícula de acciones se hará
79
por el mérito de documento suficiente que lo acredite", basta presentar copia
literal de la partida registral en la que conste inscrita la declaratoria de
herederos, "porque de acuerdo a los principios de publicidad y legitimación
regulados por los arts. 2012 y 2013 del Código Civil, se presume, sin
admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones y que el contenido de la inscripción es cierto
y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez" - Exp. 1635-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 31-
10-06.
El criterio reseñado también resulta aplicable a los casos en que los
herederos hubieren sido instruidos por testamento.
La sociedad tiene la facultad de requerir la entrega del certificado de
acciones, en caso de haberse emitido, así como de exigir la certificación de
la autenticidad de la firma del enajenante hecha por intermediario autorizado
o por fedatario de ley (notario) - art. 30, num. 30.1, de la Ley de Títulos
Valores (Ley 27287).
Si el enajenante fuera casado debe contarse también con la firma del
cónyuge (debe presumirse en tal caso que las acciones son bienes comunes -
arts. 315 y 311 del C.C.). Se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior.
Si la condición de casado del enajenante no fluyera de la matrícula de
acciones ni de los documentos que sustentaron las anotaciones, sería de
aplicación analógica el art. 2014 del C.C. que ampara la adquisición hecha
de buena fe y a título oneroso, de quien en el registro aparece con facultad
para enajenar.
Recibida la comunicación escrita, la sociedad debe anotar la transferencia en
la matrícula de acciones, siguiendo las pautas expuestas en la sec. 3/5.2a.
Sobre la naturaleza y efectos de esa anotación véanse las seccs. 3/5.1a y
3/5.2b.
Comunicación a la SUNAT
La sociedad debe comunicar a la SUNAT la transferencia de las acciones
dentro de los 10 primeros días hábiles del mes siguiente - Ley del Impuesto
a la Renta (D.Leg, 774), primera disposición final. Véase además en el
lo dispuesto por el art, 1a de la R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-83.
Momento desde que surte efecto la transferencia
Cabe precisar que desde el acuerdo de voluntades y, si lo hubiera, la
entrega del certificado debidamente endosado, la transferencia de las
acciones surte todos sus efectos entre el enajenante y el adquirente.
La transferencia, sin embargo, sólo surte efectos frente a terceros y a la
sociedad desde que le es comunicada a aquella en la forma establecida
en esta sección(Ley 27287, art. 29, inc. 29.2). La comunicación y la
anotación en la matrícula de acciones legitiman al adquirente frente a
la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio. (1)
___________________________
De acuerdo a ello pueden realizarse válidamente una serie de
transferencias que no sean comunicadas a la sociedad, las mismas que
surtirán plenos efectos entre los sucesivos enajenantes y adquirentes,
aun cuando no puedan hacerse valer frente a la sociedad. Esto sólo
será posible cuando el último adquirente curse la correspondiente
comunicación escrita, acreditando la serie ininterrumpida de endosos
en el título o los documentos que amparen las transferencias.
a) Generalidades
La libre transmisibilidad de las acciones es la regla en las sociedades
anónimas. La ley, el estatuto, los acuerdos entre accionistas y entre
éstos y terceros pueden estabtecer limitaciones a su transferencia.
b) Limitaciones legales
Entre las restricciones legales deben destacarse las siguientes (no se
mencionan las normas relativas a las acciones cotizadas en Bolsa de
Valores);
Prohibición de la transmisión de acciones entre cónyuges, salvo que
estén sujetos al régimen de separación de patrimonios o que las
80
acciones sean bienes propios de un cónyuge y fueran adquiridas por el otro
con recursos propios - arts. 312 del C.C. y 27 del RRM.
Prohibición a los extranjeros de adquirir acciones de sociedades que realicen
determinadas actividades dentro de los 50 Kms, contiguos a la frontera,
salvo el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros - art. 71 de la Constitución.
(1)
Prohibición contenida en los arts. 1366 a 1369 del C.C. respecto a los
miembros de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, asi como otros
sujetos.
Restricciones a la sociedad en cuanto a la adquisición de sus propias
acciones - véase la sec. 3/13.
__________________________
El art, 13 del D.Leg. 757, vigente desde el 13-12-91. declaró de necesidad
nacional la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades
productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país. Con
ello se permite a los extranjeros adquirir acciones de sociedades que realicen
determinadas actividades dentro de los 50 Kms. contiguos a la frontera,
previa autorización otorgada mediante Resolución Suprema refrendada por
el Ministro que ejerce la Presidencia del Consejo de Ministros y por el
Ministro del Sector correspondiente.
c) Limitaciones establecidas en el pacto social o el estatuto
El pacto social o el estatuto pueden establecer las limitaciones. El efecto de
ello es doble: la restricción afectará a todas las acciones si son ordinarias o a
la clase o clases de acciones sujetas a ella; y la sociedad quedará obligada a
observar la restricción establecida (art. 101, segundo párrafo, en cuanto a lo
segundo).
La modificación del estatuto para introducir restricciones a la transferencia
de acciones o variar las ya establecidas causa el derecho de separación del
accionista (véase la sec. 2/6.2).
Las limitaciones estatutarias se aplican a las transferencias que tengan
lugar a partir de la adopción del acuerdo, si se trata de transferencias
entre socios (sec. 4/19.1); o de la inscripción del acuerdo, si se trata de
transferencias en favor de terceros, salvo que se demuestre que éstos
conocían ya de la transferencia - C. de C., arts. 24 y 26.
En la causa No 1709-87, sobre la que recayó la Ejecutoria de la Corte
Suprema de 26-7-89, se debatió la eficacia de una transferencia de
acciones que, a pesar de ser posterior al acuerdo de la junta general de
accionistas que introducía las cláusulas limitativas (a través de la
modificación del estatuto), se realizó en momento anterior a la
elevación del acuerdo a escritura pública. La sentencia declaró la
validez (eficacia) de la transferencia, si bien algunas de las
consideraciones en que se fundó son discutibles.
La ejecutoria también precisó que si es la sociedad la que se niega a
inscribir la transferencia en el Libro de Registro de Acciones (hoy,
matrícula de acciones), sin que los vendedores hayan cuestionado la
validez del acto, es correcto que sólo la sociedad sea la demandada, sin
que proceda integrar el juicio con aquéllos.
d) Limitación establecida por acuerdo de junta general
No está contemplado en la ley que pueda imponerse restricciones a la
libre transferibilidad de las acciones por simple acuerdo de la junta
general. Por excepción, el art. 101, cuarto párrafo, prevé que de ese
modo puede establecerse la prohibición temporal de transferir las
acciones, en cuyo caso el acuerdo sólo rige entre quienes votaron a
favor. Sobre la separación de las acciones afectadas en una o más
clases, véase la sec. 3/4.2. En cuanto al plazo de la prohibición y
anotación de la misma véase el literal f) de esta sección.
e) Limitaciones establecidas por convenios entre accionistas o entre
éstos y terceros
Por convenios celebrados entre accionistas o entre éstos y terceros
puede establecerse limitaciones a la transferencia de acciones.
Estos convenios, cuando se celebran entre accionistas para defender
sus intereses como grupo accionario, reciben en la doctrina la
denominación de "sindicatos de bloqueo". En virtud de ellos se
81
establecen restricciones en interés de todos los componentes del grupo que
los suscriben. Esas restricciones pueden consistir en la prohibición temporal
de enajenar; el reconocimiento de un derecho de preferencia a los demás
miembros del grupo; sujeción de la venta a la aquiescencia de los demás,
etc. Normalmente tales convenios son complemento de convenios sobre el
ejercicio del derecho de voto (denominados "sindicatos de voto" véase al
respecto la sec. 4/15.6).
Además de regir entre quienes los celebraron, estos convenios son exigibles
a la sociedad cuando le han sido debidamente comunicados y no se oponen
al pacto social ni al estatuto (arts. 8, segundo párrafo; y 101, segundo
párrafo).
Sobre la materia, validez, eficacia, forma y publicidad de estos convenios,
véase la sec. 1/15.
f) Aspectos comunes a las limitaciones voluntarias
Conforme al art. 101 las limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones contempladas en el pacto social, el estatuto o en convenios entre
accionistas o entre éstos y terceros, comunicados a la sociedad:
No pueden significar la prohibición absoluta de transferir las acciones
(primer párrafo).
Cabe pensar que si el pacto social, el estatuto o el convenio entre accionistas
o entre éstos y terceros, supeditara la transferencia de las acciones a la
autorización del directorio, de la junta general, o de las demás partes del
convenio, según el caso, sin establecer restricciones a ese fin, se estaría ante
una prohibición indirecta de enajenar. Mas no podría cuestionarse la validez
de esa estipulación si se exigiera que la denegación venga acompañada de la
designación de otro adquirente; si se enumerara los casos concretos en que
ella procede; o si se obligara a fundamentar la denegación de la autorización
(de modo que se pueda apreciar si la prerrogativa otorgada se ha ejercitado
con abuso de derecho o no).
Pueden establecer la prohibición temporal de transferir las acciones (tercer
párrafo). La prohibición debe ser "por plazo determinado o determinable y
no puede exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por
períodos no mayores" (del indicado término) (quinto párrafo).
Se anotan en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado
(segundo párrafo; quinto párrafo, con referencia a la prohibición
temporal).
Es de notar que las limitaciones surten efecto frente a los accionistas y
terceros aun cuando no hayan sido expresadas en los certificados de
acciones (véase la sec. 3/6.4).
Cabe plantear la cuestión de si en los casos de adquisición por herencia
o legado, o en virtud de una resolución judicial (separación de bienes,
divorcio, partición) o de un remate judicial o administrativo y demás
situaciones en que no ha mediado una transferencia de las acciones
voluntariamente realizada por el accionista, el adquirente debe vender
las acciones adquiridas a los demás accionistas a prorrata, a la
sociedad o a quien (es) ésta le presente, cuando asi está contemplado
en el estatuto.
Los arts. 240 y 290 de la LGS contemplan expresamente que en caso
de fallecimiento del Accionista de una S.A.C. o del socio de una
S.R.L., respectivamente, los demas tienen derecho preferente a
adquirir a prorrata las acciones o participaciones.No estando previsto
ello tratándose de la S.A., sólo podria considerarse válida una
restricción estatutaria semejante si hubiera una razón o motivo
claramente identificable que la justifique. Por ejemplo, si una sociedad
de auditoría previera en sus estatutos que para ser accionista se
requiere ser empleado de la sociedad y reunir una específica calidad
profesional, requisitos que no cumple el adquirente de las acciones,
sería aplicable a éste la cláusula que le impone su enajenación forzosa
a los demás accionistas, a la sociedad o a quien(es) ella le presente.
Criterio éste que consideramos aplicable a cualquier supuesto de
adquisición en que no ha mediado una transferencia voluntaria de las
acciones.
El contrato por el que se realiza una transferencia de acciones sin
atender a una restricción legal es nulo porque viola una norma de
orden público (C.C., art.219, inc. 8). En cambio, el que se celebra con
violación de una restricción voluntaria inserta en el pacto social o el
estatuto o comunicada a la sociedad, no opera frente a la sociedad ni a
los demás accionistas, si bien puede surtir efectos entre las partes.
82

Cualquier accionista puede demandar judicialmente a la sociedad para
obtener la anulación de la anotación de la transferencia en la matrícula de
acciones, cuando ha sido hecha sin observar la restricción establecida en el
pacto social o el estatuto, o comunicada a la sociedad.
g) Derecho de adquisición preferente establecido en el pacto social o el
estatuto
Contenido
Al formular el derecho de preferencia el pacto social o el estatuto deben
prever cuando menos el ámbito del mismo, el modo y plazo de su ejercicio y
la modalidad de fijación del precio de las acciones. Por ejemplo, debería
contemplarse:
Si afecta a todas las acciones o sólo a una clase especial de acciones.
Si se concede a todos los socios o sólo a los titulares de una clase especial
de acciones, o a la propia sociedad para que las amortice; y si son varios los
interesados, si ha de ejercerse a prorrata de su participación o siguiendo el
orden cronológico de sus solicitudes.
Si tiene lugar inclusive en las transferencias entre socios.
Si se excluye las donaciones en vida. Téngase en cuenta que la usual
redacción del estatuto haciendo alusión únicamente al derecho de
preferencia y al precio a pagar, no tiene por objeto excluir las donaciones en
vida sino establecer un régimen general de preferencia que las comprende;
así, el monto a pagar se determinaría, por analogía, de acuerdo al art. 237 de
la LGS.
Si abarca el derecho de usufructo que pudiera conferirse sobre las acciones a
un tercero.
Las formalidades a cumplir al ofrecer en venta las acciones (publicación en
un diario para sociedades grandes, o carta notarial o simple con acuse de
recibo).
El plazo en que debe ejercerse: 15, 30, 60 días u otro plazo razonable; un
plazo excesivo podría considerarse incurso en la prohibición del primer
párrafo del art. 101.
Si debe ejercerse en las mismas condiciones y precio ofrecidos a terceros (lo
que permitiría el enajenante eludir la preferencia simulando un precio
elevado), o si se determinará de acuerdo a su valor contable (si resultara en
un precio muy inferior puede impugnarse la validez de la cláusula) o
en base al valor real actualizado de los activos y pasivos. En estos
últimos casos puede fijarse la forma de elección de los peritos y
designarse de antemano la institución encargada.
Si no se hubiese contemplado el modo de fijación del precio de venta y
a falta de acuerdo entre las partes, el mismo sería fijado judicialmente
por el proceso sumarísimo, por analogía con lo previsto por el art. 237
para el derecho de adquisición preferente en la S.A.C.
Ejercicio del derecho de adquisición preferente
El ofrecimiento previo de las acciones tiene el carácter de una oferta,
por lo que el contrato de compra-venta queda formado con la
comunicación del socio que ejerce el derecho de preferencia. (1)
Se presenta una situación peculiar cuando un socio oferta un paquete
de acciones como un objeto único e indivisible (art. 1175, última parte,
del C.C.).En tales casos, no es procedente que los socios pretendan
ejercer su preferencia sólo sobre parte de las acciones, salvo que el
titular diese su aceptación a esta contraoferta. (2)
_________________________
Parte de la doctrina niega el carácter de oferta a la comunicación del
accionista, concluyendo que no lo obliga a transferir sus acciones a los
socios que quisieran hacer valer su preferencia, y que solo quedaría
impedido de practicar la enajenación. Este criterio no parece
compatible con los arts. 237 y 291 de nuestra LGS. Por otro lado,
tampoco podría considerarse la comunicación como una oferta pública
(invitación a ofrecer de acuerdo al art. 1388 del C.C.), desde que es
dirigida a un universo predeterminado de socios y no al público en
general
En caso contrario, si el conjunto de las acciones tuviera una gran
significación porcentual respecto al control de la sociedad, bastaría que
la preferencia se ejerciera por un número mínimo para restar
importancia y valor a dichas acciones.
83
3/7.4 Responsabilidad del transferente por las acciones parcialmente
pagadas
Quien transfiere una acción parcialmente pagada responde solidariamente
frente a la sociedad con todos los cedentes anteriores y posteriores y con el
último o últimos adquirentes, por el pago del saldo adeudado.(1) Su
responsabilidad caduca a los tres años computados desde la fecha de la
respectiva transferencia (arts. 81 y 89).
Ni el estatuto ni el contrato de transferencia de acciones pueden excluir o
atenuar esta solidaridad.
Carecería de legitimidad la sociedad para ejercer la acción de cobranza
contra el transferente de la acción no pagada si hubiese incumplido aplicar
los dividendos correspondientes a la parte pagada de la acción, a amortizar
la parte no pagada según lo ordena el art. 79, tercer y cuarto párrafo (véase
la sec. 3/2.4d).
_________________________
El pago de la parte debida de la acción constituye una obligación esencial
del adquirente frente al enajenante. Si éste resultara obligado al pago, podrá
repetir contra el adquirente o dar por resuelto el contrato de transferencia
(art.1428 del C.C.) recuperando la propiedad de las acciones.
3/7.5 Transferencia de acciones afectas a obligaciones adicionales
Tratándose de acciones cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de
obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, el art. 102
exige que se cuente con la aceptación de los acreedores de la obligación.
Debe entenderse que la sociedad esta impedida de anotar la transferencia
que no cumpla ese requisito legal.
El mismo dispositivo señala que la aquiescencia del acreedor no será
necesaria si el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros así lo
establecen, o si el obligado garantiza solidariamente el cumplimiento de la
obligación, si la naturaleza de ésta lo permite.
En relación con esto último, por obligado debe entenderse al
transferente de la acción. Sería garantizable la obligación si fuera una
obligación de dar, mas no si fuera una obligación personalísima de
hacer o no hacer.
3/8.1 Indivisibilidad de la Acción
Aspectos generales
"Las acciones son indivisibles. (1) Los copropietarios de acciones
deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas
obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se
efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita
por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los
derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad" - art. 89.
Indivisibilidad de la acción
La indivisibilidad de la acción implica que el haz de derechos y
obligaciones que le es atribuible es una unidad inescindible. Tal
carácter es esencial a la división del capital en partes alícuotas; permite
visualizar la acción como puesto de socio; y posibilita establecer la
igualdad de trato entre acciones de la misma clase.
En aplicación de esta regla la acción, en cuanto sea objeto de
copropiedad, no podrá ser materia de partición. Sin embargo, si la
copropiedad incide en una pluralidad de acciones, nada obsta para que
se efectué la partición respetándose la indivisibilidad de cada acción.
___________________________
La Ley de Títulos Valores (N° 27287), art. 257.1, establece igual
regla.
3/8.2 Representación de los Accionistas Copropietarios frente a la
Sociedad
Para facilitar y dar seguridad al desenvolvimiento de las relaciones
entre la sociedad y los accionistas copropietarios de una o más
84
acciones, el art. 89 requiere que éstos designen a la persona que los
represente ante la sociedad. La idea es que la sociedad trate con los
copropietarios al igual que lo hace con el accionista propietario individual,
en lo que respecta al ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
Las relaciones entre los accionistas copropietarios y su vocero único se rigen
por el mandato, con la salvedad relativa a su forma de designación. Al
respecto el art. 89 exige la designación por copropietarios que representen
más del cincuenta por ciento de los derechos sobre las acciones y que la
comunicación a la sociedad se realice mediante carta con firma legalizada
notarialmente de los copropietarios que han participado en la designación.
Si no fuera posible alcanzar la mayoría absoluta por cualquier razón, la
designación deberá efectuarse judicialmente en aplicación del art. 972 del
C.C. Al respecto, cualquier copropietario puede solicitar el nombramiento
judicial de un administrador de las acciones, procediéndose a la designación
conforme al art. 772 del CPC. Cabe destacar que la posibilidad de nombrar
dos o más administradores judiciales, contenida en el ultimo párrafo de
dicho dispositivo, no sería aplicable a las acciones en razón de lo dispuesto
por el art. 89 de la LGS.
Como la designación tiene lugar para que a través del representante los
copropietarios ejerciten los derechos de socio, se entiende que aquél goza de
las facultades propias de la administración ordinaria. Podrá entonces
realizar, frente a la sociedad, todos los actos que tiendan a preservar la
propiedad de las acciones y el goce de sus derechos políticos y económicos.
Mas cuando se trate de actos que forzosamente implican la desaparición o
cambio en la naturaleza de la acción como bien, se requerirá que el
representante cuente con el consentimiento unánime de los copropietarios,
por aplicación de art. 971 del C.C. Es el caso del ejercicio del derecho de
voto a favor de la transformación, fusión, escisión u otra forma de
reorganización de la sociedad; de reducción de capital o disolución de la
sociedad sin que medie causa legal o estatutaria; del ejercicio del derecho de
separación; y de cualquier modificación estatutaria que varíe el contenido de
los derechos y obligaciones atribuibles a las acciones de los copropietarios
de que se trate.
3/8.3 Responsabilidad solidaria
La Ley establece la responsabilidad solidaria de los copropietarios
frente a la sociedad por toda obligación que surja a su cargo como
accionistas. Véase en la sec. 2/5 cuáles son las situaciones en que
surgen tales obligaciones.
Nótese que no se ha dispuesto la responsabilidad solidaria frente a los
acreedores sociales ni a terceros, no obstante que en determinados
supuestos los accionistas asumen responsabilidad ante ellos según la
ley - véase la sec. 2/5.
Aunque no está contemplado, la regla debe ser aplicable a los
usufructuarios cotitulares del derecho, cuando se ha estipulado que
ellos y no el propietario son los obligados al pago del dividendo pasivo
según la previsión del art. 108, primer párrafo.
3/8.4 Copropiedad por fallecimiento del accionista
En caso de muerte de un accionista, la sociedad registrará la
copropiedad de los herederos de aquél cuando:
el testamento sea inscrito en los Registros Públicos;
se haya otorgado la escritura pública de declaratoria de herederos
dentro de un procedimiento notarial; o
haya quedado consentida o ejecutoriada la resolución final dictada en
un procedimiento judicial de declaratoria de herederos.
Mientras tanto, existe una sucesión intestada y la sociedad debe
consignar judicialmente las prestaciones económicas que a aquélla
correspondan, sin que puedan ejercitarse los derechos políticos
(derecho de asistencia a las juntas, de voz y voto, de impugnación,
etc.) que correspondan por las acciones del causante. Se exceptúa el
caso del administrador judicial nombrado por el juez en las situaciones
previstas por los arts. 769 y 771 del CPC.
Sea que el testamento fuera posteriormente declarado caduco o nulo,
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la sociedad no es responsable de
los derechos atribuidos a los aparentes herederos (art. 1225 C.C.); sin
perjuicio de la obligatoriedad de acatar las medidas cautelares que
pudiera dictar el juez en el curso de dichos procedimientos.
85

3/8.5 Fin de la copropiedad
La sociedad puede considerar que ha cesado la indivisión únicamente
cuando uno de los copropietarios o un tercero adquiera todas las alícuotas, o
si se verifica la partición y adjudicación por convenio unánime o
procedimiento judicial.
3/9 Representación del accionista propietario de varias acciones
Cuando el propietario de una pluralidad de acciones decida ejercitar sus
derechos por intermedio de representante, todas las acciones de su propiedad
deberán ser representadas por una sola persona. Así lo dispone el art. 90, el
cual busca coherencia en el ejercicio de los derechos políticos atribuibles a
las acciones pertenecientes a un titular.
No es sólo respecto del derecho de voto que cobra importancia la regla en
mención. También tiene relevancia tratándose de los derechos que sólo
pueden ejercitarse si individualmente o en conjunto con otros accionistas se
alcanza un determinado porcentaje del capital social.
Según el mismo art. 90 la regla en mención deja de operar en los siguientes
supuestos:
Si el estatuto admite la representación plural (primer párrafo).
Así el estatuto podrá indicar en cuáles supuestos y con que alcances podrá
operar la representación plural y el número máximo de representantes.
Al respecto es importante que el estatuto prevea si el voto de quienes
representan las acciones de un mismo titular, incluyendo el de éste, deberá
ser uniforme. De no preverse tal regla podrá ser discordante esa votación.
Cuando se trata de "acciones que pertenecen individualmente a diversas
personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o
depositario" (segundo párrafo).
Este supuesto es de difícil comprensión. Si fuera el de acciones embargadas,
el ejercicio de los derechos sigue correspondiendo al accionista según el art.
110. Igual sucede con las acciones prendadas, si no se ha pactado el
desplazamiento de los derechos al acreedor prendario, de acuerdo al art.109,
primer párrafo. En otras palabras, respecto de ambos supuestos la
previsión del art, 90 luce innecesaria.
Cuando sobre las acciones se ha constituido usufructo o prenda y se ha
otorgado los derechos que confiere la acción al usufructuario o al
acreedor prendario. En tal caso las acciones "podrán ser representadas
por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda o
usufructo" (segundo párrafo).
Así el accionista (o su representante) representará las acciones sobre
las que no haya constituido usufructo ni prenda con desplazamiento de
derechos, y las demás serán representadas por el o los usufructuarios o
acreedores prendarios. Cada cual ejercitará los derechos que les
correspondan en función de sus respectivos intereses.
De ser el caso, el usufructuario y el acreedor prendario podrán actuar
mediante representante, incidiendo también sobre ellos la exigencia de
representación unitaria.
A los tres supuestos de excepción señalados cabe agregar otro no
mencionado en el art. 90: cuando por convenio entre los accionistas o
entre éstos y terceros se haya estipulado que las acciones de quienes
suscriben el mismo podrán ser representadas en parte por el accionista
y en parte por un tercero. En aplicación del art. 8 tal pacto resulta
oponible a la sociedad si el estatuto no lo prohibe.
El párrafo tercero del art. 90, asumiendo que pueda existir pluralidad
de representación, exige que todos los representantes del accionista
cumplan los requisitos legales exigidos en los arts. 140 y 200, cuando
se trata de ejercitar la acción de impugnación de acuerdos o el derecho
de separación, respectivamente.
3/10.1 Constitución - Derechos del accionista y del usufructuario
Las acciones con o sin derecho de voto confieren derecho a participar
en el reparto de utilidades (arts. 95, inc. 1; y 96, inc. 1). Con relación a
las acciones las utilidades repartidas que les corresponden, esto es, los
dividendos, vienen a constituir frutos civiles (C.C. art. 891).
Unilateralmente o por contrato el accionista puede conferir
temporalmente a un tercero el derecho a percibir los dividendos que
86
correspondan a todas o algunas de sus acciones. La constitución, efectos,
modificación y extinción del usufructo de acciones se rige por el Código
Civil, excepto en lo expresamente dispuesto por la LGS como sigue:
La constitución del usufructo debe anotarse en la matrícula de acciones (art.
92, segundo párrafo) y en el certificado de acciones (art. 100, inc. 5).
Si no se ha precisado, corresponde al usufructuario el derecho a los
dividendos en dinero o en especie (art. 107, primer párrafo). En cambio los
dividendos pagados en acciones de propia emisión corresponden al
propietario, salvo pacto en contrario (art. 107, segundo párrafo).
Como es obvio, el distinto tratamiento dado a los dividendos en acciones
apunta a proteger la participación del accionista en el capital de la sociedad.
Por dividendos en acciones ha de entenderse a las emitidas por
capitalización de utilidades distribuibles, de reservas y primas de capital. No
así a las acciones derivadas de la capitalización de excedentes de
revaluaciones voluntarias, ya que no siendo distribuible la ganancia por
revaluación por no ser ganancia realizada, no cabe entender que su
capitalización dé lugar a un dividendo en acciones. Asimismo, las acciones
derivadas de la modificación de la cifra del capital a consecuencia del ajuste
integral de los estados financieros por inflación (art. 205), por definición
tampoco son dividendos. En ambos casos ha de considerarse que las
acciones corresponden al accionista y no al usufructuario, aunque se haya
pactado que éste percibirá los dividendos en acciones.
Para que el usufructuario llegue a ser titular exclusivo de las acciones
derivadas de la capitalización de utilidades, etc., se requiere, como es obvio,
que el aumento del capital tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones.
Si se realizara mediante aumento del valor nominal de las acciones el
usufructuario devendría en copropietario con el accionista de todas las
acciones de que éste es titular.
Corresponden al usufructuario los dividendos en dinero o en especie
"acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo" (art. 107, primer
párrafo) y, en su caso, los dividendos en acciones de propia emisión "que
toquen al propietario durante el plazo del usufructo", (art. 107, segundo
párrafo).
En cuanto a los dividendos en dinero o en especie se tiene entonces
que corresponden al usufructuario los dividendos provenientes de un
acuerdo adoptado durante el período del usufructo, aun cuando
provengan de utilidades generadas en un momento anterior o se
repartan en un momento posterior (1); y al propietario los dividendos
acordados en un momento anterior o posterior al usufructo, aun
cuando se repartan o correspondan a utilidades generadas durante la
vigencia de éste.
Tratándose de los dividendos en acciones la aplicación literal de la
regla del art. 107, segundo párrafo, daría lugar a que, si no se ha
precisado en el acto constitutivo del usufructo, sean atribuibles al
usufructuario, inclusive las acciones derivadas de capitalizaciones
acordadas antes de la constitución del usufructo y formalizadas
durante la vigencia del mismo, o acordadas durante dicha vigencia con
cargo a utilidades o beneficios de períodos anteriores. En esos
supuestos el derecho a las acciones surgió para el accionista con el
acuerdo de capitalización. Por lo que, en el primer caso, no debería
corresponder al usufructuario el derecho a las acciones pues éstas
(como derecho) al constituirse el usufructo, ya pertenecían al
accionista. En el segundo caso el derecho sobre las acciones nace
durante el usufructo y por consiguiente ellas son atribuibles al titular
del mismo.
Salvo pacto en contrario corresponden al accionista los demás
derechos (voto, suscripción preferente, etc.) - art. 107, primer párrafo.
Dado que la percepción de los dividendos y acciones depende del
acuerdo de la junta, podría suceder que el propietario ejerciera su
derecho de voto para mantener las utilidades en reserva, quitando todo
beneficio al usufructuario. En este caso, el propietario incurriría en la
obligación de saneamiento por hecho propio (art. 1524 C.C.) (2) si su
voto o abstención hubiera sido determinante para adoptar el acuerdo de
mantener en reserva las utilidades, salvo que existiera una justificación
para no distribuirlas ni capitalizarlas.
Para evitar este riesgo el usufructuario puede pactar que se le atribuya
el derecho de voto, al menos en cuanto al destino de las utilidades del
ejercicio. Si se cuenta con este derecho de voto y el usufructo
87
comprende un número de acciones que representen un quinto o más del
capital pagado, el usufructuario puede exigir válidamente que se distribuya
en dinero el 50% de las utilidades distribuibles después de detraer el monto
aplicable a la reserva legal, en aplicación del art. 231.
___________________________
Siendo frutos civiles no es de aplicación el art. 1016 del C.C. respecto a los
dividendos no cobrados, ya que con el acuerdo de la junta el titular adquiere
un derecho de crédito contra la sociedad.
Con lo que el usufructuario podría resolver el contrato o ejercer la acción
estimatoria - arts. 1511 y 1513 C.C.
3/10.2 Usufructo de acciones parcialmente pagadas
El art. 108, primer párrafo, hace recaer la responsabilidad del pago de los
dividendos pasivos en el accionista, salvo que por pacto se haya establecido
que ha de corresponder al usufructuario. Esta norma regula la
responsabilidad entre el accionista y el usufructuario. Frente a la sociedad el
responsable es el accionista. (1)
El párrafo segundo del art. 108 dispone que si el dividendo pasivo no es
pagado por el accionista en el plazo fijado, el usufructuario "podrá hacerlo
en los cinco días siguientes sin perjuicio de repetir contra el propietario".
Esta regla importa una excepción a la suspensión inmediata del derecho a
los dividendos que se produce al quedar constituido en mora el accionista
por el solo vencimiento del plazo de pago de su aporte (arts. 78 y 79; véase
la sec.3/2.4d). Cuando sobre la acción se ha constituido usufructo el
indicado efecto recién se produce vencido el plazo de cinco días.
Si las acciones son vendidas por la sociedad conforme al art. 80 el usufructo
recaerá sobre el remanente del producto de la venta que la sociedad pueda
poner a disposición del ex accionista, en aplicación analógica del art. 1003
del C.C. (2)
No cabe pensar que el usufructo subsista sobre las acciones del adquirente.
Si asi fuera tendría que deducirse del precio de venta el valor actualizado del
usufructo (asumiendo que pudiera calcularse) y con ello podría frustrarse el
objetivo de obtener a través de la venta la integración del valor nominal de
la acción. Aunque el adquirente deseara asumir el usufructo (hipótesis
teórica) ello no sería posible por ser atentatorio contra la integración
del capital. Esta consideración hace pensar que la venta de las acciones
sujetas a usufructo, cuando persigue la integración del capital, no es
asimilable a la de un bien sujeto a gravamen o carga y cuyo valor de
venta es afectado por esa circunstancia.
Si las acciones fueran anuladas por la sociedad al no ser posible su
venta,el usufructo se extinguiría por pérdida del bien (C.C. art. 1021,
inc. 5).
______________________________
Si se entendiera que lo regulado es la responsabilidad frente a la
sociedad se estaría admitiendo que por pacto el accionista puede
liberarse de su obligación la que sería asumida por el usufructuario.
Ello no es posible si no media aceptación de la sociedad, en aplicación
del art. 1435 del C.C.
C.C. art. 1003: "En caso de expropiación del bien objeto del usufructo,
éste recaerá sobre el valor de la expropiación".
3/10.3 Reembolso de acciones dadas en usufructo
Si las acciones fueran reembolsadas (reducción de capital, reembolso
anticipado o liquidación), el usufructo continúa sobre el dinero - arts.
1020 y 1023 del C.C.
El monto del reembolso que exceda el valor nominal de las acciones
no constituye una utilidad que corresponda al usufructuario, por no
haber sido distribuida como tal por la junta.
3/10.4 Transferencia de los derechos de usufructo y propiedad
El usufructuario puede enajenar o prendar su derecho de usufructo
sobre las acciones (C.C. art. 882), salvo que el acto constitutivo del
usufructo se lo prohiba - C.C. art. 1002.
88
Conforme al art. 1599, inc. 4 del C.C., el propietario tiene el derecho de
retracto respecto a la venta que el usufructuario haga de su derecho de
usufructo.
A su vez, y en base a la misma norma, el usufructuario también tiene el
derecho de retracto respecto a la venta de las acciones por el propietario.
3/10.5 Extinción del usufructo
El art. 1021 del C.C. establece diversas causales de extinción del usufructo.
Cabe destacar las siguientes:
Vencimiento del contrato o del plazo máximo de 30 años.
Muerte o renuncia del usufructuario.
Destrucción o pérdida del bien. Sería el caso de amortización de las acciones
sin reembolso (en caso de reembolso véase la sec. 3/10.3), como
consecuencia de una reducción de capital practicada para absorber pérdidas
o de una liquidación de la sociedad sin remanente.
Véase también lo indicado en la sec. 3/10.2.
3/10.6 Limitaciones a la constitución del usufructo de acciones
El pacto social, el estatuto, un acuerdo de la junta general y los convenios
que celebre el titular de las acciones pueden establecer limitaciones a la
constitución del usufructo de acciones (art. 101, segundo y tercer párrafo).
Las limitaciones nacidas de la junta sólo afectan a las acciones de quienes
hayan votado a favor del acuerdo, debiendo separarse esas acciones en una o
más clases (si las limitaciones varían según las acciones) (art. 101, cuarto
párrafo). Las establecidas mediante convenio celebrado por el titular de las
acciones son de observancia obligatoria para la sociedad si son comunicadas
a la sociedad (art. 101, segundo párrafo; véase la sec. 1/16.5a).
Las limitaciones no pueden implicar una prohibición absoluta de la
constitución del usufructo (art. 101, primer párrafo). Pero sí puede
establecerse la prohibición temporal de ello, no pudiendo exceder el plazo
de 10 años, prorrogables por períodos no mayores de ese plazo (art. 101,
tercer y quinto párrafos).
Las limitaciones deben anotarse en la matrícula de acciones y en el
certificado, anotación en cuenta u otra forma representativa de la
acción - art. 101, segundo y quinto párrafos.
3/11.1 Concepto - Constitución
Aspectos generales
La Ley 28677 ± Ley de la Garantía Mobiliaria (pub. 1-3-06 y vigente
desde el 30-5-06) establece el régimen de la garantía que puede
constituirse sobre bienes muebles, entre otros, ³(las) acciones o
participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias
de bienes inmuebles´ y ³(los) derechos a dividendos o utilidades de
sociedades´ ± art. 4, incs. 8 y 16, respectivamente.
La 6a. Disp. Final de la referida ley ha derogado todas las
disposiciones legales y reglamentarias ³referentes a la prenda de
acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se
opongan´ a ella. Entre las disposiciones expresamente derogadas por
esa disposición se encuentran los arts. 1055 a 1090 del Código Civil
que regulaban la prenda en cuanto derecho real de garantía. La
referencia hecha a las disposiciones que regulaban la prenda de
acciones determina que ha quedado sin efecto lo dispuesto en el art.
109 de la LGS.
La Ley de la Garantía Mobiliaria contiene normas de carácter general.
No regula de manera específica las garantías constituidas sobre
acciones representativas del capital social. A continuación reseñamos
lo que se desprende de la ley en mención respecto de la garantía
mobiliaria constituida sobre acciones.
Concepto - Constitución
Por la garantía mobiliaria un accionista afecta sus acciones a favor de
un acreedor para garantizar una obligación propia o de un tercero,
presente o futura ± Ley 28677, arts. 3, nums. 3.1 y 3.3, y 4, segundo
párrafo, inc. 11.
La garantía mobiliaria puede constituirse con o sin desposesión de las
acciones. En caso de desposesión puede pactarse la entrega de las
89
acciones al acreedor garantizado o a un tercero depositario - Ley 28677, art.
3, inc. 3.1.
Todos los derechos de la acción afectada en garantía mobiliaria
corresponden al accionista, salvo pacto en contrario (Ley 28677, art. 11, inc.
1). Por excepción, salvo pacto en contrario, el derecho a percibir los frutos
corresponde al acreedor garantizado cuando la garantía se hubiere
constituido con desposesión de las acciones a favor de aquél. En ese caso el
acreedor percibirá los frutos por cuenta del deudor y los imputará a los
intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital - Ley
28677, art. 12, cuarto párrafo.
La ley en mención no precisa qué se entiende por frutos de las acciones, por
lo que, en principio, correspondería considerar como tales a los dividendos y
a las acciones liberadas. Sin embargo, dado que no es propósito de la norma
del art. 12 cambiar la condición del acreedor garantizado (de acreedor a
accionista), sino más bien que se reduzca el monto de su acreencia con el
dinero que pudiera generar la acción (como resultado de imputar los frutos a
la deuda garantizada), cabría señalar que los frutos que correspondería
atribuir a los acreedores garantizados, en su caso, serían únicamente los
dividendos que pudieran generar las acciones objeto de garantía mobiliaria.
Si el derecho a los dividendos correspondiera al acreedor, éste se encuentra
obligado a cobrarlos a efectos de evitar su prescripción ± Ley 28677, art. 54.
Constitución
Conforme lo señala el art. 18 de la Ley 28677, la constitución de garantía
mobiliaria sobre títulos valores debe realizarse de acuerdo a la ley de la
materia, aplicándose supletoriamente la Ley 28677 en lo que sea pertinente.
En aplicación de dicha norma y entendiendo como ley de la materia tanto la
LGS como la Ley de Títulos Valores (N° 27287 - LTV) -esta última,
aplicable sólo en lo no previsto por la LGS- se tiene lo siguiente:
La garantía mobiliaria debe constituirse mediante anotación en el certificado
correspondiente o por cualquier medio escrito - LGS, art. 93, segundo
párrafo; LTV, art. 30, num. 30.1.
El art. 32, num. 32.1, de la LTV señala que para constituir derechos
sobre un título valor nominativo deben observarse las reglas
establecidas para su transferencia. De acuerdo a lo dispuesto por el
segundo párrafo del art. 93 de la LGS, la transferencia de acciones se
acredita ³con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia
de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio
escrito´. En el mismo sentido se pronuncia la norma del num. 30.1 del
art. 30 de la LTV. De lo indicado se deriva que la constitución de
garantía mobiliaria sobre acciones puede tener lugar mediante
anotación en el certificado correspondiente o por cualquier medio
escrito.
La constitución de la garantía mobiliaria debe comunicarse por escrito
a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones (LGS, art.
93, primer párrafo). Sobre la forma en la que debe tener lugar tal
comunicación, véase la sec. 3/7.2.
Conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del art. 93 de la LGS, la
constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones deben
comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la matricula
de acciones.
Teniendo en cuenta la norma del art. 32, num. 32.1, de la LTV, que
dispone la aplicación de las reglas establecidas para la transferencia
para los casos en los que se constituyan derechos sobre títulos valores
nominativos, para acreditar la constitución de garantía mobiliaria debe
cumplirse con lo establecido por el num. 31.1 del art. 31 de la LTV,
que regula la forma en la que debe acreditarse ante la sociedad la
transferencia de acciones y de lo cual se da cuenta en la sec. 3/7.2.
La existencia de la garantía mobiliaria debe anotarse en el certificado
de la acción - LGS, art. 100, inc. 5.
El art. 100, inc. 5, de la LGS establece que los certificados de acciones
deben señalar, cuando menos, los gravámenes o cargas que se pueden
haber establecido sobre la acción, entre otra información. Ello
determina que la sociedad deba efectuar la mencionada anotación en
los casos en los que la constitución de la garantía mobiliaria no hubiera
tenido lugar mediante la anotación de la misma en el certificado
respectivo.
90

La constitución de la garantía mobiliaria surtirá efectos frente a la sociedad
desde el momento en que le sea comunicada para su anotación en la
matrícula de acciones. Surtirá efectos frente a terceros desde que es anotada
en el certificado, en su caso, y en la matrícula de acciones ± LTV, arts. 13,
29, num. 29.2, y 33.
Si bien el num. 29.2 del art. 29 establece que la constitución de la garantía
mobiliaria surte efectos frente a la sociedad y terceros desde el momento en
que le es comunicada a la primera para su anotación en la matrícula de
acciones, tal norma debe entenderse teniendo en cuenta las de los arts. 13 y
33. De acuerdo al art. 13, la garantía mobiliaria no surte efectos si no se
anota en el certificado de la acción o, dada su naturaleza, en la matrícula de
acciones. Conforme al art. 33, la sociedad que no haya anotado la
constitución de la garantía mobiliaria en la matrícula de acciones será
responsable por ello. Lo indicado determina que, respecto de la sociedad,
basta que se le comunique la constitución de la garantía mobiliaria para que
pueda exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de tal
acto. Por otro lado, para que la constitución de la garantía mobiliaria surta
efectos frente a terceros es necesario que aquella conste en el certificado y
en la matrícula de acciones. Si ello no fuera así, la sociedad será la
responsable por los daños y perjuicios que cause su omisión (anotar la
garantía en la matrícula).
Estando a lo indicado, no se requiere inscribir la constitución de la garantía
mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos para que sea oponible
frente a terceros. Bastará que la constitución del indicado gravamen sea
anotada en la matrícula de acciones de la sociedad emisora.
Cabe señalar además que desde la constitución de la garantía mobiliaria,
ésta surtirá efectos entre el deudor, el acreedor garantizado y, de ser el caso,
el depositario, aun cuando, en el caso de este último, no se hubiere cursado
la respectiva comunicación a la sociedad.
Habida cuenta de que la constitución de la garantía mobiliaria surte efectos
frente a terceros desde que es anotada en el certificado, en su caso, y en la
matrícula de acciones, la preferencia de los gravámenes y cargas
constituidas sobre la acción se establecerá teniendo en cuenta la fecha
de la anotación de su constitución o afectación.
Así se desprende de la Ley de Títulos Valores, cuyas reglas son
aplicables para establecer la prelación de las garantías mobiliarias
constituidas sobre la acción, a la cual se remite el art. 29 de la Ley
28677.
3/11.2 Garantía mobiliaria sobre acciones parcialmente pagadas
El incumplimiento del propietario-deudor en el pago de la parte no
desembolsada de la acción, puede dar lugar a las siguientes
situaciones:
Que las acciones sean vendidas por la sociedad (art. 80), caso en que la
sociedad cobra los dividendos pasivos con preferencia al crédito del
acreedor garantizado.
Que el acreedor proceda a la realización de la garantía mobiliaria,
teniendo la sociedad preferencia para el cobro del dividendo pasivo.
La preferencia de la sociedad para el cobro de dividendos pasivos se
origina en la anotación que en tal sentido consta en el certificado de la
acción o en la matrícula, en su caso.
Que el acreedor pague los dividendos pasivos y repita contra el
propietario - Ley 28677, art. 54.
3/11.3 Garantía mobiliaria sobre las acciones en favor de la sociedad
emisora
El art. 106 de la ley prohibe a la sociedad dar préstamos o prestar
garantías (fianza,aval) con la garantía de sus propias acciones bajo
responsabilidad del directorio.
En resguardo de la integración del capital, esta norma impide que los
socios puedan separarse libremente de la sociedad, obteniendo en la
práctica la devolución de sus aportes mediante el incumplimiento del
pago de la deuda garantizada. Se reserva cualquier adquisición de las
propias acciones al régimen que se comenta en la sec. 3/13. (1)
_________________________
91

Es válida, sin embargo, la adjudicación de las propias acciones a favor de la
sociedad, en pago de una obligación realizada por un deudor insolvente ²
véase la sec. 3/13.4b.
3/12 Embargo de Acciones
El ejercicio de los derechos de accionista respecto de las acciones
embargadas corresponde al propietario (art. 110, primer párrafo). La medida
no conlleva retención de los dividendos salvo orden judicial en contrario
(art. 110, tercer párrafo).
El embargo sobre las acciones debe ser anotado en la matrícula de acciones
(art. 92).
En su caso, el depositario debe facilitar el ejercicio de los derechos al
accionista, de quien son de cargo los gastos correspondientes (art. 110,
segundo párrafo).
En la ejecución de las acciones sujetas a medida cautelar, la sociedad tiene
derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el precio pagado
por ellas ( arts. 110, cuarto párrafo y 239).
3/13.1 Introducción
Admitido por la ley que una sociedad pueda adquirir acciones de propia
emisión, la necesidad o conveniencia de realizar la operación puede surgir
en diversas circunstancias y perseguir variados fines: existencia de acciones
privilegiadas que se desea eliminar; posibilitar el retiro de un socio; evitar la
venta de las acciones a un tercero; ser el accionista deudor de la sociedad y
no existir otro modo de pago de su deuda; aprovechar una baja en la
cotización de las propias acciones en la bolsa para revenderlas luego; etc.
La normativa legal se inspira en los siguientes principios: protección de la
integración del capital social; paridad de trato entre los accionistas; decisión
por la junta general; y suspensión de los derechos atribuidos por las acciones
que se mantengan en cartera. Estos principios influyen con algunas
excepciones, la regulación de las adquisiciones a título oneroso. Sólo el
último rige en las adquisiciones a título gratuito.
Las modalidades de adquisición a título oneroso reguladas son las
siguientes:
Con cargo al capital, para amortizarlas
Con cargo a utilidades o reservas, para amortizarlas sin reducir el
capital y con o sin entrega de títulos de participación
Con cargo a utilidades o reservas, sin necesidad de amortizarlas, con la
finalidad de conjurar un daño grave o para mantenerlas en cartera
Con entrega a cambio exclusivamente de títulos de participación
Cada una de estas modalidades tiene su propia y diversa naturaleza y
genera particulares efectos.
A continuación se examina el régimen establecido por el art. 104 de la
LGS. Se hace referencia además a la adquisición con cargo a la prima
de capital.
a) Concepto - Finalidad
El art. 104, primer párrafo, contempla esta modalidad de adquisición.
Expresa que "La sociedad puede adquirir sus propias acciones con
cargo al capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de
reducción del capital adoptado conforme a ley". En esta modalidad la
sociedad acuerda la reducción del capital a fin de adquirir con cargo a
él acciones para amortizarlas, ejecutando la reducción por el valor
nominal total de las acciones amortizadas.
Esta operación reviste especial interés en cuanto posibilita una
reducción del capital que afecta a un determinado socio o grupo de
socios.
b) El acuerdo de reducción del capital
El acuerdo de reducción del capital para adquirir acciones no crea
obligación a los accionistas. Estos, individualmente, decidirán si
aceptan transferir sus acciones a la sociedad según su conveniencia.
El acuerdo debe indicar, cuando menos, el número de acciones a
adquirir,el precio, el modo de pago, el plazo de vigencia de la oferta de
compra (el cual debe ser razonable), el lugar de presentación de las
propuestas de venta y el encargo de su ejecución al directorio, gerencia
92
o tercero. Asimismo, si la adquisición se hará a prorrata o, en su caso, en
otra forma,y el procedimiento a seguir en caso el número de acciones
propuestas por los accionistas llegue a ser inferior al de las acciones que la
sociedad pretende adquirir.
Se deben cumplir, previamente a la adquisición de cualquier acción, las
formalidades y publicaciones de la reducción del capital con reembolso.
c) La adquisición de las acciones
La oferta de compra debe ser dirigida a todos los accionistas en proporción
al número de acciones que posean. Esa es la forma de cumplir con la
exigencia legal (art. 104, penúltimo párrafo) de que la adquisición se haga a
prorrata (salvo las excepciones que señala).
La adquisición debe ser hecha por monto igual para cada acción, salvo lo
que pueda estar contemplado en el estatuto respecto de las acciones
preferenciales que puedan haberse emitido.
Si el monto pagado por las acciones excede su valor nominal la diferencia
debe ser cargada exclusivamente a beneficios y reservas libres (art. 104,
segundo párrafo). Esta regla impide que el exceso pueda cargarse a los
resultados del ejercicio como pérdida extraordinaria.
Si el monto pagado fuera inferior al valor nominal la diferencia tiene el
carácter de prima de capital.
d) Ejecución de la reducción del capital
Si el número de acciones ofrecidas en venta fuera menor al fijado en el
acuerdo, el capital sólo se reduciría en el valor nominal total de las acciones
ofrecidas en venta, salvo que el acuerdo contemple otra cosa. De ser el
caso,el directorio podría renovar la oferta de compra dentro del plazo
señalado en el acuerdo de reducción del capital.
Una vez adquiridas las acciones deben ser amortizadas a la brevedad.
a) Concepto - Finalidad
La posibilidad de que la sociedad adquiera acciones para amortizarlas sin
reducir su capital está prevista en el art. 104, cuarto párrafo, incisos 1 y 2. Es
la operación conocida como amortización o reembolso de acciones.
Por ella la sociedad reintegra a los accionistas las cantidades que
aportaron al capital social (esto es, el valor nominal de las acciones)
cargando a utilidades o reservas libres los montos desembolsados.
Para los accionistas los montos reembolsados tienen el carácter de
verdaderos valores de capital que se descuentan de la porción que
pueda corresponderles al momento de la liquidación. Para la sociedad
las sumas desembolsadas representan únicamente una extracción de
beneficios.
La operación en mención es típica de sociedades concesionarias de
servicios públicos, cuyos activos deben revertir al término de la
concesión a la entidad otorgante de la misma, así como de
urbanizadoras, lotizadoras, mineras, etc. cuyo activo explotable no es
objeto de reposición. En tales sociedades al término de sus operaciones
no habrá activos de valor susceptibles de ser realizados con miras al
reparto del haber social a los accionistas, por lo que se justifica el
reembolso anticipado del capital siempre que las utilidades y reservas
lo permitan.
b) Aumento del valor nominal de las demás acciones
La operación deja intacta la cifra del capital social y, por ende,
respecto de su realización los acreedores sociales no gozan del derecho
de oposición.
Dado que la suma del valor nominal de las acciones debe ser igual al
capital, (1) la amortización de las acciones adquiridas sin cargar monto
alguno al capital, determina la necesidad de aumentar el valor nominal
de las acciones restantes. Ello es así sea que la amortización tenga
lugar con entrega, a cambio, de títulos de participación o sin ella - art.
104, cuarto párrafo, incs. 1 y 2.
________________________
Véase la sec. 3/2.1.
c) Previsión estatutaria de la operación
93
La amortización anticipada de las acciones puede estar prevista en el
estatuto con carácter imperativo o no. Por ejemplo, el estatuto podría
contemplar la oportunidad y condiciones en que habrán de amortizarse
paulatinamente acciones ordinarias o preferenciales.
d) La operación frente a los accionistas
Las sumas entregadas a los accionistas lo son a título definitivo, en tanto
sean imputables a utilidades o reservas libres.
La decisión de la sociedad de amortizar las acciones resulta obligatoria para
el accionista cuando tiene lugar a prorrata o por otra modalidad (por
ejemplo, sorteo) que coloque en pie de igualdad a las acciones de la misma
clase (ver seccs. 2/4.2 y 3/4.1). No así cuando se lleva a cabo por compra de
las acciones en rueda de bolsa o mediante oferta de compra formulada a
todos los accionistas.
Sobre la aplicación forzosa de la prorrata y sus excepciones en la
amortización de acciones, véase la sec. 3/13.7b.
Cuando la adquisición se lleva a cabo por sorteo o por compra previa oferta
hecha a todos los accionistas, el monto reembolsado debe ser igual para cada
acción, sin perjuicio de lo que pueda haberse estipulado al respecto en el
estatuto con relación a las acciones preferenciales. Obviamente este criterio
no es de aplicación tratándose de la adquisición en la bolsa.
Las acciones adquiridas deben ser amortizadas a la brevedad.
e) Entrega de títulos de participación
La amortización puede tener lugar sin entrega de títulos de participación o
con ella (art. 104, cuarto párrafo, incs. 1 y 2). Lo primero es propio de la
amortización llevada a cabo por compra de las acciones. En esta modalidad
el accionista en buena cuenta liquida su inversión en la sociedad en cuanto a
las acciones amortizadas. Lo segundo suele darse en las amortizaciones
realizadas por mandato estatutario a prorrata o por sorteo y al valor nominal
de la acción. El accionista, cuya inversión en el capital social permitió
crecer y consolidarse a la empresa, no ve así cortado su vínculo con ella
respecto de las acciones amortizadas. Además, cuando la amortización no
tiene lugar a prorrata sino por sorteo, resultaría inequitativo que las acciones
sean amortizadas al valor nominal sin recibir título de participación,
dado el incremento del valor patrimonial de las acciones restantes.
Los títulos de participación otorgan el derecho de recibir por tiempo
determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad
(art. 104, cuarto párrafo, inc. 2). Son nominativos y transferibles (art.
104, tercer párrafo).
f) La operación como distribución indirecta de utilidades
Cuando la amortización con cargo a utilidades es practicada a prorrata,
ni el capital ni la participación de los accionistas se alteran. Por el
contrario, la suma del valor nominal de las acciones que poseen los
accionistas sigue siendo la misma, ya que el valor nominal de las
acciones remanentes se ve incrementado en un monto igual al de las
acciones amortizadas (véase la sec. 3/13.3e). De ello se desprende que
el único efecto de esta operación es la disminución de las utilidades o
reservas libres, constituyendo una pura y simple distribución de éstas.
Si la amortización tiene lugar a título singular los efectos de la
operación son la disminución de las utilidades, la elevación del valor
nominal de las acciones ajenas a la operación y el efectivo incremento
que los titulares de estas acciones experimentan en su participación en
la sociedad. Lo que lleva a concluir que se está ante una adquisición de
acciones por cuenta de los accionistas permanecientes, con utilidades
que de tal forma les son distribuidas.
g) Requisitos especiales
No pueden aplicarse a esta operación las reservas legales ni las
reservas estatutarias creadas para otros fines, salvo que la junta general
acuerde exceptuar a estas últimas de su destino, con la mayoría
requerida para la modificación del estatuto.
Las utilidades aplicables son las arrojadas en un balance aprobado por
la junta general - véase el capítulo 12.
El aumento del valor nominal de las acciones remanentes implica una
modificación del estatuto que debe ser acordada por la junta general
con el quorum y mayoría calificados - véanse las seccs. 4/10.3b y
4/16.3b.
94
a) Concepto
La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título oneroso sin
necesidad de amortizarlas de inmediato. El art. 104, cuarto párrafo, permite
que lo haga "para evitar un daño grave" (inc. 3) o para mantener las acciones
en cartera (inc. 4).
b) Adquisición para evitar un daño grave
El daño grave a evitarse o cuyos efectos pretenden aminorarse, debe ser real
y existente al momento de acordarse la operación o, por lo menos,
representar una amenaza cierta. Debe tener una naturaleza patrimonial o
crediticia y obedecer a circunstancias extraordinarias que no correspondan al
curso normal de los negocios.
Para que la amortización sea dispensada, la adquisición de las propias
acciones debe ser el único medio posible, o el más eficaz, en orden a
conjurar el daño.
La gravedad del daño debe ser apreciada según las circunstancias. Son
ejemplos de daño grave:
la posibilidad de que las acciones puedan ser adquiridas por un competidor
que busca obstaculizar el desarrollo de los negocios sociales, procurar su
liquidación o acceder a información reservada;
el caso de un deudor cuyo único activo realizable sea acciones de la propia
sociedad;
la expropiación de una empresa titular de acciones de la sociedad, caso en
que ésta puede adquirirlas para evitar el intervencionismo del Estado; etc.
El daño grave debe amenazar a la sociedad sin que sea suficiente que afecte
a un socio o grupo de socios.
No constituye daño grave la posibilidad de que alguien adquiera un paquete
de acciones en circulación, que pudiera posibilitar un acceso al directorio y
eventualmente repercutir en la modificación de los fines previstos por
quienes hasta entonces representaban la mayoría y con ello la voluntad de la
sociedad.
c) Adquisición para conservar las acciones en cartera
La decisión de adquirir acciones para mantenerlas en cartera puede
perseguir finalidades diversas: favorecer la regularización de la
cotización de las acciones de la sociedad en la bolsa; aprovechar una
baja en la cotización de las acciones de la sociedad en la bolsa para
revenderlas luego en un momento de alza (1); tener acciones para
entregarlas a los accionistas de una sociedad absorbida (sino se deseara
aumentar el capital por la fusión) o a quienes ejerzan opciones de
compra otorgadas por la sociedad respecto de sus propias acciones.
Las acciones así adquiridas, si bien se mantienen en cartera, son
distintas de las acciones en cartera creadas por la sociedad y aún no
emitidas a que se refiere el art. 98. Véase la sec. 3/2.3.
____________________________
En el diario El Comercio, edición del 26-6-98, se publicó la siguiente
información: "Puede que los inversionistas extranjeros estén
abandonando los mercados emergentes, pero las compañías mexicanas
se están aprovechando de la corrección a nivel mundial para recomprar
acciones a bajos precios. Mientras el precio de las acciones en la bolsa
de México se encuentran cerca de su nivel mínimo en 18 meses, la
tendencia inteligente aconseja "acumular".Durante este último mes,
una docena de compañías mexicanas de primera línea han comprado
unos US$200 millones de sus propias acciones, según los informes
presentados a la bolsa de México".
d) Requisitos especiales
La ley señala algunos requisitos para que la sociedad pueda adquirir
acciones a título oneroso sin obligación de su inmediata amortización:
La operación debe efectuarse "con cargo a beneficios y reservas libres"
(art. 104, cuarto párrafo). En rigor, al no amortizarse las acciones y
operar únicamente una sustitución de activos (las acciones propias
adquiridas toman el lugar de los montos desembolsados), no se
produce una disminución de las utilidades o reservas libres. De modo
95
que la expresión "con cargo" a utilidades debe entenderse como una
exigencia de que las utilidades o reservas de libre disposición sean por lo
menos iguales al monto de la adquisición, al momento de realizarse ésta y
que con cargo a las mismas se forme una reserva hasta por el monto de la
adquisición.
Lo que justifica que las acciones puedan ser mantenidas en cartera es la
existencia de utilidades y reservas libres con cargo a las cuales pueda
producirse su amortización. De llegar a desaparecer esa condición se estaría
en la situación de haber reembolsado el valor de la acción sin haber reducido
previamente el capital, o sin haber convertido previamente las reservas
indisponibles en disponibles, si ello fuera posible. Para evitar esa situación
irregular es preciso crear una reserva por el valor nominal total de las
acciones adquiridas. Si bien ello no está previsto expresamente en la ley
debe entenderse como tácita condición del mantenimiento de las acciones en
cartera.
La existencia y cuantía de la reserva queda vinculada a la venta o
amortización posterior de las acciones. Sobre este aspecto véase más abajo
el rubro plazo de tenencia de las acciones.
La reserva no puede ser objeto de disposición precisamente en razón de la
finalidad de su creación. Por excepción, podría ser objeto de capitalización
pues al quedar incrementado de ese modo el capital en el monto que se
desembolsó por las acciones, no habrá inconveniente en que la amortización
pueda producirse con cargo a él.
No obstante es de señalar que si se decidiera amortizar las acciones en esa
forma los acreedores tendrían derecho de oposición, lo que no sucede
cuando las acciones se amortizan con cargo a la reserva.
La adquisición para conservar las acciones en cartera debe realizarse "en un
monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito" (art. 104, cuarto
párrafo, inc. 4). No opera este requisito tratándose de la adquisición para
evitar un daño grave (lo que se justifica por la finalidad de la operación).
El "capital suscrito" comprende tanto el valor nominal de las acciones con
derecho de voto como el de las acciones privadas de ese derecho. El décimo
de ese capital opera como tope tanto del monto a adquirir (monto de la
operación) como del total de acciones que la sociedad puede tener en
cartera. En ese sentido dicho total abarca las acciones que la sociedad
haya adquirido por cualquier título (compra, fusión, escisión,
donación, etc.).
De modo que si ya se alcanzó el límite, podrán adquirirse acciones
propias para evitar un daño grave porque en esta operación no
funciona el tope.De otro lado, si con esas acciones (o con las
adquiridas por otra razón) ya se alcanzó el tope, no podrán adquirirse
más acciones para tenerlas en cartera mientras no se eleve el capital
suscrito.
Si en virtud de la adquisición hecha para evitar un daño grave se
llegara a exceder el máximo indicado deberá venderse o amortizarse
las acciones correspondientes al exceso a la brevedad.
La adquisición para conservar las acciones en cartera requiere acuerdo
previo de la junta general (art. 104, cuarto párrafo, inc. 4). Se
requieren quórum y mayoría simples si la adquisición fuera a hacerse a
prorrata o en rueda de bolsa, toda vez que no media una modificación
estatutaria y se respeta la paridad de trato entre los accionistas. Si la
adquisición fuera a tener lugar en otra forma se requeriría quorum
simple, al no mediar modificación estatutaria, y unanimidad en el
acuerdo (por afectarse la paridad de trato), como lo exige el penúltimo
párrafo, literal d), del art. 104.
El art. 51 del R.R.S. ha precisado que la unanimidad antes referida está
constituida por la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto
concurrentes a la junta general y que el quórum y mayoría requeridos
se computan respecto del capital inscrito en el registro sin incluir las
acciones adquiridas por la sociedad, de lo que debe dejarse constancia
en el acta respectiva.
El acuerdo previo de la junta no ha sido señalado como requisito para
el caso de adquisición tendiente a evitar un daño grave. Lo cual puede
resultar justificado por la índole del fin de la operación. Corresponderá
al directorio tomar el acuerdo respectivo.
e) Plazo de tenencia de las acciones - Venta o amortización
96
El plazo máximo de tenencia de las acciones adquiridas para evitar un daño
grave o tenerlas en cartera es de dos años (art. 104, cuarto párrafo, incs. 3 y
4).Vencido ese plazo las acciones deben ser vendidas o amortizadas a la
brevedad.
El inc. 3 señala que al vencimiento del plazo las acciones adquiridas para
evitar un daño grave deben ser vendidas. No se ve la razón por la que se
haya optado por esa alternativa. En todo caso, si la venta no se pudiera
efectuar las acciones deberán ser amortizadas.
La ley no señala el procedimiento de venta, por lo que el directorio deberá
fijarlo. Nótese que en este caso, salvo disposición contraria del estatuto, los
accionistas no gozan del derecho de preferencia en la adquisición. Sin
embargo, si a ellos estuviera dirigida la oferta inicial de venta, deberá
cuidarse de dar a todos igual oportunidad, a cuyo efecto el plazo de la oferta
debe ser razonable.
La venta de las acciones libera la reserva que se formó al adquirirlas.
La amortización de las acciones puede hacerse con cargo a la reserva
formada al adquirirla o con cargo al capital. En el primer caso deberá
elevarse el valor nominal de las acciones restantes para igualar su total con
el capital. En el segundo, la reducción deberá seguir el procedimiento de la
reducción del capital con reembolso (publicidad, derecho de oposición de
los acreedores; ver el cap. 10). En tal caso, la reserva quedará liberada.
3/13.5 Canje de acciones por títulos de participación
El art. 104, tercer párrafo, prevé que la sociedad "puede adquirir sus propias
acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor
nominal al accionista, entregándole a cambio títulos de participación que
otorgan derecho a percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de
las utilidades distribuibles de la sociedad". Agrega que los títulos en
mención son "nominativos y transferibles".
Como es de verse esta operación, en la medida del canje, produce un cambio
de la condición de socio a la de mero partícipe temporal en las utilidades
que se distribuyan, con la posibilidad de transferir ese derecho incorporado
al título recibido. Tal cambio implica una renuncia a participar en el reparto
del patrimonio social al liquidarse la sociedad en beneficio de los
demás accionistas en tanto el canje no tenga lugar a prorrata. Ese
beneficio se concreta de inmediato en el incremento en el valor
nominal de las acciones remanentes hasta igualar el capital social.
Esta operación puede resultar apropiada para poner fin a conflictos
entre accionistas.
El aumento del valor nominal de las acciones remanentes implica una
modificación del estatuto que debe ser acordada por la junta con el
quórum y mayoría calificados. Véase las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b.
3/13.6 Adquisición de acciones con cargo a la prima de capital
Sobre la prima de capital véase la sec. 3/2.4b.
Esta modalidad no ha sido prevista por el art. 104, lo que sin embargo
no impide su realización.
Si las acciones no se amortizan son de aplicación las normas señaladas
en la sec. 3/13.4. Si fueran amortizadas, al implicar ello una
distribución de las primas a los titulares de las acciones remanentes
que verán incrementarse el valor nominal de sus acciones, será de
aplicación la limitación relativa a la distribución de las primas de
capital establecida por el art. 233.
a) Acuerdo previo de la junta general
Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que deben ser
amortizadas con cargo al capital o utilidades, el acuerdo debe
adoptarse con el quórum y mayoría calificados, al implicar una
modificación del estatuto - véanse las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b.
Cuando la adquisición con cargo a utilidades y reservas libres no
implique la amortización de las acciones, el acuerdo que autorice la
97
operación puede ser adoptado con el quórum y mayoría simples - véanse las
seccs. 4/10.3a y 4/16.3a.
En cualquiera de los supuestos indicados se requerirá unanimidad si se
acuerda adquirir las acciones en forma distinta a la proporcional (véase el
literal siguiente).
b) Adquisición a prorrata - Excepciones
La ley (art. 104, penúltimo párrafo) exige que la adquisición de las propias
acciones se efectúe a prorrata entre todos los accionistas. Esta regla busca
fundamentalmente preservar la igualdad de trato. Además evita que,
eventualmente, una mayoría se valga de esta operación mediante acuerdos
de apariencia general para perjudicar a la minoría. (1)
Por excepción procede la adquisición singular de acciones, a título
oneroso,en los siguientes casos (art. 104, penúltimo párrafo):
Cuando la adquisición tenga como finalidad evitar un daño grave a la
sociedad (inc. a). Véase la sec. 3/13.4b.
Cuando la adquisición se haga en rueda de bolsa (inc. c).
La posibilidad de que cualquier accionista pueda acceder a la bolsa para
vender sus acciones permite respetar la igualdad de trato en la adquisición.
Cuando se acuerde por unanimidad en junta general otra forma de
adquisición (inc. d).
Así, la junta general puede acordar en forma unánime otro procedimiento
que dé iguales oportunidades a todos los accionistas. (2)
Sobre la unanimidad a que alude la norma véase la sec. 4/17.
Cuando se trate de los supuestos de los arts. 238 y 239 (inc. e).
Estos artículos regulan la adquisición de sus propias acciones por una
sociedad anónima cerrada cuando ha negado su consentimiento a la
transferencia; cuando la oferta de venta ha sido desechada por los
demás accionistas; y en caso de enajenación forzosa de las acciones.
__________________________
Tal sería el caso de una sociedad en que la mayoría es titular de todas
las acciones de la clase A, y la minoría está concentrada en las
acciones de la clase B, clase en la que también prevalece aquélla
mayoría. En tales circunsancias, la junta general podría acordar la
adquisición y amortización de todas las acciones de la clase B, con la
aceptación de la junta especial de acciones correspondiente a esa clase.
Asimismo, si la situación de la sociedad fuera mala, la mayoría podría
usar el mismo procedimiento para obtener el reembolso de su aporte y
retirarse de la sociedad.
Por ejemplo, se daría esta situación si se permite a los interesados
solicitar su inclusión en la operación, dentro de un plazo y hasta un
tope; o si se realiza la adquisición mediante la elección por sorteo de
las acciones que serán objeto de la operación. El azar del sorteo coloca
en pie de igualdad a todos los accionistas.
c) Acciones a adquirirse íntegramente pagadas
Conforme al art. 104, sexto párrafo, "Las acciones que adquiera la
sociedad deben estar totalmente pagadas, salvo que la adquisición sea
para evitar un daño grave".
Esta exigencia tiene por objeto evitar que se libere a determinados
accionistas de los dividendos pasivos que pudieren adeudar a la
sociedad, liberación que sólo podría operar a través de la reducción
formal del capital y, de ser el caso, respetando la paridad de trato.
3/13.8 Adquisición de acciones a título gratuito
98
La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito
(donación,herencia, legado), en cuyo caso no requiere amortizarlas (art. 104,
quinto párrafo). No se ha señalado en este caso un plazo máximo para la
tenencia de las acciones.
La adquisición gratuita de las propias acciones queda perfeccionada con la
aceptación del directorio, en tanto se cumplan las formalidades de ley
establecidas para los testamentos y la donación. Por excepción, la
adquisición de las acciones parcialmente pagadas debe ser necesariamente
autorizada por la junta general de accionistas pues implica la liberación de
un dividendo pasivo.
La adquisición así realizada genera un incremento patrimonial (ganancia)
que se abona en el pasivo a la cuenta Capital Adicional-Donaciones (561 del
plan contable general revisado).
Mientras las acciones no sean enajenadas o amortizadas, la sociedad debe
mantener en el pasivo la cuenta Donaciones como una reserva
especialmente destinada a absorber la diferencia que pudiera resultar entre el
valor al que fueron contabilizadas y el de su enajenación. Si las acciones
fueran amortizadas, el íntegro de su valor será cargado a esa cuenta.
La amortización de las acciones importará en buena cuenta una
capitalización de la ganancia derivada de la adquisición gratuita de las
acciones, pues necesariamente deberá incrementarse el valor nominal de las
acciones emitidas para igualar su total con el capital. Dicho aumento deberá
ser acordado por la junta general con quórum y mayoría calificados.
Acciones parcialmente pagadas
Al disponer el art. 104, sexto párrafo, que las acciones que adquiera la
sociedad a título oneroso deben estar totalmente pagadas, da a entender, a
contrario sensu, que pueden adquirirse a título gratuito acciones
parcialmente pagadas.
Ello, sin embargo, parece encerrar un contrasentido, ya que la extinción del
crédito contra el accionista constituye el verdadero costo de la operación, lo
que la convierte en una adquisición a título oneroso.
En este caso la cuenta Capital Adicional - Donaciones se abona sólo
por el monto de la parte pagada de las acciones.
3/13.9 Situación de las Acciones Adquiridas y No Amortizadas
Conforme al art. 104, último párrafo, "Mientras las acciones a que se
refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en
suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones
no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor
debe ser reflejado en una cuenta especial del balance".
Las acciones enajenadas recobran el goce de todos sus derechos.
De la comparación de los valores de enajenación y adquisición de las
acciones, pueden derivarse ganancias o pérdidas propias de la
operación que serán computadas para determinar los resultados del
ejercicio.
3/14 Prohibición de préstamos y garantías relativos a acciones de
propia emisión
El art. 106 prohíbe a la sociedad otorgar préstamos o garantías para la
adquisición de sus propias acciones, bajo responsabilidad del
directorio. Complementariamente prohibe recibir en garantía acciones
de propia emisión por el otorgamiento de préstamos a los accionistas o
de garantías a favor de terceros por deudas de aquellos, (ver sec.
3/11.3).
La razón de ambas prohibiciones es clara: el incumplimiento del
reembolso del préstamo o del pago de la deuda garantizada surte el
99
efecto financiero de un reembolso del capital, lo cual se desea evitar si no se
realiza por el cause legal.
Dada su finalidad cabe entender que la prohibición de otorgar préstamos
alcanza a cualquier forma de financiamiento.
La norma busca evitar que se realicen préstamos u otorguen garantías con
vista a la garantía en acciones de propia emisión. Si el crédito fuera de
previa constitución y sobrevinieran circunstancias que hicieran riesgosa su
cobranza, no habría inconveniente para aceptar en garantía de su pago las
acciones de propia emisión a falta de mejor garantía, siempre y cuando las
circunstancias evidencien que la operación no es fraudulenta.
La prohibición alcanza inclusive a los préstamos al personal para la
adquisición de acciones de la sociedad.
Anexo - Régimen de las acciones de Inversión (Ley 27028)
A continuación se da cuenta del régimen de las acciones de inversión
establecido por la Ley 27028 y del régimen de promoción del canje o
redención de las indicadas acciones regulado por la Ley 28739.
Régimen de las acciones de inversión
La Ley 27028 de 11-12-98 ha establecido el régimen de las acciones de
inversión en sustitución del establecido para las acciones de trabajo. El
nuevo régimen opera desde el 31-12-98.
Las acciones de trabajo pasan a denominarse acciones de inversión y la
Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo pasa a denominarse Cuenta
Acciones de Inversión - art. 1.
Se reconoce un conjunto de derechos económicos a las acciones de
inversión como sigue:
Derecho al dividendo (art. 3):
la distribución de los dividendos se efectúa en la misma oportunidad y
condiciones que se establezca para las acciones representativas del
capital - num. 3.2.
la distribución se realiza de acuerdo al valor nominal de las acciones
de inversión - num. 3.1.
Derecho en aumentos del capital por nuevos aportes o capitalización
de créditos (arts. 4 y 5):
Se reconoce el derecho a efectuar aportes hasta un monto que permita
mantener la proporción existente entre la Cuenta Acciones de
Inversión y el capital - num. 4.1.
El derecho se ejerce según el porcentaje de participación en la Cuenta
Acciones de Inversión - num. 4.1.
El acuerdo del aumento del capital debe reconocer el derecho de
suscripción de las acciones de inversión - num 4.3.
Cuando se acuerde el aumento de capital por nuevos aportes debe
emitirse Certificados de Suscripción Preferente a favor de los titulares
de acciones de inversión. En este supuesto son de aplicación los
arts.101 al 108 de la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. 861) si las
acciones de inversión estuvieren inscritas en bolsa, o los arts. 208 y
209 de la LGS, con excepción del segundo párrafo de este último, si
las mismas no estuvieren inscritas en bolsa - num. 5.1.
En caso de acciones inscritas en bolsa el ejercicio del derecho de
preferencia, vencido el plazo a que se refiere el art. 106 de la Ley del
Mercado de Valores comprende exclusivamente a quienes hubieren
participado en la suscripción previa de acuerdo ai art. 208 de la LGS -
num. 5.2.
Capitalización de cuentas patrimoniales y reducción del capital (art. 7):
La capitalización de cuentas patrimoniales y la reducción del capital
causan el aumento o disminución proporcional del capital y de la
cuenta Acciones de Inversión - num. 7.1.
Las acciones que se emitan a consecuencia del aumento se distribuyen
respetando esa proporción - num. 7.2.
Derecho de redención (art. 8):
Se reconoce el derecho de los titulares de acciones de inversión de
obtener la redención de sus acciones en los mismos supuestos en que
los accionistas gozan del derecho de separación (fusión, escisión, otros
casos de reorganización, cambio de objeto social y traslado del
domicilio de la sociedad al extranjero) - num. 8.1.
100
El reembolso de la acción de inversión se rige por las normas del art.200 de
la LGS relativas al reembolso de acciones representativas del capital cuando
se ejerce el derecho de separación - num. 8.3.
Liquidación de la sociedad (art. 9):
Las acciones de inversión tienen iguales derechos que las acciones
representativas del capital en la distribucción del haber social.
Se entiende que esta disposición no afecta los derechos que puedan haberse
otorgado a las acciones preferenciales en el reparto del haber social.
Este régimen sugiere las observaciones siguientes:
Se reconoce a las acciones de inversión derechos económicos iguales a los
de las acciones representativas del capital cuando son ordinarias. Esto
conlleva que nada de lo dispuesto respecto de las primeras afecta los
derechos de las acciones sin derecho de voto y de las acciones
preferenciales, en su caso.
Las acciones de inversión no integran una clase de acciones. Por ende no les
son aplicables las normas de la LGS sobre juntas especiales de acciones de
determinada clase. Sus titulares no pueden manifestar su voluntad
colectivamente mediante acuerdos adoptados en asamblea de los mismos.
Sólo pueden expresar individualmente su voluntad con efectos jurídicos
Consecuentemente, la falta de pronunciamiento de la junta general o del
directorio sobre asuntos que conciernen al interés de los titulares de acciones
de inversión, o los acuerdos de dichos órganos que desconozcan o violen sus
derechos, sólo pueden ser objeto de acciones legales individuales por parte
de los titulares de las referidas acciones.
Las acciones de inversión son transferibles libremente.
Régimen de promoción del canje o redención de las acciones de inversión
La Ley 28739 establece el marco jurídico para promover el canje o la
redención de las acciones de inversión, sea que se encuentren inscritas o no
en el Registro Público del Mercado de Valores.
Mediante Res. CONASEV 060-2006-EF/94.10 se ha aprobado el
Reglamento de la antedicha ley, cuyas normas regulan el procedimiento de
la oferta y la valorizcaión de las acciones de inversión.
A continuación damos cuenta de las normas de la indicada ley:
Las acciones de inversión pueden: i) canjearse por acciones
representativas del capital social, con o sin derecho a voto, o acciones
preferentes de la empresa, ii) canjearse por bonos, papeles comerciales
u otros valores mobiliarios emitidos por la empresa o iii) redimirse por
su valor en dinero. Puede utilizarse una o más de las indicadas
modalidades (art. 4).
Debe otorgarse un trato equitativo a todos los titulares de las acciones
de inversión emitidas (art. 3).
Para proceder al canje o redención de las acciones de inversión la
empresa emisora debe formular, a los titulares de las indicadas
acciones, una oferta, adecuadamente difundida (arts. 2, lit. j, y 4).
Para formular la oferta de canje o redención debe cumplirse con lo
siguiente (art. 5, véase además el Título II del Reglamento y el Anexo
II de la Res. Gerencial 059-2006-EF/94.45 de 31-10-06):
Acordar o decidir la formulación de la oferta. El acuerdo debe ser
adoptado por la junta general, el órgano competente en el caso de
sucursales o el directorio si tuviera facultades para aquello. En el caso
de SACs sin directorio, el gerente general podrá decidir la formulación
de la oferta si tuviere facultades suficientes.
Comunicar el acuerdo de formulación de la oferta como hecho de
importancia, cuando las acciones de inversión estuvieren inscritas en el
Registro Público del Mercado de Valores.
Publicar la oferta en El Peruano y en un diario de amplia circulación
en el domicilio principal de la empresa emisora, por no menos de 3
veces con intervalos de 5 días. El último aviso debe publicarse con
una antelación no menor de 15 días a la fecha de inicio del canje o
redención de las acciones y debe contener la información señalada en
el art. 6.
Publicar en la página web de la empresa, si la tuviera, y en la de la
CONASEV la relación de titulares de acciones de inversión.
Para efectos de la determinación del valor de canje o redención de la
oferta debe tenerse en cuenta lo señalado en el art. 7 y en la 2da. Disp.
Compl., así como lo señalado en los Títulos III y IV del Reglamento.
Los titulares de acciones pueden aceptar, rechazar o guardar silencio
respecto de la oferta. Si se aceptara la oferta, se generará un derecho
de crédito a favor del titular contra la empresa. El rechazo de la oferta
debe formularse mediante carta notarial o carta simple con cargo de
recepción; en ese caso, el titular de las acciones de inversión
101
mantendrá tal condición. Si se guardara silencio respecto de la oferta, la
empresa debe actuar conforme a lo indicado en el art. 8, num. 3. Es
importante destacar que si se guarda silencio respecto de la Oferta en todas
las etapas del procedimiento, el silencio será interpretado como aceptación
de la Oferta. Véanse las normas para la aplicación de tal silencio en el
Apéndice de Disposiciones - Resoluciones CONASEV.
Los aumentos de capital o la emisión de títulos que deban acordarse para el
canje de las acciones de inversión no generan el derecho de suscripción
preferente reconocido a los accionistas por la LGS (art. 9, num. 9.4).
Para la inscripción de los aumentos de capital acordados para procurar el
canje de la acciones de inversión bastará presentar copia certificada notarial
del acta correspondiente (1a. Disp. Compl.).
La mencionada ley también regula la adaptación de la sociedad a la forma
de S.A.A., la aplicación o no de normas relativas al mercado de valores, la
realización de Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) y la facultad
reguladora y sancionatoria de la CONASEV.
4/1 Concepto
La junta general es la reunión de accionistas titulares de acciones con
derecho de voto que, cumpliendo los requisitos legales y estatutarios de
convocatoria, lugar y quórum, se celebra para deliberar y votar
determinados asuntos de su competencia.
Es de notar sin embargo que:
Puede darse el caso de junta llevada a cabo con la presencia de un solo
accionista - ver sec. 4/10.1
Pueden haber personas que sin ser accionistas tienen derecho de voto en vez
del accionista - ver sec. 4/7.3. literal a).
La convocatoria no es necesaria cuando están presentes todos los accionistas
y se acuerda por unanimidad tratar determinados asuntos - ver sec. 4/5.7
Existen asuntos que pueden ser tratados en la junta sin necesidad de haber
sido contemplados en la convocatoria - ver la sección siguiente.
Existen asuntos para cuya deliberación y votación no se requieren el quórum
ni la mayoría que la ley exige - ver seccs. 4/10.3. literal b) y 4/16.3, literal
b).
4/2.1 Alcances del poder de la junta
La junta general es competente para pronunciarse sobre la gestión
social y los resultados económicos, la aplicación de los resultados,
designar o delegar en el directorio la designación de auditores
externos, disponer investigaciones y auditorías especiales, elegir a los
miembros del directorio y fijar su retribución, remover a los miembros
del directorio y nombrar a sus reemplazantes, modificar el estatuto,
aumentar o reducir el capital, emitir obligaciones, acordar la
enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el
50% del capital social, acordar la reorganización y disolución de la
sociedad, y resolver sobre su liquidación - arts. 114, incs. 1 a 4, y 115,
incs. 1 a 7.
La junta general también es competente para pronunciarse sobre los
demás asuntos en los que la ley (1) o el estatuto disponga su
intervención o respecto de cualquier otro que requiera el interés social
(2) (arts. 114, inc. 5, y 115, inc.8), estos últimos en tanto no sean
materias reservadas exclusiva y excluyentemente por la ley o el
estatuto al directorio o la gerencia.
En tal sentido y aun cuando no sea el órgano idóneo por su carácter
eventual y poca agilidad, la junta puede tomar acuerdos sobre asuntos
propios de la administración y gestión de la sociedad que en principio
corresponden al directorio según los arts. 152 y 172, y a la gerencia
según el art. 188, con la salvedad antes indicada.
En cualquier caso, los acuerdos de la junta no pueden ser contrarios a
la ley, al pacto social o al estatuto; ni pueden contrariar el interés de la
sociedad en beneficio de determinados accionistas - art. 139.
Atribuciones exclusivas de la junta general
Ha de entenderse que las normas de la LGS que establecen la
atribución de la junta general son de carácter imperativo en tanto no
contemplen la posibilidad de pacto diverso o en contrario. (3) Si tal es
el caso y la atribución ha sido otorgada para pronunciarse sobre un
determinado asunto, será facultad privativa de la junta general dicho
pronunciamiento, salvo que la LGS otorgue simultáneamente la
102
facultad de que se trate a otro órgano (por ejemplo, art. 187) o permita que
ello ocurra por pacto estatutario o por convenio entre socios o entre éstos y
terceros.
Véase más abajo el pronunciamiento discrepante de la Res. 067-2001 -
ORLC/TRde 13-2-2001.
Jurisprudencia registral
El estatuto no puede limitar la facultad de enajenar en un solo acto, de
activos con valor contable superior al 50% del capital a sólo los activos no
negociables, pues el inc. 5 del art. 115 no hace distingo entre activos,
negociables y no negociables - Res.067-2001-ORLC/TR de 13-2-2001.
El estatuto puede extender la facultad de enajenar activos con valor contable
superior al 50% del capital al directorio y al gerente, pues esa decisión no
afecta ningún derecho esencial del accionista y puede suceder además que el
capital sea exiguo con relación al patrimonio social, por lo que los actos de
disposición que superen la mitad del capital serían de una magnitud que no
justifique la celebración de una junta general - Res. 067-2001-ORLC/TR de
13-2-2001.
Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista en el
inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio social. Si esa
facultad también atribuible al directorio o al gerente ¿Cuál es el sentido
asignable a la indicada regla?. Además, la exigüedad del capital con relación
al patrimonio, situación que pone en evidencia la ineficiencia de la norma,
no debe impedir que se cumpla su mandato.
_______________________________________
Es el caso, por ejemplo, de los supuestos previstos en los arts. 76 (creación
de prestaciones accesorias), 77 (adquisiciones a título oneroso de bienes
cuyo importe exceda del 10% del capital pagado, realizadas por la sociedad
dentro de los primeros seis meses desde su constitución), 101
(establecimiento de la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar
acciones), 103 (otorgamiento a terceros de la opción para suscribir
acciones), 181 (pretensión social de responsabilidad contra los directores),
187 (remoción del gerente),195(pretensión social de responsabilidad contra
el gerente).
Sin perjuicio de lo indicado, la junta general puede delegar en el
directorio y en algunos casos en la gerencia, la facultad de modificar el
estatuto con los alcances y en las circunstancias que señale la junta
(art. 198), señalar la oportunidad en que se debe aumentar el capital
acordado por la junta general, o acordar el aumento del capital (art.
206), acordar el pago de un dividendo a cuenta (art. 230, inc. 5), o
tomar decisiones concernientes a la emisión y colocación de
obligaciones, una vez que la junta ha acordado la emisión (art. 312.)
Véase las seccs. 8/2, 9/8.2 y 11/7.
Véase la sec. 1/15.2a
4/2.2 Limitación de su competencia a las materias de la convocatoria
Cada junta en particular sólo puede deliberar y decidir sobre las
materias enunciadas en su convocatoria e informadas a los accionistas,
sea mediante la puesta a disposición de los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la convocatoria o mediante la
entrega de los informes o aclaraciones solicitados - arts. 116 último
párrafo y 130; véanse las seccs. 4/5.6b. 4/6.1 y 4/6.2.
La junta también puede deliberar y decidir sobre materias derivadas de
aquéllas que han sido enunciadas en su convocatoria. Así se desprende
de lo indicado en el art. 44 (1) del R.R.S, conforme lo ha señalado la
Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05.
De lo expresado se exceptúan:
La responsabilidad de los directores y gerentes que puede ser votada
en cualquier junta a propuesta de cualquier accionista o representante,
aun cuando no figure en la agenda - art. 181, primer párrafo.
Las juntas convocadas a las que concurren todos los accionistas y las
juntas universales, cuando por unanimidad se acuerde ampliar la
agenda a otros puntos no contemplados inicialmente - art. 120°; véase
la sec. 4/5.7.
Aunque la LGS no lo menciona expresamente como supuesto de
excepción, cabe considerar como tal la modificación del capital, del
valor nominal de las acciones y del artículo estatutario
correspondiente, cuando tiene como causa la aprobación por la junta
de los estados financieros por inflación. Esta afirmación se sustenta en
103
el hecho de que esa aprobación conlleva la modificación de la cifra del
capital y, consecuentemente, determina la necesidad de adecuar el capital
expresado en el estatuto al consignado en los estados financieros. Véase la
sec. 9/13.
Los defectos de convocatoria o la omisión en proporcionar los documentos e
informes relativos a un punto de la agenda, impiden que la junta adquiera
competencia para abordarlo en forma válida. Los acuerdos que sobre dicha
materia se adopten quedan viciados de nulidad al provenir de una junta
incompetente.
Jurisprudencia Registral
El objeto para el que se convoca la junta (agenda) no necesita prever todas
las posibilidades que puedan derivarse de aquél, ni los especiales detalles
del tema, sus modalidades y consecuencias. Basta que los acuerdos que se
adopten en la junta quepan sustancialmente en los términos de la
convocatoria - Res. 158-98-ORLC/TR de 14-4-98.
Si se ha convocado a junta general para adecuar el pacto y el estatuto
sociales a la nueva LGS, no puede nombrarse directorio y gerente, ni
otorgarse poderes, pues tales asuntos no se derivan de aquél para el que fue
convocada la junta - Res. 001-2000-ORLC/TR de 12-1-00.
La junta general convocada judicialmente puede acordar reservar la decisión
sobre uno de los asuntos señalados en la agenda, pues ello se encuentra
dentro de las facultades que le corresponde como órgano máximo de la
sociedad según lo establecido por el art.111 de la LGS - Res. 297-2003-
SUNARP-TR-L de 16-5-03.
En el caso, la junta general había sido convocada judicialmente para tratar el
nombramiento del directorio, entre otros asuntos, y se acordó "reservar para
una futura junta la conformación del directorio".
Es de notar que lo señalado por el Tribunal Registral es aplicable respecto
de la junta general, sin importar la forma en que ha sido convocada.
En el caso de la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-4-04)
se solicitó la inscripción de los acuerdos de disolución y nombramiento de
liquidador adoptados en una junta general convocada para tratar la
³situación y destino de la empresa´.
El registrador formuló observación señalando que la junta no estaba
válidamente convocada porque en su convocatoria no se preveía su
disolución y liquidación como asunto a tratar. El Tribunal registral
confirmó la observación en consideración a que el art. 116 de la LGS
dispone que en el aviso de convocatoria deben indicarse los asuntos a
tratar (entre otros aspectos) con el fin que los accionistas tengan pleno
conocimiento anticipado de los temas puntuales que van a debatir en la
reunión y así poder ejercer sus derechos. Señaló que en el caso "no
(existía) compatibilidad entre el asunto consignado en el aviso de
convocatoria (³situación y destino de la empresa´) y el tema aprobado
en la junta (disolución y liquidación de la sociedad) dados que los
temas de "situación y destino" de la empresa abarca conceptos
genéricos, porque así como el apelante entiende que con tal agenda la
junta puede tratar temas relativos a la disolución y liquidación de la
sociedad, puede también (con esa misma agenda) entenderse que en la
reunión se van a tartar temas relativos, por ejemplo, a la fusión,
escisión, cambio de domcilio social, etc., temas que también están
vinculados al "destino" de la sociedad´.
En el caso de la Res. 153-2005-SUNARP-TR-L de 23-3-05 se discutió
si la convocatoria a junta general en la que señaló como asunto de la
agenda "evaluación, decisiones y acuerdos de conformidad con los
arts. 32, 44, y 49 de los estatutos (...) en concordancia con lo normado
por los arts. 115, 154 y 187 de la Ley Nº 26887 - Ley General de
Sociedades", especificaba los asuntos a tratar en la junta general. El
Tribunal Registral señaló que la referencia a los artículos estatuarios y
de la LGS mencionados no permitía establecer de manera indubitable
el asunto de la agenda, evidenciándose por ello la existencia de un
defecto insubsanable.
Si en la agenda se indica como materia de la junta la ³rendición de
cuentas del gerente general´, aquélla sólo puede acordar aprobar o
desaprobar la rendición de cuentas presentada y no la remoción del
gerente y el nombramiento de uno nuevo - Res. 545-2005-SUNARP-
TR-L de 23-9-05.
En el caso se desaprobaron las cuentas y el Tribunal Registral señaló
que tal circunstancia no originaba la remoción del gerente general,
pues dicha consecuencia no estaba prevista en la ley ni el estatuto.
104
"Tratándose de acuerdos sobre temas no consignados en la convocatoria a
una junta general de accionistas, y no habiéndose reunido los accionistas en
junta universal (accionistas que representen el 100% de acciones), los
acuerdos adoptados adolecen de invalidez" - Res. 334-2006-SUNARP-TR-L
de 31-5-06.
__________________________
R.R.S., art. 44.- "El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos
distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven
directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley".
4/2.3 Oponibilidad de los acuerdos a los accionistas
Lo acordado por la junta general, en tanto el acuerdo sea válido en su
formación y contenido, es oponible a todos los accionistas. Así lo establece
el art.111° en su párrafo final: "Todos los accionistas, incluso los disidentes
y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los
acuerdos adoptados por la junta general". Esta irradiación de los efectos del
acuerdo a la comunidad de los accionistas sufre las siguientes excepciones:
Cuando se acuerda la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar
acciones, en cuyo caso la prohibición alcanza sólo a quienes votaron a favor
del acuerdo - art. 101, cuarto párrafo.
Las señaladas en la secc. 8/5.
4/3.1 Junta general obligatoria anual
Aspectos generales
La junta general puede ser de dos clases: la junta general obligatoria anual y
la simple junta general. Las indicadas juntas generales se diferencian por la
obligatoriedad y oportunidad de su celebración, la forma en la que deben ser
convocadas y los asuntos a tratar en ellas.
Junta general obligatoria anual
La junta general obligatoria anual es aquélla que se celebra
obligatoriamente cada cierto tiempo, conforme a disposiciones de la
ley o del estatuto, a fin de tratar determinadas materias fundamentales
para el desenvolvimiento de la vida societaria.
Con este carácter el art. 114 de la ley ordena que la junta se reúna
cuando menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la
terminación del ejercicio anterior, para deliberar y decidir sobre los
siguientes asuntos:
Pronunciarse sobre, la gestión social y los resultados económicos del
ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio
anterior (inc. 1).
Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere (inc. 2).
Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su
retribución (inc. 3).
Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores
externos, cuando corresponda (inc. 4).
A esa agenda mínima legal, el estatuto puede añadir temas de
necesaria deliberación o incrementar la frecuencia con que
obligatoriamente debe reunirse la junta general.
Con ocasión de la junta general obligatoria anual pueden deliberarse y
votarse, asuntos adicionales a los que obligatoriamente ésta deba tratar
(art. 114. inc.5), siempre que:
se hubiesen consignado en la convocatoria, y
se contase con el quórum correspondiente, si se tratara de las materias
referidas en el art. 126 - véase la sec. 4/10.3b.
Lo expresado en el párrafo anterior hace innecesaria la simultánea
convocatoria a junta general obligatoria anual y a otra junta general,
para que la segunda trate, luego de la primera, otras materias.
Conserva el carácter de obligatoria la junta convocada fuera del plazo
legal o estatutario, para tratar los asuntos que son materia de ella. En
105
consecuencia, continúan siéndole aplicables los mismos requisitos de
convocatoria y quórum.
4/3.2 Junta General
Son simples juntas generales todas las demás que no tengan el carácter de
obligatoria anual, en tanto su realización no obedece a una periodicidad
impuesta por la ley o el estatuto.
4/4 Lugar y día de celebración
La junta general debe celebrarse en la ciudad o localidad que el estatuto ha
fijado como domicilio de la sociedad (art. 112), pudiendo realizarse en su
oficina principal o en lugar diferente. En este último caso la dirección debe
ser indicada en la convocatoria.
Lo indicado respecto del lugar en el que puede celebrarse la junta se
encuentra corroborado por el pronunciamiento de la Res. 201-2007-
SUNARP-TR-L de 4-4-04, incluso para los casos en que en el estatuto se
consigna la dirección social.
Sólo puede realizarse fuera de la localidad correspondiente al domicilio
social, si el estatuto expresamente lo autoriza (art. 112). La autorización
para sesionar en el extranjero debe ser indicada en el estatuto en forma
específica. (1) Quedan también a salvo los supuestos de caso fortuito y
fuerza mayor.
La junta general que tiene la característica de ser universal (véase la sec.
4/5.7) puede realizarse en cualquier lugar, aun cuando el estatuto no
contenga la autorización referida en el párrafo anterior - R.R.S., art. 45.
La junta general puede llevarse a cabo en cualquier día, sea éste
domingo o feriado, así como a cualquier hora. El estatuto o una
anterior junta pueden impartir directivas generales y restricciones al
respecto.
________________________
Esta conclusión se deriva de la consideración conjunta de los arts. 20 y
200, así como de las importantes consecuencias que la decisión de
sesionar en el extranjero tendría para los socios.
4/5.1 Generalidades - Número
Conforme se anticipó al definir la junta general (ver sec. 4/1), ésta
requiere de una previa convocatoria para constituirse válidamente en
un órgano de la sociedad. No es aplicable esta exigencia respecto de
las denominadas juntas universales - véase la sec. 4/5.7.
En caso que la junta convocada no logre instalarse en la fecha prevista
por falta de quórum, puede ser convocada para una segunda fecha. De
no lograrse el quórum en esta segunda oportunidad, se tendrá por
fracasada la iniciativa y por cumplida, en todo caso, la solicitud de
convocatoria planteada por los accionistas (1).
Si la realización de la junta obedeciera a un mandato legal, debe
insistirse en la convocatoria de una nueva y distinta junta, salvo que
para el caso concreto la ley dispusiera otra forma de proceder.
El principal órgano encargado de la convocatoria es el directorio (arts.
113° y 117°), y a él deben dirigirse los accionistas cuando estén
interesados en la realización de una junta general. En otras
circunstancias, que pasaremos a comentar, la convocatoria
corresponde a los liquidadores, extendiéndose tal facultad a otras
personas en casos muy específicos, como lo es la existencia de un
administrador judicial.
El estatuto puede facilitar la realización de las juntas generales
disminuyendo los porcentajes que requieren los accionistas para
solicitar la convocatoria o añadiendo los supuestos en que ésta debe
necesariamente ser convocada.
106
No puede, sin embargo, quebrar la estructura orgánica que contiene la ley,
atribuyendo iniciativa y poder de convocatoria al gerente o a cualquier
miembro del directorio 256-2004-SUNARP-TR-L de 30-4-04), salvo los
casos específicos contemplados en la ley (secc. 4/5.4).
El gerente no puede pasar sobre el órgano colegiado con el que administra la
sociedad. De otro lado el presidente del directorio no puede obviar la
decisión colegiada del órgano que preside, salvo que el directorio le haya
delegado expresamente la correspondiente facultad.
No obstante lo señalado, en el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99
el Tribunal Registral dio por válida la convocatoria efectuada por el
presidente del directorio en razón de que el estatuto social preveía que "el
presidente del directorio asumirá las facultades que corresponden al
directorio, deviniendo en este caso en el cargo de presidente ejecutivo de la
sociedad, y además en virtud de tal, goza de las facultades establecidas para
el gerente señaladas en el título quinto de los estatutos de la sociedad"; que
"bastará su sola firma para todos los actos requeridos en el ejercicio de
presidente ejecutivo"; y que "únicamente quedan excluidos de las
competencias del directorio, los actos que, de acuerdo con el estatuto y la
ley sean de incumbencia exclusiva de la junta general". El Tribunal
Registral consideró que tal estipulación permitía al presidente del directorio
convocar a junta general al ser un acto de competencia del directorio, y que
el mismo no atentaba contra normas de orden público ni desnaturalizaba al
directorio.
Véase además en la sec. 12/5.a el pronunciamiento de la Res. 256-2004-
SUNARP-TR-L de 30-4-04 sobre el órgano facultado para convocar a la
junta general de una S.A.C., el cual también sería aplicable a las S.A.
____________________________
Sólo tratándose de la S.A.A. prevé la LGS la posibilidad de realizar la junta
en tercera convocatoria cuando el objeto de aquélla sea pronunciarse sobre
los asuntos mencionados en el art. 126 y no se hubiera alcanzado el quórum
requerido en segunda convocatoria (art. 257, tercer párrafo).
4/5.2 Convocatoria por el Directorio
Procediendo siempre en forma colegiada y mediante acuerdo expreso
adoptado en una sesión válidamente instalada, el directorio puede
convocar a la junta general cuando lo estime necesario a los intereses
de la sociedad - art. 113°.
Si se ha incurrido en error al señalar el período para el cual se ha
elegido al nuevo directorio y ese hecho ha motivado que no proceda su
inscripción, corresponde que la convocatoria a junta general para
corregir el error sea efectuada por ese directorio, si sus miembros han
aceptado expresa o tácitamente su nombramiento, pues aquél
constituye el actual directorio de la sociedad - Res. 045-2000-
ORLC/TR de 21-2-00.
Es obligación del directorio efectuar la convocatoria cuando:
Por convenio celebrado entre todos los accionistas o entre éstos y
terceros así se contemple - art. 8. Véase la sec. 1/16.
Lo soliciten notarialmente uno o más accionistas que representen no
menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto - arts. 113
y 117.
El estatuto puede exigir un porcentaje menor al indicado por la LGS,
pues la norma del art. 117 es de carácter dispositivo y la disminución
del porcentaje exigido por la ley responde al interés del legislador de
proteger los derechos esenciales de las minorías- Res. 094-2005-
SUNARP-TR-L de 18-2-05.
La solicitud de celebración de junta general debe indicar los asuntos
que se propone tratar. El directorio debe publicar el aviso de
convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la
solicitud. La junta debe ser convocada para celebrarse dentro de un
plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria - arts.
113° y 117°.
Para el cómputo de esta porción de capital se comprende al accionista
afectado por una incompatibilidad que lo prive del derecho de voto, así
como al usufructuario o acreedor prendario que goce del derecho de
107
voto, en tanto representan acciones que se computan para el quórum de la
junta.
Si la solicitud de convocatoria tuviera por objeto obtener informes generales
sobre la administración de la sociedad por parte de los directores, no será
necesario que los accionistas precisen en forma anticipada sus inquietudes.
Se trate de la junta general obligatoria anual que debe realizarse dentro el
plazo establecido por la ley o el estatuto - arts. 114 y 119.
Lo prevea el estatuto - art. 113.
Algún director deba ser removido por la junta por estar incurso en las
incompatibilidades para desempeñar el cargo previsto en el art. 161 °, a
solicitud de cualquier director o accionista - art. 162.
Se constate o pudiera presumirse la pérdida del 50% o más del capital - art.
176; véase la sec. 5/13.3.a y el Cap. 10.
Una anterior junta general haya acordado la realización de una nueva junta -
art. 177.
Algún director deba ser removido por la junta por violar las prohibiciones
que le vienen impuestas en situaciones en que tiene interés en conflicto con
la sociedad, a solicitud de cualquier accionista o director - art. 180 tercer
párrafo;
La sociedad incurra en causal de disolución - art. 409° y 410°.
La sociedad devenga en irregular, a requerimiento de cualquier accionista,
acreedor de éstooria judicias o de la sociedad, director o gerente, para
acordar la disolución de la sociedad o adoptar las medidas que correspondan
- arts. 409 y 426.
Si el directorio omite la convocatoria a la que está obligado, cabe solicitar la
convocatl. Véase la sec. 4/5.5.
4/5.3 Convocatoria por los liquidadores
Si la sociedad se encuentra en estado de disolución o liquidación, las
funciones de convocatoria que corresponden al directorio pasan al
liquidador - arts. 413 y 416, inc. 9; véase la sec. 20/2.1 c.
4/5.4 Casos especiales
La LGS contempla asimismo otros supuestos en que debe convocarse
a junta general. Son los siguientes:
Cuando existan vacantes en el directorio en número tal que le impida
reunirse válidamente, los directores hábiles (por mayoría simple se
entiende) deben convocar dentro de los 10 días siguientes a la junta
general para que elija nuevo directorio - art. 158.
Producida la vacancia múltiple de miembros del directorio, conforme
al art. 158 de la LGS se crea una administración provisional con los
directores hábiles, la que como tal puede convocar a junta general para
el nombramiento del nuevo directorio, no siendo necesario que la
convocatoria aparezca siendo hecha por el presidente del directorio o
por los directores hábiles - Res. 453-98-ORLC/TR de 7-12-98.
Cuando los directores hábiles a que se refiere el literal anterior no
convocan a junta general o cuando haya vacado el cargo de todos los
directores, el gerente general debe convocar de inmediato a la junta
general para que elija nuevo directorio - art. 158.
El representante de los obligacionistas puede también convocar a la
junta general de accionistas, cuando la sociedad se haya atrasado más
de 8 días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del
principal - art. 325, inc. 7.
Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco
días contados desde la comunicación de la designación y no existen
suplentes, cualquier director o gerente debe convocar a la junta general
para que designe a los sustitutos - art. 414.
Cuando la sociedad deviene en irregular y el directorio no cumple con
convocar a junta general para acordar la regularización o disolución de
la sociedad, cualquier accionista, acreedor de éstos o de la sociedad,
miembro del directorio y el gerente pueden solicitar al juez la
convocatoria de la junta general - art. 426.
En el caso de los directores y del gerente la convocatoria a junta
general en estos distintos supuestos no es sólo una facultad. También
es un deber del cargo.
108

También constituye un caso especial el de la situación materia de la Res.
011-99-ORLC/TR de 20-1-99. El Tribunal Registral dio por válida la
convocatoria efectuada por el presidente del directorio en razón de que el
estatuto social preveía que "el presidente del directorio asumirá las
facultades que corresponden al directorio, deviniendo en este caso en el
cargo de presidente ejecutivo de la sociedad, y además en virtud, de tal,
goza de las facultades establecidas para el gerente señaladas en el título
quinto de los estatutos de la sociedad"; que "bastará su sola firma para todos
los actos requeridos en el ejercicio de presidente ejecutivo"; y que
"únicamente quedan excluidos de las competencias del directorio los actos
que, de acuerdo con el estatuto y la ley sean de incumbencia exclusiva de la
junta general". El Tribunal Registral consideró que tal estipulación permitía
al presidente del directorio convocar a junta general al ser un acto de
competencia del directorio, y que el mismo no atentaba contra normas de
orden público ni desnaturalizaba al directorio.
4/5.5 Convocatoria judicial
Si el directorio o, en su caso, los liquidadores, directores hábiles o gerentes
no convocan a junta general en los supuestos y oportunidades en que se
encuentran obligados a ello (véase las seccs. 4/5.2, 4/5.3 y 4/5.4), los
accionistas pueden solicitar judicialmente la convocatoria a junta general
conforme se señala más abajo.
Aun cuando la convocatoria judicial sólo está prevista en forma expresa para
algunos supuestos, debe extenderse a los demás casos en que la
convocatoria es impuesta por la ley, dado que el cumplimiento de las
obligaciones sólo puede ser demandado ante el poder judicial.
La LGS contempla la convocatoria judicial en los supuestos y conforme a
las reglas siguientes:
Cualquier accionista titular de una acción con derecho a voto puede solicitar
judicialmente la convocatoria por el proceso no contencioso cuando 1) la
junta general obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no
se convoca dentro del plazo o para sus fines, o en ellas no se trata los
asuntos que corresponde (art. 119); y 2) la sociedad hubiese devenido en
irregular y el directorio no hubiese cumplido con efectuar la convocatoria
para acordar la regularización de la sociedad (arts. 119 y 426). En este
segundo supuesto la convocatoria judicial también puede ser solicitada
por los acreedores de los accionistas o de la sociedad, los directores y
los gerentes (art. 426).
Cualquier accionista titular de una acción con derecho a voto puede
solicitar la convocatoria judicial por el proceso sumarísimo cuando 1)
la sociedad hubiere incurrido en causal de disolución y el directorio,
no obstante el requerimiento formulado, no hubiese efectuado la
convocatoria (art. 409, segundo párrafo); 2) la sociedad hubiere
devenido en irregular y el directorio no hubiese cumplido con efectuar
la convocatoria para acordar la disolución de la sociedad (art. 426); y
3) existan vacantes en el directorio en número tal que le impida
reunirse válidamente y los directores hábiles o, en su caso, el gerente
general, no hubieren convocado a la junta para que elija nuevo
directorio (art. 158).
En el supuesto del numeral 1) la convocatoria judicial también puede
ser solicitada por cualquier director o gerente (art. 409, segundo
párrafo) y en el caso del numeral 2) por los acreedores de los
accionistas o de la sociedad, los directores o los gerentes (art. 426).
Cuando el directorio no ha cumplido con efectuar la convocatoria
solicitada notarialmente por accionistas que representen no menos del
20% de las acciones suscritas con derecho a voto, la convocatoria
judicial puede ser solicitada por accionistas que representen por lo
menos el indicado porcentaje de acciones (art. 117).
Basta la solicitud de un solo accionista si la omisión del directorio
consistiera en no realizar la segunda convocatoria, luego de haber
practicado la primera.
La solicitud se sustancia a través del proceso no contencioso. Si el juez
ampara la solicitud ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de
la reunión, su objeto, quién la presidirá y el notario que dará fe de los
acuerdos (art. 117).
Existen otros supuestos de convocatoria obligatoria de la junta frente a
cuyo incumplimiento la LGS no prevé la convocatoria judicial. No
obstante, cabe pensar que existe esa posibilidad dado que de otro modo
no podría alcanzarse la finalidad de la norma que estableció la
109
convocatoria obligatoria. La facultad de solicitar la convocatoria judicial
debe serle reconocida a quien la ley autoriza a solicitar al directorio la
convocatoria de la junta, o a convocar a ésta directamente, según el supuesto
de que se trate. Se trata de las hipótesis en que:
Algún director deba ser removido por estar incurso en las
incompatibilidades para desempeñar el cargo (art. 162).
Se constate o pudiera presumirse la pérdida del 50% o más del capital (art.
176).
Una junta general anterior haya acordado la realización de una nueva junta
(supuesto comprendido en el art. 177 segundo párrafo).
Algún director deba ser removido por violar las prohibiciones que le vienen
impuestas en situaciones en que tiene interés en conflicto con la sociedad
(art. 180).
Debe designarse a nuevos liquidadores en razón de que los nombrados no
han asumido el cargo y no existen suplentes (art. 414).
En el caso que la junta deba ser convocada por así establecerlo el convenio
celebrado entre todos los accionistas o entre éstos y terceros (art. 8), la
convocatoria judicial puede ser solicitada por cualquiera de las personas
involucradas en aquél.
Por analogía con lo dispuesto para los casos en que la LGS ha previsto la
convocatoria judicial, cabe pensar que el procedimiento a seguir es el
sumarísimo, salvo que la causal de la solicitud esté plenamente acreditada
con la documentación que se acompañe a la misma y sea verificable del solo
examen de esa documentación, en cuyo caso el procedimiento sería el no
contencioso.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe reconocer la facultad de solicitar la
convocatoria judicial para los casos en que alguno de los asuntos materia de
la convocatoria no hubiere sido objeto de deliberación o acuerdo en la junta
realizada. Para ello corresponderá seguir el procedimiento no contencioso,
por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 119.
Si bien el art. 119 se refiere únicamente a la junta obligatoria anual y a
cualquier otra ordenada por el estatuto, extendemos por analogía su mandato
al caso de cualquier junta general en la que no se agoten las materias de la
convocatoria, ya que en ambos existe el mismo fundamento.
Las solicitudes de convocatoria se presentan ante el juez
correspondiente a la sede social, así la junta fuera propuesta para ser
realizada en lugar distinto (véase la sec. 4/4).
En el fallo el juez debe nombrar a la persona que presidirá la junta y al
notario que necesariamente debe estar presente en la misma para dar fe
de los acuerdos - art. 117, previsto para el caso de convocatoria a
solicitud de accionistas que representen no menos del 20% de las
acciones suscritas con derecho a voto, aplicable por analogía a todos
los supuestos de convocatoria judicial.
Jurisprudencia
Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial: La solicitud
de convocatoria judicial a junta general puede interponerse dentro del
plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la LGS - Exp. 284-2006,
1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06.
Supuesto en el que no puede ser denegada la solicitud de convocatoria
judicial: Dado que la convocatoria judicial está revestida de la
"solemnidad/formalidad" establecida en el art. 117 de la LGS (publicar
el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la
recepción de la solicitud y convocar a la junta general para que sea
celebrada dentro del plazo de 15 días de publicada la convocatoria),
debe ampararse la solicitud de convocatoria judicial a junta general en
los casos en que la convocatoria efectuada por el directorio hubiere
sido publicada después de transcurridos quince días de recibida la
respectiva solicitud y la junta general se hubiere celebrado sin la
participación de un Notario Público o la intervención notarial no
hubiere sido conocida anteladamente por el solicitante, pues la
participación del Notario otorga seguridad y certeza al acto societario -
Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
Nota: En el caso el demandante no había asistido a la junta general
cuya convocatoria se había efectuado después de transcurridos quince
días de entregada la respectiva solicitud y que había sido celebrada sin
presencia de Notario. Consideramos que si el demandante hubiere
asistido a la junta general convocada extemporáneamente y suscrito la
respectiva acta, aun cuando no hubiere asistido un notario, no habría
110
correspondido amparar la solicitud de convocatoria judicial, pues existido
certeza de su participación y de lo acordado en aquélla.
Designación del presidente de la junta: La sentencia del 30-9-96, expedida
por la Sala Civil de la Corte Suprema en el expediente de Casación número
753-96 procedente de Chimbote, recayó en un caso en el que la Junta
General de Accionistas había sido convocada judicialmente ante la omisión
del Directorio en atender una solicitud dirigida para este fin por un grupo de
accionistas.
El extremo particular de la convocatoria judicial, cuestionado en el recurso
de casación, fue que el juez había designado al Presidente del Directorio
como la persona que debía presidir la Junta. La Corte Suprema desestimó el
recurso en este extremo expresando que "en cuanto a que el juez ha debido
señalar una persona distinta al Presidente del Directorio para que dirija la
junta, no existe mandato legal al respecto y queda a criterio del juzgador".
En situaciones en que, como sucedía en el caso a que se refiere este fallo, los
solicitantes de la convocatoria judicial y el directorio estén en conflicto, el
juzgador debe ponderar debidamente esa situación para determinar la
conveniencia de designar al Presidente del directorio para que presida la
junta. No basta señalar que no existe inconveniente legal al respecto.
4/5.6 Formalidades comunes a toda convocatoria
a) Publicación - Medios de convocatoria adicionales
Las convocatorias a junta general deben realizarse a través de la publicación
de un aviso en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales
en el lugar del domicilio social. Si el domicilio social estuviere ubicado en
las provincias de Lima o Callao, el aviso se publicará en "El Peruano" y,
además, en uno de los diarios de mayor circulación - art. 43.
Es nula la cláusula estatutaria que pretenda derogar la obligatoriedad de las
publicaciones, aun cuando pueden imponerse formalidades adicionales. `
Jurisprudencia
Diario en el que debe publicarse la convocatoria
Las publicaciones que deben efectuarse en el periódico encargado de
la inserción de los avisos judiciales se consideran efectuadas si se
realizaron en el diario oficial El Peruano, dada la naturaleza legal del
mismo y su difusión a nivel nacional - Res. 70-98-ORLC/TR de 16-2-
98.
Si la resolución administrativa del Poder Judicial que señala un nuevo
diario para publicar los avisos judiciales no hubiese sido publicada (lo
que determina que la colectividad no ha tenido acceso a aquélla), los
avisos de convocatoria a junta general de las sociedades domiciliadas
fuera de las provincias de Lima y Callao pueden publicarse en el diario
en el que se venían insertando los avisos judiciales o en el señalado
por la resolución administrativa no publicada - Res. 349-98-ORLC/TR
de 5-10-98.
Formas complementarias de efectuar la convocatoria
Distintos medios de convocatoria pueden ser empleados ³de manera
adicional a la convocatoria mediante publicaciones que prevé la ley,
pero no de manera sustitutoria a la misma´ - Res. 599-2005-SUNARP-
TR-L de 25-10-05.
No contraviene a la LGS la disposición estatutaria de una S.A. según
la cual la convocatoria a junta, adicionalmente a su publicación, debe
ser enviada mediante diversos medios que permitan obtener constancia
de recepción (recogía la redacción prevista en los arts. 245 y 294, inc.
3. de la LGS), por cuanto las sociedades pueden pactar requisitos o
formas adicionales a los establecidos por la Ley para los distintos
aspectos de su organización y funcionamiento, conforme al art. 55,
segundo párrafo, inc. a), de la LGS - Res.335-98-ORLC/TR de 25-9-
99.
El art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades (1) es aplicable
por analogía a las sociedades anónimas cuando su estatuto prevé un
medio de convocatoria adicional a las publicaciones - Res. 029-2002-
SUNARP-TR-L de 20-9-02.
_________________
El art. 76, aplicable a las sociedades anónimas cerradas, dispone que
para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente
111
del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia
en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado
cumpliendo los requisitos del art. 245 de la ley y del estatuto y que el medio
utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos.
b) Contenido
El aviso de convocatoria debe indicar los asuntos a tratar en la junta (art.
116, segundo párrafo), debiendo hacerlo en forma clara y concisa, conforme
a los usos de comercio imperantes en la plaza (art.2 del C. de C.). Para el
caso de una modificación del estatuto muy específica, basta indicar el
número del artículo a revisar.
El aviso de convocatoria debe indicar además el día, hora y lugar en que se
celebrará la junta general - art. 116, segundo párrafo.
En el aviso puede hacerse constar el lugar, día y hora en la que, si
procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria (art. 116, segundo
párrafo). En caso contrario, ésta debe notificarse a través de nuevos avisos
con los mismos requisitos de publicidad que la primera y con la indicación
de que se trata de segunda convocatoria - art. 118.
Jurisprudencia registral (1)
Señalamiento del lugar donde se celebrará la junta general: El aviso de
convocatoria debe indicar la dirección exacta del lugar en que se celebrará la
junta general, no bastando señalar que ésta tendrá lugar en la sede social de
la empresa, pues puede entenderse como "sede" distintos lugares (oficina
principal, oficina administrativa, planta industrial, etc.) - Res. 257-2001-
ORLC/TR de 18-6-01.
Avisos para segunda convocatoria: Los nuevos avisos deben expresar la
agenda de la junta general y no pueden limitarse a indicar que es la misma
de la primera convocatoria, pues "los avisos de primera y segunda
convocatoria son independientes entre sí", por lo que "no puede asumirse
que los avisos de segunda convocatoria reflejen y publiciten los asuntos
materia de la junta general (objeto de la primera convocatoria)" - Res. 029-
2002-SUNARP-TR-L de 20-9-02.
Adecuado contenido de la convocatoria en cuanto a los asuntos a tratar:
No existe falta de claridad en la convocatoria que indica como agenda
la ratificación de los acuerdos adoptados en juntas anteriores, sin
precisar cuáles son éstos, si de los antecedentes acompañados consta
que las convocatorias a dichas juntas precisaban su objeto, dándose así
cumplimiento a la adecuada publicidad del objeto de la junta, no
siendo por consiguiente necesario señalarlo nuevamente ± Res. 475-
97-ORLC/TR de 20-11-97.
Conforme a lo establecido por la Res. 422-98-ORLC/TR de 12-11 -98,
no es necesario que en el aviso de convocatoria se señale expresa y
detalladamente la agenda de la junta general. Basta que de aquél se
desprendan los asuntos por los cuales se convoca a la junta.
"Cuando se trate de acuerdos de modificación de estatutos, en la
convocatoria deberá constar con claridad y precisión los asuntos cuya
modificación se someterá a junta; por lo tanto, si la junta es convocada
para la modificación total de estatutos, en estos mismos términos
deberá aparecer en la convocatoria; y si se convoca para una
modificación parcial de estatutos deberá señalarse en la convocatoria
los artículos o temas cuya modificación se pretende acordar" - Res.
134-2007-SUNARP-TR-L de 28-2-07.
Acreditación de la realización de la convocatoria: A los fines de la
inscripción de un acuerdo adoptado en junta general, para acreditar
que ésta ha sido debidamente convocada basta presentar el respectivo
aviso de convocatoria que cumpla con todos los requisitos establecidos
por el art. 116 de la LGS. No se requiere presentar copia certificada
del acta de la sesión de directorio en la que consta el acuerdo de
convocar a junta general ni las esquelas de convocatoria a dicha sesión
- Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00 y Res. 411-2004- SUNARP-
TR-L de 2-7-04.
Defecto de convocatoria: Constituye defecto de convocatoria que el
aviso correspondiente señale hora anterior (3 p.m., en el caso) a
aquélla en que según el acta se inició la junta (5 p.m. en el caso), por
lo que no es inscribible el acuerdo adoptado en dicha junta - Res. 333-
97-ORLC/TR de 26-8-97.
__________________
Véase además la jurisprudencia reseñada en la sec. 4/2.2.
c) Anticipación
112
El aviso de convocatoria debe aparecer publicado, cuando menos, con la
siguiente anticipación:
Tres (3) días, como regla general (art. 116, primer párrafo).
Diez (10) días, cuando se trate de convocatoria a:
Junta general obligatoria anual o a las demás juntas previstas en el estatuto
(art. 116, primer párrafo).
Junta general a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión de
la sociedad (art. 349).
Junta general a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión
de la sociedad (art. 374).
El plazo de anticipación será distinto a los indicados cuando el estatuto así
lo establezca - art. 116, primer párrafo.
En cualquiera de los casos, dado que el plazo está establecido por días, se
computará entendiendo el día de veinticuatro (24) horas, tal como lo dispone
el art. 60 del C.de C.
Si la primera y segunda convocatoria se realizaran en un mismo aviso, la
junta que se celebre en segunda convocatoria deberá reunirse no antes de
tres ni después de diez días de la fecha de la primera convocatoria - art. 116,
segundo párrafo.
Si la segunda convocatoria se realizara por nuevos avisos, éstos deben
indicar tal situación y ser publicados con una anticipación de tres días a la
fecha fijada y dentro de los diez días siguientes a la fecha que se señaló para
la primera junta (art. 118). Si este plazo se incumple se pierde la
continuidad, y cualquier junta que en el futuro se celebre debe contar con los
requisitos exigidos para la reunión en primera convocatoria.
En cuanto a la máxima anticipación con que puede efectuarse la
convocatoria, ha de considerarse el sentido de oportunidad que debe rodear
a la realización de la junta (1) y la obligación de poner los documentos
pertinentes a disposición de los accionistas desde el día de la publicación del
aviso.
Jurisprudencia
Cómputo del plazo: "Cuando el estatuto o la norma legal han previsto
que la convocatoria a sesión se debe realizar con una determinada
antelación, el cómputo del plazo de antelación podrá comprender el
día de realización de la convocatoria, debiendo el Registrador verificar
que antes del día de celebración de la sesión, haya transcurrido el
nplazo de antelación previsto" - Precedente de Obs. Oblig. aprobado
en el 25° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 15-7-07).
Validez de la segunda convocatoria: La validez de la segunda
convocatoria depende de la validez de la primera y de que haya sido
formulada en los plazos y forma establecida por la ley. Sólo existe la
segunda convocatoria cuando no se ha reunido el quórum requerido en
la primera convocatoria de manera si que existe defecto en ésta, la
segunda tampoco es válida- Res. 234-2000-ORLC/TR de 20-07-00.
Oportunidad de la segunda convocatoria establecida judicialmente: En
el caso de la Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03 se solicitó la
inscripción de acuerdos adoptados en una junta general convocada
judicialmente. El registrador formuló observación porque la
convocatoria judicial había señalado como oportunidad de celebración
de la junta general en segunda convocatoria, el mismo día en que se
celebraría la junta general en primera convocatoria, lo que no se
ajustaba a lo dispuesto por el art. 116 de la LGS.
El Tribunal Registral revocó la observación. Consideró que aun
cuando el título presentado no contenía un mandato expreso de
inscripción de acuerdos con las formalidades legales correspondientes,
no podía desconocerse el pronunciamiento emitido por el juez que
conoció del proceso y que, bajo su responsabilidad, había determinado
el día y hora de la junta general, tanto en primera como en segunda
convocatoria, en virtud de la facultad que le confiere el art. 117 de la
LGS.
__________________________
En atención a ello el art. 117 dispone que la junta general convocada a
solicitud de accionistas que representen no menos del 20% de las
acciones suscritas con derecho a voto, debe celebrarse dentro de un
plazo de 15 días desde la fecha de publicación de la convocatoria.
113

4/5.7 Juntas que no requieren convocatoria - Juntas universales
El art. 120 de la LGS denomina "junta universal" a aquélla que sin haber
sido formalmente convocada se entiende que lo ha sido, por encontrarse
presente los accionistas titulares de todas las acciones suscritas con derecho
a voto y haber unanimidad en cuanto a la celebración de la junta y los
asuntos a tratar. Dicho dispositivo considera a esa junta válidamente
constituida.
Se infiere de ello que una junta general convocada con defecto puede
devenir en universal si asisten todos los accionistas y acuerdan por
unanimidad su celebración y los asuntos a tratar en ella.
De la concordancia de esta disposición con lo previsto en el último párrafo
del art. 125, fluye que la junta universal quedará válidamente instalada
inclusive en el caso de que una sola persona sea titular de la totalidad de las
acciones representativas del capital social. Es condición de ello que no haya
transcurrido el plazo de 6 meses establecido por el art. 407, inc.6. de la LGS
para que la sociedad incurra en causal de disolución por falta de pluralidad
de socios. Véase la sec. 19/2.2h.
La junta universal puede llevarse a cabo en cualquier lugar (véase la sec.
4/4).
Se constituye válidamente una junta universal aun cuando no concurran ni
sean notificados los no accionistas a los que se hace referencia en la sec.
4/7.3.
Jurisprudencia Registral
En la Res. 160-2007-SUNARP-TR-T de 27-6-07, atendiendo a la definición
del vocablo "universal", el Tribunal Registral señala que "la junta universal
es, por definición y en principio, aquella que cuenta con la asistencia de los
socios que representan todas las acciones con derecho a voto que conforman
el capital, con prescindencia de si existió o no convocatoria para su
realización". Asimismo, el propio Tribunal, haciendo referencia a lo
dispuesto por el art. 120 de la LGS, señala que "la característica
conformadora de la junta universal regulada por el citado artículo 120
no es la presencia de los accionistas representativos de todo el capital
votante, pues ello bien puede suceder (y sucede) en juntas convocadas
con arreglo a ley y los estatutos: la nota conformadora de esta
modalidad de junta universal es que carece de convocatoria, carencia
que sin embargo no impide que estén reunidos todos los accionistas
que detenten el 100% de las acciones con derecho a voto. Son,
entonces, dos tipos de juntas universales las que pueden realizarse, y
en ambas participan los accionistas titulares de todas las acciones con
derecho a voto i) la convocada observando el estatuto y la ley, y ii) la
que no tuvo convocatoria".
Nota: Al respecto corresponde señalar que no compartimos el distingo
de 2 tipos de junta universal realizado por el Tribunal Registral, pues
la noción legal de "junta universal" es aquélla que fluye del artículo
120 de la LGS.
Se considera junta universal inclusive a aquélla a la que han
concurrido todos los socios con excepción del socio excluido, el cual
no está legitimado para asistir ni votar en las juntas generales. Véase al
respecto las Res. 057-2000-ORLC/TR y 588-2005-SUNARP-TR-L
reseñadas en la sec. 14/3.2. Si bien dicha resolución se pronunció en
un caso referido a S.R.L.s, el criterio contenido en ella respecto de los
supuestos en los que se verifica la celebración de junta universal es
aplicable a los demás tipos de sociedades en las que exista la
posibilidad de excluir al socio por causal prevista en el estatuto.
En el caso de la Res. 620-2005-SUNARP-TR-L de 28-10-05 se había
suspendido el derecho de voto de uno de los accionistas mediante
medida cautelar dispuesta por el Poder Judicial. Durante la vigencia de
tal medida se celebró una junta general con la asistencia de todos los
accionistas, incluso de aquél cuyo derecho de voto se encontraba
suspendido. El acta correspondiente fue firmada por los accionistas
que ejercieron su derecho de voto.
El Tribunal Registral señaló que habida cuenta de que la junta general
se había celebrado con la asistencia de la totalidad de accionistas que
podían ejercer su derecho a voto - los que firmaron el acta respectiva-,
dicha junta debía considerarse como universal, no requiriéndose de
convocatoria previa. Formuló esta última precisión en razón de que el
114
registrador había exigido la acreditación del cumplimiento del
procedimiento de convocatoria previsto en LGS.
4/6.1 Depósito de documentos, proyectos y mociones
Quienes promueven la convocatoria, sea el directorio o los accionistas,
deben depositar en las oficinas de la sociedad los proyectos y mociones que
propondrán en la junta. En todo caso, el directorio debe depositar, además,
los documentos complementarios que tengan relación con las materias a
tratar.
Debe considerarse que la redacción suscinta del aviso de convocatoria,
impide tomar un cabal conocimiento de los temas a debatirse en la junta.
Los proyectos y mociones depositados constituyen una "interpretación
auténtica" de la convocatoria, en caso de suscitarse alguna controversia
sobre las materias que son objeto de ella.
Tales documentos, mociones y proyectos deben quedar a disposición de
todos los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de
celebración de la junta desde la publicación del aviso durante el horario de
oficina de la sociedad (art. 130, primer párrafo).
Puede obtenerse copia de la documentación por ser esa la mejor forma de
acceder al contenido de la misma. Véase lo que al respecto dispone el
art.224 tratándose de la junta convocada para aprobar los estados
financieros.
Debe precisarse que el derecho de información no concede a los accionistas
la facultad de obtener copias distintas a las de los documentos, etc. que el
directorio debe depositar y poner a su disposición.
El derecho a acceder a los documentos, etc. depositados debe entenderse
extendido a las personas que, aun no siendo accionistas, tengan derecho a
concurrir a la junta con voz pero sin voto, pues es la única manera de
posibilitar su deliberación.
Los accionistas que no promueven la convocatoria, también pueden
depositar en las oficinas de la sociedad los proyectos y mociones
alternativos, relacionados con las materias de la junta. Los demás
socios pueden obtener copias de ellos.
Sobre los informes y explicaciones adicionales que se pueden solicitar
a los directores, los casos en que éstos pueden denegarlos y la
imposibilidad de obtener copias de otros documentos, véase la sección
siguiente.
La omisión en proporcionar los documentos relativos a un punto de la
agenda al accionista que lo solicite, impide que la junta pueda abordar
la deliberación y voto de dicho tema. Los acuerdos que sobre esa
materia se adopten quedan viciados de nulidad, al no estar sustentados
en el conocimiento previo que supone la deliberación.
4/6.2 Solicitud de informes o aclaraciones
El derecho de los accionistas a obtener información sobre la marcha y
administración de la sociedad no es absoluto. Únicamente puede ser
ejercitado con ocasión de las juntas generales, en los días previos o
durante su realización, y sólo en lo relativo a las materias que son
objeto de su convocatoria.
Es posible la convocatoria de una junta con el solo objeto de obtener
informes generales sobre la administración de la sociedad por parte de
los directores, sin precisar en forma anticipada las materias sobre las
que aquellos versarán.
Sobre el ejercicio del derecho de información el art. 130, segundo
párrafo, dispone lo siguiente:
³Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o
durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen
necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El
directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que
juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés
social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada
por accionistas presentes en la junta que representen al menos el
veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto".
115

La evaluación del interés social que justifique la negativa a proporcionar
cierta información es dejada al solo criterio del directorio, sin que pueda ser
contradicha ante el poder judicial.(1)
La excepción que contempla el párrafo transcrito opera siempre que no se
trate de una información irrelevante o impertinente al tema de la agenda, o
del ejercicio abusivo de este derecho por quienes tienen intereses contrarios
a los de la empresa. En este caso, la negativa del directorio puede ser
sometida a la revisión de la junta general, y la decisión de ésta cuestionada
ante el poder judicial - véase la sec. 4/2.2.
La negativa del directorio no procederá en caso alguno si es la propia junta
la que, por mayoría de las acciones concurrentes, solicita la información.
La omisión en proporcionar los informes relativos a un punto de la agenda al
accionista que lo solicite, impide que la junta pueda abordar la deliberación
y voto de dicho tema. Los acuerdos que sobre esa materia se adopten quedan
viciados de nulidad.
El derecho de información puede ser ampliado por el estatuto o, en
aplicación del art. 8, por convenio entre accionistas, en interés de los socios
minoritarios, permitiendo que sea ejercitado en cualquier momento y sobre
cualquier punto, independientemente de la convocatoria a juntas y
admitiendo que puedan obtener copias de todos los documentos.
_______________________
Para el caso de las sociedades anónimas abiertas, el art. 261 establece que el
carácter confidencial de la información denegada a accionistas que
representen por lo menos el 5% del capital pagado puede ser revisado por la
CONASEV.
4/7.1 Generalidades
El art. 121 de la Ley precisa las personas que tienen derecho de asistir
a la junta. Es nula la cláusula del estatuto que establezca restricciones
y requisitos adicionales.
Quienes tienen derecho a asistir y llegan pasada la hora de la
convocatoria, pueden incorporarse a la junta que se hubiera iniciado
con el quórum requerido, para participar en las deliberaciones en curso
y, de ser el caso, en las votaciones no realizadas (art. 124, último
párrafo).
Las personas jurídicas concurren a la junta a través de sus órganos
(gerente o director delegado, a quienes basta exhibir su nombramiento)
o a través de un representante voluntario (caso en que debe acreditar su
poder en la forma referida en la sec. 4/8.2a).
4/7.2 Accionistas que pueden asistir
El derecho de asistir a la junta de accionistas y deliberar sobre los
temas que en ella se traten es un derecho inderogable del accionista
titular de acciones con derecho de voto (art. 121). Tal derecho precede
al derecho de voto. (1)
Este derecho alcanza inclusive a los titulares de acciones
correspondientes a aumentos de capital no inscritos en los Registros
Públicos (véanse las seccs. 3/1 y 3/5.2), siendo conveniente que en la
lista de asistentes se especifique esta circunstancia y las acciones
incursas en ella, con la finalidad de guardar coherencia con los
antecedentes inscritos en la partida registral de la sociedad. Véase al
respecto en la sec. 4/9.1 lo resuelto por la Res. 039-2000-ORLC/TR de
17-2-00.
Como único requisito se exige que su titularidad de las acciones haya
sido inscrita en la Matrícula de Acciones hasta los dos días anteriores
al de realización de la junta (art. 121, primer párrafo), aun cuando no
se hayan emitido los certificados representativos de las acciones
(véanse las seccs.3/5.2a y 3/6.1). Cumplida esta inscripción, ningún
accionista titular de acciones con derecho de voto puede ser impedido
de asistir y deliberar.
116
Más aún, conforme a lo expuesto en la sec. 3/5.2b, debe considerarse que
quien hubiera comunicado dentro de dicho plazo una adquisición de
acciones, cumpliendo con los requisitos de ley, tiene derecho a asistir a la
junta aun cuando la sociedad hubiera omitido anotar la transferencia en la
Matrícula de Acciones.
El accionista puede concurrir a la junta que se realice en segunda
convocatoria si comunica su adquisición con dos días de anticipación a ésta,
aun cuando la comunicación se realice después de la fecha fijada en la
primera convocatoria.
En caso de una transferencia comunicada y registrada con una anticipación
menor a dos días, no pueden asistir a la junta ni el adquiriente ni el
enajenante. Este último ya no reúne la calidad de titular de acciones que
exige la ley y carece de interés social.
El accionista que comunica tardíamente la adquisición de nuevas acciones
puede asistir a la junta representando los títulos que poseía anteriormente.
También pueden asistir a la junta los accionistas que estén impedidos de
ejercitar su derecho de voto, sea por estar en condición de morosos respecto
de todas sus acciones (art. 79) o por tener intereses opuestos a los de la
sociedad en las materias que conforman la agenda de la junta - art. 133.
En caso de acciones litigiosas tiene derecho de asistir quien figure como su
titular en la Matrícula de Acciones, salvo mandato judicial en contrario - art.
91, véase la sec. 3/5.2c.
La sociedad, en cuanto titular de las acciones con derecho de voto que
mantenga en cartera, no puede destacar ningún representante para que asista
y delibere en las juntas, porque, según el art. 104, último párrafo, todos los
derechos que corresponden a esas acciones se suspenden mientras la
sociedad las tenga en cartera.
___________________________
La Ley puede establecer restricciones a este derecho. Así, los directores de
la CONASEV no pueden participar en las juntas generales de las sociedades
en las que posean acciones y se encuentren sometidas al control y
supervisión de dicha entidad. Tal prohibición alcanza a los Y
trabajadores de la CONASEV, salvo que reciban autorización previa
del directorio de ésta - D.L. 26126, arts. 8 y 24.
4/7.3 Otras personas que pueden asistir
También pueden asistir a la junta:
El usufructuario o acreedor prendario a quien se hubiere atribuido el
derecho de voto, sin que paralelamente pueda concurrir el propietario
de la acción (arts. 107 y 109, véanse las seccs. 3/10.1 y 3/11.1). En
caso de acciones sujetas a medida cautelar, es su propietario quien
conserva el derecho de asistencia y voto - art. 110, véase la sec. 3/12.
Con voz pero sin voto, los directores, gerentes, liquidadores y
representantes de los obligacionistas - arts. 121, 413 y 325. inc. 3.
Con voz y sin derecho de voto, los funcionarios, profesionales y
técnicos al servicio de la sociedad, u otras personas con interés en la
buena marcha de los asuntos sociales, a quienes el estatuto, la propia
junta general o el propio directorio, facultan a ello - art. 121, último
párrafo.
4/7.4 Oposición a la asistencia
Antes de entrar en el orden del día y paralelamente a la confección de
la lista de asistentes (véase la sec. 4/9), los concurrentes, entre sí,
pueden revisar los poderes de los representantes y la titularidad de los
socios sobre las acciones. Cada asistente debe admitir los exámenes
que, en base a los documentos y a la Matrícula de Acciones,
practiquen los socios y el presidente de la junta.
El presidente es quien en primera instancia resuelve las oposiciones de
los socios o formula observaciones al derecho de asistencia de los
concurrentes. Sus decisiones pueden ser rectificadas por la mayoría de
accionistas admitidos a la junta.
Los accionistas deben dejar constancia de su oposición a la admisión
de quien no está facultado a asistir, para poder así impugnar los
117
acuerdos que se adopten en la junta, conforme se expresa en la sec. 4/22.1b.
4/7.5 Privación ilegítima
Quien es privado ilegítimamente de asistir a la junta debe ocuparse de
probar tal hecho, obteniendo una constancia escrita del presidente, una
certificación policial o una certificación notarial, que en el mismo lugar de
la reunión dé fe de su exclusión y los documentos que acreditan su derecho.
La marginación de un accionista hace nulos todos los acuerdos que se
adopten en la junta, por haberse impedido su derecho a participar en la
deliberación, aun cuando sus votos no hubieran podido alterar el sentido de
aquéllos. Esta regla también rige para las personas referidas en el literal a)
de la sec. 4/7.3. La nulidad puede demandarse ejercitando las acciones
señaladas en la sec. 4/22.
El impedimento opuesto a las personas referidas en los literales b) y c) de la
sec. 4/7.3, no vicia de nulidad los acuerdos adoptados. En estos casos, el
presidente de la junta incurre en responsabilidad.
4/7.6 Asistencia indebida
Son nulos los acuerdos adoptados en una junta cuyo quórum no se hubiera
logrado, si no se hubieran computado las acciones que fueron representadas
por persona que no era su titular ni representante de éste.(1)
Son también nulos los acuerdos que sólo pudieron lograrse con el voto de
las acciones falsamente representadas, a pesar de haberse alcanzado el
quórum con otras acciones.
Aun cuando la ley no hace ninguna distinción, estimamos que en el caso de
un titular verdadero pero no inscrito con la antelación debida, los acuerdos
adoptados sólo son impugnables por los accionistas ausentes o por los
presentes que se opusieron a su asistencia, por aplicación analógica del
art.139.
La asistencia de personas que no representen acciones, distintas a las
referidas en los literales b) y c) de la sec. 4/7.3, sólo da lugar a la
responsabilidad social del presidente de la junta.
__________________________
En rigor, en tal situación se estaría ante un supuesto de inexistencia de
la junta y de la voluntad social emanada de sus acuerdos, contemplado
por el art. 219, inc. 1, del C.C. Véase además la remisión del art. 133
(aplicable por analogía) al 139 de la Ley.
4/8.1 Alcances
El accionista con derecho a concurrir a la junta puede hacerse
representar por otra persona (art. 122, primer párrafo). Tal derecho
está sujeto a la exigencia de la representación unitaria de todas las
acciones del representado, como lo ordena el art. 90 (véase la sec. 3/9).
El estatuto puede exigir la calidad de accionista, director o gerente
para poder actuar como representante (art. 122, primer párrafo), así
como otros requisitos. (1) No puede, sin embargo, prohibir la
representación.
El derecho a ser representado alcanza al usufructuario y al acreedor
prendario a quienes se haya conferido el derecho de voto (véanse las
seccs.3/10.1 y 3/11.1). Por el contrario, no corresponde a las personas
referidas en los literales b) y c) de la sec. 4/7.3 dado que su
participación en la deliberación se admite en atención a los cargos o
funciones que desempeñan personalmente.
_____________________________
Por ejemplo, poseer un número mínimo de acciones. Esta norma sería
válida, sin embargo, en la medida que no sea utilizada por la mayoría
para perjudicar a la minoría.
4/8.2 Representación voluntaria
a) Forma y duración del poder
Salvo que se confiera por escritura pública, el poder debe otorgarse por
escrito con carácter especial para cada junta y registrarse con una
anticipación no menor de 24 horas a la hora fijada para la realización
de aquélla - art. 122, segundo y tercer párrafo.
118

El poder especial que por escrito se confiere para una junta determinada,
prima sobre el poder otorgado con carácter general por escritura pública.
Esta prelación no puede hacerse valer, si el apoderado con mejor derecho
concurre cuando la junta ya se ha iniciado y el anterior poder ha sido ya
registrado en la lista de asistentes - arts. 151 y 152 del C.C.
El poder conferido para la fecha correspondiente a la primera convocatoria
subsiste para la junta que se realice en segunda convocatoria (salvo
estipulación expresa en contrario), así como para la junta aplazada o para la
sesión prorrogada - véanse las seccs. 4/12 y 4/13.
b) Revocación del poder
El cuarto párrafo del art. 122 regula la suspensión y la revocación del poder
otorgado para representar en la junta al titular de los derechos conferidos por
las acciones (accionista; usufructuario o acreedor prendario, en su caso).
En principio el indicado poder es revocable por declaración de voluntad del
poderdante.
Esta declaración de voluntad puede manifestarse a través de una carta a la
sociedad en el indicado sentido (C.C. arts. 149 y 152), o mediante el
otorgamiento de un poder con fecha posterior para la misma junta a otra
persona.
La revocabilidad no opera si el poder se otorgó con carácter de irrevocable
(en cuyo caso rige lo dispuesto sobre el particular por el Código Civil) ni si
se trata de "pactos expresos u otros casos permitidos por la ley". Los pactos
expresos a que alude la norma son los que suelen estipularse en los
denominados convenios de voto o sindicatos de acciones (véase la sec.
4/15.6)
La norma en mención regula además el efecto jurídico que produce, frente al
poder otorgado, la asistencia personal del representado a la junta. La regla
general es que el poderdante (representado) y el apoderado (representante)
no pueden concurrir conjuntamente a la junta en representación de las
mismas acciones. En tal caso asume la representación de las acciones el
poderdante (accionista; usufructuario o acreedor prendario, en su caso),
entendiéndose que queda en suspenso para esa junta el poder otorgado
por escritura pública y revocado el poder especial conferido por
documento privado. Dicha suspensión y revocación no operan
tratándose de poderes irrevocables, de pactos expresos u otros
supuestos previstos por la ley.
4/8.3 Representación Legal
La representación legal de los tutores o curadores respecto a los
menores o incapaces no está sujeta a los requisitos expuestos en esta
sección, bastando el testamento, la escritura pública o la resolución
judicial que los nombre. Igual criterio es aplicable al albacea
testamentario y al administrador judicial de la herencia.
En cuanto a la representación orgánica o delegada de las personas
jurídicas accionistas, reiteramos lo expuesto en la sec. 4/7.1, respecto a
que el gerente, el director delegado o el funcionario delegado encarna
a la propia persona jurídica; bastará a éstos acreditar su nombramiento.
4/8.4 Verificación de la representación
Corresponde a la sociedad verificar la representación de los accionistas
y de los no accionistas asistentes a la junta general.
El antedicho criterio fluye de la Res. No 121-99-ORLC/TR de 18-5-
99, la que se pronunció en un caso en el que un acreedor de la sociedad
asistió, por medio de su representante, a la junta general para
manifestar su conformidad con la capitalización de su crédito. El
registrador formuló observación exigiendo se indicara la partida en la
que corría inscrito el poder del representante. El Tribunal Registral
resolviendo la apelación formulada, se pronunció de la siguiente
manera:
"La Ley General de Sociedades atribuye a la propia sociedad la
verificación de la representación de los accionistas y establece una
formalidad simplificada con el objeto de facilitar la celebración de la
junta general y con ello el desenvolvimiento de la vida societaria;
Si bien esta simplificación ha sido expresamente establecida para la
representación de los accionistas, debe también extenderse a los
119
asistentes no accionistas a la junta general, dado que resultaría
contradictorio que mientras a los asistentes a la junta que tienen la calidad
de representantes de accionistas no se les exija que su representación corra
inscrita en el registro público, sí se exija esta inscripción a los asistentes no
accionistas, cuando la calidad de accionista o no accionista no modifica las
reglas generales de representación, según las cuales la representación de una
persona debe actuarse dentro de los límites de las facultades conferidas y
acreditar sus facultades."
4/9.1 Concepto - Formulación
La lista de asistentes es la nómina de los concurrentes a la junta, con
derecho de voz y voto o sólo con el primero, que tiene por objeto acreditar
el quórum de la junta y la mayoría computable para los acuerdos.
En base a la lista también se determina la calidad de ausentes, a efectos del
ejercicio del derecho de separación o la impugnación de los acuerdos -
véanse las seccs. 2/6.2 y 4/22.1b.
La lista de asistentes se formula antes de la instalación de la junta general
(art. 123, primer párrafo). La confección de la lista puede comenzarse antes
de la hora fijada para la junta y debe concluirse antes de entrar en el orden
del día.
En ella se anotan (art. 123, primer párrafo):
El nombre de los asistentes y el carácter o representación de cada uno.
Esto es, respecto de cada uno debe indicarse si concurre como accionista (o,
en su caso, usufructuario o acreedor prendario), representante o sólo con
derecho de voz en virtud de determinada calidad. De ser un representante,
debe anotarse el nombre del socio por el que asiste y el instrumento que le
confiere tal apoderamiento;
El número de acciones propias o ajenas por las que concurre, agrupándolas
por clase si las hubiere.
Para efectos regístrales, el número de acciones indicado en la lista de
asistentes debe calificarse en función al capital inscrito en la partida
registral, sin que sea necesario exigir la presentación del libro de matrícula
de acciones (Res. 137-2002-ORLC/TR de 8-3-02, precedente de
observancia obligatoria - pub. 13-4-02) o del capital que resulte de las
modificaciones acordadas, en tanto consten en el título presentado -
Res. 039-2000-ORLC/TR de 17-2-00.
Conforme lo dispone el art. 48 del R.R.S., respecto de cada accionista
también debe indicarse si el número de acciones que representa consta
en certificados o anotaciones definitivos o provisionales.
En su caso, también se dejará constancia en la lista de la voluntad del
concurrente de que sus acciones no sean computadas para establecer el
quórum calificado en el supuesto a que se refiere el art. 124, segundo
párrafo (véase la sec. 4/10.2a). Asimismo puede dejarse constancia en
la lista de los asuntos a tratar en la junta universal, lo que evitará la
necesidad de que todos los asistentes firmen el acta si ya hubieren
firmado dicha lista (art. 135, sétimo párrafo).
Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y
su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del
porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere (art. 123, segundo
párrafo). En base a ello se determina la existencia o no de quórum para
instalar válidamente la junta.
La lista de asistentes puede transcribirse en la introducción del acta
correspondiente a la sesión, o extenderse en documento aparte que
forme parte del
acta (carácter que debe señalarse en el acta) - art. 135, segundo párrafo
El cierre de la lista para dar inicio a la sesión no impide que, avanzada
ésta, se hagan presentes accionistas con derecho a participar en las
deliberaciones en curso y en las votaciones aún no realizadas (art. 124,
último párrafo). De esta circunstancia es necesario dar cuenta en el
acta a efectos de hacer constar la nueva concurrencia sobre la cual
debe calcularse la mayoría requerida para adoptar los acuerdos
posteriores.
120

4/9.2 Mérito probatorio
La lista de asistentes no incorporada al acta debe ser firmada por el
presidente, el secretario y un accionista (art. 135, quinto párrafo, por
analogía), produciendo fe respecto de los concurrentes a la junta en tanto no
se pruebe lo contrario.
A los efectos prácticos de evitar que los accionistas nieguen su presencia
cuando se hubieren adoptado acuerdos que les desfavorezcan, es
conveniente (aun cuando la LGS no lo exige) que todos los asistentes firmen
la lista que se mantuviera como documento aparte, o el acta de la junta si la
lista se hubiera insertado en ella.
La inexistencia de la lista no vicia de nulidad los acuerdos a los que se haya
llegado (art. 225 del C.C.), por constituir una formalidad que puede ser
suplida por otros medios probatorios que acrediten el quórum de la junta y la
mayoría computable para los acuerdos. (1)
A pesar de ello, los Registros Públicos exigen para la inscripción de los
acuerdos adoptados en la junta, que el acta lleve inserta o agregada la lista
de asistentes. Ello se debe a que esta entidad sólo puede inscribir los
acuerdos sociales recogidos en un acta que, de acuerdo al art. 135, debe
tener transcrita o inserta la lista de asistentes.
__________________________
Tal inexistencia, sin embargo, es poco probable dada la facilidad con que la
lista puede ser elaborada.
4/10 El quórum - Instalación de la junta
4/10.1 Concepto
El quórum es la representación mínima de acciones suscritas con derecho a
voto que la ley o el estatuto exigen para que los accionistas concurrentes en
virtud de una convocatoria realizada con las formalidades de ley, puedan
constituirse en el órgano social denominado junta general de accionistas.
Deben considerarse, para la determinación del quórum, las acciones
por las que no puede ejercitarse el derecho de voto conforme a la sec.
4/15.2, salvo aquéllas que se encuentren en las situaciones enunciadas
en la sec. 4/10.2a.
Son computables inclusive las acciones correspondientes a aumentos
de capital no inscritos en los Registros Públicos (véase las seccs. 3/1 y
3/5.1a), siendo conveniente que en la lista de asistentes se especifique
esta circunstancia y las acciones incursas en ella, con la finalidad de
guardar coherencia con los antecedentes inscritos en la partida registral
de la sociedad.
Basta la concurrencia de una sola persona que sea titular o
representante del porcentaje exigido de acciones suscritas con derecho
a voto, para que la junta quede válidamente instalada. Esta es la norma
que fluye del art. 125, último párrafo, el cual a la letra expresa que
"podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas
en ella pertenezcan a un solo titular".
La sociedad anónima es una sociedad de capitales en la que sus
mayorías se determinan en base al número de acciones suscritas con
derecho a voto y no de personas. El término "junta" alude a la
convocatoria general y a la posibilidad de asistir que tienen los
accionistas con derecho de voto (con las excepciones de ley), no
siendo necesaria una concurrencia plural deliberante para que pueda
existir junta.
Si no se alcanza el quórum en la fecha señalada por la primera
convocatoria, la ley concede otra oportunidad para constituir la junta
en una segunda convocatoria (1) con un quórum menor. No procede la
instalación de la junta en este segundo momento, si el quórum se
alcanzo en la convocatoria anterior.
Sí es posible instalar la junta en la primera convocatoria y aplazarla
hasta dentro de los tres días siguientes, siempre que se alegue falta de
información y en los términos referidos en la sec. 4/12.
121
Sobre la sucesiva falta de quórum en las fechas fijadas en la primera y
segunda convocatoria, véase la sec. 4/5.1.
Excepcionalmente, tratándose de la S.A.C. y de la S.A.A., se contempla por
la ley que pueden adoptarse acuerdos sin el requisito del quórum en los
supuestos de los arts. 263 (adaptación obligatoria a S.A.A. si al término de
un ejercicio anual la sociedad está incursa en las hipótesis previstas en los
incisos 1, 2 ó 3 del art. 249) y 264 (adaptación obligatoria de una S.A.C. o
S.A.A. a la forma de sociedad anónima que le corresponda si dejan de reunir
las condiciones para ser consideradas tales). Se entiende que en estos casos
la junta queda válidamente constituida cualquiera sea el número de acciones
representadas en ella.
___________________________
Y hasta en tercera convocatoria tratándose de la S.A.A.
4/10.2 Determinación
a) Acciones no computables
Para determinar la existencia de quórum no se toman en cuenta:
Las acciones cuyo dividendo pasivo no haya sido cancelado en la forma y
plazo previstos en el pacto social o por acuerdo de la junta general - art. 79.
Véase la sec. 3/2.4d.
Las acciones sin derecho de voto - art. 94.
En rigor la mención de estas acciones como no computables para establecer
el quórum, hecha en el art. 94, es innecesaria pues se trata de acciones que
no dan derecho a concurrir a las juntas. Véase la sec. 3/4.4b.
Las acciones de propia emisión que la sociedad haya adquirido y mantenga
en cartera - art. 104. Véase la sec. 3/4.4b.
Resulta innecesaria la mención de estas acciones como no
computables para establecer el quórum, ya que no dan derecho a
concurrir a las juntas en aplicación del art. 104, último párrafo. Véase
la sec. 4/8.2, parte final.
Según la Res. 374-97-ORLC/TR de 18-9-97 las acciones de propia
emisión que la sociedad mantiene en cartera, si bien no se computan
para establecer el quórum y mayoría en las juntas, representan puestos
de socio no extinguidos, y, por ende, su valor nominal no puede ser
excluido del capital en función del cual se determinan el quórum y la
mayoría exigidos.
Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la
sociedad emisora de tales acciones. Se entiende por sociedad
controlada aquélla en la que, directa o indirectamente, la propiedad de
más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el
derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio
corresponda a la sociedad emisora de las acciones - art. 105.
Esta restricción guarda relación con la suspensión del derecho de voto
dispuesta para tales acciones. Véase al respecto la sec. 4/15.2 en la que
se ilustra los supuestos de aplicación de la norma.
Cuando se celebra una junta para tratar asuntos que requieren quórum
calificado unos, y otros no (véase la sec. 4/10.3 y el literal siguiente),
los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la lista de
asistentes (véase la sec. 4/9) de que sus acciones no se computen para
establecer el quórum calificado respecto de todos o algunos asuntos
que los requieren - art. 124. segundo párrafo.
De modo que respecto a los indicados asuntos no se considera como
concurrente a la junta al accionista cuyas acciones fueron excluidas del
cómputo del quórum calificado a su solicitud.
Los accionistas asistentes pueden constituirse en junta y pronunciarse
sólo sobre los asuntos respecto de los cuales se cuente con el quórum
exigido.
b) Momento
122
El quórum se computa y establece al inicio de la junta (art. 124, primer
párrafo). Esto es, la existencia o no de quórum se determina a la hora exacta
expresada en el aviso de convocatoria, salvo que el estatuto o la propia
convocatoria establezcan un tiempo de tolerancia. Los concurrentes pueden
proceder con flexibilidad, salvo la exigencia de algún accionista o
representante.
a) Regla general
Aspectos generales
El estatuto puede exigir quórums de asistencia más elevados que los
establecidos por la LGS (tratados en los literales a) y b) siguientes), según lo
prevé el art. 127, segundo párrafo.
Está implícita en la alusión a las "mayorías" la ilicitud de la cláusula
estatutaria que exija la concurrencia de todos los accionistas.
También contravendría la sistemática de la ley exigir para la segunda
convocatoria (1) un quórum más elevado que para la primera.
Regla general
En toda junta general el quórum para la instalación en primera convocatoria
está dado por un número de acciones que representen cuando menos el
cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 125,
primer párrafo.
En la fecha fijada por la segunda convocatoria, (2) basta la concurrencia de
cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto - art. 125,
segundo párrafo.
__________________________
En el caso de la S.A.A., inclusive para la tercera convocatoria.
Tratándose de la S.A.A., véase el Cap. 13.
b) Quórum calificado
La ley exige un quórum especial cuando la junta tenga por objeto
tomar acuerdo sobre los siguientes temas (art. 126):
Aquéllos que impliquen una modificación del estatuto (tales como el
aumento o reducción de capital, la transformación, el cambio de
nombre o domicilio, la creación de acciones preferenciales y la
conversión de las ordinarias a preferenciales);
La emisión de obligaciones;
La fusión, escisión, reorganización o disolución de la sociedad, así
como resolver sobre su liquidación;
La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda
el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.
En estos casos, la instalación de la junta en primera convocatoria
requiere de la concurrencia de un número de acciones que representen
los dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 126
En la fecha fijada para la segunda convocatoria, la junta queda
válidamente instalada con la concurrencia de un número de acciones
que representen los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a
voto - art. 126.
Si la convocatoria está referida a la sola información o deliberación
sobre dichas materias. sin pretensión de someterlas a votación, no es
de aplicación la exigencia de quórum especial. Esta precisión debe
indicarse expresamente en los avisos.
Cuando un asunto que requiere quórum calificado deba ser objeto de
acuerdo por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto de
quórum calificado -art. 128.
Es el caso, por ejemplo, del aumento del capital, de la reducción del
capital o de la disolución, que por mandato legal resultan forzosos en
determinados supuestos. Véase las seccs. 9/13. 10/2.3, y 19/3
respectivamente.
4/10.4 Instalación de la junta
El art. 124. primer párrafo, dispone que una vez comprobado el
quórum el presidente de la junta la declara instalada.
123
Con ello se da inicio a la reunión de la junta. Si algún accionista (o
usufructuario o acreedor prendario, en su caso) se hiciera presente luego, no
se variará el quórum ya establecido, pero aquél puede participar en la
deliberación y votación. Así lo dispone el art. 124, tercer párrafo.
4/11 El Presidente y el Secretario
El presidente de la junta tiene como funciones examinar y resolver sobre el
derecho de asistencia de los concurrentes, elaborar la lista de asistentes y
determinar la existencia de quórum, declarar la instalación de la junta,
dirigir y ordenar el debate, conceder el uso de la palabra, disponer a su
criterio el momento en que debe pasarse a votar cada tema y el sistema de
votación a emplearse, canalizar los pedidos de los concurrentes y otras
tareas análogas o que le sean encomendadas por el estatuto.
El estatuto no puede otorgar al presidente un número de votos adicional al
que le pudiera corresponder como accionista, ni la facultad de resolver los
empates a través del voto dirimente (facultad de la que goza en el
directorio).
El secretario confecciona la lista de asistentes, distribuye los documentos
que deben ser analizados, toma nota del desarrollo de la junta, anota las
opiniones y votos de los accionistas, contabiliza los votos, redacta el
proyecto de acta y desempeña las demás funciones análogas.
Salvo disposición diversa del estatuto, la presidencia de la junta es ejercida
por el presidente del directorio y la secretaría por el gerente general (art.
129). No es necesario que sean accionistas.
Conforme a lo señalado por la RTF 137-2002-ORLC/TR de 8-3-02. el
gerente general puede actuar como secretario aun cuando su nombramiento
no haya sido inscrito. Ello en razón de que conforme al art. 14 de la LGS el
nombramiento de administradores o representantes de la sociedad surte
efecto desde su aceptación, expresa o tácita, sin que se requiera su
inscripción.
El estatuto puede completar, con cargos adicionales, la estructura de la mesa
de la junta.
En caso de impedimento, ausencia o declinación voluntaria de los
nombrados presidente o secretario, tales cargos son desempeñados por
el sustituto previsto en el estatuto o elegido anteriormente. A falta de
éste, por el concurrente designado (por mayoría) por la junta (art. 129),
debiendo indicarse tal circunstancia en el acta. Así lo ha corroborado
la Res. 783-2006-SUNARP-TR-L de 15-12-06.
Nada impide que una misma persona ejerza la presidencia y secretaría
en virtud de los cargos que reúne, siendo admisible, sin embargo, que
para uno de los cargos se llame al sustituto o se designe a un
accionista, a efectos de lograr un mejor desempeño.
Son nulos los acuerdos adoptados en una junta que haya carecido de
presidente, dada la necesaria organización y formalidad con las que la
ley caracteriza a la junta. La ausencia de secretario determina también
la nulidad de los acuerdos, salvo las siguientes excepciones:
Cuando en la junta interviene un notario público que toma nota de su
desarrollo y los acuerdos que se adoptan, aun cuando parte de la
doctrina opina lo contrario, interpretando que el notario no cumple la
función del secretario al no formar parte de la mesa de la junta - véase
la sec. 4/20.8.
Cuando todos los accionistas han aprobado el acta, dándose por
cumplida la principal función que incumbe al secretario.
4/12 Aplazamiento
Cuando uno o varios accionistas no se consideren suficientemente
informados respecto a uno, varios, o todos los puntos de la agenda,
puede aplazarse la junta respecto de dichos puntos sin necesidad de
nueva convocatoria. Para ejercer este derecho la ley exige que los
solicitantes representen, cuando menos, el veinticinco por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto - art. 131, primer párrafo.
124
Conforme a lo señalado por la Res. 094-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05,
el estatuto puede exigir un porcentaje menor al indicado por la LGS habida
cuenta de que la norma del art. 131 no es imperativa.
La junta puede ser aplazada sólo una vez por no menos de tres ni más de
cinco días calendario - art. 131, primer párrafo.
La reunión de accionistas que se realice fuera de este plazo no tiene el
carácter de junta, por haber perdido la continuidad, por la que carecen de
efectos societarios las declaraciones de voluntad allí vertidas (salvo que por
la concurrencia de todos los socios adquiera el carácter de una junta
universal distinta a la aplazada) - véase la sec. 4/5.7.
Cuando el aplazamiento esté referido a sólo uno o algunos puntos de la
agenda, los restantes son tratados y votados en la fecha inicial. De igual
manera, luego de deliberar un punto puede aplazarse únicamente su
votación.
El quórum se establece al inicio de la junta (art. 131, tercer párrafo). Esto es,
para la reiniciación no es necesario que se reúna nuevamente el quórum
exigido para la junta, bastando la concurrencia de cualquier accionista.
Salvo mención expresa al aplazar la junta, ésta se reinicia a la misma hora
que la señalada en la convocatoria para la fecha inicial.
A la junta aplazada pueden concurrir accionistas que no asistieron en la
fecha inicial y variarse la representación de las acciones (siempre que se
cumpla con la anticipación de ley y salvo poder irrevocable; véase la sec.
4/8.2). Tales circunstancias deben hacerse constar en el acta.
Si nadie concurre a la junta aplazada, se tienen por rechazadas las
propuestas materia del aplazamiento, sin afectarse la validez de los
anteriores acuerdos adoptados. Si no se hubiera redactado el acta
correspondiente a la junta inicial que se aplazó, debe procederse conforme a
lo dispuesto por el cuarto y sexto párrafo del art. 135.
En la junta aplazada la mayoría necesaria para la adopción de los
acuerdos se computa sobre la totalidad de votos correspondientes a los
accionistas registrados inicialmente y a los que se hubieren
incorporado tardíamente.
Las reuniones constan en una única acta - art. 131, segundo párrafo.
4/13 Prórroga
La prórroga de la junta es un supuesto distinto a su aplazamiento. Es el
caso de una junta cuya duración se prolonga más de lo previsto, y que
en razón de tal circunstancia se suspende, por mayoría de votos, para
ser continuada al día siguiente a la misma hora, salvo especificación
diversa. Según el art. 131, segundo párrafo, cualquiera que sea el
número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la
considera como una sola, y se levantará un acta única.
La posibilidad de prórroga de una junta no requiere previsión expresa
en los estatutos.
La Res No 461-2004-SUNARP-TR-L de 27-7-04 se ha pronunciado
como sigue:
Cuando no se trata del supuesto contemplado en el primer párrafo del
art. 131 de la LGS, la junta general puede ser prorrogada más de una
vez por razones justificadas y previo acuerdo de la junta.
En el caso, la prórroga de la junta obedeció, según aparecía del tenor
del acta, a la irrupción de terceros en el recinto donde aquélla tenía
lugar, con el propósito de cometer desmanes.
Para que las nuevas reuniones de la junta general puedan ser
consideradas continuación de la primera, los acuerdos de prórroga
deben adoptarse con señalamiento de la fecha, hora y lugar de la
próxima reunión y cumpliendo con las mayorías indicadas en la LGS y
en los estatutos, circunstancias que a los fines de la inscripción de los
acuerdos adoptados en las reuniones siguientes sobre el objeto de la
convocatoria inicial, deben constar en la copia certificada del acta de la
junta de accionistas.
La existencia o inexistencia de quórum para la celebración de la junta
se determina en función de los concurrentes a la primera reunión; a su
125
vez, la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos válidos en las
reuniones siguientes, si fuera el caso, debe computarse en función de las
acciones representadas en la primera reunión.
Si el acuerdo de prórroga de la junta es adoptado sin los requisitos para su
validez, la junta se entiende concluida en la reunión en que se adoptó ese
acuerdo.
Si hasta la celebración de la reunión en que debe considerarse concluida la
junta no se ha adoptado acuerdo alguno sobre el objeto de la agenda, la junta
habrá concluido sin emitir pronunciamiento sobre dicho objeto.
La reunión que se lleve a cabo con posterioridad a aquélla en que debe
considerarse concluida la junta materia de la convocatoria inicial, debe
considerarse como una nueva junta cuya convocatoria debe cumplir los
requisitos legales y estatutarios.
4/14 La deliberación
La deliberación es el proceso por el que los asuntos materia de la
convocatoria son examinados a la luz del interés social con miras a la
adopción del acuerdo pertinente sobre ellos. Es fase insoslayable en la
gestación del acuerdo.
La deliberación sólo puede recaer sobre los asuntos objeto de la
convocatoria; en las juntas universales sobre los temas acordados tratar por
unanimidad; y, en ambos casos, sobre los asuntos que se deriven
directamente de aquéllos, salvo los casos exceptuados por ley. La violación
de esta regla origina la nulidad del acuerdo (véase la sec. 4/21.2a) y la
prohibición de la inscripción del mismo ± R.R.S., art. 44.
Abierta la sesión, el presidente elige a su criterio el primer punto a
deliberarse, y así sucesivamente, aun en orden diverso al de la convocatoria;
salvo acuerdo en contrario de la propia junta.
En la deliberación pueden participar todos los asistentes, inclusive los que
estuvieran impedidos de votar. Tienen derecho a que en el acta se deje
constancia "del sentido de sus intervenciones" (art. 135, tercer párrafo).
Téngase presente que es necesario hacer constar la oposición a un acuerdo
para poder impugnarlo en un futuro (véase la sec. 4/22.1b) o para
hacer valer el derecho de separación (véase la sec. 2/6.2).
El derecho a participar en la deliberación no se mide en función del
número de acciones que pudiera representar cada concurrente, pues
según el art. 95, inc.2, es derecho fundamental del titular de cualquier
acción con derecho de voto.
No puede votarse ningún punto si no ha sido previamente debatido en
la junta, bajo sanción de nulidad de los acuerdos correspondientes -
véase la sec. 4/21.2.
El presidente puede disponer la votación de un punto si estuviera
suficientemente debatido, aun cuando algunos asistentes insistieran en
hacer uso de la palabra, salvo disposición del estatuto o acuerdo de la
junta en contrario.
Si la decisión del presidente hace insuficiente la deliberación, el
acuerdo de la junta puede ser invalidado por el juez, de acuerdo a su
criterio.
Reglamentación
La ley no establece reglas sobre la forma como debe llevarse a cabo la
deliberación, dejando amplia libertad en tanto no se viole el derecho
básico de participar en la junta. El estatuto o la misma junta pueden
normar en forma anticipada la deliberación, otorgando un máximo de
intervenciones y tiempo de acuerdo a la naturaleza del punto a tratar,
así como la forma de concederlas. Las restricciones que se establezcan
no deben impedir el ejercicio adecuado del derecho a deliberar, y han
de ser aplicadas en forma flexible por el presidente.
Las solicitudes de información y el hacer constar la oposición a un
acuerdo no pueden ser consideradas como uso de turno.
4/15.1 El derecho de voto - Alcances
126
A cada una de las acciones corresponde solamente un voto (art. 82), sin
perjuicio del régimen de voto acumulativo para la elección de los miembros
del directorio (véase la sec. 5/4.3).
Es nula la cláusula del estatuto que establezca la existencia de acciones con
voto plural. En tal caso, tanto el contrato de sociedad como el vínculo del
socio mantienen su vigencia y validez, pero con un solo voto por acción -
art. 224 segundo párrafo del C.C.
El derecho de voto debe ser ejercitado en un único sentido respecto de todas
las acciones representadas en nombre propio (accionista; usufructuario a
acreedor prendario, en su caso). Quien represente al titular de los derechos
que confiere la acción debe actuar en igual forma respecto de todas las
acciones atribuibles a ese titular con relación a las cuales se le haya otorgado
la representación.
La suspensión del ejercicio del derecho de voto soló procede en los
supuestos previstos en la ley (ver sección siguiente).
No se adecúa a la ley la previsión estatutaria por la que se suspende el
derecho de voto al accionista que se encuentre en mora en el pago de
"cuotas institucionales" por cuanto dicha suspención sólo opera en los
supuestos taxativamente previstos en la ley - Res. 333-97-ORLC/TR de 26-
8-97.
4/15.2 Limitaciones al derecho de voto
Se encuentran suspendidas en su derecho de voto las acciones incursas en
los siguientes supuestos:
Las acciones parcialmente pagadas y que se encuentren en situación de mora
respecto de todo o parte del saldo - art. 79, primer párrafo.
Las acciones propias adquiridas y mantenidas en cartera por la sociedad -
art. 104, véase las sec. 3/2.3.
Esta previsión impide que el directorio pueda influir en la votación de la
junta general nombrando un representante para las acciones de propia
emisión que la sociedad mantiene en cartera.
Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la
sociedad emisora de tales acciones. Se entiende por sociedad
controlada aquélla en la que, directa o indirectamente, la propiedad de
más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto, o el
derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio,
corresponda a la sociedad emisora de las acciones - art. 105.
Como en el caso de las acciones de propia emisión mantenidas en
cartera, el objetivo de esta norma es evitar que el directorio de la
sociedad dominante intervenga en la votación de la junta general de
dicha sociedad a través de las acciones de la sociedad controlada.
La norma comprende los supuestos de control directo e indirecto los
cuales se ilustran a continuación:
Control directo: A tiene acciones en B que es dominante de A. En este
caso las acciones de A en B no tienen derecho de voto en las juntas de
B.
Control indirecto: A tiene acciones en C que controla a B la que a su
vez controla a A. En este caso las acciones de A en C no tienen
derecho de voto en las juntas de C.
En cambio, no existiría control directo ni indirecto en el sentido del
art. 105 en la situación siguiente: A tiene acciones en C. B es
dominante de A y C. En este caso las acciones de A en C tienen
derecho de voto en las juntas de C porque C no es propietaria directa
ni indirectamente de acciones en A.
Las acciones del titular del derecho de voto (propietario, usufructuario,
acreedor prendario o su representante en la junta) cuando tenga, por
cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la
sociedad - art. 133, primer párrafo. (1)
En este caso la suspensión del derecho de voto opera exclusivamente
respecto de la votación sobre el asunto en que existe el conflicto de
intereses.
El conflicto de intereses no se limita a una directa oposición. (2)
Comprende aquellas votaciones que pudieran derivar en alguna ventaja
o perjuicio indirecto para el votante. (3)
127

No debe impedirse el voto aun si la materia tiene relación con el votante,
cuando el conflicto de intereses está excluido por el acuerdo de una anterior
junta, la ley u otros factores. (4)
__________________________
Entran en consideración los propios intereses del representante y
representado, y los de las personas respecto a las cuales el titular del derecho
de voto sea mandatario, comisionista, gerente, director o socio.
Ejemplo: votación sobre la celebración de un contrato entre la sociedad y el
socio.
Ejemplo: decisión de construir o no un edificio de oficinas sobre un terreno
de la sociedad frente al cual un socio tiene un restaurant; decisión de
dedicarse o no a una actividad industrial, para la que el socio provee de
insumos; decisión de construir o no un camino que beneficiaría a una mina
vecina explotada por otra sociedad de la que el socio es director; etc. En
cada caso habrá de apreciarse si el interés concurrente es de tal magnitud
que influiría en el sentido del voto.
Ejemplos: votaciones sobre los detalles accesorios de fusión acordada en
anterior junta, sobre la adquisición de bienes cuyo único productor es el
votante o cuyo precio se basa en cotización internacional, etc.
4/15.3 Violación de la prohibición a votar
Si el derecho de voto es ejercido por quien está afectado de un impedimento,
el acuerdo adoptado, por ser contrario a ley, puede ser impugnado a través
de las acciones y por los sujetos que se refieren, en las seccs. 4/21.1 y 4/22,
siempre que se den los siguientes supuestos:
Que la participación del impedido en la votación haya sido determinante
para la adopción del acuerdo (art. 133, tercer párrafo). No hay lugar a
impugnación si, aun con la abstención, la votación hubiera alcanzado el
mismo resultado y la mayoría legal exigida (prueba de la resistencia).
Adicionalmente, y sólo para la impugnación del acuerdo adoptado con
infracción de lo indicado en el literal d) de la sec. 4/15.2, es necesario que el
impedido haya obtenido beneficio y creado un riesgo de daño o de pérdida
de ganancias a la sociedad (arts. 133 y 139). Es procedente la impugnación
si el impedido ha intervenido con el objeto de inferir un daño a la
sociedad, aun cuando no hubiera obtenido ningún beneficio.
Aun cuando no se den estos dos supuestos de impugnación, el incurso
en los impedimentos referidos en la sec. 4/15.2 puede bien ser privado
del voto en la junta.
Si bien la ley no prevé el caso del impedido que interviene votando en
contra o en blanco para frustrar la adopción de un acuerdo, nada obsta
para que se demande judicialmente la rectificación del cómputo de la
votación, haciendo uso del procedimiento que se refiere en la sec.
4/22.1.
Independientemente de la imputación del acuerdo, quien participó en
la votación con infracción de la ley (art. 133, tercer párrafo) y el
presidente de la junta que fue negligente en la apreciación del
impedimento (art. 177) son pasibles de responsabilidad por los
perjuicios que su actitud pudiera causar a la sociedad.
4/15.4 Privación ilegítima del derecho de voto
Si un accionista concurrente es privado ilegítimamente del derecho de
voto, sea por una errada apreciación de las limitaciones referidas en la
sec. 4/15.2 u otros motivos, el acuerdo puede ser impugnado por la
causal tratada en la sec. 4/21.2a, si con el voto en contra del impedido
el acuerdo no habría podido lograrse.
No hay lugar a la impugnación si, aun con su abstención, la votación
hubiera alcanzado el mismo resultado y la mayoría legal exigida
(prueba de la resistencia).
Nótese que en el caso de privación ilegítima del derecho de asistencia
(sec. 4/7.5), son impugnables los acuerdos adoptados en la junta sin
necesidad de que concurra el requisito referido en los párrafos
anteriores.
Independientemente de la impugnación del acuerdo, quien participó en
la votación con infracción de la ley y el presidente de la junta que fue
negligente en la apreciación del impedimento, son pasibles de
128
responsabilidad por los perjuicios que su actitud pudiera causar a la
sociedad.
4/15.5 Oportunidad y forma de la votación
La votación puede realizarse una vez terminada la deliberación de cada
punto, o luego de finalizar el debate de todas las materias (cuando por su
estrecha vinculación, la resolución de todas ellas deba guardar una necesaria
coherencia), especificándose en este caso el sentido del voto por cada punto.
En los casos de elección o ratificación del directorio, cuando el acuerdo no
sea adoptado por unanimidad, debe dejarse constancia de que el acuerdo ha
sido adoptado utilizando el sistema de voto acumulativo establecido por el
art. 164 de la LGS. No basta decir que el acuerdo fue adoptado por mayoría
- Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
En caso de existir varias propuestas sobre una misma cuestión, y dada la
necesidad de alcanzar una mayoría absoluta para lograr un acuerdo, es
conveniente que la aprobación o rechazo de cada una se vote por separado.
Si todas las propuestas se sometieran a votación en una misma rueda, la
dispersión del voto impediría alcanzar la mayoría absoluta.
La votación puede ser nominal, por mano alzada, por aclamación u otra
forma.
Para que la votación secreta sea posible, debe practicarse en base a un
método que permmita el connnteeo de los votos que corresponden a ccada
socio (cupones por acción, por ejemplo). El secreto debe dejarse de lado
cuando, para poder impugnar un acuerdo en un futuro, el socio necesite
hacer constar expresamente su oposición y voto en contra.
Si el estatuto no expresa nada al respecto, es el presidente de la junta quien
decide la oportunidad y forma de la votación.
4/15.6 Sindicación de acciones (Sindicato de voto)
En función de sus propios intereses (asegurar el control de la sociedad,
si se trata de la mayoría; defenderse de las decisiones de la mayoría, si
se trata de la minoría) los accionistas, o grupos de ellos, pueden
celebrar convenios por los que se obligan a coordinar el sentido de los
votos que emitirán en la junta general. Los celebrantes se constituyen
en un sindicato de voto cuya asamblea decide por mayoría el sentido
de los votos a emitirse en las próximas juntas. Se asegura el
cumplimiento de esa decisión a través de un poder irrevocable
conferido a la persona designada por el sindicato para una junta
determinada, para aquellas juntas que en su agenda consignen un
asunto específico o para ser ejercido por tiempo limitado (C.C. art.
153). En todos los casos la vigencia de este poder irrevocable no puede
exceder de un año.
En aplicación del art. 8 de la LGS estos convenios son oponibles ante
la sociedad si le son comunicados y no violan el pacto social ni el
estatuto.
Sobre la validez, eficacia, forma y publicidad de estos convenios,
véase la sec. 1/15.
No es inscribible la constitución de un sindicato de acciones, pero sí el
convenio de accionistas que lo crea. Al respecto, véase en la sec.
1/16.6 el pronunciamiento de la Res. 055-2002-SUNARP-TR-L de 11
-10-02.
4/16.1 Concepto
Por el sistema de la mayoría la junta general adopta sus acuerdos en
base a las propuestas respaldadas por más de la mitad de los votos
correspondientes a las acciones suscritas con derecho de voto
concurrentes (mayoría absoluta), o por el voto de las acciones que
representen más de la mitad de las acciones suscritas con derecho de
voto (mayoría calificada), según se trate de los asuntos referidos en las
seccs. 4/l6.3a o 4/16.3b, respectivamente.
Estos acuerdos, en los que se fusionan las diversas voluntades de los
accionistas, constituyen la voluntad de la sociedad.
129
Cuando se logre sólo una mayoría relativa o inferior a la exigida, sea por
que un grupo de acciones se abstuvo o votó por una tercera opción o porque
no se alcanzó el porcentaje de votos favorable requerido, la propuesta debe
entenderse rechazada.
La propuesta rechazada puede ser materia de una futura junta.
El principio de la mayoría es inderogable en la sociedad anónima. Es nula la
cláusula del estatuto que exija unanimidad para la generalidad o
determinados acuerdos. Por excepción, la propia ley abandona dicho
principio respecto de determinados acuerdos para favorecer el cumplimiento
de actos que ella ordena, en cuyo caso no exige mayoría alguna (véanse los
arts. 263, segundo párrafo y 264) o para salvaguardar algún derecho
fundamental del accionista, en cuyo caso exige la unanimidad (véase la sec.
4/17).
4/16.2 Determinación - Acciones no computables
No son computables para establecer la mayoría requerida para la adopción
de los acuerdos:
Las acciones no computables para establecer el quórum - véase la sec.
4/10.2a.
Por excepción, son computables para la determinación de la mayoría, aun
cuando no lo hayan sido para la del quórum, las acciones correspondientes a
los accionistas que ingresaron a la junta después de instalada - art. 124,
último párrafo.
Las acciones respecto de las cuales su titular no puede ejercitar el derecho
de voto por tener interés en conflicto con el de la sociedad (art. 133,
segundo párrafo). Véase al respecto la sec. 4/15.2.
En este caso la exclusión del cómputo sólo opera respecto del asunto con
relación al cual se plantea el conflicto de intereses.
a) Regla general
Aspectos generales
El estatuto puede establecer mayorías de votación más elevadas que
las establecidas por la LGS (tratadas en los literales a) y b) siguientes)
- art. 127, último párrafo.
Para establecer mayorías superiores a las señaladas por la LGS debe
tenerse en cuenta lo siguiente:
Lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 187, que califica como
"nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del
directorio" que imponga para la remoción del gerente "una mayoría
superior a la mayoría absoluta".
Está implícita en la alusión a las "mayorías" la ilicitud de las cláusulas
estatutarias que exijan la unanimidad para la adopción de los acuerdos
(salvo los supuestos que la Ley contempla - sec. 4/17) o establezcan un
poder de veto para alguna clase de acciones.
Contraviene la sistemática de la Ley exigir una mayoría más elevada
en la segunda convocatoria.
"(La) mayoría requerida para adoptar acuerdos establecida en el
estatuto no puede ser superior al quórum necesario para que la junta se
instale válidamente". Así lo declaró la Res. 292-2006-SUNARP-TR-L
de 22-5-06, la cual se fundamentó (en síntesis) en que si la junta queda
instalada en razón de reunir el quórum requerido, debe estar en aptitud
de adoptar acuerdos; por lo tanto, si la mayoría requerida para adoptar
un acuerdo fuera superior al quórum requerido para que la junta se
instale, se estaría ante una junta debidamente instalada que no puede
adoptar ningún acuerdo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Res. 635-2007-SUNARP-
TR-L de 5-9-07.
a) Regla general
130
Salvo cuando se trate de las materias que se refieren en el literal b) siguiente
o cláusula estatutaria más exigente, los acuerdos de la junta se adoptan por
mayoría absoluta de votos (más de la mitad), computada entre el número de
acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta - art. 127.
b) Mayoría calificada
El art. 127 establece que respecto a las materias referidas en la sec. 4/10.3b
"se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que
representen, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas
con derecho a voto".
Obsérvese que en este caso se considera el total de las acciones suscritas con
derecho de voto y no sólo las concurrentes a la junta.
Esta mayoría absoluta, complementaria del quórum calificado que requiere
la instalación de la junta, es exigida para la adopción de los acuerdos tanto
en primera como en segunda convocatoria. (1)
Cuando un asunto que requiera mayoría calificada deba ser objeto de
acuerdo por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto de mayoría
reforzada -art. 128.
Es el caso, por ejemplo, del aumento del capital, de la reducción del capital
o de la disolución, que por mandato legal resultan forzosos en determinados
supuestos. Véase las seccs. 9/13, 10/2.3 y 19/3, respectivamente.
_______________________________
Inclusive en tercera convocatoria tratándose de la S.A.A.
4/17 Acuerdos para los que se requiere unanimidad
En protección de derechos fundamentales del accionista o para evitar
el abuso del poder decisorio de la mayoría , la ley exige unanimidad
para la adopción de los acuerdos siguientes:
Acuerdo de modificación de las prestaciones accesorias o de los
derechos que otorgan, a que se refiere el art. 75 (véase la sec. 2/4). El
tercer párrafo de ese dispositivo señala que tales modificaciones "sólo
podrán acordarse por unanimidad o por acuerdo de la junta general
cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación
manifiesten su conformidad en forma expresa".
La exigencia de unanimidad opera cuando las prestaciones son de
cargo de todos los accionistas. Entonces todos ellos deberán votar a
favor de la modificación si ésta ha de tener lugar por acuerdo de junta
(la modificación también puede tener lugar por convenio entre los
accionistas).
Acuerdo de otorgamiento a terceros o a ciertos accionistas de la opción
para suscribir nuevas acciones en los plazos y condiciones que se
señale - art. 103. Véase la sec. 3/2.5.
Acuerdo de adquisición de acciones de propia emisión a título
oneroso, cuando la operación no se realiza a prorrata, salvo que tenga
lugar para evitar un daño grave a la sociedad o se efectúe en rueda de
bolsa, según lo prevé el 104, penúltimo párrafo. Indica este dispositivo
que la forma de adquisición debe acordarse en este supuesto "por
unanimidad en junta general".
La norma busca defender la paridad de trato entre los accionistas. De
allí que baste el acuerdo unánime de la junta - y que no se requiera el
consentimiento de todas las acciones con derecho de voto - si la
adquisición, no realizándose a prorrata, tiene lugar conforme a alguna
modalidad que preserve esa paridad. Al respecto véase lo indicado en
la sec. 3/13.7b.
Con arreglo a este criterio, si la adquisición fuera a realizarse a uno o
algunos accionistas y no a otros, sí sería exigible el acuerdo unánime
de todas las acciones con derecho de voto.
Acuerdo de fijación de un plazo menor de 10 días para el ejercicio del
derecho de preferencia en primera rueda. El art. 208, tercer párrafo, el
131
cual contempla este supuesto, exige "acuerdo unánime adoptado por la
totalidad de los accionistas de la sociedad".
Debe entenderse que tal exigencia, a la letra, sólo puede cumplirse cuando la
sociedad no ha emitido acciones sin derecho de voto. De haberlo hecho sólo
se requerirá la unanimidad de los titulares de acciones con derecho de voto.
Acuerdo de establecimiento de restricciones a la libre transferencia del
certificado de suscripción preferente. El art. 209, segundo párrafo, dispone
que el acuerdo debe ser "adoptado por la totalidad de los accionistas de la
sociedad".
Hacemos extensiva a este supuesto la observación formulada en el supuesto
anterior.
Acuerdo de reducción del capital, cuando el mismo no se realiza a prorrata.
El art. 217, segundo párrafo, contempla que en ese supuesto la afectación
"debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho de
voto".
4/18 Acuerdos que afectan especialmente a determinada clase o serie de
acciones - Juntas especiales
"Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general
que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser
aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase
afectada.
La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto
le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada
cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126" - art. 132.
El primer párrafo de este artículo reitera lo establecido en el art. 88, tercer
párrafo, el cual obliga a que las acciones de una clase sean previa y
necesariamente consultadas cuando se pretenda eliminarlas o modificar los
derechos u obligaciones que les pudiera corresponder.
La junta especial conformada por los titulares de la clase de acciones no
constituye un órgano de la sociedad. Se trata simplemente de un
procedimiento para consultar la necesaria y previa aprobación mayoritaria
por aquéllos, del proyecto de acuerdo de junta general que incumbe en
forma especial a la clase de acciones de la que son titulares.
Criterio semejante es el que informa la Res. 160-2002-SUNARP-TR-L
de 16-2-02, según la cual no son inscribibles los acuerdos adoptados
por la junta especial de una clase de acciones, pues sólo constituyen el
acto previo requerido por el art. 132 de la LGS para que la junta
general adopte un acuerdo que afecte los derechos de dicha clase.
La junta especial debe tener lugar de manera previa y en sesión
separada, convocada de manera expresa conlas formalidades referidas
en la sec. 4/5.
Con relación a lo indicado, el Tribunal Registral ha reconocido un
supuesto en el que no es necesario cumplir con la formalidad señalada.
Es el caso de la Res. 745-2007-SUNARP-TR-L de 5-10-07, en el que
una sociedad tenía dos clases de acciones. Un accionista era titular de
todas las acciones de una clase y el otro lo era de la otra clase. Los
accionistas se reunieron en junta general universal y acordaron por
unanimidad eliminar las clases de acciones para convertirlas en
acciones comunes y modificar el estatuto.
El Registrador, fundamentándose en el tercer párrafo del art. 88 de la
LGS, denegó la inscripción por cuanto no se habría acreditado la
realización previa de las juntas especiales de las clases de acciones. El
Tribunal Registral revocó la observación. Consideró que la regla de
ese párrafo "tiene sentido cuando las juntas generales se han celebrado
sin contar con la totalidad de los accionistas y a fin de proteger a los
titulares de acciones que eventualmente podrían salir perjudicados".
Consideramos que el indicado criterio es aplicable no sólo a los casos
en los que la junta se celebra con la asistencia de todos los accionistas,
sino también a aquéllos en que no asisten a la junta general algunos
accionistas, pero sí todos los titulares de la clase de acciones cuyo
régimen se pretende modificar, pues serían tales titulares los afectados
por la decisión y a quienes la LGS pretende proteger.
132
Para que la decisión de la junta especial sea válida, debe comprobarse que
ha sido deliberada por un grupo representativo de dicha clase de acciones y
que corresponde a un acuerdo mayoritario. Este "quórum" y mayoría varía
según las materias que sean sometidas a su aprobación aplicándose lo
establecido en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3. Obtenida la aprobación por
mayoría de la junta especial, la propuesta de acuerdo es sometida a la
deliberación y votación de la junta general, en la que también participan los
titulares de la clase o serie de acciones a ser afectada. Sólo si adicionalmente
se logra la mayoría exigida en la junta general, queda formado el acuerdo.
Con ocasión de un mismo punto pueden darse tantas juntas especiales como
clase de acciones fueran a ser afectadas. Si fueran varias, cada una de ellas
debe prestar su consentimiento al acuerdo.
En la práctica, se realizan también juntas especiales cuando una clase de
acciones debe ejercer, en la junta general, un derecho que corresponde al
conjunto (ej.: elección de un determinado número de directores por una
clase).
4/19.1 Obligatoriedad - Asentamiento del acta en documento especial
El art. 134 de la LGS ordena asentar las actas de las reuniones de la junta
general "en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o
en cualquier otra forma que permita la ley".
A su vez el art. 136 dispone que "Excepcionalmente, cuando por cualquier
circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el
Artículo 134°, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas
concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al
libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en
cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser
entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes
prescrito en el más breve plazo".
De acuerdo con esta regla el documento especial debe adherirse o
transcribirse en la primera oportunidad antes que cualquier otra acta de junta
futura.
La transcripción puede hacerla el gerente, sin que sea necesaria la
firma de los accionistas si se guarda el documento original.
Jurisprudencia
Quién puede adherir o transcribir el acta: La adhesión de los
documentos especiales en el libro de actas puede efectuarla el gerente
general inscrito o, en su defecto, el nuevo que se hubiera elegido, pues
se trata de un asunto meramente operativo. Así se pronunció la Res.
409-2005 SUNARP-TR-L de 12-7-05 en un caso en el que el acta
extendida en documento especial había sido adherida por el gerente
general nombrado en la junta a la que correspondía el acta.
De qué debe dejarse constancia cuando se adhiere o transcribe el acta:
Con ocasión de la adhesión o transcripción del acta debe dejarse
constancia de tal circunstancia - Res. 005-2006-SUNARP-TR-L de 6-
1-06. Véase el pronunciamiento en el rubro "Inscripción en base a
documentos especiales" de la sec. 1/10.3.
Cuando el acta extendida en documento especial sea transcrita al libro
de actas y tal transcripción no sea firmada por los asistentes, el gerente
general debe dejar constancia de que el acta fue suscrita por todos los
asistentes - Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07.
4/19.2 Legalización del libro de actas
El libro de actas puede ser legalizado ante un notario del lugar del
domicilio fiscal de la sociedad o, en su defecto, ante un juez de paz
letrado o juez de paz (Ley 26501, art. 1; Res. 234-2006/SUNAT de 27-
12-06, art.2). La legalización debe ser solicitada por el representante
de la sociedad, quien debe acreditar su personería.
Para solicitar la legalización de un segundo o siguiente libro debe
acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o presentar una
certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida (D.L.
26002, arts. 112 a 116) (1) o destrucción. En estos últimos casos
deberá presentarse además la comunicación a la SUNAT de la pérdida
o destrucción del libro por siniestro, asalto y otros, presentada a la
133
SUNAT dentro de los 15 días hábiles de ocurrido el hecho - Res. 234-
2006/SUNAT, art. 4 y 9.
El libro de actas debe ser legalizado antes de ser usado - Res. 234-
2006/SUNAT, art. 3.
La información relativa a la legalización del libro de actas es determinante
para el acceso al Registro de los acuerdos a inscribir, pues con ocasión de la
calificación registral se verifica que el libro de actas al que se hace
referencia en el título sea el mismo que se señala en el último antecedente
registral. Sólo cuando se trate de un nuevo libro de actas, no será exigible la
existencia de la antedicha concordancia. Véanse más abajo los
pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la legalización de los libros
de actas y su necesaria concordancia con los antecedentes registrales.
Si la sociedad cambia su denominación o razón social puede: 1) seguir
utilizando sus libros hasta su conclusión, en cuyo caso debe consignarse en
el libro la nueva denominación o razón social sin superponerla a la anterior
mediante algún medio mecanizado o computarizado o estampando un sello
legible, o 2) abrir nuevos libros con la nueva denominación o razón social.
Jurisprudencia registral
No es exigible que con ocasión de la legalización del nuevo libro de actas se
deje constancia de la conclusión o pérdida del libro anterior, en razón de que
el notario es el funcionario competente a quien corresponde verificar las
antedichas circunstancias - Res. 461-98-ORLC/TR de 11-12-98 (citada por
la Res. 396-98-ORLC/TR de 29-10-98).
Al momento de legalizar la apertura de un nuevo libro el notario debe
indicar el número de libro que le corresponde - Res. 321-98-ORLC/TR.
No es necesario exigir que en la constancia de legalización figure el número
del libro si de otros documentos otorgados ante funcionarios públicos resulta
que dicho libro es uno inmediatamente posterior al referido en los
antecedentes registrales - Res. 396-98-ORLC/TR de 29-10-98.
En el caso, en el título presentado se había insertado una declaración del
notario que legalizó el libro de actas en el sentido que el libro anterior había
sido extraviado según constaba en la denuncia que había tenido a la vista,
así como una copia certificada de esa denuncia policial en la que se
identificaba plenamente el libro de actas extraviado.
La legalización de un nuevo libro de actas implica que el anterior
queda sin efecto. En consecuencia, los acuerdos que se adopten con
fecha posterior a la legalización del nuevo libro no pueden ser
asentados en el anterior, debiendo serlo en el nuevo - Res.223-2000-
ORLC/TR de 10-7-00.
"La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro
la conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la
legalización de un segundo y subsiguientes libros" - Preced. Obs.
Oblig. aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP
realizado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05).
A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona
jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el
antecedente registral, debe tomarse en cuenta el libro correspondiente
contenido en el antecedente registral inmediato" - Preced. Obs. Oblig.
aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registra! de la SUNARP
realizado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05).
________________________
Si bien estas normas están referidas a la legalización por los notarios,
por analogía resultan aplicables a la legalización por jueces de paz
letrados.
4/19.3 Reserva del libro de actas
La sociedad no está obligada a entregar los libros a los accionistas, sin
perjuicio de las copias que éstos pueden obtener de acuerdo a lo
normado por los arts. 46 y 137, quedando bajo la custodia del
directorio y la gerencia.
Tampoco puede ser obligada a una exhibición general de sus libros,
salvo los casos de liquidación o quiebra - arts. 45 y 46 del C. de C.
134
A instancia de parte o de oficio, y únicamente en asuntos en los que la
sociedad tenga interés, responsabilidad o participación, el juez u otra
autoridad competente puede disponer la exhibición de aquellas fojas del
libro de actas, que correspondan a sesiones que tengan relación con la
cuestión que se ventile - art. 47 del C. de C.
Escapa a la reserva de que venimos tratando la exhibición que deba
efectuarse ante los revisores de la Administración Tributaria en los procesos
de verificación o fiscalización de la sociedad como contribuyente, en virtud
de las normas pertinentes del Código Tributario.
4/19.4 Extravío o destrucción del libro de actas
En caso de extravío o destrucción del libro de actas, el directorio debe
convocar a la junta general para informarla de tal circunstancia,
proporcionando todos los documentos y medios tendentes a la
reconstrucción de su contenido.
Complementariamente a lo indicado, la pérdida o destrucción del libro por
siniestro, asalto u otros debe ser comunicada a la SUNAT dentro de los 15
días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho - Res. 234-2006/SUNAT de
27-12-06, art. 9.
No expresando la LGS ni el Código de Comercio nada al respecto, debe
entenderse como adecuado que la junta designe a las personas encargadas de
redactar nuevamente las actas. Los proyectos de las actas reelaboradas son
luego sometidos a la aprobación de la junta general y transcritos en un
nuevo libro legalizado. En ellas se debe hacer constar la nueva fecha en que
se asientan y la pérdida o destrucción del libro anterior.
La firma y rectificación de las actas reelaboradas se rige por lo expuesto en
las secciones 4/20.3 y 4/20.4.
No son aplicables las normas dictadas por la SUNAT respecto de la
reconstrucción del libro de actas - Código Tributario, art. 62, inc. 16.
En tanto culmina el proceso de reelaboración, las actas
correspondientes a nuevas juntas pueden extenderse y firmarse en los
documentos separados a que alude el art. 136 - véase la sec. 4/19.1.
El directorio y la gerencia son responsables por el extravío o deterioro
del libro, salvo que ello se debiera a caso fortuito o fuerza mayor.
4/19.5 Actas en hojas sueltas
El D.S. 007-80-JUS, modificado por el D.S. 006-81-JUS, autorizó a
llevar las actas en hojas sueltas, utilizando escritura mecánica. Estas
hojas se conservan en legajos cuyo número de páginas debe ser
acordado por la junta general (o el directorio en su caso), con un
máximo de cien.
Cada hoja debe contener la denominación de la sociedad, la
especificación de si se utiliza para actas de junta general o directorio.
Las hojas deben estar numeradas correlativamente.
Deben ser legalizadas ante un notario del lugar del domicilio fiscal de
la sociedad o, en su defecto, ante un juez de paz letrado o juez de paz
(Res. 234-2006/SUNAT de 27-12-06, art. 2), presentándose en los
legajos referidos en el segundo párrafo, junto con el acuerdo de junta o
directorio que fija su número.
Las hojas que integran el legajo deben ser empastadas por la sociedad
tan pronto se complete el uso de todas. El cumplimiento de esta
obligación debe verificarse el 15 de julio posterior al primer semestre
del año en que se complete el legajo, o el 15 de enero siguiente si ello
ocurriera en el segundo semestre.
Conforme a lo dispuesto por el art. 62, inc. 16 del Código Tributario,
la SUNAT no está facultada para señalar los requisitos, formas,
condiciones ni demás aspectos relativos al llenado de los libros de
actas.
Las hojas sueltas sin llenar, así como las que contienen actas todavía
no encuadernadas y empastadas deben ser conservadas en legajos
ordenados, bajo responsabilidad del directorio y el gerente.
135

4/20.1 Valor probatorio
Los acuerdos de la junta existen como manifestación de la voluntad social
desde que son válidamente adoptados, independientemente de la existencia
del acta o de los vicios que la afecten.
El acta, que es el resumen de lo acontecido en la reunión (art. 134),
constituye formalidad ad-probationem que, por su forma escrita y
características constituye el medio que mayor certeza y seguridad otorga
sobre el contenido de los acuerdos y demás aspectos vinculados al desarrollo
de la junta. Así también lo ha puesto de manifiesto la Res. 026-2005-
SUNARP-TR-L- de 19-1-05.
Por tal motivo, la ley hace obligatoria la extensión (redacción) del acta,
concediéndole plena fuerza legal desde su aprobación (art. 135, último
párrafo), y el Registro de Personas Jurídicas condiciona a su existencia la
inscripción de los acuerdos adoptados en la junta.
El carácter meramente probatorio del acta y la validez de los acuerdos desde
que son adoptados, independientemente del acta, permite que:
El acta sea desvirtuada por otras pruebas que acrediten fehacientemente su
inexactitud, caso en el que perderá su fuerza legal respecto a las partes
falsas.
Al respecto debe tenerse en cuenta que el art. 51 del C. de C. establece que
"la declaración de los testigos no será por sí sola bastante para probar la
existencia de un contrato (o acto jurídico, en este caso) cuya cuantía exceda
de doscientos soles a no concurrir con alguna otra prueba".
Aun cuando el acta no hubiera sido extendida, los socios puedan hacer valer
entre sí los acuerdos adoptados en la junta, acreditándolos con otros medios
probatorios. (1)
Los terceros puedan invocar a su favor los acuerdos adoptados en una junta,
aun cuando no hubiera sido extendida y aprobada el acta correspondiente.
La sociedad, sin embargo, no puede oponer a los terceros no accionistas los
acuerdos de la junta que no consten en un acta debidamente aprobada, y no
estén inscritos si así lo exigiere la Ley. (1)
Sobre la vigencia de los acuerdos no extendidos en acta, frente a
terceros que devienen en accionistas, es de aplicación lo expuesto en
las seccs. 1/10.4 y 3/7.3c.
________________________
Interpretación extensiva de los arts. 24 y 26 del C. de C. dada la
obligatoriedad legal del acta establecida por los arts. 134 y 135 de la
LGS.
4/20.2 Formalidades y contenido
Sobre los requisitos del acta en cuanto a su contenido, véase el primer
y segundo párrafos del art. 135.
Obsérvese que la falta de correspondencia entre lo consignado en el
acta de la junta y el contenido de su aviso de convocatoria,
determinará que se considere defectuosa esta última, situación que
impedirá la inscripción de los acuerdos adoptados. Véase en la sec.
4/5.6b lo resuelto por la Res. 333-97-ORLC/TR de 26-8-97.
La exigencia de indicar el lugar está referida a la dirección en la que
sesionó la junta - véase además la sec. 4/4.
La jurisprudencia registral ha mostrado flexibilidad al respecto. En el
caso de la Res.191-2000-ORLC/TR de 15-6-00, en el aviso de
convocatoria a junta general se consignó como lugar en el que debía
celebrarse la junta "las oficinas de la sociedad...", con indicación de la
avenida, numeración y distrito en el que se ubicaban. En el acta de la
junta general se señaló como lugar de celebración "las oficinas de la
sociedad". Se consideró cumplida la exigencia del art. 135 de que en el
acta se deje constancia del lugar de celebración de la junta. Se
consideró que este dispositivo es más permisivo que el art. 166, pues
no requiere que en el acta se consigne el lugar de celebración de la
junta con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria. No
136
obstante, las referencias al lugar consignado en el acta deben permitir la
verificación de que coincide con el señalado en la convocatoria.
En la introducción puede insertarse la lista de asistentes, caso en que deja de
ser necesario que ésta se conserve como documento separado anexo (véase
la sec. 4/9.1). También deben constar los cuestionamientos a la personería
de los concurrentes y las exclusiones que se produzcan.
En el cuerpo del acta se da cuenta del desarrollo de las deliberaciones, forma
y resultado de las votaciones, así como de los acuerdos adoptados. En ella
deben constar las opiniones, oposiciones y votos de los concurrentes que así
lo exigieran, requisitos estos necesarios para poder ejercitar la acción de
impugnación de los acuerdos o, en su caso, ejercer el derecho de separación
- art. 135, tercer y cuarto párrafos; véanse además las seccs. 4/14, 4/22.1 b)
y 2/6.2.
Según la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00, si en el acta se consigna que
el acuerdo se adoptó por mayoría absoluta, se cumple con dejar constancia
del resultado de la votación como lo ordena el art. 135, pues éste no exige
que se consigne el número de acciones que votaron a favor o en contra de la
propuesta.
Conforme a lo señalado por la Res. 117-2005-SUNARP-TR de 25-2-05,
cuando existe un solo socio titular de todas las participaciones (o acciones) y
con su sola presencia se celebra la junta general, el Registro Público no
puede exigir que se señale si el acuerdo se adoptó por mayoría o
unanimidad. En tal caso únicamente se requiere la decisión del socio y no de
un acuerdo, el cual sólo puede ser adoptado cuando hay concurrencia de
voluntades.
4/20.3 Redacción, aprobación y firma
El acta puede ser redactada y aprobada en la misma junta, circunstancia que
debe ser indicada en su texto. En tales casos es firmada cuando menos por el
presidente, el secretario y un accionista designado al efecto - art. 135, quinto
párrafo.
También puede ser redactada y aprobada hasta 10 días después de la
junta, caso en el que debe ser firmada por el presidente, el secretario y
dos accionistas (art. 135, sexto párrafo). La demora no anula el acta ni
los acuerdos de los que da cuenta, teniendo por único efecto la
eventual responsabilidad que pudiere recaer en las personas
mencionadas.
En los casos de juntas generales universales es obligatoria la
suscripción del acta por todos los accionistas, salvo que hubieren
firmado la lista de asistentes en la que se hayan consignado el número
de acciones del que son titulares y los asuntos objeto de la
convocatoria. En este caso, basta que el acta sea firmada por el
presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. La lista de
asistentes se considerará parte integrante e inseparable del acta - art.
135, sétimo párrafo.
Lo dispuesto por la mencionada norma ha sido precisado por el
precedente de observancia obligatoria sustentado en la Res. 160-2007-
SUNARP-TR-T de 27-6-07 y aprobado en el 27° y 28° Plenos del
Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 1-3-07), que señala que "la
obligatoriedad de suscripción del acta por todos los accionistas
concurrentes, contenida en el sétimo párrafo del artículo 135° de la
Ley General de Sociedades, sólo es aplicable a aquellas juntas
generales universales que se conforman espontáneamente, es decir, sin
previa convocatoria". (1)
Cualquiera sea la oportunidad en la que se apruebe el acta, la
aprobación "puede ser expresa (constancia en el acta) o tácita cuando
ésta haya sido suscrita por todos los socios presentes en el caso de una
junta universal (2) o por el presidente, secretario y las personas
asignadas para tal efecto en los supuestos de junta general convocada
conforme al estatuto" - Res. 915-2007-SUNARP-TR-L de 30-11-07.
Si el acta expresa que fue aprobada en fecha distinta a la real, da lugar
a un principio de duda sobre la exactitud de los hechos que narra, pero
no queda viciada de nulidad.
137
Nótese que el acta siempre debe ser firmada por quienes actúen como
presidente y secretario en la junta, aun cuando no sean accionistas.
Además de las personas designadas a tal efecto, cualquier accionista
concurrente puede firmar el acta.
Véase la sec. 4/9.1 sobre la conveniencia de que todos los accionistas firmen
la lista de asistentes o el acta que la incorpora.
La sociedad también puede recabar, con fines de probanza, la firma del
concurrente no accionista que hubiera contraído alguna obligación en la
junta (caso del aumento de capital por conversión de obligaciones, previsto
por el art. 202).
--------------------------------------------------------------------------------
Está implícito en el pronunciamiento de la Res. 160-2007-SUNARP-TR-T
que existen juntas universales con convocatoria previa, en las que no sería
exigible la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes.
Somos del parecer que tal noción de junta universal no se ajusta a lo
dispuesto en el art. 120 de la LGS. Véase la sec. 4/5.7.
Conforme a lo dispuesto por el sétimo párrafo del art. 135 de la LGS, no
será necesaria la firma de todos los concurrentes a la junta general universal
si éstos hubieren "firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen
consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos
asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el
presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de
asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta".
Si bien la norma en mención hace referencia a los "asuntos objeto de la
convocatoria", como tales debe entenderse a los temas que los accionistas
acordaron por unanimidad tratar en la junta, pues las juntas universales se
caracterizan por carecer de convocatoria.
4/20.4 Alteraciones y correcciones
El libro de actas debe ser llevado con claridad, por orden de fechas, sin
espacios ni hojas en blanco, sin interpolaciones, borrones, enmiendas,
sustituciones ni folios arrancados, y sin presentar señales de haber sido
alterado de cualquier otra manera - art. 43 C. de C.
Toda corrección debe estar referida a omisiones, errores materiales de
redacción, de escritura o de cálculo sin distorsionar lo que fue el real
desarrollo de la junta y el sentido de los acuerdos. La corrección no
debe impedir la lectura del texto que es sustituido, y debe ser expresa y
claramente indicada al margen o al final del acta, a efectos de
posibilitar la explicación de su sentido y alcance (art. 44 C. de C.). En
su caso, la corrección también puede tener lugar mediante la extensión
de un nuevo documento que formará parte del acta que rectifica, sin
que para ello sea necesario celebrar una nueva junta general - Res.
579-2001-ORLC/TR de 10-12-01.
En el caso de esta resolución el documento rectificatorio había sido
firmado por las mismas personas que suscribieron el acta rectificada.
El Tribunal Registral señaló tal circunstancia aunque no se pronunció,
con carácter general, sobre quiénes deben suscribir el documento
rectificatorio. Es nuestro parecer que aquél debe ser suscrito por las
mismas personas que firmaron el acta, pues con la extensión del
documento rectificatorio se pretende corregir el contenido de un acta
ya aprobada, en señal de lo cual quienes la aprobaron estamparon su
firma.
Puede también anularse toda el acta, indicándose el folio donde ha sido
extendida nuevamente.
El acta se anulará tachándola o inutilizándola de manera visible - Res.
086-2000/SUNAT de 7-8-00, art. 2.
4/20.5 Observaciones
Extendida el acta, los accionistas concurrentes o sus representantes en
la junta pueden expresar por carta notarial su disconformidad respecto
a la fidelidad con que aquélla da cuenta de la sesión, o respecto a la
138
omisión en consignar sus opiniones y votos cuando así lo hubieren exigido -
art. 135, sexto párrafo.
No son admisibles las observaciones si el accionista o representante hubiera
firmado el acta o manifestado su aprobación de otra forma.
Si la sociedad no acoge estas observaciones, el concurrente puede demandar
la rectificación del acta, siguiendo el procedimiento judicial que se refiere
en la sec. 4/22.1.
Aun cuando la ley no establece un plazo máximo para la formulación de las
observaciones, puede considerarse aplicable por analogía el plazo a que se
refiere el art. 142 (ver sec. 4/22.1c). computado desde que el acta quedó a
disposición de los accionistas o de la expedición de la copia certificada de la
misma, lo que ocurra primero.
4/20.6 Nulidad
El acta deviene en nula cuando contraviene las formalidades referidas por el
art. 135, situación diversa a la inexactitud de su contenido tratada en las
seccs. 4/20.1 y 4/20.5.
La nulidad del acta en nada afecta la validez sustantiva de los acuerdos
legalmente adoptados en la junta y recogidos en aquélla.
Al respecto, el art. 225 del C.C. establece que: "No debe confundirse el acto
con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el
documento se declare nulo".
Son efectos de la nulidad del acta:
que la sociedad deba extender una nueva acta;
que, entre tanto, los acuerdos adoptados no puedan ser inscritos en los
Registros Públicos ni opuestos válidamente a terceros;
que los directores puedan suspender la ejecución de los acuerdos, al sentirse
inseguros por no contar con un acta que los resguarde plenamente de
responsabilidad.
4/20.7 Copias certificadas
Al respecto ver lo dispuesto por los arts. 46 y 137 de la ley.
El derecho a la copia certificada del acta se extiende a las actas de
todas las sesiones realizadas desde la constitución de la sociedad. El
costo de su obtención corre por cuenta del solicitante.
4/20.8 Acta extendida por notario
Los notarios pueden intervenir en las juntas generales para dar fe de
los actos, hechos y circunstancias que presencien. Dicha intervención
tendrá lugar en las juntas convocadas judicialmente, caso en que el
juez designa al notario (art. 117) y en aquéllas respecto de las cuales
exista un acuerdo de directorio en tal sentido o lo hayan solicitado, con
no menos de cuarenta y ocho horas antes de la hora señalada para la
celebración de la junta, accionistas que representen cuando menos el
20% de las acciones suscritas con derecho a voto (1), casos en que
corresponde al gerente general la designación del notario - art. 138.
El notario extiende el acta dando fe de la realización de la junta, de la
identidad de los asistentes, de los asuntos tratados (incluyendo los
acuerdos adoptados - arts. 117 y 138) y de la suscripción del acta,
procediendo luego a autorizar la misma. La autorización notarial
confiere al acta fecha cierta - D.L. 26002, art. 97.
Antes de la facción del acta el notario debe dar a conocer su condición
de tal y que ha sido solicitada su intervención. El acta puede ser
suscrita por los interesados y necesariamente por quien formule
observación - D.L. 26002, arts. 98 y 99.
Es de notar que el acta extendida y autorizada por el notario
interviniente no constituye el acta de la junta, salvo que ésta haya sido
convocada judicialmente o cuando así lo convenga la totalidad de los
accionistas asistentes a la junta.
Las actas extendidas y autorizadas por un notario tienen la calidad de
instrumento público extraprotocolar - D.L. 26002. art. 26.
_________________________
139
En este último caso por lo común se trata de situaciones en que existen
intereses en conflicto y se desea dejar constancia de los dichos o de las
circunstancias producidos en la junta.
4/21.1 Reglas generales
Cuando un acuerdo padece de una causal de nulidad o anulabilidad puede
ser objeto de impugnación por medio de las acciones que la LGS franquea a
ese fin. Tales acciones son la de impugnación propiamente dicha y la acción
de nulidad. Los acuerdos impugnables a través de una u otra acción están
señalados en los artículos 139 y 150, respectivamente.
El art. 139, primer párrafo, dispone que pueden ser impugnados
judicialmente "los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario
a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad».
Y agrega que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista
en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y
formas que señala la ley".
Los acuerdos mencionados en la parte inicial del primer párrafo del art. 139
figuran entre aquéllos cuya nulidad sanciona el art. 38, primer párrafo.
Escapan a la previsión del art. 139 los acuerdos contrarios a normas
imperativas establecidas en leyes distintas a la LGS. o cuales sí están
comprendidos en el art. 38. Por lo que, en síntesis, cabe afirmar que pueden
ser objeto de la acción de impugnación propiamente dicha:
Los acuerdos nulos que enuncia el art. 139, primer párrafo, de la LGS.
Los acuerdos anulables por causal prevista en el Código Civil u otra ley.
Según el art. 150 procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos
de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil». De acuerdo a esta norma
son atacables con la acción de nulidad los acuerdos nulos comprendidos en
el art. 139 (sujetos también a la acción específica de impugnación según ese
dispositivo) y los acuerdos nulos según el art. 219 del C.C.
Aparte de la acción de impugnación propiamente dicha y de la acción
de nulidad no cabe interponer otra destinada a discutir la validez de los
acuerdos de la junta como acto jurídico. Al respecto el art. 151 prevé
que El Juez no admitirá, bajo responsabilidad, acción destinada a
impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos
de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en
los artículos 139 y 150».
En las secciones siguientes se examinan las distintas hipótesis de
acuerdos impugnables, las reglas sobre las acciones de impugnación y
aspectos complementarios.
a) Acuerdos contrarios a las normas imperativas de la Ley General de
Sociedades
Pueden ser impugnados los acuerdos cuyo contenido sea contrario a
esta ley» (art. 139, primer párrafo). Ha de entenderse que esta norma
comprende los acuerdos con vicios de formación. Así se desprende del
art. 133, tercer párrafo, que señala como acuerdo impugnable a tenor
del artículo 139» el adoptado con participación de quien estaba
prohibido de votar por tener interés en conflicto con la sociedad; así
como del art. 143, el cual establece la vía procesal para las
impugnaciones sustentadas en defectos de convocatoria o falta de
quórum». En todos esos casos el acuerdo es nulo por ser contrario en
su formación a las normas imperativas (o sea, a las que interesan al
orden público), según lo prevén los arts. 38 y 150. El primero
contempla inclusive la nulidad de los acuerdos adoptados con
omisión de las formalidades de publicidad prescritas».
Además de tales acuerdos cuya nulidad genérica declaran los arts. 38 y
150, resultan igualmente impugnables los acuerdos específicamente
sancionados con nulidad por la LGS (arts. 83, 87, 194 y 200, último
párrafo).
Son ejemplos de acuerdos cuyo contenido es contrario a normas
imperativas de la LGS:
140
los que violen los derechos individuales de los accionistas referidos en la
sec. 3/3.
los que contravengan normas sustantivas impuestas por la LGS, tales como
emitir acciones no suscritas o pagadas en menos del 25% (art. 84),
establecer acciones con voto plural (art. 82), infringir las normas sobre
adquisición de acciones propias (art. 104), elegir directores sin respetar las
normas contenidas en el art. 164, aumentar el capital mediante nuevos
aportes o por capitalización de créditos sin pagar en su integridad las
acciones anteriormente suscritas (art. 204), repartir dividendos ficticios (arts.
40 y 230), disponer del monto correspondiente a la reserva legal (art. 229).
Son ejemplos de acuerdos con vicios en su formación los adoptados en una
junta general convocada sin las formalidades y anticipación debidas o
instalada sin el quórum exigido, o en una junta en que se impidió el derecho
de asistencia y deliberación a un accionista, o los adoptados sin la mayoría
de votos válidos requerida; en tanto constituyen vicios en la formación de la
voluntad societaria que hacen inexistentes la junta o los acuerdos, según el
caso - art. 219, inc. 1, del C.C., y los arts. 113, 116, 118, 124, 125, 126, 127
y 128 de la LGS.
b) Acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto
Son impugnables los acuerdos que se opongan al pacto social o al estatuto
(art. 139, primer párrafo). En el caso del estatuto ello es así sea que la
estipulación violada recoja una norma imperativa de la LGS o responda a la
autonomía de la voluntad de los accionistas. Tales acuerdos son nulos en
aplicación del art. 38, primer párrafo.
c) Acuerdos contrarios al interés social
A tenor del art. 139, primer párrafo, resultan impugnables los acuerdos de la
junta general que lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad».
Para que se configure la causal de impugnación no es necesario que el
perjuicio se haya producido antes de la interposición de la acción, bastando
el surgimiento de un riesgo cierto para la sociedad.
El beneficio de los accionistas a que se refiere el art. 139 es aquél, de
naturaleza económica o personal, que excede los derechos de socio
comentados en la sec. 3/3. La configuración de este extremo no requiere de
un elemento intencional en los beneficiados, y surgirá aun cuando
éstos se hubieran abstenido de votar el acuerdo en cumplimiento del
art. 133 - véase la sec. 4/15.2.
Esta causal es la única que permite al juez decidir, previa constatación
de la ventaja particular de uno o varios socios, sobre la conveniencia
de un acuerdo social. Su evaluación debe ser conservadora y no debe
constituir una intromisión en las decisiones que corresponde adoptar a
la junta general en base a criterios de oportunidad y conveniencia.
Gran parte de la doctrina admite la impugnación del acuerdo, aunque
ningún accionista derive un beneficio directo de él, si es que ha sido
adoptado con el objeto de inferir un daño a la sociedad.
Jurisprudencia
En el caso del Exp. 776-2006 de la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 16-10-06), se había
convocado a junta general para pronunciarse sobre la compensación de
la remuneración adeudada al gerente con la renta adeudada por éste
por el arrendamiento de un inmueble de la sociedad, y sobre la
propuesta recibida por la sociedad para el arrendamiento del mismo
inmueble que ocupaba el gerente a cambio de una renta superior. Sólo
se sometió a debate el primer asunto, señalándose en el acta respectiva
lo siguiente: ". . . se ratifica la aprobación que se hizo del punto 5 de la
reunión universal del ____ , en que se compensa la Gerencia por el
alquiler y neutraliza la deuda pendiente por el mismo motivo con la
aprobación por mayoría absoluta". Se impugnó el acuerdo adoptado en
la junta general por no haberse puesto en debate de la propuesta de los
demandantes de abonar por el mismo inmueble una merced conductiva
mayor a la que percibía".
La Juez de la causa acogió la pretensión impugnatoria y, en
consecuencia, declaró nulos los acuerdos contenidos en el acta de junta
general "por no haberse debatido en la junta cuestionada la propuesta
efectuada por un accionista de la sociedad que en apariencia mejoraría
los ingresos que actualmente percibe (la sociedad) por concepto de
alquiler, lo que perjudicaría los intereses de ésta y evidencia una de las
141
causales de impugnación de acuerdos establecidas en el artículo ciento
treinta y nueve de la Ley General de Sociedades". Este pronunciamiento fue
confirmado por la Sala.
Nota: Entendemos que al existir dos asuntos relacionados con el inmueble,
correspondía, deliberar sobre ambos para determinar la situación más
favorable para la sociedad, y que el haber adoptado acuerdo respecto de un
asunto sin haber deliberado sobre el otro evidencia una lesión de los
intereses de la sociedad. Dado que el art. 139 de la LGS establece que la
lesión a la sociedad debe ser en beneficio directo o indirecto de uno o varios
de los accionistas, asumimos que tal situación fue verificada por los
juzgadores del caso objeto de comentario.
d) Acuerdos con causales de anulabilidad
Por su naturaleza de acto jurídico y por remisión expresa del art. 139 de la
LGS, son aplicables a los acuerdos de la junta general las causales de
anulabilidad previstas en el art. 221 del C.C.
Los vicios que afecten la voluntad o capacidad de quien vota en la junta, sea
el socio o su representante, vician el acuerdo que se tome cuando su
asistencia o voto hubieren sido determinantes para alcanzar el quórum o la
mayoría requeridos (art. 223 del C.C.), haciéndolo anulable si la incapacidad
fuera relativa (art. 44 del C.C.) o si el voto hubiera sido obtenido con
engaño, violencia o intimidación (art. 221 incs. 1 y 2 del C.C.). El socio
puede también anular su voto si hubiera incurrido en un error esencial al
apreciar la materia sometida a votación, siempre y cuando el resto de los
concurrentes hubieren estado en la posibilidad de advertirlo - art. 201 del
C.C.
La concurrencia del socio o representante que adoleciera de incapacidad
relativa, o lo hiciera forzado por violencia o intimidación, hace anulable la
junta cuando su asistencia hubiera sido determinante para la formación del
quórum - art. 223 del C.C.
Cuando el acuerdo de la junta general es simulado, queda viciado de
anulabilidad, si se simula con el objeto de encubrir un acuerdo real distinto
que viola los derechos de determinados accionistas singulares o terceros. Por
el contrario, el acuerdo es válido si el acto encubierto no perjudica los
derechos de éstos y no requiere de quórum y mayoría mayores a los
alcanzados - arts. 191 y 221, inc. 3, del C.C.
e) Acuerdos nulos según el art. 219 del Código Civil
Por su naturaleza de actos jurídicos y por remisión expresa del art.
150, primer párrafo, de la LGS, son aplicables a los acuerdos de la
junta general las causales de nulidad previstas en el art. 219 del C.C.
La concurrencia del socio o representante que adoleciera de
incapacidad absoluta hace nula la junta cuando su asistencia hubiera
sido determinante para la formación del quórum - arts. 219, inc. 2 y
223 del C.C.
Es nulo el acuerdo relativo a un objeto física o jurídicamente
imposible o que sea indeterminable, así como el acuerdo que tenga una
finalidad ilícita - art. 219, incs. 3 y 4 del C.C.
Cuando el acuerdo de la junta general es simulado, queda viciado de
nulidad, si no responde a una real voluntad de celebrarlo y no encubre
otro acuerdo - arts. 190 y 219. inc. 5, del C.C.
Un caso de nulidad especialmente resaltado por el art. 150, primer
párrafo, de la LGS es la contravención de normas imperativas diversas
a la LGS, causal ya comprendida en los arts. 219, inc. 8, y V del Título
Preliminar del C.C.
4/21.3 Saneamiento del acuerdo impugnable
El acuerdo impugnable deja de serlo por razón de los siguientes
hechos:
Si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado, o sustituido
por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. Según
el art. 139 en esos supuestos ya no procede la impugnación (segundo
párrafo), ó, si se hubiere iniciado, el juez dará por concluido el proceso
y ordenará el archivo de los autos (tercer párrafo).
Esta regla opera cualquiera sea la causal de impugnación.
142
En estos supuestos de saneamiento del acuerdo no se perjudica el derecho
adquirido por el tercero de buena fe» (art. 139, tercer párrafo).
La extinción del proceso sólo procederá si la revocación o la sustitución del
acuerdo comprende todos sus efectos; ya que de lo contrario la mayoría
podría revocar o sustituir el acuerdo cuando ya causó los efectos que
pretendían, con el solo objeto de dar cumplimiento formal a la norma citada
e impedir la continuación de la impugnación.
La extinción del proceso no perjudica el derecho del impugnante a ser
reembolsado en las costas del juicio.
Tratándose de acuerdos anulables, si son confirmados por declaración
expresa de la totalidad de los socios a quienes corresponda la acción de
impugnación, en aplicación del art. 230 del C.C.
La voluntad de confirmar el acto puede ser declarada expresamente en una
junta general o en documento aparte. No cabe derivarla de la ejecución del
acuerdo por los titulares de la acción, ni interpretar la existencia de una
declaración tácita de voluntad.
No se trata de la sustitución del acuerdo viciado, sino de su subsanación en
otra junta.
Por el transcurso de los plazos para ejercer las acciones correspondientes a
las causales de impugnación referidas en esta sección 4/22.
4/22.1 Acción de impugnación propiamente dicha
a) Ambito - Generalidades
La LGS prevé una acción especial con características y procedimiento
propios, para la impugnación de los acuerdos incursos en las causales
tratadas en los literales a), b), c) y d) de la sec. 4/21.2.
Además de las normas y medidas especiales previstas en la LGS, quien
impugne los acuerdos por esta vía podrá también valerse de las normas
generales establecidas en el CPC.
b) Titulares
Conforme al art. 140, esta acción especial corresponde únicamente a:
Los accionistas concurrentes a la junta que hubieren votado en contra
del acuerdo y hecho constar en acta su oposición al acuerdo.
Quien emite un voto en contra únicamente participa en el sistema de
mayorías para la formación del acuerdo colegiado. En este sentido, la
ley exige del accionista una declaración de oposición expresa, por la
que se separe del acuerdo ilícito y se coloque en posición de
impugnarlo.
Debe también aclararse que, si bien el art. 140 no establece
expresamente la obligación de votar en contra del acuerdo, el voto en
contra constituye el substrato de toda oposición.
No puede impugnar el acuerdo el accionista que votando en contra no
se hubiere opuesto a él; ni el que votó a favor o en blanco, se abstuvo
de hacerlo o emitió un voto nulo, aun cuando paralelamente hubiere
declarado su oposición.
Debe entenderse como suficiente la sola oposición cuando la
modalidad de votación no permite identificar a los accionistas
disidentes, o cuando se trata de socios concurrentes legítimamente
impedidos de votar (véase la sec.4/15.2).
El contenido de la oposición recogida en el acta no limita los
fundamentos por los que el accionista puede impugnar el acuerdo en el
futuro.
Si el voto en contra u oposición no hubiere sido consignado en la
redacción del acta el accionista debe proceder en la forma indicada en
la sec. 4/20.5.
Los accionistas que no hayan concurrido a la junta, sea por causa
justificada o injustificada.
Nótese que la condición de estos accionistas es distinta a la de los
socios concurrentes que se abstuvieron de votar o que emitieron votos
en blanco o nulos, quienes carecen del derecho de impugnar el
acuerdo.
143
Los accionistas concurrentes que hubieren sido ilegítimamente impedidos de
votar, sin necesidad de que hagan constar en el acta su oposición.
Estas reglas son pertinentes respecto de los titulares de acciones con derecho
de voto. Complementariamente, el art. 90, tercer párrafo, dispone que
cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son representadas
por más de una persona porque así lo permite el estatuto, la acción de
impugnación sólo se puede ejercer cuando todos los representantes del
accionista reúnen las condiciones exigidas para la interposición de la acción.
El art. 140 también otorga la acción de impugnación a los titulares de
acciones sin derecho de voto pero sólo respecto de los acuerdos que afecten
sus derechos especiales.
Aun cuando no existe norma legal expresa, debe entenderse que el derecho
de impugnar los acuerdos corresponde también a los usufructuarios o
acreedores prendarios que gocen del derecho de voto. siempre que se
encuentren en alguna de las situaciones referidas en los numerales
anteriores. Al respecto considérese que el derecho de impugnación es
complementario al derecho de voto.
El usufructuario con derecho de voto goza de la acción de impugnación de
un acuerdo adoptado durante el período de usufructo, aun en momento
posterior al vencimiento de éste. La LGS no contempla ninguna restricción
sobre el particular (salvo la relativa al plazo de interposición de la acción).
Cabe precisar que el propietario que no goza del derecho de voto no está
legitimado para impugnar los acuerdos adoptados cuando estaba vigente el
usufructo o la prenda, ni siquiera al término del derecho de que se trate.
El derecho a impugnar el acuerdo es personal e intransferible. La cualidad
de accionista debe ostentarse tanto al momento de celebración de la junta
como al de interponer la demanda. Conforme al art. 144 el accionista
impugnante "debe mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo
efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones". Agrega
que "La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de
propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso
de impugnación".
En este sentido, el accionista que ingrese a la sociedad en momento
posterior a la junta, por causa distinta a la sucesoria, no puede
impugnar el acuerdo por esta vía (sí por la de nulidad), aun cuando
adquiera acciones de quien cumplió las condiciones de legitimación
referidas líneas arriba.
c) Plazo
La acción de impugnación se interpone dentro de los 2 meses de la
fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta, o
dentro de los tres meses si no concurrió - art. 142.
El cómputo de este plazo desde la fecha del acuerdo y no desde la
extensión del acta fluye de las siguientes consideraciones:
Tal es lo dispuesto textualmente por el art. 142.
El acuerdo existe independientemente del acta, por lo que aquél es
susceptible de ejecución aunque no se haya extendido el acta.
El acuerdo puede ser probado por medios diversos del acta.
Si se trata de un acuerdo inscribible, la impugnación puede tener lugar
hasta un mes después de la inscripción en el Registro de Personas
Jurídicas - art. 142; véase la sec. 1/10.
Estos plazos son de caducidad o decadencia (art. 142), por lo que son
perentorios, se cuentan por días calendarios y no admiten interrupción
ni suspensión, salvo lo establecido en el art. 2005 del C.C. (1)
Dada la brevedad del plazo y con el objeto de imposibilitar el ejercicio
de la acción, la sociedad podría exceder los términos establecidos en
los arts. 135 y 137 de la LGS para la redacción y otorgamiento de
copias certificadas del acta, con las que el impugnante debe acreditar
los requisitos de legitimación referidos en el literal b) de esta acción.
En tal caso basta que el accionante curse una carta notarial destacando
su oposición al acuerdo, su ausencia o privación ilegítima del voto. En
el proceso puede ofrecer como prueba la exhibición del acta.
________________________
144
Cabe destacar que si bien puede caducar el derecho de impugnación
específico que se concede al socio como tal, mantiene la potestad general de
deducir la nulidad del acto en tanto sujeto de derecho.
d) Procedimiento
La impugnación se presenta ante el juez civil de turno del domicilio de la
sociedad, aun cuando la junta se hubiera realizado en lugar distinto (art. 143
de la LGS y art. 7 del CPC); salvo sumisión expresa a la jurisdicción de otro
lugar contemplada en el estatuto (art. 25 del CPC) o sumisión tácita de la
sociedad al contestar la demanda sin entablar contienda de competencia -
art. 26 del CPC.
La impugnación se tramita por la vía del proceso abreviado (art. 143, primer
párrafo, de la LGS), regulado por los arts. 486 y ss. del CPC. La que se
sustente en defectos de convocatoria o falta de quórum se tramita por el
proceso sumarísimo (art. 143, primer párrafo, de la LGS).
En los procesos abreviado y sumarísimo se conceden diez y cinco días,
respectivamente, para contestar la demanda, y se realiza una Audiencia de
Saneamiento Procesal o Conciliación (o de Fijación de Puntos
Controvertidos y Saneamiento Probatorio) y otra Audiencia de Pruebas,
antes de expedir Sentencia. La Sentencia puede ser apelada ante la Corte
Superior, y si la resolución que ésta dicte incurre en las causales previstas
por el art. 386 del CPC, cabe interponer recurso de casación ante la Corte
Suprema.
e) Acumulación necesaria de procesos
Las acciones de impugnación que se interpongan contra un mismo acuerdo
social (aun cuando se basen en fundamentos diversos) se sustanciarán y
resolverán en un mismo proceso (art. 146, primer párrafo). Esta obligatoria
acumulación objetiva sucesiva (art. 88, inc. 3 del CPC) no comprende a las
impugnaciones que se deduzcan contra otros acuerdos adoptados en la
misma junta.
Los procesos deben acumularse ante el juez que primero notificó a la
sociedad con la demanda - arts. 90, segundo párrafo, y 431 del CPC.
A pesar de que el art. 90 del CPC sólo posibilita la acumulación antes
de que se expida sentencia en primera instancia, ésta debería admitirse
en las instancias superiores cuando se trate del procedimiento que se
comenta, dado el carácter obligatorio que el art. 146 impone a la
acumulación.
La sociedad está en la obligación de comunicar al primer juez la
existencia de nuevas impugnaciones contra el acuerdo, y éste por el
solo hecho de conocer tal circunstancia debe de oficio solicitar la
remisión del nuevo expediente al juzgado donde se tramita, aunque no
medie petición de parte.
De otro lado, si en una nueva impugnación la sociedad hace presente
la existencia de una demanda anterior, el juez debe inhibirse de seguir
actuando.
Dado que la Ley no llega a establecer una acumulación automática, no
pueden entenderse como nulas las sentencias que se expidan sin
haberse acumulado. Los directores y el gerente, sin embargo, son
responsables de los daños y perjuicios que pueden derivar de la
expedición de sentencias contradictorias.
No puede acumularse a la pretensión de impugnación iniciada por las
causales previstas en el art. 139, la de indemnización por daños y
perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en el proceso de
conocimiento, ni se admitirá la reconvención que por este concepto
formule la sociedad, quedando a salvo el derecho de las partes a iniciar
procesos separados - art. 146, segundo párrafo.
Esta disposición puede ser interpretada en el sentido que no cabe
acumular a la pretensión impugnatoria ninguna de otro carácter, aun
cuando corresponda tramitarla por el proceso abreviado; y que es
inadmisible cualquier reconvención por la sociedad.
f) Intervención coadyuvante de los socios
Cualquier accionista que hubiere votado a favor del acuerdo
impugnado, tiene derecho a intervenir a su costa en el proceso a efecto
145
de colaborar con la sociedad en defensa de su validez - LGS, art. 141; CPC,
art. 97.
En tal calidad, puede aportar argumentos y pruebas que no perjudiquen a la
sociedad, e interponer los recursos de apelación y casación contra las
sentencias que invaliden los acuerdos impugnados. El socio coadyuvante no
puede practicar actos que impliquen disposición del derecho discutido, tales
como desistimiento, allanamientos, reconocimiento, conciliación o
transacción - art. 97 CPC.
g) Anotación de la demanda
El juez puede dictar medida cautelar disponiendo la anotación preventiva de
la demanda en la partida correspondiente del Registro - art. 147, primer
párrafo.
Nótese que conforme a lo dispuesto por el art 610 del CPC el demandante
que solicite la indicada medida cautelar debe prestar contracautela para
resarcir los eventuales daños y perjuicios que tal inscripción pudiera causar
a la sociedad.
En cuanto a los afectos de esta anotación respecto a la buena fe de los
terceros, vease la sec. 4/24.
A solicitud de la sociedad la anotación se cancelará si la demanda es
desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido,
o haya conciliado o transado, o cuando se haya producido el abandono del
proceso - art.147, tercer párrafo.
h) Suspensión del acuerdo impugnado
El juez puede dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado
y detener su ejecución, siempre que sea solicitada por accionista(s) que
represente(n) más del 20% del capital suscrito (art.145). A los fines de
determinar esta fracción sólo se consideran las acciones computables para el
quórum de la junta - véase la sec. 4/10.2a.
Ameritaría la suspensión del acuerdo la existencia de indicios de su
invalidez, y el peligro que su ejecución puede entrañar para el interés
social o de terceros que contraten de buena fe con la sociedad.
La suspensión del acuerdo lleva aparejado el otorgamiento de
contracautela por el demandante, la misma que deberá ser exigida por
el juez para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la
suspensión - art. 145, segundo párrafo.
La sociedad puede apelar sin efecto suspensivo de la resolución que
suspende el acuerdo impugnado, dentro de los tres dias de notificada y
fundamentando su recurso (arts. 376, 494 y 366 del CPC). Si bien el
art. 494 del CPC establece que la apelación tendrá en principio
carácter diferido, dada la importancia de la resolución, el juez debe
hacer uso de la facultad discrecional que el propio artículo le concede,
para dar trámite inmediato a la apelación. Contra lo resuelto por la
Corte Superior no procede recurso de casación - art. 385 del CPC.
Si bien no está previsto en la LGS que pueda anotarse la medida
cautelar de suspensión del acuerdo, cabe entender que ello es posible
pues está en línea con la anotación preventiva de la demanda y la
prevención de terceros. Sobre la cancelación de la anotación a
solicitud de la sociedad véase en el literal anterior lo dispuesto por el
art. 147, tercer párrafo.
La supensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando
quede firme la resolución que así lo disponga - art. 147, segundo
párrafo.
i) Sanción para el demandante de mala fe
El juez, o las instancias superiores, pueden imponer al impugnante que
hubiere procedido de mala fe o con una notoria falta de fundamento,
en beneficio de la sociedad una penalidad de acuerdo con la gravedad
del asunto e indemnización correspondiente a los daños y perjuicios
causados (art.149), independientemente del pago de los costos, costas
y multas que pudieran establecer en el proceso - art. 4 CPC.
146
4/22.2 Acción de nulidad
Conforme al art. 150 la acción de nulidad procede contra los acuerdos
incursos en las causales tratadas en los literales a), b), c) y e) de la sec.
4/21.2.
La acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona con
legítimo interés (por ejemplo, cualquier accionista, incluso el que votó a
favor, directores, gerente, acreedores, Ministerio Público) (art. 150).
Tratándose de los accionistas sin derecho de voto opera la restricción del art.
140, segundo párrafo. La nulidad también puede ser declarada por el Juez
cuando resulte manifiesta (C.C. art. 220).
La caducidad de la acción se produce al año de la adopción del acuerdo
respectivo (art. 150, tercer párrafo).
La acción se interpone ante el juez del domicilio de la sociedad - art. 17 del
CPC.
El procedimiento se sigue por la vía del proceso de conocimiento - art. 150,
segundo párrafo.
La pretensión de nulidad puede plantearse como demanda o reconvención,
y, conjuntamente con ella, puede reclamarse una indemnización por los
daños y perjuicios que se hubieren infringido a las expectativas del socio.
Puede solicitarse la suspensión del acuerdo y sus efectos (arts. 682 y ss. del
CPC), sin que sea exigible que los demandantes representen más de un
quinto del capital pagado como sí sucede en la acción de impugnación -
véase la sec. 4/22.1h.
Los socios pueden también coadyuvar a la defensa del acuerdo, por tener
legítimo interés en su mantenimiento - art. 97 del CPC; véase la sec. 4/22.1f.
Son de aplicación las reglas generales sobre acumulación contempladas en
los arts. 83 y ss. del CPC, pero sin la obligatoriedad establecida en el
procedimiento especial. Los procedimientos de nulidad no pueden
acumularse a este último. Véase la sec. 4/22.1 e.
Jurisprudencia
Contra quién se dirige la demanda de nulidad: La ejecutoria de la
Corte Suprema de 13-9-88, recaída en la causa 1310-85, declaró la
nulidad de lo actuado ratificando que las demandas de nulidad de
acuerdos deben ser dirigidas contra la sociedad a la que corresponden.
Esta regla es aplicable aun en los casos en los que la sociedad se
encuentre en estado de liquidación. Así se pronunció la Corte Suprema
en la Ejecutoria de 12-12-89 dictada en la causa No 2100-87.
Nulidad por violación de derecho individual del accionista: En el caso
materia del Exp. 1552-2005 de la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 24-3-06), en el que se había
negado al representante de la demandante participar en una junta
general alegando que no se trataba de la misma persona designada por
el representado, se verificó lo siguiente: a) el representante del
accionista demandante había rectificado su apellido (se cambiaron de 2
letras intermedias de su apellido) y tal hecho lo había puesto en
conocimiento de la demandada antes de la celebración de la junta
general; b) el representante del accionista demandante era conocido
personalmente por el gerente de la demandada en razón de que ya
había participado como tal en juntas generales celebradas
anteriormente.; y c) el gerente de la demandada había reconocido que
se había denunciado penalmente al representante de la demandante
identificándolo de dos maneras, haciendo referencia a su apellido antes
de la rectificación y también a su apellido después de la rectificación,
situación que demostraba que se tenía conocimiento de la rectificación
del apellido del representante y que ambos apellidos correspondían a la
misma persona.
Ante esas constataciones, el colegiado señaló que "en la aplicación de
las normas legales y estatutarias deben ser preferidas las
interpretaciones que privilegien el ejercicio de los socios de los
derechos que esos cuerpos normativos les conceden. En efecto,
consideramos que, en general, los órganos de la sociedad deben
preferir, al interpretar las normas legales y societarias que establezcan
requisitos formales, aquellas interpretaciones que favorezcan la
participación del mayor número e socios en, por ejemplo, la formación
de la voluntad social".
147
4/23 Conciliación extrajudicial y arbitraje
El pacto social o el estatuto pueden contemplar un procedimiento de
conciliación o adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias
societarias, conforme a las leyes de la materia - art. 48 modificado por
D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08). Véase al respecto la sec. 1/17.
Si el pacto social o el estatuto adoptasen un convenio arbitral y se hubiere
previsto entre sus materias la impugnación de acuerdos de la junta general,
aquella deberá resolverse mediante arbitraje. El convenio arbitral no es
oponible, sin embargo, a los terceros que tengan derecho a interponer la
acción de nulidad - véase la sec. 4/22.2.
424 Efecto y ejecución de la setencia o del laudo arbitral invalidatorio
La sentencia o el laudo arbitral que declare fundada la impugnación produce
efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afecta los
derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo
impugnado (art. 148, primer párrafo). La sentencia firme que declare la
nulidad de un acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro (art. 148,
segundo párrafo).
Consentida o ejecutoriada la sentencia o el laudo arbitral que declara la
invalidez del acuerdo, es el directorio el encargado de enmendar todos los
actos y situaciones que se hubieren derivado de aquél.
Los efectos de la sentencia o del laudo arbitral se extienden a todos los
derechos que hubieren obtenido los accionistas en aplicación del acuerdo
invalidado, revocándose inclusive los contratos y actos ya ejecutados.
Los terceros sólo son alcanzados por tales efectos negativos:
si hubieran procedido de mala fe contratando con la sociedad aun cuando
conocían la existencia de los vicios que afectaban el acuerdo que la
autorizaba - art. 148.
si adquirieron a título gratuito sus derechos frente a la sociedad, así hubieran
procedido de buena fe; en aplicación de los principios generales del derecho
peruano (arts. 2014 y 197 del C.C.) y a pesar de que el art. 148 de la LGS no
establece expresamente esta exigencia.
Es de cargo de la sociedad probar que al momento de adquirir sus
derechos, el tercero procedió de mala fe, a sabiendas del vicio que
afectaba el acuerdo.
Si el acuerdo fue inscrito en los Registros Públicos o si la operación es
de tal naturaleza que el tercero debió examinar el acta correspondiente,
las consideraciones para determinar la existencia de buena o mala fe
deben abarcar la apariencia jurídica del acuerdo, los datos contenidos
en las partidas y legajos del registro, así como las circunstancias que
rodearon su ejecución - 2014 del C.C.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el conocimiento de la
impugnación del acuerdo no destruye por sí solo la buena fe. Este dato
debe imponer una mayor diligencia en las averiguaciones del tercero,
pero si a pesar de ello el acuerdo se muestra como aparentemente
válido no cabe aducir en él una mala fe.
La invalidez de un acuerdo adoptado en junta legalmente constituida,
no afecta la subsistencia de los demás acuerdos lícitos que se hubieren
logrado en la misma junta con las mayorías debidas - art. 224 C.C.
4/25 La cosa juzgada en materia de sociedades
De acuerdo a los arts. 123 y 452 del CPC, las partes que siguieron un
juicio o quienes deriven de ellas su derecho, no pueden interponer una
nueva demanda por el mismo petitorio y en base al mismo interés para
obrar.
La sentencia que desestima una impugnación o nulidad declarando la
inadmisibilidad o improcedencia de la demanda por falta de
presupuestos procesales, no produce los efectos de cosa juzgada.
Como excepción a la inalterabilidad de la cosa juzgada, y conforme al
art. 178 del CPC puede demandarse la nulidad de una sentencia que
pone fin al proceso si es que éste ha sido seguido con dolo, fraude,
colusión o afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una
o ambas partes, o por el juez, o por éste y aquéllas; siempre que la
demanda sea interpuesta dentro de los seis meses de haber sido
148
ejecutada esa sentencia, o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si
no fuese ejecutable.
El art. 407 del CPC permite también que la sentencia que ha devenido en
cosa juzgada sea corregida en sus errores numéricos y ortográficos.
Como peculiaridades en materia de sociedades debemos destacar:
Respecto a la identidad de partes
No debe atenderse a la identidad de la persona de los litigantes, sino a la
idéntica calidad de socio que ellos puedan poseer, al tener todos los
accionistas el mismo interés respecto a la sociedad.
En consecuencia, la sentencia que desestime la impugnación deducida por
un socio, impide que otro intente cualquier acción contra tal acuerdo.
Considérese además lo expuesto en las seccs. 4/22.1 e) y 4/22.2 sobre la
acumulación de procesos.
Cabe reiterar que la sentencia desestimatoria no produce los efectos de cosa
juzgada frente a los otros socios, si declara la inadmisibilidad o
improcedencia de la demanda considerando la situación particular del socio
accionante (el haber votado a favor del acuerdo u omitido hacer su
oposición; véase la sec. 4/22.1 b).
Los efectos de la sentencia desestimatoria expedida en un proceso
impugnatorio iniciado por los socios, no produce los efectos de cosa juzgada
frente a la nulidad que pueden deducir los terceros, directores o gerentes;
salvo que hubieran sido citados con la demanda (CPC, art. 123),
posibilitándose así su intervención como litisconsortes (CPC, art. 98).
Respecto a la identidad de interés para obrar
Existe identidad de interés para obrar cuando el derecho que se busca
cautelar es el mismo en dos procedimientos.
En tanto la acción especial de impugnación y la de nulidad están dirigidas
por igual a tutelar la legalidad de los acuerdos sociales, las sentencias
pronunciadas en uno u otro procedimiento producen los efectos de
cosa juzgada respecto de ambos.
La sentencia desestimatoria de una impugnación produce los efectos
de cosa juzgada frente a las acciones que, contra el mismo acuerdo, se
quisieran intentar en base a causales o la violación de normas legales
distintas.
Al respecto, debe tenerse presente que el art. 146 de la LGS establece
que "todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un
mismo acuerdo se sustanciarán y decidirán en un mismo proceso".
Respecto a la identidad de petitorio
Referida esta identidad a la existencia de una misma pretensión en dos
procesos, debe precisarse que la sentencia que desestima la
impugnación de un determinado acuerdo, no surte efectos frente a las
acciones que se intenten contra otros acuerdos adoptados en la misma
junta general de accionistas.
Improcedencia de la excepción de litispendencia
Al obligar el art. 146 de la LGS a la acumulación de las
impugnaciones dirigidas contra un mismo acuerdo, admite tácitamente
que distintos socios puedan accionar simultáneamente contra un
mismo acuerdo y con los mismos fundamentos.
La posibilidad de sentencias contradictorias es evitada con la
obligación de acumular procesos.
Improcedencia de las excepciones de desistimiento de la pretensión y
de conclusión del proceso por conciliación o transacción
A pesar de que la identidad de partes está referida a la calidad de
socio, la conciliación, la transacción o el desistimiento de un socio en
el proceso especial o de nulidad iniciado, no surte efectos respecto a
los demás accionistas.
149
5/1 Concepto
El directorio es el órgano colegiado encargado de administrar la sociedad,
conjuntamente con el (los) gerente (s) (art. 152 y 153), con los alcances que
se señalan en las seccs. 5/13.1, 5/14 y 5/15.
Está integrado por directores que tiene la función, facultades y obligaciones
individuales tratadas en las seccs. 5/1 y 5/9.1.
Concepto
Los directores tienen como función participar en la formación de la voluntad
colegiada del directorio.
Salvo lo establecido en la sec. 5/9.2, carecen de facultades individuales de
representación y administración, limitando su actuación a vigilar e
informarse de los negocios sociales a efectos de participar, con los otros
directores, en las decisiones y actuación del directorio.
Sus deberes y responsabilidades se orientan a velar, como integrante del
directorio, por los intereses y el funcionamiento regular de la sociedad.
Aun cuando es un tema harto debatido en la doctrina, la relación particular
por la que se vincula con la sociedad para asumir tales funciones puede ser
calificada como un contrato innominado de prestación de servicios por el
que se compromete a desem-peñar el cargo de director (tal como es
conceptuado por la ley y el estatuto).
Las características de esta relación con la sociedad coinciden en parte con
las de la comisión mercantil con representación y la locación de servicios.
Las normas de estos contratos (arts. 237 a 274 del C. de C. y 1755 al 1770
del C.C.) deben ser consideradas al momento de interpretar o suplir un vacío
de la LGS respecto al régimen jurídico de los directores.
5/2.1 Requisitos
El art. 160 de la LGS establece que el cargo de director sólo puede recaer en
personas naturales. La LGS no establece requisitos adicionales que deban
satisfacer los directores para acceder al cargo o mantenerse en él. Ello no es
óbice para que el estatuto establezca condiciones al respecto (ser
accionista, tener nacionalidad peruana, residir en el país, etc.)
Según el propio art. 160 para ser director no se requiere ser accionista,
salvo que el estatuto prevea lo contrario. Al respecto cabe señalar que
la previsión estatutaria no puede exigir que para ser elegible al cargo
de director se deba poseer un determinado porcentaje de acciones.
Véase al respecto la sec. 2/ 4.2, numeral 7.
5/2.2 Impedimentos
Los impedimentos son causales de inhabilitación para el ejercicio del
cargo. Además de los impedimentos legales el estatuto es libre de
establecer otros en tanto resulten lícitos (ver sec. 1/15.2, literal e).
Se enuncian a continuación los impedimentos establecidos en la LGS
(art. 161) y en otras leyes.
Respecto de cualquier sociedad no pueden ser directores:
Los incapaces (esto es, las personas que requieren de un representante
legal para el ejercicio de sus derechos civiles. Son las señaladas en los
arts. 43 y 44 del C.C.) - LGS, art. 161, inc. 1.
Los declarados en quiebra - art. 161, inc. 2; Ley 27809 (Ley del
Sistema Concursal), art. 100.1, inc. b.
Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan
cumplido su condena o no hayan sido amnistiados o indultados - C. de
C., art. 13, inc. 1.
Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer
el comercio (art. 161, inc. 3; C. de C., art. 13, inc. 3):
el Presidente de la República - L. 23835, arts. 1 y 5.
los Ministros - Const. Art. 126, tercer párrafo.
el Vocal Presidente, el Vocal Administrativo y los demás vocales del
Tribunal Fiscal, el Secretario Relator y los asesores de ese organismo
(C.T., art. 98), así como el personal del mismo - Rgto. de Organización
y Funciones, aprobado por R.V.M. 131-95-EF/43 de 2-6-95, art. 10.
los magistrados - L.O.P.J., art. 196.
los miembros del Ministerio Público - L.O.M.P. art. 20.
los notarios - D.L. 26002, arts. 3 y 17, inc. c.
150
los directores superiores y directores generales de los Ministerios y los que
ocupan cargos equivalentes en empresas públicas o de economía mixta - L.
23835, art. 1.
Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes
o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y
los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la
autoridad judicial o arbitral - LGS, art. 161, inc. 5.
Se excluye de este supuesto a los directores que interponen una acción
contra la sociedad, en ejercicio, precisamente, de sus funciones.
Los que sean socios, directores, administradores, representantes legales o
apoderados de sociedades de personas que tuviesen en forma permanente
intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella
oposición permanente - LGS, art. 161, inc. 6.
Sociedades de personas son la sociedad colectiva, la sociedad en comandita
simple o por acciones y la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad
limitada.
Dada la severidad de los efectos de los impedimentos (5/2.3), cabe pensar
que la oposición de intereses debe ser actual y no meramente potencial. Esto
es, si el objeto social comprendiera diversas actividades de las cuales la
sociedad sólo estuviera desarrollando efectivamente algunas, no operaria el
impedimento si la sociedad de personas o el propio director desarrollara
alguna de las actividades comprendidas en el objeto social pero no
desarrollada por la sociedad. En el momento en que ella amplíe su giro
sobrevendrá el impedimento.
Si la oposición se presentara únicamente con ocasión de algún asunto, el
director elegido sólo debe abstenerse de deliberar y votar respecto a tal
materia - véase la sec. 5/19.7.
No pueden ser directores de las sociedades que realicen actividades en los
departamentos, provincias o plazas en los que desempeñen sus funciones:
Los jefes políticos o militares - LGS art. 161, inc. 3, y C. de C. art. 14, inc.
2.
Los agentes de cambio y corredores de comercio - LGS art. 161, inc. 3, y C.
de C. art. 14, inc. 4.
Los que por leyes y disposiciones especiales no pueden comerciar en
determinado territorio - LGS art. 161, inc. 3, y C. de C. art. 14, inc. 5.
Otros supuestos:
Los congresistas no pueden ser directores de empresas que tienen con
el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento;
que administran rentas públicas o prestan servicios públicos; que
durante el mandato del congresista obtengan concesiones del Estado;
ni de empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros - Const., art. 92; Rgto. del
Congreso de la República, art. 19.
Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en
entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas
al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad
empresarial, salvo que representen la participación del Estado en
dichas sociedades - art. 161, inc. 4, modificado por Ley 26931.
No pueden ser directores de Empresas Regionales, los funcionarios y
empleados de la Administración Pública y de las entidades para-
estatales, cuyas funciones tengan relación con las actividades sociales
de cualquier Empresa Regional en la Región José Carlos Mariátegui -
Decreto Ejecutivo Regional 002-91-GR/RJCM de 21-1-91.
La legislación especial referente a sociedades que desarrollan
determinados tipos de actividades suele establecer, con diversa
amplitud, requisitos e impedimentos para ser directores de las mismas.
(1)
_________________________
Ej. Agencias de aduana, empresa de vigilancia privada, empresas de
transporte turístico, agencias marítimas, fluviales y lacustres, etc.
Véase al respecto el Cap. 23.
5/2.3 Efectos de los impedimentos
Se desarrolla a continuación los efectos de los impedimentos para el
ejercicio del cargo de director según lo normado por el art. 162. Es de
notar que si bien este dispositivo alude a quienes están incursos en los
151
impedimentos que señala el art. 161, sus normas también resultan aplicables
a los impedimentos previstos en las otras disposiciones arriba indicadas.
Quienes fueren elegidos por la junta (asumiéndolos idóneos) para ocupar el
puesto de director, estando incursos en los impedimentos referidos, no
pueden aceptar el cargo. Si el impedimento sobreviniera luego de la
aceptación, el director debe renunciar inmediatamente (art. 162).
Si esa renuncia no se produjese, a solicitud de cualquier accionista o director
la junta general debe remover ("removerá" dice la ley) de inmediato al
director impedido (art. 162). La moción puede presentarse en la misma
asamblea, así no haya sido contemplada en la convocatoria, en aplicación
del art. 181, primer párrafo, por tratarse de un supuesto de responsabilidad
de los directores.
Según el pronunciamiento de la Res. 327-2001-ORL/TR de 26-7-01 para
inscribir el acuerdo de suspensión del director no es necesario acreditar ante
el registro que aquél se encuentra incurso en una causal de impedimento,
pues tal verificación es de competencia y responsabilidad del directorio. La
inscripción se efectúa en mérito al acuerdo del directorio.
En tanto la junta se reúne, el directorio puede acordar la suspensión del
director (art. 162). El director suplente o alterno que corresponda puede
concurrir a las sesiones que se realicen en el interín (art. 156).
El no rechazar inmediatamente el cargo de director o el no renunciar a él,
genera para el nombrado las siguientes consecuencias (arts.162 y 177):
la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que padezca la sociedad
por la postergación de sus intereses o carencia de las calidades requeridas
(caso de los literales 1e y 1f).
la obligación de indemnizar a la sociedad por las inhabilitaciones que
padezca derivadas del incumplimiento de las normas de orden público
referidas en los literales 1d, 2a, 2b y 3.
el ser pasible de las sanciones administrativas y penales que a título personal
se le impongan, por infringir las incompatibilidades referidas en los literales
1d, 2a, 2b y 3.
cuando se trate de las personas referidas en los literales 1a y 1b, los
tutores o curadores conocedores de dicha situación, deben indemnizar
a la sociedad por los perjuicios derivados de la anulación de los
acuerdos de directorio, en los que el voto de aquéllos hubiera sido
definitorio.
Si la junta no acuerda la remoción del director manifiestamente
incurso en impedimento, cualquier accionista, director o tercero que
tenga interés en la sociedad (1), puede demandar su remoción a la
sociedad ante el juez civil (2), de acuerdo al procedimiento del proceso
de conocimiento.
__________________________
Trabajadores, acreedores, competidores, etc., debiendo apreciarse su
interés en cada caso - art. VI Tít. Prel. del C.C.
Considérese que el régimen de nulidades e impugnaciones referido en
las secciones 4/21 y 4/22.1a tiene por objeto la invalidación de un
acuerda Tales acciones no son idóneas en este caso para restituir la
legalidad, dado que la ilicitud radica, precisamente, en la inexistencia
de un acuerdo exigido por la ley.
5/3 Carácter personal - Representación
El director debe ejercer su cargo en forma personal, a no ser que el
estatuto autorice expresamente la representación por un tercero - art.
159. (1)
El estatuto, en caso de autorizarla, podrá establecer restricciones a la
representación, sin perjuicio de la aplicación de los impedimentos
señalados en la sec. 5/2.2.
A falta de norma en la LGS sobre el particular, cabe pensar que, por
analogía con lo previsto para la representación en las juntas generales
(art. 122, segundo párrafo), la representación en el directorio debe
constar por escrito y con carácter especial para cada reunión, salvo que
se otorgue por escritura pública.
El poder puede ser presentado hasta el momento de la reunión del
directorio, salvo que el estatuto disponga su presentación anticipada.
152
Estimamos que en este caso, si el estatuto no indica anticipación alguna, es
inaplicable analógicamente la regla prevista para el registro del poder en la
sociedad con veinticuatro horas de anticipación a la hora fijada para la
celebración de la junta general (art. 122, tercer párrafo). Esa restricción
encaja bien dentro de las formalidades que preceden a la celebración de la
junta y se explica por el elevado número de accionistas que pueden
concurrir a ella mediante representación.
Será necesario que la representación conste en escritura pública y se inscriba
en el Registro de Personas Jurídicas en los casos en que la reunión del
directorio tuviera por objeto tomar acuerdos que han de producir efectos
frente a terceros (la inscripción puede realizarse inclusive después de la
reunión del directorio) - C. de C. art. 25. (2)
El poder que un director otorga a un tercero para que lo represente, no exime
a aquél de las responsabilidades inherentes a tal función. Por el contrario,
continúa vinculado a la sociedad respondiendo frente a ella y terceros del
incumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley y el estatuto.
La representación establece una relación interna entre el director y el
representante. No existe una relación directa entre éste y la sociedad. El
representante responde ante el director y éste ante la sociedad.
Obsérvese que el director no es representante de la sociedad (lo es el
directorio). Por ello, cuando designa un representante para el ejercicio de su
cargo, no efectúa una sustitución de un poder recibido. Simplemente otorga
poder. (3)
El director queda libre de responsabilidad si nombra representante a la
persona que la sociedad le designó, siendo en tal caso este último quien
responde directamente - art. 256 del C. de C.
El director puede revocar en cualquier momento el poder otorgado al
representante por cualquiera de las formalidades referidas más arriba. El
nombramiento de otro representante implica la revocación tácita del poder
anterior (art. 151 del C.C.), pero para que surta efectos frente a terceros debe
cumplir con las formalidades aludidas.
La actuación del director sin revocar expresamente el poder otorgado
al representante, importa la revocación tácita de aquél si fue otorgado
para una determinada sesión del directorio (C.C. art. 151). Si el poder
hubiese sido otorgado por escritura pública para ejercer la
representación en cualquier sesión de directorio, producida la
actuación personal del director en una sesión, el representante
mantiene sus poderes para las futuras sesiones.
La muerte, renuncia o remoción del director pone término a la
representación.
__________________________
La relación entre el director y su representante se rige por las normas
del mandato. Sus efectos deben distinguirse de la delegación orgánica
y los apoderamientos que otorga el directorio, de que se ocupan las
seccs. 5/16 y 5/18.
La inscripción y control de la legitimación de los directores y
mandatarios incumbe al Registro de Personas Jurídicas; a diferencia de
lo que sucede con los accionistas, cuya titularidad sobre las acciones es
controlada por la propia sociedad.
En la sustitución de poderes, tratada por los arts. 157 y 158 del C.C., el
representante se retira de la relación que lo vincula con el
representado, cediendo su posición a un tercero que asume sus
responsabilidades frente a aquél.
5/4.1 Mínimo y máximo permitidos
El art. 155 establece expresamente que el número mínimo de
miembros que debe tener el directorio es tres.
No existe un número máximo de directores. Cada sociedad puede
establecerlo de acuerdo a su conveniencia.
5/4.2 Determinación
153
Con relación al número de puestos de director, conforme al art. 155 el
estatuto puede:
Establecer un número fijo.
Señalar el máximo y mínimo de miembros que pueden integrar el directorio.
En el caso 2) la junta general debe resolver sobre el número de directores a
designar, como supuesto previo a la elección, aunque ello no se hubiera
indicado expresamente en la convocatoria. La junta decide por mayoría
absoluta de votos de las acciones suscritas con derecho a voto representadas
en la junta - arts. 155 y 127.
5/4.3 Participación de la minoría
El número de puestos de director es determinante en la participación
proporcional que pueden lograr los accionistas en la elección del directorio.
El aumento o disminución de este número puede determinar que un socio,
con la misma cantidad de acciones, logre elegir diverso número de
directores - véase la sec. 5/6.2.
En tal sentido, conviene a la minoría que en el estatuto se establezca un
número fijo de directores, conforme a los cálculos que convengan a su
participación accionaria. Este número sólo podría ser variado a través de una
modificación estatutaria, con el quórum y mayoría más exigentes referidos
en las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b.
Si se dejara a la junta la posibilidad de establecer el número de miembros
que integra cada directorio, la mayoría podría lograr, con ocasión de cada
elección, la cifra que más le favorece.
5/5 Directores suplentes y alternos
El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes, fijando el
número de éstos, o bien que se elija para cada director titular uno o más
alternos - art. 156, primer párrafo.
Como es de verse directores suplentes son los nombrados para sustituir a
cualquiera de los directores. Alternos son los directores nombrados para
sustituir a un determinado director.
El director suplente o el alterno, según corresponda, sustituye al
director titular de manera definitiva cuando se produce la vacancia del
puesto de director (véase las seccs. 5/9 y 5/2), y de forma transitoria en
caso de ausencia o impedimento de aquél - art. 156, primer párrafo.
Aunque la ley no lo prevé, el estatuto, la junta o el propio directorio
pueden establecer que los directores suplentes o alternos asistan a las
sesiones del directorio, más allá de los casos de vacancia, ausencia o
impedimento, a fin de que se mantengan enterados sobre la marcha de
los asuntos sociales.
A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría
o por clases de acciones, los suplentes o alternos también serán
elegidos en la misma forma en que se eligen a los titulares - art. 156,
segundo párrafo.
5/6.1 Organo competente - Quórum
La junta general de accionistas es el órgano encargado de elegir a las
personas que considera idóneas para integrar el directorio - art. 154.
Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un
determinado número de directores, la elección de los mismos se hace
en junta especial - art. 154.
Para que las personas elegidas como directores asuman la condición de
tal deben prestar su aceptación - véase la sec. 5/6.4. (1)
La elección se realiza regularmente en una junta obligatoria, de
acuerdo a la duración establecida para los períodos del directorio (arts.
114, inc. 3, y 163), sin perjuicio de que en cualquier momento una
junta general pueda elegir un nuevo directorio, una junta especial
pueda elegir a nuevos miembros representantes de la misma o
cualquiera de ellas pueda nombrar a quien deba reemplazar a un
director removido o respecto del cual se produjo una vacancia - arts.
115, inc. 1, 153, 154 y 162; véanse las seccs. 5/8.1 y 5/8.3.
154
La junta convocada para la elección debe instalarse con el quórum que se
refiere en la sec. 4/10.3a.
Cuando se producen vacancias en el directorio de uno o más de sus
miembros por causa de muerte, renuncia o por incurrir en alguno de los
impedimentos señalados por la ley o el estatuto, el propio directorio puede
elegir a los reemplazantes - véase la sec. 5/8.2.
En los casos especiales de directores representantes del Estado u otros
organismos, corresponde a éstos su elección.
____________________________
La declaración de la junta tiene la naturaleza de una propuesta tendente a la
formación de un contrato, y no la de un acto jurídico unilateral, al no lograr
por sí sola los efectos deseados. Para que las obligaciones y responsabilidad
legales, inherentes al cargo de director, surjan en las personas escogidas
como idóneas, se requiere de la aceptación expresa de éstas o que empiecen
a desempeñar su función (arts. 14 y 162). Véase la sec. 5/1 sobre la
naturaleza de la relación que vincula al director con la sociedad.
5/6.2 Sistemas de elección
Preocupación de la ley es que la minoría tenga participación en el directorio.
A ese fin procura el sistema de elección por voto acumulativo, previsto en el
art. 164.
Es de notar, sin embargo, que el sistema del art. 164 no garantiza que la
minoría alcance a tener representación en el directorio. Ello dependerá de la
relación entre la participación de la minoría en el capital social y el número
de miembros del directorio.(1)
La ley permite que el estatuto establezca una forma de votación diversa en
tanto de ella resulte una representación de la minoría en el directorio, no
inferior a la que lograría por el sistema legal.
Establece también que la aplicación de dicho mecanismo no es necesaria,
cuando los directores son elegidos por unanimidad de los votos
representa-dos en la junta general - art. 164, último párrafo; Res. No.
90-73 de 13-6-73 expedida por la Com. Fac. de la ONARP.
Si la elección del directorio no se acordara por unanimidad, en el acta
respectiva debe dejarse constancia de que el acuerdo ha sido adoptado
utilizando el sistema de voto acumulativo. No basta decir que el
acuerdo fue adoptado por mayoría - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de
4-4-07.
Si resultan elegidas todas las personas propuestas para integrar el
nuevo directorio, el hecho de no haberse llevado a cabo la elección por
el sistema del art. 164 sino por mayoría absoluta, no impide la
inscripción del acuerdo, si el mismo resultado se habría alcanzado si se
hubiese aplicado el sistema del indicado artículo - Res. 108-2000-
ORLC/TR de 19-4-00.
El sistema legal que se comenta opera de la siguiente manera:
A cada acción se le atribuye un número de votos igual al número de
directores que debe elegirse.
Propuestos los candidatos, se permite al votante acumular la totalidad
de sus votos en una o distribuirlos entre las personas de su preferencia.
Resultan elegidos directores quienes obtengan el mayor número de
votos, siguiendo el orden de éstos.
Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden
todas formar parte del directorio, por no permitirlo el número de
directores fijado por el estatuto o la junta, se decide por sorteo cuál o
cuáles de ellas alcanzan la nominación. (2)
El accionista puede obtener resultados diversos dependiendo de la
eficiencia con que distribuya sus votos. Para optimizar este
rendimiento el accionista debe determinar el número mínimo de votos
con que puede asegurar la elección de un director, a efectos de no
desperdiciar votos que puede concentrar o negociar para la elección de
otros directores.
Para ello puede ser útil la siguiente fórmula, sin descuidar la
apreciación de las situaciones concretas y errores de otros votantes,
que posibiliten su resultado aún más favorable: (3)
155
 Cinco 3 1 1
Número mínimo de votos Total de votos Seis 3 2 1
para asegurar la elección = ___________________ + 1 Siete 4 2 1
de un director Total de directores + 1 Ocho 4 2 ó 3 (sorteo) 2ó1
a elegirse (sorteo)
Debe destacarse que es la posibilidad de acumular los votos en un solo De ello se desprende que a Cubillas le conviene un directorio de tres
candidato lo que beneficia a la minoría en el sistema legal. Por el contrario, miem-bros, a García uno de seis miembros y a Delgado uno de cuatro
la multiplicación de los votos por el número de directores sólo altera los u ocho.
resultados (siempre a favor de la mayoría) cuando los socios cuentan con Ejemplo elección No 1.- Supóngase la elección de 8 directores en una
fracciones de votos que por sí solas no alcanzan a nombrar un director. (4) sociedad con un capital de S/. 1 000,000, dividido en 1,000 acciones
de S/. 1,000.
Este sistema de votación se aplica también para la elección de los directores Al Sr. Cubillas, propietario de 500 acciones, le corresponden 4,000
suplentes o alternos. votos (500 x 8); y los distribuye acumulándolos en 4 candidatos a
razón de 1000 votos para cada uno.
Se consideró que transgredía el sistema de elección por voto acumulativo la Al Sr. García, propietario de 300 acciones, le corresponden 2,400
votación llevada a cabo de la siguiente manera: se utilizaron dos ánforas, votos; y los distribuye en 3 candidatos a razón de 800 votos para cada
una para depositar los votos a favor de la lista propuesta y otra para uno.
depositar los votos en contra; se entregó a cada accionista una cédula de Al Sr. Delgado, propietario de 200 acciones, le corresponden 1,600
votación para que la depositara en el ánfora correspondiente; el número de votos; y los distribuye en 2 candidatos a razón de 800 para cada uno.
votos atribuido a cada accionista se estableció multiplicando el número de De la votación resulta que Cubillas logra elegir 4 directores. Los 5
acciones de que cada uno era titular por el número de directores a elegirse. candidatos de García y Delgado resultan empatados con 800 votos
Resultó así que los votos a favor quedaban distribuidos por igual entre los cada uno, por lo que se procede por sorteo a determinar cuáles de los 5
candidatos propuestos - Res. 196-99-0RLC/TR de 19-8-00. cubrirán las 4 plazas restantes.
Ejemplo elección No 2.- En el ejemplo N° 1 para la elección de 8
____________________________ directores, al Sr. Cubillas le correspondían 4,000 votos, al Sr. García
2,400 votos y al Sr. Delgado 1,600. Total de votos = 8,000.
Considérese el caso de una sociedad con un capital de S/. 1 000,000, Aplicando la fórmula expuesta, el número mínimo de votos para
dividido en 1,000 acciones de S/. 1,000 de propiedad de los siguientes asegurar la elección de un director sería igual a 8,000
socios: ²²²²² + 1 = 888.89 + 1 = 890 votos
500 accs. del Sr. Cubillas; 8+1
300 accs. del Sr. García; Supóngase que:
200 accs. del Sr. Delgado. el Sr. Cubillas distribuye sus 4,000 votos asignando 890 a cada uno de
Dependiendo del número de directores a elegir, la votación arrojaría los 4 candidatos, asegurando así su elección; y reservando 440 votos para
siguientes resultados: concurrir con otros accionistas a la elección de un quinto director XX.
Nº Dirct. Dirct. eleg. Dirct. eleg. Dirct. eleg. el Sr. García decide distribuir sus 2,400 votos entre 3 candidatos a
a elegir Cubillas Garcia Delgado razón de 800 para cada uno.
Tres 2 1 0 el Sr. Delgado distribuye sus 1,600 votos entre 2 candidatos,
Cuatro 2 1 1 asignando a uno 890 votos y al otro 710.

156
Aprovechando la mala distribución de votos del Sr. García, Cubillas y
Delgado destinan en conjunto 1,150 votos (440 + 710) para elegir al director
XX que goza de la preferencia común, sumando entre ambos 6 directores y
postergando a García que sólo logra elegir 2.
La apreciación de las circunstancias concretas puede determinar, sin
embargo, un resultado aún mejor. Supóngase que García y Delgado votan
primero a favor de candidatos distintos, realizando sus cálculos en base a la
fórmula anotada. Así:
García distribuye sus 2,400 votos entre 3 candidatos así: 890-890-620.
Delgado distribuye luego sus 1,600 votos en 890-710, creyendo que
Cubillas distribuiría sus votos en 890-890-890-890-440, y que sus 710 votos
le permitirían nombrar el octavo director superando los 620 votos restantes
de García y los 440 de Cubillas.
Considerando esta situación, Cubillas estima más conveniente apartarse del
número de 890 votos anotado y distribuye sus 4,000 votos entre 5
candidatos a razón de 800 para cada uno, logrando así su elección.
Ejemplo elección No. 3.- Si bien la multiplicación de las acciones por el
número de directores a elegir mantiene la proporción geométrica entre los
votos que corresponden a los socios, la diferencia aritmética se incrementa
desde que la mayoría obtiene de la multiplicación una mayor cantidad de
votos y posibilidades de distribuirlos. Tómese un ejemplo simple para la
elección de 3 directores:
Cubillas que tiene 5 acciones, podría distribuir sus votos en 3 y 2.
García que posee 5 acciones, dirigiría sus votos a un solo candidato.
Delgado que posee 2 acciones, dirigiría también sus votos a un solo
candidato.
Los resultados de esta elección serían que Cubillas elegiría 1 director y
García otro, en tanto el tercero estaría supeditado al sorteo entre los
candidatos de Cubillas y Delgado que cuentan con 2 votos cada uno.
Si los votos que corresponden a las acciones se multiplican por el número de
directores a elegir (3) resultaría que:
Cubillas tendría 15 votos que los distribuiría en 8 y 7.
García tendría 9 votos y elegiría 1 director.
Delgado tendría 6 votos.
Así aparece la posibilidad de delgado, socio minoritario, de acceder al
directorio, determinando la multiplicación de los votos que el socio
mayoritario logre la elección de los directores sin mediar sorteo.
5/6.3 Elección por clases de acciones
Cuando existen diversas clases de acciones (véase la sec. 3/4.1), y una
o algunas de ellas tienen como característica el derecho de elegir un
número o porcentaje determinado de directores, la elección de esos
directores debe hacerse en la junta especial correspondiente a la
respectiva clase (art. 153), observando en cada caso el sistema
expuesto en la sección anterior. (1)
____________________________
Ejemplo elección No. 4.- Supóngase que en una sociedad el directorio
está compuesto por 8 miembros, de los cuales, conforme al estatuto, 5
deben ser elegidos por las acciones clase A y 3 por las acciones clase
B.
Dicha sociedad cuenta con un capital de S/. 2 000,000 representado
por 1000 acciones clase A y 1000 acciones clase B, distribuidas de la
siguiente forma:
El Sr. Delgado es propietario de 400 acciones clase A.
El Sr. Lira es propietario de 700 acciones clase B.
El Sr. Cubillas es propietario de 300 acciones clase A y 200 acciones
clase B.
El Sr. García es propietario de 300 acciones clase A y 100 acciones
clase B.
Conforme al art. 164, se procede a elegir los 5 directores que deben ser
designados por las acciones clase A, por lo que respecto a dichas
acciones:
Al Sr. Delgado le corresponden 2,000 votos (400 x 5); y los distribuye
acumulándolos en 835-835-330.
Al Sr. Cubillas le corresponden 1,500 votos (300 x 5); y los distribuye
en 835-665.
Al Sr. García le corresponden 1,500 votos (300 x 5); y los distribuye
en 835-665.
Delgado elige 2 directores, Cubillas 1, García 1 y el restante resulta de
la suma de los 665 votos que a cada uno de los Sres. Cubillas y García
corresponden.
Respecto a los 3 directores que tocan a las acciones de clase B:
Al Sr. Lira le corresponden 2,100 votos (700 x 3); y los distribuye
acumulándolos en 700-700-700.
157
Al Sr. Cubillas le corresponden 600 votos (200 x 3); y los suma a los 300
(100 x 3) votos que corresponden al Sr. García.
Los directores de la clase B, 2 son elegidos por Lira y 1 por Cubillas y
García. En total, Cubillas y García juntos han elegido 4 directores con el
45% del accionario, Delgado 2 y Lira 2.
5/6.4 Aceptación del director
Conforme se ha anticipado en la sec. 5/6.1, el elegido por la junta adquiere
la condición de director cuando acepta el cargo - arts. 14 y 162.
La aceptación puede darse a través de una declaración de voluntad:
expresa, en forma verbal, escrita o por otro medio directo; se admite la
aceptación anticipada.
tácita, cuando el elegido comienza a desempeñar funciones inherentes al
cargo - arts. 141 del C.C. y 242 del C. de C.
No cabe presumir la aceptación, así el elegido guarde silencio luego de
conocer su designación. No son de aplicación los arts. 1758 del C.C. y 241
del C. de C., en tanto no es posible considerar la existencia de una profesión
de director, por el contenido diverso de sus obligaciones en relación al giro
y situación concreta de la empresa.
Dado que el art. 31 del R.R.S. señala que no se requiere acreditar la
aceptación del nombrado para su inscripción como director, es
responsabilidad del directorio saliente y del gerente no solicitar la
inscripción hasta que se dé la aceptación. En todo caso, la inscripción
prematura de los elegidos no hace surgir en ellos, ni aun frente a terceros,
las responsabilidades inherentes al cargo de director.
5/6.5 Inscripción
Son aplicables a propósito de la inscripción del nombramiento del directorio
las reglas indicadas en la sec. 1/10.3.
5/7 Duración
El directorio es elegido por el período de un año, salvo que el estatuto le
establezca una duración mayor que puede ser de hasta tres años - art. 163,
primer párrafo.
No puede ser elegido para un tiempo menor a un año, sin perjuicio de
los nombramientos individuales realizados para cubrir los puestos que
vaquen cuando resta al directorio un período de vigencia más corto.
La duración legal o estatutaria de cada período tiene por objeto
garantizar a los accionistas que el directorio será necesariamente
renovado en un determinado plazo.
El período de duración del directorio se computa desde el día siguiente
al de su elección.
Tal es el criterio que se desprende de la Res. 76-2005-SUNARP-TR-L
de 14-2-05 al señalar, haciendo referencia a la Res. 151-2004-
SUNARP-TR-L del 19-3-04, que "conforme al artículo 21 del Estatuto
el período de duración del Directorio es de 3 años y habiendo sido
electo el último Directorio inscrito en la junta general del 25 de marzo
de 1992, debería entenderse el acuerdo adoptado por la junta general
extraordinaria de accionistas del 4 de junio de 2003 referente a la
"regularización del nombramiento de directores, por los períodos
1995/1998, 1998/2001 y 2001/2004" en el sentido que el período del
primer directorio a regularizarse se computa cuando menos desde el 26
de marzo de 1995 y así sucesivamente".
La junta general puede remover al directorio en cualquier momento,
aun antes de que venza el período para el que fue originalmente
elegido - art. 154; véase la sec. 5/8.3.
Si su período termina con la elección de un nuevo directorio en la
junta obligatoria del mes de marzo, el directorio saliente es
responsable por las operaciones que se hayan realizado entre el 1° de
enero de ese año y la fecha de elección del nuevo directorio.
Al término de su período el directorio se renueva totalmente, pudiendo
sus miembros ser reelegidos indefinidamente salvo disposición
estatutaria en contrario - art. 163, segundo párrafo.
158
Mientras no se produzca una nueva elección, los directores continúan
ejerciendo válidamente sus funciones, aunque haya vencido el período para
el que fueron designados - art. 163, tercer párrafo.
A diferencia del art. 160, cuarto párrafo, de la LGS anterior, el art. 163,
tercer párrafo, no señala que el directorio anterior continúa en funciones
hasta que los nuevos directores acepten el cargo. No obstante pensamos que
ello sigue siendo así. Dos consideraciones pesan en nuestro criterio: 1) la
nueva elección no surte efecto si no media aceptación de los directores (sec.
5/6.4); y 2) si el anterior directorio cesara antes de producirse la aceptación
de los nuevos directores la sociedad carecería de directorio mientras no se
produzca aquélla, situación que no cabe pensar ha sido imaginada siquiera
por el legislador.
El directorio que continúa en sus funciones a pesar de haber concluido su
periodo, goza de todas sus facultades mientras no se produzca una nueva
elección, pues no existe norma que establezca limitación alguna a las
facultades del directorio en ese período - Res. 467-2005-SUNARP-TR-L de
19-8-05.
En el caso de esta resolución, después de haber vencido su período, el
directorio nombró a un nuevo Presidente. El registrador formuló
observación señalando que el directorio no se encontraba vigente y que la
elección del Presidente debía formularse en la primera sesión del nuevo
directorio. El Tribunal Registral revocó la observación por la razón antes
expresada y señaló que cuando vaca el cargo de Presidente del Directorio, el
directorio puede designar al nuevo presidente por aplicación analógica del
art. 157 de la LGS.
La omisión en elegir un nuevo directorio cuando el anterior ha completado
su período, faculta al tenedor de una sola acción con derecho de voto, a
solicitar judicialmente la convocatoria de una junta para este fin, por los
trámites del proceso no contencioso - arts. 119 y 114, inc. 3.
A pesar que el directorio es elegido por un determinado período, los
directores pueden anticipar su cese mediante renuncia al cargo; véase la sec.
5/8.1.
a) Fallecimiento
De acuerdo al art. 157 el cargo de director "vaca por fallecimiento,
renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales
de impedimento señaladas por la ley o el estatuto".
Fallecimiento
Por el prolongado tiempo que suponen, no tienen relevancia práctica
en este aspecto las declaraciones de ausencia o muerte presunta (arts.
49 y 63 C.C.), salvo el caso de certeza de la muerte sin que el cadáver
sea encontrado o reconocido.
La desaparición (art. 47 C.C.) no es causal de vacancia, pero sí de la
remoción singular que se refiere el literal c) de esta sección.
Para inscribir el cese automático del nombramiento de un director en
razón de su fallecimiento basta presentar el certificado de defunción
expedido por la RENIEC - Res. 098-2004-SUNARP-TR-L de 20-2-04.
Esta resolución señaló además que lo así resuelto también era aplicable
al caso del gerente.
b) Renuncia
La ley se ha limitado a señalar la renuncia como causal de vacancia del
cargo (art. 157), a disponer la obligatoriedad de su presentación
inmediata cuando sobreviene un impedimento al director (art. 162; ver
sec. 5/2.3) y a regular su inscripción (art. 15, segundo párrafo; ver sec.
1/11.3). Se hace necesario definir mejor el perfil jurídico de esta
causal. Al respecto cabe señalar lo siguiente:
Debe ser expresa. La falta de ejercicio del cargo no surte el efecto de
la renuncia.
159
No requiere justificación.
Debe dirigirse a los demás miembros del directorio (para que complete su
número o llame al suplente o alterno (art. 156) o para que los directores
hábiles convoquen a la junta (art. 158). Si la renuncia la formulasen todos
los directores, debe dirigirse al gerente general (para que convoque a la junta
- art. 158).
Debe ser comunicada a la sociedad mediante carta notarial (no para ser
válida sino para poder ser inscrita (art. 15, segundo párrafo) y resultar así
oponible a terceros).
No está sujeta a la aceptación de la junta general.
Libera del cargo desde la notificación a la sociedad, sin perjuicio de la
responsabilidad por los daños y perjuicios causados a aquélla si la
presentación intempestiva e injustificada de la renuncia llegara a configurar
una situación de negligencia grave.
Es de notar que la continuación en el cargo hasta la elección del nuevo
directorio sólo está prevista para el caso de vencimiento del plazo del
nombramiento (ver sec. 5/7).
La inscripción de la renuncia en el Registro de Personas Jurídicas puede ser
tramitada por la sociedad (junto con la designación del reemplazante) o por
el propio director (a través de escrito con firma legalizada notarialmente,
acompañando copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber
sido entregada a la sociedad - art. 15).
Frente a terceros el renunciante continúa como miembro del directorio
mientras su apartamiento no se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas
(C.C. art. 2013).
c) Remoción singular del director
Conforme al art. 154 "Los directores pueden ser removidos en cualquier
momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió,
aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto
social". Esta norma consagra, como principio que informa el régimen de la
administración social, la libre revocabilidad de los directores. La junta es
soberana para decidir la separación de uno, varios o todos los directores del
ejercicio del cargo. La esencia de este principio es que no puede coartarse
por vía estatutaria ni contractual la voluntad social de remover uno o más
directores, salvo el respeto a la participación de la minoría, con los
alcances que más abajo se intenta establecer.
La facultad de remover a los directores puede ser ejercitada respecto
de la totalidad del directorio, lo que es materia de la sec. 5/8.2, o puede
serlo con relación a alguno o algunos de los directores, lo que se trata
acá.
La ley contempla expresamente que el director puede ser removido de
su cargo en los siguientes supuestos:
Cuando incurre en los impedimentos establecidos en el art. 161 (ver
sec. 5/2.2) - art. 162.
Se entiende que la remoción también es procedente cuando el director
incurre en impedimentos establecidos en otras disposiciones legales.
Cuando infringe los deberes y prohibiciones relativos al conflicto de
intereses, a que se refiere el art. 180, primer y segundo párrafo (véase
la sec. 5/12). Así lo prevé el tercer párrafo de ese dispositivo.
Los dispositivos indicados señalan que en esos supuestos la junta
general puede remover al director a pedido de cualquier accionista o
director. A pesar de esa referencia, cabe pensar que igual atribución
corresponde a la junta especial si el director fue elegido por ella.
Si la junta general decidiera la remoción del director elegido por la
junta especial, no quedaría supeditado el acuerdo de aquélla al
pronunciamiento de esta última a que se refiere el art. 132 (sec. 4/18),
por no tratarse de un acuerdo que afecte el régimen de los derechos de
la clase de acciones de que se trate.
Fuera de las hipótesis antes contempladas, la junta general o la junta
especial también puede ejercitar su facultad de remoción sin que haya
exigencia legal de expresión de causa. No obstante, cuando se trate del
director o directores elegidos por la minoría, su remoción no podría
tener lugar sino ante situaciones de manifiesto incumplimiento de los
deberes del cargo u ostensible inidoneidad para el ejercicio del mismo.
De otro modo, podría frustrarse, por la vía de la remoción del director,
la representación de la minoría en el directorio. Considérese al
160
respecto que la ley no ha previsto que el director reemplazante deba ser
designado por la minoría en ese tipo de situaciones (ver sec. 5/8.2), salvo
que ésta hubiere elegido a uno o más directores suplentes o alternos (ver sec.
5/5).
Estos supuestos subjetivos sólo son exigidos por el art. 177 para el
surgimiento del deber, más grave, de indemnizar el daño que pudiera haber
causado en la gestión empresarial de la sociedad - véase la sec. 5/22.1c.
Si la junta general (o especial, en su caso) que debe conocer de la remoción
del directorio por causal legal o estatutaria no es convocada, no obstante la
petición formulada a tal fin, o si convocada no llega a pronunciarse, cabe la
convocatoria judicial por aplicación analógica del art. 119 - véase la sec.
4/5.5.
La remoción debe ser acordada con el quórum y mayoría ordinarios, salvo la
previsión estatutaria sobre el particular - véanse las seccs. 4/10.3 y 4/16.3.
Cabe destacar que el señalamiento de quórum y mayoría más elevados para
la remoción de los directores que el estatuido para otros acuerdos, atenta
contra la libre revocabilidad de los directores.
El acuerdo de remoción puede ser objeto de impugnación - véanse las seccs.
4/21 y 4/22.
El directorio no goza de la facultad de remover a sus miembros salvo el caso
a que se refiere el art. 180 (infracción de deberes y prohibiciones relativos al
conflicto de intereses - sec. 5/12), excepción contemplada en el tercer
párrafo de ese dispositivo.
Sí está facultado el directorio para suspender al director incurso en un
impedimento legal hasta que se reúna la junta general convocada para
removerlo ² véase la sec. 5/2.3.
d) Impedimento legal o estatutario que sobreviene al director
Aunque el art. 157 señala que el cargo de director vaca al incurrir el director
en un impedimento legal o estatutario, no ocurre así. La vacancia del cargo
consiste en que éste queda sin su titular por la sola ocurrencia de la
causal. Consecuencia de ello es la puesta en marcha del mecanismo
legal o estatutario para nombrar al o a los reemplazantes. Tal es la
situación que se configura al ocurrir el deceso, la renuncia o la
remoción del director, mas no cuando sobreviene a éste una causal de
impedimento. Este cambia la situación jurídica del director, quien no
puede seguir ejerciendo el cargo y debe apartarse de él, dentro del
régimen tratado en la sec.5/2.3. por lo que nos remitimos a lo indicado
en esa sección sobre el particular.
5/8.2 Nombramiento de reemplazante
Las vacantes que se producen en el directorio son cubiertas por los
directores suplentes o alternos designados en anterior elección por la
junta, en el orden señalado por el estatuto o ésta - arts. 156 y 157;
véase la sec. 5/5.
La existencia de directores suplentes o alternos Impide a la junta
general elegir en forma individual a otra persona para cubrir la
vacante, salvo que se trate de la renovación total del directorio. De lo
contrario, se perjudicaría a la minoría que concurrió a la elección de
los directores suplentes o alternos mediante la acumulación de votos
que permite el art. 164 - véase la sec. 5/6.2.
Si no existieran directores suplentes o alternos, es la junta general de
accionistas, en su conjunto, la que debe cubrir las vacantes (art. 115,
inc. 1). Entre tanto, el propio directorio puede designar interinamente
los sustitutos que completen su número, salvo disposición diversa del
estatuto (art. 157) con los requisitos de quórum y mayoría ordinarios
señalados en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3, salvo las previsiones
estatutarias sobre el particular.
Conforme al art. 158 si el número de vacantes simultáneas impide
lograr el quórum del directorio (la mitad más uno de sus miembros o el
estatutario más exigente), los directores hábiles (por mayoría simple se
entiende) asumen provisionalmente la administración y deben
convocar de inmediato a la junta para que renueve el directorio en su
integridad. De no hacerse esta convocatoria o no quedando director en
161
funciones, corresponde al gerente general efectuar de inmediato la misma.
Si las citadas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días
siguientes, cualquier accionista puede solicitar judicialmente la convocatoria
por el proceso sumarísimo - véase la sec. 4/5.5.
Conforme a lo señalado en la Res. 440-96-ORLC/TR de 13-12-96 la
reducción, por vacancia, del número mínimo de miembros del directorio,
hace perder a éste la condición de órgano colegiado, deviniendo en incapaz
para tomar acuerdos como directorio de la sociedad.
En el caso en mención el directorio estaba compuesto por un mínimo de tres
y un máximo de seis miembros. Se designó a tres. Posteriormente uno de
ellos, que además era el gerente, renunció. En su primera reunión luego de
esa renuncia, los directores restantes, sin designar previamente al que debía
completar el número mínimo de directores, acordaron aceptar la renuncia y
designar al nuevo gerente a quien otorgaron poderes. El registrador denegó
la inscripción y el Tribunal Registral confirmó la denegatoria.
Los directores suplentes o alternos, o los elegidos completan el período del
directorio en funciones. La duración de su mandato está subordinado al de
éste.
Casos especiales
Las vacantes de los puestos de director que leyes especiales reservan al
Estado u otros sujetos de derecho, son cubiertas por ellos mismos, a través
de procesos de decisión internos.
De igual manera, si la elección de directores se hiciera por clases de
acciones (sec. 5/6.3), la cobertura de las vacantes es decidida por los
tenedores de dichas acciones - véase la sec. 4/18.
Como excepción a las reglas expuestas en la parte general de esta sección, y
para el caso en que no existan directores suplentes o alternos, el estatuto
puede establecer que la designación de los sustitutos corresponda a los
titulares de las acciones por las que se votó a favor del director cesante,
siempre que la modalidad de la elección original permita su identificación.
5/8.3 Remoción general del directorio
La junta general de accionistas puede remover al directorio en su
conjunto, en cualquier momento, aun antes del vencimiento del
período para el que fue elegido - art. 154.
La libre revocabilidad del directorio obedece a la necesidad de que sus
miembros cuenten en todo momento con la confianza de la sociedad,
por ser el órgano responsable de la administración y representación.
La remoción debe comprender a todos los miembros del directorio,
salvo los supuestos tratados en el literal c) de la sec. 5/8.1, en los que
es posible la remoción singular de determinado(s) director(es)
manteniendo en sus pues-tos a los restantes.
El acuerdo de la junta se adopta con el quórum y mayoría ordinarios
referidos en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3, con la salvedad de lo que
disponga el estatuto sobre el particular.
Las cláusulas estatutarias que establecen una indemnización a favor de
los directores removidos anticipadamente sin justificación, deben
admitirse como un pacto válido que surte efectos a nivel de las
relaciones contractuales que vinculan a la sociedad con el director
(véase la sec. 5/1), aun cuando no correspondan a la naturaleza
orgánica de su cargo, libremente revocable en virtud de la ley.
La remoción del directorio es materia que debe ser expresamente
contemplada en el aviso que convoca a la junta general (salvo lo
establecido en la sec. 4/5.7).
La elección de un nuevo directorio implica la remoción del anterior,
aunque ello no haya sido expresamente declarado en el acuerdo de la
junta - art. 151 del C.C.
En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el registrador
observó la solicitud de inscripción del nombramiento del gerente y del
directorio pidiendo se acredite la renuncia o remoción del gerente y de
162
los directores. El Tribunal expresó que el cuestionamiento que efectuaba el
registrador era discutible, pues la redacción de la cláusula en cuestión
resultaba ser "lo suficientemente clara dado el contexto en el que se ubica,
es decir dentro de la escritura pública de adecuación del pacto social y
estatuto, por lo que debe entenderse que han sido removidos tácitamente los
funcionarios actuales".
Sin embargo, la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00 se pronunció en el
sentido que, estando a lo dispuesto por el art. 154 de la LGS, que dispone
que los directores pueden ser removidos en cualquier momento, procede
inscribir el nombramiento de un nuevo directorio antes de haber vencido el
período para el que se nombró el último inscrito, siempre que previamente
se haya acordado su remoción.
No procederá inscribir la remoción del directorio si en la partida registral
cons-tan inscritos acuerdos adoptados en junta general que fue convocada
por el directorio cuya remoción se pretende inscribir y que fue celebrada con
fecha posterior al acuerdo de remoción - Res. 83-2005-SUNARP-TR-L de
18-2-05.
Para que la remoción del conjunto del directorio surta efectos, debe
procederse a la elección de los nuevos miembros que lo integrarán. La
sociedad no puede existir sin el órgano responsable de administrarla y
representarla.
5/8.4 Vacancia múltiple de directores
Cuando existan vacantes en el directorio en número tal que le impida
reunirse válidamente, los directores hábiles asumen provisionalmente la
administración y deben convocar inmediatamente a junta general para que
elija nuevo directorio - art. 158.
Si los directores hábiles no convocan a junta general o si hubiese vacado el
cargo de todos los directores, el gerente general debe convocar de inmediato
a la junta general para que elija nuevo directorio - art. 158.
Si las antedichas convocatorias no se realizaran dentro de los diez días
si-guientes de producirse la vacancia múltiple, cualquier accionista puede
solicitar al juez la convocatoria a junta general (art. 158). Véase la sec.
4/5.5.
Los directores hábiles que provisionalmente administran la sociedad
no están facultados legalmente para convocar a junta general cuyo
objeto sea distinto al de elegir nuevo directorio - Res. 271-99-
ORLC/TR de 20-10-99.
5/8.5 Cese en el cargo por designación de administrador judicial
Si la sociedad sufre un embargo en forma de intervención en
recaudación y esa medida cautelar es convertida a intervención en
administración, el administrador judicial asume las funciones
señaladas en el artículo 671 del Código Procesal Civil, que incluyen la
de gerenciar la empresa embargada según su objeto social. Conforme
al art. 672, in fine, del mismo Código, "(al) asumir el cargo el órgano
de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los
órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida".
En aplicación de esta norma la Res. 068-2008-SUNARP-TR-L de 21-
1-08 declaró que no pueden coexistir el administrador judicial y el
órgano de administración elegido por la sociedad, sea que se trate del
directorio, gerente o apoderados, dado que aquel asume las funciones
de administración y representación de la sociedad.
5/8.6 Suspensión en el cargo
La LGS no prevé supuestos de suspensión en el ejercicio del cargo de
director. Es decir, casos en que los directores pierden temporalmente
sus facultades de administración y representación de la sociedad. Sin
embargo, existe otro dispositivo que así lo dispone. Es el caso de la
Ley del Sistema Concursal (No 27809), cuando la sociedad se
encuentra sometida al régimen de reestructuración patrimonial y la
junta de acreedores no acuerda la continuación del mismo régimen de
administración (véase la sec. 25/3.5).
163
En ese caso los directores serán sustituidos por los nuevos administradores
designados y reasumirán sus funciones cuando se declare la conclusión de la
reestructuración de la empresa.
Si en la indicada oportunidad hubiere vencido el período para el cual fueron
nombrados los directores, éstos continuarán ejerciendo válidamente sus
funciones mientras no se produzca una nueva elección, conforme lo señala
el art. 163, tercer párrafo de la LGS.
Obsérvese además que por la vía de la medida cautelar de suspensión
provisional del directorio y gerencia y designación de un administrador
judicial, el juez puede otorgar al administrador designado las facultades
establecidas por la ley y el estatuto para el directorio y la gerencia.
5/9.1 Deberes
El deber primordial de todo director es desempeñar el cargo con sujeción a
la ley, el estatuto, los acuerdos válidos de la junta general y, según lo
dispone el art. 171, primer párrafo, "con la diligencia de un ordenado
comerciante representante leal". Este último imperativo alude a la
organización, diligencia, orden, cuidado y esmero que un empresario pone
en sus propios negocios; y a la honestidad y fidelidad que un representante
debe a su representado. El director, en el ejercicio del cargo no es
empresario ni representante, pero ha de actuar siguiendo los principios de
conducta que son propios de aquéllos.
La conducta de "ordenado comerciante" impone al director, en términos
generales, los deberes siguientes:
De asistir a todas las sesiones de directorio, salvo justificación relevante,
debidamente preparado sobre los temas de la agenda.
De ponderar las circunstancias, condiciones o factores que ostensiblemente
pueden afectar la rama de actividad que constituye el giro de la sociedad.
De mantenerse informado sobre el desarrollo de los negocios sociales,
exigiendo los datos y explicaciones que requieren su desempeño diligente,
sin limitarse a una actitud pasiva.
Este deber tiene como correlato el derecho a obtener información sobre la
marcha de la sociedad - véase la sec. 5/9.2.
De velar con diligencia razonable porque la contabilidad se ajuste a la
realidad de las operaciones sociales y a los principios de contabilidad
generalmente aceptados; las iniciativas en el seno del directorio para la
realización de auditorías, cumplen con tal obligación.
De vigilar que la administración de la empresa se ajuste a la ley, el
estatuto, los intereses de la sociedad, los acuerdos del directorio y de la
junta general, reuniendo los niveles de competencia y eficiencia
permitidos por la situación concreta de cada sociedad.
Este deber lleva implícito el de denunciar ante el propio directorio o
ante la junta general (y especial, en su caso) las irregularidades que
observe en la administración social.
Guardan relación con ese deber de diligencia los siguientes deberes
específicos:
Firmar los certificados de acciones, cuando ha sido designado a ese fin
(art. 100, último párrafo).
Asistir a la asamblea de obligacionistas cuando es citado - art. 321.
Colaborar con el liquidador, a requerimiento de éste, en la formulación
del inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se
inicie la liquidación - art. 416, cuarto párrafo, inc. 2.
Proporcionar al liquidador la información y documentación que se le
sean requeridas por ser necesarias para facilitar las operaciones de
liquidación - art. 413, primer párrafo.
En rigor este deber le es exigible como ex-director pues el liquidador
sustituye al directorio en la administración de la sociedad.
La actitud de "representante leal" impone al director, en términos
generales, las obligaciones o deberes siguientes:
Privilegiar el interés social sobre los intereses propios o de terceros
relacionados en toda situación en que se plantee un conflicto entre los
mismos (art. 180), deber genérico que tiene diversas manifestaciones -
véase la sec. 5/12.
Rechazar el cargo o renunciar si estuviera incurso en algún
impedimento legal o estatutario - art. 162 (véase la sec. 5/2.3).
164
Guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información
social a que tenga acceso, aun después de cesar en sus funciones art. 171,
segundo párrafo.
Esta obligación debe ser cumplida frente a terceros, incluyendo trabajadores,
y a los accionistas, salvo el deber de brindar a estos últimos la información
que requieran con ocasión de una junta general (sec. 4/6.1). Sobre el deber
de proporcionar al liquidador la información y documentación que les sea
requerida véase mas arriba.
Denunciar por escrito ante la junta general a los directores que los hubieren
precedido por las irregularidades que hubieren cometido en el ejercicio del
cargo (art. 177, tercer párrafo), sin perjuicio de efectuar la denuncia penal
por los delitos que llegare a conocer - art. 407 del C.P.
No celebrar, sin autorización del directorio, contratos con la sociedad u
obtener de ella préstamos, créditos o garantías, ajenos a las operaciones
sociales o con ventajas particulares - art 179. véase la sec. 5/12.
Proporcionar información cierta a la junta general, cuando ello corresponda
- art. 198 del C.P.
Los deberes indicados son exigibles inclusive a los directores elegidos por
un grupo de accionistas o clase de acciones. Así resulta del art. 173, segundo
párrafo, según el cual tales directores "tienen los mismos deberes para con la
sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación
no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron".
Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la
distribución de utilidades
El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de información a
la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El
incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la
Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de
la sec. 1/11.1.
5/9.2 Facultades
Como antes se indicó, los directores carecen por sí mismos de facultades de
administración y representación (sec. 5/1). Su función es dar actuación al
órgano social -el director- dotado de esas facultades, a través de su
participación en la deliberación y votación del mismo. Para el cabal
desempeño de esa función la ley atribuye al director facultades que son
connaturales al cargo y a cuyo ejercicio apelará constantemente. Pero
asimismo le confiere facultades cuyo ejercicio se configura como
necesario o conveniente para la buena marcha de la sociedad en
determinadas actuaciones.
Las facultades de todo director son las siguientes:
Ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de
la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y
no debe afectar la gestión social - art. 173.
El cumplimiento a plenitud de la función de director supone contar con
información completa, veraz y oportuna sobre los diversos aspectos de
la organización y funcionamiento de la sociedad. Es por ello que no
puede serle negada al director la información de orden contable,
financiero, legal, administrativo, económico, técnico, etc. que tenga a
bien solicitar. Mas ese derecho no puede ser ejercitado con abuso. De
allí las condiciones básicas que a tal fin establece la ley: que se ejercite
en el seno del directorio y que no perturbe la gestión social.
Lo primero implica que la solicitud de información debe ser cursada al
presidente del directorio o a quien haga sus veces, siendo éste, previo
acuerdo del directorio si este órgano no ha dispuesto otra cosa, el que
debe demandarla al gerente, quien a su vez la procurará directamente
al solicitante o al directorio, según las instrucciones que reciba. Por
ende, el director no tiene acceso directo a la información en modo
alguno. No puede entonces por propia iniciativa revisar la
documentación social, inspeccionar las instalaciones de la empresa,
averiguar sobre los procedimientos operativos en las distintas áreas,
etc. Ello no obsta a que el directorio acuerde posibilitarle ese acceso
directo.
Para apreciar si la solicitud de información perturba la gestión social o
no será necesario considerar las circunstancias en que la información
es solicitada; la índole, amplitud y detalle de la misma; si la sociedad
cuenta con los recursos técnicos y humanos para proporcionarla en un
165
plazo razonable; y demás aspectos pertinentes a cada caso. Corresponde al
directorio realizar la indicada apreciación.
Es preciso señalar que por la vía del derecho de información no puede llegar
a colocarse a la sociedad en la necesidad de efectuar auditorías o
investigaciones especiales.
En todo caso debe tenerse presente que el derecho de información es tan
sólo un medio para un fin, cual es el recto desempeño del cargo. Si
razonablemente la información solicitada no puede ser visualizada así debe
rechazarse el pedido del director.
Solicitar la convocatoria del directorio o, si la convocatoria no se produce,
convocar al directorio - art. 167, primer párrafo.
Someter a consideración del directorio cualquier asunto de interés para la
sociedad - art. 167, segundo párrafo.
Exigir que la sesión del directorio sea presencial - art. 169, tercer párrafo.
Firmar el acta de la sesión de directorio; dejar constancias en ella; observar
sus inexactitudes u omisiones, solicitar que se adicionen sus observaciones y
firmar la adición correspondiente - art. 170.
Asistir a la junta general aunque no sea accionista, caso en que tiene derecho
de voz pero no de voto - art. 121, segundo párrafo
Asumir provisionalmente la administración social y convocar de inmediato a
la junta general, si por vacancia de los demás cargos el directorio no puede
reunirse válidamente. Si existen otros directores hábiles, esta atribución
debe ser ejercida conjuntamente - art. 158.
Solicitar a la junta general la remoción del director incurso en un
impedimento (art. 162), así como la del director que ha violado las
prohibiciones que le vienen impuestas en situaciones en que tiene un
conflicto de intereses con la sociedad (art. 180).
Solicitar copia certificada de las actas de las juntas generales, o de la parte
específica que señale.
Este derecho no tiene sanción legal expresa. Sin embargo es el correlato del
deber del directorio de dar cumplimiento a los acuerdos de la junta general,
establecido en el art. 177. Por esa misma razón el costo de expedición de las
copias debe ser de cargo de la sociedad.
Asistir a la asamblea de obligacionistas - art. 321.
Solicitar al directorio y, en su caso, al juez, la convocatoria a junta
general por haber incurrido la sociedad en causal de disolución y, si no
se reúne la junta o no se pronuncia, solicitar la declaración judicial de
la disolución - art. 409, segundo y tercer párrafos.
Solicitar alternativamente la disolución o la regularización de la
sociedad irregular - art. 427.
5/9.3 Responsabilidad individual
Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que pueda ser imputada a
los miembros del directorio en las situaciones que la ley prevé (sec.
5/22.2b), surge la responsabilidad individual del director en los casos
siguientes:
Cuando ejercen el cargo no obstante estar incursos en un impedimento
legal o estatutario - véase la sec. 5/2.3.
Cuando contraviene las normas que le imponen deberes de conducta
específicos en situaciones en que tiene interés en conflicto con la
sociedad - véase la sec. 5/12.
Sobre las normas relativas a las acciones de responsabilidad véase la
sec. 5/22.4.
5/10 El presidente del directorio
El presidente del directorio es un director al que se asignan otras tareas
vinculadas al funcionamiento e impulso de los órganos sociales.
Puede ser nombrado por la junta general de accionistas o por el propio
directorio en su primera sesión, salvo que el estatuto reserve esta
facultad a la junta (1) - art. 165.
Su designación es obligatoria. Son nulos los acuerdos adoptados por el
directorio, si previamente no se ha nombrado a su presidente.
Si la junta general eligió al presidente, el directorio no puede
removerlo de ese cargo por la obligación que pesa sobre dicho órgano
de cumplir los acuerdos de aquélla (art. 177, segundo párrafo). Sí
puede ocurrir lo contrario, por la facultad de la junta de pronunciarse
sobre cualquier asunto concerniente al interés social (art. 115, inc. 8),
166
salvo que el estatuto reserve al directorio la facultad de elegir a su presidente
(lo que es bastante raro).
Si vaca el cargo de Presidente del Directorio, el directorio puede designar al
nuevo presidente por aplicación analógica del art. 157 de la LGS (Res. 467-
2005-SUNARP-TR-L de 19-8-05). Véase la sec. 5/8.2.
Las principales funciones del presidente son:
Convocar al directorio cumpliendo lo dispuesto por el art. 167 y lo
comenta-do en la sec. 5/19.2a.
Presidir la sesión de directorio, ordenando las intervenciones y votaciones.
Dirimir los empates que se produjeran en las votaciones del directorio - art.
169; véase la sec. 5/19.8.
La referencia del estatuto a "un voto adicional" del presidente del directorio
para que resuelva los empates que pudieran producirse, contraviene lo
dispuesto por el art. 169 de la LGS en razón de que todos los directores
tienen las mismas atribuciones y responsabilidades, situación que determina
que el "voto adicional" no sea lo mismo que el voto dirimente que señala la
ley - Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99.
Recibir la correspondencia e informes dirigidos al directorio.
Salvo disposición diversa del estatuto, presidir la junta general de
accionistas (art. 129), procediendo de la forma comentada en la sec. 4/11.
Firmar el acta de cada junta general y, cuando no es aprobada en la misma
junta, revisarla y aprobarla, en la forma prescrita por el art. 135 - véase la
sec. 4/20.3.
En su ausencia es suplido por un vice-presidente cuyo nombramiento, sin
embargo, no es indispensable para el funcionamiento del directorio mientras
aquélla no se produzca. De producirse la ausencia del presidente, el
directorio debe designar al vice-presidente antes de entrar a lo que es
materia de la agenda.
_____________________________
No es necesario que la designación del presidente sea mencionada
expresamente en la convocatoria. Cuando se tarte de la junta, basta señalar
la elección del directorio como materia de la agenda. Cuando corresponde al
directorio, y dado que su designación es condición previa para que éste
sesione válidamente, no es necesario hacer precisión alguna en las
esquelas de citación.
5/11 Retribución
El cargo de director es retribuido (LGS, art. 166, primer párrafo). Esta
disposición no admite pacto estatutario en contrario.
Se desprende de esta norma que el desempeño del cargo genera el
derecho a la retribución. Por ese solo hecho los directores asumen la
condición de acreedores de la sociedad.
Para determinar el monto de la retribución debe estarse a lo dispuesto
en el estatuto o, en su defecto, a lo que acuerde la junta obligatoria
anual - LGS, art. 166, primer párrafo.
La ley no establece reglas en cuanto a la modalidad, cuantía,
periodicidad, distribución entre los directores y oportunidad del pago,
salvo lo normado para la retribución consistente en una participación
en las utilidades, que se trata en líneas posteriores. Ello no implica que
las estipulaciones sobre esas materias puedan formularse a espaldas
del interés social y con abuso de derecho por la mayoría.
La retribución de los directores puede consistir en un pago periódico,
una dieta por asistencia, una participación sobre las utilidades o un
porcentaje sobre los ingresos, siendo posible la adopción de sistemas
mixtos . (1)
Cualquiera sea la modalidad adoptada ha de tratar de evitarse que la
retribu-ción de los directores sea fijada de modo o en cuantía tal que
haga ilusoria o minimice la distribución de dividendos.
De otro lado, si nada se hubiera estipulado en el estatuto o acordado
por la junta general, previamente al ejercicio del cargo, la retribución
no puede ser inferior a la que establezcan los usos del comercio de
cada plaza. De no existir éstos, el juez puede fijar dicho monto mínimo
de acuerdo a su prudente arbitrio considerando la calidad, entidad y
167
demás circunstancias del desempeño del cargo - arts. 271 y 2 del C. de C. y
1767 del C.C.
Si el sistema de retribución y la forma de determinar su cuantía se hubieren
establecido al inicio del período correspondiente, cualquier variación que se
introduzca al respecto en el estatuto o por la junta general en transcurso del
mismo, no puede afectar la retribución que ya se hubiere devengado a favor
de los directores conforme al sistema que rigió hasta entonces. Si los
directores estuvieran disconformes con el cambio no pueden oponerse a él.
Sólo les cabe renunciar al cargo.
Dado que los deberes y facultades del cargo son iguales para todos los
directores, salvo el caso del Presidente o de quien haga sus veces, la
retribución por el ejercicio del cargo debe ser igual para todos ellos, con la
salvedad indicada. Ese criterio, que en circunstancias normales de pleno
ejercicio del cargo por todos los directores resulta ser el más equitativo,
podría ser dejado de lado por la junta general en situaciones excepcionales,
o si los directores, por unanimidad, acordasen otra forma de distribución.
La retribución fijada en base a una participación sobre las utilidades, se
calcula sobre utilidades líquidas luego de restar la reserva legal - art. 166
(véase el Cap.11). (2)
Procede el pago, aunque la junta acuerde que las utilidades sean
capitalizadas o aplicadas a reservas.
Por analogía con lo dispuesto respecto de los dividendos (3) cabe hacer
pagos a cuenta de la participación en la utilidad que corresponde al
directorio en base a balances periódicos, previa autorización de la junta
general y sin perjuicio de la responsabilidad del directorio.
_____________________________
Algunos autores consideran que el art. 166 distingue el concepto de
retribución del de participación en las utilidades. Señalan al respecto que
existe la posibilidad de que la sociedad pague a los directores la retribución
establecida y, adicionalmente, les permita participar en las utilidades. No
concordamos con dicho criterio, pues toda cantidad que perciban los
directores por su condición y labor de tales tendrá caráter retributivo,
aun cuando pueda consistir en una participación en las utilidades.
Sobre la limitaciones a la deducción de la remuneración del directorio
como gasto para fines del impuesto a la renta, véase la sec. 6/4.16 del
Manual del Impuesto a la Renta, publicado por esta editorial.
Véase el Cap. 12.
a) Contratos con la sociedad
La LGS no sólo impone al socio el deber de lealtad para con la
sociedad. En línea con ese deber establece medidas tendentes a evitar
que el director se aproveche del cargo en detrimento de la sociedad. Se
trata de las normas que regulan la conducta del director en situaciones
en que se suscita un conflicto entre un interés propio o de un tercero
relacionado y el interés social. Las situaciones consideradas y las
prevenciones establecidas son las siguientes:
Contratos con la sociedad
Los contratos que la sociedad celebre con sus directores y los
préstamos y garantías que les otorgue requieren de un acuerdo
autoritativo del directorio adoptado con el voto favorable de los dos
tercios de sus miembros - art. 179, segundo párrafo.
El director solicitante del préstamo o garantía no puede participar en la
deliberación y votación. Su voto no es computable para la
determinación de la mayoría, pero su concurrencia sí se toma en
cuenta para comprobar el quórum de la sesión - art. 180 y aplicación
analógica del art. 133.
Estas condiciones son también aplicables para los préstamos o
garantías a otorgarse a los parientes del director dentro del tercer grado
de consanguinidad (hermanos, tíos) o segundo de afinidad (suegros,
cuñados); a los directores de sociedades vinculadas y a los parientes de
éstos en los indicados grados - art. 179, tercer párrafo.
168
No señala este dispositivo lo que debe entenderse por sociedad vinculada.
Por lo que debe entenderse que la vinculación existe entre la sociedad
controlada y la controlante a que se refiere el art. 105 . Así, una sociedad
controlada deberá sujetarse a las restricciones que establece el art. 179 en
sus vínculos contractuales con los directores de la sociedad controlante y
viceversa.
No es necesario el cumplimiento de estos requisitos cuando los préstamos o
garantías responden a:
operaciones que la sociedad celebra normalmente con terceros y siempre
que se concerten en las condiciones del mercado - art. 179, primer párrafo.
Por ejemplo, es el caso de ventas o servicios a crédito.
adelantos de las retribuciones que corresponden a los directores - véase la
sec. 5/11.
b) Adopción de acuerdos
Rigen aquí dos prescripciones:
Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social
sino sus propios intereses o los de terceros relacionados - art. 180, primer
párrafo.
La ley no ha procurado una noción de los "terceros relacionados" a los fines
de esta norma. Por lo que será necesario apreciar en cada caso si el nexo
familiar, económico, legal o de otro orden que pueda existir entre el director
y el tercero determina que opere la restricción establecida. No obstante es
claro que la vinculación existe tratándose del cónyuge y parientes que
menciona el art. 179, tercer párrafo (ver literal a); y de personas naturales o
jurídicas respecto de las que el director sea socio, mandatario, director o
gerente, según el caso.
El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la
sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y
resolución concerniente a dicho asunto - art. 180, segundo párrafo.
Al respecto véase la sec. 5/19.7.
c) Oportunidades comerciales
Los directores no pueden usar en beneficio propio o de terceros
relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que
tuvieren conocimiento en razón de su cargo - art. 180, primer párrafo.
Sobre la noción de terceros relacionados véase el literal b).
d) Actividades competitivas
Los directores no pueden participar por cuenta propia o de terceros en
actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento
expreso de ésta - art. 180, primer párrafo.
La participación del director por cuenta de tercero en una actividad
compe-tidora de la que desarrolla la sociedad, se manifiesta cuando
actúa como direc-tor, gerente, apoderado e, inclusive, presta nombre,
del tercero.
El consentimiento a que alude la norma debe procurarlo la junta
general, no pudiendo participar en la votación a ese fin el director
accionista respecto de quien se plantea el conflicto de interés (sec.
4/15.2). E! consentimiento podría otorgarlo el directorio si el estatuto o
la junta general lo facultaran.
5/12.2 Responsabilidad
La violación de las restricciones vinculadas al conflicto de intereses
genera responsabilidad en el director frente a la sociedad como sigue:
Los directores son solidariamente responsables por los contratos,
créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción
de lo normado por el art. 180 - art. 180, cuarto párrafo.
El director que contravenga lo dispuesto por el art. 179 responde de los
daños y perjuicios que cause a la sociedad - art. 179, tercer párrafo.
Esa contravención es además causal específica de remoción cargo -
art. 180, tercer párrafo - véase la sec. 5/8.1c.
5/13.1 En general
169
El directorio es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad de la
sociedad en lo relativo a la formulación de la política general de la empresa,
la programación de su gestión en los aspectos más amplios y el control de su
ejecución por el gerente - véase la sec. 5/13.2.
Corresponde también al directorio la función de administrar e impulsar el
funcionamiento interno de la sociedad como persona jurídica y proveer a su
representación legal - véase la sec. 5/13.3.
Es de notar que las indicadas funciones corresponden al directorio mientras
la sociedad no esté sujeta al régimen de liquidación, sea de acuerdo al
previsto en la propia LGS (véase las seccs. 20/2.1 y 20/3.2) o en la Ley del
Sistema Concursal (véase la sec. 25/ 4.2). Una vez que la sociedad se
encuentra sujeta a dicho régimen el directorio cesa en sus funciones como
órgano social y es sustituido por el liquidador.
El directorio ejerce sus funciones a través de la participación colegiada de
los directores, quienes deben proceder con la "diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante legal" (art. 171), cumpliendo las
obligaciones y ejercitando las facultades individuales que se señalan en las
seccs. 5/9.1 y 5/9.2.
Salvo disposición estatutaria expresa, las facultades del directorio no
excluyen la posibilidad de que la junta general pueda intervenir en
decisiones que atañen a la gestión y representación en determinados asuntos
concretos, además de los que le sean reservados por la ley o el estatuto (art.
172) aun cuando no sea el órgano idóneo para ello - arts. 114, inc. 5, y 115,
inc. 8.
5/13.2 La gestión de la actividad empresarial
El art. 172 otorga al directorio todas las facultades de gestión y
representación legal necesarias al cumplimiento del objeto para el cual fue
creada la sociedad, con la salvedad de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyan a la junta general. Tales facultades comprenden la realización de
actos de administración ordinaria y extraordinaria.
Independientemente de estas amplias facultades, y dado que es el
gerente quien decide y ejecuta los actos de administración ordinaria
inherentes a la rutina de la empresa (véase el Cap. 6), la función y
responsabilidad del directorio, respecto a los negocios de la sociedad
se circunscribe básicamente a los siguientes aspectos:
Diseñar la política general de la empresa;
Programar su gestión en los aspectos más amplios;
Decidir sobre los actos de administración extraordinarios que requiera
el funcionamiento de la empresa;
Están restringidos estos poderes de decisión en los casos del art. 77
(las adquisiciones de bienes a título oneroso por un importe que
exceda la décima parte del capital pagado, a realizarse dentro de los
primeros seis meses desde su constitución, deben ser aprobadas por la
junta general con informe del directorio); y del art. 115, inc. 5
(compete a la junta general acordar la enajenación en un solo acto, de
activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad).
Sin embargo, la Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-01 se ha
pronunciado porque puede extenderse al directorio esta última
facultad. Véase al respecto la sec. 4/2.1.
Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista
en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio
social. Si esa facultad también le es atribuida al directorio o el gerente
¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla? La exigüedad del
capital con relación al patrimonio - situación que pone en evidencia la
ineficacia de la norma - no debe impedir que se cumpla su mandato.
Vigilar que la administración ordinaria del gerente se ajuste a la ley, al
interés social y a los acuerdos de la junta general de accionistas y del
directorio reuniendo los niveles de eficiencia y competencia
requeridos.
Son actos de administración extraordinaria aquéllos que por su
naturaleza, cuan-tía e importancia excedan la rutina de los negocios
sociales, considerando el giro, magnitud y situación concreta de cada
sociedad - véase el Cap. 6.
170
Constituyen ejemplos de administración extraordinaria la venta o compra de
inmuebles o maquinarias de valor significativo respecto al patrimonio social
y cuya comercialización no constituya el giro de la sociedad, ya que en tal
caso se estaría ante actos ordinarios; la celebración de contratos de
préstamos por sumas que revistan importancia con relación al patrimonio
social; el otorgamiento de garantías reales o personales, salvo el caso de
operaciones de poca monta; la celebración de contratos comerciales que
puedan ser determinantes para la sociedad por su cuantía o duración, etc.
Jurisprudencia registral
La facultad del directorio para administrar la sociedad comprende la de
realizar todo tipo de actos de administración y de disposición, con excepción
de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro
órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio - Res. 021
-2002-ORLC/TR de 18-1 -02, (precedente de observancia obligatoria - pub.
4-2-02).
Esta resolución recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder
otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos de
arrendamiento financiero. Según el Registrador de los antecedentes
registrales no se desprendía que el directorio tuviera facultades para realizar
ese acto.
El Tribunal Registral consideró que estando comprendidos en el objeto
social, según el art. 11 de la LGS, los actos relacionados con él que
coadyuvan a su realización aunque no estén expresamente indicados, no
corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por el
directorio cumplen esa finalidad, "puesto que ello implicaría evaluar si las
decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad".
5/13.2 La gestión de la actividad empresarial
El art. 172 otorga al directorio todas las facultades de gestión y
representación legal necesarias al cumplimiento del objeto para el cual fue
creada la sociedad, con la salvedad de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyan a la junta general. Tales facultades comprenden la realización de
actos de administración ordinaria y extraordinaria.
Independientemente de estas amplias facultades, y dado que es el
gerente quien decide y ejecuta los actos de administración ordinaria
inherentes a la rutina de la empresa (véase el Cap. 6), la función y
responsabilidad del directorio, respecto a los negocios de la sociedad
se circunscribe básicamente a los siguientes aspectos:
Diseñar la política general de la empresa;
Programar su gestión en los aspectos más amplios;
Decidir sobre los actos de administración extraordinarios que requiera
el funcionamiento de la empresa;
Están restringidos estos poderes de decisión en los casos del art. 77
(las adquisiciones de bienes a título oneroso por un importe que
exceda la décima parte del capital pagado, a realizarse dentro de los
primeros seis meses desde su constitución, deben ser aprobadas por la
junta general con informe del directorio); y del art. 115, inc. 5
(compete a la junta general acordar la enajenación en un solo acto, de
activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad).
Sin embargo, la Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-01 se ha
pronunciado porque puede extenderse al directorio esta última
facultad. Véase al respecto la sec. 4/2.1.
Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista
en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio
social. Si esa facultad también le es atribuida al directorio o el gerente
¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla? La exigüedad del
capital con relación al patrimonio - situación que pone en evidencia la
ineficacia de la norma - no debe impedir que se cumpla su mandato.
Vigilar que la administración ordinaria del gerente se ajuste a la ley, al
interés social y a los acuerdos de la junta general de accionistas y del
directorio reuniendo los niveles de eficiencia y competencia
requeridos.
Son actos de administración extraordinaria aquéllos que por su
naturaleza, cuan-tía e importancia excedan la rutina de los negocios
sociales, considerando el giro, magnitud y situación concreta de cada
sociedad - véase el Cap. 6.
171
Constituyen ejemplos de administración extraordinaria la venta o compra de
inmuebles o maquinarias de valor significativo respecto al patrimonio social
y cuya comercialización no constituya el giro de la sociedad, ya que en tal
caso se estaría ante actos ordinarios; la celebración de contratos de
préstamos por sumas que revistan importancia con relación al patrimonio
social; el otorgamiento de garantías reales o personales, salvo el caso de
operaciones de poca monta; la celebración de contratos comerciales que
puedan ser determinantes para la sociedad por su cuantía o duración, etc.
Jurisprudencia registral
La facultad del directorio para administrar la sociedad comprende la de
realizar todo tipo de actos de administración y de disposición, con excepción
de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro
órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio - Res. 021
-2002-ORLC/TR de 18-1 -02, (precedente de observancia obligatoria - pub.
4-2-02).
Esta resolución recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder
otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos de
arrendamiento financiero. Según el Registrador de los antecedentes
registrales no se desprendía que el directorio tuviera facultades para realizar
ese acto.
El Tribunal Registral consideró que estando comprendidos en el objeto
social, según el art. 11 de la LGS, los actos relacionados con él que
coadyuvan a su realización aunque no estén expresamente indicados, no
corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por el
directorio cumplen esa finalidad, "puesto que ello implicaría evaluar si las
decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad".
a) Facultades legales
Además de las funciones relativas a la gestión de la actividad empresarial y
sin perjuicio de las atribuciones que el estatuto y la junta general le
otorguen, la ley atribuye al directorio las siguientes facultades relacionadas
con el funcionamiento orgánico e interno de la sociedad y su representación
legal:
En relación con la junta general:
Convocarla - art. 113.
Disponer que se lleve a cabo en presencia de notario - art. 138.
En relación con el propio directorio o sus miembros:
Elegir a su presidente, salvo que el estatuto disponga otra cosa -
art.165.
Elegir al director reemplazante en caso de vacancia del cargo si no hay
director suplente ni alterno, salvo disposición diversa del estatuto - art.
157.
Delegar algunas de sus facultades en uno o más directores - art. 174.
Aprobar los contratos, créditos, préstamos y garantías que la sociedad
cele-bre con, u otorgue a, los directores, gerentes, apoderados y
determinados terceros, cuando no sean propias del giro o no se
concerten en las condiciones del mercado - art. 179.
En relación con el gerente:
Designar al gerente general y demás gerentes y establecer sus
facultades, salvo que el estatuto reserve esa atribución a la junta
general (arts. 185 y 188); así como renovarlos - art. 187.
En relación con la distribución de dividendos:
Dar su opinión a la junta general antes de que ésta acuerde un
dividendo a cuenta; por delegación de la junta, acordar ese dividendo -
art. 230, incs. 4 y 5.
En relación con la modificación del estatuto o del aumento del capital:
Por delegación de la junta general, modificar el estatuto con los
alcances y en las circunstancias que se le señalen - art. 198.
Por delegación de junta general, señalar la oportunidad en que se debe
aumentar el capital acordado por la junta general, o acordar el aumento
del capital - art. 206.
Establecer el procedimiento a seguir para la suscripción y pago de las
acciones en segunda rueda, en casos de aumento del capital - art. 208.
En relación con la emisión de obligaciones:
172
Por delegación de la junta general, tomar las decisiones concernientes a la
emisión y colocación de obligaciones, una vez que aquélla ha acordado la
emisión - art. 312.
Autorizar la adquisición de las obligaciones emitidas sin necesidad de
amortizarlas - art. 331.
Otras atribuciones:
Decidir el establecimiento de una o más sucursales de la sociedad o su
cancelación, salvo que el estatuto disponga otra cosa - arts. 398 y 402.
Administrar la sociedad irregular - art. 429.
b) Deberes
Además del cumplimiento diligente de las funciones relativas a la gestión de
la actividad empresarial, pesan sobre el directorio deberes vinculados a la
organización y funcionamiento de la sociedad como persona jurídica.
Muchos de ellos está señalados expresamente en la ley y de ellos damos
cuenta más abajo.
Otros se manifiestan como lógica consecuencia o derivación de reglas de la
ley, en las que están invívitos, debiendo ser atendidos por el órgano
administrador de la sociedad. (1) En todo caso el directorio está llamado al
cabal desempeño de sus funciones, debiendo velar en todo momento por el
funcionamiento regular de la sociedad, el cumplimiento de las normas
legales, las estipulaciones estatutarias, los acuerdos válidos de la junta y los
convenios válidos entre los accionistas y entre éstos y terceros, que obliguen
a la sociedad.
Son deberes específicamente señalados en la ley: (2)
En General
Gestionar la elevación a escritura pública e inscripción en el Registro de
Personas Jurídicas de los actos sociales, cuando ello corresponda - arts. 16 y
18.
Revisar la valoración de los aportes no dinerarios - art. 76.
Informar a la junta general, para su aprobación, sobre las adquisiciones
onerosas que excedan del 10% del capital pagado, que se realicen dentro de
los seis meses siguientes a la constitución de la sociedad - art. 77.
Convocar a la junta general en los supuestos que la ley o el estatuto lo
prevén -art. 113.
Brindar información suficiente, veraz y oportuna a los accionistas y al
público sobre la situación de la sociedad - art. 175.
En relación con aumentos de capital: dar publicidad a los aumentos
para posibilitar el ejercicio del derecho de preferencia (art, 211);
informar a la junta general sobre la conveniencia de capitalizar un
crédito sobre la sociedad antes del acuerdo respectivo - art. 214.
Formular, poner a disposición de los accionistas y someter a la
aprobación de la junta obligatoria anual la memoria anual, los estados
financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades - arts. 221 y
223.
Convocar a la asamblea de obligacionistas una vez suscrito el 50% de
la emisión - arts. 320 y 321.
Formular el balance de transformación - art. 339.
En relación con procesos de fusión o escisión: aprobar el proyecto
(arts. 346 y 371); abstenerse de realizar actos que afecten el proyecto
(arts. 348 y 373), poner a disposición de los accionistas y acreedores la
documentación correspondiente (arts. 350 y 375); informar a la junta
sobre las variaciones patrimoniales significativas (arts. 351 y 376);
formular el balance correspondiente (arts. 354 y 379).
En situaciones patrimoniales graves
El art. 113 faculta al directorio a convocar a la junta general de
accionistas "por considerarlo necesario al interés social". El art. 176
convierte esta facultad en deber si el directorio constata o puede
presumir fundadamente la pérdida de la mitad o más del capital. En
estos casos la junta convocada debe orientar sus decisiones en el
sentido establecido por el art. 220. Véase sec. 10/2.3.
Si la pérdida superara los dos tercios del capital, la junta general debe
acordar el resarcimiento de las pérdidas, el aumento o reducción del
capital en cuantía suficiente, o la disolución inmediata de la sociedad
(art. 407, inc. 4, véase el Cap. 19). En defecto del acuerdo de la junta
general, el directorio debe gestionar la disolución solicitándola ante el
juez del domicilio social bajo sanción de responder solidaria e
ilimitadamente frente a los acreedores por las futuras deudas - arts. 409
y 424.
173

De igual manera, si el activo social no fuese suficiente para satisfacer los
pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe
convocar a la junta general para informar tal situación y llamar a los
acreedores dentro de los 15 días siguientes a la fecha de convocatoria a
junta. Si la junta no adopta una decisión que permita superar en forma
inmediata tal situación y no se llega a un acuerdo con los acreedores sobre el
pago de sus créditos, el directorio debe solicitar el inicio del Procedimiento
Concursal Ordinario respecto de la sociedad, (art. 176). (3)
El art. 176 de la LGS establece la obligación del directorio de solicitar la
declaración de insolvencia de la sociedad. Sin embargo, la Ley 27809 - Ley
General del Sistema Concursal (vigente desde el 7-10-02) ya no regula el
indicado procedimiento. En sustitución, los deudores pueden solicitar el
inicio del Procedimiento Concursal Ordinario.
Relativos al cumplimiento de los acuerdos de la junta
"El directorio es responsable del cumplimiento de los acuerdos de la junta
general, salvo que ésta disponga algo distinto para casos particulares" - art.
177, segundo párrafo.
Deben, sin embargo, precisarse las consecuencias del cumplimiento de un
acuerdo de la junta que cause daños a terceros, y la forma como debe
proceder el directorio en los casos que el acuerdo fuera nulo, anulable o
impugnable.
1) Acuerdos válidos
El directorio está obligado a ejecutar el acuerdo válido que adopte la junta,
salvo que hubieran variado sustancialmente las circunstancias que rodean su
realización al extremo de convertirlo en perjudicial para la sociedad.
En tal caso, es deber del directorio suspender la ejecución del acuerdo y
convocar a una nueva junta para revisar la decisión, atendiendo a la
diligencia de ordenado comerciante que la ley (art. 171) le impone.
Fuera de la circunstancia referida en el párrafo anterior, el directorio
queda relevado de toda responsabilidad por los daños que sean
consecuencia de la ejecución de un acuerdo válidamente adoptado por
la junta.
2) Acuerdos nulos
Los acuerdos nulos de la junta general de accionistas (sec. 1/9.2b) no
dan lugar a su ejecución, por lo que los directores no incurren en
responsabilidad al incumplirlos. Por el contrario, si el directorio
ejecuta el acuerdo nulo y causa un daño, incurre en responsabilidad.
Si el acuerdo nulo es reemplazado por otro válido, el directorio debe
proceder a su ejecución - véase la sec. 4/21.3.
3) Acuerdos anulables
Los acuerdos anulables referidos en la sec. 4/21.2d, deben ser
ejecutados por el directorio mientras no se dicte sentencia que ampare
la demanda de impugnación o no sean suspendidos temporalmente por
el juez. En caso contrario, incurre en responsabilidad pues la
interposición de la demanda de impugnación (sec. 4/22.1) no importa
la suspensión de la ejecución del acuerdo.
Si el acuerdo presentara evidencias de ilegitimidad, el directorio puede
proceder cautamente hasta que transcurran los plazos o se dicte
sentencia, siempre que no requiera de ejecución inmediata. Si la
sentencia que ampara la demanda es expedida después de ejecutado el
acuerdo, no puede pretenderse una responsabilidad en los directores en
forma retroactiva. Por el contrario, si hubo un apresuramiento
intencional en los directores por completar la ejecución de un acuerdo
antes de que se dicte la sentencia o la resolución de suspensión, el
directorio es responsable por haber omitido la diligencia "de un
representante leal".
______________________________
174
Por ejemplo, el deber de no pagar dividendos con cargo a utilidades
inexistentes (art. 40); de ejecutar las resoluciones suspensivas y sentencias
recaídas en los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales (arts.
145 y 148); de sancionar o tomar medidas respecto de las irregularidades
que detecte en la administración (art. 171).
El Código Tributario también ha impuesto a los directores un deber de
información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades.
Su incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de
la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final
de la sec. 1/11.1.
El D.Leg. 757, segunda disposición transitoria, modificada por las Leyes
26245, 26395, 26555 y 26724, así como la octava disposición transitoria de
la LGS, modificada por las Leyes 27237, 27388 y 27610 dejaron en
suspenso desde el 13-12-91 y hasta el 31-12-2003 la vigencia de la
disposición contenida en el segundo párrafo del art. 176 (antes tercer párrafo
del art. 169). Posteriormente, la Ley 28233 (pub. 28-5-04) modificó
nuevamente la Octava Disposición Transitoria de la LGS disponiendo la
suspensión de la antedicha norma hasta el 31-12-04. Entendemos que esta
suspensión está referida a la obligación de los directores de llamar a los
acreedores y solicitar la declaración de insolvencia cuando los activos
sociales sean inferiores a los pasivos, mas no a la obligación de convocar a
la junta para informarla de la situación. Interpretar que ha quedado en
suspenso inclusive esta obligación, es incongruente con el hecho que no se
ha dejado en suspenso la obligación de convocar a la junta cuando se ha
perdido más del cincuenta por ciento del capital, a que se refiere el primer
párrafo del art. 176. Cabe destacar que respecto del periodo en el que no
rigió la antedicha suspensión desde el 1-1-04 hasta el 28-5-04), la Unica
Disposición Transitoria de la Ley 28233 ha dispuesto que los procesos o
procedimientos en trámite referidos a la norma suspendida, deben adecuarse
a lo señalado por esa ley. Es decir, que puede acordarse la reversión del
proceso o procedimiento iniciado en ese lapso.
5/14 La representación de la sociedad
El art. 172 establece que el directorio tiene las facultades de representación
necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto. Ahora
bien, su carácter de órgano colectivo hace inapto al directorio para atender el
quehacer cotidiano relativo a la representación de la sociedad. De allí que la
ley haya contemplado al gerente como órgano necesario en la S.A.,
encargado de su representación legal respecto a los actos de
administración ordinaria - véase el Cap. 6.
En tal sentido, y en lo que constituyen sus funciones según se indica en
las seccs. 5/13.2 y 5/13.3, debe entenderse que la representación del
directorio en la ejecución de sus decisiones se da:
En lo relativo a los acuerdos sobre actos de administración
extraordinaria (sec. 5/13.2) a través del director o directores en quienes
delegue la función de ejecutar dichos actos (ver sec. 5/16), salvo que el
estatuto asigne esa función al presidente del directorio o a quien haga
sus veces.
En lo relativo al funcionamiento orgánico e interno de la sociedad (sec.
5/13.3), a través del presidente del directorio.
La facultad de representación del directorio cesa al sobrevenir la
disolución de la sociedad, siempre y cuando el liquidador acepte el
cargo expresamente o desempeñe funciones de administración o
representación de la sociedad (arts. 14 y 413). No obstante, subsisten
deberes de colaboración de los ex-directores para con el liquidador -
véase la sec. 5/9.1, numerales 8 y 9.
Empresas sujetas a la Ley del Sistema Concursal
Sobre la representación de la sociedad sometida al proceso de
reestructura-ción patrimonial o al de disolución y liquidación,
conforme a la Ley del Sistema Concursal, véase la sec. 25/3.5.
5/15 Limitaciones estatuarias a las facultades del directorio
El art. 172 establece que el estatuto puede limitar las facultades del
directorio, reservándolas a la junta general. Tal posibilidad debe, sin
embargo, ser interpretada restrictivamente de acuerdo a las siguientes
precisiones:
Las facultades del directorio que corresponden a las funciones
referidas en los nums. 1, 2 y 4 de la sec. 5/13.2 no pueden ser limitadas
por el estatuto, desde que constituyen el contenido mínimo de
175
cualquier administración y el sustento de la responsabilidad del directorio.
Es válida la limitación de facultades relativa a su función de tomar acuerdos
sobre los actos de administración extraordinaria mencionados en la sec.
5/13.2, reservándolos a la autorización de la junta general.
No producen efecto frente a terceros las limitaciones a sus facultades de
administración ordinaria, determinadas en base a lo que constituye el giro
concreto de la empresa (que puede ser más restringido que el objeto social),
normalmente ejercidas por el gerente.
Frente a la sociedad, sin embargo, el directorio incurrirá en responsabilidad
si actúa en exceso de sus facultades.
Es válida la limitación de facultades relativas a la gestión de la sociedad
como persona jurídica (véase la sec. 5/13.3), siempre que la ley no las
otorgue al directorio con el carácter de inderogables y de orden público.
Las limitaciones (calificadas como válidas) que fueran introducidas a través
de una modificación del estatuto o acuerdo complementario de la junta, sólo
pueden ser opuestas a terceros si han sido inscritas en el Registro de
Personas Jurídicas (art. 2014 C.C.). Los terceros que hubieran contratado
con la sociedad desconociendo limitaciones no inscritas pueden, sin
embargo, basarse en ellas para todo lo que le favorezca (ej.: exceptuarse de
cumplir sus obligaciones) - art. 16, tercer párrafo.
Salvo lo señalado en el literal c), la sociedad no queda vinculada con
terceros respecto a los actos que el directorio haya autorizado,
transgrediendo las limitaciones (válidas) inscritas en el registro. En estos
casos los terceros pueden iniciar contra los directores las acciones
indemnizatorias y penales que correspondan - art. 13, segundo párrafo.
5/16.1 Concepto
La diversidad y complejidad de la función administrativa, sobre todo en las
grandes empresas, ha llevado a que, para su más cuidadoso y eficiente
desempeño, el directorio asigne a uno o más de sus miembros la atención de
asuntos propios de su competencia. Es la figura de la delegación que la ley
regula en su art. 174.
Expresa el primer párrafo de ese dispositivo que el directorio "puede
nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados
actos". No se requiere autorización estatutaria para ello. Sin embargo,
como no es de la esencia del régimen de la S.A. que el directorio
cuente con esa facultad el estatuto puede suprimir la delegación.
En la medida que el directorio delega facultades, la toma de decisiones
sobre los asuntos a los que ellas están referidos escapan al proceso de
deliberación y votación que se da en su seno, lo que forzosamente
afecta su natural funcionamiento. Situación ésta que debe ser
ponderada por los fundadores al constituir la sociedad, o por la junta
general, a los fines de su prohibición o adecuada regulación en el
estatuto.
La delegación de facultades sólo puede tener lugar en directores y
requiere aceptación. (1)
Al efectuar la delegación el directorio está decidiendo actuar, en el
ámbito de la misma, sin sujeción al principio de colegialidad y a través
de uno o más de sus miembros.
Cuando se nombra dos o más delegados para atender una misma
función puede establecerse que actúen individualmente, conjuntamente
(lo que implica concu-rrencia de voluntades; ej.: "doble firma") o,
según lo prevé el primer párrafo del art. 174, "en comité". Si nada se
ha dicho en el acto de delegación (o en el estatuto), la actuación en
comité implicará la toma de decisiones por mayoría.
En nuestro medio se alude al "comité ejecutivo" o "comisión
ejecutiva" cuando la delegación recae en varios directores que deben
proceder en forma colegiada. Cuando la delegación se concede a un
director individual, otorgándole amplias facultades discrecionales y
representativas, es usual nombrarlo como "director ejecutivo".
La delegación no resta facultades al directorio. Este puede intervenir
en las materias que son objeto de ella, en lo que constituye una
suspensión de la delegación que recobra vigencia para los futuros
actos.
176
La delegación puede ser permanente (extendiéndose hasta la finalización del
período del directorio o hasta su remoción total), temporal o para un acto
determinado.
Conforme a lo resuelto por la Res. 408-96-ORLC/TR de 25-11-96, el
acuerdo del directorio por el que se confiere a los directores mayores
poderes que los previstos en el estatuto social constituye una ampliación de
poderes, y por ende una modificación del estatuto, la cual sólo puede ser
acordada conforme a lo previsto por la LGS.
En el caso de la citada resolución, que confirmó la denegatoria de
inscripción de un acuerdo en el mencionado sentido, el directorio acordó
otorgar facultades al Director-Gerente así como a dos cualesquiera
directores actuando conjuntamente, sin indicar el nombre de persona alguna
a la que estuvieren referidas las facultades.El Tribunal Registral consideró
que el acuerdo constituía una "ampliación de los poderes de la sociedad,
pues mediante dicho acuerdo se están determinando poderes específicos del
Director Gerente, no establecidos así en el estatuto, arts. 24° y 28°, pues
éstos se refieren al gerente, quien puede o no ser director de la sociedad y,
asimismo se está otorgando y precisando facultades que pueden ejercer
conjuntamente dos cualesquiera de los directores y que difieren en gran
parte de las que les reconoce el estatuto de la sociedad, implicando así una
modificación del mismo y que exceden de las atribuciones del directorio".
Agregó que "en consecuencia, importando los indicados acuerdos del
directorio otorgamiento de poderes que exceden de sus facultades al margen
del su-puesto contenido en el art. 28° del estatuto que establece que el
directorio podrá conferir facultades al gerente al nombrarlo o
posteriormente, y asimismo, por constituir tales actos una modificación del
estatuto de la sociedad, debe formalizarse atendiendo a lo dispuesto por los
arts. 123º y 4° de la Ley General de Sociedades" (D.Leg. 311).
_______________________
La atribución de facultades adicionales al gerente no tiene el carácter de
delegación. Aun si le fuera encomendado el cumplimiento de una obligación
propia del directorio, la tajante redacción del art. 174 impide calificar dicha
relación como delegación.
5/16.2 Efectos sobre la responsabilidad
La delegación de facultades no libera a los directores delegantes de
responsabilidad por los daños y perjuicios que los delegados puedan
causar a la sociedad, accionistas y terceros, en ejercicio de aquélla. Si
bien no hay norma en la LGS que así lo disponga, resulta ese efecto
del hecho que en la delegación es el propio directorio el que actúa a
través del director o directores delegados.
Si el acto mismo de la delegación infringiera la ley (ej.: delegación
otorgada para realizar un acto no permitido por la ley) o el estatuto
(ej.: si el estatuto no la permitiera en general o respecto del acto
materia de la delegación), o versara sobre un acto u operación cuya
ejecución puede resultar altamente riesgosa a la actividad empresarial
de la sociedad, el director que no votó a favor de la delegación deberá
actuar según lo normado en el art. 178 para quedar excluido de toda
responsabilidad en caso la ejecución del acto llegue a causar daños o
perjuicios a la sociedad (véase la sec. 5/22.3a). Si no actuara así,
deberá obrar con diligencia para evitar la ejecución del acto delegado,
a fin de liberarse de la responsabilidad en el mismo caso - véase la sec.
5/22.3b) y c).
Si la delegación en sí no fuera cuestionable pero su ejercicio resultara
contrario a la ley, al estatuto, a los acuerdos válidos de la junta o a los
convenios entre accionistas y entre éstos y terceros que obliguen a la
sociedad, o fuera perjudicial a la actividad empresarial de la sociedad,
el director no delegado, haya votado o no a favor de la delegación,
debe denunciar el hecho en el seno del directorio a fin de que adopte
las medidas del caso y, si fuera pertinente, solicitar la convocatoria de
la junta general a fin de que se pronuncie al respecto. El deber de
diligencia y lealtad inherente al cargo de director (sec. 5/9.1) así lo
exige, siendo tal actuación la procedente a los fines de su liberación de
responsabilidad.
5/16.3 Facultades indelegables
El directorio no puede delegar las siguientes facultades (art. 174,
último párrafo):
177
la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta
general de accionistas;
las que la junta le confiera más allá de las que le corresponden de acuerdo a
la ley o el estatuto (véanse las seccs. 5/13.2, 5/13.3a, 5/14 y 5/15), salvo que
ella misma lo autorice.
5/16.4 Mayoría requerida
La delegación temporal de facultades o para un punto concreto, debe ser
acordada por la mayoría de los directores concurrentes a una sesión
válidamente instalada - véase la sec. 5/19.8.
La delegación permanente (véase la sec. 5/16.1) requiere del voto favorable
de las dos terceras partes de los miembros del directorio - art. 174, segundo
párrafo.
5/16.5 Inscripción
El art. 174, segundo párrafo, exige la inscripción registral para la delegación
permanente de alguna facultad del directorio. Agrega que a ese fin basta
copia certificada de la parte pertinente del acta.
Esta exigencia debe cumplirse, aun cuando la delegación sólo esté referida a
actos de administración interna.
De otro lado, si la delegación comprendiera el ejercicio de la facultad de
representación, para resultar oponible a terceros requerirá inscripción
regis-tral, aun cuando no sea permanente.
Sobre el procedimiento de inscripción véase la sec. 1/10.3.
5/16.6 Cese de la delegación
El cese de la delegación, temporal o permanente, puede ser acordada en
cualquier momento por mayoría de los directores concurrentes a una sesión
válidamente instalada.
También puede ser acordado por la junta general de accionistas - arts.
114, inc. 5, y 115, inc. 8.
En su caso deberá inscribirse la revocación de la delegación inscrita -
véanse las seccs. 1/10.2 y 1/10.3.
5/17 División interna de funciones
Diversa a la delegación es la división de funciones que puede darse al
interior del directorio, atendiendo a la calificación de sus miembros.
No es inscribible en el registro ni oponible a terceros.
La responsabilidad de los directores no encargados de la función
vinculada al acto dañoso no se limita a vigilar el desempeño de los
directores comisionados.
5/18 Nombramiento de mandatarios y apoderados
Distinta a la delegación es el nombramiento de mandatarios y
apoderados, que puede recaer en funcionarios de la empresa o terceros
no directores.
El directorio incurre en responsabilidad por los actos de aquéllos, si
hubiera procedido con dolo o negligencia grave al elegirlos o vigilar su
desempeño. La negligencia se mide en función de la "diligencia de un
ordenado comerciante" referida en la sec. 5/9.1.
Los mandatarios y apoderados son elegidos y removidos por decisión
de la mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente
instalada.
Véase en la sec. 5/14, parte final, el pronunciamiento de la Res. 064-
2002-ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria -
pub. 28-2-02) sobre el otorga-miento de facultades por órganos de
sociedades declaradas en insolvencia.
Sobre el procedimiento de inscripción de los poderes, véase los arts.
14 y 46 de la LGS y la sec. 1/10.3.
178
5/18 Nombramiento de mandatarios y apoderados
Distinta a la delegación es el nombramiento de mandatarios y apoderados,
que puede recaer en funcionarios de la empresa o terceros no directores.
El directorio incurre en responsabilidad por los actos de aquéllos, si hubiera
procedido con dolo o negligencia grave al elegirlos o vigilar su desempeño.
La negligencia se mide en función de la "diligencia de un ordenado
comerciante" referida en la sec. 5/9.1.
Los mandatarios y apoderados son elegidos y removidos por decisión de la
mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente instalada.
Véase en la sec. 5/14, parte final, el pronunciamiento de la Res. 064-2002-
ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-
02) sobre el otorga-miento de facultades por órganos de sociedades
declaradas en insolvencia.
Sobre el procedimiento de inscripción de los poderes, véase los arts. 14 y 46
de la LGS y la sec. 1/10.3.
5/19.2 Convocatoria
a) Oportunidad
El presidente, o quien lo reemplace, está obligado a convocar al directorio
(art. 167, primer párrafo):
En las oportunidades que sean ordenadas por el estatuto.
Cuando lo requiere los intereses de la sociedad.
Cuando lo solicite cualquier director o el gerente general.
Ante tales circunstancias o solicitudes, el presidente debe convocar al
directorio dentro del plazo que le señala el estatuto, en la oportunidad
prevista en la solicitud o, en su defecto en un plazo que no debe exceder de
diez días. De no hacerlo, la convocatoria la realiza cualquier director - art.
167, primer párrafo.
Un director no puede convocar extemporáneamente a sesión de directorio si
el Presidente del Directorio denegó o no atendió su solicitud de
convocatoria, pues tal extemporaneidad determina la falta de
legitimación del director para convocar por sí mismo a sesión de
directorio - Res. 76-98-ORLC/TR de 19-2-98.
En el caso, el 13-1-93 un director había solicitado al Presidente del
Directorio convocar a sesión de directorio, lo que no tuvo lugar. El 23-
8-97 el mismo director convocó a sesión de directorio.
b) Forma
La convocatoria se realiza mediante esquelas, entregadas a cada
director bajo cargo de recepción. El estatuto puede establecer una
forma diversa o complementaria de notificación a los directores - art.
167.
Puede estipularse la convocatoria por avisos en "El Peruano" o en una
publicación distinta previamente determinada. Si el estatuto sólo
aludiera a la convocatoria por publicaciones sin otra precisión, debe
seguirse lo señalado en la sec. 4/5.6a.
c) Anticipación
La notificación (o publicación) de la convocatoria debe hacerse con
una anticipación no menor de 3 días a la fecha señalada para la
reunión, salvo disposición diversa del estatuto - art. 167.
Debe tenerse presente que si el estatuto acorta exageradamente ese
plazo, se impediría la adecuada información del director sobre los
temas de la agenda (véase la sec. 5/9.1, numeral 1). Por otro lado, si lo
alarga demasiado, atentaría contra la oportuna deliberación de los
temas concernientes a la administración de la sociedad. Así, a pesar de
la amplia libertad que otorga el art. 167, consideramos cuestionable la
norma estatutaria que establezca la sola anticipación de un día (salvo
para casos de urgencia) o la que lo alargue a 10 días, dado que atenta
contra la estructura misma de la S.A.
d) Contenido
La convocatoria debe expresar claramente el lugar (véanse las seccs.
5/19.1 y 4/4), fecha y hora de la reunión, consignando los asuntos a
179
tratar e incluyendo los solicitados por los directores o gerente, en su caso.
Véase además la sec. 5/19.6.
e) Segunda convocatoria
La ley no prevé la realización de una segunda convocatoria al directorio, en
caso no se haya contado con el quórum mínimo para instalarlo en la fecha
fijada en la citación inicial. No obstante, el estatuto puede establecerla.
En tal caso, se requerirá la misma anticipación y quórum que la dispuesta
para la instalación del directorio en primera convocatoria, salvo disposición
diversa del estatuto que respete las exigencias legales mínimas.
Su utilidad práctica radica en hacer innecesaria una nueva iniciativa de
convocatoria para lograr la segunda citación a directorio.
f) Dispensa de convocatoria
No son necesarias las formalidades de convocatoria referidas en los
anteriores literales, si están presentes la totalidad de los directores y
acuerdan por unanimidad la realización de una sesión y los asuntos a tratar -
art. 167, tercer párrafo.
El acuerdo unánime sobre los asuntos a tratar habilita la celebración de la
sesión sin convocatoria previa, pero no excluye que, en ejercicio de la
facultad conferida por el art. 167, segundo párrafo, en el curso de aquélla, el
director someta a consideración del directorio los asuntos que estime
convenientes al interés social.
5/19.3 Derecho de asistencia
Es derecho y deber de los directores asistir a las sesiones del directorio
(véase la sec. 5/9.1, numeral 1).
No pueden asistir los directores que hayan sido suspendidos en sus
funciones por el propio directorio al incurrir en las incompatibilidades
comentadas en la sec. 5/2.2. En su lugar concurren los directores suplentes o
alternos previamente designados.
Por el contrario, pueden concurrir los que estén impedidos de votar sobre
determinada materia de la agenda (o todas) - véase la sec. 5/19.7.
Respecto a la representación individual de un director en los casos que
lo permita el estatuto, véase la sec. 5/3.
Pueden incorporarse a la sesión ya iniciada los directores que
concurren con tardanza a la convocatoria. No es válida la disposición
estatutaria en contrario, en tanto imposibilita al director el
cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de la propia sociedad.
Pueden también asistir las personas invitadas por el directorio, siempre
que su presencia cuente con la aceptación de la mayoría de los
directores concurrentes.
La posible presencia de invitados responde a las decisiones que puede
tomar el directorio para la buena administración de la sociedad. Los
invitados carecen, inclusive, de un derecho de voz. Su intervención se
limita a los requerimientos de los directores. Son responsables de los
daños que su infidencia pueda causar a la sociedad.
Sobre el derecho de asistencia del director suplente o alterno, véase la
sec. 5/5.
El gerente no tiene el derecho de asistir a las reuniones del directorio,
salvo disposición contraria del estatuto. (1)
La posibilidad de que el estatuto amplíe el derecho de asistencia al
directorio más allá de los casos referidos en los párrafos anteriores,
debe admitirse en forma muy restringida por el carácter reservado que
revisten las deliberaciones y decisiones sobre la administración social.
________________________
A diferencia de lo que sucede en la junta general de accionistas (véase
la sec. 4/7.3).
5/19.4 Quórum
Para que el directorio quede instalado válidamente es necesaria la
concurrencia de la mitad más uno de sus miembros. Si el número de
180
directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior a la
mitad de aquél - art. 168, primer párrafo.
El estatuto puede exigir un quórum más elevado para todos o determinados
asuntos. No es válida sin embargo, la disposición que exige la concurrencia
de todos los directores - art. 168, segundo párrafo.
Para el cálculo del quórum se tiene en cuenta el número total de directores
fijado por el estatuto o la junta general, aun cuando aquél se encuentre
incompleto por cualquier causa de vacancia (R.R.S., art. 56). En su caso, no
se computan los directores que hubieran sido suspendidos en sus funciones
por el propio directorio (véase la sec. 5/2.3), pudiendo concurrir en su lugar
los suplentes o alternos designados previamente. En cambio sí se considera
a los impedidos de votar sobre determinada materia - véase la sec. 5/19.7.
Si se produce la renuncia de un director, el quórum del directorio se sigue
estableciendo en función del número de directores que conforman este
órgano según el estatuto inscrito, y no en función de los que permanecen en
el cargo - Res. 419-97-ORLC/TR de 10-10-97.
5/19.5 Instalación
Por la fácil determinación del quórum, la ley no dispone la formación de una
lista de asistentes.
Para efectos probatorios, sin embargo, es útil confeccionar al inicio una lista
de asistentes y recabar la firma de cada director. Con ello se evita que
algunos nieguen su presencia con el objeto de aparentar una falta de quórum
y frustrar la ejecución de acuerdos que fueran contrarios a su criterio.
En cada sesión debe designarse a la persona que la presidirá si estuviese
ausente el presidente, salvo que el estatuto disponga otra cosa.
Como secretario actuará el gerente, salvo que el estatuto o acuerdo expreso
de la junta general o del directorio dispongan otra cosa (art. 188, inc. 6).
5/19.6 Agenda
A diferencia de lo que ocurre en la junta general, las materias
anunciadas en la convocatoria no limitan la competencia de la sesión
del directorio respecto a los asuntos a tratar.
Al inicio o en el transcurso de ella, cualquier director puede solicitar
que sean tratados determinados asuntos no contemplados en la
convocatoria (art. 167, segundo párrafo), los mismos que por lo menos
deben ser debatidos aun cuando su resolución se posponga.
Esta posibilidad responde a los hechos imprevistos y requerimientos
urgentes que plantea la administración de una empresa.
Jurisprudencia
En el caso de la Resolución 008-2002-ORLC/TR de 11 -1 -02 el
registrador había denegado la inscripción de la remoción y el
nombramiento de gerente general por no estar incluidos en la agenda.
Sustentó su posición en lo dispuesto por el art. 44 del R.R.S., según el
cual "el registrador no puede inscribir acuerdos sobre asuntos distintos
a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven
directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la
ley".
El Tribunal Registral revocó la observación señalando: 1) que dado
que el art. 44 del R.R.S. se encuentra ubicado en el Capítulo Segundo
del Título II referido a las juntas generales de accionistas, su norma
sólo es aplicable a ellas y 2) que el indicado artículo no puede
aplicarse a las sesiones de directorio porque la LGS establece reglas
distintas sobre los asuntos a tratar en las juntas generales y en las
sesiones de directorio, previendo expresamente para las segundas la
posibilidad de tratar asuntos no previstos en su convocatoria.
5/19.7 Votación - Caso de conflicto de intereses
A cada director corresponde un voto - art. 169.
Respecto al necesario voto en contra y expresa oposición (adicional)
para liberarse de la responsabilidad derivada de un acuerdo reñido con
las funciones y obligaciones del directorio, véase la sec. 5/22.3a.
181
Caso de conflicto de intereses
"El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la
sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y
resolución concerniente a dicho asunto" - art. 180, segundo párrafo.
Si bien la ley se refiere al director que tenga un "interés en contrario al de la
sociedad", debe entenderse que la prohibición no se limita a una directa
oposición de intereses sino que comprende aquellas cuestiones de las que se
pudiera derivar indirectamente alguna ventaja para el director.
Aunque la ley no lo menciona, cabe entender, dada la finalidad de la norma,
que la regla es de aplicación incluso en caso el conflicto de intereses se
plantee no con el director sino respecto de terceros relacionados con él. Tal
es lo que sucede tratándose de las demás restricciones previstas en el propio
art. 180 para otras situaciones en que se plantea el conflicto de intereses.
Véase la sec. 5/12.
Nótese que el director debe manifestar a los demás, antes de la discusión del
asunto, que tiene un interés contrapuesto al de la sociedad, a fin de que la
deliberación del mismo pueda tener lugar sin su participación. Corresponde
a la finalidad de esa restricción que los demás directores puedan solicitar al
director se retire momentáneamente de la sesión para deliberar en reserva
sobre el asunto en cuestión.
En caso de representación individual de un director (sec. 5/3), el
impedimento se determina considerando tanto los intereses del representante
como los del representado.
El director es responsable de los daños y perjuicios que el acuerdo logrado
con su lícita intervención cause a la sociedad y puede ser removido por el
directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o
director - art. 180, tercer párrafo.
5/19.8 Mayoría
Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores
participantes (art. 169), a excepción de los casos siguientes:
La aprobación de los contratos que se celebren con los directores y de
los préstamos, créditos y garantías que se les otorgue, cuando no
correspondan a las operaciones que la sociedad celebre normalmente
con terceros o no se concerten en las condiciones del mercado, caso en
que se requiere el voto favorable de los dos tercios de sus miembros -
art. 179, segundo párrafo (sec. 5/12).
La delegación permanente de sus facultades, para lo que se requiere el
voto favorable de los dos tercios de sus miembros - art. 174, segundo
párrafo (sec. 5/16).
La aprobación de los proyectos de fusión (art. 346) o de escisión (art.
371), que requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros del directorio.
La adopción de acuerdos fuera de sesión, para los que se exige
unanimidad -véase la sec. 5/19.10.
El estatuto puede establecer mayorías más altas para todos o
determinados puntos (art. 169), pero no exigir el voto favorable de
todos los directores o la unanimidad de los concurrentes.
Distinto es que para determinados acuerdos el estatuto establezca, por
ejemplo, el voto favorable de 5 de los 7 miembros que integran el
directorio, y que sólo concurran 5 a la sesión. En estos casos la
unanimidad no es impuesta por la norma sino por la ausencia de
directores.
Empate en las votaciones
Si el estatuto no dispone otra cosa, los empates en las votaciones son
dirimidos por quien preside la sesión - art. 169, primer párrafo.
Recogiendo el criterio de la doctrina, (1) el término empate debe
entenderse en sentido amplio, correspondiendo al presidente dirimir
cuando aritméticamente haya un empate en la votación y cuando,
dándose o no un empate aritmético, no pueda adoptarse un acuerdo
con la mayoría necesaria por la existencia de discordia entre los
miembros del directorio. La discordia puede haber surgido por el
hecho de existir más de dos posiciones sometidas a votación, por la
emisión de votos en blanco o por haberse producido abstenciones.
182

Es nulo el pacto que reste esta facultad al presidente del directorio sin dar
otra alternativa de solución.
La dirimencia de los empates por la suerte no responde a la diligencia de
"ordenado comerciante" que el art. 171 exige a la administración del
directorio, por lo que debe entenderse como inválida e ineficaz la solución
que en tal sentido imponga el estatuto, manteniendo el presidente su "voto
dirimente".
______________________
Enrique Elías, ob. Cit., p. 353.
5/19.9 Sesiones no presenciales
Si el estatuto así lo prevé, el directorio puede adoptar acuerdos mediante la
realización de sesiones no presenciales las que deben tener lugar a través de
los medios electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación
entre todos los directores y garanticen la autenticidad del acuerdo. Sin
embargo, cualquier director puede oponerse a que se utilice este
procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial - art. 169,
tercer párrafo.
El Presidente y el secretario de la sesión no presencial serán los
responsables de extender el acta correspondiente. Véase la sec. 5/20.2.
5/19.10 Acuerdos sin sesión
Distinta de la sesión no presencial es la figura de los acuerdos tomados por
el Directorio fuera de sesión. Se trata de mociones que normalmente tienen
iniciativa en el presidente (o en quien hace sus veces), quien las difunde por
escrito entre los demás directores, y a la cual éstos prestan su adhesión o
conformidad también por escrito, lográndose así el acuerdo.
El art. 169, segundo párrafo, da validez a dichos acuerdos siempre que sean
adoptados por unanimidad de los miembros del directorio y consten por
escrito.
Se recoge así una práctica de la vida societaria que en la ley anterior
no se normaba y que se encubría mediante el acta de una sesión que
realmente no se había celebrado.
La toma de acuerdos fuera de sesión debe constar en acta - véase la
sec. 5/20.2.
5/20 Actas de directorio
5/20.1 El Libro de actas - Hojas sueltas
Las sesiones de directorio deben constar en actas extendidas en un
libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley - art. 170,
primer párrafo.
Sobre la legalización del libro de actas véase la sección 4/19.2 y sobre
las formalidades relativas a las actas en hojas sueltas, véase la sec.
4/19.5.
Cuando por cualquier circunstancia no pueda asentarse el acta en el
libro u hojas sueltas correspondientes, puede extenderse y firmarse por
todos los directores concurrentes en documento especial que debe
adherirse o transcribirse en el más breve plazo, bajo responsabilidad
del gerente general (arts. 170 y 136). Véase al respecto la sec. 4/19.1.
5/20.2 Contenido, observaciones y firma - Efecto de la suscripción
El art. 55 del R.R.S. establece que "salvo que se encuentren todos los
directores reunidos, el presidente del directorio, quien haga sus veces o
el gerente general, dejará constancia en el acta o mediante certificación
en documento aparte que la convocatoria fue cursada en la forma y con
la anticipación previstas en la Ley, el estatuto y los convenios de
accionistas inscritos en el Registro".
Asimismo, el primer párrafo del art. 170, parte final, señala que "las
actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar
de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido
sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos;
y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el
183
número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los
directores".
Véanse además los arts. 57 y 58 del R.R.S.
Respecto a las constancias que pueden dejar los directores (para los efectos
referidos en la sec. 5/22.3a, entre otros) basta que el acta recoja el sentido de
sus intervenciones, salvo el caso de precisiones que requieran ser transcritas
literalmente.
El acta debe ser firmada en un plazo máximo de diez días útiles desde la
fecha de realización de la sesión o de la adopción del acuerdo, según
corresponda, por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión
o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto, salvo
disposición distinta del estatuto. El acta también puede ser firmada por
cualquier director si así lo desea y lo manifiesta en la sesión - art. 170,
segundo y tercer párrafos.
El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere podrán
ejecutarse desde el momento de su suscripción, bajo responsabilidad de
quienes la hubiesen firmado - art. 170, cuarto párrafo.
Dentro de los 20 días útiles siguientes de realizada la sesión, el director que
estime que el acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de
exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta.
Además puede firmar la adición correspondiente - art. 170, cuarto y sexto
párrafos.
5/20.3 Copias
Los directores tienen derecho a que se les proporcionen copias certificadas
del acta, en su integridad o en las partes que señalen.
Este derecho es instrumental al derecho de información y al de defensa en
caso de imputación de responsabilidad. De alli que deba ser reconocido al
director aunque carezca de reconocimiento legal expreso.
Este derecho se extiende a las actas de sesiones anteriores a sus
períodos o a las que no hubieren asistido, y tiene por límite su ejercicio
regular o para fines estrictamente ligados al cumplimiento de sus
funciones - art. II del Título Preliminar del C.C.
Las copias son expedidas por el gerente, sin necesidad de autorización
por el directorio (arts. 46 y 188, inc. 5). El gerente general debe
expedir las copias en un plazo no mayor de 5 días contados desde la
fecha de recepción de la respectiva solicitud, tal como lo dispone el
art. 137 para la expedición de copias certificadas de las actas de junta
general, aplicable por analogía respecto de las actas de sesiones del
directorio. En caso de incumplimiento, el peticionario puede solicitar
la exhibición judicial del acta por los trámites de la prueba anticipada.
El mandato judicial de exhibición puede ser apelado por la sociedad
sin efecto suspensivo - CPC arts. 297 y 755.
El costo de las copias es asumido por la sociedad, por corresponder al
cumplimiento de funciones por los solicitantes.
5/20.4 Acta extendida por notario
Los notarios pueden intervenir en la sesión de directorio para dar fe de
los actos, hechos y circunstancias que presencien (D.L. 26002, arts. 94,
inc. e, y 97). Dicha intervención tendrá lugar cuando así lo consienten
los directores asistentes.
Véase en la sección 4/20.8 las normas relativas a la intervención
notarial.
5/21 Invalidez de los acuerdos del directorio
Los acuerdos del directorio destinados a producir efectos jurídicos
están sujetos a las reglas sobre nulidad y anulabilidad de los actos
jurídicos contempladas en los arts. 219 y 221 del C.C. No les son
aplicables en cambio las normas del art. 38 de la propia LGS sobre
nulidad de los acuerdos societarios, las cuales se aplican
exclusivamente a los acuerdos de la junta general - véase la sec.
1/9.2a.
184
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los acuerdos de la junta
general, la LGS no ha previsto un procedimiento especial de impugnación
para los acuerdos del directorio. Este silencio revela, en nuestra opinión, la
voluntad de! legislador de hacer inatacables los acuerdos de dicho órgano,
inclusive por la vía de las acciones de nulidad y de anulabilidad.
Considérese al respecto que los plazos de prescripción de tales acciones no
se compatibilizan con la brevedad de los plazos de caducidad establecidos
para impugnar o demandar la nulidad de los acuerdos de la junta general.
La actitud del legislador parece encontrar fundamento en la necesidad de dar
fluidez a los actos de la administración social; en el hecho que la junta está
facultada para remover al directorio (art. 115, inc. 1); y en que los directores
son responsables ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños
que causen a consecuencia de acuerdos o actos contrarios a la ley y al
estatuto, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia
grave (ver sec. 5/22).
Sin embargo, es de relievar que sólo accionistas que representen no menos
del 20% de las acciones con derecho de voto pueden solicitar la
convocatoria de una junta general para la revisión de un acuerdo del
directorio nulo o anulable, salvo los supues-tos de excepción en que procede
la convocatoria judicial. De lo que se desprende que el régimen vigente deja
bastante desvalidos a los titulares de menos del 20% de las acciones con
derecho de voto. Ellos sólo podrán accionar contra los directores si alegan y
prueban que su actuación ha lesionado directamente sus intereses.
Si se convocara a la junta general a solicitud de accionistas con más del 20%
de las acciones con derecho de voto para la revisión del acuerdo del
directorio que resultó nulo y aquélla lo ratificara, podrá impugnarse el
acuerdo de la junta conforme a lo expuesto en las seccs. 4/21 y 4/22.
5/22.1 Supuestos en que surge la responsabilidad
a) Regla general
La responsabilidad del directorio alude a la obligación del conjunto de sus
miembros de resarcir a la sociedad (y, eventualmente a los accionistas y
terceros) por los daños y perjuicios que le causen al dar actuación a ese
órgano social.
Esa obligación nace cuando la lesión deriva de "acuerdos o actos
contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave" - art. 177, primer párrafo.
Como es de verse se está ante dos órdenes de actos lesivos: los que
infringen el marco legal o estatutario, dentro del cual el directorio debe
desenvolver su actividad; y cualesquiera otros en los que en daño de la
sociedad se haya actuado con dolo o negligencia grave. Los primeros
corresponden en buena cuenta a los actos de administración de la
sociedad como persona jurídica (5/13.3), en los cuales la actividad del
directorio, se podría decir, es "reglada" (para utilizar un término propio
del derecho administrativo). Los segundos se vinculan con la gestión
de la actividad empresarial de la sociedad (sec. 5/13.2), en los cuales la
discrecionalidad del directorio se ejerce con amplitud.
Es de notar que el abuso de facultades, por definición, pertenece al
primer orden de hechos dañosos, por lo que, a los fines de los
comentarios que siguen se le considera en ese grupo.
b) Hecho del directorio contrario a la ley o al estatuto
El hecho del directorio puede consistir en un acuerdo, en una acción
que no revista la forma de un acuerdo (ej.: el acto de un director
delegado; proporcionar información que viola la reserva del cargo) o
en una omisión (ej.: no denunciar por escrito ante la junta general las
irregularidades cometidas por directores anteriores, de las que tuviese
conocimiento - art. 177, tercer párrafo).
Por hecho contrario a la ley debe entenderse todo aquél que constituye
un incumplimiento (no hacer o hacer lo contrario a lo debido) o un
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso:
de un deber impuesto específica y expresamente a cargo del órgano
social administrador; o
de un deber u obligación establecido a cargo de la sociedad, cuya
atención era claramente inherente al ámbito de las funciones del
185
directorio, a cuyo efecto dicho órgano pudo y debió hacer uso de sus
facultades legales y estatutarias.
Como "ley" ha de entenderse cualquier ley y no sólo la LGS (1) e, inclusive,
cualquier norma de derecho positivo y no exclusivamente la ley en sentido
formal. Tratándose del directorio ha de considerarse, ante todo, las normas
de la propia LGS en cuanto establecen los deberes del directorio (sec.
5/13.3b) y, por extensión, las que señalan los deberes individuales de los
directores si, en la situación de que se trate, se plantea un incumplimiento de
tales deberes por el conjunto de los directores (sobre tales deberes ver sec.
5/9.1).
La contrariedad de los acuerdos y actos del directorio con las estipulaciones
estatutarias puede plantearse respecto de cualquiera de ellas, aun cuando no
regulen la actuación de ese órgano. En todo caso han de significar siempre
un incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de un
mandato estatutario.
Aunque el art. 177 no lo señala, la imputación de responsabilidad al
directorio por los acuerdos y actos contrarios a la ley o al estatuto supone la
existencia de dolo (conciencia y voluntad de incumplir el mandato legal o
estatutario) o culpa. (2) Esta última no requiere ser grave (falta del más
elemental cuidado o diligencia).Basta que sea leve, esto es, que el directorio
haya contrariado la ley o el estatuto por falta de cuidado suficiente
considerando la naturaleza de sus funciones y la situación concreta de la
sociedad. (3)
Dado que respecto del incumplimiento de obligaciones la culpa leve se
presume (C.C. art. 1329), la imputación de responsabilidad al directorio por
infracción de la ley o del estatuto sólo entraña la prueba de ese hecho y del
daño causado a la sociedad a consecuencia del mismo.
En cambio, si se alegara que al infringir la ley o el estatuto el directorio
actuó con dolo o culpa grave, deberá probarse ello - C.C. art. 1330.
No exime de responsabilidad al directorio el que su hecho se haya realizado
en cumplimiento de un acuerdo de la junta, si éste era nulo por violar la ley
o el estatuto, o si, siendo anulable era manifiesta su anulabilidad (véase la
sec. 5/13.3).
______________________________
A lo largo de su articulado la LGS utiliza la expresión ³ la ley³, tanto
para referirse a sí misma ( a cuyo efecto también se vale de las
expresiones ³esta ley´ o ³la presente ley´), como para aludir otra ley.
Ocurre lo primero cuando la materia regulada por ³la ley´ a que se
refiere en determinado artículo, viene normada en ella misma (ej.:arts.
33, incs. 1 y 3; 34, 43, 116 y 172; 200, párrafo primero, inc. 4, y
párrafo tercero; 221, 253, 264, 293, 306, 323, 326, 345, 370 y 413).
La referencia a otra ley por medio de la expresión ³la ley" se realiza
con diversa significación. Unas veces se refiere a otra ley que puede
estar regulando la misma materia de modo distinto (ej.: 4, 92, tercer
párrafo; 100, primer párrafo, 116, 134, 170, 222, 226, 313, 407, inc. 9,
414, primer párrafo,419 y 420). Otras veces se alude a la regulación de
la materia hecha exclusivamente por la otra ley (ej.: arts. 11, 26, 46,
50, 134, 205, 394, 430 y 447). Finalmente, la expresión ³la ley´ se
utiliza para aludir indistintamente a otra ley y a la propia LGS, por
tratarse de materias que pueden estar reguladas en una y otra (ej.: arts.
157, 416, primer párrafo y cuarto párrafo, inc. 10; 426, inc. 6). Este
último, pensamos es el significado que corresponde atribuir a la
expresión ³la ley´ en el art. 177.
La exigencia de dolo o culpa para la imputación de responsabilidad al
directorio por infracción de la ley o el estatuto deriva del art. 1317 del
C.C. De acuerdo a este dispositivo el obligado ³ no responde de los
daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no
imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la
ley o por el título de la obligación´.
Según el art. 1320 del C.C. actúa con culpa leve ³quien omite aquella
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que
corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar´.
c) Hecho realizado con dolo o negligencia grave que no infringe la ley
ni el estatuto
Este segundo orden de hechos dañosos del directorio comprende todos
aquéllos relativos a la gestión de la actividad empresarial. En la
atención de los negocios sociales el directorio incurre en
186
responsabilidad si intencionalmente los perjudica (dolo) o si actúa sin el más
elemental cuidado (negligencia grave) al decidir la realización o no de una
operación (inversión, compra, venta, endeudamiento, préstamo, crédito,
garantía, etc.). En este segundo caso es la absoluta ligereza, desidia,
imprudencia, falta inexcusable de previsión, de ponderación, de juicio, de
análisis, de estudio, etc., que precede, acompaña o sigue a la toma de un
acuerdo o ejecución de un acto, lo que justifica la imputación de
responsabilidad al directorio cuando dicho acuerdo o acto llega a causar
daño a la sociedad.
El error, la inexperiencia, la impericia o la incapacidad, que puedan llevar a
la toma de decisiones que se traduzcan en pérdidas para la sociedad no son
por sí mismos causales de responsabilidad. Los directores no están
obligados a hacer que la sociedad obtenga ganancias. Sólo están obligados a
promover el interés social con diligencia y lealtad dentro del marco legal,
estatutario y del que resulta de los acuerdos válidos de la junta y de los
convenios válidos celebrados entre los accionistas o entre éstos y terceros
que obliguen a la sociedad.
Respecto de estos hechos, además de su realización y del daño derivado de
ellos, deberá probarse la existencia del dolo o culpa grave (C.C. art. 1330).
5/22.2 Alcances de la responsabilidad
a) Regla general
La responsabilidad de los directores es ilimitada y solidaria - art. 177.
El carácter ilimitado de la responsabilidad hace que el resarcimiento se deba
por toda la cuantía del daño emergente y del lucro cesante que lleguen a
producirse, en tanto sean consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso
(C.C. art. 1321, segundo párrafo).
En el caso del daño y perjuicio derivados de la culpa leve, la regla sobre el
carácter ilimitado de la responsabilidad se aparta de la que rige en el
Derecho Civil, según la cual en ese supuesto el resarcimiento se limita al
daño que podía preverse al tiempo en que la obligación fue contraída (C.C.
art. 1321, tercer párrafo).
Los efectos de la solidaridad vienen establecidos por las reglas
pertinentes del Código Civil, cabiendo destacar las siguientes:
Cada director responde por el íntegro del resarcimiento - C.C. art.
1209.
La demanda de resarcimiento puede ser dirigida contra todos, algunos
o cualquiera de los directores, simultánea o sucesivamente - C.C. art.
1186.
La remisión o la compensación total practicada con cualquiera de los
deudores extingue la deuda - art. 1188.
En la relación entre los directores el monto del resarcimiento se divide
entre todos en partes iguales, salvo que, en las circunstancias del caso,
deban asumir mayor participación quienes tuvieron mayor
intervención en el hecho dañoso - C.C. art. 1203.
Si alguno de los directores resulta insolvente, su porción se distribuye
entre los demás siguiendo la regla del párrafo anterior - C.C. art. 1204.
b) Supuestos de responsabilidad solidaria
Sin perjuicio de la regla general sobre la responsabilidad solidaria de
los miembros del directorio, la LGS señala diversos supuestos en que
ella surge frente a la sociedad. Se trata de determinados acuerdos y
actos contrarios a mandatos legales o estatutarios. Son los siguientes:
Los acuerdos mediante los que se autorizó a celebrar actos que
exceden el objeto social, si de su ejecución deriva daño a la sociedad -
art. 12 (sec. 1/12.2).
La mora en el otorgamiento de escrituras públicas u otros instrumentos
requeridos, o en la inscripción de actos que lo requieran - art. 18 (sec.
1/10.3).
El uso indebido de los aportes dinerarios antes de la inscripción de la
sociedad - art. 24.
El otorgamiento de préstamos y garantías, con la garantía de sus
propias acciones o para la adquisición de éstas - art. 106 (sec. 5/12).
187
Los contratos celebrados y los créditos, préstamos o garantías otorgados a
miembros del propio directorio y directores de empresas vinculadas, así
como a los cónyuges y parientes de los mismos, en condiciones más
favorables que las normalmente otorgadas a terceros y sin mediar acuerdo
tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros - art. 179 (sec.
5/12).
5/22.3 Exclusión y liberación de responsabilidad
a) Exclusión mediante oposición al acuerdo
Cuando el hecho lesivo del directorio consiste en un acuerdo ilícito o
antiestatutario, el director queda excluido de la imputación de
responsabilidad si se opone al acuerdo del modo siguiente (art. 178): (1)
si participó en la votación, manifestando su disconformidad en el momento
del acuerdo, cuidando que tal disconformidad se consigne en el acta - véase
al respecto la sec. 5/20.2.
El art. 170, quinto párrafo, expresamente contempla que el director "que
quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe
pedir que conste en el acta su oposición". Agrega que "Si ella no se consigna
en el acta solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado".
En este supuesto, aunque la ley no lo contempla, mientras no se recoja su
oposición el director debe abstenerse de firmar el acta, siendo conveniente
que su solicitud de adición de aquélla sea formulada mediante carta notarial.
si no participó en la votación, manifestando mediante carta notarial su
disconformidad con el acuerdo, al tomar conocimiento del mismo.
La oposición al acuerdo como requisito para la exclusión de responsabilidad
resulta necesaria inclusive en el supuesto del art. 12, segundo párrafo.
Este dispositivo establece la responsabilidad de los administradores
(directores en este caso) por los daños causados a la sociedad a
consecuencia de acuerdos "adoptados con su voto", en virtud de los cuales
se autorizó la celebración de actos que exceden su objeto social. Aunque la
norma parece excluir a quienes no votaron a favor del acuerdo, es preciso el
rechazo del mismo por parte de éstos, como lo exigen los arts. 170, quinto
párrafo, y 180, para alcanzar la exclusión de responsabilidad.
En ningún caso es requisito para la exclusión de responsabilidad, bajo
la regla del art. 178, que el director informe a la junta general sobre el
acuerdo de que se trate.
________________________
Cabe destacar que el voto en contra y la oposición al acuerdo no
excluyen ni liberan al director de responsabilidad penal en los
siguientes casos: - Si las irregularidades que conociera tuvieran las
características de delitos, el director tiene la obligación general de
denunciarlos ante el ministerio público bajo sanción de incurrir en un
delito contra la administración de justicia- art. 407 del C.P. - Si el
director oculta intencionalmente las irregularidades cometidas (aun las
no delictivas) a la junta o accionistas, en los informes que deba
proporcionarles cuando corresponda, incurre en delito contra la fe
pública - art. 438 del C.P.
b) Liberación mediante el descargo de la culpa leve
Como antes se indicó (sec. 5/22.1b), si se trata de acuerdo o acto
contrario a la ley o al estatuto, el fundamento de la imputación de
responsabilidad al directorio es la existencia de culpa leve, la que se
presume. Entonces, aun cuando la LGS no lo contemple, cabe afirmar
que el director que no hubiera votado a favor del acuerdo queda
liberado de responsabilidad si prueba que, respecto del acuerdo ilícito
o antiestatutario, actuó con diligencia ordinaria o suficiente en función
de las circunstancias a fin de evitar su ejecución.
Este puede ser el caso del director asistente a la sesión en que se
adoptó el acuerdo, que no dejó constancia en el acta de su oposición a
él, pero que de inmediato solicitó la convocatoria a junta general para
denunciar el acuerdo. También sería el caso del director que no pudo
asistir a la sesión por motivo justificado y que obró en igual sentido
que el caso anterior a pesar de no haber hecho constar su desacuerdo
por carta notarial.
188
La diferencia entre estos supuestos (señalados a título ilustrativo) y el del
director que obra según lo normado por el art. 178, estriba en que el juez
deberá valorar la prueba actuada para determinar si destruye la presunción
de la culpa leve. No sucede tal en el caso del que obra según el art. 178,
pues en ese supuesto el juez sólo deberá constatar ese hecho.
Si el hecho lesivo del directorio consistiera en un acto distinto a un acuerdo
(ver sec. 5/22.1b), el descargo de la culpa leve es el único medio de
liberación de responsabilidad por infracción de la ley o del estatuto.
c) Liberación por falta o insuficiencia de prueba del dolo o culpa grave
Dado que el dolo y la culpa grave no se presumen, cuando se alegue la
responsabilidad del directorio por dolo o culpa en la gestión empresarial
deberá actuarse la prueba de su existencia (C.C. art. 1330). Si ello no
sucede, no habrá mérito para declarar esa responsabilidad. Mas si sucediera
que la prueba pertinente es presentada respecto del directorio en general,
cualquier director podrá a su vez presentar la prueba relativa a su particular
diligencia desarrollada sobre el asunto en cuestión a fin de que, respecto de
él, opere la liberación de responsabilidad - C.C. art. 1314.
Es de notar que el carácter solidario de la responsabilidad no impide que el
director que actuó con la debida diligencia pueda liberarse de su imputación.
En otras palabras, la solidaridad presupone la responsabilidad, pues es un
modo de ser de ésta. A quien no es responsable no le alcanza la solidaridad.
d) Actos que no liberan de responsabilidad al directorio
La aprobación de los estados financieros y de la memoria de su gestión por
la junta general, no libera a los directores de las responsabilidades en que
pudieran haber incurrido - art. 225.
Tampoco libera de responsabilidad al directorio su actuación por medio de
directores delegados - véase la sec. 5/16.2.
a) Demanda de la sociedad
La pretensión social de responsabilidad está dirigida a recomponer el
patrimonio de la sociedad a través de la indemnización que se obtenga de los
directores, para resarcirla de los daños y perjuicios sufridos por los acuerdos
y actos que generan esa obligación en aquéllos según las reglas del art.
177 - véase la sec. 5/22.1.
Es promovida por la propia sociedad y, subsidiariamente, por los
accionistas a título singular o los acreedores, cuando se cumplan las
condiciones que se refieren en los siguientes literales (art. 181). Estos
últimos cautelan la solvencia de la sociedad en interés de su inversión
o el pago de sus créditos, según el caso.
Esta pretensión es diferente de la pretensión individual de
responsabilidad que pueden promover los accionistas y terceros para
resarcirse de los daños y perjuicios que en forma directa pudieren
haberlo causado los directores, la misma que no tiene por objeto
recomponer el patrimonio de la sociedad. Dicha pretensión se examina
en la sec. 5/23.
En principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la
vía judicial. Sin embargo, si para resolverla el pacto social o el estatuto
hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o
accionistas, directivos, administradores y representantes, dicha
pretensión deberá resolverse mediante arbitraje - Véase la sec. 1/17.
Demanda de la sociedad
La pretensión social de responsabilidad se promueve en virtud de
acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación
(art. 181, primer párrafo). El quórum y mayoría requeridos para el
acuerdo son los ordinarios - véanse las seccs. 4/10.3a y 4/16.3a.
Es improcedente la demanda judicial interpuesta por la sociedad sin
mediar el previo acuerdo de la junta, por tratarse de un supuesto
procesal básico de la acción.
El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la
convocatoria (art. 181, primer párrafo).
¿Puede cualquier accionista plantear en la junta general la moción de
responsabilidad? Cabe pensar que sí toda vez que no hay restricción
189
legal al respecto. Considérese además la importancia que tiene para el
interés social la dilucidación de la responsabilidad del director, como lo
revela el que la ley admita que el asunto se vea en la junta aun cuando no
haya estado previsto en la convocatoria.
El acuerdo de promover la pretensión social de responsabilidad no origina
por sí mismo la remoción del director (1) ni es causal de impedimento para
el ejercicio del cargo. Sin embargo el inicio de la acción por la sociedad sí
opera como tal causal (ver sec. 5/2.2) y es ese hecho el que determina que el
director deba renunciar y, si no lo hace, que la junta general pueda
removerlo - véase la sec. 5/2.3.
El accionista director sobre cuya responsabilidad versa el acuerdo a adoptar
puede intervenir en la deliberación y votación.
La nueva LGS ya no recoge la prohibición que sobre el particular establecía
el art. 139, tercer párrafo, de la anterior ley.
Acordado el inicio del procedimiento judicial, el gerente, el liquidador o el
representante especialmente designado, quedan legitimados para interponer
la demanda. No basta a tal fin el acuerdo de la junta que sólo declara la
responsabilidad de los directores.
_______________________
Nada obsta para que la junta general, además de acordar el ejercicio de la
pretensión social de responsabilidad, acuerde la remoción del director y la
elección de su reemplazante (si no hubiera director sustituto o alterno),
siempre y cuando ello esté contemplado en la convocatoria.
b) Demanda de un accionista en ejecución del acuerdo de la junta
Si luego de adoptado el acuerdo la sociedad no interpone la acción en un
plazo de tres meses, cualquier accionista que hubiera votado a favor puede
entablar la demanda - art. 181, tercer párrafo.
Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda son percibidos por la
sociedad y los accionistas tienen derecho al reembolso de los gastos del
proceso - art. 181, cuarto párrafo.
c) Demanda directa de los accionistas
El (los) accionista(s) que represente(n) por lo menos un tercio del
capital social (esto es, el capital suscrito) puede(n) ejercer
directamente la pretensión social contra los directores por el íntegro de
los daños y perjuicios causados a la sociedad, con el objeto de
recomponer el patrimonio de ésta - art. 181, segundo párrafo.
Esta situación puede darse:
Cuando la junta general adopta un acuerdo contrario al inicio de las
acciones de responsabilidad contra los directores. En este caso se
requiere que "los actores no hayan aprobado la resolución tomada por
la junta sobre no haber lugar a proceder contra los directores" - art.
181.
Cuando la junta no hubiera considerado ni adoptado acuerdo alguno
sobre la responsabilidad de los directores.
El segundo párrafo del art. 181 sólo reconoce a los accionistas, de
manera expresa, el derecho a entablar directamente la acción de
responsabilidad cuando la junta general hubiera acordado no iniciar
acción de responsabilidad contra los directores. Sin embargo, existen
otros supuestos en los que también corresponde reconocer el derecho
en mención. Tales supuestos son los señalados en este ítem: 1) cuando
la junta general no hubiere tratado el tema relativo a la acción de
responsabilidad contra los directores a pesar de haberse pedido
dleiberar sobre tal y 2) cuando la junta general, habiendo deliberado
sobre el tema, no hubiere adoptado acuerdo alguno sobre el particular.
En ambos casos se pone de manifiesto una negativa de la junta general
a entablar acción de responsabilidad contra los directores, supuesto
contenido en la norma en mención.
Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda son percibidos por
la sociedad y los accionistas tienen derecho al reembolso de los gastos
del proceso - art. 181, cuarto párrafo.
d) Demanda directa del acreedor
De acuerdo al art. 181, último párrafo, los acreedores de la sociedad
también pueden dirigirse contra los directores para exigirles el pago a
190
favor de aquélla, de la indemnización por los daños y perjuicios que le
hubieren causado por actos que generan su responsabilidad.
La referencia a los acreedores comprende a todo acreedor (con la salvedad
que más abajo se indica).
Al indicado fin deben cumplirse las siguientes condiciones según el mismo
dispositivo:
Que la pretensión social de responsabilidad no haya sido ejercitada por la
sociedad ni por sus accionistas.
Si la sociedad hubiera acordado no iniciar la acción de responsabilidad o no
hubiere tomado acuerdo al respecto, los acreedores pueden ejercitar la
pretensión de responsabilidad en cualquier momento. Si hubiera acordado
interponer la acción, los acreedores deben esperar el transcurso de los tres
meses que han de transcurrir, según el tercer párrafo del art. 180, antes que
cualquier accionista pueda interponer la pretensión social de
responsabilidad.
Que el acto que da lugar a la responsabilidad de los directores amenace
gravemente la garantía de los créditos.
La garantía de los créditos, en sentido muy lato, está dada por los activos
sociales. Más restringidamente puede entenderse por tal el capital social. De
acuerdo a ello, la garantía de los créditos se verá amenazada cuando el acto
del director o de los directores, que genera su responsabilidad, ha causado
pérdidas que han reducido el patrimonio neto a cifra inferior al capital.
De allí que el art. 182 señale que el objeto de la pretensión social promovida
por los acreedores debe ser la reconstitución del patrimonio neto.
Aun en la indicada circunstancia no resulta legitimado para actuar el
acreedor que tuviera suficientemente garantizado su crédito (por falta de
interés legítimo).
Si la acción llega a buen fin y se ejecuta, los acreedores tienen derecho a ser
reembolsados en sus gastos (por analogía con lo dispuesto para los
accionistas).
e) Efectos de la transacción
La demanda iniciada por la sociedad sólo puede ser transigida si lo
autorizó expresamente la junta general, y en los términos que ésta fije.
(1)
El representante a quien se concede la facultad de transigir conforme a
su criterio, es responsable por su decisión negligente.
La autorización de la junta puede ser materia de la acción de
impugnación referida en la sec. 4/22.1 si se entendiera contraria a los
intereses de la sociedad.
Es inválida la transacción concertada por los socios o los acreedores
respecto a la acción social que interpusieran, en tanto no pueden
disponer de un derecho ajeno.
Dentro de los términos expuestos en los párrafos anteriores, la
transacción realizada por la sociedad produce efectos frente a los
socios y los acreedores. Si ésta fuera fraudulenta, puede ser materia de
la acción de ineficacia establecida en los arts. 195 y ss. del C.C.
__________________________
Nuestra ley no establece especiales requisitos y limitaciones a esta
posibilidad, como sí lo hace la legislación extanjera.
f) Efectos del desistimiento
El desistimiento que practica la sociedad en el procedimiento iniciado
sobre responsabilidad de los directores, equivale a la renuncia al
ejercicio de la acción.
Ello conlleva que los socios o los acreedores puedan iniciar la acción
social conforme se refiere en los literales b), c) y d) de esta sección.
El desistimiento de los socios o los acreedores en el procedimiento de
responsabilidad social iniciado contra los directores, no produce
191
efectos frente a la sociedad u otros socios o acreedores, dado que no pueden
disponer de un derecho ajeno.
g) Efecto de la cosa juzgada
Produce plenos efectos frente a la sociedad, los socios y los acreedores, la
sentencia recaída en una acción social contra los directores por determinada
responsabilidad, sea que hubiera sido interpuesta por la sociedad o
cualquiera de las personas referidas en los literales b), c) y d) de esta
sección.
h) Caducidad
La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años contados
desde la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el
daño - art. 184.
5/23 Responsabilidad de los directores frente a los accionistas y terceros
En su actuación como órgano administrador el directorio puede llegar a
causar daños y perjuicios no sólo a la sociedad, sino también a los
accionistas y terceros, lo que hace surgir la obligación de resarcimiento a
cargo de sus miembros. En la LGS esa responsabilidad viene regulada por
las normas de carácter general que establecen las condiciones para que ella
surja y sus alcances, así como por las que señalan supuestos específicos de
la misma. A esas normas deben agregarse las disposiciones del Código Civil
que regulan la responsabilidad extracontractual, en cuanto resulten
pertinentes. (1)
La aplicación complementaria de tales disposiciones se funda en que los
daños y perjuicios que la actuación del directorio pueda causar a los
accionistas y terceros, no resultan del incumplimiento de una obligación
asumida por el conjunto de sus miembros ante ellos. Lo cual no impide
reconocer que en dicha responsabilidad subyace, mas que el incumplimiento
del deber jurídico fundamental de no hacer daño a nadie, el de los deberes
inherentes al cargo del director.
Para que el director resulte responsable ante los accionistas y terceros deben
cumplirse las condiciones siguientes:
El daño debe provenir de un acuerdo o acto de dicho órgano que sea
contra-rio a la ley o al estatuto, o de un acto realizado con dolo o culpa
grave - art. 177, primer párrafo.
En la mayoría de los casos el daño a los accionistas y terceros suele
provenir de actos del directorio contrarios a la ley o al estatuto.
Sobre lo que debe entenderse por tales actos véase lo expresado en la
sec. 5/22.1 b.
Debe considerarse incluido en los alcances del art. 177, primer párrafo,
el acto del directorio contrario a los convenios entre accionistas y entre
éstos y terceros que obliguen a la sociedad - véase la sec. 1/16.
Si bien no se contempla expresamente, para imputar responsabilidad al
di-rectorio por su actos contrarios a la ley o al estatuto (y,
eventualmente a los convenios entre accionistas y entre éstos y
terceros), es menester que sean dolosos o culposos (C.C. art. 1969).
En materia de la responsabilidad del directorio frente a los accionistas
y terceros, el dolo consiste en la conciencia y voluntad de hacer un
daño al accionista o tercero, o de no hacer nada para impedirlo. La
noción de culpa es la misma que opera en el ámbito de la
responsabilidad ante la sociedad (seccs. 5/22.1 b y c).
En todos los supuestos se presume la existencia de dolo o culpa, sea
ésta leve o grave, correspondiendo su descargo a los directores en
aplicación del art. 1969 del C.C.
El hecho del directorio debe lesionar directamente los intereses de los
accionistas o terceros, no ocurriendo ello si el daño que les es causado
es consecuencia (repercusión) del inferido a la sociedad - art. 182.
Por ejemplo, el daño al accionista o tercero es consecuencia del
producido a la sociedad cuando se vende a precio vil bienes de la
sociedad o se adquieren bienes a precio exagerado, se realiza un pago
indebido que luego no es objeto de devolución; se dispone de dinero
de la sociedad; se incrementa innecesariamente la deuda tributaria de
la sociedad al no pagar los tributos oportunamente no obstante existir
recursos, no se cobran las acreencias sociales, etc.
192
Debe existir una relación de causalidad adecuada entre el acto del directorio
y el daño causado, según el art. 1985 del C.C.
La aplicación de esta norma entraña no limitar la responsabilidad sólo a las
consecuencias inmediatas del hecho dañoso, ni llevarla al extremo de
considerar todas las que resulten de la concurrencia de causas que
encuentran en el hecho del directorio su punto de partida. Corresponderá al
juez encontrar el justo medio en cada caso aplicando un criterio de
razonabilidad.
Por ejemplo, si un director delegado girara un cheque sin fondos, que aun
cuando pudo ser cobrado luego no lo fue por inacción de su tenedor,
deviniendo posteriormente en incobrable al resultar insolvente la sociedad,
faltaría una relación de causalidad adecuada entre el giro del cheque y el
daño sobrevenido a su tenedor.
La apreciación de la relación de causalidad adecuada es de particular
importancia cuando se trata de establecer el daño derivado de la violación de
algún derecho político del accionista (impedimento del derecho de voto,
etc.).
La LGS puntualiza determinados supuestos en que surge la responsabilidad
solidaria de los directores frente a los acreedores sociales:
Por ejecutar el acuerdo de reducción del capital con reembolso de los
aportes o mediante la condonación de dividendos pasivos antes del
vencimiento del plazo de oposición de los acreedores - art. 218, tercer
párrafo.
Por la celebración de contratos y demás actos jurídicos realizados desde que
la sociedad devino en irregular - art. 424, primer párrafo.
Esta norma es de aplicación típicamente en situaciones en que la sociedad
continúa operando no obstante haber incurrido en la causal de disolución por
pérdidas a que se refiere el art. 407, inc. 4.
A continuación mencionamos a título ilustrativo otras situaciones en que
puede surgir la responsabilidad del directorio frente a los accionistas o
terceros. Varias de esas situaciones corresponden a casos citados en textos
sobre la materia:
Frente a los accionistas
Formulación de un balance irregular que haya inducido al agraviado a
adquirir o suscribir acciones a un precio o valor que no se correspondía
con la verdadera situación patrimonial de la sociedad; o que haya
inducido a un accionista a no vender sus acciones basado en la
situación patrimonial reflejada en ese balance; o con el fin de impedir
la distribución de dividendos.
Violar las normas sobre distribución de dividendos.
Hacer creer al adquirente de las acciones que estaban totalmente
canceladas.
Amortizar acciones en forma no prevista en los estatutos.
Retardo injustificado en la devolución del bien aportado en usufructo,
una vez acordada la reducción del capital.
No reconocer el derecho de suscripción preferente o no entregar el
certificado que lo representa.
No convocar a junta general obligatoria anual ni a otras contempladas
en la ley o el estatuto.
Impedir ilegítimamente el acceso a la junta o el ejercicio del derecho
de voz y voto.
Frente a terceros
En base a un balance falso obtener financiamiento o fianza de la banca
o crédito de los proveedores, o inducir a que un banco acepte las
acciones emitidas por la sociedad como prenda para la concesión de un
crédito a un accionista.
Pagar las deudas sociales sin respetar las preferencias de los créditos.
Cesación y desaparición de hecho de las actividades y de las
instalaciones, respectivamente, de la sociedad.
No convocar a los acreedores sociales o no solicitar el inico del
Procedimiento Concursal Ordinario respecto de la sociedad, en la
hipótesis del art. 176.
El indicado artículo hace referencia expresa a la "declaración de
insolvencia" de la sociedad y no al inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario. Sin embargo, debe considerarse válida la referencia a este
último en razón de que con la Ley 27809-Ley General del Sistema
Concursal (vigente desde el 7-10-02) se ha sustituido el procedimiento
193
de declaración de insolvencia por el Procedimiento Concursal Ordinario.
La responsabilidad de los directores frente a los accionistas y terceros es
ilimitada y solidaria.
Siendo ilimitada la responsabilidad, la indemnización se debe por el total del
daño emergente y del lucro cesante que el hecho del directorio llegue a
causar, en tanto se cumpla el requisito de adecuada causalidad antes
referido.
Téngase presente que tratándose de una responsabilidad extracontractual se
devengan intereses legales sobre la indemnización desde que se produjo el
daño (C.C. art. 1985, segundo párrafo).
Respecto de los alcances de la solidaridad véase lo expresado en la sec.
5/22.2a.
Si el hecho lesivo del directorio consiste en un acuerdo, cualquier director
que no hubiera votado a favor de su adopción deberá expresar su oposición
o disconformidad respecto del mismo para quedar excluido de
responsabilidad, según lo previsto por los arts. 170, quinto párrafo, y 178
(véase la sec. 5/22.3a). Si no obrara así deberá acreditar que obró con
diligencia para evitar la ejecución del acuerdo, a fin de quedar liberado de
responsabilidad (véase la sec. 5/22.3b). La misma prueba le incumbirá si el
acto lesivo del directorio no es un acuerdo. Recuérdese al respecto lo
expresado líneas arriba, en el sentido que en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual el dolo y la culpa, sea éste leve o grave, se presumen.
La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el
accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto
hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas,
directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada
materia (véase la sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable a los terceros
debido a que el convenio arbitral no les es oponible. Dichos terceros deberán
accionar judicialmente su pretensión de responsabilidad.
Si diversas pretensiones de responsabilidad fueran promovidas por distintos
perjudicados, al no existir identidad de partes, no serán eficaces en un
proceso las transacciones, desistimientos o sentencias recaídas en los
otros procesos.
La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años
contados desde la adopción del acuerdo o de la realización del acto que
originó el daño - art. 184.
__________________________________
El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de
información a la junta general con ocasión de la distribución de
utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de
responsabilidad respecto de la Administración y no frente a la
sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1.
5/24 Responsabilidad penal
El Código Penal tipifica como delitos de fraude en la administración
de personas jurídicas (arts. 198 (1) y 199 (2)) y delitos económicos
(art. 242 (3)), diversos actos en que pueden incurrir los
administradores sociales en ejercicio de sus funciones.
Los directores no sólo son punibles por los delitos cometidos
personalmente por ellos. También son responsables como autores por
los delitos atribuibles a la sociedad en razón de los actos en los que
hayan actuado en representación de ésta, aun cuando los supuestos
especiales que fundamentan la penalidad no concurran en ellos pero sí
en la sociedad - C.P., art. 27.
El citado artículo autoriza la traslación de una característica personal
de autoría de la sociedad al director que actuó en su representación.
Con ello se busca penar a la persona física que cometió un delito
atribuible a la sociedad, la cual es inimputable por no tener capacidad
de conducta.
No basta ser director para responder por los delitos de los que aparezca
la sociedad como autora idónea. Para ello será necesario que concurran
en el director los demás elementos que determinen la existencia del
delito.
194
La acción penal por los delitos que pudieren haber cometido los directores,
sean o no concurrentes con los ilícitos civiles a que se refieren las seccs.
5/23 y 5/24, puede ser entablada individualmente por cualquier accionista,
director, consejero, acreedor o tercero en general, así como de oficio por el
fiscal o el juez instructor que los descubriera en la secuela de otro
procedimiento.
Por resolución del 3 de agosto de 1995 y con ocasión del Recurso de
Nulidad Nº 1947-95, la Sala Penal de la Corte Suprema declaró infundada la
cuestión previa que dedujo un director de una S.A., en el proceso penal
seguido en su contra por delito contra el patrimonio (estafa, defraudación o
fraude en la administración de las personas jurídicas) y falsificación de
documentos en general. La cuestión previa había sido planteada en el
sentido que la sociedad no podía interponer la acción penal sin antes contar
con el acuerdo de la junta general exigido por el art. 173 LGS (ahora art.
181).
La ejecutoria suprema estableció que el art. 173 LGS (ahora 181) sólo era
aplicable a la acción de responsabilidad civil tendiente a recompensar el
patrimonio de la sociedad, prevista en el art. 172 LGS (ahora 177), y no a
las acciones correspondientes a la respon-sabilidad penal que pudiera
alcanzar a los directores, dejadas a salvo por el art. 174 LGS (ahora 183).
En sus considerandos la Corte Suprema expresó que "no se puede exigir
acuerdo previo de la junta general de accionistas, pues importaría
condicionar el ejercicio de una acción pública, el actuar del Ministerio
Publico y del Poder Jurisdiccional, a la decisión de una asamblea privada;
que, en consecuencia, está expedido el derecho para plantear una denuncia
ante el Ministerio Público, no sólo del Representante Legal de la Sociedad,
sino también de los miembros de la Junta de Vigilancia, Directores,
Gerentes y Acreedores de la Sociedad".
Respecto a la prescripción de la acción penal, rigen los distintos términos
establecidos por el art. 80 del C.P. para los diversos supuestos. Téngase en
cuenta además lo dispuesto por los arts. 81 y 83 el C.P. respecto de la
reducción de los plazos de prescripción y la interrupción de la prescripción
de la acción penal, respectivamente.
Obsérvese que tratándose de los delitos susceptibles de ser cometidos
por los administradores, el plazo máximo será de seis años.
________________________
Constituyen actos de administración fraudulenta (C.P., art. 198,
modificado por Ley 29307):
Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor
externo, según sea el caso, o a terceros interesados, la verdadera
situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona
jurídica.
Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones.
Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma
persona jurídica como garantía de crédito.
Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo
directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica.
Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
Usar en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona
jurídica.
También se considera delito de fraude en la administración de
personas jurídicas mantener contabilidad paralela distinta a la exigida
por la ley (C.P., art. 199).
Constituye delito económico susceptible de ser cometido por los
administradores de una sociedad, rehusar suministrar a la autoridad
competente la información económica, industrial o mercantil que se le
requiera, así como, deliberadamente, prestar la información de modo
inexacto (C.P., art. 242).
6/1 Concepto
195
La gerencia es el órgano permanente de administración ordinaria, ejecutor
de la política general y de las resoluciones acordadas por el directorio. El
titular del cargo es el gerente general.
Al regular la gerencia en cuanto órgano social la ley emplea las expresiones
"gerente general" y "gerente" para referirse al titular del cargo. No causaría
problema alguno ello si no fuera porque el art. 185, luego de prever que la
sociedad puede contar con más de un gerente, dispone que cuando así
ocurra, debe designarse a quien o quienes ejercerán la gerencia general y
que, a falta de esa designación, se considera gerente general al designado en
primer lugar. Lo cual lleva a pensar que, en rigor, los gerentes que no son
designados como gerente general, son simples apoderados con las facultades
de administración y representación en las áreas a su cargo (gerencia de
ventas, de finanzas, de producción, de personal, etc.) según resulte de su
nombramiento. (1)
Los deberes y responsabilidades del gerente general tienen por fuente
principal las normas de la LGS y los arts. 275 a 285 del C. de C.
La relación individual por la que el gerente se vincula con la sociedad para
asumir tales obligaciones, puede ser calificada como un contrato
innominado de prestación de servicios con características de la comisión
mercantil con representación y de la locación de servicios - véase la sec. 5/1.
Las normas de estos contratos (arts. 237 a 274 del C. de C. y 1755 a 1770
del C.C.) deben ser consideradas al momento de interpretar o integrar la
regulación del régimen del gerente.
La prestación de servicios del gerente es también un fenómeno relevante
para el derecho laboral peruano. El art. 43 del T.U.O. D.Leg. 728 aprobado
por D.S. 003-97-TR califica como "personal de dirección" (esto es, con
contrato de trabajo) a "aquél que ejerce la representación general del
empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial", definición que involucra evidentemente la actividad del
gerente a pesar de no existir la subordinación que se exige a toda prestación
de servicios para ser considerada como una relación laboral. El
cumplimiento por el gerente de los acuerdos del directorio y de la junta
deriva del funcionamiento orgánico e interno de la sociedad, y no de
un sometimiento laboral. El gerente es el órgano del que la sociedad se
vale para celebrar un contrato de trabajo con un tercero.
Sobre los aspectos laborales vinculados al nombramiento del gerente
por un plazo determinado y a su remoción, véanse las seccs. 6/6 y
6/7.2.
Es de notar que una vez que la sociedad se encuentra sujeta al régimen
de liquidación, sea de acuerdo al previsto en la propia LGS (véase las
seccs. 20/2.1 y 20/3.2) o en la Ley del Sistema Concursal (véase la sec.
25/4.2), la gerencia cesa sus funciones como órgano social y es
sustituida por el liquidador.
___________________________
Los comentarios de este capítulo están referidos a la gerencia general,
y no a las gerencias de área. Sobre la normatividad que el estatuto
pueda establecer para ellas, véase la sec. 6/13.
6/2 Requisitos e impedimentos
La LGS no contempla requisitos para el ejercicio del cargo de gerente
general,pero el estatuto sí puede establecerlos, con la restricción de no
poder exigir un determinado porcentaje de acciones para poder acceder
al cargo - véase la sec. 2/4.2, numeral 7.
Son de aplicación al gerente los impedimentos establecidos para el
ejercicio del cargo de director, así como la obligación de no aceptar el
cargo o de renunciar al mismo, bajo responsabilidad en caso de
incumplimiento. Todo ello en virtud de la remisión hecha por el art.
189 a las disposiciones sobre los impedimentos establecidos para los
directores. Al respecto véase la sec. 5/2.2.
Cabe destacar entre tales impedimentos el que menciona el inciso 6 del
art. 161, el cual, en buena cuenta, importa la prohibición, mientras se
ejerza el cargo, de ser socio, director, gerente, administrador o
196
apoderado de sociedades de personas (1) que tengan en forma permanente
intereses opuestos a los de la sociedad, así como de desarrollar
personalmente una actividad que entrañe tal oposición de intereses.
Sobre los alcances de este impedimento véase la sec. 5/2.2, literal f).
El estatuto puede establecer otros impedimentos en tanto resulten lícitos.
__________________________
Son sociedades de personas la sociedad colectiva, la sociedad en comandita
simple o por acciones y la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad
limitada.
6/3 Desempeño por persona jurídica
Puede ser nombrada gerente general una persona jurídica (art. 193). En
concordancia con lo previsto en el art. 11 que obliga a circunscribir la
actividad de la sociedad a su objeto social, debe entenderse que el de la
sociedad mercantil o civil designada como gerente debe contemplar el
ejercicio de cargos administrativos o que sea concordante con el objeto
social de la sociedad administrada. (1)
La persona jurídica elegida como gerente general debe designar a una
persona natural que la represente en el ejercicio del cargo - art. 193.
La designación integra el acto de nombramiento de la persona jurídica como
gerente, por lo que no procedería la inscripción de dicho nombramiento
mientras no se efectúe aquélla. Obsérvese que la designación no puede
recaer en más de una persona natural.
Sobre la responsabilidad por la gestión de la gerencia encomendada a una
persona jurídica, véase la sec. 6/10.2, parte final.
________________________
La gerencia puede ser ejercida por cualquier sociedad mercantil, e inclusive
por sociedades civiles. El desempeño del cargo de gerente es compatible con
la realización del fin económico propio de las sociedades civiles (ejercicio
personal de una profesión, oficio, etc. por uno o más de los socios - art.
295).
6/4 Número
El art. 185 contempla que puede designarse más de un gerente general.
Es difícil imaginar que esta hipótesis pueda darse pues ello implica
que dos o más personas, por sí solas, tienen a su cargo, en forma
simultánea, el ejercicio de una misma función administrativa con los
mismos deberes, facultades y responsabilidades. Además, asumiendo
que se estipulara que el cargo ha de ser ejercido mancomunadamente,
la responsabilidad no sería solidaria ante la sociedad, salvo que así se
hubiera convenido entre ella y los titulares del cargo.
Lo propio es designar un gerente general, sin perjuicio de la
designación de uno o más suplentes.
6/5 Designación, aceptación e inscripción
El gerente es nombrado por el directorio, salvo que el estatuto reserve
esa facultad a la junta general - art. 185, primer párrafo.
Salvo mayor exigencia del estatuto, el directorio designa al gerente por
mayoría absoluta de votos de los directores concurrentes o
participantes (sec. 5/19.8) y la junta general con el voto conforme de la
mayoría absoluta de las acciones con derecho de voto concurrentes
(sec. 4/16.3).
Sobre la posibilidad de que la designación se realice por un plazo
determinado o por tiempo indefinido, véase la sec. 6/7.
No es de buena técnica designar al gerente en un artículo del estatuto,
pues pueden suscitarse inconvenientes con ocasión de la modificación
del indicado artículo, cuando como consecuencia de aquélla se elimina
la referencia al nombramiento del gerente. En su caso, deberá tenerse
cuidado de emitir pronunciamiento sobre la situación del indicado
funcionario. Véase al respecto la Res. 665-2004-SUNARP-TR-L de 5-
11 -04 en la sec. 1/10.3.
197
La designación tiene por único efecto declarar la identidad de la persona que
la sociedad considera idónea para desempeñar la gerencia. Es necesario
obtener la aceptación de ésta (art. 14) para que se generen los deberes y
responsabilidades delineados por la ley y el estatuto.
La aceptación puede darse a través de una declaración de voluntad:
expresa, en forma verbal, escrita o por otro medio directo; se admite la
aceptación anticipada.
tácita, cuando el elegido comienza a desempeñar funciones inherentes al
cargo - art. 14, primer párrafo.
Respecto a la inscripción de la designación de gerente, véase la sec. 1/10.3.
En algunas ocasiones se hace necesario o conveniente regularizar la
inscripción de nombramientos respecto de los cuales ya se ha producido el
cese. Ello en razón de que puede tener importancia práctica acreditar que se
gozó de la representación de la sociedad. Sobre el particular, la Res. 105-
2000-ORLC/TR de 18-4-00 ha declarado que procede inscribir el
nombramiento de un gerente aun cuando su revocatoria y la designación de
otro gerente ya han sido inscritos en virtud de título presentado con
anterioridad al del nombramiento que se trata de inscribir, entendiéndose en
tal caso que el indicado nombramiento duró hasta que se produjeron su
revocación y la designación del nuevo gerente.
6/6 Duración
El nombramiento del gerente se entiende realizado por tiempo indefinido,
salvo que el estatuto o el propio acto de la elección fije su duración para un
período determinado - art. 186.
El nombramiento por un plazo determinado no impide que el gerente pueda
ser removido antes de su vencimiento, ya que dicha posibilidad es
establecida con carácter inderogable por el art. 187 - véase la sec. 6/7.2.
La fijación de tal período tiene la naturaleza de un plazo máximo, que
impone al órgano competente la obligación de emitir un nuevo
pronunciamiento sobre la persona que debe ocupar la gerencia al término del
mismo.
No hay límite legal máximo ni mínimo para la duración de tal período.
Por otro lado, el nombramiento del gerente puede ser renovado
indefinidamente, salvo disposición contraria del estatuto.
Conforme a lo señalado por la Res. 105-2000-ORLC/TR de 18-4-00,
procede inscribir la prórroga del nombramiento de un gerente aún
cuando haya sido acordada luego de vencido el plazo del mismo, ya
que esa prórroga, aunque en rigor no es tal, implica un otorgamiento
de poderes.
Duración determinada y normas laborales
Cuando el gerente goza de estabilidad laboral pero su nombramiento
ha sido efectuado por un periodo determinado, el órgano competente
debe acordar un nuevo nombramiento de gerente tan pronto venza la
duración del periodo para el cual se efectuó el nombramiento anterior.
De no renovarse su nombramiento, el gerente queda automáticamente
separado del cargo. Procede en este caso el pago de la indemnización
por concepto de despido arbitrario que se menciona en la sec. 6/7.2.
En tal supuesto no es necesario que se le curse al gerente una carta de
despido, por cuanto su cese queda acreditado con el acuerdo de
remoción por nombramiento de uno nuevo; tampoco procede su
renuncia con posterioridad al acuerdo.
En su caso, la contratación del gerente por un plazo determinado debe
formalizarse por escrito y adecuarse a alguna de las modalidades
previstas en los arts. 53 a 56 del T.U.O. D.Leg. 728, aprobado por D.S.
003-97-TR. En ese supuesto, el nombramiento del gerente puede
efectuarse por el mismo período de duración de su contrato.
6/7.1 Causales de cese (en general)
El cargo de gerente vaca por muerte, renuncia y remoción - art, 157,
por analogía.
198
El art. 157 también menciona como causal de vacancia el incurrir en
impedimento para el ejercicio del cargo, hecho que, en rigor, no es tal
causal. Véase la sec. 5/8.1, literal d).
Respecto a las dos primeras causales véanse los literales a) y b) de la sec.
5/8.1. De ellas, sólo en cuanto a la renuncia cabe añadir.
que normalmente es formulada ante el directorio pudiendo también ser
deducida ante la junta (cuando ésta se constituye), independientemente del
órgano que lo nombró, salvo disposición diversa del estatuto;
que requiere la formalidad de una carta simple con 30 días de anticipación,
impuesta por las normas laborales (art. 18 del T.U.O. D.Leg. 728, aprobado
por D.S. 003-97-TR). Para efectos extra-laborales, bastará cualquier otro
medio que pruebe indubitablemente la renuncia;
que la omisión en dar el aviso anticipado de 30 días, además de la
responsabilidad societaria que entrañaría, es considerada por la legislación
laboral como una falta grave que da lugar al despido, no surtiendo efectos la
renuncia como tal.
Complementariamente a lo señalado, el gerente cesa en su cargo al
sobrevenir la disolución de la sociedad, desde la fecha en que el liquidador
acepta el cargo expresamente o desempeña las funciones de administración
o representación de la sociedad - arts. 14, 413 y 414.
Cese en el cargo por designación de administrador judicial
Véase al respecto lo señalado en la sec. 5/8.5.
6/7.2 Remoción
Dispone el art. 187, primer párrafo, que "El gerente puede ser removido en
cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que
sea el órgano del que haya emanado su nombramiento". Esta norma
consagra la libre revocabilidad del cargo de gerente general. En línea con
ello el segundo párrafo de ese artículo establece que es nula "la disposición
del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la
irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una
mayoría superior a la mayoría absoluta".
Aunque no esta contemplado puede afirmarse que resultan igualmente nulas,
por contrariar el indicado principio, las cláusulas estatutarias que para la
remoción exijan un justo motivo, causal de negligencia o un previo
procedimiento de defensa, así la designación hubiera sido condición de
la constitución social.
Procede el pago de una indemnización por lucro cesante si hubiere
sido pactada expresamente con el gerente para el caso en que fuera
removido antes del vencimiento del período determinado para el que
fue nombrado (véase la sec. 6/6). El acuerdo puede constar en
documento expreso, en el acta correspondiente al nombramiento, o
derivar de lo establecido anticipadamente por el estatuto.
La indemnización podría estar conformada por el monto de las
retribuciones que corresponderían al tiempo que resta hasta la fecha de
término del contrato. Aun cuando de naturaleza diferente, este monto
seria deducible de la indemnización por despido injustificado que
procedería según se expone más adelante.
Salvo el caso que más abajo se señala, para que la junta o el directorio
puedan remover al gerente es necesario que ello sea contemplado en la
convocatoria.
La remoción del gerente puede ser expresa o tácita.
Conforme a lo señalado por la Res. 026-2005-SUNARP-TR-L de 19-
1-05, la remoción del gerente debe ser expresa cuando:
El gerente ha sido elegido para un período determinado y antes de su
vencimiento se nombra a una persona distinta para el mismo cargo;
En una sociedad que cuenta con varios gerentes, se nombre a un nuevo
gerente sin asignarle ninguna gerencia específica (Ejem: Gerente
General, Gerente Administrativo, Gerente Financiero, etc.), pues ello
permitirá identificar a la persona a la que reemplazará el nombrado.
La remoción será tácita cuando se designe a un nuevo gerente (art. 151
del C.C., en aplicación analógica).
Así también lo ha puesto de manifiesto la Res. 026-2005-SUNARP-
TR-L, precisando además que la remoción del gerente puede tener
lugar si se nombra a un nuevo gerente identificando indubitablemente
199
el cargo que ejercerá (Ejem. gerente general, gerente administrativo, etc.),
siempre que la ley o el estatuto no señalen un período determinado de
duración para el ejercicio del cargo.
Adicionalmente, en el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99, en el
que el registrador observó la solicitud de inscripción del nombramiento del
gerente y del directorio pidiendo se acredite la renuncia o remoción del
gerente y de los directores anteriores, el Tribunal dejó sin efecto la
observación considerando que la redacción de la cláusula en cuestión
resultaba ser "lo suficientemente clara dado el contexto en el que se ubica,
es decir, dentro de la escritura pública de adecuación del pacto social y
estatuto, por lo que debe entenderse que han sido removidos tácitamente los
funcionarios actuales".
Se desprende del art. 187, segundo párrafo y de lo dispuesto en los arts. 127
y 169 que para la adopción del acuerdo de remoción basta la mayoría
absoluta, sea de los directores participantes o de las acciones con derecho de
voto concurrentes, según el caso.
Sin perder de vista que el gerente puede ser removido del cargo sin
necesidad de expresión de motivos, cabe indicar que la LGS contempla que
ello puede tener lugar si el gerente incurre en los impedimentos establecidos
en el art. 161 - arts. 162 y 189.
La remoción del gerente se produce de pleno derecho (automáticamente) si
la junta general o el directorio acuerdan iniciarle pretensión social de
responsabilidad (art. 195). En este caso la remoción se produce aun cuando
el inicio de dicha pretensión no haya estado contemplado en la convocatoria
(por aplicación del art. 181, primer párrafo, al que remite el art. 189).
El nombramiento de un nuevo gerente importa la remoción del anterior, aun
cuando la remoción no haya sido expresamente declarada - art. 151 del C.C.
(en aplicación analógica).
Para que la remoción del gerente surta efectos debe procederse al
nombramiento de la persona que ocupará el cargo vacante. Téngase en
cuenta que la gerencia es un órgano necesario y permanente en la sociedad
anónima.
En la práctica no resulta inscribible la remoción del gerente si junto
con ello no se ha solicitado la inscripción del nombramiento de su
reemplazante.
Remoción y Estabilidad Laboral
El gerente que es removido por motivo distinto a las causas justas
establecidas en los arts. 23 y 24 del T.U.O. D. Leg. 728, aprobado por
D.S. 003-97-TR, tiene derecho a la indemnización por despido
arbitrario que señalan los arts. 38 y 76 de la misma norma, según haya
sido contratado a plazo indefinido o a plazo determinado.
A estos efectos, téngase presente que el segundo párrafo del art. 10 del
T.U.O. D. Leg. 728, faculta la ampliación del período de prueba de 3
meses hasta un año, mediante acuerdo de partes por escrito, para el
personal de dirección de la empresa. Durante dicho plazo, el gerente
podrá ser removido del cargo y separado de la empresa sin que ésta
incurra en despido arbitrario.
Debe destacarse que las causales justificadas de remoción contenidas
en el T.U.O. D.Leg. 728, se amplían con los impedimentos para
ejercer el cargo - véase la sec. 6/2.
6/7.3 Suspensión
El gerente puede perder temporalmente sus facultades de
administración y representación de la sociedad. Ello tendrá lugar, aún
cuando la LGS no lo prevé, cuando la sociedad se encuentre sometida
al régimen de reestructuración patrimonial y la junta de acreedores no
acuerde la continuación del mismo régimen de administración (véase
la sec. 25/3.5).
En el indicado caso el gerente será sustituido por los nuevos
administradores designados y reasumirá sus funciones cuando se
declare la conclusión de la reestructuración de la empresa.
Téngase en cuenta además que por la vía de la medida cautelar de
suspensión provisional del directorio y gerencia y designación de un
administrador judicial, el juez puede otorgar al administrador
200
designado las facultades establecidas por la ley y el estatuto para el
directorio y la gerencia.
6/8.1 Gestión y representación de la sociedad
a) Contenido
La gerencia es el órgano encargado de decidir sobre los asuntos, actos y
contratos relacionados con la administración ordinaria de la sociedad dentro
de su objeto; impulsar su marcha; llevar su contabilidad y cautelar su
patrimonio. En el ejercicio de estas funciones el gerente despliega facultades
de gestión.
Tiene, además, la función de declarar y ejecutar la voluntad social en lo
relativo a la administración ordinaria de la sociedad, vinculándola con
terceros. A esta función corresponden las facultades de representación. (1)
Salvo previsión distinta del estatuto o del acuerdo de nombramiento, estas
facultades comprenden las atribuciones de (art. 188, segundo párrafo):
Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social - inc. 1.
Sobre lo que debe entenderse por tales actos y contratos véase la sec. 6/8.2.
Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales previstas
en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley General de
Arbitraje - inc. 2, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08, vig. 1-9-08).
El gerente también es el órgano encargado de determinadas funciones
vinculadas al funcionamiento orgánico de la sociedad - véase la sec. 6/8.4.
________________________
En rigor, la común denominación de estas facultades como de
"representación" no se adecúa a la relación orgánica que existe entre el
gerente y la sociedad. Aquel no es sólo un representante de ésta. El gerente,
actuando corno tal, es la sociedad.
b) Modo de señalamiento
La práctica societaria evidencia que el estatuto, el acuerdo de nombramiento
o uno posterior, suelen especificar con detalle las facultades de gestión y
representación del gerente. Tal práctica ha venido determinada, en general,
por la necesidad de dar certeza, de un lado, a las relaciones entre el
gerente y la sociedad, y de otro, a las establecidas entre ésta y terceros;
y, en particular, por la habitual actitud de las entidades crediticias de
interpretar restrictivamente las facultades genéricamente otorgadas a
los representantes de la sociedad
La práctica societaria también muestra que el estatuto suele establecer
las facultades del gerente cuando éste resulta ser el accionista
mayoritario o una persona muy vinculada a él. En otras situaciones el
estatuto señala facultades mínimas de representación y dispone que las
demás sean otorgadas en el acto de nombramiento, lo que se hace con
la extensión adecuada en cada caso, dependiendo ello, entre otros
factores, del grado de confianza depositado en el nombrado.
Según lo establecido por la Res. 414-96-ORLC/TR de 25-11-96 las
facultades que se otorguen al gerente de la sociedad deben guardar
relación con el objeto de ésta. En el caso de la citada resolución, la
sociedad tenía por objeto la prestación de servicios de consultoría,
elaboración de proyectos, ejecución de obras, intervención en
licitaciones y realización de actividades afines. Su estatuto señalaba
que el directorio tenía las facultades de ley y la de representación de la
sociedad ante terceros. Dicho órgano, otorgó poder al gerente para
alquilar, comprar, hipotecar y vender inmuebles. El Tribunal Registral
señaló que de la correlación de las indicadas disposiciones estatutarias
con el art.162° (ahora 172) de la LGS se desprendía que el directorio
estaba facultado para otorgar poderes "que considerara necesarios
atendiendo a los alcances del objeto social de la empresa" y que en el
caso la sociedad "no está vinculada ni cuenta entre sus objetivos la
actividad inmobiliaria u otra similar que permitiera establecer algún
nexo de causalidad entre el objeto social, las facultades del directorio y
los poderes de disposición de bienes inmuebles otorgados a favor del
señor gerente".
En efecto, en el caso, el poder otorgado al gerente no estaba
circunscrito a la actividad que la sociedad debía desarrollar según su
objeto social, ni tampoco se limitaba a la compra de un inmueble para
la sede operativa de la sociedad ni a la venta de uno que formase ya
parte de sus activos. El poder fue otorgado in abstracto, o sea, sin
201
referencia a una operación en particular vinculada al objeto social por lo que
importaba un desvío de este.
6/8.2 La Administración ordinaria
a) El giro social
El giro social es la actividad económica efectivamente realizada por la
sociedad. Puede coincidir con el objeto social, cuando éste abarca una sola o
muy determinadas actividades. Puede también ser más restringido que el
objeto social, lo que normalmente ocurre cuando éste abarca una amplia
gama de actividades económicas.
Excepcionalmente (en situación de manifiesta irregularidad) puede ocurrir
que el giro exceda o sea distinto del objeto social, caso en el que la
actuación del gerente vincula a la sociedad frente a terceros de buena fe con
los efectos que se señalan en la sec. 1/12.2; sin perjuicio de la
responsabilidad por incumplimiento de funciones y abuso de facultades en
que incurren el gerente (sec. 6/10) y el directorio (sec. 5/22) frente a la
sociedad.
b) Concepto de administración ordinaria
La administración importa la conducción de la empresa y el cumplimiento
de determinadas funciones vinculadas al funcionamiento orgánico de la
sociedad.
La administración ordinaria abarca la realización de todos los actos propios
de la organización de la sociedad como empresa y el desarrollo de sus
operaciones en cuanto correspondan a su giro, siempre que su cuantía e
importancia no excedan de las operaciones que normalmente realiza la
sociedad.
La calificación de un acto como de administración ordinaria depende de la
situación concreta de cada sociedad, considerando su repercusión en el
patrimonio o en las finanzas sociales, su relación con el nivel de ingresos,
gastos o rentabilidad de la empresa, su carácter de necesario para el
cumplimiento de deberes contractuales, su incidencia en la conservación o
incremento del patrimonio social, su conexión con la mayor eficiencia,
agilidad o control del manejo administrativo, etc.
Ahora bien, deben entenderse comprendidos dentro de la
administración ordinaria aquellos actos de poca cuantía e importancia
contemplados dentro del objeto social, aunque sean ajenos al giro de la
sociedad. Si su frecuencia se va incrementando, pasan a formar parte
del giro de la empresa.
La administración ordinaria comprende también el cumplimiento de
las obligaciones legales de cargo de la sociedad.
c) Ejemplos de actos de administración ordinaria
En cuanto correspondan al giro social, pueden considerarse como de
administración ordinaria los siguientes actos, inherentes a la
organización de la sociedad y al desarrollo de sus operaciones:
Contratar, remover y despedir al personal, señalar sus atribuciones y
remuneración.
Adquirir y enajenar mercaderías, productos e insumos aplicables a la
actividad de la empresa, así como equipos y enseres. La calificación de
la adquisición de vehículos, máquinas e inmuebles depende del giro y
la magnitud de la empresa.
Negociar, suscribir y formalizar los contratos enmarcados dentro del
giro de la sociedad. Se exceptúan los contratos de préstamo
garantizados con bienes de la sociedad, salvo que se trate del endoso
de warrants por mercadería o insumos depositados, en tanto su cuantía
no exceda las operaciones normales de la sociedad.
Arrendar bienes muebles e inmuebles, de y para la sociedad.
Contratar con almacenes generales y de aduanas el depósito de bienes,
retirarlos y devolver los certificados de depósito y warrants que se
hubieren emitido. La calificación del endoso de estos títulos para fines
diversos, depende del tipo y cuantía de las operaciones que
normalmente realice la sociedad.
Contratar el transporte de bienes, recibirlos y devolver los
conocimientos de embarque, cartas de porte y demás documentos de
embarque que se hubieren emitido.
202
Celebrar contratos de seguro, cancelarlos, endosar las pólizas y hacerlos
efectivos.
Celebrar contratos de asociación en participación o consorcio, en tanto su
cuantía y las responsabilidades que de ellos pueden derivarse no sean
significativas.
Realizar los pagos, cobranzas y protestos a que hubiere lugar, otorgando las
cancelaciones necesarias.
Efectuar depósitos en las cuentas de la sociedad, de cualquier clase, sean
éstas en moneda nacional o en moneda extranjera.
Registrar a nombre de la sociedad patentes de invención, modelos
industriales, modelos de utilidad, marcas de productos, marcas de servicios,
nombres comerciales, demás elementos de propiedad industrial, lemas y
derechos de autor.
Suscribir declaraciones tributarias y otros documentos públicos.
Representar a la sociedad en todo procedimiento judicial, con las facultades
generales y especiales señaladas en los arts. 74 y 75 del Código Procesal
Civil, para lo que basta acompañar copia notarialmente certificada del
documento donde conste su nombramiento debidamente inscrito en el
Registro de Personas Jurídicas (Ley 26539); así como en los procedimientos
arbitrales con las facultades previstas en la Ley General de Arbitraje (LGS,
art. 14, modificado por D.Leg. 1071, pub. 28-6-08, vig. 1-9-08) y en todo
procedimiento administrativo. (1)
Otorgar poderes especiales dentro de los límites de sus facultades, y
revocarlos.
Representar a la sociedad en las asambleas, comités, directorios, juntas,
siguiendo en cada caso las instrucciones que el directorio o la junta pudieran
impartirle.
Son también actos de administración ordinaria la aceptación, giro, endoso y
descuento de letras de cambio, pagarés, vales a la orden y cheques, según
corresponda; siempre que su cuantía no exceda a la de las operaciones
normales de la sociedad. Les es de aplicación, sin embargo, la norma de
excepción que se menciona en la sec. 6/8.3.
___________________________
Ley No 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, art. 53:
"Las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de
sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los
respectivos poderes".
6/8.3 Restricción o ampliación de las facultades de administración
ordinaria
Las facultades de gestión y representación indicadas en la sec. 6/8.1 y
6/8.2 pueden ser restringidas o ampliadas por el estatuto o por acuerdo
de la junta o del directorio. Tal posibilidad está implícita en la
previsión del art. 188, segundo párrafo, con arreglo al cual "se
presume que el gerente general goza" de las atribuciones arriba
indicadas "salvo disposición distinta del estatuto o del acuerdo de la
junta general o del directorio".
A diferencia de la LGS anterior (art. 179, segundo párrafo), la ley
vigente no ha establecido un mínimo de facultades de representación
infranqueable por la voluntad social. (1)
Las restricciones pueden adoptar diversas modalidades: exigencia de
firma mancomunada con un director delegado o con un apoderado;
necesidad de autorización del directorio para la realización de
determinados actos u operaciones , o ejecución de los mismos sólo por
el directorio, etc. La ampliación implica la facultad de realizar actos de
administración extraordinaria, como por ejemplo, realizar compras de
activos fijos importantes, solicitar y suscribir préstamos o créditos,
gravar los bienes sociales, etc.
Las restricciones que se establezcan operan en las relaciones entre la
sociedad y el gerente general, quien incurre en responsabilidad si las
excede (sec. 6/10). Resultan además oponibles a terceros: la sociedad
no queda obligada por los actos realizados por el gerente en exceso de
sus atribuciones (arts. 12, primer párrafo y 13), salvo que el directorio
o la junta los ratifiquen (C.C. art. 162). La responsabilidad civil por
tales actos recae en el gerente - art. 13, segundo párrafo.
La oponibilidad de las restricciones frente a terceros coloca a éstos en
la necesidad de averiguar si el gerente goza de facultad para celebrar el
acto o contrato de que se trate, antes que ello tenga lugar; y al gerente,
en la necesidad de acreditar sus facultades, si es requerido para ello.
203

De otro lado, si la ampliación de facultades se realizara extralimitando el
objeto social, los actos y contratos así celebrados obligarán a la sociedad
frente al tercero de buena fe - art. 12, primer párrafo; véase la sec. 1/12.2.
Si el estatuto estableciera las facultades del gerente, no sería posible su
ampliación o restricción por la junta o el directorio, salvo que el propio
estatuto lo autorice.
_________________________
El art. 179, segundo párrafo, de la LGS anterior preveía que "No pueden ser
materia de limitación las facultades que la ley señala para la representación
judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles, ni las que
ordinariamente corresponden al gerente o factor según el Código de
Comercio".
6/8.4 Facultades orgánicas
Además de las potestades inherentes a la conducción de la empresa, la ley
concede al gerente las siguientes facultades relativas al funcionamiento
orgánico de la sociedad como persona jurídica:
Solicitar la convocatoria del directorio - art. 167.
Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste
acuerde sesionar de manera reservada - art. 188, inc. 3.
Asistir a la junta general de accionistas, con voz pero sin voto, salvo que la
junta decida lo contrario - arts. 121 y 188, inc. 3.
Actuar como secretario de la junta general de accionistas y de las sesiones
del directorio, salvo disposición contraria del estatuto - arts. 129 y 188, inc.
6.
Designar al notario en cuya presencia se llevará a cabo la junta cuando ello
sea procedente conforme al art. 138 - sec. 4/20.8.
Llevar los libros de actas de directorio, junta general y registro de acciones,
además de los libros contables de la sociedad - art. 190, inc. 1.
Expedir copias certificadas y constancias de las actas de junta general y
directorio, así como de los registros de la sociedad (cuando lo solicite alguna
persona facultada por la ley y sin que medie autorización del directorio) -
arts. 46 y 188, inc. 5.
Denunciar ante la junta general los hechos que considere irregulares en
la administración y funcionamiento de la sociedad - art. 191.
Requerir al directorio la convocatoria a junta general cuando considere
que la sociedad ha incurrido en causal de disolución y, si no se hiciere
esa convocatoria, solicitar la declaración judicial de la disolución - art.
409.
Tratándose de la sociedad irregular, realizar actos de carácter urgente,
solicitar medidas cautelares y solicitar la declaración judicial de su
disolución - arts. 426 y 429.
a) En general
A diferencia de lo que acontece con el directorio (art. 171), la ley no
exige de modo expreso al gerente desempeñar el cargo con la
diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal. No
obstante, siendo tal norma de conducta inherente a toda función
administrativa y de representación, ya que de otro modo no podría
alcanzarse su finalidad cualquiera que ella sea, cabe sostener que la
misma es aplicable al gerente, por analogía con lo dispuesto para el
directorio. Considérese además que la actuación negligente o dolosa
del gerente, de la que surge su responsabilidad, implica
necesariamente el incumplimiento de tales deberes de conducta.
Toda actuación del gerente general en ejercicio del cargo debe
inspirarse en el cumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad,
por ser de observancia general y permanente. Así debe ocurrir en la
administración de la sociedad como empresa y como persona jurídica
e, inclusive, con trascendencia de los específicos deberes impuestos al
cargo.
b) Deberes específicos
En ejercicio de su cargo el gerente general debe cumplir diversos
deberes que guardan relación con la organización y desenvolvimiento
de la sociedad como empresa y como persona jurídica. Tales deberes
vienen señalados en la LGS y, como sucede normalmente, en el
estatuto o en los acuerdos de la junta general y del directorio.
204
La LGS impone al gerente un cúmulo de deberes específicos. De su
contenido se infiere que unos se entroncan con el deber de diligencia y otros
con el de lealtad. Se aprecia además que en uno y otro grupo se encuentran
deberes vinculados a los aspectos empresarial y jurídicos de la sociedad. Se
enuncian a continuación. (1)
Deberes vinculados al deber de diligencia
Cumplir la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio
- art. 190, inc. 9.
Caso específico de este deber es el de realizar la modificación del estatuto
en los términos y condiciones en que la junta le haya delegado esa facultad
(art. 198).
Considérese asimismo incluido en este deber el de diligenciar la oportuna
publicación, elevación a escritura pública e inscripción de los actos y
acuerdos sujetos a esas formalidades, según corresponda.
Velar por la "existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de
contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás
libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante" - art. 190, inc.1.
Este deber implica cuidar que se lleven todos los libros y registros que
ordenan las normas legales, llevarlos en la forma exigida y sin atraso mayor
al permitido legalmente.
Establecer y mantener "una estructura de control interno diseñada para
proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén
protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son
efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas
apropiadamente" - art. 190, inc. 2.
Procurar información veraz al directorio y la junta general - art. 190, inc. 3.
No ocultar (esto es, denunciar ante el directorio o la junta general) "las
irregularidades que observe en las actividades de la sociedad" - art. 190, inc.
4.
Emplear los recursos sociales en los negocios propios del objeto social - art.
190, inc. 6.
Como tales negocios debe entenderse los que correspondan al giro social.
Expedir constancias y certificaciones veraces respecto del contenido
de los libros y registros de la sociedad - art. 190, inc. 7.
Poner a disposición de los accionistas los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la junta y procurarles los
informes y aclaraciones que al respecto sean necesarios - art. 190, inc.
8.
Convocar a las juntas de accionistas que corresponda para elección de
nuevo directorio, en el supuesto a que se refiere el art. 158.
Adherir o transcribir al libro de actas o a las hojas sueltas
correspondientes las actas que no han podido ser asentadas
directamente en ellos - art. 136.
Expedir copia certificada del acta a requerimiento de cualquier
accionista - art. 137.
Requerir al directorio la convocatoria a junta general cuando considere
que la sociedad ha incurrido en causal de disolución y, si no se hiciere
esa convocatoria, solicitar la declaración judicial de la disolución - art.
409.
En caso de disolución a solicitud del Poder Ejecutivo, convocar a la
junta general una vez expedida la resolución de disolución, para que
designe liquidador y se inicie el proceso de liquidación - art. 410,
cuarto párrafo.
A solicitud del liquidador, proporcionarle la información y
documentación necesarias para facilitar las operaciones de liquidación
- art. 413, quinto párrafo.
Tratándose de la sociedad irregular, realizar actos de carácter urgente,
solicitar medidas cautelares y la declaración judicial de la disolución -
arts. 426 y 429.
Deberes vinculados al deber de lealtad
Conservar los fondos sociales en nombre de la sociedad - art. 190, inc.
5.
Guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la
información social a que tenga acceso, aun después de cesar en sus
funciones (por analogía con lo previsto para el directorio en el art. 171,
segundo párrafo).
Los que surgen en situaciones de conflicto de intereses - véase la sec.
6/9.
205
En síntesis, como el gerente general es el órgano social que atiende los
asuntos propios del "día a día" de la administración en todos sus órdenes
(sin perjuicio de las funciones administrativas encargadas a los gerentes de
área), mientras la sociedad se encuentre en actividad debe velar porque se
desarrolle el giro social, se conserve el patrimonio social, se organice y
mantenga al día la contabilidad social y se cumplan los deberes y
obligaciones tributarios, laborales, administrativos, etc. de la sociedad, así
como los acuerdos válidos del directorio y la junta general. Una vez que la
sociedad ha incurrido en causal de disolución debe actuar de modo que se
desemboque en el proceso de liquidación y, ocurrido ello, brindar (como ex-
gerente) al liquidador la información que le solicite. En toda circunstancia
ha de actuar anteponiendo el interés social al particular o de terceros
relacionados.
___________________________
El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de información a
la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El
incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la
Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de
la sec. 1/11.1.
6/9 Conflicto de intereses
En materia de conflicto de intereses operan respecto del gerente general las
mismas prevenciones que la ley ha establecido para el directorio. Tal
transposición normativa tiene lugar en unos casos por remisión de la propia
ley y en otros por analogía. Las prevenciones complementan o son
desarrollo del deber de lealtad en el ejercicio del cargo que pesa sobre el
gerente. Son las siguientes:
Contratos con la sociedad y préstamos, créditos y garantías recibidas de
ésta: el art. 192 hace aplicable al gerente, en cuanto corresponda lo
dispuesto en el art. 179 - véase la sec. 5/12.1, literal a).
No usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades de
negocios de que tuvieran conocimiento en razón de su cargo, ni participar
por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad,
sin el consentimiento expreso de ésta - art. 180, primer párrafo, por
analogía.
Si asiste a una sesión de directorio (en la que tiene derecho de voz
según el art. 188, inc. 3), si en ella se ha de tratar un asunto respecto
del cual tenga interés en contrario al de la sociedad, debe manifestar
esa situación (previamente) al directorio (de modo que éste pueda
acordar sesionar de manera reservada según la previsión del art. 188,
inc. 3) - art. 180, segundo párrafo, por analogía.
6/10 Responsabilidad del gerente ante la sociedad
6/10.1 Supuestos en que surge la responsabilidad
De acuerdo al art. 190, primer párrafo, "El gerente responde ante la
sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que
ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades o negligencia grave".
Es de verse que en el caso del gerente los supuestos generales en que
surge su responsabilidad son los mismos que tratándose del directorio:
incumplimiento de deberes (1) y actuación culposa o dolosa.
Los deberes cuyo incumplimiento genera la responsabilidad del
gerente son los que imponen a su cargo la ley, el estatuto y los
acuerdos válidos de la junta o el directorio, relacionados con la
organización y actuación de la sociedad como empresa y como
persona jurídica (sobre tales deberes véase la sec. 6/8.5b). Sin
perjuicio de ello, la ley declara expresamente la responsabilidad del
gerente ante el incumplimiento de determinados deberes:
Mora en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros
instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la
inscripción de actos sujetos a esa formalidad - art. 18.
Mal uso de los fondos sociales antes de la inscripción de la sociedad -
art. 24.
Pagar dividendos en base a utilidades inexistentes - art. 40.
Incumplimiento de los deberes señalados por el art. 190.
Participar en actos de los directores que dan lugar a responsabilidad de
éstos o no informar de ellos al directorio o a la junta general - art. 191.
206
Actos u omisiones en ejercicio del cargo, que generan daños y perjuicios a
la sociedad, una vez que ha devenido en irregular - art. 424, tercer párrafo.
En cualquier hipótesis, el incumplimiento de deberes por el gerente debe ser
doloso o culposo para que surja su responsabilidad. Es pertinente al respecto
lo expresado en la sec. 5/22.1b.
Tratándose de una actuación del gerente relativa a la actividad empresarial
de la sociedad, causante de un daño o perjuicio a ésta y que no constituye
incumplimiento de un deber específico, surge la responsabilidad del gerente
si obró con dolo o negligencia grave. Sobre el particular véase la sec.
5/22.1c.
___________________________
Los actos u omisiones que constituyen incumplimiento de obligaciones en el
caso del gerente vienen a ser los actos contrarios a la ley o al estatuto a que
se refiere el art. 177 tratándose del directorio.
6/10.2 Alcances de la responsabilidad
No se ha dispuesto que la responsabilidad del gerente sea ilimitada. A pesar
de ello y puesto que el gerente administra el mismo complejo jurídico-
patrimonial que el directorio, cabe pensar que, por analogía con lo dispuesto
para dicho órgano, resulta limitada la responsabilidad del gerente - véase al
respecto la sec. 5/22.2a.
El gerente es responsable solidario con los directores cuando participe en
actos que dan lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo de
ellos, no informe sobre los mismos al directorio o a la junta general (art.
191). Sobre los supuestos en que surge la responsabilidad del directorio,
véase la sec. 5/22.1.
Cuando la gerencia es desempeñada por una persona jurídica la
responsabilidad recae tanto en la persona natural designada como en la
persona jurídica gerente, los directores y el gerente de ésta - art, 193. Véase
la sec. 6/3.
6/10.3 Liberación de responsabilidad
Cuando se le impute responsabilidad por incumplimiento de deberes
del cargo, el gerente deberá probar que actuó con la diligencia
ordinaria o suficiente, vale decir, que no actuó con negligencia leve, la
cual, según el art. 1329 del C.C., se presume. En cambio, en toda
situación en que se le atribuya una actuación dolosa o con culpa grave,
la carga de la prueba recaerá en quien alegue la responsabilidad, en
aplicación del art. 1330 del C.C.
Téngase presente además que:
Son nulos toda norma estatutaria y cualquier acuerdo de la junta
general o del directorio, que absuelvan anteladamente de
responsabilidad al gerente - art. 194.
No libera de responsabilidad al gerente la aprobación por la junta
general de los estados financieros, la memoria del directorio y la
propuesta de aplicación de utilidades - art. 225.
a) Demanda de la sociedad
El art. 189 hace aplicable al gerente las disposiciones sobre las
acciones de responsabilidad de los directores. Cabe al respecto precisar
lo siguiente:
En principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la
vía judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere
adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas,
directivos, administradores y representantes para resolver la
mencionada materia, deberá acudirse al arbitraje - Véase la sec. 1/17.
Demanda de la sociedad
Es aplicable lo referido en el literal a) de la sec. 5/22.4, con las
siguientes particularidades:
El acuerdo de iniciar la acción puede también ser adoptado por el
directorio, en cualquier sesión, aun cuando no hubiera sido materia de
convocatoria - arts. 195, 189 y 181.
El acuerdo del directorio puede ser revocado por la junta, no así a la
inversa.
207
El acuerdo de entablar la acción de responsabilidad, adoptado por el
directorio o la junta, no sólo implica la remoción automática del cargo, sino
que además impide al destituido volver a desempeñar el puesto de gerente o
cualquier otra función en la sociedad (art. 195). Esta sanción cesa si se
declara infundada la demanda, se desiste de ella la sociedad, prescribe el
plazo para interponerla o la junta revoca el acuerdo del directorio sobre la
responsabilidad.
b) Demanda de un socio o director en ejecución del acuerdo
Es aplicable lo referido en el literal b) de la sec. 5/22.4, con la particularidad
de que cualquier director o socio puede interponer la demanda transcurridos
tres meses del acuerdo de iniciar la acción, sea que éste hubiera sido
adoptado por la junta o el directorio.
Es también consecuencia de esta acción, la inhabilitación del gerente para
volver a ejercer ese cargo y cualquiera otro en la sociedad.
c) Demanda directa de los socios
Es aplicable lo indicado en el literal c) de la sec. 5/22.4. La acción no puede
ser iniciada directamente por los directores.
No es consecuencia de esta acción la remoción ni la inhabilitación del
gerente.
d) Demanda directa del acreedor
Es aplicable lo señalado en el literal d) de la sec. 5/22.4.
No es consecuencia de esta acción la remoción ni la inhabilitación del
gerente.
e) Efectos de la transacción, desistimiento y cosa juzgada
Es de aplicación lo expuesto en los literales e), f) y g) de la sec. 5/22.4.
Si los términos de la autorización de transigir que acuerda el directorio son
contrarios a los intereses de la sociedad, puede solicitarse a la junta general
su revocación. La denegación por parte de ésta sí puede ser objeto de un
procedimiento de impugnación.
f) Caducidad
Es de aplicación lo expuesto en el literal h) de la sec. 5/22.4.
6/11 Responsabilidad del gerente frente a los accionistas y terceros
El gerente es responsable ante los accionistas y terceros por los daños
y perjuicios que les cause directamente a consecuencia del
incumplimiento de sus obligaciones o de su actuación dolosa o con
negligencia grave - arts. 190, primer párrafo; y 182, por remisión del
art. 189.
Sobre lo relativo a las condiciones para el surgimiento de esta
responsabilidad y al plazo de caducidad de la misma, es pertinente lo
indicado en la sec. 5/23 con relación a los directores.
Véase además la parte final de la sec. 1/11.1 en la que se señala un
supuesto de surgimiento de responsabilidad ante la Administración
Tributaria por incumplimiento de un deber de información a la junta
general con ocasión de la distribución de utilidades, impuesto por el
Código Tributario.
La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el
accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto
hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o
accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver
la mencionada materia (véase la sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable
a los terceros debido a que el convenio arbitral no les es oponible.
Dichos terceros deberán accionar judicialmente su pretensión de
responsabilidad.
6/11 Responsabilidad del gerente frente a los accionistas y terceros
El gerente es responsable ante los accionistas y terceros por los daños
y perjuicios que les cause directamente a consecuencia del
incumplimiento de sus obligaciones o de su actuación dolosa o con
negligencia grave - arts. 190, primer párrafo; y 182, por remisión del
art. 189.
Sobre lo relativo a las condiciones para el surgimiento de esta
responsabilidad y al plazo de caducidad de la misma, es pertinente lo
indicado en la sec. 5/23 con relación a los directores.
208
Véase además la parte final de la sec. 1/11.1 en la que se señala un supuesto
de surgimiento de responsabilidad ante la Administración Tributaria por
incumplimiento de un deber de información a la junta general con ocasión
de la distribución de utilidades, impuesto por el Código Tributario.
La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el
accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto
hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas,
directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada
materia (véase la sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable a los terceros
debido a que el convenio arbitral no les es oponible. Dichos terceros deberán
accionar judicialmente su pretensión de responsabilidad.
6/13 Los gerentes de área y la responsabilidad del gerente general
Los gerentes de área o sub-gerentes tienen la condición de colaboradores del
gerente general, quien responde civilmente por todas las gestiones que
realicen aquéllos.
No cuentan con facultades de representación salvo disposición expresa del
estatuto respecto a sus cargos, o poderes otorgados por la junta general o el
directorio o por el propio gerente dentro de sus atribuciones.(1) En estos
casos sí pueden contraer responsabilidad en forma personal, limitándose la
del gerente general a la debida vigilancia y a la negligencia en que pudiere
incurrir al designarlos, si fuere el caso.
El gerente general no responde por los actos ilícitos extra-societarios que los
gerentes de área o sub-gerentes practiquen valiéndose de sus funciones.
__________________________
Para la inscripción de los poderes otorgados por la junta o el directorio basta
copia certificada del acta; para la del poder otorgado por el gerente se
requiere escritura pública.
Cap. 7 Fiscalización de la administración por los accionistas
La actuación de los órganos administradores es materia de
fiscalización por los accionistas. Las normas correspondientes al
indicado régimen se tratan a continuación.
La ley anterior contemplaba al Consejo de Vigilancia como órgano
social encargado de la fiscalización de los órganos administradores.
Sin embargo dispensaba de la obligación de crear dicho órgano a las
sociedades que eligieran su directorio por unanimidad o por el sistema
de voto acumulativo. El hecho que la generalidad de las sociedades
hicieran uso de esa dispensa llevó a la supresión de dicho órgano en la
nueva ley.
El derecho de fiscalización de la administración se orienta a proteger
el interés de la minoría. De acuerdo a su contenido legal consiste en la
facultad de obtener que los estados financieros sean revisados por
auditores externos o que se investiguen aspectos determinados de la
gestión social. Es complemento del derecho de información de que
goza todo accionista y puede actuar como antesala de la acción de
impugnación de los acuerdos de la junta general, así como de la
solicitud de remoción de los directores o del gerente y del inicio de la
pretensión social o individual de responsabilidad contra ellos.
Su regulación legal es la siguiente:
A solicitud de accionistas que representen no menos del diez por
ciento de las acciones suscritas con derecho de voto, la junta general
debe acordar que los estados financieros estén sujetos a auditoría
externa anual - art. 226, primer párrafo.
El texto de este dispositivo expresa que por "acuerdo de la junta
general, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con
derecho de voto, puede disponer (se) que la sociedad anónima tenga
auditoría externa anual". Interpretamos este texto en el sentido arriba
indicado toda vez que no es posible adoptar un acuerdo por minoría.
Los auditores externos son nombrados anualmente y su informe se
presenta a la junta general conjuntamente con los estados financieros -
art. 226, segundo y tercer párrafos.
209
Corresponde a la junta general obligatoria anual designar a los auditores
externos o delegar esa facultad en el directorio - art. 114, inc. 4.
Si la sociedad no cuenta con auditoría externa anual, los estados financieros
deben ser revisados, por cuenta de la sociedad, por auditores externos, si así
lo solicitan accionistas que representan no menos del diez por ciento de las
acciones suscritas con derecho de voto. La solicitud se presenta antes o
durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la
misma art. 227, primer párrafo.
Ese plazo se computa por días naturales - art. 45; C.C. art. 183, inc. 1.
La solicitud también puede ser formulada por los titulares de acciones sin
derecho de voto, cumpliendo con el plazo y requisitos indicados, debiendo
cursar la solicitud por escrito - art. 227, primer párrafo.
En las mismas condiciones (porcentaje de acciones, oportunidad y plazo) se
realizarán revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos
de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y
con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este
derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten
con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones
sin derecho de voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo
de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital
pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta
última - art. 227, último párrafo.
El estatuto puede ampliar los alcances del derecho de fiscalización
estableciendo la obligación de realizar auditorías e investigaciones
periódicas, la disminución del porcentaje de acciones requerido para
solicitarlas, la atribución de esta facultad en forma individual a cada socio
para que la ejerza a su costo, la posibilidad de que se realicen en cualquier
momento y sobre cualquier materia o que se obtengan copias de los
documentos, etc.
Cap. 8 Modificación del estatuto
8/1 Introducción
Las reglas de organización y funcionamiento de la sociedad estatuidas
al momento de su creación pueden ser objeto de modificación con
fines de adecuación a nuevos requerimientos de orden legal,
patrimonial o administrativo. Dado que esos cambios pueden afectar
de modo esencial los intereses de los socios y terceros, la ley regula su
realización. Es así que toda modificación estatutaria, aun la de simple
redacción, está sujeta a las reglas de la ley en cuanto al órgano
facultado, a los requisitos y el procedimiento para llevarla a cabo y a
los efectos de la misma. Determinadas modificaciones tienen
regulación especial en cuanto a sus requisitos, procedimientos y
efectos. Entre éstas, las relativas al aumento y reducción del capital y a
la transformación de la sociedad se tratan en otros capítulos de este
manual.
De otro lado, la ley contempla que pueden producirse cambios en el
régimen de una clase de acciones sin que tenga lugar una modificación
del estatuto. Es el caso de conversión de acciones de una clase en
acciones de otra clase, prevista en el estatuto (art. 88, quinto párrafo).
Véase al respecto la sec. 3/4.2.
8/2 Organo facultado - Delegación
La junta general, sea la obligatoria anual (art. 114, inc. 5) o cualquier
otra junta general (art. 115, incs. 2, 3 y 7), es el órgano competente
para acordar la modificación del estatuto (art. 198, primer párrafo). No
obstante, la junta general puede delegar en el directorio o en el gerente
la facultad de modificar determinados artículos del estatuto en los
términos y circunstancias que expresamente señale (art. 198, tercer
párrafo). Tratándose del aumento de capital la delegación sólo puede
recaer en el directorio - art. 206. Véase el Capítulo 9.
La delegación debe ser acordada con los requisitos establecidos para la
modificación del estatuto - art. 198, tercer párrafo. Véase la sección
siguiente.
8/3 Requisitos
a) De cualquier modificación del estatuto
210
Además de los requisitos de validez que son inherentes a todo acuerdo de
junta general, (1) cualquier modificación del estatuto debe satisfacer otros
relativos al objeto de la convocatoria, al quórum de asistencia y a la mayoría
requerida, según el art. 198 de la Ley.
La convocatoria de junta general debe expresar "con claridad y precisión,
los asuntos cuya modificación se someterá a la junta" (inc. 1).
Esta exigencia conlleva que "si se trata de una modificación integral, esto
debe consignarse en el aviso; si la modificación es parcial deben señalarse
los temas cuya modificación se pretende" - Res. 250-99-ORLC/TR de 30-3-
99.
En rigor, en el caso de una modificación parcial bastará indicar en el aviso
los artículos a modificar.
Salvo que el estatuto señale uno mayor, el quórum de asistencia es de dos
tercios de las acciones suscritas con derecho de voto, en primera
convocatoria; y de tres quintas partes de dichas acciones, en segunda
convocatoria (inc. 2) - véase la sec. 4/10.3b.
Salvo también que el estatuto exija una mayoría más elevada, para la validez
de los acuerdos se requiere, en primera o segunda convocatoria, el voto
favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta
de las acciones suscritas con derecho a voto (inc. 2) - véase la sec. 4/16.3b.
No es necesario cumplir los requisitos de quórum y mayoría calificados
cuando el asunto deba ser objeto de acuerdo por mandato legal (art. 128),
cuando se acuerde la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar
acciones y la consecuente creación de clases de acciones (art. 101, cuarto
párrafo), o cuando se trate de los supuestos previstos en los arts. 263,
segundo párrafo, y 264.
La capitalización de excedentes de revaluación al amparo del D.L. 21694 y
sus normas complementarias es de realización obligatoria, por lo que no
requiere ser acordada con el quórum ni la mayoría calificados - Res. 228-
2001-ORLC/TR de 30-5-01.
________________________
Véase la sec. 1/9.1
b) De la modificación que afecta a una clase especial de acciones
Sobre los requisitos adicionales que deben cumplirse cuando el
acuerdo versa sobre la eliminación de cualquier clase de acciones o la
modificación de los derechos u obligaciones que les son inherentes,
véase la sec. 3/4.2.
c) De la modificación que afecta el régimen de las prestaciones
accesorias
El acuerdo de modificación de las prestaciones accesorias o de los
derechos que otorgan, requiere de unanimidad o del consentimiento
del accionista o de los accionistas que se obligaron a las mismas.
Véase las seccs. 2/5 y 4/17.
8/4 Procedimiento
Todo acto de modificación del estatuto debe constar en escritura
pública e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas del lugar del
domicilio social (art. 5) y, en su caso, en los lugares donde la sociedad
tenga sucursales.
Sobre el plazo de inscripción de las modificaciones estatutarias, el
derecho de cualquier accionista a exigir judicialmente la inscripción y
la responsabilidad de los directores (y gerentes) por la mora en la
inscripción, véase la sec. 1/10.3.
Conforme a lo dispuesto por el art. 62 del R.R.S. "no es exigible la
presentación del aviso a que se refiere el tercer párrafo del art. 200 de
la Ley".
En cuanto a los requisitos a cumplir para la inscripción de la
modificación del estatuto véase el art. 61 del R.R.S. y sobre la
inscripción del cambio de domicilio social, véase además lo dispuesto
por el art. 30 del R.R.S.
Lo señalado por el art. 30 del R.R.S. supone que previamente se
inscriba el cambio de domicilio en el Registro Público correspondiente
a la jurisdicción de la cual procede la sociedad.
211

8/5 Efectos
La modificación del estatuto acordada con observancia de los requisitos de
fondo y forma señalados en la sección 8/3, obliga a todos los accionistas,
incluso a los disidentes y a los que no participaron en la reunión, en
aplicación de la regla general sobre efectos de los acuerdos de la junta
respecto de todos los accionistas, que consagra el art. 111.
Por excepción estos efectos no se producen en las situaciones siguientes:
Cuando la modificación importa nuevas obligaciones de carácter económico
para los accionistas, no rige para quienes no prestaron su expresa aprobación
en la junta general, o en oportunidad posterior de manera indubitable - art.
199, primer párrafo.
Esta restricción deriva de la responsabilidad limitada a los aportes suscritos,
de que gozan los accionistas según el art. 51.
La modificación puede implicar directa o indirectamente la creación de
nuevas obligaciones de carácter económico para los socios.
Ejemplo de lo primero: modificación por la que los accionistas se obligan a
realizar reintegros de capital en determinados supuestos de pérdidas.
Ejemplo de lo segundo: la necesidad de vender o comprar acciones en caso
de reducción del capital con agrupación de acciones, cuando la cantidad de
acciones del accionista no iguala a la unidad de canje o no es múltiplo de
ella - véase el Cap. 10.
Por accionistas que no prestaron su aprobación debe entenderse a los que
votaron en contra o en blanco, a los ausentes, a los impedidos de votar, a
quienes se abstuvieron de votar y a quienes emitieron su voto nulo.
Cuando la modificación del estatuto consiste en el cambio del objeto social,
el traslado del domicilio al extranjero, en la limitación de la transmisibilidad
de las acciones o en la modficación de las existentes, o en la transformación
de la sociedad, así como en los demás casos establecidos por la ley o el
estatuto, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo tienen derecho a
separarse de la sociedad. Véase la sec. 2/6.2.
En estos casos la inscripción de la modificación del estatuto no está
sujeta a que previa o conjuntamente se inscriba la reducción del
capital, si éste hubiera sido disminuido como consecuencia del
ejercicio del derecho de separación - R.R.S., art. 64, primer párrafo.
8/6 Jurisprudencia Registral
Citamos a continuación jurisprudencia del Tribunal Registral de la
Oficina Registral de Lima y Callao.
Modificación estatutaria que comprende varios artículos:
improcedencia de la inscripción parcial
Si un título ampara la modificación de varios artículos de un estatuto y
su inscripción es observada en razón de la ilegalidad de la
modificación de determinado artículo, no puede variarse la solicitud
para que se inscriba sólo los artículos no cuestionados, pues la
modificación estatutaria constituye un acto único que comprende
todos los artículos objeto de la misma, no tratándose de actos jurídicos
independientes - Res. 483-97-ORLC/TR de 27-11-97.
En otras palabras, no podrá inscribirse la escritura de modificación
estatutaria mientras no se otorgue otra subsanando la observación
formulada, salvo resolución judicial en contrario. Alternativamente,
puede acordarse modificar o sustituir la modificación observada y
elevar el acuerdo a escritura pública.
Inscripción de modificación del estatuto con posterioridad a la
inscripción de la declaración de insolvencia: requisito
Si ya se ha inscrito la declaración de insolvencia de la sociedad, en
aplicación de los principios de prioridad excluyente y de legitimación
consagrados en los arts. 2017 y 2013 del Código Civil, no puede
inscribirse luego la escritura de modificación de los estatutos si no se
acompaña el acta de la junta de acreedores en la que conste el acuerdo
de reestructuración con continuación de los órganos administradores -
Res. 282-97-ORLC/TR de 11-7-97.
En el caso la junta general había sido convocada por el directorio.
Necesidad de reformular el texto del artículo estatutario modificado
212
Cuando se acuerde modificar el estatuto es indispensable que la voluntad
expresada por los socios se refleje en un nuevo texto de la norma estatutaria
modificada. Es decir, no basta expresar el sentido de la modificación, debe
transcribirse el nuevo texto del artículo estatutario modificado - Res. 425-
98-ORLC/TR de 18-11-98.
Modificación del valor nominal de las acciones que implica la imposición de
obligaciones y da lugar a la exclusión del accionista
En el caso de la Res. 276-2000-ORLC/TR de 8-9-00 una sociedad acordó
modificar el valor nominal de las acciones de S/. 1 a S/. 100,000 y otorgó un
plazo para que los accionistas efectuaran aportes por el monto que les
permitiera completar el nuevo valor nominal de las acciones. En una junta
posterior se acordó reducir el capital mediante el reintegro, a algunos
accionistas, de las cantidades que no cubrían el nuevo valor nominal de las
acciones. Ni la primera ni la segunda juntas tuvieron carácter de universales.
La situación descrita determinó que uno de los accionistas perdiera su
condición de tal, pues la suma del valor de sus acciones (de S/. 1 cada una)
era menor al nuevo valor nominal de las acciones (S/. 100,000) y no realizó
aporte alguno.
El registrador formuló observación señalando que según lo dispuesto por los
arts. 199 y 217 de la LGS, no puede imponerse a los accionistas nuevas
obligaciones de carácter económico sin su consentimiento, ni puede
reducirse el capital afectando sólo a algunos accionistas y de manera
desigual, sin el voto favorable de la totalidad de las acciones suscritas con
derecho a voto.
El Tribunal Registral confirmó la observación destacando que el acuerdo de
aumento del valor nominal de las acciones no puede implicar que un
accionista que no efectúe aportes no alcance el mínimo necesario para
continuar como propietario de por lo menos una acción y que, al devolver la
aportación a uno de los accionistas por no alcanzar el valor de su
participación el nuevo valor nominal de la acción, se procede a su exclusión,
cuando la ley no contempla la exclusión por esa causal.
9/1 Concepto
En general, en toda sociedad anónima cuyo patrimonio neto sea
superior a su capital social, sus bienes responden por sus deudas (lo
debido a los acreedores), así como por el capital social y las ganancias
(lo debido a los accionistas si la sociedad fuera a liquidar de
inmediato). (1)
Aumentar el capital social es hacer que los activos respondan por el
mismo en mayor cuantía que antes. Ello es de indudable beneficio para
los acreedores sociales toda vez que el capital social es la cifra hasta
por la cual, en garantía de aquéllos, los bienes de la sociedad deben
exceder a sus deudas y no son (a diferencia de las utilidades) de libre
disposición de los socios.
El indicado resultado sólo se puede lograr de cuatro formas según la
normativa de la LGS:
Incrementando el monto de los activos mismos por incorporación de
nuevos bienes al haber social a título de aporte de capital (aumento por
nuevos aportes) o mediante la revaluación de los activos existentes e
integración de ese mayor valor al capital social anterior (capitalización
de revaluaciones).
Convirtiendo los créditos contra la sociedad (incluyendo las
obligaciones emitidas) en capital (capitalización de créditos), o sea,
entregando acciones en vez de activos dinerarios (o no) a los
acreedores sociales con consentimiento de éstos.
Haciendo que las ganancias, las primas de capital y revaluaciones
reflejadas en el balance general pasen a integrar el capital social
(capitalización de reservas, utilidades, primas y excedentes de
revaluación); y
Incorporando al patrimonio social la totalidad del patrimonio, o un
bloque patrimonial, de otra sociedad, en virtud de una reorganización
de sociedades (fusión, escisión, etc.), con la consiguiente integración
al capital social de todo o parte del incremento en el patrimonio neto
derivado de esa operación.
Además de incidir en el patrimonio social, el aumento del capital lo
hace en las alícuotas en que éste se halla dividido y representado, o sea
en las acciones, incrementando su número o su valor nominal. (2) En
cuanto incide en el patrimonio social el aumento afecta a los
213
acreedores sociales actuales y futuros, por lo que la ley vela por la efectiva
integración del nuevo capital. En lo tocante a su repercusión en las acciones,
es preocupación de la ley que, en principio, el aumento no afecte la
participación relativa de los accionistas en el capital social sin su
consentimiento.
Las normas sobre el aumento del capital que se tratan a continuación son las
referentes a las formas antes indicadas en los literales a), b) y c). El aumento
del capital en la fusión, escisión y otras formas de reorganización de
sociedades se trata en los capítulos 17 y 18.
Operación societaria que guarda cierta similitud con el aumento del capital,
es la modificación del mismo por razón de su reexpresión contable en el
proceso de ajuste integral de los estados financieros por inflación. La
similitud estriba en que dicha operación también determina la elevación de
la cifra hasta por la cual los activos deben ser superiores al pasivo social,
con la necesaria repercusión sobre el número de acciones o su valor
nominal. Dicha modificación es materia de la sec. 9/13.
_________________________
Sobre los conceptos de patrimonio neto y capital social véase la sec. 1/6.1a.
Diverso al aumento del capital es el reintegro de pérdidas para
salvaguardarlo, el cual no da lugar a la emisión de nuevas acciones ni al
incremento del valor de las que se poseen. Sobre esta figura nombrada como
"reintegro de capital", véanse las seccs. 1/7.7 y 10/2.3.
9/2.1 Aumento mediante nuevos aportes
La LGS prevé en su art. 202 que el aumento del capital puede originarse en:
"Nuevos aportes;
La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de
obligaciones en acciones;
La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital,
excedentes de revaluación; y,
Los demás casos previstos en la ley".
Estas formas hacen referencia a las distintas modalidades cuyo concepto se
ha ofrecido en la sección anterior.
Téngase presente que en un mismo aumento pueden concurrir las
diversas formas de realizarlo.
Aumento mediante nuevos aportes
El aumento del capital puede llevarse a cabo mediante la integración
de nuevos aportes en dinero o en especie al patrimonio social. Son de
aplicación en este caso las normas desarrolladas en la sección 1/7.
Cuando el aumento tiene lugar mediante el pago de aportes dinerarios,
puede aplicarse las cantidades depositadas por los accionistas en las
cuentas bancarias de la sociedad con anterioridad a la adopción del
acuerdo correspondiente. A tal fin el acuerdo debe contemplar la
aplicación del depósito al pago del aporte y la forma en que el
accionista comunicará a la sociedad su voluntad en tal sentido, la que
podrá tener lugar en la misma junta o dentro de los plazos previstos
para el ejercicio del derecho de suscripción preferente - Res. 079-
2001-ORLC/TR de16-2-01.
Cuando el aumento tiene lugar mediante aportes en especie el acuerdo
debe "indicar el nombre del aportante y el informe de valorización
referido en el artículo 27 (art. 213, tercer párrafo). Sobre dicho informe
véase la sec. 1/7.4a. Aun cuando la ley no lo disponga, es conveniente
señalar el número de acciones que se entregarán a quien ha de realizar
el aporte en especie, así como las medidas que se adoptarán para
asegurar su correcto cumplimiento. Ejecutado el acuerdo de aumento
del capital la valorización debe ser revisada por el directorio (art. 76) -
véase el art. 213 LGS y las seccs. 1/7.4 y 1/7.6.
En cuanto al derecho del accionista a mantener su participación en el
capital social y a conservar el valor patrimonial de sus acciones, véase
la sección 9/4.
Téngase presente que en los casos de aumento de capital por
suscripción pública, las empresas comprendidas en el D.Leg. 677 (que
regula la participación de los trabajadores en la propiedad de la
empresa) deben ofrecer a sus trabajadores la primera opción para la
214
suscripción de acciones en no menos del 10% del monto del aumento. Los
trabajadores ejercitarán su derecho de suscripción, en primera rueda, dentro
de los 30 días siguientes a la publicación de la oferta, y en segunda rueda,
dentro del plazo señalado en el correspondiente acuerdo de aumento de
capital y sólo por el saldo de las acciones ofrecidas a éstos. Así lo establece
el art. 7 del citado decreto legislativo.
9/2.2 Capitalización de reservas, utilidades o primas de capital
a) Generalidades
La capitalización de reservas, utilidades o primas de capital no implica el
incremento del patrimonio neto de la sociedad ni la realización de una
transferencia patrimonial en favor del accionista. Sólo modifica la condición
jurídica de esos componentes del patrimonio neto pues convierte en cifra de
obligatoria retención de activos, valores que podrían ser puestos a
disposición de los accionistas por la vía de la distribución de la reserva
(previa su desafectación), de las utilidades o de las primas (satisfecha la
reserva legal).
Como las acciones derivadas de esta capitalización se entregan a los
accionistas sin que éstos deban abonar su contravalor, se les denomina
acciones "liberadas".
b) Capitalización de reservas, utilidades o primas de capital
Son reservas disponibles los superávits detraídos de utilidades, primas y
otros recursos que sin tener un destino ordenado por ley, han sido afectados
a una finalidad específica por acuerdo de la junta general de accionistas o el
estatuto.
La reserva estatutaria requiere la previa modificación del estatuto para su
capitalización, si éste no previera tal aplicación. La reserva legal también
puede ser objeto de capitalización (art. 229, cuarto párrafo). Tratándose de
otras reservas de origen legal su capitalización también puede tener lugar
(ver literal d) de esta sección).
Asimismo pueden ser capitalizadas las utilidades obtenidas en el último o en
anteriores ejercicios que, sin haber sido afectadas a una reserva específica
por mandato del estatuto o de la junta, han quedado como de libre
disposición (véase el Cap. 11).
La capitalización de las primas de capital no está sujeta a la restricción
de que la reserva legal haya alcanzado su máximo legal - art. 233,
primer párrafo.
c) Participación a prorrata
Las acciones que se emitan como consecuencia de la capitalización de
las reservas, utilidades o primas, se atribuyen a los titulares de
acciones de la misma clase en proporción al valor nominal total de las
que cada uno posea al momento de adoptarse el acuerdo de aumento
del capital.
Esta era la regla establecida imperativamente en el art. 217 de la ley
anterior, la cual no ha sido recogida en la vigente ley. No obstante,
cabe pensar que debe obrarse del mismo modo. Así se desprende, en
primer lugar, de la igualdad de derechos reconocidos a las acciones de
la misma clase (art. 88, primer párrafo); y, en segundo lugar, del
reconocimiento en favor de los accionistas del derecho de suscripción
preferente en los casos de aumento del capital por nuevos aportes o
capitalización de créditos (sec. 9/4.1), lo cual revela la preocupación
del legislador porque se mantenga la participación proporcional del
accionista en el capital social (sin perjuicio de la renuncia al ejercicio
de ese derecho por el accionista). En el aumento del capital por
capitalización de reservas, utilidades o primas, la participación a
prorrata en las acciones resultantes, cumple la misma función que el
derecho de suscripción preferente en los otros aumentos del capital
antes enunciados.
La regla de la participación proporcional entre los titulares de acciones
de la misma clase sólo puede ser dejada de lado si en cada ocasión
existiera acuerdo unánime de todos ellos.
Entre accionistas titulares de acciones de distinta clase no se aplica la
participación a prorrata, cuando al crearse las acciones de la clase de
que se trate, se estableció que ellas no participarían o participarían en
215
menor grado en la capitalización de reservas, utilidades y primas anteriores
a su emisión.
d) Capitalización de reservas o utilidades como carga
En algunos supuestos la capitalización de utilidades de libre disposición es
establecida como una carga a fin de alcanzar, o no perder, un beneficio
tributario. Este ha sido el caso de:
La capitalización de un porcentaje de las utilidades de libre disposición,
concomitante a las de utilidades reinvertidas en la formación de capital de
trabajo, en los regímenes del D.L. 22342 y del D.Leg. 301.
La capitalización de utilidades para resarcir el excedente de revaluación o la
"Reserva de capital - Artículo 24, Decreto Legislativo 200", que han sido
aplicados a cubrir pérdidas arrastrables para fines del impuesto a la renta -
D.S. 010-87-EF, art. 19; Rgto. del impuesto a la renta, art. 45, modificado
por D.S. 325-86-EF.
Tratándose de las reservas de origen legal su capitalización puede resultar en
unos casos voluntaria y en otros venir impuesta como una carga.
Por ejemplo, han sido de capitalización voluntaria:
La reserva de reinversión formada a consecuencia del goce del beneficio de
reinversión en activos fijos (excepto en los regímenes de las empresas
industriales y de servicios turísticos - véase más abajo.
La denominada "Reserva de Capital - Artículo 24, Decreto Legislativo 200".
La capitalización viene impuesta como una carga cuando recae en reservas
formuladas a propósito del beneficio de reinversión, en aquellos regímenes
en que la capitalización de la reserva de reinversión es requisito para el goce
de dicho beneficio. Por ejemplo, fue el caso de:
La reserva de reinversión en activos fijos en los regímenes de las empresas
industriales (Ley 23407, arts. 53 y 54) y de servicios turísticos - Ley 24027,
art. 66.
La reserva de reinversión en la formación de capital de trabajo efectuada al
amparo del D.L. 22342 y del D.Leg. 301.
9/2.3 Capitalización de revaluaciones
El art. 228 de la LGS faculta "la revaluación previa comprobación
pericial" de los activos fijos sociales. A su vez el art. 202 menciona la
capitalización de excedentes de revaluación como una de las formas de
aumentar el capital.
La capitalización podrá tener lugar tan pronto se practique la
revaluación, sin necesidad de esperar el cierre del ejercicio.
La Res. 012-98-EF/93.01 de 15-4-98 del Consejo Normativo de
Contabilidad regula la contabilización de la revaluación y de su
capitalización.
Las acciones que se emitan como consecuencia de la capitalización de
la revaluación se atribuyen a los titulares de acciones de la misma
clase en proporción al valor nominal total de las acciones que cada uno
posea al momento de adoptarse el acuerdo de aumento del capital.
Al respecto nos remitimos a la fundamentación y el comentario
expuestos en la sec. 9/2.2, literal c).
Constituía una excepción a esta regla la capitalización de
revaluaciones obligatorias acordada vencido el plazo legal. En tal caso,
las acciones resultantes debían atribuirse a los socios en proporción a
las que poseían en la fecha de vencimiento de tal plazo, por ser ese el
momento en que la capitalización de la revaluación se hacia exigible.
La capitalización de la revaluación da origen a acciones liberadas.
9/2.4 Capitalización de créditos
a) Capitalización de obligaciones
"Cuando el aumento de capital se realice por conversión de
obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los
216
términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el aumento de
capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los
obligacionistas" - art. 214, segundo párrafo.
La ley otorga amplia libertad para el establecimiento de las condiciones en
que se efectuará la conversión de las obligaciones en acciones.
Si al emitirse las acciones no se hubiera contemplado su conversión en
acciones, para que esto ocurra será necesario el consentimiento del
obligacionista - art. 330, inc. 5.
A diferencia de la ley anterior (art. 218), ya no se contempla que el valor
nominal del conjunto de las acciones no exceda el de las obligaciones objeto
del canje, calculado al tipo de emisión; que si lo excede, la diferencia sea
abonada por los obligacionistas o cubierta con reservas libres o utilidades; ni
que, si el patrimonio neto fuese inferior al capital, se reduzca éste para
igualarlo con aquél, absorbiendo así las pérdidas antes de capitalizar las
obligaciones. Resulta entonces que:
Para proceder a la conversión no será necesario reducir previamente el
capital cuando existan pérdidas que lo afecten.
Téngase presente al respecto que la LGS contempla la posibilidad de
aumentar el capital, aunque existan pérdidas que lo afectan, sin necesidad de
llevar a cabo su previa reducción (arts. 220 y 407, inc. 4).
En aplicación del art. 85, cuarto párrafo, la conversión podrá tener lugar
entregando acciones cuyo valor nominal total supere el de las obligaciones
calculado a su tipo de emisión (véase la sec. 3/2.4b).
Si por existir pérdidas que afectan el capital, se entregasen a los
obligacionistas acciones con un valor patrimonial total igual al valor de las
obligaciones calculado a su tipo de emisión, se evitará que asuman de hecho
las pérdidas anteriores a la conversión.
b) Capitalización de créditos contra la sociedad
Se requiere para este aumento que conste el asentimiento del acreedor a la
capitalización de su crédito. El consentimiento del acreedor puede constar
en el acta de la correspondiente junta general, la que debe ser suscrita por
aquél con indicación de su documento de identidad, o ser expresado en la
escritura pública respectiva mediante su comparecencia o la inserción
de una declaración de voluntad manifestada en documento con firma
legalizada por Notario - R.R.S., art. 65, segundo párrafo.
Con anterioridad a la dación del R.R.S. ya la Res. Nº 121-99-
ORLC/TR de 18-5-99 había señalado que el asentimiento del acreedor
a la capitalización de su crédito no requiere constar en escritura
pública, por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto, siendo
suficiente que conste en el acta de la junta general en que se acordó el
aumento, inserta en la escritura pública.
Asimismo, se requiere contar con un informe del directorio que
sustente la conveniencia de recibir tal aporte - art. 214, primer párrafo.
Sobre el reconocimiento del derecho de suscripción preferente y el
contenido del acuerdo correspondiente véase la sec. 9/5.1a.
9/2.5 Otras formas de aumento de capital
El inc. 4 del art. 202 de la LGS señala que el capital social puede
originarse en "los demás casos previstos en la ley". Entre tales
supuestos se encuentran los siguientes:
Aumento de capital como consecuencia de la fusión, en los casos en
los que la sociedad absorbente adquiere un patrimonio neto positivo -
LGS, art. 347, inc. 4, R.R.S., art. 119, inc. c).
Aumento de capital como consecuencia de la escisión, cuando la
sociedad absorbente adquiere un bloque patrimonial positivo - LGS,
art. 372, inc. 7, R.R.S., art. 119, inc. c).
Capitalización de los aportes registrados en la cuenta 56 - capital
adicional.
Conforme a lo señalado por la Res. 016-2007-SUNARP-TR-L de 12-
1-07, "los aportes realizados por accionistas a la cuenta 56 - capital
adicional, que son capitalizados, tienen la misma categoría o estatus
que aquellos otros conceptos como utilidades, reservas, beneficios,
primas de capital y excedentes de revaluación, es decir, se trata de
nuevos aportes a favor de la sociedad anónima emisora de las nuevas
acciones; por consiguiente, y aunque no se hayan considerado
taxativamente por lo tres primeros incisos del artículo 202 de la
217
L.G.S., debe admitirse como una causa para aumentar el capital social
incluida en el último literal del susodicho numeral.
A mayor abundamiento, el artículo 65 del reglamento del Registro de
Sociedades expresa que "el aumento o el pago de capital suscrito que se
integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de
utilidades, reservas, primas de capital, excedentes de revaluación u otra
forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará (...)".
(el resaltado es nuestro).
Esto es, el reglamento registral permite el aumento de capital no sólo en los
casos expresamente señalados, sino que además admite otras formas que
impliquen el incremento de la cuenta capital, como es el supuesto estudiado
acerca de la capitalización de los aportes de los accionistas existentes en la
cuenta 56 - capital adicional".
Capitalización de la reexpresión del capital como consecuencia del ajuste
por inflación de los estados financieros.
9/3.1 Pago de las acciones antes suscritas
Los requisitos que a continuación se tratan apuntan a la efectiva integración
del aumento del capital; esto es, que su cifra tenga, apenas formalizado el
mismo, real sustento en los activos de la sociedad. Ellos operan cualquiera
sea la forma del aumento.
Es de notar que la LGS no ha establecido como requisito la reducción previa
del capital cuando el patrimonio neto sea inferior a su monto (o sea cuando
los activos sociales igualan o superan las deudas sociales pero son inferiores
a la suma de éstas y del capital social). Antes bien admite en sus arts. 220 y
407, inc. 4, que pueda realizarse el aumento del capital aun cuando existan
pérdidas que lo afectan.
Pago de las acciones antes suscritas
"Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de
créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las
acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén
totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan
dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté
en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley´ - art.
204.
La regla opera en los casos de aumento de capital por nuevos aportes
en dinero o en especie, por capitalización de obligaciones cuando su
conversión no fue prevista en su emisión y por capitalización de otros
créditos.
Cuando la conversión de las obligaciones ha sido prevista en su
emisión, aquélla debe ejecutarse al cumplirse el supuesto que la
determina, sin que pueda quedar sujeta a los avatares del pago del
saldo del capital por los accionistas.
No hay impedimento legal para que, cuando se trata de la
capitalización de utilidades, reservas, primas de capital, o excedentes
de revaluación, una parte de las mismas se utilice para cancelar el
saldo del capital pendiente de pago y otra parte se aplique a
aumentarlo, de modo que el nuevo capital esté totalmente pagado.
Corresponde al arbitrio de la junta general el acuerdo en tal sentido,
toda vez que la ley no establece la obligación de efectuar el pago
previo del capital en esa modalidad del aumento.
El pago total de las acciones anteriormente suscritas es "requisito
previo" en el sentido que ha de ser cumplido antes de acordarse el
aumento del capital por nuevos aportes o capitalización de créditos.
La cancelación del capital y acciones pendientes de pago debe ser
declarada por la junta general de accionistas en acuerdo que
modifique, además, el artículo pertinente del estatuto. Dicho acuerdo
debe ser formalizado por escritura pública e inscrito en el Registro de
Personas Jurídicas.
La declaración de pago del saldo de capital y el nuevo aumento del
capital pueden formalizarse en la misma escritura pública. Así suele
ocurrir cuando la declaración de pago del saldo del capital tiene lugar
por la misma junta general que acuerda el aumento, como acuerdo
previo a este último.
218

Si fuera inconveniente o imposible para los accionistas efectuar el pago en
todo o en parte, mediante nuevos aportes, del saldo del capital antes suscrito,
la exigencia legal podría obviarse reduciendo el capital por el monto del
saldo impago, o, alternativamente, cumplirse mediante la capitalización de
utilidades. La alternativa de capitalización de utilidades no procede cuando
la parte debida corresponde a aportes en especie.
Si existieran socios que han pagado todo su aporte y otros que sólo han
pagado una parte, la reducción del capital contemplará un reembolso a los
primeros o no comprenderá la amortización de sus acciones. En el supuesto
de capitalización de utilidades, deberá serle distribuida una parte
proporcional de las mismas.
En los supuestos contemplados en los dos párrafos anteriores, tanto la
reducción del capital como la capitalización de las utilidades con el objeto
de nivelar el capital social pagado y el suscrito, podrían acordarse sin
inconveniente legal alguno en la misma junta en que se acuerde el aumento
de capital, siempre que se encuentre previsto en la convocatoria, y
formalizarse en la misma escritura pública.
No opera la exigencia del pago de las acciones antes suscritas cuando
existen dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes
esté proceso la sociedad (esto es, contra quienes haya iniciado acción
judicial de cobranza por el dividendo pasivo) y en los otros casos previstos
por la ley, tal como el aumento de capital que se produce a consecuencia de
la fusión, escisión o reorganización simple, entregándose las nuevas
acciones a los ex-accionistas de la fusionada o escindida, o a la sociedad
reorganizada.
En el primer caso, para inscribir el aumento de capital, en el acta que
contenga el acuerdo deberá dejarse constancia de que la sociedad está en
proceso contra los accionistas morosos - R.R.S., art. 68°.
9/3.2 Suscripción y pago de las nuevas acciones
El monto en que se aumente el capital debe estar suscrito totalmente y
pagado por lo menos en una cuarta parte - art. 52. Véase la sec. 3/2.4c.
En rigor, la suscripción formal sólo se da en los casos de aumento por
nuevos aportes, por capitalización de obligaciones cuando la
conversión de éstas en acciones no ha estado prevista en la escritura de
emisión de las mismas y por capitalización de otros créditos contra la
sociedad. En estos casos los efectos del acuerdo de aumento del capital
están supeditados a que se produzca la suscripción de las
correspondientes acciones.
Cuando se capitalizan reservas, utilidades o revaluaciones, no se
produce el acto de suscripción, ya que las acciones representativas del
aumento se entregan sin contra prestación del accionista. Tampoco hay
suscripción en la conversión de obligaciones en acciones cuando la
misma estaba prevista en la escritura de emisión.
Cuando al formularse el acuerdo de aumento del capital es incierto
todavía si el íntegro del mismo será suscrito, resulta conveniente
contemplar el reajuste del aumento en caso que la suscripción no
llegue a realizarse por el total. En ese supuesto es pertinente facultar al
directorio para declarar el monto definitivo del aumento. (1)
La suscripción de las acciones debe constar en un recibo extendido por
duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o
financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando
menos la denominación de la sociedad, la identificación y domicilio
del suscriptor, el número de acciones que suscribe y la clase de ellas,
en su caso, el monto pagado por el suscriptor conforme a lo
establecido por el acuerdo pertinente, la fecha y la firma del suscriptor
o su representante - arts. 210 y 59.
Aunque no lo contempla la norma, no parece que resulte exigible esta
formalidad cuando todos los accionistas han decidido ejercitar su
derecho de preferencia de modo inmediato al acuerdo de aumento del
capital, sin que haya sido necesario emitir certificados de suscripción
preferente. En tal supuesto podría bastar la constancia de suscripción
de las acciones y de su pago en la parte correspondiente, emitida por
el gerente de la sociedad.
219
En todo caso, corresponde a la sociedad designar a la entidad bancaria o
financiera que ha de actuar como receptora de la inversión.
Sobre la oportunidad de la entrega del aporte dinerario, véase en la sec.
1/7.5 lo señalado por la Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04. Sobre la
posibilidad de pagar el aporte dinerario mediante la aplicación de las
cantidades depositadas por los socios en las cuentas bancarias de la sociedad
con anterioridad a la adopción del acuerdo correspondiente y sobre el
contenido de éste, véase en la sec. 9/21 el pronunciamiento de la Res. 079-
2001-ORLC/TR de 16-2-01.
La posibilidad de pagar en parte el aumento con el mínimo inicial de
veinticinco por ciento opera cualquiera sea la forma del aumento (y no solo
en el que tiene lugar por nuevos aportes) y el procedimiento del mismo (y
no únicamente cuando se emiten nuevas acciones).
Por ejemplo, podría acordarse aumentar el capital en 100 y pagar 25
mediante la capitalización de utilidades, con el consiguiente aumento en el
valor nominal de las acciones.
La exigencia de pago del veinticinco por ciento está referida al valor
nominal de cada acción - RRM, art. 43°.
El acuerdo de emisión de nuevas acciones debe fijar las condiciones en que
ha de pagarse la parte de capital que no se desembolse al suscribirlas - por
aplicación analógica del art. 78.
Las condiciones para el pago del saldo del capital suscrito a contemplarse
necesariamente en el acuerdo son las relativas a la especie y oportunidad del
pago.
Nada obsta para que el pago del saldo del aumento se pueda realizar,
mediante la capitalización de utilidades, reservas o revaluaciones, salvo que
el saldo pendiente de pago deba cubrirse mediante aporte en especie.
Sobre la prueba del pago del aporte véanse los arts. 23 de la ley y art. 35 del
R.R.S.
Sobre la declaración de cancelación del saldo y su formalización por
escritura pública, véase lo expresado en la sección anterior.
______________________________
No se ve inconveniente legal para que en la misma junta en que se
acuerde el aumento se prevea el reajuste del mismo. Con ello se evita
la necesidad de realizar una nueva junta a fin de que declare el monto
definitivo del aumento.
Véase además en la sec. 9/5.3 lo señalado por la Res. 411-2004-
SUNARP-TR-L de 2-7-04 respecto del procedimiento para el ejercicio
del derecho de suscripción preferente.
9/4.1 Conservación de la participación en el capital
Salvo los casos de excepción que más abajo se señalan, los accionistas
tienen derecho a mantener su participación en el capital social
cualquiera sea la forma de aumento de éste. Se trata de un derecho que
si bien no está declarado como tal en la LGS para todos los supuestos,
es objeto de protección jurídica.
De un lado, este derecho posibilita conservar el porcentaje de
participación que se tenía a la fecha en que se acordó el aumento, en
los dividendos, en el patrimonio social en caso de liquidación y en la
formación de la voluntad social. De otro, evita el decrecimiento del
valor patrimonial de la acción que se produciría en caso de disminuir
dicha participación.
La ley protege este derecho reconociendo el derecho de suscripción
preferente de los accionistas en los aumentos de capital por nuevos
aportes y por capitalización de créditos contra la sociedad, sin
perjuicio de señalar los supuestos de excepción en que no opera. Véase
al respecto la sec. 9/5.1a.
9/4.2 Conservación del valor patrimonial de la acción
Como es sabido, cuando el patrimonio neto (1) de la sociedad es
superior a su capital social, el valor patrimonial (valor en libros) de la
acción excede a su valor nominal (2). Al producirse un aumento del
capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos, si las
220
nuevas acciones se colocan a valor inferior a su valor patrimonial, baja el
que tenían las acciones antiguas al momento del aumento de capital. Esta
merma de valor se produce porque las nuevas acciones tienen derecho a
participar en la distribución y en la capitalización de las utilidades y reservas
preexistentes, si el estatuto o el acuerdo de la junta que dio lugar a su
emisión no disponen algo distinto art. 230, inc. 2). La disminución del valor
patrimonial de la acción así producida afecta a los titulares de las antiguas
acciones, pero en particular a quienes no quisieron o no pudieron ejercer en
todo o en parte su derecho de suscripción preferente. Como en la práctica se
dan situaciones en que el aumento del capital acordado por la mayoría tiene
lugar en condiciones lesivas al interés de la minoría, surge la necesidad de
reconocer la existencia del derecho a la conservación del valor patrimonial
de la acción. Consiste ese derecho en que el valor patrimonial de cada
acción a la fecha en que se acuerda el aumento no resulte mermado como
consecuencia de la ejecución del mismo, en perjuicio de algún accionista,
sin justa causa.
Este derecho no tiene reconocimiento ni protección expresos en la LGS
respecto de todas sus diversas manifestaciones. No obstante encuentra claro
fundamento en las reglas y principios siguientes: la ejecución de los
contratos de acuerdo a las reglas de la buena fe y común intención de las
partes (C.C.art. 1362) y el desamparo legal del abuso del derecho (C.C. art.
II).
Estas reglas obligan a arbitrar los mecanismos apropiados según las
circunstancias a fin de evitar la merma del valor patrimonial de la acción.
Uno de ellos es el derecho a transferir el derecho de preferencia, el que
viene reconocido por la propia ley en el art. 209, primer párrafo. La
transferencia del derecho de preferencia implica una renuncia a mantener la
participación en el capital social. Sin embargo, si fuera a realizarse a título
oneroso, permitiría compensar en todo o en parte la merma en el valor
patrimonial derivada de la colocación de acciones por debajo de su valor
patrimonial. Resulta apropiado este mecanismo cuando existe un mercado
en el que se puede transferir los certificados de suscripción preferente.
Alternativamente (cuando el derecho de transferir el certificado de
suscripción preferente sufra restricción según lo contempla el art. 209°,
segundo párrafo cuando no existe el indicado mercado), o
complementariamente al mismo se puede:
Establecer una prima de emisión: Véase la sec. 3/2.4b.
En el mismo acuerdo de aumento del capital del que derivan las
nuevas acciones, establecer, al amparo del art. 230, inc. 2, que no
tienen derecho a recibir las acciones derivadas de la capitalización de
reservas o revaluaciones anteriores. En este caso las nuevas acciones
deberán corresponder a una clase distinta, por estar privadas de ese
derecho. Véase la sec 9/6.
Acordar la previa capitalización de reservas: es una alternativa a las
medidas antes señaladas.
Poner de manifiesto reservas ocultas, si las hubiere: lo cual debe tener
lugar mediante la revaluación de activos y el saneamiento de pasivos.
De ser el caso las reservas así manifestadas deberían ser objeto de
previa capitalización.
__________________________
Sobre esta noción véase la sec. 1/6.1a.
El valor patrimonial de la acción es el resultado de dividir el
patrimonio neto entre el capital social reexpresado. Cuando el valor
patrimonial excede al valor nominal, el exceso está dado por la parte
proporcional atribuible a la acción en las reservas y utilidades de libre
disposición preexistentes. Si existiera una reexpresión de capital
pendiente de capitalización, la proporción de la misma atribuible a
cada acción emitida no integra dicho exceso. Tal proporción de la
reexpresión debe considerarse más bien parte integrante del valor
nominal de cada acción emitida.
9/5.1 Reconocimiento legal del derecho - Situaciones en que no opera
a) Reconocimiento legal del derecho
La ley reconoce el derecho de suscripción preferente como derecho
individual del accionista titular de acciones con derecho de voto (art.
95, inc. 4) o sin él (art. 95, inc. 5) (Sobre este último caso véase más
abajo la sec. 9/5.2). Su regulación es la siguiente:
221
En el aumento del capital por nuevos aportes los accionistas tienen derecho
preferencial a suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las
acciones que se creen - art. 207, primer párrafo.
Para ese fin, el acuerdo pertinente debe señalar el monto hasta el que puede
tener lugar el aumento, pues de otra manera los accionistas no tendrían
conocimiento de la cantidad de acciones que cada uno de ellos puede
suscribir. Si se señalara un monto mínimo de aumento pero no el monto
máximo, los accionistas sólo estarían en aptitud de suscribir acciones hasta
el monto mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese
supuesto la suscripción de acciones inexistentes - Res. 411-2004-SUNARP-
TR-L de 2-7-04.
En el aumento por aportes no dinerarios y capitalización de créditos contra
la sociedad debe reconocerse el derecho a realizar aportes dinerarios por un
monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho a suscripción
preferente para mantener la proporción que tienen en el capital - arts. 213,
segundo párrafo, y 214, primer párrafo.
A tal fin la junta general debe determinar el monto del aporte dinerario que
puede efectuar cada accionista y adoptar los acuerdos necesarios para
cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas en el art. 208 y
siguientes - Res. 247-2001 -ORLC/TR de 15-6-01.
El derecho comprende la suscripción de acciones en cartera (art. 99 primer
párrafo) y de obligaciones convertibles en acciones (arts. 95, inc. 4, literal
b); 95, inc. 5, literal d); y 316).
b) Situaciones en que no opera
El accionista en mora en el pago del saldo de su aporte no puede ejercer su
derecho de suscripción preferente y sus acciones no se computan para
establecer la prorrata de la participación en el derecho de preferencia - arts.
79°, segundo párrafo, y 207, segundo párrafo.
El derecho de suscripción preferente no existe (art. 207°, tercer párrafo):
En los casos de conversión de obligaciones en acciones (Cap. 23).
Debe entenderse que esta excepción sólo opera tratándose de las
obligaciones convertibles en acciones, pues en ese caso los accionistas ya
han gozado del derecho preferente para suscribirlas (art. 316).
Cuando la sociedad ha otorgado opción para suscribir acciones (sec. 3/2.5).
En los casos de reorganización de sociedades (fusión, escisión,
reorganización simple y las formas contempladas en el art. 392°).
9/5.2 Derecho de suscripción preferente de las acciones sin derecho de
voto
Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho (art.
96°, inc. 5):
"A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación
en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el
capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a
voto.
A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en
el número necesario para mantener su participación en el capital, en el
caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de
acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que
los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital.
A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación
en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo
de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a
voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente
mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a
ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales
anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las
obligaciones o títulos convertibles".
9/5.3 Ejercicio del derecho
"El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la
primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a
prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si
quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera
rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a
prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las
acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.
222

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que
debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de
terminada la segunda rueda.
Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la
sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera
rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que
deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se
consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si
las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso,
cada rueda ser menor a tres días.
La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma
oportuna la información correspondiente a cada rueda".
Complemetariamente a lo señalado por la ley, en la práctica, suele
puntualizarse aspectos como los siguientes: el día inicial y final de cada
rueda; (1) si la suscripción se hará a valor nominal o superior; (2) el monto
que puede suscribir cada accionista; (3) el lugar, la forma y oportunidad de
la suscripción y pago de la misma; la exclusión de la fracción de acción que
resulte del prorrateo; si existen ruedas adicionales y quiénes y en qué
condiciones pueden intervenir en ellas; el procedimiento a seguir en caso
que el total de acciones solicitadas a la suscripción a partir de la tercera
rueda sea superior al de las acciones no suscritas hasta la segunda. (4)
Téngase presente lo dispuesto por el art. 209, último párrafo, sobre el monto
de la acciones a considerar en el caso de los tenedores de certificados de
suscripción preferente, a los fines de su participación en la segunda rueda y
posteriores ± véase la sec. 9/5.4.
No será necesario fijar el plazo y procedimiento para el ejercicio del derecho
de preferencia si a la junta en que se acuerda el aumento concurren todos los
accionistas y manifiestan su decisión de suscribir el íntegro del mismo, caso
en el que debe expresarse cuánto suscribe cada cual y el plazo de pago.
Jurisprudencia registral
Características del procedimiento para ejercer el derecho: "El ejercicio
del derecho de suscripción preferente importa que el aumento del
capital no se realice en un acto único sino en una sucesión de actos que
se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital,
luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones. Vencido el
plazo para la suscripción de acciones, puede resultar necesario que la
junta general se reúna nuevamente a efectos de fijar el monto en que
queda aumentado el capital así como la consecuente modificación
estatutaria conforme a los aportes realizados.
No sería necesaria la realización de una segunda junta general si el
capital suscrito coincide con el aumento acordado, no quedando
acciones por suscribir y siempre que también se hubiese acordado el
nuevo texto del artículo del estatuto por efecto del aumento, o si se
hubiese delegado al directorio la facultad para ello. Tampoco sería
necesaria la realización de una segunda junta general si se ha
establecido un procedimiento a seguir en caso quedasen acciones por
suscribir" - Res. 411 -2004-SUNARP-TR-L de 2-7-04.
Caso en que no es necesario cumplir el procedimiento para ejercer el
derecho previsto en la LGS: En un caso en el que se había acordado
aumentar el capital mediante la capitalización de la reexpresión por
efecto de la inflación y un aporte en efectivo cuyo propósito era
redondear el monto del aumento y permitir la distribución de las
acciones entre los accionistas según su participación en el capital antes
del aumento, la Res. 020-2003- SUNARP-TR-L de 17-1-03 declaró
que, dada la finalidad del aporte, no había inconveniente para la
inscripción del aumento, aun cuando no se había cumplido con el
procedimiento señalado en la LGS para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente.
Procedimiento inadecuado para ejercer el derecho: No es inscribible el
aumento de capital mediante nuevos aportes de los accionistas, si el
ejercicio del derecho de suscripción preferente no ha tenido lugar de
acuerdo al procedimiento establecido por el art. 208 de la LGS - Res.
001- 2000-ORLC/TR de 12-1-00.
En el caso de esta resolución el ejercicio del derecho de preferencia
había tenido lugar en una junta general convocada a tal efecto.
223
Cumplimiento previo del procedimiento acordado para el ejercicio del
derecho: Para que la sociedad adopte el acuerdo de aumento de capital y
proceda a su inscripción, previamente debe cumplirse con el procedimiento
establecido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, pues sólo
de esa manera se puede determinar la cantidad de acciones que suscribe
cada accionista, el monto total del aumento y el número de acciones que lo
representa - Res. 322-2000-ORLC/TR de 11-10-00.
En el caso materia de esta resolución se había acordado que el ejercicio del
derecho de suscripción preferente se ejerciera dentro del año siguiente a la
inscripción del aumento en el registro.
Señalamiento del monto máximo en que se aumenta el capital: En el caso de
la Res. 411-2004-SUNARP-TR-L de 2-7-04 se acordó aumentar el capital
por aporte en efectivo, para lo que se señaló el monto mínimo del aumento y
se declaró que el capital se aumentaría en "un máximo acorde a las
aportaciones a efectuarse después de superarse el monto mínimo". No se
adoptó ningún acuerdo por el que se aprobara el procedimiento para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente. En una junta general
celebrada en oportunidad posterior se acordó aprobar el informe de la
gerencia sobre el procedimiento utilizado para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente y ratificar el acuerdo de aumento de capital
anteriormente adoptado señalando el nuevo monto del capital. En una
tercera junta general, celebrada con el objeto de subsanar las observaciones
regístrales formuladas durante el proceso de calificación registral del
acuerdo de aumento de capital, se acordó reconocer el derecho de
suscripción preferente respecto del monto en el que se habían efectuado los
aportes y ratificar el acuerdo de aumento de capital señalando el nuevo
monto del mismo.
El Tribunal Registral señaló que: 1) la finalidad del derecho de suscripción
preferente (mantener la participación de los accionistas en el capital social)
no se cumple si el aumento de capital no señala el monto hasta el que puede
tener lugar, pues los accionistas no tendrían conocimiento de la cantidad de
acciones que cada uno de ellos puede suscribir; estando a lo indicado, en el
caso los accionistas sólo estaban en aptitud de suscribir acciones hasta el
monto mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese
supuesto la suscripción de acciones inexistentes, y 2) la ratificación del
acuerdo de aumento del capital no era suficiente para subsanar los defectos
consistentes en no haber señalado el monto hasta por el que se podía
incrementar el capital y en no haber aprobado el procedimiento para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente.
Fecha desde la que los Certificados de Suscripción Preferente deben
estar a disposición de los accionistas: La fecha desde la que están a
disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente
o las anotaciones en cuenta puede ser anterior a la fecha de publicación
del respectivo aviso, pues ello no perjudica el derecho de los
accionistas. Lo que no puede permitirse es que los indicados
certificados o anotaciones estén a disposición de los accionistas hasta
una fecha anterior a la publicación del aviso, situación que sí afecta
sus derechos - Res. 240-2005-SUNARP-TR-L de 29-4-05; 134-2007-
SUNARP-TR-L de 28-2-07.
Contenido de las publicaciones:
Conforme a lo señalado por el art. 209 de la LGS y el art. 67, inc. d),
del R.R.S., los avisos por los que se publicita el procedimiento para
ejercer el derecho de suscripción preferente deben indicar la fecha en
que estarán a disposición de los accionistas los Certificados de
Suscrpción Preferente o las anotaciones en cuenta. La omisión de
consignar tal circunstancia no puede ser subsanada con una
declaración jurada en la que se señale que el procedimiento seguido se
realizó de conformidad y con adecuación a la LGS - Res. 753-2005-
SUNARP-TR-L de 30-12-05.
Se cumple con la finalidad del derecho de suscripción preferente si: 1)
las publicaciones que señalan la forma en la que debe ejercerse están
dirigidas únicamente a los accionistas que no asistieron a la junta
general en la que se acordó aumentar el capital y 2) en tales
publicaciones no se indica el monto total del aumento sino únicamente
la cantidad que pueden suscribir los accionistas a los que están
dirigidas. Así se pronunció el Tribunal Registral de Lima en las Res.
302-2005-SUNARP-TR-L de 25-5- 05 y Res. 354-2005-SUNARP-
TR-L de 17-6-05, señalando que lo indicado no afecta el derecho de
ningún accionista, a la vez que cautela el derecho de mantener el
porcentaje de participación en el capital social de los accionistas
ausentes a la junta.
Cantidad de avisos a publicar para que se ejerza el derecho: No es
necesario que el aviso por el que se publicite el procedimiento para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente, haga referencia a la
224
fecha de todas las ruedas en las que se ejercerá tal derecho, pues no se sabe
cuántas ruedas se van a realizar (5). El aviso puede indicar únicamente la
fecha de realización de la primera rueda y, si fueran a realizarse una segunda
o posteriores ruedas, éstas pueden publicitarse a través de avisos posteriores,
todos los cuales deben acreditarse ante el registro - Res. 250-2007-
SUNARP-TR-L de 27-4-07.
Derecho de suscripción preferente en la S.A.C.: Las normas relativas al
ejercicio del derecho de suscripción preferente establecidas para la sociedad
anónima ordinaria, son aplicables a las otras modalidades de sociedad
anónima en lo que su naturaleza lo permita. Así, respecto de la SAC, las
indicadas normas son imperativas en cuanto al reconocimiento del derecho
en mención, mas no respecto de la forma de publicitarlo (a través de avisos)
o de representarlo (mediante Certificado de Suscripción Preferente), por no
corresponder al carácter personal y cerrado de ese tipo de sociedad. En ese
sentido, basta publicitar el procedimiento para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente mediante carta notarial dirigida al domicilio de cada
accionista, pues se resguarda el ejercicio del derecho de suscripción
preferente, y no es necesario emitir Certificados de Suscripción Preferente,
por ser éstos de libre disponibilidad - Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-
4-07.
En el mismo sentido también se pronuncian la Res. 260-2007-SUNARP-
TR-L de 27-4-07 y 461-2007-SUNARP-TR-L de 13-7-07.
_______________________
A veces se indica además del día, la hora.
A falta de esta indicación se entiende que la suscripción es a valor nominal.
Este monto puede estar fijado, por ejemplo, en términos de cuántas acciones
nuevas se pueden suscribir por cada acción que se posea, o como un
porcentaje del valor de las acciones que se posean.
Esta indicación es pertinente cuando para intervenir en la tercera rueda (o en
las siguientes) debe haberse manifestado es intención al intervenir en la
rueda anterior.
De acuerdo a lo establecido por el art. 208 de la LGS, "el derecho de
suscripción preferente se ejerce en por lo menos dos ruedas. Sin embargo,
existen supuestos en los que el ejercicio de ese derecho no necesita de una
segunda rueda, como cuando la integridad de las acciones emitidas son
suscritas por los socios en primera rueda", o cuando ningún socio
ejerció su derecho de suscripción preferente en la primera rueda.
9/5.4 Representación - El certificado de suscripción preferente
LGS, art. 209 (1)
"El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título
denominado certificado de suscripción preferente o mediante
anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o
parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la
suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su
caso, por el directorio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por
acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por
disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente
registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho
de suscripción preferente.
El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones
en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los
quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de
aumento de capital. En el aviso que se menciona en el artículo anterior
se indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas.
.............................................................................
Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la
forma que disponga la legislación especial sobre la materia.
Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los
certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo
que dispone su emisión.
Los tenedores de certificados de suscripción preferente que
participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la
segunda y en las posteriores que hubiese, considerándose en cada una
de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio del
225
derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como las que
corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el derecho".
_________________________________
El cuarto párrafo de este artículo fue derogado por la 1ra. Disposición
Derogatoria de la Ley de títulos Valores (Nº 27287).
9/5.5 Renuncia al ejercicio del derecho
Los accionistas pueden renunciar al ejercicio del derecho de suscripción
preferente con ocasión de cada aumento de capital, sea dejando transcurrir
los plazos, enviando una comunicación escrita o haciendo constar su
decisión en el acta correspondiente a la sesión que acuerda el aumento.
Al respecto la Res. 086-2002-ORLC/TR de 8-2-02 ha señalado que, en los
casos de aumento de capital con aporte de terceros acordado por unanimidad
en junta universal, se entiende que los accionistas han renunciado al
ejercicio del derecho de preferencia respecto de dicho aumento.
El otorgamiento de opciones de suscripción a terceros implica una renuncia
al derecho de suscripción preferente, que otorgan todos los accionistas a
favor de los beneficiarios de la opción, hasta por el total de las acciones
materia de la misma. Véase la sec. 3/2.5.
9/6.1 Emisión de nuevas acciones
En aplicación del art. 203 de la ley es esencial que el monto en que se
incrementa el capital social esté representado por acciones (como lo está el
capital social inicial). Esa representación puede lograrse emitiendo nuevas
acciones o aumentando el valor nominal de las acciones ya emitidas.
Emisión de nuevas acciones
La emisión de nuevas acciones implica la creación de nuevos puestos de
socio. En consecuencia, este procedimiento conlleva una minoración en el
porcentaje de participación de cada acción en el capital social (salvo el caso
de creación de acciones con derecho a una mayor participación en las
utilidades y en el patrimonio social resultante del proceso de liquidación).
La emisión de nuevas acciones procede en el aumento del capital
social por cualquier forma y sea que en él participen o no los antiguos
accionistas o terceros.
El acuerdo de aumento del capital deberá señalar cuántas nuevas
acciones se emitirán y su valor nominal, el cual deberá ser igual para
todas las acciones.
9/6.2 Aumento del valor nominal de las acciones
El aumento del valor nominal de las acciones no implica la creación de
nuevas acciones, por lo que cada acción mantiene su participación en
el capital social.
Este procedimiento es pertinente cualquiera sea la forma del aumento,
excepto en los casos de nuevos aportes o de capitalización de créditos,
cuando participan terceros o no intervienen todos los accionistas
antiguos en proporción a las acciones que ya poseen.
El aumento del capital social mediante la realización de nuevos aportes
y el aumento del valor nominal de las participaciones, no puede
implicar que el socio que no participó en el aumento quede excluido de
hecho de la sociedad al no alcanzar el mínimo necesario para ser
propietario de por lo menos una participación - Res. 187-99-ORLC/TR
de 27-7-00.
El aumento del valor nominal puede materializarse mediante el sellado
de los mismos títulos, o la expedición de nuevos certificados
representativos en conjunto de igual cantidad de acciones que los
anulados, los que deben reflejar el nuevo valor nominal de las
acciones.
El acuerdo de aumento del capital deberá indicar el nuevo valor
nominal y la modalidad a seguir para materializar el cambio de valor
nominal.
9/7 Participación de la nuevas acciones en las reservas, utilidades,
primas y revaluaciones anteriores
226
El régimen de participación de las nuevas acciones derivadas de un aumento
de capital por aportes o capitalización de créditos en las reservas,
revaluaciones, reexpresiones de capital y utilidades determinadas con
anterioridad al aumento, es el siguiente:
Caso de capitalización posterior de las reservas, utilidades, primas de capital
y revaluaciones anteriores: Las nuevas acciones participan en la asignación
de acciones derivadas de esa capitalización salvo que hayan sido creadas
como acciones de una clase a la que no corresponde participar en tales
acciones. Véase la sec. 9/2.2c y 9/2.3.
Caso de distribución de utilidades, reservas y primas de capital anteriores:
Las nuevas acciones participan en la distribución de utilidades, reservas y
primas anteriores, salvo que el estatuto o la junta general dispongan algo
distinto. Véase el capitulo 11.
La participación de las nuevas acciones en las reservas, utilidades, etc.
anteriores a su emisión, afecta el valor patrimonial de las acciones antiguas,
lo que plantea la conveniencia de que el estatuto o la junta general
contemplen medidas para contrarrestar ese efecto. Sobre tales medidas y la
exigibilidad de su adopción cuando las condiciones o circunstancias del
aumento pueden perjudicar indebidamente a la minoría, véase la sec. 9/4.2.
9/8.1 Aumento por la junta general
a) Requisitos
Corresponde a la junta general acordar el aumento de capital (arts, 114, inc.
5, y 115, inc. 8). Los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría son los
señalados para la modificación del estatuto - véase la sec. 8/3a.
Además del acuerdo de la junta general será necesario el de la mayoría de
las acciones de la clase especial cuyos derechos puedan verse afectados por
el aumento del capital - véanse las seccs. 3/4.2 y 4/18.
b) Ausencia de convocatoria por el directorio o de acuerdo de la junta
cuando el aumento del capital es obligatorio
En los supuestos de capitalizaciones que resulten obligatorias para la
sociedad ¿qué cabe hacer cuando la junta no es convocada, o no llega a
haber quórum, o no hay acuerdo sobre el aumento o el acuerdo es negativo
al respecto?.
Los tres primeros supuestos carecen de regulación expresa en la LGS.
Sin embargo, de la interacción de los arts. 119 y 409, segundo y tercer
párrafos, aplicables en situaciones análogas en las cuales no se ha
producido un pronunciamiento al que resulta obligada la junta, podría
concluirse lo siguiente:
Si el directorio no convocara a la junta, cualquier accionista podría
solicitar la convocatoria judicial, por aplicación analógica del art. 119,
por ser la capitalización en este supuesto asunto de necesario
pronunciamiento de aquélla.
Si la junta convocada (por el directorio o judicialmente) no se reuniera
por falta de quórum o no llegara a tomar acuerdo sobre la
capitalización, podría solicitar cualquier accionista, director o gerente
que el juez decrete el aumento por aplicación analógica del art. 409,
tercer párrafo.
Si el acuerdo fuera negativo cabría impugnarlo por ser contrario a ley.
9/8.2 Aumento por el directorio
LGS art. 206
"La junta general puede delegar en el directorio la facultad de:
Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital
acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos
y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el
directorio; y,
Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma
mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la
sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los
montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida,
sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder
del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que
se haya acordado la delegación.
La delegación materia de este artículo no puede figurar en forma
alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento de
capital y éste se realice".
227
La delegación en el directorio de la facultad de dar concreción al aumento
acordado por la junta o de acordar el aumento, da flexibilidad a su
realización, permitiendo que se lleve a cabo cuando resulte más conveniente
o necesario y en las condiciones que la administración de la sociedad
determine como la más conveniente al interés social según las
circunstancias.
Dada su finalidad, el acuerdo autoritativo de la junta requiere quórum y
mayoría calificados.
En la primera modalidad de delegación la junta establece el monto del
aumento, su forma, el valor de colocación de la acción o la forma de
determinarlo, en su caso; la forma de pago; si el aumento mediante aporte
podrá o deberá ser en bienes no dinerarios y el género o especie de los
mismos; si las acciones que se emitan habrán de corresponder a una clase
especial y los derechos u obligaciones que les serán inherentes; si se
emitirán acciones en cartera; etc. Corresponderá al directorio efectuar las
determinaciones a que haya lugar dentro del marco establecido por la junta.
Cuando es el directorio el órgano que acuerda el aumento del capital, aquél
goza de amplias atribuciones para fijar las condiciones del aumento en tanto
tenga lugar mediante las formas y dentro de los límites en cuanto al plazo y
monto que el art. 206 señala.
El plazo de cinco años debe computarse desde la fecha en que se delegue la
facultad al directorio. La facultad de aumentar el capital deberá considerarse
ejercitada dentro de los 5 años, cuando en este plazo el directorio haya
adoptado el acuerdo de aumentar el capital y se hayan suscrito o atribuido
las acciones derivadas del mismo, según corresponda. Lo que interesa es el
ejercicio de la facultad delegada y no la formalización del acto.
Es de notar que el monto máximo del aumento que puede acordar el
directorio por delegación de la junta, esto es, un monto igual al capital
pagado de la sociedad, parece ser un rezago de la legislación anterior en que
el capital pagado era la base de cómputo del quórum y de la mayoría
calificada en las juntas generales. Con ese máximo se evitaba que los
accionistas antiguos pudieran ser colocados en situación de minoría frente a
los nuevos accionistas que suscribieran el aumento acordado por el
directorio. En la nueva ley el quórum y la mayoría se determinan en
función del capital suscrito con derecho de voto, por lo que el tope
establecido habría perdido sentido.
a) Contenido
Además de lo específicamente indicado en diversas secciones
anteriores sobre el contenido del acuerdo de capitalización, en
cualquier aumento de capital el acuerdo debe indicar su monto,
oportunidad, condiciones y procedimiento (art. 211), la clase de
acciones a emitir, valor nominal, si se trata de acciones preferenciales,
los derechos atribuidos y el nuevo texto del artículo o artículos del
estatuto relativos al capital social. En cuanto a este último aspecto
debe tenerse presente lo dispuesto por los incisos 5 y 6 del art. 55 de la
Ley ± véase al respecto la sec. 1/6.2a) y b).
b) Publicación
La oportunidad, monto, condiciones y procedimiento en que se ha
acordado aumentar el capital deben publicarse mediante un aviso (art.
211). Véase el art. 43 LGS .
El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta
general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto - art. 211.
9/10 Escrituración e inscripción
En cuanto a la escrituración e inscripción del aumento de capital es de
aplicación lo expresado en la sec. 8/4.
Conforme al art. 317 el aumento del capital "consecuencia de la
conversión de obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de
otra resolución que la que dio lugar a la escritura pública de emisión".
Esta disposición se refiere exclusivamente al supuesto de obligaciones
convertibles en acciones. En tal caso el aumento del capital por efecto
de la conversión resulta de la ejecución de lo previsto en la escritura de
emisión de las obligaciones.
Aumento de capital por aportes al Programa de Inversión ‡ Ley de
Promoción de la Inversión en la Amazonía (Ley 27037)
228
El acuerdo de aumento de capital por aportes al Programa de Inversión debe
ser formalizado por escritura pública e inscrito en el registro público como
máximo en el ejercicio siguiente a aquel en que se efectuó la inversión -
Rgto. de las Disposiciones Tributarias contenidas en la Ley N° 27037, Ley
de Promoción de la Inversión en la Amazonía, aprobado por D.S. 103-99-EF
de 25-6-99, art. 24.
En caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en los incs. a) y b) del
art. 23 del antedicho reglamento.
En las escrituras públicas de aumento de capital debe insertarse:
La constancia de la efectividad de los aportes según lo regulado por el art.
35 del R.R.S.
La certificación del gerente general o del representante debidamente
autorizado en el sentido de que el derecho de suscripción preferente de las
acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y
procedimientos que se señalan en el aviso correspondiente y, en caso de no
requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado
por la junta general o el directorio - R.R.S., art. 67, último párrafo.
El informe de valorización (en los casos de aumento mediante aporte de
bienes o de derechos de crédito) - art. 27 LGS.
Copia de la hoja de legalización del Libro Diario y del asiento contable en el
mismo de la transferencia a la Cuenta Capital de las utilidades, reservas,
primas de capital, revaluaciones y créditos contra la sociedad materia de la
capitalización, certificada (mediante sello y firma) por Contador colegiado.
En los casos de capitalización de créditos contra la sociedad, el informe del
directorio exigido por el art. 214 o, en caso de sociedades que no tienen
directorio, el informe del gerente general; o copia del acta de la sesión de
directorio respectiva; o una certificación del gerente general o del
representante debidamente autorizado de que en el libro de actas aparece la
sustentación aprobada - R.R.S. art. 70, segundo párrafo.
La falta de estos insertos impide la inscripción del aumento.
9/11 efectos colaterales del aumento
Además del efecto que le es connatural (aumento de la garantía de los
acreedores sociales), todo aumento de capital, cualquiera sea su monto,
forma y procedimiento origina los efectos siguientes:
Eleva el monto máximo de la reserva legal, por estar fijado dicho
máximo como un porcentaje de capital - art. 229.
Cuando la reserva legal ha llegado al máximo exigido legal o
estatutariamente, disminuye el monto efectivo de la participación del
directorio en las utilidades, al aumentar la cifra hasta por la cual debe
formarse nuevamente la reserva legal - art. 166, segundo párrafo.
Aumenta el monto hasta por el cual la sociedad puede emitir
obligaciones sin necesidad de garantía específica - art. 305.
En determinados supuestos el aumento de capital puede tener efectos
particulares:
Puede originar que la sociedad escape a la obligación de reducir su
capital o de disolverse, en los casos de los arts. 220 y 407, inc. 4,
respectivamente.
9/12 Otros aspectos
Obligación de comunicar la emisión de acciones
La emisión de acciones debe ser comunicada a la SUNAT dentro de
los diez primeros días útiles del mes siguiente de producida ésta
(primera disposición transitoria y final del D.Leg. 774). Véase en lo
dispuesto por el art. 1° de la R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-83.
Derecho de los tenedores de acciones de inversión en casos de
aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de deudas
La Ley 27028, art. 4, reconoce a los tenedores de acciones de
inversión el derecho a realizar aportes en los casos de aumentos de
capital por nuevos aportes o capitalización de créditos. Véase al
respecto el Anexo del Capítulo 3.
Aumento de capital por oferta a terceros
229
Sobre las reglas aplicables cuando la sociedad oferta las nuevas acciones a
terceros, véase el art. 212.
9/13 Modificación del capital por causa de su reexpresión contable
Art. 205:
"Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del
capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de
pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados
financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la
participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en
lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen
acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra
del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada
del acta correspondiente".
El supuesto de hecho de esta norma parece no ser otro que el de reexpresión
de la cuenta del capital como resultado del ajuste de los estados financieros
por inflación, según la metodología aprobada por las Resoluciones del
Consejo Normativo de Contabilidad Nº 002-90-EF/93.01 y Nº 003-93-
EF/93.01 y complementada por Resolución de Presidencia No 06-95-
EF/93.01 y Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad No 025-
2001-EF/93.01.(1) Decimos que parece ser por cuanto, en rigor, no existe en
nuestra legislación ley que expresamente obligue a modificar la cifra del
capital como resultado de ese proceso.
Este criterio está en línea con el pronunciamiento de la Res. 516-2001-
ORLC/TR de 16-11 -01 según el cual el ajuste de los estados financieros por
inflación dispuesto por el D.Leg. 797 conlleva la modificación de la cifra
del capital y, consecuentemente, determina la necesidad de adecuar el
capital expresado en el estatuto al consignado en los estados financieros, por
lo que, al constituir dicho ajuste una imposición legal, el aumento del capital
que de él deriva se encuentra comprendido en el supuesto del art. 205 de la
LGS. Lo cual determina que la modificación del capital en razón de su
reexpresión contable no requiera ser acordada por la junta general con los
requisitos de publicidad, quórum y mayoría exigidos por la LGS para el
aumento del capital, pues le resulta aplicable lo dispuesto por el art. 128 del
indicado cuerpo legal; y que para la inscripción de la modificación del
capital basta presentar al registro copia certificada del acta de junta
general en que conste el acuerdo de aprobación de los estados
financieros.
Es de destacar que el antedicho pronunciamiento ha dejado sin efecto
el criterio contrario sentado en la Res. 423-98-ORLC/TR de 16-11-98.
_______________________________
Es de notar que conforme a lo dispuesto por la Resolución del Consejo
Normativo de Contabilidad No. 031-2004-EF/93.01 de 11-5-04, a
partir del ejercicio 2005 ya no se realizará el ajuste integral de los
estados financieros por efecto de inflación. No obstante, los saldos del
ajuste del capital quedan sujetos a la regla del art. 205 de la LGS en
tanto no hayan sido objeto de capitalización.
10/1 Concepto
La reducción del capital consiste en la minoración del monto en que
los activos (bienes) sociales forzosamente deben exceder a los pasivos
(deudas) de la sociedad con terceros. En la generalidad de los casos
tiene como contrapartida una efectiva disminución de tales activos.
Unas veces la reducción del capital depende de la voluntad social, en
el sentido que ella la motiva directa o indirectamente. Sucede lo
primero cuando se reduce el capital para reembolsar aportes recibidos,
condonar aportes por recibir, absorber pérdidas que lo afectan en no
más de cincuenta por ciento o adquirir acciones de propia emisión para
amortizarlas. Hay en cambio motivación indirecta de la reducción por
la sociedad cuando ante determinadas decisiones sociales (cambio de
objeto, transformación, etc.) el accionista ejerce su derecho de
separación, lo que a su vez conduce a la reducción del capital. En
todas estas situaciones la disminución de los activos sobreviene a la
reducción, excepto en el caso de absorción de pérdidas, en que sucede
lo contrario.
Otras veces la reducción del capital le viene impuesta a la sociedad
como una exigencia legal al darse determinados supuestos. Tal ocurre
cuando se efectúa la reducción para absorber pérdidas que afectan el
230
capital en más de cincuenta por ciento; o para ajustar el capital al valor
revisado de un aporte no dinerario; o por separación del accionista
disconforme con ese valor; o por exclusión del socio moroso o anulación de
sus acciones impagas cuando no se ha podido enajenar tales acciones. Igual
sucede en los casos de escisión. En estas situaciones la disminución de los
activos precede a la reducción del capital. En el caso de exclusión del socio
moroso ello es así sólo en la parte no pagada de la acción.
Cuando la reducción del capital es voluntaria y no implica una simple
absorción de pérdidas, asume el carácter de una liberación parcial de su
patrimonio en favor del conjunto de sus accionistas o de algunos de ellos.
Aquí la preocupación de la ley es que la reducción cuente con la
aquiescencia de los actuales acreedores sociales.
Cuando la reducción del capital viene impuesta a la sociedad, o siendo
voluntaria apunta sólo a la absorción de pérdidas, reviste el carácter de una
regularización del capital para adecuarlo a la disminución patrimonial ya
producida. En estos casos la preocupación de la ley no es la protección de
los actuales sino fundamentalmente de los futuros acreedores sociales.
De otro lado, la reducción del capital forzosamente implica la cancelación
del valor nominal de las acciones por monto equivalente. Como esa
anulación afecta la participación del accionista en el capital social, la ley
procura que al respecto exista paridad de trato entre los accionistas, con
algunas excepciones.
Este capítulo versa sobre los distintos supuestos de reducción del capital
antes enunciados, excepto el que corresponde a la escisión sobre la cual trata
el Capítulo 18/1.
10/2 Incidencia de la reducción en el patrimonio social - Formas de la
reducción del capital
10/2.1 Reducción por reembolso del valor aportado
Conforme al art. 216, segundo párrafo, la reducción del capital puede
realizarse, entre otras formas, mediante la entrega a los titulares de las
acciones "del valor nominal amortizado" (inc. 1) o "del importe
correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la
sociedad" (inc. 2).
La reducción del capital con reembolso de la acción puede producirse
por diversidad de motivos. Por ejemplo, por resultar excesivo el capital
y no poder ser remunerado debidamente a consecuencia de una
disminución de la actividad de la empresa; o, como sucedía antaño en
nuestro país, por motivos de orden tributario (la reducción del capital
disminuía la base imponible del impuesto al patrimonio empresarial, o
era realizada en sustitución de una distribución de utilidades a fin de
evitar la generación de dividendos imponibles).
El acuerdo de reducción del capital con reembolso, adoptado
válidamente, obliga a todos los accionistas afectados, quienes verán
anuladas sus acciones o disminuido el valor nominal de las mismas en
monto equivalente a la reducción acordada.
Por excepción, este efecto no se produce cuando se acuerda la
reducción del capital para adquirir acciones de propia emisión y
amortizarlas con cargo a él. En esta operación la amortización de las
acciones no es consecuencia del acuerdo de reducción del capital sino
de su compra por la sociedad y debe efectuarse por mandato de la ley
(sec. 3/13.2). De allí que la reducción del capital tenga lugar en ese
caso sólo si llega a adquirirse las acciones por la sociedad y en la
medida en que ella tenga lugar.
El reembolso debe hacerse en dinero, salvo que medie consentimiento
del accionista para realizarlo en especie, o que el estatuto contemple
esta posibilidad.
Cuando no existe una clase especial de acciones y la reducción del
capital afecta a todos los accionistas, el monto del reembolso por lo
menos ha de equivaler al valor nominal de la acción, si el patrimonio
neto es igual o superior al capital social. En este último supuesto puede
realizarse por valor superior, dependiendo ello de la voluntad de la
junta.
231
Si bien el art. 216, segundo párrafo, contempla como forma de la reducción
del capital la entrega del importe correspondiente a la participación de las
acciones amortizadas en el patrimonio neto de la sociedad, no hace
obligatoria esa forma cuando el patrimonio neto sea superior al capital. (1)
Si no existe una clase especial de acciones y la reducción del capital ha de
afectar sólo a uno o a determinados accionistas sin que medie causal legal,
dado que en ese caso se requiere el consentimiento de todos los accionistas,
la operación en buena cuenta constituirá una compra de acciones con cargo
al capital para amortizarlas, por lo que se estará a lo acordado con los
accionistas de que se trate en cuanto al valor de reembolso (véase la sec.
3/13.2c).
Lo mismo sucederá si el reembolso se produce en cumplimiento de un
convenio entre accionistas que resulte obligatorio para la sociedad (sec.
1/16).
Cuando la reducción del capital se acuerda para amortizar todas las acciones
de una determinada clase según previsión estatutaria, debe estarse a lo
contemplado en el estatuto en cuanto al valor del reembolso, y si la
amortización hubiera sido acordada con aceptación de la junta especial de
los accionistas de dicha clase, el reembolso se hará en las condiciones que se
hubiere planteado a dicha junta y hubiere sido aceptado por ella.
En cualquier caso, para establecer el valor patrimonial de las acciones debe
tenerse presente las restricciones que su acto de creación les hubiera
impuesto para participar en las reservas, utilidades, primas y excedentes
anteriores a su emisión - véase la sec. 9/7.
El reembolso en exceso del valor nominal de la acción sólo puede tener
lugar si existen utilidades (o reservas) de libre disposición o primas de
emisión distribuibles. En ambos supuestos tendrá el carácter de dividendo.
En consecuencia debe sujetarse a las reglas sobre distribución de los mismos
que prevé el art. 230, primer párrafo.
Consecuentemente, si el reembolso se hiciera al valor en libros (patrimonial)
de la acción y el patrimonio neto incluyera excedentes de revaluación y
reservas no disponibles, sólo podrá hacerse efectivo hasta el monto del
patrimonio neto distribuible. El saldo deberá pagarse en la medida en
que se regenere esa parte del patrimonio neto.
Si como consecuencia de la reducción del capital, la reserva legal
excediera del máximo exigido, el exceso resultará disponible.
En contraste con la anterior LGS, la nueva ley ya no establece que
cuando la sociedad ha emitido obligaciones, no puede reducir el
capital sino en proporción al reembolso que haga de ellas.
Reducción por reembolso producida luego de la capitalización de una
revaluación
Prevé el art. 9, tercer párrafo, de la Res. 012-98-EF/93.01 de 15-4-98
del Consejo Normativo de Contabilidad, que si después de capitalizado
un excedente de revaluación se produce una reducción del capital,
"ésta podrá ser hasta el límite del Capital por Aportes, salvo que la
reducción de capital sea cancelada mediante adjudicación de bienes
del activo fijo a su valor revaluado".
Esta disposición pretende evitar que por la vía de la reducción del
capital con reembolso, llegue a producirse indirectamente la
distribución del excedente de revaluación como dividendo.
Reducción del capital por empresas titulares de un Programa de
Inversión - Ley de Promoción a la Inversión en la Amazonía (Ley
27037)
Las empresas titulares de un Programa de Inversión que hayan
aumentado su capital por aportes recibidos para la ejecución de ese
programa no pueden reducir su capital dentro de los 4 ejercicios
gravables siguientes a la fecha de la escritura pública por la que se
formalizó el aumento - Rgto. de las Disposiciones Tributarias
contenidas en la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en
la Amazonía, aprobado por D.S. 103-99-EF de 25-6-99, art. 24.
En caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en los incs. a) y b)
del art. 23 del antedicho reglamento.
232

______________________________
Considérese además que cuando la reducción afecta a la generalidad de los
accionistas, no se produce la resolución del contrato respecto de ninguno de
ellos. De ahí que en este caso no sea posible aplicar por analogía la regla del
art. 200, que dispone la liquidación de la participación del accionista a su
valor en libros (o al de cotización en Bolsa, si fuera el caso) en el supuesto
de su separación de la sociedad, cuando no hay acuerdo al respecto entre el
accionista y la sociedad.
Tampoco puede asimilarse la reducción del capital a una liquidación parcial,
porque en la primera no hay extinción de la sociedad. Esta subsiste para el
cumplimiento de su objeto social y con la necesidad de atender el pago de
sus obligaciones presentes y futuras. Por ello, a falta de norma en contrario,
ha de considerarse libre la junta general para determinar el monto del
reembolso, con la limitación indicada en el texto.
10/2.2 Reducción por condonación de dividendos pasivos
Según el art. 216°, segundo párrafo, inc. 2, la reducción del capital también
puede tener lugar por la "condonación de dividendos pasivos".
La mismas motivaciones señaladas para la reducción con reembolso operan,
en su caso, tratándose de la reducción por condonación de dividendos
pasivos.
No hay inconveniente legal para que esta reducción del capital se realice
combinada con una reducción por reembolso del valor aportado. Esta
situación se presenta cuando las acciones están pagadas en distinta
proporción. En este caso procederá efectuar el reembolso en el monto que
exceda al nuevo valor nominal de las acciones.
Por ejemplo, A, B y C individualmente han suscrito 100 acciones de 1
nuevo sol cada una, de las que han pagado 50, 75 y 100, respectivamente.
La reducción del capital se acuerda por 125, mediante liberación de
dividendos pasivos por 75, de los que 50 corresponden a A y 25 a B; y
mediante reembolso de aportes por 50 a favor de C. Las acciones
remanentes tienen un valor nominal de 50 y están íntegramente pagadas.
También es pertinente a esta reducción lo indicado, a propósito de la
reducción con reembolso, sobre la liberación de la reserva legal.
10/2.3 Reducción por pérdidas
De acuerdo al art. 216, segundo párrafo, inc. 4, la reducción del capital
también puede tener lugar mediante el "restablecimiento del equilibrio
entre el capital social y el patrimonio neto disminuido por
consecuencia de pérdidas".
Este supuesto se configura cuando se reduce el capital para absorver
las pérdidas que lo afectan. Se da esa situación cuando las pérdidas
superan la reserva legal, las reservas voluntarias o estatutarias y las
utilidades de libre disposición. En otras palabras, las pérdidas afectan
el capital cuando han disminuido el patrimonio neto a cifra inferior a
aquél.
Mientras las pérdidas no disminuyan el patrimonio neto a cantidad
inferior al 50% del capital, la reducción de éste puede ser
voluntariamente acordada por la junta. Sin embargo, aunque las
pérdidas no excedan el porcentaje indicado, la reducción se hace
legalmente necesaria cuando se desea que las utilidades de los
próximos ejercicios puedan ser objeto de reparto (art. 40, segundo
párrafo).
En los hechos también se hace necesaria la reducción del capital para
absorber pérdidas cuando se proyecta recibir aportes de terceros.
Conforme al art. 220 "La reducción del capital tendrá carácter
obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del
cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido
superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre
disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la
pérdida, en cuantía que compense el desmedro". (1)
Para que no surja la obligación de reducir el capital se requiere obtener
en el ejercicio siguiente utilidades que disminuyan la pérdida a cifra no
superior al cincuenta por ciento del capital. Alternativamente, se podrá
reducir la pérdida de modo que no exceda ese máximo, sea realizando
233
un aumento del capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos
(aun cuando la ley no contempla esta última posibilidad), sea mediante
donaciones hechas por los accionistas a la sociedad para reintegrar en todo o
en parte el capital perdido. El aumento del capital o el reintegro tendrían que
efectuarse a más tardar inmediatamente después de la aprobación del
balance del ejercicio siguiente cuyos resultados no permiten cubrir la
pérdida en la cuantía exigida por la ley.
La mención de la existencia de reservas como causal liberatoria de la
obligación de reducir el capital, es errónea. En este supuesto no surge la
causal de reducción del capital.
Lo indicado operará siempre y cuando la pérdida no supere los dos tercios
del capital, pues en ese supuesto se configurará la causal de disolución de la
sociedad prevista en el art. 407, inc. 4. Para superar tal causal, los
accionistas deberán resarcir las pérdidas o acordar el aumento o la reducción
del capital en cuantía suficiente que permita tener un patrimonio neto
superior a la tercera parte del capital pagado (véase la sec. 19/2.2f).
Sociedades con Cuentas Acciones de Inversión
En las sociedades con Cuentas Acciones de Inversión (ver Anexo del Cap.
3), para los efectos de lo dispuesto en el art. 220 deben tomarse en
consideración el capital social y la indicada cuenta. Si bien no existe
disposición que así lo señale, ello encuentra justificación en el hecho que las
pérdidas, una vez que han superado las reservas, deben imputarse
proporcionalmente a ambas cuentas.
______________________________
Hasta el 31-12-2003 estuvo suspendida la vigencia de este dispositivo en
virtud de lo establecido por la Octava Disp. Trans. de la LGS, modificada
por las Leyes 27237, 27388 y 27610. Posteriormente, la Ley 28233 (pub.
28-5-04) modificó la 8va. Disp. Trans. de la LGS y dispuso una nueva
suspensión de la norma hasta el 31-12-04. La misma ley, en su Única
Disposición Transitoria, dispuso que los procesos o procedimientos en
trámite referidos a la norma suspendida deben adecuarse a lo señalado en
ella. Es decir, que puede acordarse la reversión del proceso o procedimiento
que se hubiere iniciado en ese lapso al haberse incurrido en el supuesto
previsto en el art. 220 de la LGS.
10/3 Incidencia de la reducción en las acciones
10/3.1 Procedimiento de la reducción - Paridad entre los accionistas
Al reducirse el capital desaparece su igualdad con el valor nominal del
total de las acciones emitidas. Por lo que se hace necesario restablecer
esa igualdad disminuyendo el valor nominal de cada acción o el
número de acciones (art. 216, primer párrafo). Estos son los
procedimientos de reducción del capital.
El acuerdo de reducción del capital debe expresar el procedimiento
mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo - art. 217, primer
párrafo.
El principio a observar en el proceso de igualación antes referido es el
de paridad entre los accionistas (sec. 2/4.2, numeral 1). El art. 217,
segundo párrafo, aplica ese principio a la reducción del capital al
disponer que ella "debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su
participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por
sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas".
La paridad de trato sólo deja de operar en los supuestos siguientes:
Cuando se acuerde una afectación distinta con el voto conforme de
todos los titulares de acciones con derecho de voto - art. 217, segundo
párrafo.
Esta regla opera cuando la afectación distinta no consiste en la
eliminación de una clase de acciones.
Por ejemplo, si todas las acciones son ordinarias y existe un accionista
que resulta molesto a los demás, su apartamiento de la sociedad
mediante el reembolso del valor nominal de sus acciones requiere de
su consentimiento y del de todos los demás accionistas.
234
El art. 74 del R.R.S. ha precisado que la unanimidad que exige la citada
norma del art. 217 es la de la totalidad de acciones suscritas con derecho a
voto emitidos por la sociedad.
Cuando se acuerde por mayoría calificada la amortización de una clase
especial de acciones, con aceptación de la mayoría calificada de las acciones
afectadas - arts. 88, tercer párrafo, y 132. Véanse las seccs. 3/4.2 y 4/18.
Al interior de la clase especial debe regir el principio de paridad de trato,
salvo que por unanimidad se acuerde otra regla.
En los casos en que media una causal de reducción prevista en la ley y que
sólo concierne a uno o algunos de los accionistas - véase la sec. 10/9.
Cuando se amortizan acciones adquiridas para tenerlas en cartera (sec.
3/13.4e).
10/3.2 Disminución del valor nominal de las acciones
La disminución del valor nominal de las acciones es un procedimiento que
puede emplearse cualquiera sea la causa de la reducción (reembolso,
liberación de dividendos pasivos o absorción de pérdidas). Sólo es posible
su uso cuando la reducción se sujeta a la regla de la paridad de trato, dado
que todas las acciones, cualquiera sea su clase, deben tener el mismo valor
nominal (sec. 3/2.1).
Si bien su empleo encuentra amparo en la ley, en la práctica puede resultar
dificultosa su adopción cuando el nuevo valor nominal a asignarse a las
acciones no resulta múltiplo de la unidad monetaria, o haría complicado el
cómputo del quórum y de las votaciones en las juntas. En estos supuestos, el
redondeo necesario podría tener lugar hacia abajo mediante una mayor
reducción del capital, o hacia arriba combinando la reducción con un
aumento del capital.
10/3.3 Amortización de acciones
Cuando la anulación de la acción involucra la cancelación del puesto de
socio a que ella da derecho, se está frente a la amortización de la acción.
La amortización de acciones puede ser consecuencia de la adquisición de
sus propias acciones por la sociedad, o simplemente del acuerdo de
reducción del capital. La primera hipótesis se trata en la sección 3/13.2
y la segunda en esta sección.
Como procedimiento de reducción del capital, la amortización de
acciones puede operar cualquiera sea la causal de la reducción. Resulta
ser el único procedimiento posible en situaciones en que no opera la
paridad de trato entre los accionistas.
10/3.4 Agrupación de acciones
Sucede con frecuencia que al aplicar el porcentaje de reducción del
capital a la cantidad de acciones poseídas por cada accionista, resulta
una cantidad con decimales, lo que impide mantener el valor nominal
de las acciones; y que, de otro lado, aplicado ese porcentaje sobre el
valor nominal de cada acción, el posible nuevo valor nominal no
corresponde a un múltiplo de la unidad monetaria, o resulta ser una
cifra que dificulta los cálculos del quórum y votaciones en las juntas.
En tales situaciones sólo cabe como solución práctica realizar lo que se
denomina la agrupación de acciones. Es decir, el canje de un número
de acciones (unidad de canje) por otro menor, manteniéndose el valor
nominal de los títulos.
Este procedimiento conlleva a su vez la necesidad de que los
accionistas que poseen una cantidad de acciones inferior a la unidad de
canje o a un múltiplo de ésta, deban comprar acciones a fin de alcanzar
la unidad de canje, o vender las acciones correspondientes a la fracción
a fin de no perder su valor. En ambos supuestos se está imponiendo
una obligación al accionista. El acuerdo de reducción con agrupación
de acciones que lleve implícita esa obligación sería así ineficaz
respecto de los accionistas afectados que no hayan prestado su
conformidad al mismo en la junta general o posteriormente de manera
indubitable, en aplicación del art. 198, último párrafo ± véase la sec.
8/5. De no existir la aceptación de los accionistas afectados sólo cabría
reducir el capital disminuyendo el valor nominal de las acciones.
Si el estatuto original o una modificación del mismo acordada con el
voto conforme de todos los accionistas, contemplara la obligación del
235
accionista de vender a la sociedad el sobrante de sus acciones, o, alternativa
o subsidiariamente, de adquirir de ella las acciones necesarias para
completar la unidad de canje, no seria necesario contar con su aquiescencia
pues todas las acciones estarían sujetas a esa obligación.
10/4 El acuerdo de reducción del capital
10/4.1 Requisitos
Por aplicación del art. 215 el acuerdo de reducción del capital debe cumplir
los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría necesarios para cualquier
modificación del estatuto y contar con la conformidad de la junta especial de
los accionistas de la clase afectada, en su caso. Véase la sec. 8/3, literales a)
y b).
10/4.2 Contenido
En cuanto al contenido del acuerdo el art. 217, primer párrafo, señala que
"debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza,
los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el
cual se lleva a cabo".
Por forma de la reducción entendemos las expresadas en la sec. 10/2 y por
procedimientos los indicados en las seccs. 10/3.2, 10/3.3 y 10/3.4.
No se alcanza a entender con claridad la referencia a "los recursos con cargo
a los cuales se efectúa". La palabra "recursos" tiene connotación financiera y
no legal. En todo caso, podría significar que cuando se reembolse un valor
superior al nominal, debe indicarse la cuenta (reservas, utilidades, primas) a
la que se cargará el exceso.
Aun cuando el dispositivo no lo señale, el acuerdo también debe hacer
referencia a otros aspectos cuya definición es competencia exclusiva de la
junta:
El monto del reembolso, en su caso.
La relación de canje, en el caso de agrupación de acciones.
El nuevo texto del artículo relativo al capital, con indicación de los datos a
que se refiere el art. 55, incs. 5 y 6 (este último, si fuere el caso).
10/4.3 Publicación
El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalo
de cinco días - art. 217, último párrafo.
Conforme a lo señalado por la Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-
07, la publicación del acuerdo tiene como propósito no afectar el
derecho de terceros, específicamente de los acreedores, quienes
tendrán la posibilidad de oponerse al acuerdo de reducción de capital
cuando no se encuentre garantizada su acreencia. Esta resolución
parece dar a entender que la publicación es exigible sólo cuando la
reducción del capital tiene lugar con reembolso del valor de la acción o
por condonación de dividendos pasivos. Ello se condice con lo
dispuesto por el art. 72 del R.R.S. según el cual no se requiere insertar
o adjuntar a la escritura pública de reducción del capital las
publicaciones en mención cuando la reducción tiene por finalidad
restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto (reducción
del capital por absorción de pérdidas).
La junta no requiere pronunciarse sobre la especie del reembolso,
entendiéndose que debe realizarse en dinero a falta de toda indicación.
(1) Tampoco es indispensable que se pronuncie sobre los aspectos
relativos a la ejecución del acuerdo (plazo del reembolso, modalidad
de anulación de las acciones, esto es por canje o sellado, y plazo para
ello, etc.). Tales aspectos encajan en las facultades de administración
del directorio.
Cabe destacar además que si se acuerda reducir el capital sin señalar
claramente la modalidad por la que tendrá lugar, se efectúan las
publicaciones indicando expresamente la forma en la que se reducirá el
capital y se aclara luego el acuerdo de reducción para expresar la
modalidad de ésta, no es necesario volver a efectuar nuevas
publicaciones, pues los efectos del acuerdo aclaratorio se retrotraen al
acuerdo aclarado - Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07.
_______________
Sobre la especie en que debe realizarse el reembolso véase la sección
10/2.1.
236

10/4.4 Ausencia de convocatoria por el directorio o de acuerdo de la junta
cuando la reducción del capital es obligatoria
En los casos en que debiendo acordar la junta la reducción del capital por
mandato legal (por ejemplo, el previsto en el art. 220) aquélla no es
convocada, o no se realiza por falta de quórum, o no hay acuerdo sobre la
reducción, o el acuerdo es negativo, cabría aplicar las mismas soluciones
que se indican en la sec. 9/8.1a en situaciones análogas a propósito del
aumento del capital.
10/5 Derecho de oposición de los acreedores
10/5.1 Concepto- alcances
En protección del pago de sus créditos, la ley otorga a los acreedores
sociales el derecho a oponerse a que la reducción del capital se ejecute
mientras sus créditos no sean pagados o garantizados suficientemente - art.
219, primer párrafo.
Los acuerdos de reducción del capital frente a los que opera el derecho de
oposición son los que involucran la devolución de aportes o la condonación
de dividendos pasivos. Así se desprende del art. 218, segundo y tercer
párrafos.
Debe considerarse comprendida en ese supuesto la amortización de acciones
que fueron adquiridas para mantenerlas en cartera, cuando aquélla tiene
lugar con cargo al capital al haberse dispuesto de la reserva que les daba
cobertura sin haberse efectuado la venta de las acciones - véase la sec.
3/13.4e.
Aun cuando en ese caso el valor de la acción ya fue desembolsado al
momento de su adquisición, operaría la oposición a la reducción con miras a
obtener que el crédito sea garantizado.
También debería operar el derecho de oposición cuando se reduce el capital
para crear o incrementar reservas disponibles, dado que en ese caso, si bien
no se genera la obligación de efectuar el reembolso del aporte, nada
impide que la junta disponga luego de la reserva a favor de los
accionistas.
Sobre la situación del derecho de oposición en otros casos particulares
de reducción del capital véase la sec. 10/9.
10/5.2 Titulares del derecho
La ley reconoce el derecho de oposición a los acreedores cuyos
créditos no estén adecuadamente garantizados, aun cuando estén
sujetos a condición o plazo - art. 219, primer párrafo.
Atendiendo a la falta de publicidad sobre la reducción del capital hasta
la fecha de generación de su crédito, debe reconocerse el derecho de
oposición a los acreedores con crédito nacido hasta el día anterior al de
la primera publicación ordenada por el art. 217, tercer párrafo.
10/5.3 Prohibición de ejecutar el acuerdo - Violación de la prohibición
Conforme al art. 218, segundo párrafo, la reducción del capital que
importe devolución de aportes o la condonación de dividendos
pasivos, sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última
publicación del acuerdo.
Esta norma contiene la prohibición implícita de ejecutar el referido
acuerdo antes del vencimiento del indicado plazo, que es el que la ley
otorga a los acreedores para oponerse a dicha ejecución.
Si se viola la indicada prohibición la entrega no será oponible al
acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la
sociedad frente al acreedor que ejerza el derecho de oposición - art.
218, tercer párrafo.
10/5.4 Ejercicio del derecho de oposición- Suspensión de la ejecución
del acuerdo- Levantamiento de la suspensión
Art. 219, segundo y tercer párrafo:
"El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta
días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere
237
el Artículo 217. (1) Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o
más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez
que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la
ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los
garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar
correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan
pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la
Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor
de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás
componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque
la pretensión de exigir su cumplimiento".
___________________________
Véase la sec. 10/4.3.
10/6 Ejecución del acuerdo
10/6.1 Momento desde el cual esta expedita la ejecución
Si la reducción del capital tiene lugar por absorción de pérdidas (sea
voluntariamente o por mandato legal) puede ejecutarse de inmediato (art.
218, primer párrafo). Esto es, efectuado la tercera publicación y sin
necesidad de esperar al vencimiento del plazo de 30 días desde ella, puede
llevarse a cabo la reducción.
La misma regla se aplica según el indicado dispositivo en cualquier otro
caso en que la reducción "no importe devolución de aportes ni exención de
deudas a los accionistas". En línea con lo expresado sobre los alcances del
derecho de oposición de los acreedores (sec. 10/5.1), esta regla, a pesar de
su letra, no puede comprender el supuesto de creación de reservas
disponibles. En cambio, sí comprende el de reducción del capital para crear
o incrementar la reserva legal, así como el de anulación de las acciones del
accionista moroso.
Cuando la reducción del capital genera el derecho de oposición de los
acreedores (sec. 10/5.1), sólo puede llevarse a cabo una vez vencido el
plazo de 30 días a que se refiere el art. 218, segundo párrafo, sin que
los acreedores se hayan opuesto a la ejecución de la reducción; y si se
hubieren opuesto, una vez que la sociedad haya cancelado los créditos,
los hubiere garantizado a satisfacción del juez, o quede consentida o
ejecutoriada la resolución que declare infundada la oposición.
10/6.2 Escrituración e inscripción
Sobre la escrituración e inscripción de la reducción del capital véase la
sec. 8/4. La reducción del capital se inscribirá en virtud de la escritura
pública en que se haga constar el procedimiento conforme al cual se ha
de llevar a efecto, el hecho de haberse efectuado las publicaciones
correspondientes, el vencimiento del plazo señalado en el art. 219,
segundo párrafo, de la ley y la certificación del gerente general de que
la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores,
oponiéndose a la reducción. En caso se hubiese formulado oposición,
deberá adjuntarse los documentos señalados en el segundo párrafo del
art. 72 del R.R.S., según sea el caso - R.R.S., art. 72.
Conforme a lo dispuesto por el mismo art. 72 del R.R.S., no es
necesario acreditar haber efectuado las publicaciones cuando la
reducción tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y
el patrimonio neto (reducción del capital por absorción de pérdidas) o
cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de
deudas a los accionistas.
10/6.3 Canje o sellado de los certificados
Cualquiera sea el procedimiento de la reducción (disminución del
valor nominal o del número de acciones), la anulación de las acciones
por el valor nominal equivalente debe tener lugar mediante el canje de
los títulos antiguos por los nuevos, o el sellado de los títulos que no se
anularán. (1) La modalidad a emplearse y el plazo para el canje deben
considerarse aspectos complementarios del procedimiento mediante el
cual la reducción se ha de llevar a cabo, por lo que han de integrar el
contenido del acuerdo y constar en la publicación del mismo.
238
No obstante, cuando la reducción esté sujeta al derecho de oposición de los ______________________________________
acreedores, puede no resultar posible ni conveniente establecer con
anticipación una fecha para el canje. En tales situaciones puede facultarse al Excepto, claro está, los vinculados con los arts. 220 y 407, inc. 4.
directorio a fijar la fecha, la que debe ser objeto de publicación.

El directorio puede señalar el lugar, horario y demás formalidades a los fines 10/8 Reducción y aumento simultáneos del capital
del canje. No existe inconveniente legal para que en una misma junta se acuerde
la reducción y el aumento del capital, ni para la formalización de
La ley no regula la situación de los certificados de acciones que no son ambos actos en una misma escritura pública.
presentados al canje o sellado luego de vencido el plazo establecido a ese
fin. Ante ese silencio lo propio es anular esos certificados y emitir los La necesidad de realizar una reducción y aumentos simultáneos del
sustitutorios , procediendo luego a efectuar la consignación judicial de los capital surge en toda situación en que se debe o quiere aumentar el
certificados al amparo de los arts. 1251, 1252 y 1253 del Código Civil. capital y existen pérdidas que los accionistas o socios no desean
reintegrar, o aportes pendientes de pago que los accionistas no desean
_______________________________ o no pueden cancelar. Por ejemplo, cuando se va a recibir aportes de
nuevos socios o accionistas y existen pérdidas que afectan el capital y
Puede recurrirse al sellado aun cuando la reducción del capital se realice no van a ser reintegradas por los antiguos accionistas.
disminuyendo el número de acciones. En tal caso se sellarán los títulos que
quedarán vigentes. En estos casos, si ambos actos son objeto de la misma junta, el
A modo de sugerencia considérese mutatis mutandi el texto siguiente del procedimiento a seguir sería el siguiente: acordar primero la reducción
sello: del capital en el monto correspondiente; luego, acordar el aumento por
"Por escritura pública otorgada el de de ante el Notario Dr. capitalización del excedente de revaluación o reserva, o por nuevos
ha sido reducido el capital social suscrito y pagado a la suma de S/. , aportes; finalmente, acordar la modificación del artículo de los
el que está representado por acciones ordinarias numeradas del estatutos relativo al capital, indicándose el monto que en definitiva
al , de un valor nominal de S/. cada una. La reducción ha resulte.
quedado inscrita en el as. de la ficha Nº del Registro de Personas
Jurídicas de ."
10/9 Casos particulares de reducción del capital
10/6.4 Otros aspectos
Sobre la obligación de comunicar a la SUNAT la anulación (cancelación) de
las acciones por reducción del capital, véase en lo dispuesto por el art. 1b de 10/9.1 Reducción del capital por disrepancia en el valor de
la R.M. 396-83-EFC/74. aportaciones no dinerarias
La revisión del valor de las aportaciones no dinerarias de un accionista
10/7 Efectos colaterales de la reducción por el directorio o la comprobación judicial de esa revisión, ordenadas
La reducción del capital es operación antitética del aumento del mismo. En por el art. 76, pueden determinar que el valor del aporte sea inferior al
consecuencia produce efectos exactamente contrarios a los de este último, que originalmente se le asignó. Señalan al respecto el cuarto y quinto
señalados en la sec. 9/10. (1) párrafos de ese dispositivo:

239
"Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte
por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante
deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia,
su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia.
En cualquiera de los dos primeros casos la sociedad reduce su capital en la
proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no
fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero".
Sea que el socio aportante opte por la anulación de las acciones equivalente
a la diferencia impaga o por su separación, la reducción del capital es
obligatoria para la sociedad.
Conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del art. 42 del R.R.S., la
reducción debe tener lugar cumpliendo los requisitos de quórum y mayoría
señalados en la sec. 8/3, las formalidades del acuerdo establecido por el art.
217 (ver sec. 10/4.2) y lo dispuesto por los arts. 218 y 219 sobre oposición
de los acreedores y ejecución del acuerdo (1) (véase la sec. 10/5).
Sobre el contenido de la escritura pública correspondiente, véase el segundo
párrafo del art. 42 del R.R.S.
_______________________
A nuestro entender en los casos indicados la reducción sucede a la
disminución patrimonial, por lo que le corresponde tener el carácter de una
regularización obligatoria del capital y, en consecuencia, resultaría
pertinente lo expresado en la sec. 10/4.4 sobre falta de convocatoria,
inexistencia de quórum, etc. y no correspondería a los acreedores oponerse
al retiro del aporte ni exigir su restitución.
10/9.2 Reducción del capital por anulación de acciones del socio moroso
Según el art. 80, respecto del accionista moroso la sociedad puede
inicialmente demandar por la vía judicial el cumplimiento de su aporte o
enajenar sus acciones. Para el caso que las acciones no pudieran ser
vendidas por falta de comprador, el párrafo tercero de ese dispositivo
expresa lo siguiente:
"Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta
de comprador, las acciones serán anuladas, con la consiguiente
reducción de capital y quedan en beneficio de la sociedad las
cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio
del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad".
La reducción del capital procede desde el momento en que se
determina la imposibilidad de vender las acciones por falta de
comprador. No pudiendo permanecer impagas las acciones, debe
procederse a la reducción en el más breve plazo.
La junta general debe acordar la reducción con los requisitos de
quórum y mayoría señalados en la sec. 8/3.
En este supuesto debe cumplirse con lo dispuesto por el art. 219 en
protección de los acreedores sociales. (1) se desprende del art. 72 del
R.R.S. al señalar que en la escritura pública correspondiente debe
insertarse la certificación del gerente general de que la sociedad no ha
sido emplazada judicialmente por los acreedores oponiéndose a la
reducción. (2)
__________________________________
Véase la sec. 10/5.
Lo indicado se justifica en que si bien por el monto equivalente al
aporte no efectuado la reducción tiene el carácter de mera
regularización, no ocurre igual por la parte que corresponde al aporte
pagado. Respecto de esta parte se da una liberación de activos que
afecta a los acreedores sociales, aunque no se produzca su desembolso
a favor del accionista moroso.
10/9.3 Reducción del capital por separación del socio en casos de
modificación del estatuto, transformacción, fusión y escisión
En los casos que contemplan los arts. 200 (traslado de sede al
extranjero, cambio de objeto, limitación de transmisibilidad de las
acciones nominativas), 338 (transformación), 356 (fusión) y 385
(escisión), los accionistas que no aprobaron el acuerdo pueden
240
separarse de la sociedad. (1) La reducción del capital no es necesaria
consecuencia de esa separación. Tendrá lugar sólo si la sociedad acuerda, al
amparo del art. 104, adquirir las acciones con cargo al capital social. (2)
Son de aplicación en todas estas hipótesis las exigencias de quórum y
mayoría calificados para la adopción del acuerdo de reducción por la junta
(véase la sec. 8/3), las normas sobre protección de los acreedores sociales
(sec. 10/5.1) y lo expresado en la sec. 10/4.1 sobre el contenido del acuerdo.
Lo indicado ha sido corroborado por la Res. 213-99-ORLC/TR de 26-8-99
al señalar que, al ser la reducción del capital un acto voluntario de la
sociedad, el acuerdo correspondiente debe comprender los aspectos
señalados en el primer párrafo del art.217 de la LGS; y que debe cumplirse
las normas sobre protección de los acreedores previstas en los arts. 217, 218
y 219 de la LGS, esto en razón de que no puede admitirse que se ejecute la
reducción del capital afectando a aquéllos.
La misma resolución registral establece que la oposición que pudieran
formular los acreedores no suspende el reembolso a favor del socio
separado, pues la norma específica del art. 200 de la LGS señala el plazo
máximo en que ello debe tener lugar; pero que sí suspende la ejecución del
acuerdo de reducción del capital, en el sentido que el capital sólo podrá
afectarse una vez transcurrido el plazo con el que cuentan los acreedores
para oponerse al acuerdo y, en caso de formularse oposición, una vez que la
sociedad haya pagado o garantizado los créditos respectivos.
Es de notar que la ley reconoce el derecho de oposición de los acreedores en
los procesos de fusión (art. 359) y escisión (art. 383), mas no en el de
transformación. El derecho de oposición a que se alude en el primer párrafo
de esta sección, el cual según el criterio expresado, opera inclusive en la
transformación, nace no de los indicados procesos sino de un acto distinto
que puede no darse en ellos, cual es la reducción del capital por separación
del accionista.
_______________________________
Véase la sec. 2/6.2 b) y c).
No habría lugar a la reducción si el accionista vendiera sus acciones a
terceros o si la sociedad las adquiriera "con cargo" a reservas libres
(sobre esta última posibilidad, véase la sec. 3/13.4.
11/1 El ejercicio social
El ejercicio social es el período anual a cuya finalización debe
determinarse la situación patrimonial de la sociedad y decidirse la
aplicación de las utilidades que se hubieren obtenido.
El fin del ejercicio social es un hecho jurídico. Producido el mismo se
dan las consecuencias jurídicas siguientes:
Surge la obligación del directorio de determinar la situación
patrimonial de la sociedad, los resultados obtenidos y el estado de los
negocios sociales (art. 221), aspectos de fundamental interés para los
socios, los acreedores sociales, el Fisco y los trabajadores.
Se actualiza el derecho de los socios a obtener el pronunciamiento de
la junta general sobre la aplicación de las utilidades generadas en el
ejercicio (arts. 114, inc. 2; y 119).
El cierre del ejercicio social tiene carácter de presupuesto legal de las
indicadas consecuencias.
A diferencia de la ley anterior, la nueva LGS no establece que el
ejercicio social coincide con el año calendario si el estatuto no dispone
lo contrario. Con ello deja abierta la posibilidad para que cada
sociedad fije el período que abarca su ejercicio.
Sin embargo, la ley da a entender que el ejercicio es anual (ej.:arts. 114
y 163). De otro lado, el art. 57 del D.Leg. 774, Ley del Impuesto a la
Renta, dispone que a los fines de ese impuesto el ejercicio gravable
comienza el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre, "debiendo
coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio
gravable, sin excepción". De lo que se concluye que el ejercicio social
debe coincidir con el año calendario.
11/2.1 La memoria del directorio
241
La memoria del directorio es el documento a través del cual el directorio da
cuenta de su gestión social respecto del último ejercicio a la junta
obligatoria anual. Es complemento de los estados financieros del mismo
período.
El directorio está obligado a formular la memoria de su gestión al concluir el
ejercicio (art. 221, primer párrafo). Dicha obligación no puede ser materia
de delegación (art. 174, último párrafo).
La memoria debe contener de modo completo y fidedigno (art. 175) la
información que señala el art. 222.
Véase además la ultima parte de la sec. 1 /11.1, en la que damos cuenta de
un deber de información que los representantes y administradores deben
cumplir con ocasión de la distribución de utilidades.
Aunque no está contemplado en la ley, la memoria debe ser aprobada por el
directorio, para que pueda constituir la manifestación de su gestión social.
Desde el día de la convocatoria de la junta obligatoria anual, la memoria
debe ser puesta a disposición de los accionistas (art. 130). A partir del día
siguiente cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad,
gratuitamente, copia de ella - art. 224.
La memoria del directorio (junto con los estados financieros y demás
documentación que se haya puesto a disposición de los accionistas, con las
aclaraciones consiguientes) permiten a la junta general formarse juicio sobre
la gestión cumplida por el directorio.
La junta obligatoria anual debe pronunciarse sobre la memoria, aprobándola
o desaprobándola - art. 114, inc. 1.
11/2.2 Formulación de los estados financieros
a) Obligatoriedad y oportunidad - Órgano responsable
Concluido el ejercicio el directorio está obligado a formular los estados
financieros para someterlos al pronunciamiento (aprobación o
desaprobación) de la junta (arts. 114, inc. 1 y 221). Por tales estados se
entienden el balance general y el estado de ganancias y pérdidas
(Cuarta Disp. Final.).
La Ley no fija un plazo para el cumplimiento de esta obligación. No
obstante dispone que los estados financieros "deben ser puestos a
disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser
sometidos, conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria
anual" (art. 221, segundo párrafo). En tal sentido, debe cumplirse con
dicha obligación hasta antes de la convocatoria de la junta obligatoria
anual, pues desde ese momento los estados financieros deben estar a
disposición de los accionistas según el art. 130.
Respecto de esta obligación el directorio no puede ejercer su facultad
de delegación (art. 174. último párrafo).
Sea que la preparación material del balance esté encargada a personal
de la empresa o a contadores independientes, en caso de
incumplimiento en la formulación del mismo en el plazo legal o
estatutario la responsabilidad será imputable al directorio si no hubiera
exigido con la debida diligencia la realización de esa labor. Ello en
aplicación del art. 177.
b) Formulación de balances en el curso del ejercicio
En cuanto órgano administrador, el directorio está plenamente
facultado para formular un balance a cualquier fecha en el curso del
ejercicio a fin de establecer la situación financiera y patrimonial de la
sociedad. Ahora bien, la preparación de tal balance se torna exigencia
legal cuando se va a acordar la distribución de dividendos a cuenta por
la junta general o por el directorio, cuando la junta le ha delegado esa
facultad (sec. 11/7). Así resulta:
del art. 40, primer párrafo, de la ley, según el cual "La distribución de
utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros
preparados al cierre de un período determinado o a la fecha de corte en
circunstancias especiales que acuerde el directorio", y
242
del art. 10 del D.Leg. 757 el que también faculta a realizar pagos de
dividendos "referidos al ejercicio en curso en base a balances periódicos...".
En la formulación de estos estados financieros ha de seguirse las mismas
reglas que para los del ejercicio.
El art. 10 del Rgto. de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada,
aprobado por D.S. 162-92-EF de 9-10-92, precisa que el derecho a la
distribución de utilidades en base a balances periódicos no exime a la
sociedad de cumplir con las obligaciones relativas a 1) la declaración y pago
del impuesto a la renta; 2) la constitución de la reserva legal; 3) la
responsabilidad de los directores por la distribución de utilidades que no
hayan sido realmente obtenidas; y 4) la participación de los trabajadores en
las utilidades.
La posibilidad de preparar balances en el curso del ejercicio con miras al
pago a cuenta de dividendos ya estaba prevista en el art. 10 del D.Leg. 757
de 13-11-91.
c) Reglas para la preparación y presentación de los estados financieros
Por mandato del art. 223 "Los estados financieros se preparan y presentan
de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con
principios de contabilidad generalmente aceptados".
Tratándose de las sociedades en general (no sujetas a regulación especial)
(1) tales disposiciones y principios son los siguientes:
El art. 221, primer párrafo, según el cual los estados financieros deben
reflejar "con claridad y precisión" la situación económica y financiera de la
sociedad y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido.
Las resoluciones que expide el Consejo Normativo de Contabilidad al
amparo del art. 14 de la Ley 28708 (pub. 12-4-06), como órgano del Sistema
Nacional de Contabilidad creado por dicha ley, encargado de la emisión de
normas que deben regir la contabilidad en el país para el sector privado.
Las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs) y las Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIFs) emitidas por el Consejo
de Normas Internacionales de Contabilidad - IASB (antes Comité de
Normas Internacionales de Contabilidad), cuya aplicación a nivel nacional
haya sido oficializada y no haya sido dejada sin efecto por el Consejo
Normativo de Contabilidad; y, por excepción, tratándose de procedimientos
operativos contables que no estén normados por las NICs, los
Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de
Norteamérica (USGAAP). Así lo han dispuesto los arts. 1 y 2 de la
Res. 013-98 EF/93.01 de 17-7-98 del Consejo Normativo de
Contabilidad.
______________________________
Es el caso, por ejemplo, de las empresas sujetas a la supervisión de la
CONASEV, de la Superintendencia de Banca y Seguros o de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
a) Órgano facultado - Oportunidad - Requisitos - Auditoría
Corresponde a la junta obligatoria anual pronunciarse sobre la gestión
social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en
los estados financieros de dicho ejercicio (art. 114, inc. 1). Ese
pronunciamiento se traduce en la aprobación o desaprobación de la
memoria del directorio y de los estados financieros del ejercicio
vencido. (1)
Sobre la oportunidad de celebración de la junta obligatoria anual véase
la sec. 4/3.1.
Respecto de los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría
necesarios para la validez de la junta y de sus acuerdos, véanse las
seccs. 4/5.6, 4/10.3a y 4/16.3a, respectivamente.
En cuanto a la información previa que debe ofrecerse a los socios,
véase lo dispuesto por los arts. 130, 221 y 224, y lo indicado en la sec.
4/6.
El órgano facultado debe apreciar si el balance y el estado de
resultados han sido formulados con arreglo a los principios y normas
de contabilidad indicados en la sec. 11/2.2 c; y si no lo han sido, debe
desaprobarlos.
Si la junta aprueba el balance se producen los efectos que se indican en
el literal siguiente. Si lo desaprueba, el balance debe volver al
directorio en la S.A. para su reformulación.
243

La formulación de los estados financieros es acto de competencia de los
órganos administradores. En consecuencia la junta no puede modificar el
balance por si misma para aprobarlo sobre la base de esa modificación.
Sobre el sometimiento de los estados financieros a auditoría externa o la
realización de revisiones e investigaciones especiales en relación con
aspectos concretos de la gestión social, véase la sec. 7.
__________________________
Sobre la aprobación de los balances formulados en el curso del ejercicio con
fines de pagos a cuenta de dividendos o utilidades, véase la sec. 11/7.
b) Efectos
Antes de su aprobación por la junta general el balance del ejercicio
complementado con el estado de ganancias y pérdidas es un simple proyecto
carente de eficacia jurídica. Una vez aprobado se convierte en documento
contable sobre la base del cual es legalmente posible 1) adoptar los acuerdos
que la ley vincula a la determinación de los resultados del ejercicio; y 2)
establecer la base de cómputo de la participación de terceros (directores,
poseedores de títulos de participación, etc.) en la utilidad del ejercicio.
La aprobación de los estados financieros y de la memoria del directorio "no
importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber
incurrido los directores o gerentes de la sociedad" - art. 225°.
Esta norma encuentra explicación en el carácter sumario de la información
contenida en los estados financieros.
La aprobación del balance no genera derechos a favor de terceros por los
débitos (pasivos) consignados en el mismo. Es un acto con eficacia interna
destinado fundamentalmente a habilitar la adopción de acuerdos sobre los
resultados del ejercicio.
11/3 Las pérdidas - Su cobertura - Efectos
En caso de existir reservas, utilidades acumuladas o revaluaciones, las
pérdidas del ejercicio pueden ser cubiertas con cargo a tales cuentas
patrimoniales. El orden de prelación de éstas a ese fin es el siguiente:
Las utilidades o reservas de libre disposición - art. 229, segundo
párrafo.
Cabe precisar esta norma como sigue: se aplican en primer lugar las
reservas específicas para cubrir pérdidas, constituidas por disposición
estatutaria o acuerdo de la junta general; luego las utilidades
acumuladas de ejercicios anteriores; y en tercer lugar, otras reservas
constituidas para fin distinto a la absorción de pérdidas, pues, dado el
objetivo perseguido con su formación, ellas deben ser las últimas en
ser aplicadas a la absorción de pérdidas.
La reserva legal - art. 229, tercer párrafo. Véase la sec. 11/4.2.
La revaluación de activos fijos.
El art. 9 de la Res. 9-97-EF/93.01 de 5-5-97 del Consejo Normativo de
Contabilidad señala que en caso se aplique el "incremento patrimonial
por valorización adicional reflejada en la Contra Cuenta 573" a cubrir
pérdidas, "deberá ser restituido con la utilidad o utilidades futuras,
hasta su total recuperación ..."
Si luego de aplicar las reservas y valores mencionados, el saldo de las
pérdidas determinara que el patrimonio neto de la sociedad fuera
inferior a la mitad del capital, y esta situación no se lograra revertir en
el ejercicio siguiente, será de aplicación lo expresado en la sec. 10/2.3.
Si el saldo de las pérdidas disminuye el patrimonio neto de la sociedad
a una cifra inferior a un tercio del capital social, se incurre en la causal
de disolución prevista en el art. 407, inc. 4.
Aun cuando el saldo de las pérdidas no alcance la magnitud referida en
los dos párrafos anteriores, la junta podrá acordar voluntariamente la
reducción del capital para absorberlo (o su reintegro con el
consentimiento individual de los socios).
244
Este procedimiento permite que las utilidades de futuros ejercicios no sean
disminuidas por pérdidas anteriores, y puedan ser distribuidas - véase la sec.
11/4.1.
Para lograr esta finalidad, la reducción o reintegro del capital debe llevarse a
cabo antes del término del ejercicio que arroje utilidades, ya que las
utilidades del ejercicio se consolidan automáticamente con las pérdidas
acumuladas al producirse el cierre de los libros al término del ejercicio.
11/4.1 Concepto - Consolidación con las pérdidas acumuladas
La utilidad del ejercicio es el mayor valor del patrimonio neto obtenido al
cierre del mismo por el ingreso de activos adicionales no provenientes de
aportes de capital o por la disminución de pasivos de la sociedad.
De acuerdo a la LGS (arts. 40, primer párrafo, y 230, inc. 1) la utilidad a
distribuirse debe ser la obtenida. Como tal hay que entender la que resulta
de la contabilidad llevada y de los estados financieros formulados con
sujeción a los principios generales y normas de contabilidad a que se refiere
la sección 11/2.2c.
Las utilidades que arroje un ejercicio no pueden separarse de los resultados
obtenidos en los ejercicios anteriores, dada la continuidad de la vida social
que se expresa en el principio contable de la solidaridad de ejercicios. La
situación económica de la sociedad es una, en la que se consolidan las
utilidades del último ejercicio con las pérdidas acumuladas, y viceversa.
Contablemente la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores se traduce
en la presencia en el balance de resultados acumulados negativos no
cubiertos por reservas. Con vista a ese balance la sociedad sólo tendrá
utilidades (superávit patrimonial) si las del ejercicio exceden a tales
resultados acumulados y únicamente por dicho exceso.
Prevé el art. 40, segundo párrafo, que "Si se ha perdido capital, no se
distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la
cantidad correspodiente".
Como indicativa de un requisito para la distribución válida de
utilidades, esta norma resulta innecesaria si se tiene en cuenta que, en
rigor, aunque las pérdidas no afecten el capital, no puede efectuarse
distribución de utilidades mientras aquéllas no hayan sido cubiertas.(1)
Por ejemplo, supóngase que una sociedad tiene en el año 1 una reserva
legal por 10 y utilidades por distribuir también por 10; y que en el
ejercicio 2 obtiene pérdida por 20. ¿Podría distribuir utilidades por 10
en el ejercicio 3? Evidentemente no. Aun cuando las pérdidas no han
afectado el capital social han hecho, desaparecer las utilidades
distribuibles.
Lo dispuesto por el art. 40, segundo párrafo, puede entenderse más
bien como una medida a adoptar cuando, existiendo pérdidas que
afectan el capital social, se desea liberar, para su distribución,
utilidades obtenidas o de próxima obtención por la sociedad.
Establecida la utilidad del ejercicio que excede las pérdidas
acumuladas, deben practicarse una serie de detracciones ordenadas por
diversas leyes y el estatuto. El saldo que reste luego de estas
detracciones constituirá la utilidad de libre disposición, cuya
aplicación será decidida por los accionistas actuando colegiadamente
conforme se expone en la sec. 11/4.3.
__________________________________
Esta afirmación también resulta válida respecto de la exigencia del art.
230º, inc. 1, según la cual la distribución de dividendos procede
"siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado".
11/4.2 Detracciones para la determinación de las utilidades de libre
disposición - La reserva legal y las reservas estatutarias
a) Detracciones
Tratándose de sociedades no sujetas a legislación especial, de la
utilidad obtenida por la sociedad en el ejercicio, luego de absorber las
pérdidas acumuladas, deben detraerse los montos que corresponden a
los siguientes conceptos:
245
El impuesto a la renta.
La participación laboral sobre la utilidad de la empresa.
La participación del directorio en las utilidades, cuando ese sistema de
remuneración está previsto en el estatuto o resulta de un acuerdo anterior de
la propia junta - véase la sec. 5/11.
La reserva legal cuya formación ordena el art. 229 de la ley - véase más
abajo.
Las reservas que pudiera haber establecido el estatuto de la sociedad
El monto necesario para restituir el "incremento patrimonial por
valorización adicional" esto es, la revaluación de activos fijos, que se
hubiere aplicado a cubrir pérdidas - Res. del Consejo Normativo de
Contabilidad N° 12-98 EF/93.01 de 15-4-98, art. 9.
Se examina a continuación lo concerniente a la reserva legal y las reservas
estatutarias.
b) La reserva legal
El art. 229 de la ley ordena a las sociedades anónimas detraer "un mínimo
del diez por ciento de la utilidad distríbuible de cada ejercicio, deducido el
impuesto a la renta" para "ser destinado a una reserva legal, hasta que ella
alcance un monto igual a la quinta parte del capital". Agrega que el exceso
sobre dicho límite "no tiene la condición de reserva legal" . (1)
Si las utilidades distribuibles fueran objeto de distribución por el íntegro,
cualquier pérdida futura podría impactar en el capital (salvo que hubiera
excedentes de revaluación o primas de capital). Para evitar ese deterioro del
capital la ley impide la distribución total de las utilidades, obligando a la
formación de la reserva legal.
Además, la ley protege la propia reserva legal al disponer que si existen
reservas y utilidades de libre disposición se apliquen primero éstas a cubrir
las pérdidas futuras ± ver sec. 12/3. Con ello aumenta la protección del
capital.
La reserva legal también se integra con los dividendos cuya cobranza ha
caducado (art. 232) y puede serlo con las primas de capital (art. 233,
segundo párrafo). Lo cual no excluye la obligación de detraer las utilidades
distribuibles con el mismo fin.
Las "utilidades distribuibles" en función de cuya cuantía se determina
el monto de la reserva legal, son las utilidades del ejercicio después de
restar el saldo de las pérdidas acumuladas, la retribución del directorio
y el impuesto a la renta de cargo de la sociedad.
La reserva legal debe destinarse a cubrir las pérdidas que excedan las
reservas y utilidades de libre disposición (2) (art. 229, segundo y tercer
párrafos). No obstante está permitida su capitalización (art. 229, cuarto
párrafo).
Suspendida la detracción del porcentaje de las utilidades
correspondiente a la reserva legal por haberse alcanzado el límite
legal, tal obligación se reinicia en los mismos términos cuando (art.
229, tercer, cuarto y quinto párrafos):
el fondo de la reserva legal se reduce a un monto inferior al indicado
nivel, al ser aplicado a cubrir pérdidas o al ser capitalizado.
se aumente el capital, con lo que el nivel de la reserva legal,
establecido en función al capital, también se eleva.
Respecto de los términos en los que debe reponerse la reserva legal, el
último párrafo del art. 229 señala que la reposición "se hace
destinando utilidades de ejercicios posteriores en la forma establecida
en este artículo". De acuerdo a tal precepto, de las utilidades que se
obtengan en los ejercicios siguientes debe detraerse el 10% para la
reconstitución de la reserva legal, hasta que alcance un monto igual a
la quinta parte del capital.
_______________________
Por efecto de la aplicación inmediata de esta última norma, la reserva
legal constituida al amparo de la LGS anterior en exceso del quinto del
capital cuando así lo preveía el estatuto, ha dejado de tener la
condición de tal por el exceso sobre dicho tope, a partir del 1-1-98.
Sobre la concurrencia de la reserva legal con otras reservas y valores
en la cobertura de pérdidas y su orden de aplicación, véase la sec. 11/3.
c) Las reservas estatutarias
246
El propio estatuto puede restringir la facultad de la junta respecto de la
aplicación de las utilidades del ejercicio disponiendo la formación de
reservas.
Estas previsiones estatutarias afectan el derecho al reparto de las utilidades
de que gozan los socios (véase la sec. 11/6.1) y, en consecuencia, su
formación debe obedecer a criterios que pongan de manifiesto la
razonabilidad de la misma. En este sentido pueden señalarse como tales
criterios, entre otros, que las reservas sean establecidas con carácter
excepcional para cubrir contingencias derivadas de hechos futuros e
inciertos; que tengan un destino específico y que su monto guarde
proporción con su finalidad.
Cuando la reserva estatutaria es establecida al constituir la sociedad, no cabe
reclamo alguno por parte de los socios. Cuando es introducida a través de
una modificación del estatuto, cualquier socio puede cuestionar
judicialmente su validez si se aparta de los criterios expuestos, amparado en
que constituye la razón de ser de su aporte al capital de la sociedad.
Esta afirmación es válida tratándose fundamentalmente de sociedades cuyas
acciones no se cotizan en bolsa.
a) Concepto
La utilidad de libre disposición es el remanente de la utilidad del ejercicio
que resulta luego de absorber el saldo de las pérdidas acumuladas
provenientes de ejercicios anteriores (sec. 11/4.1), y practicar las
detracciones legales y estatutarias señaladas en la sec. 11/4.2. Este
remanente es válidamente distribuible.
La utilidad distribuible así determinada puede estar afectada por
restricciones legales o contractuales cuya inobservancia genera una
consecuencia jurídica distinta a la nulidad (total o parcial) de la distribución.
Así ocurre con las detracciones legales establecidas como carga. Normas
vinculadas al Impuesto a la Renta establecían detracciones legales que la
sociedad debía aplicar sobre las utilidades del ejercicio, a título de carga y
no de obligación. Dicha carga venía impuesta a la sociedad como condición
para alcanzar o mantener un beneficio. Si la detracción así establecida no era
practicada por la sociedad, o era dejada sin efecto por acto posterior de
la junta, el único efecto legal era la pérdida del beneficio
correspondiente. La distribución de utilidades que quedaron liberadas
por incumplimiento de tales detracciones ha sido lícita y no ha
generado una obligación de reembolso a cargo de los socios.
Por ejemplo, tal ha sido el caso de las siguientes detracciones legales:
La reserva de reinversión, cuya formación era ordenada por las
diversas leyes que otorgaron el beneficio tributario a la reinversión de
utilidades, como mecanismo de control de esa reinversión.
La exigencia de resarcir con utilidades de ejercicios posteriores el
excedente de revaluaciones autorizadas que había sido aplicado a
cubrir pérdidas, cuando éstas habían sido objeto de arrastre para fines
del impuesto a la renta - D.S. 010-87 EF, art. 19 (ya derogado). Esta
exigencia sólo era aplicable a las sociedades anónimas.
Los contratos en virtud de los cuales la sociedad se obliga a no
distribuir utilidades total o parcialmente (por ejemplo, mientras esté
pendiente de amortización un préstamo recibido), tampoco disminuyen
la utilidad distribuible. Simplemente conllevan una obligación
contractual de no hacer, cuyo incumplimiento por la sociedad se
sanciona de acuerdo al contrato. La distribución de utilidades que
incumple el contrato no genera en los socios la obligación de
rembolsar los dividendos percibidos, ni de compensarlos con las
futuras utilidades.
b) Aplicación: Órgano facultado y posibilidades - La limitación del art.
231
Es facultad y deber de la junta general obligatoria anual pronunciarse
sobre la aplicación de las utilidades - LGS, arts. 114, inc. 2.
Los requisitos de convocatoria, información previa a los socios,
quórum y mayoría son los mismos que se han referido en la sec.
11/2.2a, a propósito de la aprobación del balance del ejercicio.
En principio, la junta general no está obligada a acordar la distribución
de las utilidades que excedan a las detracciones legales y estatutarias.
247
Puede destinar dichas utilidades a la formación de reservas con fines
diversos, mantenerlas como utilidades de libre disposición, o acordar su
capitalización en la medida que se cumpla con los requisitos legales para
ello. Sin embargo, la discrecionalidad de que goza la junta para decidir la
aplicación de las utilidades distribuibles no es irrestricta. Está sujeta a dos
límites: el primero, un tanto difuso, que está dado por el derecho del socio a
la distribución de las utilidades (aspecto que se trata en la sec. 11/5.1). El
segundo límite lo fija de modo muy preciso el art. 231. Según este
dispositivo:
"Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto
igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de
detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan
accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de
las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse
a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.
El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser
ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial
sobre dividendos".
La utilidad distribuible a que alude este dispositivo es la misma sobre la que
se computa la reserva legal (véase la sec. 11/4.2), con la detracción adicional
de esta última.
La obligación de distribuir el dividendo sólo surge si la solicitud en tal
sentido es formulada por los accionistas titulares del porcentaje de acciones
con derecho de voto indicado. A tal fin la solicitud debe ser formulada antes
o durante la junta obligatoria anual. Si no se hubiere formulado esa solicitud
y la junta acordase aplicar las utilidades a la constitución o incremento de
una reserva o mantenerlas como utilidades de libre disposición, a dicho
acuerdo quedan sometidos todos los accionistas según la regla general del
art. 111.
Goza del derecho a solicitar la distribución del dividendo, inclusive el
accionista moroso, en razón de que le corresponde el derecho al dividendo
sobre la parte pagada de sus acciones, si bien el mismo debe aplicarse al
pago del dividendo pasivo (sec. 3/2.4d). Asimismo los accionistas con
impedimento del derecho de voto, por ser éste un derecho distinto al
que otorga el art. 231 (sec. 4/15.2).
Sobre las acciones con régimen especial de dividendos véase la sec.
3/4.3a.
11/5.1 Universalidad, contenido y alcances
Todas las acciones y, por ende, cualquier accionista, tienen derecho a
participar en la distribución de las utilidades de la sociedad (arts. 39,
tercer párrafo; 95, inc. 1; 96, inc. 1). (1)
Este derecho abstracto a la distribución de utilidades sería ilusorio si
no se concretara en la percepción de utilidades durante la vida de la
sociedad.
Ahora bien, la LGS no reconoce al accionista el derecho de percibir las
utilidades de libre disposición tan pronto quedan determinadas. Sí le
atribuye expresamente el derecho a exigir que la junta obligatoria
anual se pronuncie sobre la aplicación de las utilidades (arts. 114, inc.
2; y 119). De modo que la junta debe acordar la distribución de
utilidades para que nazca el derecho del socio a exigir su pago.
La adopción de este acuerdo es obligatoria cuando existen acciones
preferenciales a las que se ha asegurado un dividendo mínimo (sec.
3/4.3a) o acciones sin derecho de voto, cualquiera sea el dividendo
preferencial que se les reconozca (sec. 3/4.4c).
Respecto de la obligación de pagar el dividendo preferencial a los
titulares de acciones sin derecho a voto, véase el pronunciamiento de
la CONASEV emitido mediante Res. 024-2006-EF/94.10 de 22-5-06,
que interpreta el alcance del art. 97 de la LGS para efectos de su
aplicación a valores objeto de oferta pública en el mercado de valores.
En tanto no existan tales clases de acciones o no se dé el supuesto de
distribución obligatoria a que se refiere el art. 231 de la ley (véase la
sec.11/4.3), la junta puede dar otro destino a las utilidades
distribuibles: formación o incremento de reservas, capitalización o
integración a resultados acumulados. Pero esta facultad no es
248
irrestricta. En situaciones de discordancia entre la mayoría y la minoría,
debe ejercitarse sin perder de vista que la atención del interés social no
puede significar la postergación injustificada ni indefinida de la distribución
de utilidades sobre la que el socio tiene legítima expectativa. De otro modo
el contrato de sociedad no se estaría ejecutando de acuerdo a la buena fe y
común intención de las partes que presidió su celebración (C.C. art. 1362).
(2)
Véase al respecto el pronunciamiento de la CONASEV materia de su Res.
373-84-EFC/94.10 de 28-11-84, artículo único, literales a), b), c) y d).
Como criterios para apreciar la licitud del acuerdo por el que se da a las
utilidades disitribuibles destino distinto a su distribución cabría señalar a
título ilustrativo los siguientes:
El acuerdo debe fundarse en una razón empresarial: por ejemplo, la
necesidad de formar reservas para cubrir probables riesgos futuros cuya
incidencia en los resultados de los años siguientes puede afectar la buena
marcha de la sociedad; de capitalizar las utilidades para atender
requerimientos vinculados con la obtención de créditos o de alguna
representación comercial; de asegurar la continuidad de la política de
dividendos seguida por la sociedad; de contar con recursos propios para
atender en el corto o mediano plazo las necesidades de consolidación,
expansión o innovación tecnológica debidamente establecidas, etc.
La inexistencia de liquidez suficiente para atender el pago de la distribución
no siempre es causal atendible para no acordar la misma. En tal caso podría
encargarse a la administración fijar las oportunidades del pago, según las
posibilidades de la empresa.
No deben existir otras opciones al alcance de la sociedad o las que existan
deben serle manifiestamente desventajosas: por ejemplo, si el aumento del
capital social para mejorar la posición de la sociedad como sujeto de crédito,
pudiese tener lugar mediante la capitalización de una revaluación voluntaria
y ello no representase mayores costos (tributarios, etc.) respecto de la
capitalización de reservas, ésta asumiría un carácter subsidiario; si es posible
acudir al crédito de instituciones financieras y el costo del mismo (intereses,
comisiones) puede ser asumido sin inconvenientes por las futuras
operaciones de la empresa, la retención de utilidades para financiar la
ampliación o diversificación de las operaciones devendría en no
prioritaria.
La decisión no debe perjudicar sólo a la minoría: por ejemplo, el
contraste entre una habitual retención de utilidades o distribución en
pequeña cuantía y el pago de remuneraciones elevadas de funcionarios
y directores, puede ser indicativo de un abuso del poder de la mayoría
en perjuicio de la minoría; más aún si respecto de otros asuntos
existiera permanente conflicto entre una y otra.
En todo caso lo recomendable es llegar a establecer una política de
dividendos que considere las necesidades y posibilidades de la
empresa y la expectativa del socio, y otorgue cierta previsibilidad a
éste respecto a la percepción de utilidades.
______________________________
Este derecho se suspende respecto de las acciones con dividendos
pasivos en mora, en la parte de su valor nominal correspondiente a los
mismos- véase la sec. 3/2.4d.
Es dentro de este marco conceptual que consideramos debe ubicarse lo
expresado en el sexto considerando de la Res. CONASEV Nº 373-84-
EFC/94.10: "el derecho del accionista al reparto de utilidades en la
sociedad anónima es de mera expectación mientras conforme a la ley
no se cumpla con las condiciones establecidas, es decir, que hayan
utilidades realmente obtenidas o reservas en efectivo de libre
disposición y que la junta general ordinaria (hoy, junta obligatoria
anual) lo acuerde".
11/5.2 Cuantía de la participación en las utilidades
Las reglas que rigen la cuantía de la participación de las acciones en
las utilidades cuya distribución acuerde la junta general, esto es, la
determinación de los dividendos atribuibles a cada acción, son las
siguientes:
249
Como regla general, a todas las acciones les corresponde el mismo
dividendo, independientemente de su fecha de emisión y pago y de si se
encuentran total o parcialmente pagadas (art. 230, inc. 2).
Esta regla implica que todas las acciones participan en igual grado en la
distribución de utilidades, aun cuando éstas se hayan generado en ejercicios
o períodos anteriores a su emisión o pago. Conlleva además que cada
accionista participará en la distribución en proporción al valor nominal total
de las acciones de su propiedad (o sea, proporcionalmente a sus aportes - art.
39, primer párrafo).
La igualdad de participación de cada acción en la distribución de utilidades
y, por ende, la participación proporcional de los accionistas, deja de operar:
Si se trata de acciones de una clase que otorga derecho preferente al
dividendo (ej,: acciones sin derecho de voto - art. 97); derecho a un
rendimiento máximo, mínimo o fijo (art. 83, tercer párrafo); o una mayor
participación respecto de las acciones de otra clase (art. 39, primer párrafo) -
véase la sec. 3/4.3a.
Tratándose de acciones de una clase sin derecho a participar o con
participación en menor grado, en las utilidades de ejercicios o períodos
anteriores - art. 39, primer párrafo.
En el caso de acciones con dividendos pasivos (aportes pendientes de pago),
si el estatuto o la junta establecen un trato diferenciado para esas acciones
(arts. 39, primer párrafo; 230, inc. 2); o si se encuentran en mora, en cuyo
caso se suspende su participación en las utilidades por la parte no pagada de
la acción ± art. 79, tercer párrafo. Ver sec. 3/2.4d.
Respecto de las acciones emitidas en distintas fechas, si el estatuto o la junta
establecen un trato diferenciado entre ellas - arts. 39, primer párrafo; 230,
inc. 2. La junta sólo podría prescribir un trato diferenciado si el estatuto no
lo prohibe o dentro de los rangos que él pueda contemplar.
Sobre la necesidad o conveniencia de establecer el indicado trato
diferenciado como medio de protección del valor patrimonial de las
acciones antiguas, en casos de aumentos de capital por nuevos aportes o
capitalización de créditos, véase la sec. 9/4.2.
Cuando median convenios entre accionistas sobre el pago de dividendos,
que obliguen a la sociedad, en virtud de los cuales se establece una
diferenciación en la participación que corresponde a las acciones de alguna
de las partes del convenio - véase la sec. 1/16.2.
11/6.1 El acuerdo de distribución de utilidades- efecto e
irrevocabilidad
Adoptado el acuerdo de distribución de utilidades surge el crédito del
socio sobre la sociedad por el monto que le corresponde en esa
distribución. Este crédito es irrevocable, en el sentido que no puede ser
dejado sin efecto por la sociedad si no media consentimiento del socio.
Sobre el particular puede verse los considerandos cuarto y noveno de
la Res. CONASEV N° 373-84-EFC/94.10, así como el inc. c) de su
artículo único.
11/6.2 Exigibilidad
La determinación del momento a partir del cual es exigible por los
socios el pago de las utilidades es relevante para los fines siguientes:
del cómputo de la caducidad del derecho a cobrar el dividendo;
de la constitución en mora de la sociedad por falta de pago oportuno
de las utilidades y, en consecuencia, del devengo del interés moratorio.
No existen en la LGS normas que regulen de modo expreso este
aspecto de la distribución de utilidades.
Teniendo en cuenta el contenido de este derecho y la preeminencia
(mientras no sean modificadas) de las disposiciones estatutarias sobre
las decisiones de la junta, puede afirmarse que el pago es exigible
desde el vencimiento del plazo que el estatuto hubiere fijado para el
pago de los dividendos; en su defecto, desde el vencimiento del plazo
que fije la junta general; y a falta de este plazo, desde la fecha en que
se acordó la distribución, por aplicación del art. 1240 del Código Civil.
(1) (2).
Fijado el plazo, la junta puede establecer un criterio de reajuste del
dividendo a efectos de que el socio no se perjudique con la pérdida del
valor adquisitivo de la moneda.
Tratándose de accionistas que están en situación de mora respecto del
pago de sus aportes, la sociedad aplica los dividendos que les
corresponde sobre la parte pagada de sus acciones a cancelar los
dividendos pasivos de las mismas (sec. 3/2.4d).
250

________________________________
Véase también la Res. CONASEV Nº 373-84-EFC/94.10, considerandos
décimo a penúltimo y los incisos e) y f) de su artículo único.
Expresa este artículo que " Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede
exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación".
11/6.3 Caducidad
La LGS sólo especifica el plazo de caducidad del derecho a cobrar los
dividendos. El art. 232 expresa al respecto que "El derecho a cobrar el
dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era
exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo".
Según el mismo dispositivo, los dividendos cuya cobranza ha caducado
incrementan la reserva legal.
11/6.4 Pactos sobre las utilidades declaradas
El derecho sobre las utilidades declaradas puede ser objeto de una cesión de
conformidad con las normas de los arts. 1206 a 1217 del Código Civil.
Respecto a la titularidad del derecho a las utilidades en los casos de
usufructo, prenda o embargo de acciones, véanse las seccs. 3/10.1, 3/11.1 y
3/12.
11/7 Pago a cuenta de utilidades
La LGS autoriza la distribución de dividendos a cuenta, con la salvedad de
las sociedades para las que existe prohibición legal expresa (art. 230, inc. 3).
Tal autorización ya venía otorgada por el art. 10 del D.Leg. 757.
La distribución a cuenta de dividendos puede ser acordada por la junta
general o, si existe previsión estatutaria o delegación de la junta, por el
directorio (art. 230, inc. 5).
La delegación antedicha puede otorgarse con carácter general, esto es,
no necesita estar referida a ningún ejercicio en particular. El acuerdo
puede ser adoptado con quórum y mayoría ordinarios.
Sea que el acuerdo provenga de la junta o del directorio, debe ser
adoptado en base a estados financieros que muestren la existencia de
utilidades distribuibles obtenidas en el ejercicio en curso (sec.
11/2.2b).
No es necesario que la junta general apruebe cada balance provisional,
pues éste sólo puede dar pie a una distribución del mismo carácter, la
que se realiza bajo responsabilidad del órgano administrador.
En cuanto a la utilidad de libre disposición para efectos de los
dividendos a cuenta, es pertinente lo expresado en la sección 12/4.
La decisión de distribuir utilidades en base a un balance provisional
debe ser tomada lo más cercanamente posible a la fecha del mismo. De
otro modo perdería el balance su virtualidad sustentatoria.
Para decidir la distribución la junta no requiere opinión previa
favorable del directorio. Pero si no cuenta con ella, la responsabilidad
solidaria frente a los acreedores sociales (ante una eventual situación
de concurso de la sociedad) recae exclusivamente en los accionistas
que votaron a favor del acuerdo (art. 230, inc. 4) y no en el directorio.
La responsabilidad solidaria de los accionistas surgiría en caso de
producirse la distribución a cuenta sin tener a la vista un balance
parcial que muestre la existencia de utilidades (ver más abajo); en base
a un balance irregularmente preparado; o, inclusive, en base a un
balance bien formulado que muestra la existencia de utilidades, si la
sociedad, por falta de liquidez, no estaba en condiciones de cumplir
con los pagos a sus acreedores, o si a consecuencia de la distribución
fue colocada en tales condiciones. Si son circunstancias posteriores a
la distribución a cuenta las que han afectado la liquidez o solvencia de
la sociedad, que pueden ser calificadas como razonablemente
imprevisibles, no cabría imputar responsabilidad a los accionistas. De
modo que la opinión favorable del directorio es causal de liberación de
251
responsabilidad de los accionistas, pero su sola inexistencia no determina el
efecto contrario.
La opinión favorable del directorio no puede reducirse a establecer la
procedencia de la distribución porque existen utilidades a la fecha del
balance parcial que se hubiere formulado. Debe contener, además, una
ponderación de la capacidad financiera de la sociedad para atender el pago
de sus obligaciones sociales y la indicación de si la distribución ha de
afectar o no esa capacidad.
Si las utilidades distribuidas a cuenta superan las realmente obtenidas por la
sociedad conforme al balance del ejercicio, los socios deben reintegrar el
monto de las utilidades indebidamente distribuido - ver sec. 11/8, rubro
efecto de la invalidez.
Tal obligación también esta prevista por el art. 11, segundo párrafo, del
Rgto. de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, aprobado por
D.S. 162-92-EF de 9-10-92.
Los efectos del acuerdo de distribuir a cuenta las utilidades y la obligación
de restituir las recibidas en exceso también alcanza a los titulares de
acciones de inversión.
11/8 Requisitos de validez de la distribución de utilidades - Efectos de la
invalidez
La LGS no regula de modo orgánico lo concerniente a los requisitos de
validez de la distribución de utilidades. No obstante, de su articulado se
infiere que son condiciones específicas de validez de dicha distribución; a)
la realidad de las utilidades; b) la aprobación previa del balance; y c) la libre
disponibilidad de las mismas.
En cuanto a las dos últimas condiciones véase lo expresado en las seccs.
11/2.3a y 11/4.3.
En lo concerniente a la primera condición tanto el art. 40, primer párrafo,
con carácter general para todo tipo de sociedad, como el art. 230, inc. 1, para
el caso de sociedades anónimas, exigen que el reparto de utilidades se
produzca en razón de utilidades obtenidas. (1) Debe considerarse tales
a las que resultan de un balance no irregular ni falso - véase al respecto
la sec. 11/2.2c.
En el cuarto considerando de la Res. CONASEV 372-84-EFC/94.10 se
expresa que "por utilidades realmente obtenidas deben entenderse las
que provengan de un balance elaborado según los principios de
contabilidad generalmente aceptados que arroje una utilidad cierta, es
decir, que no pueda ser acusada de ficticia".
La exigencia de que la utilidad sea real obedece a la necesidad de
evitar el reparto de utilidades ficticias, hecho que puede involucrar un
reembolso velado del capital social.
Efectos de la invalidez
En aplicación del art. 219, inc. 8, del C.C. la distribución de utilidades
inexistentes por no resultar de un balance regularmente formulado es
nula por ser contraria a las normas imperativas antes señaladas.
En este supuesto conforme al art. 40, tercer y cuarto párrafos:
la sociedad y sus acreedores pueden exigir la devolución de las
utilidades repartidas a los accionistas que las hayan recibido, o su
reembolso a los administradores o directores que las hayan pagado,
siendo estos últimos responsables solidarios.
los accionistas que hubiesen actuado de buena fe sólo estarán
obligados a compensar las utilidades recibidas con las que les
correspondan en los ejercicios siguientes o con la cuota de liquidación
que les corresponda.
La responsabilidad de los directores está sujeta a lo dispuesto por el
art. 177 - véase la sec. 5/22.1.
Siendo la aprobación del balance una exigencia legal inderogable por
la voluntad de la junta general, en aplicación del art. 219, inc. 8, del
C.C. resultará nula la distribución de utilidades realizada sin que
previamente se haya producido esa aprobación. En consecuencia debe
252
ser aplicable por analogía lo dispuesto en el art. 40, párrafos tercero y
cuarto.
Idéntico régimen debe corresponder a la distribución que implique el
incumplimiento de la obligación de realizar una detracción legal.
En cambio, si la distribución representara el incumplimiento de la formación
o incremento de una reserva estatutaria, el acuerdo que la motiva sería
impugnable - art. 139 - véase la sección 4/22.2.
____________________________
El art. 230, inc. 1, señala que la distribución de dividendos puede realizarse
también en razón de "reservas de libre disposición". Se entiende que estas
reservas sólo pueden provenir de utilidades realmente obtenidas.
11/9 Distribución de las primas de capital
Conforme al art. 233 "Las primas de capital sólo pueden ser distribuidas
cuando la reserva legal haya alcanzado su máximo". Agrega que "Si se
completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de
capital, puede distribuirse el saldo de éstas".
Sobre la reserva legal véase la sec. 11/4.2b.
12/1 Introducción
En este capítulo se tratan las reglas particulares dictadas para la S.A.C.,
excepto las ya tratadas en los Capítulos 1 y 2, cuales son las relativas a:
la denominación de la sociedad (art. 235): sec. 1/2
el número máximo de accionistas (art. 234): sec. 2/2
la separación del accionista (art. 244): sec. 2/6.2
la exclusión del accionista (art. 248): seccs. 2/7.2 y 2/7.3
Integran el régimen de la S.A.C. las reglas de la sociedad anónima en cuanto
no se opongan a lo particularmente previsto para ella (art. 251). En tal
sentido le son de aplicación las reglas tratadas en los Capítulos anteriores de
este Manual con la salvedad indicada.
Complementan su régimen las normas de que se ocupan los Capítulos
16 a 22 y 24 de este Manual.
12/2 Concepto - Adopción y salida forzosa del régimen
La S A.C. es una forma societaria apropiada para sociedades de pocos
socios y con un capital de pequeña o mediana cuantía. Sus
características comunes y diferenciales con relación a otras formas
societarias pueden ser apreciadas en las seccs. 1/1.1 y 1/1.2,
respectivamente. Sobre su consideración al momento de elegir la
forma societaria, véase la sec. 1/13.
En el Apéndice, presentamos un modelo de minuta de constitución de
una S.A.C.
No existe obligación de que una sociedad, en razón del monto de su
capital o del número de sus socios, deba organizarse como S.A.C. o
adaptarse a esta forma societaria. Su adopción siempre es una opción
que la ley brinda a los socios en tanto se cumplan los requisitos
establecidos a ese fin. Así resulta del art. 234 (véase la sección
siguiente).
Si la S.A.C. deja de reunir los requisitos para ser considerada tal debe
abandonar su régimen y adaptarse al de la S.A. o, si fuera el caso el de
la S.A.A. (art. 264). Esa adaptación tiene lugar mediante la
modificación del pacto social y del estatuto (art. 264, última parte).
La adaptación forzosa al régimen de la S.A. o al de la S.A.A. no causa
el derecho de separación del accionista.
12/3 Requisitos - No inscripción de las acciones en el Registro Público
del Mercado de Valores
Según el art. 234 una sociedad anónima "puede sujetarse al régimen de
la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas
y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores".
De acuerdo al mismo dispositivo no se puede solicitar la inscripción en
dicho registro de las acciones de una S.A.C.
253
a) Derecho de adquisición preferente
En consideración a que al constituir la S.A.C. se dio gran importancia a las
personas de los accionistas, la LGS ha acogido un sistema de restricciones
que tiende a prevenir el libre ingreso de terceros como nuevos accionistas
por adquisición de acciones de otros accionistas. Unas restricciones afectan
la transferencia intervivos de las acciones, sea voluntaria (art. 237 y 238) o
forzosa (art. 239). Otra incide en la sucesión mortis causa (art. 240). De otro
lado, no todas actúan con igual intensidad. Una lo hace por el solo mandato
legal (art. 239) y otras únicamente si el estatuto no contempla lo contrario
(art. 237) o si las prevé (arts. 238 y 240). Sin embargo todas gozan de la
misma protección: es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de
acciones efectuada con violación de las restricciones (art. 241).
Derecho de adquisición preferente
Salvo que el estatuto estipule lo contrario, la transferencia voluntaria de las
acciones por cualquier título (compraventa, donación, aporte, adjudicación
en pago, etc.) está sujeta al derecho de adquisición preferente de los demás
accionistas (art. 237, primer y último párrafos) y, cuando éstos no ejerzan
ese derecho, al de la sociedad (art. 238, último párrafo).
Respecto de este último supuesto la ley señala que el acuerdo será adoptado
³por una mayoría no inferior a la mitad del capital suscrito". Se entiende que
lo pretendido es que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta de las
acciones con derecho de voto.
El estatuto puede fijar los plazos y condiciones para el ejercicio del derecho
de preferencia (art. 237, último párrafo), sea por los accionistas o por la
sociedad.
Entre tales condiciones debe darse especial consideración a la que
establezca el procedimiento o forma de valuación de las acciones cuando la
transferencia al tercero no vaya a tener lugar por compraventa.
En defecto de la previsión estatutaria se aplican las reglas contempladas en
los párrafos primero al cuarto del art. 237 . Sobre el particular cabe
puntualizar lo siguiente:
La comunicación a la sociedad de la propuesta de transferencia y la
comunicación al accionista del propósito de comprar las acciones,
debe ser hecha mediante carta notarial, aun cuando la ley no exija ese
medio, a fin de dar certeza a ese hecho.
Los plazos de 10, 30 y 60 días a que aluden los párrafos primero y
quinto se computan por días naturales (art. 45; C.C. art. 183, inc. 1).
A falta de precisión en la ley debe entenderse que el plazo de 30 días
corre desde el día siguiente de la comunicación a la sociedad (al igual
que lo dispuesto para los otros dos plazos).
Salvo que los accionistas hayan manifestado su decisión de no ejercer
el derecho de preferencia antes de vencer el plazo de 30 días, la
sociedad podrá ejercer el suyo una vez vencido ese plazo y hasta los
60 días.
Cuando la transferencia no es por compraventa, los plazos de 30 y 60
días sólo pueden correr desde que resulta fijado el precio de
adquisición. En ese mismo supuesto la adquisición debe ser hecha al
contado, salvo que se acuerde con el transferente otra forma de pago.
b) Consentimiento por la sociedad
El art. 238 regula esta restricción en sus tres primeros párrafos como
sigue:
"El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de
acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la
sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado
con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto.
La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a
la transferencia.
La denegatoria del consentimiento a !a transferencia determina que la
sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y
condiciones ofertados".
El estatuto debería expresar el plazo en que debe pronunciarse la junta
general, así como aquél en que deberá efectuarse la adquisición por la
sociedad en caso de denegatoria. Siendo de libre previsibilidad el
254
pacto sobre el consentimiento de fa transferencia por la sociedad podría
establecerse una mayoría más alta que la establecida en el artículo transcrito.
La obligación de la sociedad de adquirir las acciones en caso de denegar su
consentimiento a la transferencia es inderogable por el estatuto.
En caso la sociedad deba adquirir las acciones serán de aplicación las reglas
del art. 104, tratadas en la sección. 3/13. De acuerdo a esas reglas cuando la
adquisición se haga a valor superior al nominal la diferencia sólo puede ser
cargada a beneficios y reservas libres ( art. 104, segundo párrafo). Lo cual
implica que si no existen tales reservas y beneficios no puede realizarse la
adquisición al indicado valor. En ese supuesto la sociedad no podría denegar
el consentimiento sin incurrir en un abuso de derecho, salvo que acredite la
falsedad del mayor precio ofrecido por el tercero.
c) Adquisición preferente por la sociedad en caso de enajenación forzosa
³Cuado proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad
anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la
respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación.
Dentro de los 10 días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene
derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio
que se haya pagado por ellas´ - art. 239.
d) Transmisión de las acciones por sucesión
El art. 240 prevé lo siguiente:
³La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero
o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto
podrá establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir,
dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista
fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los
accionistas que quisieran adquirir astas acciones, se distribuirán entre todos
a prorrata de su participación en el capital social.
En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres
peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se
logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez
por el proceso sumarísimo".
En virtud de esta norma el heredero o legatario se ve privado de la
propiedad de sus acciones al serle pagado su valor por los demás
accionistas. Cabría cuestionar su constitucionalidad toda vez que dicha
privación de la propiedad no obedece a razones de seguridad nacional
o necesidad pública, que son las exigidas por el art. 70 de la
constitución para admitirla.
Si la estipulación correspondiente no estuvo contemplada en el
estatuto inicial, podrá ser incorporada mediante una modificación
acordada por unanimidad. No parece que pueda ser acordada por
mayoría calificada toda vez que afecta un derecho esencial del
accionista, cual es el de permanecer como tal ± véase la sec. 2/1.
El plazo a contemplarse para la adquisición por los accionistas debe
ser breve en concordancia con la finalidad de la restricción.
Podría fijarse en 30 días por similitud con el previsto en el art. 237
para el ejercicio del derecho preferencia por los demás accionistas.
No estando previsto en la ley y dada la índole de esta restricción, no es
posible contemplar que sea la sociedad la que pueda adquirir las
acciones del heredero o legatario en defecto de los demás accionistas.
De admitirse la regla, la adquisición por los demás accionistas tendría
que efec-tuarse por el total de las acciones del heredero o legatario,
salvo que éstos consientan su adquisición parcial.
Si fueran varios los herederos o legatarios y a cada uno correspondiera
una o más acciones, los demás accionistas no podrían adquirir
libremente las acciones de unos y no de otros, pues ello podría
conducir a injusticias intolerables. Para evitar ese resultado el estatuto
tendría que prever algún procedimiento (ej.: sorteo) que permita
determinar objetivamente al accionista que sufrirá la transferencia
forzosa de sus acciones.
255
a) Convocatoria
Contempla el art. 245 que "La junta de accionistas es convocada por el
directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que
prescri-be el Artículo 116° de esta ley, mediante esquelas con cargo de
recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que
permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la
dirección designada por el accionista a este efecto".
Respecto del órgano competente para convocar a junta general, la
jurisprudencia registral se ha pronunciado como sigue:
Conforme se desprende de las Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05,
128-A-2006-SUNARP-TR-L de 3-3-06, 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-
06 y 228-2006-SUNARP-TR-L de 7-4-06, de lo dispuesto por los arts. 113,
158, 245 y 247 de la LGS se entiende lo siguiente:
La junta general debe ser convocada por el directorio.
Si no existiese directorio o éste se encontrara en imposibilidad de realizar la
convocatoria, la junta general debe ser convocada por el gerente general.
Se entiende que el directorio está imposibilitado de convocar a junta cuando
hayan vacado todos sus miembros o cuando los directores hábiles que
asumen provisionalmente la administración no efectúan la convocatoria . (2)
Si no existiese directorio y el cargo de gerente general hubiera vacado, la
convocatoria a junta general debe efectuarla el juez.
Los accionistas no pueden convocar a junta general aun cuando la
convocatoria sea efectuada por accionistas que representen el 95% de las
acciones.
No es válida la convocatoria efectuada mediante acuerdo adoptado en una
junta general.
La junta general sólo podrá celebrarse a iniciativa de los accionistas si se
trata de una junta universal.
En un caso en que en el pacto social se había otorgado al gerente general y
al gerente administrativo la atribución de representar a sola firma a la
sociedad con "las facultades que le otorgan los estatutos sociales y la nueva
Ley General de Sociedades", la Res. 256-2004- SUNARP-TR-L de 30-4-04
declaró que no correspondía al gerente administrativo convocar a la junta
general, pues la LGS (arts. 113, 247 y 245) y el estatuto de la sociedad sólo
contemplaban que esa facultad correspondía al gerente general.
En un caso en el que el pacto social se nombró a un subgerente y se
precisó que dicho funcionario ³a falta, ausencia, enfermedad o caso
fortuito asumirá las veces de gerente con todas las facultades
amparadas por la Ley´, el Tribunal Registral consideró que el
subgerente estaba habilitado para convocar a junta general y que era
innecesario acreditar la ausencia o impedimento del gerente (Res. 663-
2005-SUNARP-TR-L de 11-11-05). Como puede apreciarse, este
pronunciamiento no se condice con el de la Res. 256-2004-SUNARP-
TR-L, reseñado arriba.
En lo que concierne a la forma de efectuar la convocatoria, el artículo
245 no establece que respecto de la S.A.C. sea exigible la convocatoria
mediante la publicación que ordena el art. 116. La finalidad de esta
regla particular es facilitar la convocatoria evitando la necesidad de
publicar los avisos correspondientes, según se lee en la Exposición de
Presentación del Proyecto presentado por la Comisión Redactora.
Sobre el particular la Res. 18-99-ORLC/TR de 29-1-99 ha establecido
que: 1) lo dispuesto por el artículo 245 es consustancial a las
sociedades anónimas cerradas, por lo que no puede obviarse
estatutariamente (1) y 2) que al no existir norma prohibitiva y dada la
naturaleza esencialmente dispositiva de la Ley General de Sociedades,
sería legalmente factible que en virtud de la autonomía de la voluntad
de los socios el estatuto pueda prever mayores exigencias, como
podría ocurrir con el requisito adicional de publicación de avisos de
convocatoria. En este último sentido también se pronuncia la Res. 116-
2007-SUNARP-TR-L de 23-2-07.
Para evitar cuestionamientos sobre la realización de las notificaciones,
sería conveniente exigir a los accionistas que comuniquen mediante
carta notarial cualquier cambio del domicilio o dirección especial que
hubieren señalado. Tal exigencia podría constar en el estatuto o
debiera resultar de un acuerdo de la junta general.
____________________
El criterio contenido en la citada resolución sustenta el precedente de
observancia obligatoria en el 10º Pleno del Tribunal Registral
celebrado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05), que señala lo siguiente: "El art.
256
245 de la LGS, que establece que la junta de accionistas de la sociedad
anónima cerrada es convocada mediante medio de comunicación que
permita obtener constancia de recepción, es decir, es de carácter
imperativo".
Respecto de estos supuestos, se entiende que el gerente general puede
efectuar la convocatoria únicamente con el propósito de nombrar un nuevo
directorio, tal como lo señala el art. 158 de la LGS.
b) Representación de los accionistas
"El accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de junta
general por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o
descendiente en primer grado. El estatuto puede extender la representación a
otras personas"- art. 243.
Para inscribir acuerdos de juntas generales en las que los accionistas actúen
por medio de representantes, se requiere que el acta o la lista de asistentes
indique la relación de parentesco que vincula al representante con el
accionista representado. Si el estatuto extiende la representación a otras
personas, debe indicarse que el representante cumple con lo establecido en
él. En defecto de tales indicaciones, debe presentarse una constancia del
gerente general indicando las circunstancias señaladas - R.R.S., art. 75.
c) Juntas no presenciales
"La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito,
electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su
autenticidad".
Así reza el art. 246, primer párrafo. De acuerdo a este dispositivo, aunque el
estatuto no lo contemple podrán celebrar los accionistas juntas generales sin
necesidad de estar reunidos físicamente. La comunicación en simultáneo de
los concurrentes posibilitará la deliberación y votación correspondientes. El
télex, el fax, el correo electrónico, la videoconferencia o la conferencia
telefónica, pueden ser los medios por los cuales se realicen tales juntas. En
los casos de estas últimas será importante guardar la grabación que acredite
ese hecho.
El segundo párrafo del art. 246 hace obligatoria ³la sesión de la Junta
de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que
representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto´
Los acuerdos inscribibles adoptados en junta general no presencial
deben constar en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como
presidente y secretario o por quienes fueron expresamente designados
para tal efecto. En el acta debe dejarse constancia del lugar, fecha y
hora en que se realizó la junta, del o de los medios utilizados, de la
lista de accionistas participantes o de sus representantes, del número y
clase de acciones de las que son titulares, de los votos emiti-dos, de los
acuerdos adoptados y de los demás requisitos establecidos por la ley -
R.R.S., art. 77.
d) El acta
Sobre los requisitos del acta en cuanto a su contenido, véanse el primer
y el segundo párrafos del art. 135 de la LGS, aplicable por analogía,
así como el art. 76 del R.R.S.
12/6 Directorio facultativo - Gestión de la sociedad por el gerente
"En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer
que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones
establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por
el gerente general"- art.- 247
Sobre las funciones de gestión de la sociedad como empresa y como
persona jurídica que corresponden al directorio, las cuales asume el
gerente de la S.A.C. en caso de inexistencia de ese órgano, véase la
sec. 5/13. Acerca de las limitaciones estatutarias de las facultades
inherente a tales funciones, véase la sec. 5/15.
Si el estatuto establece que es atribución de la junta general la
designación y remoción de los gerentes, así como la designación de
sus reemplazantes, debe entenderse que la indicada norma estatutaria
ha reservado las mencikonadas atribuciones a la junta general. Ello en
razón de que la junta general, como órgano supremo de la sociedad, no
257
requiere que estatutariamente se le otorgue las facultades mencionadas. En
consecuencia, resulta aplicable la excepción señalada en el primer párrafo
del art. 185 de la LGS y, por lo tanto, el gerente general no goza de la
facultad de designar o remover a los gerentes de área - Res. 375-2007-
SUNARP-TR-L de 15-6-07.
Al asumir las facultades y deberes del directorio en el supuesto indicado,
son aplicables al gerente las reglas que regulan la responsabilidad de ese
órgano frente a la sociedad (5/22.1a) y a los accionistas y terceros (5/23).
Sin embargo puede decirse que los supuestos en que surge esa
responsabilidad y sus alcances son básicamente los mismos tratándose de
ambos órganos sociales - véase las seccs. 6/10 y 6/11 sobre la
responsabilidad del gerente.
Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la
distribución de utilidades
El código Tributario ha impuesto al gerente un deber de información a la
junta general con ocasión de !a distribución de utilidades. El incumplimiento
determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración
Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1.
12/7 Auditoría externa anual
"El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado por el
cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, puede
disponer que la sociedad anónima cerrada tenga auditoria externa anual" -
art. 242.
Si se tiene presente que los acuerdos se adoptan en virtud del voto conforme
de las acciones que alcancen la mayoría exigida, no es posible, a pesar del
texto de la norma transcrita, obtener la mayoría con sólo el 50% de las
acciones indicadas. Por lo que entendemos la norma en el sentido de que la
solicitud de realización de auditoria externa anual de los estados financieros,
formulada por accionistas que representen el indicado porcentaje de
acciones, obliga a la junta general a adoptar el acuerdo en ese sentido. (1)
El estatuto no puede rebajar el porcentaje del 50% dado el carácter
imperativo de la norma
La exigencia de un porcentaje tan alto de acciones se explica por la
mayor proximidad que guardan los accionistas de la S.A.C., que son
pocos, con el manejo de los asuntos sociales a través de su presencia
en el directorio o de la celebración más frecuente de juntas gene-rales.
De no darse esos supuestos (o de ser previsible que no se darán) lo
conveniente es que el estatuto disponga la realización de las auditorias
externas anuales y que se adopte, en defensa de la minoría, alguna
salvaguarda ante la pretensión de la mayoría de modificar esa
estipulación (ej. exigir mayoría más alta para esa modificación; otorgar
derecho de separación: establecer que la sociedad deberá tener
directorio, si no lo tuviera, etc.).
__________________________
Léase lo siguiente en la Exposición de Presentación del Proyecto de la
Comisión Reformadora ³En las sociedades anónimas cerradas,
tratándose de grupos más pequeños y de empresas en las que hay una
presencia personal de los accionistas, se ha puesto un quórum mucho
más alto, esto es, 50 % para pedir la auditoria anual permanente´.
13/1 Introducción
Es materia de este capítulo el régimen de la sociedad anónima abierta
(S.A.A.) tal cual fluye de los artículos 249 a 264 de la ley, con
excepción de las normas sobre:
la denominación de la sociedad (art. 250), norma tratada en la sec.
1/2.1; y
el derecho de separación de los accionistas (art. 262), lo cual se trata
en las seccs. 2/6.2 y 2/6.3.
Además son aplicables a la S.A.A.:
Las normas de la S.A. en cuanto no se opongan a las específicamente
previstas para ella. Se trata de las reglas examinadas en los capítulos 1
al 11.
Las normas materia de los Capítulos 16 a 22 y 24.
Ha de tenerse presente que la S.A.A. está sometida también a lo
dispuesto por la Ley 26985 sobre protección de los accionistas
258
minoritarios (sec. 13/7) y a la normativa especial de la Ley del Mercado de
Valores (D.Leg. 861) sec. 13/7.
13/2 Concepto - Adopción y salida forzosa del régimen
La S.A.A. es la sociedad de capitales por excelencia, esto es, la sociedad con
un número muy grande de accionistas y elevado capital, en la que los
accionistas pueden entrar y salir libremente de la sociedad. En la sec. 1/1 se
ha señalado sus características comunes y diferenciales respecto de otras
formas societarias.
Al régimen de la S.A.A. se ingresa:
Voluntariamente si la sociedad se constituye como tal o si así lo acuerdan
(adaptación voluntaria) todas las acciones con derecho de voto (art. 249,
incs 4 y 5); o
Forzosamente (adaptación obligatoria) si al término de un ejercicio anual
(art. 263) se da alguno de los siguientes supuestos (art. 249):
La sociedad ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligacio-nes
convertibles en acciones - inc. 1.
La sociedad tiene más de setecientos cincuenta accionistas - inc. 2.
Más del treinta y cinco por ciento de las acciones representativas del capital
pertenece a no menos de ciento setenta y cinco accionistas, sin considerar
dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria
individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento
del mismo - inc. 3.
Conforme al art. 263, segundo párrafo, de darse alguno de estos supuestos
cualquier accionista o tercero interesado puede solicitar la adaptación al
régimen de la S.A.A. ; la administración debe realizar las acciones
necesarias y las juntas pertinentes deberán celebrarse y adoptarán los
acuerdos sin los requisitos de quórum y mayoría.
La adaptación obligatoria al régimen de la S.A.A. no tiene lugar por la vía
de la transformación de la sociedad sino de la modificación del estatuto con
las particularidades relativas al quórum y mayoría antes señaladas.
De otro lado, si la S.A.A. deja de reunir los requisitos para ser
considerada como tal, "debe adaptarse a la forma de sociedad anónima
que le corresponda" (art. 264).
Esto es, podrá adoptar el régimen de la S.A. o inclusive el de la S.A.C.
si reúne los requisitos para esta última forma societaria.
Para adaptarse a otra forma de sociedad anónima se procede del
mismo modo que para la adaptación forzosa a la S.A.A. (art. 264).
Sobre la facultad de la CONASEV de exigir la adaptación forzosa al
régimen de la S.A.A. o, estando en ese régimen, el de otra forma de
sociedad anónima, véase la sec 13/5, lit. b).
13/3 Libre transferibilidad de las acciones
La LGS consagra la libre transferibilidad de las acciones de la S.A.A.
mediante tres tipos de medidas:
Estableciendo la obligación de inscribir todas sus acciones en el
Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, primer párrafo).
Sobre las excepciones de esta obligación y los alcances de las mismas,
véase lo previsto en los párrafos segundo y tercero del art. 252,
modificado por Ley 27303.
El cumplimiento de esta obligación tiene lugar de acuerdo a las
normas de la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861). Véase además
lo indicado en la sec. 13/7.
Declarando la invalidez de las cláusulas estatutarias que limiten la
libre transferibilidad de las acciones (inc. 1), de cualquier forma
restrinjan su negociación (inc. 2), o establezcan un derecho de
preferencia a favor de los accionistas o la sociedad (inc. 3) - art. 254,
primer párrafo.
Declarando la inexigibilidad frente a la sociedad de los convenios
entre los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o
preferencias antes señaladas, aun cuando se hayan notificado a la
sociedad o se hayan inscrito en ésta - art. 254, segundo párrafo.
259
Sobre la clase o clases de acciones con relación a las cuales no rige lo
dispuesto en el primer y segundo párrafos del art. 254, véase lo previsto en
el tercer párrafo del mismo, incorporado por Ley 27303.
a) Convocatoria a solicitud de accionistas
En relación con el derecho de los accionistas a solicitar la convocatoria a
junta general, tratándose de las S.A.A. existen las siguientes reglas
particulares que, en lo dispuesto por ellas, complementan o desplazan, según
el caso, a las reglas generales tratadas en la sec. 4/5:
Cualquier accionista titular de una o más acciones suscritas con derecho de
voto puede solicitar a la CONASEV que disponga la convocatoria a junta
general, o a junta especial si fuera el caso, cuando el directorio de la
sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la
LGS o el estatuto. Este derecho viene reconocido indirectamente por el art.
253, inc. 4, de la LGS, el cual atribuye a la CONASEV la atribución de
convocar a junta general o a junta especial en el supuesto indicado.
Tratándose de la convocatoria a junta general a solicitud de accionistas a
que se refiere el art. 117 de la LGS (seccs. 4/5.2, lit. b, y 4/5.5, lit. c), el art.
255, modificado por D.Leg. 1061, ha establecido las siguientes reglas para
las S.A.A.:
El número de acciones requerido para formular la solicitud es el cinco por
ciento del capital suscrito con derecho de voto y cuyos derechos políticos no
se encuentren suspendidos en virtud de lo establecido en el art. 105.
La minoración del porcentaje requerido para solicitar la convocatoria a junta
encuentra su razón de ser en la dispersión del accionariado que es
característica de la S.A.A.
Procede solicitar la convocatoria a junta cuando: (i) la solicitud presentada
por los accionistas fuese denegada por la sociedad; (ii) transcurriese el plazo
indicado en el art. 117 sin efectuarse la convocatoria; y, (iii) la celebración
de la junta sea dispuesta por el directorio de la sociedad dentro de un plazo
excesivo que no guarde proporción con la anticipación de la publicación del
aviso de convocatoria.
El art. 2 de la Res. CONASEV 015-2005-EF/94.10 de 14-3-05 había
efectuado la siguiente precisión respecto de las normas relativas a la
convocatoria a junta general en Sociedades Anónimas Abiertas, la cual cabe
tener en cuenta habida cuenta del supuesto señalado: "no sólo no existe
respuesta por parte del directorio de la sociedad o no sólo ocurre denegatoria
tácita cuando transcurrido el plazo legal máximo no existe respuesta
por parte de la sociedad, sino también cuando la celebración de la
junta es dispuesta por el directorio de la sociedad para dentro de un
plazo excesivo que no guarda proporción con la anticipación de la
publicación del aviso de convocatoria, y que constituye una clara
manifestación del abuso de facultades del directorio de la sociedad".
Lo indicado también se aplica a los pedidos de convocatoria de las
juntas especiales. En ese caso la base de cálculo para determinar el
cinco por ciento está constituida por las acciones que conforman la
clase que pretende reunirse en junta especial.
La Res. CONASEV N° 111-2003-EF/94.10 de 24-12-03 ha aprobado
las Normas para la actuación de las indicadas reglas. Véanse al
respecto los arts. 2 y 7 a 12 de dichas Normas, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el art. 255 de la LGS.
Conforme al art. 80 del R.R.S, para inscribir los acuerdos adoptados en
una junta general convocada por la CONASEV se requiere que la
convocatoria haya cumplido con lo dispuesto por los arts. 43 y 258 de
la LGS.
b) Posibilidad de tercera convocatoria
El art. 257, tercer párrafo, contempla que la junta general de la S.A.A.
que ha de tratar los asuntos a que se refiere el art. 126 (ver sec.
4/10.3b), puede llevarse e cabo inclusive en tercera convocatoria.
c) Días que deben mediar entre las convocatorias
Cuando mediante un solo aviso se efectúa más de una convocatoria,
³entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de
diez días" (art. 258, segundo párrafo). En cambio si cada convocatoria
tiene lugar mediante el correspondiente aviso, "la junta general en
segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la
primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda"
- art. 257, cuarto párrafo.
Esta regla se aplica cualquiera sea el asunto a tratar en la junta.
Los tres primeros párrafos del art. 257 se refieren a la junta general
convocada para tratar los asuntos a que se refiere el art. 126, lo cual
puede llevar a pensar que el cuarto párrafo se refiere exclusivamente a
260
las juntas convocadas con dicho objeto. No pensamos así dada la
anticipación de 25 días de la publicación del aviso de convocatoria que
exige el art. 258 primer párrafo, cualquiera sea el objeto de la junta (ver el
literal siguiente).
d) Anticipación de la publicación
El aviso de convocatoria debe ser publicado con una anticipación de
veinticinco días - art. 258, primer párrafo.
Dado que no hace distingo alguno, esta regla opera cualquiera sea el objeto
de la junta e inclusive respecto de los avisos de la segunda y, en su caso, de
la tercera convocatoria.
La mayor anticipación exigida se explica por el elevado número de
accionistas que es inherente a la S.A.A.
Teniendo en cuenta esta regla y el plazo para celebrar la junta general en
segunda y tercera convocatoria fijado por el art. 257, cuarto párrafo, se tiene
lo siguiente:
Los avisos de la segunda y tercera convocatorias deben ser publicados a más
tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la primera o de la
segunda convocatoria, respectivamente.
La fecha de celebración de la junta general en segunda o tercera
convocatoria deberá ser fijada entre el vigésimo sexto y el trigésimo día
siguientes a la publicación del correspondiente aviso.
e) Derecho de asistencia (concurrencia)
Pueden asistir a la junta general los accionistas cuyas acciones figuren
inscritas a su nombre en la matrícula de acciones con una anticipación no
menor de diez días a la celebración de la junta - art. 256.
f) Quórum y mayoría calificados
En razón del elevado número de accionistas que presenta la S.A.A. el art.
257 le establece un quórum y mayoría calificados menores que los de la
S.A., con prohibición de que el estatuto los eleve. Las reglas son las
siguientes:
Quórum:
1ra. convocatoria cincuenta por ciento de las acciones suscritas con
derecho de voto.
2da. convocatoria: veinticinco por ciento de las mismas acciones.
3ra. convocatoria cualquier número de dichas acciones.
Mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho de voto
representadas en la junta.
Las mismas reglas son de aplicación a las juntas especiales.
Nótese que el acuerdo de modificación del estatuto para adaptar la
S.A.A. a la S.A. o S.A.C. cuando deja de reunir los requisitos que le
son propios puede ser tomado con cualquier quórum y mayoría - véase
la sec. 12/2.
a) Derecho de información fuera de la junta sobre la marcha societaria
Mientras que en la S.A. el derecho de información de los accionistas se
ejerce a propósito de la convocatoria a junta general o en el seno de
ella (art. 130, segundo párrafo), el art. 261 permite que en la S.A.A.
ese derecho pueda ser ejercitado inclusive fuera de junta, esto es, sin
que medie convocatoria a junta general. Expresa ese dispositivo que la
S.A.A. "debe proporcionar la informa-ción que le soliciten fuera de
junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del
capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de
asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad" (primer
párrafo). Agrega que en caso "de discrepancia sobre el carácter
reservado o confidencial de la información resuelve" la CONASEV.
Como complemento de esta atribución de la CONASEV, se encuentra
la de exigir a la sociedad "a requerimiento de accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito otra
información vinculada a la marcha societaria de que trata el Art. 261"
según señala el art. 253, inc. 3. Por "otra información" debe entenderse
la que no sea ³información financiera", pues la presentación de esta
última puede ser exigida directamente por la CONASEV a la sociedad,
según resulta del mismo art. 253, inc. 3.
La correlación de lo normado por el art. 253, inc. 3 y el art. 261 pone
de manifiesto que la información que puede ser solicitada por los
accionistas fuera de junta debe estar referida a la marcha societaria;
261
asimismo, que hay discrepancia en cuanto al porcentaje accionario exigido
en uno y otro dispositivo a tal fin.
Las Normas aprobadas por la Res. CONASEV 111-2003-EF/94.10 de 24-
12-03 (vigente desde el 1-3-04) regulan el ejercicio del derecho en examen.
A tal efecto señalan la oportunidad de dicho ejercicio, lo que se entiende por
información sobre la marcha societaria, los requisitos para el ejercicio del
derecho (requiriéndose entre ellos, contar con el porcentaje accionario
señalado en el art. 253, inc. 3), el procedimiento de evaluación de la
solicitud presentada a la CONASEV y la forma en que debe acreditarse al
carácter reservado o confidencial de la información, en su caso. Véanse al
respecto el art. 2 y los arts. 3 a 6 de dichas Normas.
b) Control por la CONASEV
El art. 253 encarga a la CONASEV la supervisión y control de la S.A.A. a
cuyo efecto le otorga las facultades siguientes:
Reglamentar las disposiciones relativas a la S.A.A. contenidas en el Título II
de la Sección Sétima de la LGS (primer párrafo, modificado por Ley 27649,
Décimo Segunda Disposición Final).
Exigir la adaptación de una S.A. a la S.A.A. (inc. 1) o la de ésta a otra forma
de sociedad anónima cuando sea el caso (inc. 2).
Exigir la presentación de información financiera (inc. 3), además de la
atribución tratada en el literal anterior.
Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla
con hacerlo en las oportunidades que la ley o el estatuto señalen (inc. 4).
Véase al respecto la sec. 13/4a.
Determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en el Título II de
la Sección Sétima de la LGS, así como a las normas que dicte la CONASEV
de acuerdo a lo dispuesto en el propio art. 253 de la LGS e imponer las
sanciones correspondientes (inc. 5, incorporado por Ley 27649, Décimo
Segunda Disposición Final).
El anexo XVI de la Res. CONASEV N°- 055-2001-EF/94.10 señala cuáles
son las infracciones en mención. Dicho Anexo ha sido incorporado en la
Res. 055-2001-EF/94.10 por el art.2 de la Res. 111-2003-EF/94.10, vigente
a partir del 1-3-04.
c) Auditoría externa anual
La S.A.A "tiene auditoria anual a cargo de auditores externos
escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de
Sociedades de Auditoria´ - art. 260.
13/6 Derecho preferente de suscripción
El art. 259 autoriza a que en el aumento de capital mediante nuevos
aportes se establezca que los accionistas no gozarán del derecho de
suscripción prefe-rente que les reconoce el art. 95, incs. 4 (acciones
con derecho de voto) y 5 (acciones sin derecho de voto). A tal efecto:
El acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente en el
aumento de capital de que se trate debe ser adoptado con el voto
conforme de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas
con derecho de voto - inc. 1.
Esta exigencia implica que si la junta se celebrara en segunda o tercera
convocatoria el quórum deberá ser no menor del indicado porcentaje
de acciones, no rigiendo en tal caso el quórum previsto para esos
supuestos en el art. 257 - véase la sec. 13/4, literal f).
Podrá adoptarse el acuerdo con un número de votos menor al indicado
si las acciones a crearse van a ser objeto de oferta pública - último
párrafo.
Vale decir que en este supuesto opera la mayoría contemplada en el
último párrafo del art. 257 - véase la sec. 13/4, literal f).
El aumento no debe estar destinado, directa o indirectamente, a
mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas - inc. 2.
En el acta correspondiente debe dejarse constancia del cumplimiento
de los requisitos antes señalados - R.R.S., art. 82.
13/7 Protección de los accionistas minoritarios
LIBRO PRIMERO
REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES
Art. 1°.- La Sociedad
262
Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios
para el ejercicio en común de actividades económicas.
Art. 2°.- Ambito de aplicación de la Ley
Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las
sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposiciones pertinentes del Código Civil.
Art. 3°.- Modalidades de Constitución
La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los
socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida
en el programa de fundación otorgado por los fundadores.
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial
de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse
simultáneamente en un solo acto.
Art. 4°.- Pluralidad de socios
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser
personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de
socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de
pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en
otros casos señalados expresamente por ley.
Art. 5°.- Contenido y formalidades del acto constitutivo
La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el
pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se
requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se
nombra a los primeros administradores de acuerdo con las
características de cada forma societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente
en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública,
cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso
sumarísimo.
Art. 6°.- Personalidad jurídica
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el
Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.
Art. 7°.- Actos anteriores a la inscripción
La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de
su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que
sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si
se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan
celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal,
ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan
contratado y frente a terceros.
Art. 8°.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros
Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea
concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a
partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios
y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio
de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron.
Art. 9°.- Denominación o Razón Social
263
La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda
a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre
abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón
social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se
demuestre legitimidad para ello.
Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón
social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o
signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o
elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar
legitimado para ello.
El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa
o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En
los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen
derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por
el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya
infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si
el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En
este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no
perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón
social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad penal si a ello hubiere lugar.
Art. 10°.- Reserva de preferencia registral
Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad
cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación,
completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con
reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual
ésta caduca de pleno derecho.
No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o
abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de
reserva de preferencia registral.
Art. 11°.- Objeto social
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u
operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto
social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados
con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no
estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la
ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
Art. 12°.- Alcances de la representación
La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y
frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes
celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya
conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u
operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la
sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los
cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que
extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y
terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto
social.
Art. 13°.- Actos que no obligan a la sociedad
264
Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad
no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella.
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre
sus autores.
Art. 14°.- Nombramientos, poderes e inscripciones
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta
surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas
desempeñan la función o ejercen tales poderes.
Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de
las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben
inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del
designado o del representante, según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la
sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta
donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social
competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo
ó de la representación en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso,
gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal
señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación
previstas en la Ley General de Arbitraje por el solo mérito de su
nombramiento, salvo estipulación en contrario. (2)
Art. 15°.- Derecho a solicitar inscripciones
Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar
judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura
pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas
formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro
dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que
el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma
notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia
con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.
Art. 16°.- Plazos para solicitar las inscripciones
El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su
inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de
otorgamiento de la escritura pública.
La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que
requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al
Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de
realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el
acuerdo respectivo.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere
este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya
producido su inscripción.
Art. 17°.- Ejercicio de poderes no inscritos
Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta
para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en
virtud del cual se actúa.
Art. 18°.- Responsabilidad por la no inscripción
Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden
solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como
consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las
escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones
necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos
mencionados en el artículo 16°.
Art. 19°.- Duración de la sociedad
265
La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o
indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la
sociedad se disuelve de pleno derecho.
Art. 20°.- Domicilio
El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde
desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración.
En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el
Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de
ellos.
La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano,
salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su
domicilio fuera del país.
Art. 21°.- Sucursales y otras dependencias
Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la
sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio,
puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el
extranjero.
La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle
habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en
el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en
el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima.
Art. 21°-A.- (4) Voto por medio electrónico o postal
Los accionistas o socios podrán, para efectos de la determinación de
quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos,
ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente
con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar
con firmas legalizadas.
Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la
adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser
almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.
Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el
respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo
responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la
presente disposición.
La instalación de una junta o asamblea universal, así como la voluntad
social formada a través del voto electrónico o postal, tiene los mismos
efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.
Art. 22°.- Los aportes
Cada socio esta obligado frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad
puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso
ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.
El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo
que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad
adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.
El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de
otorgarse la escritura pública.
Art. 23°.- Aportes dinerarios
Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones
estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al
constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar
depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la
escritura pública correspondiente.
266
Art. 24°.- Gastos necesarios
Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese
culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero
depositado según el artículo anterior puede ser utilizado por los
administradores, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos
necesarios de la sociedad.
Art. 25°.- Entrega de aportes no dinerarios
La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada
al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte.
La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar
completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o
de aumento de capital, según sea el caso.
Art. 26°.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito
Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos
valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera
efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente
pagado.
Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos
valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el
socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los
respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos
valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista
en la ley.
Art. 27°.- Valuación de aportes no dinerarios
En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de
crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los
bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su
valuación y su respectivo valor.
Art. 28°.- Saneamiento de los aportes
El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del
bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la
sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo
empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y
de cada uno de los bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del
aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está
obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del
deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte.
Art. 29º.- Riesgo de los bienes aportados
El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad
desde que se verifica su entrega.
El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que
realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la
sustitución del bien.
Art. 30°.- Pérdida del aporte antes de su entrega
La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad
produce los siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del
socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la
contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la
sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable;
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su
obligación; y,
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante
puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo
267
beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que
el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este
último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si
la pérdida del bien le fuese imputable.
Art. 31°.- El patrimonio social
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin
perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas
societarias que así lo contemplan.
Art. 32°.- Responsabilidad del nuevo socio
Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente
responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las
obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad.
Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.
Art. 33°.- Nulidad del pacto social
Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto
social sólo puede ser declarada:
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de
socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad
de socios requerida por la Ley;
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 410°;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u
omitir consignar aquellas que la ley exige; y,
4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
Art. 34°.- Improcedencia de la nulidad
No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto social no
puede ser declarada:
1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una
modificación del pacto social o del estatuto realizada con las
formalidades exigidas por la ley; o,
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas
legales vigentes y aquellas no han sido condición esencial para la
celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden
subsistir sin ellas.
Art. 35°.- Pretensión de nulidad del pacto social.Caducidad
La demanda de nulidad del pacto social, se tra-mita por el proceso
abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por
personas con legítimo interés. La acción de nulidad cadu-ca a los dos
años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.
Art. 36°.- Efectos de la sentencia de nulidad
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su
inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La
junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la
sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo,
lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier
interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los
fines de la liquidación.
Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula
así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los
socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato.
Art. 37°.-Terceros de buena fe
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del
estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe.
Art. 38°.- Nulidad de acuerdos societarios
268
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las
formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto
social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en
be-neficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto
social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no
se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas
normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34°, 35° y 36°, salvo en
cuanto al plazo establecido en el artículo 35° cuando esta ley señale
expresamente un plazo mas corto de caducidad.
Art. 39°.- Beneficios y pérdidas
La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus
aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o estatuto pueden fijar otras
proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad
que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuase de esta
obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto
expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los
beneficios.
Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las
utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en
este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior.
Art. 40°.- Reparto de utilidades
La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de
corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que
se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtenga.
Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta
que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad
correspondiente.
Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier
distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo,
contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los
administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son
solidariamente responsables.
Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán
obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les
correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación
que pueda tocarles.
Art. 41°.- Contratos preparatorios en sociedades
Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por
esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o
cualquier otro título emitidos por ellas son válidos cualquiera sea su
plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado.
Art. 42°.- Correspondencia de la sociedad
En la correspondencia de la sociedad se indicará, cuando menos, su
denominación, completa o abreviada, o su razón social y los datos
relativos a su inscripción en el Registro.
Art. 43°.- Publicaciones. Incumplimiento
Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico
del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los
avisos judiciales.
Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán
las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en
uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según
sea el caso.
269
La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos
sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de
los socios o de terceros, prorroga los plazos que la Ley confiere a éstos para
el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.
Art. 44°.- (1) Publicaciones
Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos publicará en su página web y en el Portal
del Estado, una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o
extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su
denominación o razón social y los datos de su inscripción.
En la misma oportunidad la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos publicará, por el mismo medio, una relación de las modificaciones
de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de
la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos
de inscripción de la misma.
Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez
primeros días útiles de cada mes las oficinas registrales, bajo
responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos la información correspondiente.
Art. 45°.- Plazos
Salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en esta ley se
computan con arreglo al Código Civil.
Art. 46°.- Copias certificadas
Las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser expedidas
mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o
gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley.
Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser
certificadas por notario.
Art. 47°.- Emisión de títulos y documentos
Para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere está ley, se
puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o
electrónicos de seguridad.
Art. 48 (3).- Arbitriaje
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social
adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que
pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de
sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los
estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación en
esta ley.
El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así
como a aquéllos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen
dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de
accionistas o socios.
El pacto o estatuto social puede taimen contemplar un procedimiento
de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la
materia.
Art. 49°.- Caducidad
Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o
viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados
por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido
expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha
correspondiente al acto que motiva la pretensión.
_________________________
270

Modificado por Ley 28160, publicada el 8-1-04.
Párrafo modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08; vigencia 1-9-08).
Modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08; vigencia 1-9-08).
Incorporado por D.Leg. 1061 (pub. 28-6-08).
13/8 Aplicación de la normativa especial de la ley del mercado de valores
La inscripción de las acciones de la S.A.A. en el Registro del Mercado de
Valo-res (sec. 12/3) determina que la sociedad quede sujeta a las
disposiciones de la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861). Dicha ley, al
regular la organización y funcionamiento del mercado de valores a fin de
promover su desarrollo y proteger al inversionista, incide, entre otros, en
aspectos que también norma la LGS, conformando así un régimen particular
aplicable a las sociedades sometidas a sus alcances. El examen de ese
régimen no puede hacerse fuera del contexto normativo de la Ley del
Mercado de Valores. No obstante ha de tenerse en cuenta que los aspectos
en que la normativa de dicha ley desplaza a la de la LGS (1) son los
siguientes:
Acciones
Obligación de informar a la CONASEV y a la bolsa en que están inscritas
las acciones sobre determinadas transferencias (art. 31) o su afectación (art
33)
Adquisición y compra por oferta pública: arts. 68 y 69 (supuestos en que
debe tener lugar); 72 (incumplimiento); y 73 (pago de la contraprestación).
En cartera: creación y adquisición: art. 84.
Acuerdo sobre la fecha de corte: art. 85, inc. c.
Derecho de suscripción preferente: arts. 101 a 108.
Representación por anotación en cuenta: art. 209.
Presunción del consentimiento del cónyuge en las transferencias en rueda de
bolsa: art. 113.
Directores y gerente
Obligaciones: arts. 43 y 44.
Contratos con la sociedad: prohibiciones y restricciones: art. 51.
Remuneración (directores): art. 85, inc. b.
Estados financieros: elaboración y auditoria externa: art. 30.
Dividendos: obligación de establecer su política de distribución: art. 85, inc.
a).
Control y supervisión por la CONASEV: art. 7.
_______________________________
El art. 9 de la Ley del Mercado de Valores señala que la LGS es de
aplicación supletoria a dicha ley.
14/1 Introducción
En el Cap. 1 se trata lo concerniente a la caracterización de la S.R.L.
en comparación con la S.A.; y a sus elementos constitutivos
(denominación, capital social, aportes, etc.), constitución, regulación y
aspectos complementarios de su régimen. Lo relativo al número,
derechos, obligaciones, separación, exclusión, etc. de los socios, es
materia del Cap. 2.
En las secciones siguientes se aborda lo pertinente a las participaciones
sociales, los órganos sociales y la modificación del estatuto en la
S.R.L.
14/2 Las participaciones
14/2.1 Concepto
De acuerdo al art. 283, el capital de la S.R.L. está dividido en
participaciones que tienen las características de ser:
Iguales, es decir, del mismo valor nominal e idéntico contenido de
derechos. No caben, pues, diversas clases de participaciones.
Acumulables, esto es, los derechos que confieren varias
participaciones se suman en manos de un socio (al igual que las
acciones).
Indivisibles en fracciones menores.
La nueva LGS no recoge la norma del art. 289 de la ley anterior según
la cual si una acción pertenecía proindiviso a varios, éstos debían
designar a quien habría de ejercitar los derechos inherentes a la
participación, respondiendo todos los copropietarios solidariamente en
caso de incumplimiento del socio ante la sociedad. Sin perjuicio de
que el estatuto pueda contemplar tales reglas al amparo del art. 294,
penúltimo párrafo, nada obsta para que en ausencia de esa estipulación
se considere aplicable, por analogía, la regla del art. 89 prevista para la
S.A. - véase las seccs. 3/8.1 y 3/8.2.
271
Los derechos de socio que otorgan las participaciones no se incorporan en
títulos destinados a la circulación, como sí sucede en el caso de las acciones
(art. 283, primer párrafo) Las participaciones sólo constituyen puestos de
socio, los que no están representados ni instrumentalizados en documentos.
14/2.2 Transferencia por acto entre vivos
El socio puede transferir sus participaciones sin necesidad de contar con la
aprobación previa de la sociedad ni de los demás socios. Sin embargo, el art.
291 otorga a éstos y a la sociedad un derecho de preferencia para adquirir
las participaciones que el socio quiera transferir por acto intervivos. Además
permite que el estatuto establezca otras condiciones para la transferencia de
las participaciones, siempre y cuando no importen una prohibición de la
misma.
Sobre el derecho de preferencia que otorga el art. 291 caben las siguientes
observaciones:
No puede ser derogado por el estatuto, si bien éste puede establecer reglas
distintas a las señaladas en la ley para su ejercicio.
Opera en las transferencias intervivos por cualquier título (venta, aporte,
donación, etc.).
La ley regula el derecho de preferencia sólo respecto de las transferencias
que se pretenda realizar a favor de personas que no tienen la calidad de
socios. El pacto social puede extender esta preferencia a las transferencias
que se realicen a favor de otros socios inclusive.
El pacto social puede precisar los mecanismos para determinar el valor a
pagar cuando el derecho de preferencia opera respecto a una transferencia a
título gratuito. Este supuesto esta comprendido en el tenor general de la ley
en tanto no medie vocación hereditaria.
Los 30 días de plazo para el ejercicio de la preferencia se cuentan en días
calendario desde el día siguiente a la fecha en que el gerente recibe la carta
del socio transferente. Cualquier demora del gerente que afecte el ejercicio
de tal derecho por los socios se traduce en una responsabilidad pecuniaria a
su cargo.
Si no hay acuerdo de las partes respecto al precio de las participaciones a
transferir, éste es fijado por peritos en base a su valor real: los bienes del
activo se consideran a su valor de mercado, debiendo considerarse tanto los
intangibles como las expectativas que proyecta la sociedad. El pacto social
puede simplificar este procedimiento, limitando la valorización a su
valor contable o a éste más un porcentaje o al solo criterio de una
entidad (la Cámara de Comercio, por ejemplo), en tanto de él no se
obtenga un resultado inequitativo.
Aunque la ley sólo contempla la adquisición de las participaciones por
la sociedad "con la consiguiente reducción del capital", aquélla podría
efectuarse también con cargo a utilidades y reservas libres,
amortizándose las participaciones adquiridas y aumentándose el valor
nominal de las restantes para igualarlo con el capital social.
Vencido el plazo de 30 días el socio queda libre para transferir sus
participaciones, salvo que antes se haya convocado a junta para decidir
la adquisición por la sociedad.
Formalidades
Cumplidos los requisitos de preferencia señalados líneas arriba y sea
que la transferencia se realice a favor de terceros, de los socios o de la
sociedad, ella debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en
la partida o ficha del Registro de Personas Jurídicas correspondiente a
la sociedad (art. 291, último párrafo).
Según el criterio de la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, el
art. 291 sólo exige la forma de la escritura pública como medio de
prueba y no como requisito de validez de la transferencia de
participaciones.
Esta resolución se pronunció en un caso en que la transferencia se
produjo mediante documento privado con firmas legalizadas dentro del
plazo de 6 meses señalado por la LGS para restituir la pluralidad de
socios, cuya escritura pública de formalización se otor-gó vencido el
indicado plazo. Véase al respecto la sec. 19/2.2h.
Los arts. 97 y 98 del R.R.S. señalan las formalidades que deben
cumplirse al otorgar la escritura pública de transferencia
correspondiente.
El socio que cambia su estado civil de casado a divorciado debe
inscribir la disolución del vínculo matrimonial en el Registro Personal
y la distribución de los bienes como consecuencia de la liquidación de
272
la sociedad de gananciales en la partida registral de la sociedad. Ello con el
propósito de determinar quiénes son los socios de la sociedad una vez
disuelto el vínculo matrimonial de alguno de ellos. Si lo indicado no tuviera
lugar, no podrá registrarse la transferencia de participaciones que efectúe el
socio que cambió su estado civil - Res. 081-99-ORLC/TR de 7-4-99.
Si en la escritura pública que originó el registro de un socio se consignó
erróneamente su estado civil, señalándose que era casado en lugar de
soltero, se requerirá de un procedimiento judicial en el que se determine la
procedencia de la rectificación. Si ello no se realizara, será necesaria la
intervención de la persona que aparece en el registro como cónyuge del
socio para inscribir la transferencia que éste hubiere realizado- Res. 304-
2002-ORLC/TR de 19-6-02.
En contraste con la ley anterior (art. 288) la nueva LGS no prescribe que la
adquisición sea comunicada a la sociedad por escrito para que el nuevo
socio pueda ejercitar sus derechos ante la sociedad. Siendo obvia la
necesidad de tal comunicación, dicho silencio debe ser interpretado en el
sentido que se ha querido dejar a los socios en libertad para establecer el
modo y oportunidad en que dicha comunicación deberá tener lugar. Así se
desprende de la regla gene-ral contenida en el art. 294, penúltimo párrafo.
Conforme a lo dispuesto por el art. 99 del R.R.S. no es necesario que junto
con la transferencia se inscriba el acuerdo de los socios por el que se
modifica el pacto estableciendo la nueva distribución de las participaciones.
No obstante, en la práctica se hace intervenir a la sociedad en la escritura
pública de transferencia para formular la antedicha declaración.
La sociedad debe comunicar a la SUNAT la transferencia de las
participaciones dentro de los diez primeros días útiles del mes siguiente a la
oportunidad en que la sociedad tome conocimiento de la transferencia (D.
Leg. 774, 1a Disp. Final). Véase en el , lo dispuesto por el art. 1, inc. c, de la
R.M. 396-83-EFC/74.
14/2.3 Transferencia por causa de muerte
Si nada establece el estatuto, la sucesión sobre las participaciones del
causante opera normalmente, pasando su propiedad a los herederos o a los
legatarios (art. 290). La declaratoria de herederos o el testamento, y la futura
partición si correspondiera, deben inscribirse en la partida registral de
la sociedad.
En tanto no se disponga la partición de las participaciones entre los
beneficiarios de la sucesión, el conjunto de ellos se considerará como
un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios
establecido - R.R.S., art. 95, primer párrafo.
El art. 290 permite al estatuto: 1) establecer el derecho de los socios
sobrevivientes para adquirir las participaciones del que hubiera
fallecido; 2) fijar el plazo para ejercitar ese derecho; (1) y 3) fijar
reglas para la valuación de las participaciones (en defecto de las cuales
pueden ser de aplicación las normas sobre valuación para la
transferencia entre vivos).
Según dicho dispositivo de ser el caso los socios ejercerán su derecho
a prorrata de sus partes sociales.
La adquisición de las participaciones por el ejercicio de este derecho
debe constar también en escritura pública, con las formalidades
referidas en la sección anterior.
_______________________________
La expresión ³dentro del plazo que aquél determine", contenida en el
art. 290, debe entenderse como alusiva al plazo para ejercitar la
transferencia y no al plazo para pagar el valor de las participaciones.
14/2.4 Usufructo y garantía mobiliaria
Según el art. 292, primer párrafo, en los casos de usufructo y garantía
mobiliaria de participaciones sociales debe estarse a lo dispuesto para
las acciones por los arts. 107 y 109, respectivamente - véanse las
seccs. 3/10 y 3/11.
Como característica especial, el usufructo debe constituirse por
escritura pública (arts. 292, primer párrafo), mientras que la
constitución de la garantía mobiliaria debe tener lugar mediante el
Formulario de Inscripción aprobado por la SUNARP (Ley 28677, art.
34, primer párrafo). Tanto el usufructo como la garantía mobiliaria
273
deben inscribirse en la partida de la sociedad en el registro de personas
Jurídicas - art. 292, primer párrafo; Ley 28677, art. 34, primer párrafo.
Corresponde destacar que desde el 30-5-06, fecha de entrada en vigencia de
la Ley 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, han quedado derogadas las
normas del Código Civil que regulaban la prenda como derecho real de
garantía. Tal derogación ha determinado que ya no exista la prenda legal, la
cual debía ser inscrita de oficio por el registrador cuando, en el caso de
transferencia de participaciones, no se dejaba constancia de que el precio
había sido pagado (Res. 211-2001-ORLC/TR de 21-5-01 emitida en el caso
de una sociedad civil) o el cheque con el que se había efectuado el pago no
había sido cancelado (Res. 080-99-ORLC/TR de 31-3-99 emitida en el caso
de una S.R.L.). Tal circunstancia hace surgir la necesidad de pactar la
constitución de garantía mobiliaria sobre las participaciones objeto de
transferencia si se desea garantizar el pago del precio insoluto.
Considerando que el segundo párrafo del art. 292 dispone que la sociedad
sea advertida de la resolución judicial que ordena la venta forzosa de las
participaciones embargadas para que la sociedad pueda sustituirse a los
posibles postores (véase la sec. 14/2.5), que el art. 47 de la Ley 28677
permite pactar la ejecución extrajudicial de las participacio-nes sobre las que
se ha constituido garantía mobiliaria y que para este último supuesto no se
ha previsto el derecho de sustitución de la sociedad, compartimos la
posición de Enrique Elías (1) en el sentido de que resulta conveniente que el
estatuto contemple el mecanismo que permita a la sociedad ejercer el
derecho de sustitución en el caso de ejecución extrajudicial de garantía
mobiliaria. Es de notar que el indicado pacto no puede estar referido a la
ejecución judicial de la garantía mobiliaria, pues aquella debe sujetarse a lo
establecido por la ley procesal.
_____________________________
Ob.cit.,p. 623.
14/2.5 Embargo
Las participaciones de un socio pueden ser embargadas por sus acreedores
mediante la inscripción del embargo en la partida registral correspondiente a
la sociedad.
Por aplicación analógica del art. 110, el titular de participaciones
embargadas conserva el ejercicio de los derechos de socio; además el
embargo no apareja la retención de las utilidades correspondientes,
salvo orden judicial.
El art. 292, segundo párrafo, dispone que la sociedad sea advertida de
la resolución judicial que ordena la venta forzosa a fin de que pueda
adquirir las participaciones en el plazo de 10 días desde que le es
notificado el remate. La adquisición debe hacerla al precio base
señalado para ese acto. De ese modo, como dice la norma, la sociedad
se sustituye a los posibles postores.
En la ley anterior (art. 291) se otorgaba a la sociedad el derecho de
sustituirse al postor que había adquirido las participaciones, lo que
representaba una excepción a la regla del art. 1592 del CC según la
cual "es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate
público" La nueva norma evita los inconvenientes del retracto al
permitir que la sociedad se sustituya a los posibles postores.
Conforme al art. 292, tercer párrafo, adquiridas las participaciones por
la sociedad, el gerente debe ofrecerlas a los socios (al mismo precio)
con el objeto de que ejerzan el derecho de preferencia comentado en la
sec. 14/2.2. Si no existiera en ellos interés por adquirirlas, la sociedad
debe amortizarlas con cargo al capital.
También se podría efectuar la amortización con cargo a utilidades y
reservas libres, en cuyo caso deberá incrementarse el valor nominal de
las restantes participaciones para igualar su total al capital social.
14/3.1 Formas
El art. 286 establece como regla general que corresponde al estatuto
determinar "la forma y manera como se expresa la voluntad de los
socios" (segundo párrafo), con la restricción de que deberá celebrarse
junta general cuando lo soliciten "socios que representen por lo menos
la quinta parte del capital social" (tercer párrafo).
De acuerdo a ello el estatuto puede contemplar que la voluntad social
se forme únicamente mediante la celebración de junta general, sea
274
presencial o no presencial, o que también pueda formarse fuera de junta.
Puede además circunscribir el uso de cada forma para decidir sobre
determinadas materias.
Sobre las disposiciones estatutarias prevalecerá siempre la solicitud de los
socios representantes de no menos de un quinto del capital para que se
celebre junta presencial si el estatuto contempla que el asunto de que se trate
puede verse en junta no presencial o fuera de junta.
14/3.2 Junta general presencial
La junta general presencial, esto es, con presencia física de los socios o sus
representantes en el lugar de la convocatoria, ha de tener lugar cuando así lo
contemple el estatuto y, según lo ordena, el art. 286 tercer párrafo, cuando lo
soliciten socios que representen por lo menos la quinta parte del capital.
Las convocatorias (forma y anticipación), celebración y exigencias de
representación en las juntas generales se rigen por las normas de la sociedad
anónima (art. 294, último párrafo; Véase el Capítulo 4), con las
particularidades que se indican a continuación.
Cuando los gerentes son dos o más, cualquiera de ellos puede convocar a la
junta, salvo que el estatuto establezca lo contrario.
La convocatoria se efectúa mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo
electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia
de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a
este efecto art. - 294, inc 3.
Conforme a lo señalado por el precedente de observancia obligatoria
aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registral celebrado el 8 y 9-4-05
(pub. 9-6-05), "el art. 294, inc. 3, de la LGS que establece que en las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá
efectuar la convocatoria utilizando medio de comunicación que permita
obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo".
Sobre la forma en la que debe efectuarse la convocatoria debe tenerse en
cuenta lo siguiente (Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00):
En la esquela de convocatoria basta que se consigne el nombre del
socio al que se dirige y la dirección designada por éste.
No se requiere que la esquela de convocatoria sea recibida por el
mismo socio.
El señalamiento por el socio de su dirección para el envío de las
esquelas de convocatoria constituye un acto interno de la sociedad,
correspondiendo únicamente al gerente tener actualizados los
domicilios de los socios para efectos de realizar una correcta
notificación de la convocatoria.
La realización de la convocatoria se acredita con los cargos de
recepción correspondientes.
El estatuto también puede prever como mecanismo complementario de
convocatoria la publicación de avisos - Res. 425-98-ORLC/TR de 18-
11-98.
El quórum se determina conforme a las normas previstas para la
sociedad anónima (art. 294, último párrafo). Véase la sec. 4/10.3.
Los acuerdos se adoptan por mayoría del capital (art. 286, primer
párrafo). Como tal hay que entender la mayoría absoluta del capital
suscrito.
Esta regla determina que para que haya quórum en la segunda
convocatoria se requiera la concurrencia de la mayoría del capital.
Aunque la ley no lo prevé, el estatuto puede contemplar una mayoría
más alta para determinadas materias (por ejemplo, modificación del
estatuto, aumento o reducción del capital, fusión, escisión, disolución)
en protección de los socios minoritarios.
Por excepción, tratándose de la aprobación de los estados financieros,
el art. 294, inc. 6, autoriza a que el estatuto señale ´el quórum y
mayoría exigidos". Esta autorización conlleva la posibilidad de que se
fije una mayoría inferior a la establecida como regla general por el art.
286, primer párrafo.
275
Por ejemplo, podría exigirse la mayoría de participaciones concurrentes a la
junta (que es la regla general tratándose de la S.A. según el art. 127).
Llama la atención que se haya contemplado la indicada posibilidad
únicamente respecto de la aprobación de los estados financieros y no de la
aplicación de las utilidades.
También existe regla de excepción cuando se va a acordar la exclusión de un
socio, supuesto en el que las participaciones del socio cuya exclusión se
discute no son computables para establecer la mayoría requerida - art. 293.
Jurisprudencia
La Res. 057-2000-ORLC/TR de 20-2-00 se pronunció en un caso de
inscripción de acuerdos adoptados en juntas generales celebradas con
defectos de convocatoria, los que se reputaron no obstante como ínscribibles
en razón de que las juntas habían asumido el carácter de universales por las
peculiaridades del caso, el cual resumimos a continuación:
En una S.R.L se convocó a junta general para tratar la exclusión de un socio,
entre otros asuntos. Dicha ¡unta general se celebró con la asistencia de tres
de los cuatro socios inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio
ausente fue aquél cuya exclusión se iba a acordar
Se convocó a una nueva junta general para tratar, entre otros asuntos, la
ratificación de las escrituras públicas por las que se formalizaban los
acuerdos adoptados en la primera junta general celebrada Esta junta general
se celebró con la asistencia de tres de los cuatro socios inscritos en la partida
registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél cuya exclusión se habia
acordado en la primera junta general.
Se solicitó a los Registros Públicos la inscripción de la exclusión de socio y
de los demás acuerdos adoptados en ambas juntas generales. El registrador
denegó la solicitud de inscripción por considerar que las convocatorias a las
dos juntas generales adolecían de defectos.
El Tribunal Registral revocó la denegatoria de inscripción y ordenó la
inscripción de lo solicitado por considerar que las juntas generales fueron
universales y que, por ende, los defectos de los que adolecían sus
convocatorias resultaban irrelevantes. Su pronunciamiento se sustentó
en el siguiente razonamiento:
Conforme al art. 293 de la LGS, el socio cuya exclusión es objeto de la
junta no tiene derecho a voto en lo que respecta a ese asunto. En
consecuencia, la junta general será universal si se encuentran presentes
todos los demás socios y la exclusión del socio es el primer asunto
respecto del cual se adopta el acuerdo correspondiente, pues en ese
caso los socios asistentes a la junta representarán la totalidad de
partici-paciones con derecho a voto en ese acuerdo.
Si la junta general tiene carácter de universal no se requiere de
convocatoria, y si ella se hubiese formulado, los defectos de los que
pudiera adolecer son irrelevantes. El acuerdo de exclusión surte
efectos de inmediato conforme fluye de la redacción del primer y
segundo párrafos del art. 293. Por ende, la oposición que formule el
socio excluido no impide la ejecución inmediata del acuerdo de
exclusión.
La inmediata ejecutabilidad del acuerdo de exclusión de socio implica
la pérdida de la calidad de tal. En consecuencia, el socio excluido no
se encuentra legitimado para asistir y votar en las juntas generales, ni
para ejercer ningún otro derecho de socio. En el caso, la primera junta
general celebrada tuvo carácter de universal en tanto asistieron todos
los socios a excepción de aquél cuya exclusión era objeto de la junta y
se acordó en primer lugar la exclusión del socio ausente.
La adopción del acuerdo de exclusión, dada la ejecutabilidad
inmediata del mismo, impedía la participación del socio excluido en
las demás deliberaciones y acuerdos de la misma junta general y de las
posteriores.
Dado que a la posterior junta general asistieron todos los demás socios
y se adoptaron los acuerdos por unanimidad, debe considerarse que
también fueron universales y que en consecuencia, al igual que la
primera, los defectos de los que adolecía su convocatoria resultaban
irrelevantes.
14/3.3 Junta general no presencial
La junta general no presencial, vale decir, la celebrada mediante la
simultánea comunicación de los socios a través de telex, fax, correo
276
electrónico, video conferencia u otro medio que garantice la autenticidad de
la expresión de la voluntad de los socios participantes, podrá celebrarse para
decidir sobre las materias que el estatuto señale, salvo que se dé el supuesto
previsto en el último párrafo del art. 286 - véase la sec. 14/3.1.
Su convocatoria tiene lugar por el gerente "mediante esquelas bajo cargo,
facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita
obtener constancia de recepción" según lo prevea el estatuto y que deben
estar "dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este
efecto". Así lo dispone el art. 294, inc 3.
Cabe circunscribir los alcances de dicho inciso al caso de la junta no
presencial. Si se interpretara que también es aplicable a las juntas generales
presenciales, no tendría razón de ser la norma del último párrafo del art.
294, según la cual "la convocatoria... de las juntas generales... se regirá por
las disposiciones de las sociedades anónimas en cuanto le sean aplicables" A
su vez esta disposición no resulta aplicable a la convocatoria de las juntas no
presenciales pues de otro modo no tendría sentido lo previsto en el inc. 3 del
art. 294.
Las reglas sobre quórum y mayoría son las mismas que se ha indicado para
las juntas presenciales.
14/3.4 Acuerdos fuera de junta
En uso de la amplia facultad que otorga el art. 286, segundo párrafo (sec.
14/3.1), el estatuto puede prever que la voluntad social también se
manifieste fuera de junta general con la salvedad ya indicada del caso
previsto en el último párrafo del art. 286 (sec. 14/3.1). El requisito legal
establecido es que el medio que se utilice para reflejar la voluntad de los
socios debe garantizar la autenticidad de la misma.
En este sentido cabe recalcar la conveniencia de que el estatuto describa con
el mayor detalle el procedimiento a seguir para formar y dejar constancia del
acuerdo en estos casos.
Cualquiera sea el procedimiento que se utilice para formar el acuerdo, la
mayoría necesaria a tal fin es la indicada a propósito de la junta general -
véase la sec 14/3.2.
Una modalidad puede consistir en la adhesión a la propuesta de
acuerdo formulada por el gerente mediante la firma del documento que
la contiene por los socios que voten a favor.
Otra modalidad es el de las consultas del gerente a los socios hechas
por escrito. Al respecto cabe efectuar las siguientes indicaciones que
propenden a dar seguridad y validez a dicha modalidad.
Las consultas deben ser redactadas en forma clara y en sentido
positivo, de tal manera que puedan ser respondidas por los socios con
una sola afirmación o negación. Deben dirigirse a la dirección que
haya señalado el socio y ser acompañadas de las informaciones y
documentos necesarios para adoptar la decisión.
Los socios deben manifestar su respuesta en forma pura y simple, sin
condiciones ni reservas y hacerla llegar dentro del plazo máximo
señalado. El voto emitido bajo condición o en forma poco clara debe
considerarse nulo y computarse como tal.
El socio sólo puede revocar o modificar su voto, comunicando su
decisión en momento anterior o simultáneamente al conocimiento que
de éste tome el gerente.
El gerente (o la persona designada especialmente a tal fin) hace el
escrutinio de los votos positivos y negativos, para determinar si se
alcanza la mayoría que requiere el acuerdo. Seguidamente extiende un
acta en la que consigna la fecha, hora, contenido de la consulta,
sentido de las votaciones por cada socio y la circunstancia de haberse
adoptado o no el acuerdo.
El resultado de la votación debe ser comunicado a los socios, debiendo
el gerente guardar las respuestas que sustentan el escrutinio.
El estatuto debería contemplar aspectos del desarrollo de la consulta
como los siguientes:
Si se realiza por carta notarial, certificada o con acuse de recibo,
telegrama, télex, facsimil o cualquier medio que asegure la fecha en
que es recibida por los socios. Es posible y válido que el estatuto
establezca que la consulta se realice mediante publicación de su texto
en determinado(s) periódico(s).
Los documentos e informes que deben acompañar cada consulta.
277
El plazo que tienen los socios para responder la consulta y la forma de
computarlo, precisando desde qué momento empieza a correr (fecha en que
los gerentes expiden la consulta, o en que los socios la reciben) y cuál es el
hecho relevante para determinar si la respuesta se produjo dentro del plazo
(expedición de la respuesta por el socio o recepción de la misma por el
gerente). Es conveniente que el estatuto se pronuncie sobre la
irrevocabilidad del voto una vez llegado a la sociedad.
El medio que deben utilizar los socios para comunicar su respuesta, que
garantice su seguridad. De ser un medio escrito la sociedad puede tener por
conveniente registrar la firma de los socios, exigir que la respuesta sea
redactada por su puño y letra o que sea legalizada ante notario, así como
establecer el uso de signos convencionales.
La fecha en que el acuerdo debe tenerse por existente. Si nada establece el
estatuto, se fija en el día que venza el plazo concedido a los socios para
contestar a la consulta.
Si el estatuto no precisa los medios a utilizar, los informes a enviar o el
plazo concedido a los socios, se estará a lo que anticipe el gerente en cada
oportunidad, en forma expresa y equitativa.
Los defectos en la realización de la consulta, al igual que los defectos en la
convocatoria y celebración de la junta, pueden determinar la nulidad de los
acuerdos adoptados.
14/3.5 Impugnación de acuerdos
A pesar de que la ley guarda silencio en este punto, son de aplicación las
causales y procedimientos de impugnación de los acuerdos que se comentan
en las seccs. 4/21.1 y 4/22.1, como medios para proteger su legalidad, su
conformidad al estatuto y los intereses de la sociedad.
Como particularidad, cabe indicar que el demandante puede acreditar su
calidad de socio mediante copias literales de asientos de los registros
públicos o escrituras.
En los acuerdos por consulta escrita, no es posible ni exigible hacer constar
la oposición que se menciona en la sec. 4/22.1b.
14/4.1 Generalidades
En la S.R.L. el órgano social a cargo de la administración y representación
de la sociedad es el gerente. Así lo prevé el art. 287, el cual contempla que
puede nombrarse más de un gerente.
Sobre el particular véase en la sec. 6/4 el comentario del art. 185 que
contiene regla similar para la S.A.
Los gerentes pueden ser personas naturales o jurídicas y no requieren
ser socios salvo exigencia en contrario del estatuto.
La posibilidad de desempeño del cargo por una persona jurídica deriva
de la ausencia de toda restricción al respecto y de la aplicación
analógica de lo previsto para la S.A. - véase la sec. 6/3.
Véase en la sec. 1/15.3 una relación de las disposiciones relativas al
gerente de la S.A que pueden considerarse son de aplicación analógica
al gerente de la S.R.L.
El nombramiento de gerente se mantiene vigente hasta que acceda al
registro el acuerdo de aceptación de renuncia o la carta de renuncia
dirigida a la sociedad, lo que se verifique primero.
Así se pronunció la Res 113-2004-SUNARP-TR-L de 27-2-04 en un
caso en que la junta general de una S.R.L. fue convocada por el
gerente renunciante luego de presentar a la sociedad su carta de
renuncia y antes de la inscripción de ésta, lo que determinó que el
registrador formulara observación cuestionando la validez de la
convocatoria a la junta que acordó aceptar la renuncia del gerente y
nombrar uno nuevo en su reemplazo. El Tribunal Registral dejó sin
efecto la observación.
La resolución se fundamentó en que las sociedades tienen carácter
orgánico; sus órganos administradores son imprescindibles y
permanentes; la sociedad sólo puede funcionar a través de su órgano
gestor y en que en la S.R.L. el gerente es el único órgano
administrador.
14/4.2 Requisitos e impedimentos - Prohibiciones del cargo
El estatuto puede contemplar requisitos para el ejercicio del cargo de
gerente: ser socio persona natural, peruano, etc.
278
No podría exigirse como condición ser titular de un porcentaje determinado
del capital - véase la sec. 2/4.2, numeral 7.
Por aplicación analógica del art. 189, tratándose del gerente de la S.R.L.
rigen los impedimentos y sus efectos que los arts. 161 y 162 señalan para los
directores - véase las seccs. 5/2.2 y 5/2.3.
Prohibiciones del cargo
El art. 287 prohíbe a los gerentes dedicarse, ³por cuenta propia o ajena" (o
sea, como mandatario, comisionista, vendedor, administrador, director,
gerente, o socio colectivo de otra sociedad), "al mismo género de negocios
que constituye el objeto de la sociedad". Al respecto cabe precisar que:
La limitación debe entenderse referida a la rama de actividad que constituye
el giro de la sociedad, aun cuando la norma haga alusión al objeto social.(1)
Por otro lado, abarca inclusive negocios dirigidos a un consumidor o usuario
absolutamente diferenciado.
Cabe la autorización expresa o tácita de la sociedad para que el gerente
pueda realizar una actividad del mismo género, la misma que puede ser
revocada en cualquier momento.
De acuerdo al art. 141 del C.C. la manifestación de voluntad es tácita
"cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia".
Fuera de estas limitaciones el gerente puede realizar actividades diversas al
giro de la sociedad, siempre que no incumpla sus obligaciones.
____________________________
El giro corresponde a la actividad efectivamente realizada por la sociedad
dentro de su objeto social. En tal sentido, el gerente puede realizar
paralelamente actividades que no hayan sido emprendidas por la sociedad,
aun cuando el estatuto las comprenda expresamente dentro del objeto social.
En el momento que los socios acuerden ampliar el giro de la sociedad a tales
actividades, sobreviene el impedimento del gerente - véase la sec. 5/2.2f.
14/4.3 Facultades y deberes
De acuerdo al art. 287 el gerente administra la sociedad y la representa
³en todos los asuntos relativos a su objeto". Como es de verse las
facultades del gerente de la S.R.L. a diferencia del gerente de la S.A.
no están circunscritas a los actos de administración ordinaria (sobre
este concepto véase la sec. 6/8.2a).
Se extienden a los actos que si bien exceden del giro social encajan en
el objeto social. Lo cual se explica porque en la S.R.L., al no existir
directorio, el gerente concentra todas las facultades de administración
(como ocurre con el gerente de la S.A.C cuando en ella no exista
directorio - ver la sec. 12/6).
El mismo artículo dispone que el gerente goza "de las facultades
generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de
su nombramiento". Lo que se complementa con lo dispuesto por el art.
48 de la LGS, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08)
que establece que "el gerente general o los administradores de la
sociedad, en su caso, gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las
facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje,
por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en
contrario".
Para acreditar la representación procesal y ejercer las facultades de
representación dentro del proceso arbitral, basta presentar copia
notarialmente certificada del documento en que conste el
nombramiento debidamente inscrito.
Por analogía con lo dispuesto para la S.A. (arts.172 y 188, segundo
párrafo), puede afirmarse que la junta o el estatuto pueden restringir
esas facultades (por ejemplo reservando algunas atribuciones a la junta
o exigiendo doble firma para ciertos actos). Tales restricciones surten
efecto inclusive frente a terceros (por aplicación del art. 12 primer
párrafo de la LGS y del art. 161 del C.C.).
Respecto de los deberes del gerente de la S.R.L. pueden considerarse
aplica-bles por analogía las reglas previstas para el directorio y el
279
gerente de la S.A., en lo que corresponda a la índole y características de la
primera - véanse las seccs. 5/13.3b y 6/8.5a.
Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la
distribución de utilidades
El Código Tributario ha impuesto al gerente un deber de información a la
junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El incumplimiento
determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración
Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1.
14/4.4 Designación y remoción
Los gerentes son designados y removidos por acuerdo de los socios,
adoptado por votos que representen la mayoría absoluta del capital suscrito -
arts. 286 y 287.
El art. 287 expresa que los gerentes "pueden ser separados de su cargo según
acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social...". Dicha mayoría
coincide con la mayoría absoluta.
Si el pacto social establece como condición esencial (1) que la gerencia sea
desempeñada por determinada persona, ésta sólo puede ser removida por
sentencia judicial que ampare una demanda fundada en la existencia de
dolo, culpa o inhabilidad en el gerente (art. 287). Dicha demanda puede ser
interpuesta por cualquier socio.
Si el nombramiento estuviera contenido en un artículo del estatuto (no en el
pacto social ni en cláusula adicional), la remoción debe ir acompañada de un
acuerdo complementario de modificación del mismo, decidido con las
exigencias referidas en la sec. 14/5. La no adopción de este acuerdo impide
el nombramiento de un gerente distinto y la eficacia de la remoción.
Son pertinentes, en lo que resulten aplicables, las reglas y comentarios
expuestos el la sec. 6/7.2 sobre remoción del gerente de la S.A.
____________________________
El simple nombramiento en el contrato social o en el estatuto no puede
entenderse por si solo como condición esencial.
14/4.5 Responsabilidad
³Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios
causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. La acción
de la sociedad por responsabilidad contra los gerentes exige el previo
acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social´ -
art. 288.
De acuerdo con esta norma y en contraste con lo establecido para el
gerente de la S.A. (sec. 6/10.1), se requiere la presencia de dolo o
negligencia grave inclusive tratándose del incumplimiento de los
deberes legales o estatutarios del cargo, a fin de que surja la
responsabilidad del gerente de la S.R.L.
Pensamos que este distinto régimen obedece más a una inadvertencia
del legislador que a un propósito de dar diferente trato a una y otra
gerencia.
Con la salvedad de la norma a que se acaba de hacer referencia y
teniendo en cuenta las características de la S.R.L., en ausencia de
mayor regulación sobre la responsabilidad del gerente de la misma,
pueden considerarse aplicables las normas tratadas en las seccs. 6/10.2,
6/10.3, 6/10.4 y 6/11.
Respecto de la vía para accionar la responsabilidad cabe indicar que,
en principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la
vía judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere
adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas,
directivos, administradores y representantes para resolver la
mencionada materia, deberá acudirse al arbitraje - Véase la sec. 1/17.
En cuanto al plazo de caducidad de la acción de responsabilidad rige lo
previsto en el art. 288: dos años desde la realización del acto, sin
perjuicio de la reparación y responsabilidad penal que pueda
ordenarse.
14/5 Modificación del estatuto
280
El art 294 otorga libertad a los socios para regular en el pacto social lo
concerniente a:
"Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social
y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su
transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción" - inc.
4.
Se entiende que la mayoría exigida no puede ser inferior a la señalada para
los acuerdos ordinarios - véase la sec. 14/3.2.
"Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del
capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los
socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a
personas extrañas a la sociedad ..." - inc. 5.
La Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00 ha definido cuál es el
procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en
caso de aumento de capital en las S.R.L.. Sobre el particular ha señalado lo
siguiente:
Los socios gozan del derecho de suscripción preferente sólo si así se hubiera
establecido en el estatuto, según se desprende del tenor literal del art. 294,
inc. 5.
En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto,
debe señalarse los mecanismos para su ejercicio. Tales mecanismos no han
de ser necesariamente los previstos para las S.A. en tanto no existe norma
que así lo disponga expresamente. En consecuencia, puede pactarse
libremente el mecanismo para el ejercicio del derecho de suscripción
preferente.
En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto y
de no haberse señalado el mecanismo para su ejercicio, corresponderá a la
junta general establecer el mismo. No resulta conveniente aplicar
supletoriamente el mecanismo de ejercicio del derecho de suscripción
preferente dispuesto por la LGS para las S.A. por ser muy riguroso y
formalista, lo que se contrapone a la libertad que existe en las S.R.L. para
establecer la existencia del derecho en mención y el mecanismo para su
ejercicio.
En su caso, el acuerdo de junta general que señale el mecanismo para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente debe comprender la
comunicación mediante esquelas a los socios informándoles el modo
en que pueden ejercer su derecho en mención, salvo que la junta
hubiere sido universal.
Aunque la ley no lo prevé cabe indicar que toda modificación del
pacto social o del estatuto que conlleve la inaplicación de la paridad de
trato entre los socios requiere de la aprobación de todos ellos.
En lo que respecta al aumento de capital mediante la capitalización de
créditos contra la sociedad, la Res. 33-99-ORLC/TR de 11-2-99 ha
declarado que se requiere que el acreedor cuyo crédito se capitaliza
manifieste su consentimiento por escritura pública. Este criterio se
fundamenta en que: a) en la S.R.L. el elemento personal (esto es, la
persona del socio) reviste importancia, por lo que la incorporación de
un nuevo socio requiere que su manifestación de voluntad conste de
manera indubitable; b) no existe norma que permita que la inscripción
de esa manifestación de voluntad se realice en virtud de documento
privado, y c) la adquisición de la calidad de socio de una S.R.L.
supone la modificación del estatuto social. Todo lo cual hace que se
requiera la intervención no sólo de la persona jurídica, sino también
del tercero cuya acreencia se capitaliza.
Sobre la atribución a los socios de las nuevas participaciones en la
capitaliza-ción de reservas, utilidades o revaluaciones, véase lo
indicado en la sec. 9/2.2c.
Prescribe el art 294, inc. 5, que en la reducción del capital por
reembolso del valor aportado ³la devolución del capital podrá hacerse
a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que con la
aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema".
Sobre la ejecución del acuerdo de reducción del capital véase las seccs.
10/6.1 y 10/6.2.
Con ocasión de la adopción de los acuerdos de aumento y reducción
del capital debe dejarse constancia de la nueva distribución de
participaciones. Así se desprende de lo dispuesto por el art. 100 del
R.R.S..
281
Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada están obligadas a
comunicar a la SUNAT, dentro de los diez primeros días de cada mes, la
transferencia, emisión y cancelación de participaciones sociales - D.Leg.
774. primera disp. transitoria. Sobre los datos de esa comunicación véase lo
dispuesto por la R.M. 396-83-EFC/74.
Manual Societario
15/7.1 Requisitos - Número - Clases - El socio industrial
Es de aplicación a esta materia lo expresado en las seccs. 1/14.2a y 2/2. El
contrato social puede establecer adicionalmente otros requisitos.
A pesar de que el art. 4 contempla como regla general que los socios de una
sociedad pueden ser personas naturales o jurídicas y que no existe
prohibición expresa de que una persona jurídica sea socia de una sociedad
civil, somos del parecer que ello no es legalmente posible, por ser contrario
a la índole personal de las actividades propias de esta forma societaria.
La LGS no señala un mínimo de socios, por lo que pueden ser dos. Sí
establece un máximo de treinta - art. 295, segundo párrafo.
Además del socio capitalista que aporta dinero o bienes, el régimen de la
sociedad civil admite la existencia del socio industrial. Este integra la
sociedad y participa en sus resultados en razón de la aplicación permanente
de su trabajo, servicios técnicos o administrativos, asesoría o relaciones
personales, a la actividad social.
Los servicios del socio industrial no son objeto de valoración monetaria
alguna ni se aportan al capital. Su participación en las votaciones, utilidades
y pérdidas se determina en función de porcentajes independien-tes y
diferenciados, establecidos en el pacto social, según se comenta en las seccs.
15/8 y 15/11.
La prestación de los servicios del socio industrial debe ceñirse a las
siguientes reglas:
En la extensión o cuantía prevista en el pacto social, el socio debe dar
cuenta y entregar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en
ejercicio de las actividades que le prometió - art. 303, inc. 5.
Los servicios deben ser prestados personalmente. Al respecto el art.
298 prevé que ningún socio puede, "sin el consentimiento de los
demás,... sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio, o, en
general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de
acuerdo al objeto social".
De acuerdo a lo establecido por el art. 108 del R.R.S., la sustitución
del socio se inscribe en mérito de escritura pública que contenga el
acuerdo de todos los socios o en la que se inserten los documentos que
acrediten el consentimiento de éstos.
No se puede exigir al socio labores distintas o adicionales a la industria
que prometió - art. 1148 C.C.
El socio puede realizar, por cuenta propia o de terceros, labores ajenas
a la sociedad en tiempo distinto al comprometido. A estos efectos es
conveniente que el pacto social norme la forma como deben ser
prestados los servicios del socio industrial.
Remuneración del socio industrial
Si el pacto social contemplara que el socio industrial está obligado a
prestar sus servicios personales en forma exclusiva a favor de la
sociedad, en aplicación del art. 23, cuarto párrafo de la Constitución,
(1) deberá establecerse su derecho de percibir periódicamente una
retribución. Esta, por cada mes, no puede ser inferior a la
Remuneración Mínima Vital si el socio labora no menos de cuatro
horas diarias para la sociedad.
Si el monto de la retribución o la forma de determinarlo no es fijado
por el contrato social, debe estarse al acuerdo de los socios (adoptado
con participación de los industriales). En su defecto, y aun cuando el
socio no preste sus servicios en forma exclusiva a la sociedad, puede
solicitar al juez la fijación de una retribución cuando las circunstancias
lo justifiquen - art. VIII Tít. Prel. C.C.
_____________________________
282

Señala dicho párrafo que "Nadie está obligado a prestar trabajo sin
retribución o sin su libre consentimiento".
Manual Societario
15/7.2 Responsabilidad
En la sociedad civil de responsabilidad limitada la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales está limitada a los aportes que hubieren
desembolsado o prometido a la sociedad - art. 295.
Sobre la responsabilidad de los socios industriales véase lo señalado en la
sec. 15/11 sobre participación en las pérdidas.
Manual Societario
15/7.3 Transferencia de la participación del socio
"Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los
demás la participación que tenga en la sociedad" - art. 298.
Esta regla se aplica a los socios con participación en el capital social. El
consentimiento de los demás debe ser prestado individualmente pues no se
trata de un acto societario.
Dado que esta norma protege el interés de los demás socios, cabe entender
que su violación no causa la nulidad de la transferencia sino su ineficacia
frente a la sociedad.
La exigencia en mención puede ser atenuada por el contrato social respecto
a la transferencia de la participación de los socios capitalistas. Así, el
contrato social podría establecer, en lugar del consentimiento individual de
los socios, un derecho de preferencia para la adquisición de la participación
que el socio se propone transferir, en los términos fijados por el art. 291 u
otros diversos.
La negativa del asentimiento a la transferencia debe estar fundada en
un motivo legítimo, que puede ser de la más amplia y diversa índole
por la gran importancia que la persona del socio tiene en la sociedad
civil, mayor aún en el caso del socio industrial. Ello comprende
factores tales como la calificación profesional, las relaciones
personales, etc.
Carece de legítimo interés económico y moral (constituyendo un caso
de abuso del derecho proscrito por los arts. II y VI del Tít. Prel. del
C.C.), la negativa del socio que tenga por objeto forzar a que la
transferencia se realice a su favor por un precio menor.
Las transferencias se realizan por escritura pública, que debe
inscribirse en la partida correspondiente de la sociedad en el Registro
de Personas Jurídicas (arts 298 LGS y 2024, num. 4, C.C.),
cumpliendo para ello con lo señalado en el art. 105 del R.R.S.
Manual Societario
15/7.4 El deber de fidelidad
Es propio de las sociedades de personas el que sus socios no puedan
desarrollar, actividades competitivas con las de la sociedad. Sin
embargo, la LGS no contempla que los socios de una sociedad civil
estén prohibidos de realizar actividades en competencia con la
sociedad, o de participar en el capital de sociedades competidoras.
Por consiguiente, es en el ámbito del contrato social donde deberán
encontrar acogida las restricciones a las actividades de los socios que
puedan resultar competitivas con las de la sociedad.
Manual Societario
15/8 La junta de socios
283
Las decisiones relativas a operaciones que excedan los actos ordinarios de
administración (1) deber ser tomadas por los socios reunidos necesariamente
en junta - art. 301.
La junta puede decidir sobre todas las materias que no son reservadas
exclusiva y excluyentemente por la ley o el pacto social a los
administradores - art. 301. (2)
Sobre el concepto de junta, su competencia, el lugar y día de su celebración
véanse las seccs. 4/1, 4/2 y 4/4, en las que se comentan normas de la S.A.
que resultan aplicables por analogía a la sociedad civil.
Forma y anticipación de la convocatoria
No existe en la normatividad de la sociedad civil una regulación expresa
para las materias del rubro.
En este sentido, debe entenderse que la convocatoria de la junta debe
realizarse en la forma y con la anticipación que señale el pacto social,
siempre que ello permita la notificación oportuna de todos los socios.
Si nada se dispusiera, puede hacerse por carta con acuse de recibo, carta
notarial, publicaciones en "El Peruano" u otra forma que posibilite la
notificación del socio debiendo ser ejecutados estos actos con una
anticipación prudencial, tomándose como referencia los plazos referidos en
la sec. 4/5.6c.
Derecho de asistencia - Representación
Sólo los socios pueden asistir a la junta, salvo que el contrato social extienda
este derecho a otras personas (los administradores, por ejemplo) que no
gozarán de voto.
En cuanto a la posibilidad de los socios de hacerse representar en la junta
deben entenderse aplicables los comentarios de la sec. 12/5.c por ser el art.
243 la norma sobre la materia más adecuada a tener en consideración. El
contrato social puede establecer otras formalidades y requisitos.
Quórum y mayorías
En aplicación del art. 301 estos aspectos se regulan por lo previsto en
el pacto social y, en su defecto, por lo regulado en ese dispositivo,
salvo en lo concerniente a la modificación del pacto social, para lo
cual existe norma imperativa.
La ley no establece el quórum necesario para la instalación de las
juntas en las sociedades civiles. No obstante, de lo dispuesto por el art.
301 sobre la mayoría requerida (véase abajo), se infiere que en primera
o segunda convocatoria el quórum está dado por:
La concurrencia de socios que representen más de la mitad del capital
pagado, como norma general.
La concurrencia de la totalidad de los socios cuando la junta debe
decidir sobre materias que impliquen la modificación del pacto social,
como norma de excepción - véase más abajo.
Según el art. 301 los acuerdos se adoptan por mayoría de votos
computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por
capitales y no por personas. En tal supuesto ha de considerarse el
capital suscrito por el total de los socios. (3)
Conforme al art. 301 la unanimidad es necesaria para toda
modificación del pacto social. La unanimidad implica el voto
conforme de todos los socios asistentes, según lo señalado por el art.
109 del R.R.S.. Esta exigencia ha de entenderse aplicable inclusive
tratándose de la transformación, fusión y escisión y disolución sin
causal obligatoria, así como del aumento y reducción del capital social.
Cuando las mayorías se computan por capitales, el contrato social debe
fijar el número de votos que corresponde a cada socio industrial. De no
hacerlo, será igual al promedio de los votos que corresponden a los
socios capitalistas. (4)
El contrato social puede disponer que el quórum, los votos y las
mayorías se computen por personas y no por capitales; así como
establecer niveles de quórum y mayoría más rigurosos que pueden
284
llegar inclusive a exigir la unanimidad para otras materias y fijar
procedimientos distintos para dirimir los empates. (5)
Los acuerdos de la junta de socios deben constar en un libro de actas
legalizado conforme a lo señalado en la sec. 4/19.2. Sobre las alteraciones,
correcciones y nulidad del acta véanse las seccs. 4/20.4 y 4/20.6.
Respecto a la nulidad y anulabilidad de los acuerdos véanse las seccs.
1/9.2a, 4/21.2, 4/21.3 y 4/22.2
_____________________________
Sobre el concepto de administración ordinaria y ejemplos de ella
(excluyendo los actos referidos en la sec. 15/9.22) véase los literales b) y c)
de la sec. 6/8.2.
El art. 301 expresa que corresponden a la junta todas las facultades de
decisión y disposición, con excepción de las que en virtud del contrato
social hayan sido otorgadas a los administradores. Dado que el propio art.
301 califica a la junta como órgano supremo de la sociedad, no sería
correcto interpretar que aquélla carece de competencia para abordar los
actos de administración ordinaria.
Si bien su carácter eventual y poca agilidad hacen que la junta sea poco
idónea para encargarse de la administración ordinaria, como órgano
supremo puede pronunciarse sobre todas las materias con excepción de
aquéllas para las que el contrato social establezca una competencia
exclusiva y excluyente de los administradores.
No sería correcto interpretar que la mayoría se determina considerando sólo
el capital social suscrito por los socios concurrentes a la junta. La variación
del art. 315 de la anterior LGS (actualmente art. 301) respecto del art. 1723
del anterior C.C., tuvo por única finalidad imponer a los socios el
procedimiento de juntas y no variar el régimen de mayorías para la adopción
de los acuerdos.
Se aplica el criterio establecido por el art. 300 para la atribución de
utilidades y pérdidas al socio industrial (sec. 15/11) por remisión expresa del
art. 301.
Si bien la amplia libertad concedida al pacto social por el art. 301 parecería
comprender la posibilidad de fijar niveles de quórum y mayoría menos
exigentes que los reseñados líneas arriba, debe tenerse presente que cuando
la LGS (arts. 127 y 294) alude a ella en otros casos, siempre lo hace en
el sentido de establecer quórums y mayorías más exigentes.
Manual Societario
15/9.1 Sujetos encargados
Es de gran importancia práctica que el pacto social establezca las
previsio-nes relativas a la administración social en aspectos como los
siguientes: número de administradores, duración del cargo, remoción,
renuncia, facultades, etc.
Aparte del mejor desenvolvimiento de la administración que deriva de
la existencia de reglas contractuales al respecto, la importancia del
señalamiento de tales reglas estriba en que, en ausencia de las mismas
se aplican las normas del art. 299 LGS, las cuales sólo se pronuncian
sobre la remoción de los administradores, la imposibilidad de los
socios administradores de contraer a nombre de la sociedad
obligaciones distintas o ajenas a su objeto social y la periodicidad con
que estos últimos deben rendir cuenta de la administración.
Sujetos encargados
La sociedad civil es administrada y representada por una o más
personas, que pueden usar el título de gerente, designadas conforme al
régimen que establezca el pacto social, acto modificatorio del mismo o
acuerdo de la junta de socios.
El pacto social debe indicar a quién corresponde la representación
legal - art. 303. inc. 6.
El nombramiento puede recaer en socios o en terceros. El pacto social
puede establecer que el cargo de administrador sólo puede ser
desempeñado por los socios.
Si un administrador tiene la condición de socio y ha sido nombrado en
el con-trato social , se derivan particulares efectos (que se tratan en la
sec. 15/9.5) a faltarle previsión contractual.
285

Manual Societario
a) Contenido
Los administradores gozan de las facultades que les concedan el pacto social
y la junta de socios. Tales facultades pueden ser mayores o menores que las
que pudieran corresponder a la administración ordinaria de la sociedad. (1)
Además, gozan de las facultades generales y especiales de representación
procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de
representación previstas en la Ley General de Arbitraje, por el solo mérito
de su nombramiento, salvo estipulación en contrario - art. 14, modificado
por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08, vig. 1-9-08).
La junta de socios no puede recortar las facultades de administración
expresamente establecidas en el pacto social, salvo autorización de éste y
siempre que el acuerdo sea inscrito en el Registro de Personas Jurídicas.
En caso que nada se hubiera establecido, es de aplicación el inc. 3 del art.
299. Dicho dispositivo reconoce al administrador facultades para contraer,
en nombre de la sociedad. obligaciones conducentes al objeto social. Vale
decir, para actuar y representar a la sociedad en las operaciones que
constituyan actos de administración ordinaria comprendidos dentro del giro
social. (2)
Esta regla es de aplicación inclusive a los administradores que no es socio -
art. 299, inc. 4.
_________________________
Sobre el concepto de administración ordinaria y ejemplos de ella
(excluyendo, los actos referidos en 1a presente sección) véase los literales b)
y c) de la sec. 6/8.2
Sobre el concepto de giro social véase la sec. 6/8.2a), con la particularidad
que no obligan a la sociedad los actos del administrador que correspondan al
giro social, cuando éste excede o es distinto al objeto de la sociedad - art.
299, inc. 3.
Manual Societario
b) Derecho de oposición
Complementariamente, y como mecanismo de control, la ley obliga a
que el pacto social contemple reglas sobre "(el) ejercicio del derecho
de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que
hayan sido concluidas" - art. 303, inc. 7.
De acuerdo a esta norma han de estar indicados los tipos de
operaciones que pueden dar origen al ejercicio del derecho de
oposición.
La oposición es resuelta por mayoría de votos, computada en la forma
que se indica en la sec. 15/8.
La formulación de la oposición no impide la ejecución del acto, pero
importa la responsabilidad del administrador que lo lleva a cabo, si es
que la oposición es amparada por la mayoría de los socios.
Manual Societario
15/9.3 Rendición de cuentas - Fiscalización
El pacto social debe contener reglas sobre la "forma y periodicidad
conque los administradores deben rendir cuenta a los socios sobre la
marcha social" (art. 303, inc. 9). En defecto de regla sobre la
periodicidad, la rendición de cuentas debe tener lugar trimestralmente
(art. 299, inc. 3). Esta regla se aplica incluso a los administradores que
no son socios (art. 299, inc. 4).
Esta rendición de cuentas importa el deber de informar sobre los
aspectos más relevantes de la gestión, los ingresos y gastos del
período, ahondando en las materias y datos que soliciten los socios.
286
Conforme a lo establecido por el art. 303, inc. 10, el pacto social debe
prever la forma en que los socios pueden ejercer su derecho de información
sobre la marcha de la sociedad, el estado de la administración y los registros
y cuentas de la sociedad.
Manual Societario
15/9.4 Responsabilidad
A falta de norma expresa sobre la responsabilidad de los administradores de
las sociedades civiles de responsabilidad limitada, por analogía resultan
aplicables en lo pertinente a esta forma societaria, las reglas sobre la
responsabilidad del gerente de la S.A. previstas en los arts. 189 y 190,
primer párrafo. Véase al respecto las seccs. 6/10 y 6/11.
Véase además la parte final de la secc. 1/11.1, en la que damos cuenta de un
supuesto de incumplimiento de un deber impuesto por el Código Tributario
que determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la
Administración Tributaria y no frente a la sociedad.
Respecto de la vía para accionar la responsabilidad cabe indicar que, en
principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la vía
judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un
convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos,
administradores y representantes para resolver la mencionada materia, ésta
deberá resolverse mediante arbitraje - Véase la sec. 1/17.
Manual Societario
15/9.5 Cese en el cargo
Con la excepción que luego se indica, el administrador, sea socio o no,
puede ser removido en cualquier momento (art. 299, incs. 2 y 4). Esta regla
implica que la remoción puede tener lugar sin necesidad de expresar los
motivos que la sustentan. Conlleva además que, con la salvedad a indicarse,
será nula la cláusula del pacto social o el acuerdo de la junta que exija
causa justificada para la remoción del administrador.
La salvedad en mención está dada por el caso de la administración
encargada a una o más personas, sean socias o no, como condición del
pacto social, supuesto en el que la remoción sólo puede tener lugar por
causa justificada (art 299. Incs. 1 y 4) de lo que debe dejarse
constancia en el acta correspondiente - R.R.S. art 104.
La remoción del gerente debe haber sido contemplada en la
convocatoria de la junta de socios. Sin embargo, pueden considerarse
aplicables por analogía las reglas previstas para el gerente de la S.A.
según las cuales si la junta acuerda iniciar pretensión social de
responsabilidad al gerente, éste queda removido del cargo (art. 195),
no siendo necesario que dicho acuerdo haya sido contemplado como
objeto de la convocatoria (arts. 189, en cuanto remite al art. 181,
primer párrafo).
El cese en el cargo también puede producirse por renuncia del
administrador. Téngase presente al respecto, en lo que resulte
pertinente a esta forma societaria, lo indicado en la sec. 6/7.1 a
propósito de la renuncia del gerente de la S.A. Asimismo lo previsto
en el art. 15, segundo párrafo, sobre la inscripción de la renuncia
(véase la sec. 1/11.3).
Manual Societario
15/10 Libros y registros
Las sociedades civiles deben llevar las actas y registros contables que
establece la ley para las sociedades mercantiles - art. 302.
Sobre las actas véase las seccs. 4/19 y 4/20, en las cuales se tratan las
reglas dictadas al respecto para las sociedades anónimas, las cuales
pueden considerarse aplicables en lo pertinente por analogía.
287
En cuanto a los registros contables téngase presente que según el art. 65 del
D. Leg. 774 las personas jurídicas deben llevar contabilidad completa.
Manual Societario
15/11 Las utilidades y las pérdidas - Determinación y participación
Los resultados se determinan anualmente. Esta regla tiene arraigo en los
usos y costumbres y, además, en lo previsto para fines del Impuesto a la
Renta (D.Leg. 774, art. 57). Al término del período anual el administrador
debe formular los estados financieros (art. 40) con sujeción a lo normado en
el art. 223, aplicable por analogía (véase la sec. 11/2.2c).
Corresponde a la junta de socios pronunciarse sobre los estados financieros
(art. 301). Puede considerarse aplicable al respecto lo expresado en la sec.
11/2.3a, en lo que resulte pertinente a la sociedad civil.
Rigen plenamente en la sociedad civil las reglas del art. 40 sobre el reparto
de utilidades.
Véase también la parte final de la sec. 1/11.1 en la que damos cuenta del
deber de los representantes y administradores de comunicar la existencia de
cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades.
A falta de regulación expresa pueden considerarse aplicables por analogía,
en tanto sean pertinentes a la sociedad civil, las dictadas para la S.A., cuyo
examen se efectúa en las seccs. 11/2.3a (aprobación de los estados
financieros), 11/3 (cobertura de las pérdidas) y 11/4 (determinación de las
utilidades de libre disposición). En cuanto a la utilidad distribuible debe
tenerse presente que las sociedades civiles no están obligadas a formar
reserva legal.
Los socios participan en las utilidades y en las pérdidas de acuerdo a lo
establecido (para cada socio o mediante criterios generales) en el pacto
social y, en su defecto, en proporción a su aporte al capital (art. 300). En
este caso la participación que corresponde a cada socio industrial es la
siguiente:
En las utilidades, un porcentaje igual en ellas promedio de los aportes
de los socios capitalistas - art. 300.
Respecto a las pérdidas, sólo participa en ellas luego de agotado el
capital y las reservas sociales (art. 300, inc. 4) y en un porcentaje igual
al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas - art. 300.
El pacto social puede exonerarlo de participar en las pérdidas - art.
303, inc. 4.
No es necesario un acuerdo de la junta para que surja en los socios el
derecho a exigir el pago de las utilidades.
Manual Societario
15/12.1 Separación
La relación entre el socio y la sociedad civil termina cuando aquél
transfiere su interés, fallece, deviene en incapaz, se separa o es
excluido de la sociedad.
En cuanto la transferencia del interés del socio, véase la sec. 15/7.3.
Separación
El derecho de separación concede al socio la posibilidad de retirarse de
la sociedad con reembolso de sus aportes, aumentados en las utilidades
o disminuidos en las pérdidas que existieran o se generaran en las
operaciones en curso.
Salvo disposición diversa del contrato social, quien tiene además la
condición de socio industrial sólo es reembolsado en los aportes que
corresponden a su calidad de capitalista, ya que la prestación de sus
servicios no constituye un valor integrado al capital. Por el contrario,
para el cálculo de la parte de las utilidades que deben serle
reembolsadas (luego de restadas las pérdidas), se suman las que
corresponden a su participación por ambas condiciones.
288
La LGS no regula el derecho de separación de los socios. El pacto social
debe prever las causales (art. 303, inc. 3), el procedimiento y los demás
aspectos relativos a su ejercicio.
Manual Societario
15/12.2 Exclusión del socio
El art 303. inc. 3 señala que el pacto social debe incluir las reglas relativas a
los casos que procede la exclusión del socio. Con tal fin puede tenerse en
cuenta, en lo pertinente a la índole y características de la sociedad civil, los
comentarios de la sec. 2/7 y lo previsto en el art. 293, por analogía.
Manual Societario
16/1 Concepto
Por la transformación una sociedad adopta, sin disolverse, una distinta
forma societaria prevista por la ley, manteniendo la misma identidad y
personalidad jurídica nacidas en su constitución e inscripción iniciales - art.
333, primer y tercer párrafos.
Es de notar que el art. 333 ofrece un concepto más amplio de la
transformación, al prever que una sociedad puede transformarse en otro tipo
de persona jurídica y viceversa. Sin embargo, la regulación que la LGS
ofrece de la transformación se circunscribe fundamentalmente al cambio de
una forma societaria en otra. El concepto ofrecido en el texto parte de esa
regulación.
La adopción de una nueva forma societaria puede estar determinada por
conveniencias de organización y operatividad, la necesidad de contar con
socios de distinta naturaleza, las variaciones en la responsabilidad
patrimonial de los socios, menores controles administrativos, etc.
No debe confundirse la transformación con la adaptación de la S.A. al
régimen de la S.A.C. o de la S.A.A. a que se refiere el art. 263; o de la
S.A.C. o S.A.A. a la forma de sociedad anónima que corresponda, a que
alude el art. 264. La adaptación se rige por las reglas de la
modificación del estatuto y, salvo que éste lo prevea, no causa el
derecho de separación del socio. Tampoco obliga a la formulación de
balance alguno.
Sobre el cambio de una S.A. a una S.A.C. se pronunció la Res. 104-
2001-ORLC/TR de 8-3-01. La junta general había acordado
"transformar" la sociedad. El acuerdo se elevó a escritura pública sin
cumplirse los requisitos para la transformación de sociedades, lo que
motivó Ia observación del título. El Tribunal Registral dejó sin efecto
la observación. Consideró que siendo la S.A., la S.A.C. y la S.A.A.
modalidades de una misma forma societaria, el cambio de una
modalidad a otra no conlleva una transformación (cambio de forma
societaria) de la sociedad. Puntualizó además que era irrelevante el
error en la declaración del acto como de transformación, debiendo
calificarse en función de lo efec-tivamente acordado.
La resolución también señaló que si la sociedad anónima fue
constituida antes del 1-1-98 (o sea, bajo la anterior LGS), el acuerdo
de adaptación a S.A.C. debe ser adoptado por unanimidad, tal como lo
dispone la tercera disposición transitoria de la LGS.
Manual Societario
16/2 Posibilidades de transformación
Cualquier sociedad puede transformarse en una sociedad anónima, en
sus formas especiales, en sociedad comercial de responsabilidad
limitada, sociedad en comandita por acciones, sociedad en comandita
simple, sociedad colectiva, sociedad civil ordinaria o sociedad civil de
responsabilidad limitada.
Pueden transformarse inclusive las sociedades que se encuentran en
proceso de liquidación, siempre que éste no sea consecuencia de la
declaración de nulidad del pacto social o del estatuto o del
vencimiento de su plazo de duración, y que no hayan iniciado el
reparto del haber social entre sus socios. Para acordar su
289
transformación deben revocar previamente el acuerdo de disolución - art.
342.
No pueden transformarse las sociedades irregulares porque el art. 426 sólo
contempla su regularización o disolución. En razón de ello, para transformar
una sociedad irregular se requiere previamente su regularización. Sobre el
procedimiento de regularización véase la sec. 21/2.
Según lo dispuesto por el art. 333, segundo párrafo, cuando la ley no lo
impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la LGS. Para ello
debe cumplirse con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la
persona jurídica que se transforma para la modificación de su pacto social y
estatuto - art. 336.
Transformación de una sociedad a E.I.R.L. y viceversa
Cuando una sociedad se transforma en una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada rigen las normas contenidas en el D.L. 21621
(D.L. 21621, arts. 31 y 71). En el caso inverso es aplicable la LGS.
Los sucesores del Titular de una E.I.R.L. pueden transformarla en cualquier
tipo de sociedad. Así se pronunció la Res. 395-2005-SUNARP-TR-L de 8-
7-05.
El art. 31 del D.L. 21621 preveía que los sucesores del Titular de una
E.I.R.L. podían transformar la empresa en una S.R.L. Según la Res. 395-
2005-SUNARP-TR-L, tal restricción guardaba relación con la norma del
D.L. 21435 que establecía que las pequeñas empresas desarrollaban sus
actividades económicas a través de empresas unipersonales, E.I.R.L.s o
S.R.L.s. por lo que al disponer el D.L. 22310 que las pequeñas empresas
podían desarrollar sus actividades económicas bajo cualquier forma
societaria, el art. 31 del D.L. 21621 quedó modificado tácitamente en el
sentido arriba señalado.
Manual Societario
16/4 Procedimiento de la transformación
Manual Societario
16/4.1 El acuerdo de transformación
El procedimiento de transformación se inicia con el acuerdo de los
socios adoptado con los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría
exigidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica
para la modificación de su pacto social y estatuto - art.336. Véase
además la sec. 8/3a.
El acuerdo de transformación debe ser publicado por tres veces con
intervalos de cinco días entre cada aviso (art. 337). Sobre los diarios en
que debe efectuarse las publicaciones, véase el art. 43; y sobre la
forma de acreditar las publicaciones, véase el art. 435.
Debería tenerse por bien cumplido este requisito aun cuando entre las
publicaciones mediaren intervalos ligeramente mayores o menores a
cinco días, siempre que ello no perjudique a persona con legítimo
interés que podría, en todo caso, alegar la nulidad posteriormente. En
este último caso, la sociedad sólo podría salvar el proceso de
transformación satisfaciendo o garantizando los intereses perjudicados.
Manual Societario
16/4.2 Separación de los socios
Acordada la transformación el socio tiene derecho a separarse de la
sociedad (art. 338). Este derecho opera en cualquiera de las
posibilidades de transformación indicadas en la sección 16/2.
En cuanto al concepto, los titulares, el procedimiento y los efectos de
la separación, véase la sec. 2/6, teniendo en cuenta las particularidades
que se indican en los párrafos siguientes.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse
a partir del último aviso por el que se publique el acuerdo de
transformación - art. 337.
290

El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales
contraídas antes de la transformación - art. 338, segundo párrafo.
Manual Societario
16/4.3 Balance de transformación
La sociedad debe formular un balance de transformación al día anterior a la
fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el
balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe
ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el
domicilio social, en un plazo no mayor de 30 días contados a partir de la
fecha de la referida escritura pública - art. 339.
La nueva LGS ha suprimido !a obligación de formular un balance al día
anterior al acuerdo de transformación que si establecía la ley anterior.
Manual Societario
a) Oportunidad de la escrituración
La escritura pública debe otorgarse luego de verificada la separación de los
socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que
hagan uso de ese derecho - art. 340.
Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de
Contribuyentes y los comprobantes de pago, véanse nuestras obras "Manual
del Código Tributario" y "Manual del Impuesto a las Ventas",
respectivamente.
Manual Societario
b) Contenido de la escritura
La escritura pública de transformación debe contener:
Las indicaciones exigidas por la ley para la forma societaria que se
está adoptando. Véase la sec. 1/14.2b.
En la práctica suele modificarse totalmente el estatuto.
Es conveniente indicar la relación de socios que se hubieran separado,
el capital que representan, el monto que representa su reembolso y la
circunstancia de haber sido cargado a las utilidades o al capital social.
En este último caso debe modificarse el estatuto consignando la
reducción del capital.
El acta de la junta general en que conste el acuerdo de transformación.
La constancia de las publicaciones del acuerdo de transformación - art.
340.
La indicada constancia no es necesaria si el acuerdo de transformación
ha sido adoptado en junta general universal - R.R.S., art. 117, segundo
párrafo.
Manual Societario
c) Inscripción
Sobre la inscripción de la transformación véase las seccs. 1/11.2 y
1/11.3 y lo dispuesto por los arts. 117 y 118 RRS.
La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la
escritura pública respectiva. Su eficacia está supeditada a la
inscripción de la transformación en el Registro - art. 341.
Así, mientras no se produzca la inscripción, la transformación no es
oponible a terceros, sin perjuicio del derecho de éstos de valerse del
acuerdo social de transformación en cuanto les favorezca - art. 16,
último párrafo; C. de C. arts. 24 y 25.
291
Las sociedades cuya transformación haya sido inscrita en los Registros
Públicos con prescindencia de los procedimientos legales, incurren en el
estado de irregularidad (y sus efectos en la responsabilidad) (art. 423, inc.
5). Las sociedades que no hayan inscrito su transformación, sea por demora
o por no haber cumplido precisamente dichos procedimientos, continúan
con su forma jurídica original.
Manual Societario
16/5 Vigencia de la transformación
"La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la
escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a
la inscripción de la transformación en el Registro" - art. 341.
De acuerdo con esta norma es aplicable a la sociedad el régimen que
corresponde a la nueva forma societaria desde el día siguiente de la fecha de
la escritura. Sin embargo, el cambio de régimen no es oponible a terceros
mientras no se inscriba la transformación en el Registro.
Esta última regla es de particular importancia cuando de un régimen de
responsabilidad ilimitada se pasa a otro de responsabilidad limitada.
Manual Societario
16/6 La transformación y la responsabilidad de los socios
Manual Societario
16/6.1 Transformación de sociedad de responsabilidad ilimitada a sociedad
de responsabilidad limitada
De acuerdo al art. 334, los socios continúan respondiendo en forma
ilimitada por las obligaciones que la sociedad hubiera contraído antes
de la transformación. Por tal momento hay que entender el de
inscripción de la transformación en el Registro en aplicación del art.
341.
Tal responsabilidad ilimitada comprende las cuotas o intereses que
derivan de una obligación contraída en momento anterior a la
inscripción de la transformación, aun cuando se devenguen o venzan
en momento posterior.
De igual manera, si se trata de un préstamo concertado en momento
anterior a la inscripción de la transformación, la responsabilidad
ilimitada comprende también a los desembolsos que se efectúen en
momento posterior a la transformación.
La única excepción a estas reglas se presenta cuando el acreedor de
una obligación contraída antes de la transformación, consiente
expresamente en que el socio limite su responsabilidad al capital que
suscribe, liberando su patrimonio personal (art. 341). El acreedor con
quien la sociedad transformada tiene varias deudas puede conceder
este beneficio para todos los créditos, varios de ellos o uno solo.
Si el acreedor accede a limitar la responsabilidad de un socio por una
obligación contraída antes de la transformación, tal beneficio se
extiende también a los demás socios en aplicación de los principios
generales que rigen la solidaridad entre ellos - art. 1188 del C.C.
La continuación de la responsabilidad ilimitada por obligaciones
contraídas antes de la inscripción de la transformación comprende a
todos los socios de responsabilidad ilimitada que existían en ese
momento, aun cuando se hubieren separado con ocasión del acuerdo o
retirado posteriormente de la sociedad (art. 276, primer párrafo). Esta
responsabilidad se extiende hasta la inscripción de la disolución de la
sociedad en el Registro.
Por otro lado, la continuación de la responsabilidad ilimitada por
obligaciones contraídas por la sociedad antes de su transformación, no
292
se extiende a los terceros que ingresan como socios luego del acuerdo de
transformación, siempre que el mismo haya sido válidamente adoptado. Este
criterio se fundamenta en lo previsto en el art. 16, tercer párrafo, según el
cual el tercero puede valerse de los actos y acuerdos no inscritos para todo
lo que le favorezca.
Manual Societario
16/6.2 Transformación de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad
de responsabilidad ilimitada
Cuando en virtud de la transformación los socios asumen responsabilidad
ilimitada por las deudas sociales, responden en esa forma por las deudas
contraídas antes de la transformación (art. 334). La regla se aplica inclusive
tratándose de obligaciones vencidas a la fecha de la transformación (esto es,
de la inscripción de la transformación según el art. 341).
En aplicación del art. 16, tercer párrafo, la responsabilidad ilimitada de los
socios puede ser alegada por los terceros desde la fecha en que se acuerda la
transformación, aun cuando su elevación a escritura pública e inscripción en
el Registro sea muy posterior.
Si luego de una transformación que determinó responsabilidad ilimitada en
los socios se decidiera una segunda transformación para volver a la situación
anterior, continúa a cargo de los socios la responsabilidad ilimitada por
todas las obligaciones de la sociedad contraídas hasta la inscripción de este
nuevo acuerdo en el Registro, incluyendo aquéllas que nacieron en el primer
período de responsabilidad limitada.
Aunque la ley no lo menciona, nada impide que un acreedor de la sociedad
convenga con un socio en no hacer valer su responsabilidad ilimitada por las
obligaciones anteriores, situación que liberaría también a los demás socios
respecto de ese acreedor por aplicación de las normas relativas a la
responsabilidad solidaria.
Manual Societario
16/7 Nulidad de la transformación
Conforme al art. 343:
La pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en
el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta
general de la sociedad que se transforma. Véase la sec. 4/21.2, literales
a), b), c) y e).
La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada y
tramitarse en el proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de la
transformación caduca a los 6 meses contados a partir de la fecha de
inscripción de la transformación en el Registro.
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17/1 Concepto
Cuando en virtud de un convenio entre ellas, dos o más sociedades, en
un solo acto, transfieren en bloque el íntegro de su patrimonio a una
nueva sociedad o a una de ellas, con extinción de las transferentes y,
en su caso, la entrega o atribución en contraprestación de partes
sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen,
se está ante la fusión de sociedades (1). Este concepto fluye del art.
344.
Jurídicamente esta figura esta concebida y regulada de modo de
facilitar la concentración empresarial realizada para un fin económico
permanente. (2)
La ley persigue esa finalidad buscando un equilibrio con la protección
de los socios y acreedores sociales, cuyos intereses obviamente son
afectados por la fusión. Por ello, sin exigir la unanimidad para la toma
de los acuerdos de fusión tratándose de sociedades anónimas y
comerciales de responsabilidad limitada, exige quórum y mayoría
calificados, y otorga además al socio el derecho de separación. De otro
293
lado, reconoce el derecho de oposición a favor de todo acreedor cuyo crédito
no esté adecuadamente garantizado.
_____________________________
Se denominará, según resulte apropiado, sociedad transferente, fusionada,
absorbida o incorporada a la que se extingue en la fusión; y sociedad
adquirente o fusionante a la absorbente o a la incorporante.
Eventualmente la fusión puede obedecer también a razones tributarias
(transmisión de beneficios tributarios).
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17/2 Formas
Según el art. 344 la fusión puede llevarse a cabo en cualquiera de estas
formas:
Mediante la creación de una nueva sociedad. Llámase a esta forma fusión
por incorporación (inc. 1). En ella se denomina incorporada a la transferente
e incorporante a la adquirente.
Mediante la absorción de una o más sociedades por otra ya existente (inc. 2).
Esta forma recibe el nombre de fusión por absorción. Se llama absorbida a
la transferente y absorbente a la adquirente.
Manual Societario
17/3 Sociedades que pueden fusionarse
No existiendo restricciones legales, pueden fusionarse sociedades
mercanti-les o civiles del mismo o distinto tipo, y también sociedades
mercantiles y civiles entre sí. En este último supuesto y en el de sociedades
mercantiles o civiles de distinto tipo, además de la fusión se producirá una
transformación de sociedades.
Una sociedad que haya incurrido en causal de disolución podría fusionarse
con otra no irregular, si con la fusión quedara removida esa causal. Tal
posibilidad existe tratándose de las causales siguientes: conclusión del
objeto social, no realización del mismo o imposibilidad sobreviniente
de realizarlo; pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en más de dos
tercios del capital social; falta de pluralidad de socios.
No es legalmente posible que una sociedad pueda fusionarse si ha
incurrido en causal de disolución por vencimiento del plazo (en cuyo
caso su disolución opera ipso jure - art. 407, inc. 1); por acuerdo de la
junta de acreedores adoptado conforme a la Ley de Reestructuración
Patrimonial (D.Leg. 845); por quiebra; o por imposibilidad de
funcionamiento de la junta general (hecho que impediría adoptar el
acuerdo de fusión). Tampoco existe tal posibilidad para la sociedad
cuya disolución haya sido ordenada por la Corte Suprema.
Si la disolución se fundara sólo en el acuerdo social, sin que medie
causal legal o estatutaria, y fuera revocado ese acuerdo, puede ser
sujeto de la fusión la sociedad que ya estuviere en liquidación. Igual
posibilidad existiría si siendo estatutaria la causal de disolución, para
eliminarla se modificara el estatuto previamente a la fusión. Es con
estos alcances que cabe interpretar lo dispuesto por el art. 342,
aplicable a la fusión según el art. 364. Conforme al primero, si la
liquidación "no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto
social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración, la
sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el
acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del
haber social entre sus socios".
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17/4 Elementos característicos
Manual Societario
17/4.1 Extinsión sin liquidación de las sociedades fusionadas
294
En la fusión por incorporación o por absorción la sociedad fusionada se
extingue sin liquidarse (art. 344).
Cuando una sociedad incurre en una causal de disolución su personalidad
jurídica no se extingue de inmediato, ni tampoco la vinculación social de los
socios. Ello recién tiene lugar una vez concluido el proceso denominado de
liquidación (realización de los bienes, pago de las deudas y entrega del
remanente a los socios) y previo cumplimiento de las formalidades legales.
No ocurre así en la fusión. Concluido el proceso de fusión y previo
cumplimiento de las formalidades legales, la sociedad fusionada se extingue
como persona jurídica, sustituyéndose la vinculación social que a través de
ella se daba entre sus socios por la que se da a través de la incorporante o de
la absorbente. Aquí la disolución no da pie a la liquidación, en razón de la
transmisión patrimonial a título universal que se opera en favor de la
incorporante o la absorbente.
Manual Societario
a) Concepto
Conforme al art. 344 por la fusión la sociedad incorporante o la absorbente,
según el caso, asumen la totalidad del patrimonio de las sociedades
fusionadas. Por consiguiente, el patrimonio de la sociedad fusionada se
transmite a la fusionante como un todo ("en bloque" dice el art. 344) y en un
solo acto. Se trata de una sucesión a título universal. Ello significa que la
transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad de que
para su validez v eficacia deba atenderse a las formas y requisitos que son
exigibles cuando esa transmisión tiene lugar a título particular (o sea,
considerando la individualidad de !os diversos derechos y obligaciones).
Así, en la fusión, la propiedad de los bienes pasará a la fusionante sin que se
requiera de escritura pública cuando esa formalidad sea exigida; de la
entrega de bienes muebles o de su título representativo; del endoso de títulos
valores a la orden, etc. Los derechos creditorios (facturas o cuentas por
cobrar, etc.) de la sociedad disuelta pasarán a la fusionante sin necesidad de
que ello conste por escrito. Las obligaciones de la fusionada se transmiten a
la fusionante sin que se requiera el asentimiento de los acreedores y sin
que se extingan las garantías otorgadas.
En la fusión por absorción al pasar el patrimonio de la fusionada a la
fusionante, quedará integrado al de ésta. En adelante la fusionante
responderá con ese patrimonio así unificado y con lo que lo acrezca,
por las obligaciones que surgieron antes de la fusión a cargo de la
fusionada y de la fusionante, así como por las obligaciones que surjan
a cargo de ésta después de la fusión.
Manual Societario
b) Patrimonio transmisible
La fusionante asume el conjunto de derechos (derechos subjetivos
perfectos y expectativas) y deberes (obligaciones, cargas, vínculos,
etc.) transmisibles de que era titular la fusionada al momento de la
fusión.
En tal sentido, integran el patrimonio transmitido los bienes y deudas
que pudiendo tener expresión en el inventario contable de la fusionada,
figuran o son susceptibles de figurar en el balance de fusión de la
misma como activos o pasivos; así como otros derechos y deberes
incapaces de reflejo contable. Por ejemplo, la fuerza vinculante de
ofertas formuladas, los derechos de posesión, la prescripción en curso,
la carga relativa a la ejecución de programas de reinversión, las
garantías reales, etc. En rigor, lo que ocurre por la fusión es que la
fusionante hace suya la situación jurídica de la fusionada.
Por aplicación analógica de lo dispuesto por los arts. 1218 y 1363 del
Código Civil respecto de los herederos, (1) escapan a la sucesión
universal:
Los derechos personalísimos.
Es, por ejemplo, el caso del derecho a revocar la donación: si la
fusionada hubiere realizado una donación, no se transmite a la
295
fusionante la facultad de revocar esa donación, por aplicación analógica del
art. 1638 del Código Civil.
Es también el caso del derecho al arrastre de las pérdidas del impuesto a la
renta. Salvo que la ley lo autorice expresamente, (2) en nuestra opinión no
podría compensarse las pérdidas arrastrables de la fusionada con la renta
neta de la fusionante.
Este parecer se basa en que la transmisión del derecho a arrastrar las
pérdidas no se condice con el fundamento del mismo. El arrastre de las
pérdidas obedece a una consideración de equidad: la aplicación anual del
impuesto no debe impedir su adecuación a la capacidad contributiva de la
empresa, lo que supone gravar su renta efectiva y, en consecuencia, permitir
la recuperación de las pérdidas ya generadas. De otro modo se produciría un
exceso de imposición. Vale decir que el arrastre está esencialmente
vinculado a la condición (estado) de la empresa como contribuyente del
impuesto a la renta. Si con la fusión desaparece esa condición de la empresa.
¿por qué habría de subsistir el arrastre a favor de la fusionante?
. autoridad administrativa correspondiente, previa opinión de la
Las obligaciones que la sociedad extinguida debía cumplir por sí misma
según pacto o en razón de la índole de la prestación.
Por ejemplo, si la sociedad incorporada se encontraba obligada a realizar por
sí misma una determinada actividad en razón de un contrato de locación de
servicios que hubiere celebrado, la incorporante no podría pretender, contra
la oposición del comitente, cumplir esa obligación y exigir el pago
correspondiente. Sería de aplicación al caso el art. 1766 del Código Civil.
Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe la ley.
Por ejemplo, si la sociedad extinguida fuera arrendataria, la absorbente o la
incorporante no podría pretender continuar en el uso del bien al amparo del
mismo contrato. Sería de aplicación la prohibición de ceder el contrato,
prevista en el C.C. art. 1681, inc. 9.
El fundamento de este criterio es que la fusión, en el ejemplo propuesto,
lleva implícita la cesión del contrato. No puede obtenerse indirectamente por
la vía de la fusión un resultado prohibido directamente por la vía de la
cesión del contrato de arrendamiento.
Pensamos además que no es de aplicación al caso la regla del art. 1705
inc. 5, del mismo Código, la cual permite que el arrendamiento
subsista en favor de los herederos del arrendatario. A diferencia de la
sucesión mortis causa, en la fusión hay acuerdo de voluntades entre la
fusionante y la fusionada, lo cual coloca a ésta en el campo de
aplicación de la prohibición en comentario.
Tampoco podría la nueva sociedad o la incorporante mantener los
efectos de un contrato de depósito celebrado por la sociedad disuelta
como depositaria, por aplicación analógica del art. 1817 del Código
Civil, que prohíbe ceder el depósito sin autorización escrita del
depositante.
Conforme al art. 3 del D.S. 120-94-EF, modificado por D.S. 157-97-
EF de 21-11-97, art. 1, no son transmisibles los beneficios conferidos
mediante convenios de estabilidad tributaria, salvo autorización de la
SUNAT.
Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe el contrato.
_______________________
Art. 1218: ³La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es
inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario".
Art. 1363 ³Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos
y obligaciones no transmisibles".
El art. 106 de la Ley del Impuesto a la Renta (D.Leg. 774), modificado
por Ley 27356 (vigente a partir del 1-1-O1), prohíbe a la fusionante
imputar las pérdidas de la fusionada. Antes de esa modificación se
permitía compensar dichas pérdidas.
Manual Societario
296
c) La transmisión de las reservas patrimoniales
Como antes se señaló, la transmisión patrimonial que se opera con la fusión
comprende todo el cúmulo de relaciones que integraban la situación jurídica
de la fusionada en el momento de la fusión. Entre tales relaciones se
encuentran las que definen la posición de la fusionada frente a las utilidades
y reservas integrantes de su patrimonio neto. Esto es, la sucesión a título
universal que opera en la fusión comprende el poder de disposición de las
utilidades libres y la disponibilidad (vinculación) de las reservas.
En esta perspectiva, no constituye una prima de fusión el exceso del
patrimonio neto de la fusionada sobre el valor nominal total de las acciones
entregadas o participaciones reconocidas a sus socios por la fusionante a
consecuencia de la fusión.
Sin embargo, cabe observar que la regla sobre la transmisión de las reservas
con el régimen que les correspondía en el momento de la fusión sólo es de
aplicación estricta tratándose de las reservas que la fusionada hubiere
formado por mandato legal (por ejemplo, la reserva legal propiamente
dicha). Las reservas voluntarias o estatutarias pierden su razón de ser al
dejar de existir la sociedad en función de cuyas contingencias o previsiones
fueron formadas, quedando sujetas al régimen que les acuerde la fusionante
desde el momento mismo de la fusión.
Cuando el capital de la fusionante coincide con la suma de los capitales de
las sociedades involucradas en la fusión, las reservas formadas por mandato
legal que integraban el patrimonio neto de la fusionada, se transmiten
intactas a la fusionante, esto es, con la estructura y las restricciones legales
en cuanto a su aplicación que les sean inherentes. Puede ocurrir que una vez
integradas al patrimonio de la fusionante, cambie por ese solo hecho el
status jurídico de determinadas cuentas patrimoniales. Por ejemplo, así
sucedería si la reserva legal de la fusionada, adicionada a la de la
incorporante, llegara a exceder el mínimo legal exigido, tornándose
disponible dicho exceso (y las primas de fusión) - art. 229.
Si el capital de la fusionante excediera a la suma de los capitales de las
sociedades intervinientes, debe considerarse que se ha producido una
capitalización de las reservas formadas por las sociedades extinguidas, en
monto equivalente al exceso. Si ese exceso no alcanzara al monto total
de las reservas, se plantearía la interrogante -que puede ser interés para
fines tributarios- acerca de la identidad de las reservas objeto de la
capitalización. A menos que de los asientos contables de la fusión
fluya cuáles han sido las reservas capitalizadas, debiera imputarse
proporcionalmente la capitalización a las distintas cuentas
patrimoniales (reservas, utilidades, excedentes de revaluación, primas
de capital).
Cuando el capital de la fusionante es inferior a la suma de los capitales
de las sociedades intervinientes, se estaría ante un caso de reducción
del capital mediante conversión del capital en reserva. Esta reserva
tiene el carácter de una prima de fusión, debiendo considerarse
libremente disponible, salvo que de los pactos de fusión fluya lo
contrario.
Manual Societario
17/4.3 Reagrupación de los socios
Normalmente, por la fusión los socios de la sociedad extinguida se
convierten en socios de la absorbente o incorporante. Ello tiene lugar
mediante la entrega de acciones o atribución de participaciones, según
el caso, por la absorbente o incorporante en favor de aquéllos.
La reagrupación de los socios es efecto de tres concausas: la
participación de cada sociedad interviniente en el patrimonio resultante
de la fusión (relación de participación), el monto del capital de la
absorbente o de la incorporante después de la fusión, y finalmente, la
participación de los socios de cada sociedad extinguida en el total de
acciones o participaciones asignado a sus respectivas sociedades
(relación de canje). Los dos primeros elementos son resultado de los
pactos de fusión; el tercero lo es de acuerdos internos de !as
sociedades extinguidas. Si bien los tres se determinan en base a
relaciones numéricas, entran en juego en ese proceso consideraciones
de orden jurídico, que son las planteadas en la sección 17/5.
297
Si la absorbente es dueña del cien por ciento de las acciones o
participacio-nes de la absorbida (³fusión simple" según el art. 363) la fusión
se produce sin que exista reagrupación de los socios, ni por ende, aumento
de capital. En este caso hay fusión porque se da la extinción de la absorbida
y la unificación de su patrimonio con el de la absorbente. Considerando este
particular caso se afirma que la reagrupación de los socios es un elemento o
efecto normal pero no esencial de la fusión.
Manual Societario
17/5.1 Determinación de la relación de participación - La valuación
patrimonial
GENERALIDADES
En un proceso de fusión, asumiendo que tiene lugar entre empresas no
integrantes de un grupo empresarial, se negocia la participación que ha de
corresponder a los socios de las sociedades que se fusionan en el capital de
la absorbente o incorporante. Ello implica determinar la relación de
participación a partir del valor asignado al patrimonio de cada sociedad.
Deberá determinarse luego el capital de la absorbente o incorporante y la
relación de canje, esto es, la cuantía de las nuevas acciones o participaciones
a entregarse a los socios de las sociedades que se extinguirán. Todos estos
aspectos y otros deben ser contemplados en un documento que la ley
denomina proyecto de fusión, con cuya elaboración y aprobación culmina la
fase preparatoria del proceso de fusión.
DETERMINACION DE LA RELACION DE PARTICIPACION - LA
VALUACION PATRIMONIAL
La relación de participación es la proporción en que cada sociedad
interviniente ha de participar en el patrimonio resultante de la fusión.
La LGS no alude a esta noción sino a la relación de canje que es la
proporción en que cada socio de las sociedades intervinientes ha de
participar en el total de acciones o participaciones de la sociedad resultante
de la fusión. No obstante (siguiendo a buena doctrina) hemos de distinguir
entre una y otra noción para fines de mayor claridad en la exposición
de las cuestiones jurídicas relativas a la reagrupación de los socios.
La relación de participación se establece en la negociación de la fusión
llevada a cabo por las administraciones de las sociedades
intervinientes y se señala en el denominado proyecto de fusión (sec.
17/5.8). Tiene su fundamento económico en la valoración asignada al
patrimonio neto de cada sociedad, aunque no es condición de validez
de la operación que la relación de participación se fije con sujeción
estricta a los resultados de esa valuación.
El criterio rector en esta materia debe ser que ninguna sociedad ha de
obtener ganancias a expensas del patrimonio de otra. Ello supone que
la valuación del patrimonio de cada sociedad que sirva de sustento a la
relación de participación establecida, ha de haber sido hecha
técnicamente y aplicando criterios homogéneos en las distintas
sociedades, respecto de elementos patrimoniales del mismo tipo; y que
en los ajustes que puedan hacerse a esa valuación para establecer la
relación de participación se obre de buena fe. De otro modo, podría
resultar impugnable el acuerdo de fusión por haber mediado dolo o
error al respecto.
Las variaciones patrimoniales que se produzcan a partir de la
aprobación del proyecto de fusión por la administración de cada
sociedad y hasta la celebración de la junta llamada a pronunciarse
sobre la fusión no determina-rán la modificación de la relación de
participación acordada, salvo que se convenga lo contrario o se
produzcan alteraciones patrimoniales que afecten sustancialmente la
valoración de que se partió para establecer la relación de participación.
Resulta por ello conveniente tener en cuenta las siguientes
recomendaciones:
Al valorar el patrimonio deben considerarse sus probables y
previsibles variaciones, a fin de que no resulte sustancialmente
alterado el supuesto fundamental de la relación de participación.
Deben estipularse limitaciones o restricciones de actos de disposición
patrimonial que puedan afectar seriamente la valuación considerada.
298
En previsión de los reembolsos y pagos a efectuar a los socios que ejerzan
su derecho de separación, es conveniente establecer el mínimo de
patrimonio necesario para la participación de cada sociedad.
El art. 348 prohíbe a las administraciones de las sociedades intervinientes
incurrir en operaciones que comprometan (por el riesgo de pérdidas
sustanciales) la relación de participación, durante el período transcurrido
entre la aprobación por ellas del proyecto de fusión y el pronunciamiento de
la junta sobre el mismo. Lógicamente desde este último momento y hasta la
formalización de la fusión deberá existir coordinación entre las
administraciones de las sociedades intervinientes a fin de preservar la
relación de participación que sustenta la fusión
Las pérdidas sustanciales sobrevenidas a las fusionadas luego de
determinada la relación de participación deben ser comunicadas a los socios
de la sociedad que las generó y a las demás, de modo que, de ser el caso,
pueda renegociarse aquélla.
Manual Societario
17/5.2 Contabilización de la valuación patrimonial
La valuación de los activos sociales considerados separadamente puede
llevar a la determinación de plusvalías identificables con los mismos.
También la apreciación de la sociedad como empresa en marcha puede
revelar la existencia de la plusvalía denominada comúnmente "goodwill".
¿Debe darse reflejo contable a las plusvalías así determinadas? No existe en
nuestra legislación un dispositivo que establezca tal exigencia como regla
general.
Tampoco cabe pensar que la contabilización de las plusvalías sea necesaria a
los fines de establecer la relación de participación, y por ende, que sea
supuesto del acuerdo de fusión. Lo esencial a este propósito es la
valoriza-ción del patrimonio de cada sociedad y no la contabilización de las
diferen-cias entre el resultado de esa valorización y el valor en libros de
dicho patrimonio.
Ahora bien, sí es conveniente que contablemente los patrimonios de
las sociedades intervinientes guarden la misma proporción que se ha
considerado para establecer la relación de participación. Ese equilibrio
puede alcanzarse reflejando contablemente todas las plusvalías
establecidas (plusvalía integral), o reflejando únicamente las plusvalías
necesarias para alcanzar la proporcionalidad acordada (plusvalía
diferencial mínima).
En los balances a que hace referencia el art. 354 deben quedar
reflejadas las plusvalías cuya contabilización haya sido decidida -
véase la sec. 17/8.
Manual Societario
17/5.3 Determinación del capital resultante de la fusión
El capital de la nueva sociedad o el de la absorbente no requiere ser
igual a la suma de los capitales de las sociedades involucradas, a la de
sus patrimonios netos, ni a la suma del capital de la absorbente más el
patrimonio neto de la absorbida. Ello se debe a que no existe norma en
la LGS que obligue a mantener intactas las reservas o a capitalizarlas
en todo o en parte a consecuencia de la fusión. Debe tenerse presente
además que a los fines de que los socios de cada sociedad participen
en el patrimonio resultante de la fusión según el acervo aportado, lo
decisivo no es el monto del capital sino la relación de participación
acordada. (1)
Véase la sección 17/4.2c sobre los efectos que se producen cuando el
capital resultante de la fusión es mayor o menor que la suma de los
capitales de las sociedades participantes
Véase además en la sección 17/5.7 lo expresado sobre el aumento de
capital en las situaciones en que la absorbente participa en el capital de
la absorbida o viceversa.
299
Cuando la absorbente es una sociedad anónima y tiene acciones de propia
emisión, puede utilizarlas para su entrega a los accionistas provenientes de
la sociedad absorbida.
____________________________
Por ejemplo, aun cuando el capital resultante sea la suma del de las
sociedades que se fusionan, la participación que se atribuya al grupo de
socios de cada una de ellas puede ser mayor o menor al monto que
represente su capital. La implementación de este pacto no tendría ningún
problema en la fusión por constitución de una nueva sociedad; sin embargo,
si se tratara de una fusión por absorción, este pacto implicaría las
transferencias a prorrata de acciones o participaciones de los socios de la
absorbente a los de la absorbida, o cesión de derechos de los de la absorbida
a los de la absorbente, según sea el caso.
Manual Societario
17/5.4 Caso en que el patrimonio neto es inferior al capital social
La LGS tampoco regula el supuesto en que el patrimonio neto de la
fusionada es inferior a su capital social. Si fueran a fusionarse por creación
de nueva sociedad o por absorción dos o más sociedades con patrimonio
neto inferior a su capital se impone que previamente a la fusión reduzcan su
capital como medida de saneamiento financiero. En cambio, si algunas de
las fusionadas contaran con reservas suficientes como para absorber las
pérdidas de las demás en cuanto excedan a sus capitales sociales, no sería
necesario que éstas redujeran su capital social.
Manual Societario
17/5.5 Determinación de la relación de canje
Entre los socios de las sociedades extinguidas la distribución de las acciones
o participaciones debe hacerse respetando la proporción en que participaban
en el capital de esas sociedades. El respeto de la participación proporcional
fluye del principio de equidad. En el caso de la sociedad anónima deriva de
la regla sobre igualdad de derechos conferidos por las acciones de la
misma clase - art. 88, primer párrafo.
La distribución proporcional se formula a través de la denominada
relación de canje, la cual se obtiene dividiendo la cantidad de acciones
o participaciones asignada a la sociedad extinguida, entre el total de las
acciones o participaciones representativas de su capital. El resultado de
esta división, cuando no es una cifra exacta, suele expresarse en forma
de fracción o de un número decimal. En el primer caso, el numerador
indica la cantidad de acciones o participaciones a canjearse por la
cantidad de acciones o participaciones de la sociedad extinguida,
cantidad ésta que viene expresada por el denominador. Llámase a esta
última unidad de canje. Cuando el resultado de la división es
expresado en número decimal, éste indica la cantidad de las nuevas
acciones o participaciones a canjearse por cada acción o participación
de la sociedad extinguida.
Si en virtud de la relación de canje establecida quedaren en manos de
los accionistas o socios, acciones o participaciones cuya cantidad no
alcanza la unidad de canje, puede efectuarse por la sociedad
absorbente o incorporante su compensación dineraria, en el monto
previsto en el proyecto de fusión - art. 347 inc. 5.
Alternativamente, los socios que se encuentren en dicha situación
podrían agru-par sus acciones o participaciones para alcanzar la unidad
de canje, creándose una copropiedad respecto de las acciones o
participaciones que reciban o les sean atribuidas en canje.
Manual Societario
17/5.6 respecto de las preferencias
Si en la sociedad extinguida existieren acciones con derechos
preferenciales, éstos deben mantenerse en la absorbente o
incorporante, salvo que su supresión o modificación en cuanto
integrante de los pactos de fusión, cuente con la aprobación de la junta
300
especial de los titulares de esas acciones, además de la aprobación de la
junta general - véase la sec. 4/18.
Manual Societario
17/5.7 Situaciones en que la absorbida es socia de la absorbente o viceversa
Situación en que la absorbida es socia de la absorbente
En nuestra legislación no está contemplado que cuando la absorbida sea
socia de la absorbente, ésta pueda, por efecto de la transmisión patrimonial,
resultar siendo titular de sus propias acciones o participaciones que eran de
propiedad de la absorbida. No obstante esa falta de expresa previsión, cabe
afirmar que una fusión puede producir el indicado resultado.
En efecto, el art. 104 contempla que una S.A. puede adquirir acciones de
propia emisión para mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos
años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito (art. 104,
cuarto párrafo, inciso 4). Esta adquisición es procedente siempre y cuando la
sociedad cuente con utilidades o reservas libres y con cargo a ellas forme
una reserva por monto equivalente al valor de las acciones adquiridas (sec.
3/13.4d). En tanto se cumpla este último requisito, no se ve inconveniente
para que la sociedad absorbente pueda mantener en cartera, por el plazo y
hasta el monto indicados, acciones o participaciones propias a consecuencia
de un proceso de fusión.
Situación en que la absorbente es socia de la absorbida
Nuestro ordenamiento legal tampoco contempla expresamente que cuando
la absorbente sea socia de la absorbida, ella pueda entregarse acciones o
parti-cipaciones a sí misma en virtud de la reagrupación de socios. Tampoco
se ha previsto regla contraria.
Al respecto, la Res. 271-2002-ORLC/TR de 29-5-02 ha señalado: 1) que en
la fusión en la cual la absorbente es la titular del íntegro de las acciones de
la absorbida (que el art. 363 de la LGS denomina "fusión simple"), si se
aumenta-ra el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión, le
correspondería a la absorbente recibir acciones como accionista de sí
misma; 2) que este su-puesto de adquisición de acciones de propia
emisión no está contemplado en el art. 104 de la LGS, que regula los
casos excepcionales en que ello puede ocurrir; 3,) que de otro lado, el
íntegro de las acciones de la absorbida ya integraban el activo de la
absorbente y 4) que además, "el artículo 363 de la LGS establece que
no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
incisos 3, 4, 5 y 6 del art. 347, en razón a que en este caso no se
presenta reagrupamiento de accionistas". La misma resolución señaló
también el parecer de Elías Laroza en el sentido de que en este caso la
absorbente "no aumenta su capital pues en caso de hacerlo tendría que
entregarse las nuevas acciones o participaciones a sí misma".
Entendemos que el criterio de la resolución reseñada resulta aplicable
a todos los casos en los que la absorbente sea socia de la absorbida y
no únicamente cuando lo sea del 100% de las acciones. Sin embargo,
discrepamos de lo afirmado en tal resolución por las consideraciones
expuestas en el rubro anterior.
Formas de evitar que la sociedad resulte titular de sus propias acciones
Si se quisiera evitar de que la sociedad resulte siendo titular de sus
propias acciones en cualquiera de los supuestos indicados en los rubros
anteriores, podría optarse por:
Transferir a terceros las acciones o participaciones de propiedad de la
absorbente o de la absorbida, antes de la fusión.
Reducir el capital antes de la fusión para amortizar las acciones o
participaciones poseídas por la otra sociedad.
Aumentar el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión como
si no existiera vinculación con la incorporada y simultáneamente
reducirlo (a título particular) en los montos siguientes:
Cuando la absorbente es socia de la absorbida, en proporción igual a
su participación en el capital de ésta, quedando amortizadas las
acciones derivadas del aumento que correspondía a la absorbente.
Cuando la absorbida es socia de la absorbente, por el valor nominal de
las acciones o participaciones que poseía la absorbida.
301
En este supuesto, en la práctica la reducción puede tener lugar mediante el
simple enunciado de que las acciones o participaciones poseídas por la
absorbida serán anuladas.
En estos casos la reducción del capital no está sujeta al requisito de
publicación previa ni origina el ejercicio del derecho de oposición de los
acreedores, porque en rigor se está produciendo, en virtud del aumento y
reducción simultáneos, un aumento neto de capital.
Aumentar el capital de la absorbente sólo por el monto que resulte luego del
ajuste a practicar en razón de la vinculación entre las sociedades.
A ese fin:
Cuando la absorbente es socia de la absorbida, el capital a aumentar,
establecido como si no existiera esa vinculación se aminora en proporción
igual a su participación en el capital de la incorporada. Las acciones o
participaciones resultantes se entregan o atribuyen a los demás socios de la
incorporada. A este efecto, para establecer la relación de canje no se
considerarán las acciones o participaciones de la absorbente en la absorbida.
Por ejemplo supóngase que A, socia de B, la absorbe. A tiene un capital de
400 representado por igual número de acciones y un patrimonio neto de 600.
B tiene un capital de 200 y un patrimonio neto de 300.
A posee el 10% del capital de B. Se ha acordado que del patrimonio
resultante corresponda a A dos tercios y a B un tercio. Se ha convenido
además que los accionistas de A mantendrán inalterable el valor nominal del
conjunto de sus acciones.
El capital de A tendrá que aumentarse en 180 (200-20). Las acciones
representativas de ese aumento deberán entregarse a los ex-accionistas de B,
excluida A, según el porcentaje que a cada cual corresponda sobre el total de
las acciones de B poseídas por dichos accionistas. El nuevo capital de A será
de 580, correspon-diendo 400 acciones a sus antiguos accionistas y 180 a los
demás ex-accionistas de B.
Cuando la absorbida es socia de la absorbente, se establece la relación de
participación como si no existiera esa vinculación; se asigna por la
absorbente a los ex-socios de la absorbida el nominal de las acciones o
participaciones que pertenecían a la misma; y se aumenta el capital de la
absorbente sólo por la diferencia necesaria para que los ex-socios de la
absorbida alcancen la relación de participación que en conjunto les
corresponde.
Por ejemplo supóngase el caso del ejemplo anterior, con una variante:
B es accionista de A poseyendo el 10% de su capital. Se ha convenido
que los demás accionistas de A mantendrán inalterable el valor total de
sus acciones. El capital de A tendrá que aumentarse en 160. Los ex-
accionistas de B recibirán 200 acciones, de las cuales 160
corresponden al aumento de capital de A y 40 a las entregadas en canje
de las que poseía B. Los demás accionistas de A poseerán en total 360
acciones.
Manual Societario
a) Elaboración - Contenido
La LGS asigna al directorio en la S.A. y a la administración en las
sociedades que carecen de ese órgano, la responsabilidad de elaborar
el documento denominado proyecto de fusión (art. 346), cuyo
contenido mínimo fija (art. 347) Dicho documento es producto de la
negociación sobre la fusión llevada a cabo por los órganos
administradores de las sociedades involucradas y constituye la fuente
esencial y obligatoria de información para que los socios puedan
pronunciarse sobre la fusión.
Los diversos incisos del art. 347 señalan los aspectos de la fusión
sobre los cuales debe brindar información el proyecto. Lo dispuesto en
ese dispositivo es de aplicación a todo proceso de fusión en que ha de
existir reagrupación de los socios, (sec. 17/4.3) y sea o no que las
sociedades intervinientes integren un mismo grupo empresarial o estén
vinculadas económicamente. Por excepción, cuando la absorbente es
dueña del íntegro de las partes sociales de la absorbida (o sea, cuando
no se ha de producir reagrupación de los socios - sec. 17/4.3), el art.
363 hace inexigible la información sobre determinados aspectos
irrelevantes en dicha situación.
Respecto de la información exigida en los incisos 3, 4 y 5 del art. 347
cabe puntualizar lo siguiente:
302
La "explicación del proyecto de fusión" debe dar a conocer la finalidad
(razón de ser) de la fusión y el proceso de negociación seguido (a grandes
rasgos).
Los ³aspectos jurídicos" a mencionar comprenden la forma societaria y el
capital de la sociedad resultante de la fusión; el régimen de las acciones o
participaciones (valor nominal, clases de acciones, limitaciones a la
transferencia de acciones o participaciones; cualquier limitación a la
participación en las utilidades de ejercicios o períodos anteriores, en el caso
de fusión por absorción, etc.); la integración y el régimen de los órganos
administradores; las reservas estatutarias; los convenios entre socios o entre
éstos y terceros que obliguen a la sociedad, etc.
Entre los "aspectos económicos" a considerar destacan la valorización
asignada al patrimonio de cada sociedad interviniente y los criterios
seguidos para su realización (como lo exige expresamente el inc. 3); la
relación de canje determinada (y si se hubiera establecido por separado, la
relación de participación) y las compensaciones complementarias (para
eliminar los "picos" de acciones o participaciones).
Sobre el señalamiento de la fecha de entrada en vigor de la fusión véase la
sec 17/7.
Entre la información adicional a la legalmente requerida que puede ser
proporcionada en el proyecto de fusión, cabe indicar el plazo dentro del cual
la junta general debe pronunciarse sobre el mismo, cuando dicho plazo
hubiere sido establecido. Así lo da a entender el art. 352 (véase el literal c)
de esta sección).
Manual Societario
b) Aprobación - Efecto
Corresponde al directorio aprobar el proyecto de fusión por mayoría
absoluta de sus miembros (art. 346, primer párrafo). En las sociedades que
carecen de ese órgano la aprobación está a cargo de quien ejerce la
administración. Si son varios la aprobación debe tener lugar por mayoría
absoluta (art. 346, segundo párrafo).
La aprobación debe tener lugar antes de someter el proyecto de fusión a la
junta general.
Conforme al art. 348 la aprobación del proyecto obliga al directorio o
a los administradores a abstenerse de realizar actos o contratos que
comprometan el proyecto o alteren la relación de canje (en rigor, de
participación) hasta la fecha de la junta general que ha de pronunciarse
sobre la fusión.
Manual Societario
c) Extinción del proyecto
Conforme al art. 352 el proyecto de fusión se extingue si la junta
general no se pronuncia sobre el mismo en el plazo que él señale, y, en
todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto.
Manual Societario
a) Requisitos
GENERALIDADES
Definidas ya en razón de las negociaciones efectuadas, la valuación de
los patrimonios de las sociedades intervinientes, el capital de la
sociedad resultante, la relación de participación, y la relación de canje,
y habiéndose formulado y aprobado por la administración de cada
sociedad el proyecto de fusión, éste debe ser sometido a la aprobación
de la junta general de cada sociedad interviniente.
REQUISITOS
Conforme al art. 345, primer párrafo, la fusión "se acuerda con los
requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades
participantes para la modificación de su pacto social y estatuto". Estos
requisitos y formalidades son relativos a la convocatoria. quórum y
mayoría de la junta que acuerde la fusión (véase la sec. 8/3a). La
convocatoria se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad
303
participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de
celebración de la junta general (art. 349).
Manual Societario
b) Derecho de información de los socios y acreedores
Art. 350:
"Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante
debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás
titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social
los siguientes documentos.
El proyecto de fusión;
Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en
que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día
del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión;
El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,
La relación de los principales accionistas, directores y administradores de
las sociedades participantes".
Art. 351 segundo párrafo:
³Los directores o administradores deberán informar, antes de la adopción
del acuerdo sobre cualquier variación significativa experimentada por el
patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se
estableció la relación de canje".
Manual Societario
c) Contenido
"La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes
aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se
acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión" -
art. 351, primer párrafo.
Sobre la fecha de entrada en vigencia de la fusión véase la sec. 17/7.
No se requiere acordar la disolución - art. 345, segundo párrafo.
Cuando se produce una causal de disolución la sociedad deja de
perseguir su objeto y pasa al estado de liquidación. La fusión no está
contemplada en la ley como causal de disolución, por lo que no cabe
acordar la disolución de la sociedad simultáneamente al acuerdo de
fusión.
Manual Societario
d) Publicación
"Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse
en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes" -
art. 355, primer párrafo.
Tal como lo establece la norma transcrita, entre la fecha de publicación
de cada aviso debe mediar 5 días calendario. Así también lo exige el
Registro Público para proceder a la inscripción respectiva. Es erróneo
que, en consideración a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 183 del C.C.,
el segundo y tercer avisos se publiquen el décimo y décimo quinto
días, respectivamente, pues las indicadas publicaciones no
corresponden al cómputo de ningún plazo; más bien constituyen una
formalidad a cumplir respecto de la cual la norma señala con toda
precisión cómo ha de tener lugar.
Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones véase
el art. 43.
Se requerirá efectuar nuevas publicaciones cuando se modifique el
acuerdo de fusión de manera que implique una variación de los socios
304
o acreedores con derecho a oposición o separación, respectivamente, o
cuando se varíe la forma de la fusión, pues esto supondrá la modificación
total del acuerdo. No será necesario realizar nuevas publicaciones si lo que
se modifica es la fecha de entrada en vigencia de la fusión, pues al no
conllevar la modificación de las sociedades participantes ni la forma de la
fusión, los acreedores y socios de aquéllas permanecerán - Res. 271-2002-
ORLC/TR de 29-5-02.
Manual Societario
a) Derecho de separación del socio
El derecho de separación del socio en caso de fusión se regula según el art.
356 por lo dispuesto en el art. 200 (véase la sec. 2/6), con las
particularidades siguientes:
El plazo para el ejercicio del derecho de separación se computa a partir del
último aviso de la correspondiente sociedad - art. 355, segundo párrafo.
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales
contraídas antes de la fusión - art. 356, segundo párrafo.
Cabe hacer una observación particular a la regla del art. 200 según la cual
las acciones cotizadas en Bolsa se reembolsan al valor de cotización media
ponderada del último semestre Ese criterio de valorización no consideraba el
incremento del valor patrimonial de las acciones que era causado por las
revaluaciones que solían practicarse de modo previo a la fusión para
alcanzar los beneficios tributarios acordados por la Ley 26283 (vigente hasta
el 31-12-99) ni la incidencia que ello podía tener en la cotización de las
acciones en el semestre en que se ejercía el derecho de separación.
Manual Societario
b) Derecho de oposición de los acreedores
Según el art. 359 el derecho de oposición corresponde a los acreedores
de cualquier sociedad participante, siendo de aplicación al respecto las
reglas previstas en el art. 219 para la reducción del capital - véase la
sec. 10/5.
Si la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta
de fundamento, el juez impondrá al demandante y en beneficio de la
sociedad afectada una penalidad de acuerdo con la gravedad del
asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que
corresponda - art. 360.
Los acreedores de la absorbente podrán fundar su oposición en la
incidencia negativa que en la situación patrimonial y financiera de la
sociedad tendrá la absorción de los activos y pasivos o del fondo
empresarial de la fusionada, en razón de las características, de los
bienes (obsolescencia, estado de conservación, escasa posibilidad de
transformación o venta, cuentas por cobrar dudosas, etc.), del negocio
(riesgo inherente a su línea, competidores, necesidad de fuertes
inversiones, etc.) y de los pasivos (vencimiento inmediato, etc.)
transferidos.
Manual Societario
17/7 Fecha de entrada en vigencia de la fusión
³La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de
fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y
obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos
por la sociedad absorbente e incorporante" - art. 353, primer párrafo.
Como es de verse la ley utiliza la expresión "fecha de entrada en
vigencia de la fusión" para aludir al momento en que se produce la
transmisión patrimonial a título universal propia de la fusión. Fija ese
momento en la fecha convenida por las sociedades intervinientes, la
cual debe ser señalada en el acuerdo de fusión a adoptarse por la junta
general de cada sociedad (art. 351).
305
En la Exposición de Presentación del Proyecto de la nueva LGS se expresa
lo siguiente a propósito de la regla en comentario:
"Se ha precisado la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Este problema
acarreaba en la práctica muchas dificultades. La ley tributaria había
establecido un plazo perentorio que era el día de la escritura pública para
considerarlo como fecha de vigencia de la fusión Empero, no se reconocía
una realidad y es que las fusiones lo son de empresas en marcha, empresas
que necesitan un plazo para adecuarse, para poner en movimiento todo el
mecanismo de fusión. Para subsanar esto el proyecto permite que se fije un
día, una oportunidad específica, en que entrará en vigencia la fusión".
Es de notar que en la ley anterior (art. 356) la transmisión patrimonial se
producía con la escritura, de acuerdo al balance final cerrado el día anterior
al de otorgamiento de la misma.
Si como fecha de entrada en vigor de la fusión se adopta la de la escritura
pública que la formalice, la transmisión patrimonial se producirá al quedar
perfeccionada la fusión como acto jurídico complejo con el otorgamiento de
dicha escritura. En tal supuesto, las sociedades transferentes, desprovistas ya
de todo patrimonio, subsisten como personas jurídicas únicamente a los
fines v mientras duren los trámites de inscripción de la fusión y consiguiente
anotación de su extinción.
Si el momento de entrada en vigor se fijara en fecha posterior a la
escrituración, de la fusión, se estaría sujetando a un plazo suspensivo los
efectos de la fusión. Ese plazo corresponde al período comprendido entre las
fechas de la escritura y de la entrada en vigor de la fusión. Se corre en tal
caso el riesgo de que el capital declarado de la absorbente o incorporante se
vea mermado por pérdidas antes de entrar en vigencia la fusión.
Si en cambio la entrada en vigor de la fusión se estableciera en fecha
anterior a la de la escritura pública, se daría una situación en que:
antes de haberse perfeccionado la fusión como acto jurídico ya estaría
produciendo sus efectos;
sin haberse otorgado la escritura que declara su extinción como personas
jurídicas a consecuencia de la fusión, las sociedades transferentes habrían
dejado de ser titulares de patrimonio, subsistiendo en consecuencia
como personas jurídicas sin titularidad patrimonial;
sin que medie escritura pública que así lo declare se estaría
modificando el capital, la participación de los socios en el mismo, y,
eventualmente, hasta la forma societaria, entre otros aspectos; y
se estaría atribuyendo un patrimonio a una sociedad inexistente, si la
fusión tuviera lugar mediante creación de nueva sociedad.
A la luz de estas consideraciones no parece ser posible (o, al menos,
apropiado), no obstante lo lato de la norma del art. 343, primer párrafo,
estipular como fecha de entrada en vigor de la fusión una anterior a la
escritura que la formalice.
Es de notar que en la legislación comparada (europea) también se
contempla que las sociedades en proceso de fusión pueden fijar la
fecha de entrada en vigor de la misma, mas sólo para fines contables:
los resultados de las operaciones realizadas en el período transcurrido
entre esa fecha y la formalización de la fusión se atribuyen, a los
efectos de la relación interna, a la absorbente o incorporante, de modo
que las sociedades a extinguirse (cuando se formalice la fusión) no
tendrán necesidad de formular y aprobar las cuentas de ese período
(sin perjuicio de lo que establezcan las normas tributarias).
Si no obstante se decidiera fijar el momento de entrada en vigencia de
la fusión en fecha anterior a la escritura pública debiera tenerse
presente además lo siguiente:
Si la entrada en vigencia tuviera lugar en momento anterior a la
publicación del aviso de fusión, la transferencia patrimonial operará
desde antes que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición
que les acuerda el art. 359
Si la nueva sociedad no quedara constituida dentro de los 30 días de la
entrada en vigor de la fusión, no podrá cumplirse con la obligación de
formular y aprobar en ese plazo su balance de apertura, a que se refiere
el art. 354, segundo párrafo (ver sec. 17/8).
Manual Societario
306
17/8 Balances de cierre y de apertura
Art. 354:
"Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un
balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La
sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de
apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.
Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar formulados
dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances
en la escritura pública de fusión. Los balances deben ser aprobados por el
respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y estar a
disposición de las personas mencionadas en el Artículo 350°, en el domicilio
social de la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta
días luego del plazo máximo para su preparación".
Manual Societario
17/9 Escrituración e inscripción de la fusión
La fusión por creación de nueva sociedad o por absorción debe elevarse a
escritura pública e inscribirse en el Registro.
En cuanto al momento desde el que está expedida la escrituración, es
aplicable lo dispuesto por el art. 357.
Sobre el contenido obligatorio de la escritura de fusión, véase el art. 358 y
el art. 119 del R.R.S.
En cuanto a la constancia de las publicaciones a insertarse en la escritura
véase el art. 435.
Escriturada la fusión, no es posible la revocación del acuerdo de fusión por
ninguna sociedad.
Sobre la inscripción de la fusión véase lo dispuesto por el art. 353,
párrafos segundo y tercero y los arts. 120 a 123 del R.R.S.
Manual Societario
17/10 Cambio de la responsabilidad de los socios
El art. 361 hace aplicable a la fusión la regla del art. 334 prevista para
los casos de cambio en la responsabilidad de los socios por
transformación de la sociedad de responsabilidad ilimitada a sociedad
de responsabilidad limitada y viceversa. Al respecto véase las seccs.
16/6.1 y 16/6.2.
Cabe precisar que en el caso de la fusión de una sociedad de
responsabi-lidad ilimitada, siendo la absorbente o la nueva sociedad de
responsabilidad limitada, la responsabilidad personal por las
obligaciones sociales de la primera, contraídas hasta la entrada en
vigor de la fusión, sólo alcanza a los socios de dicha sociedad y no a
los socios de las demás sociedades de responsabilidad limitada.
Manual Societario
17/11 Subsistencia de derechos especiales de terceros
"Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o
participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la
sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación
expresa a cualquier modificación o compensación de dichos derechos.
Cuando la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea
que reúne a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento
obligatorio para todos ellos´ - art. 362.
Manual Societario
17/12 Nulidad de la fusión
307
Las reglas sobre nulidad de la fusión son las siguientes:
Una vez inscrita la fusión sólo puede cuestionarse su validez en base a la
nulidad de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades
intervinientes - art. 365.
La pretensión de nulidad debe dirigirse contra la sociedad resultante de la
fusión y tramitarse en el proceso abreviado - art. 365.
La pretensión caduca a los seis meses desde la inscripción de la fusión en el
Registro - art. 365.
La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas
después de entrar en vigencia la fusión, siendo todas las sociedades
participantes responsables solidarias frente a los acreedores - art. 366.
Manual Societario
18/1 Concepto
En virtud de la escisión una o más sociedades transfieren en bloque (esto es,
a título universal) uno o más segmentos de su patrimonio a otra u otras
sociedades nuevas o preexistentes, con directa entrega o atribución de partes
sociales de la adquirente o adquirentes a los socios de la transferente. Este
concepto se desprende de lo dispuesto en el art. 367, párrafos primero y
tercero.
Sobre la transmisión patrimonial a título universal véase la sec. 17/4.2,
literales a) y b).
La transferencia de más de un segmento patrimonial de una sociedad puede
tener lugar de modo simultáneo o sucesivo. Cuando los segmentos
transferidos comprenden la totalidad del patrimonio, la transferente se
extingue como persona jurídica.
La ley otorga protección a los socios y acreedores de las sociedades
intervinientes mediante los mismos mecanismos previstos para la fusión: el
derecho de separación y el de oposición, respectivamente.
Manual Societario
18/2 Formas- división y segregación
Con arreglo al art. 367 la escisión puede revestir la forma de una
división o de una segregación.
Se está ante una división cuando la totalidad del patrimonio de una
sociedad es transferido en bloques, simultáneamente, a dos o más
sociedades, con la consiguiente extinción de la escindida (inc. 1). En la
segregación se transfiere sólo parte del patrimonio social, en uno o
más segmentos (inc. 2).
Este inciso señala que la segregación causa la reducción del capital de
la escindida. Este aspecto se trata en la sec. 18/6.
En ambas formas la adquirente puede ser una nueva sociedad o una ya
existente. En el primer caso el segmento patrimonial es transferido a la
nueva sociedad que nace del acuerdo mismo de escisión. En el
segundo la sociedad existente absorbe el segmento patrimonial
transferido.
También puede ocurrir que una escisión involucre como adquirentes a
varias sociedades, sean nuevas o preexistentes.
Manual Societario
18/3 Sociedades que pueden escindirse
Cabe hacer extensivo a la escisión lo expresado en la sección 17/3 a
propósito de las sociedades que pueden fusionarse. Al respecto téngase
presente que el art. 388 hace aplicable a la escisión lo dispuesto en el
art. 342.
Manual Societario
18/4 La transmisión de bloques patrimoniales
Como se ha visto en la sec. 18/1 lo propio de la escisión es la
transmisión de segmentos patrimoniales que se opera a título universal.
La ley (art. 367) denomina a los segmentos patrimoniales que así se
transfieren en virtud de la escisión "bloques patrimoniales". El art. 369
entiende como tales:
³1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida. (1)
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la
sociedad escindida.
308
3. Un fondo empresarial".
Como es de verse la ley ofrece una noción amplísima de bloque patrimonial
a los fines de la escisión. La noción de fondo empresarial hace referencia al
conjunto organizado de elementos materiales, financieros e intangibles
(de-rechos de propiedad industrial, goodwill) aplicados al desarrollo de una
actividad económica. Sólo en ese supuesto los activos y pasivos (en su caso)
transferidos integrarán una unidad económica.
En los demás supuestos los elementos del activo que se transfieran como
conjunto no requieren guardar conexión de fin para integrar un bloque
patrimonial. La expresión "conjunto de activos" viene a significar varios o
diversos activos. Tampoco es indispensable para la validez de la operación
que los pasivos transferidos con los activos tengan vinculación por su origen
con éstos, si bien es de suponer que normalmente se dará la misma.
La desconexión de un pasivo del activo que lo generó, de modo que se
transfiera uno y el otro no, o que se transfieran a sociedades distintas, puede
dar pie al derecho de oposición de los acreedores, en su caso.
No se ha señalado en la ley lineamiento alguno sobre el valor, función o
importancia que deban tener el activo o los activos a transferir. Asumiendo
que normalmente han de consistir en bienes que revelen cierta entidad
económica (dado que la escisión está concebida para dar lugar a una
reorganización empresarial), los mismos podrán consistir en bienes que
constituyan activos fijos, existencias, elementos de la propiedad industrial,
acciones y participaciones, créditos, inversiones amortizables, etc.
En la segregación, no se ha establecido que cuando se transfieren activos
solamente, su valor no exceda de determinado límite. Sin embargo, ha de
tenerse presente que ese valor no puede ser igual o superior al patrimonio
neto, porque en tal caso la escindida perdería todo su capital.
De otro lado, tampoco se ha establecido respecto del mismo supuesto, que el
valor de los activos deba exceder el monto de las reservas, utilidades y
primas de emisión. Lo cual implica que de no ser superior a dicho monto el
valor de los activos transferidos, bien podría no tener lugar la reducción del
capital de la escindida (véase la sec. 18/6).
Asimismo, al no existir previsión legal al respecto, si se transfieren activos y
pasivos en una segregación, ello podrá tener lugar en porcentajes diferentes
respecto del valor total de los activos y pasivos antes de -la operación.
Lo decisivo en la segregación es que el valor del activo transferido sea
mayor que el del pasivo, es decir, que se transfiera un patrimonio neto. De
otro modo, no podría atribuirse un capital a la nueva sociedad ni habría
incremento del capital en la absorbente, que den lugar a la emisión de
partes sociales atribuibles a los socios de la escindida.
-----------------------------------------------------------------------------------
1. Cuando se transfiere sólo un activo no tiene sentido hablar de
transmisión a título universal.
Manual Societario
18/5 Escisión mediante creación de nueva sociedad
Cuando la escisión tiene lugar mediante la asignación de un segmento
patrimonial a una nueva sociedad, la creación de ésta tiene lugar en
virtud del acuerdo mismo de escisión, en el que deberá aprobarse el
pacto social y el estatuto correspondientes.
Este es un caso particularísimo de creación de una sociedad por acto
unilateral. Es de notar que en la ley tal aspecto no está definido con
claridad pues según el art. 376 la junta general aprueba el proyecto de
escisión, el cual no necesariamente contiene el pacto social y el
estatuto de la nueva sociedad (véanse además los arts. 372 y 375).
No obstante partir la declaración de creación de la nueva sociedad de
un acto unilateral, se alcanza la pluralidad de socios requerida por la
ley mediante la asignación de las partes sociales en que se divide el
capital a los socios de la escindida (seccs. 18/1 y 18/9). Si ocurriera
que las partes sociales son asignadas a un solo socio, deberá recogerse,
en la minuta que da pie a la formalización del acuerdo, la declaración
del socio de que transfiere su derecho sobre una o más partes sociales
a otro socio cuando menos, a los fines de restablecer la pluralidad de
socios requerida por la ley.
Manual Societario
18/6 Incidencia patrimonial de la segregación en la escindida- la
reducción del capital
Sea que se transfieran sólo activos o inclusive pasivos, la escisión por
segregación siempre causa la disminución del patrimonio neto de la
escindida. La LGS no contiene previsión alguna sobre el modo en que
esa reducción afectará las distintas cuentas del patrimonio neto. Se
309
limita a señalar que la sociedad "ajusta su capital en el monto
correspondiente" (art. 367, inc. 2).
No parece ser esencial a la escisión el que se produzca una reducción del
capital de la escindida. Ello si se tiene en cuenta que 1) pueden transferirse
activos solos en cuantía inferior a las reservas de la escindida (sec. 18/4) y
2) en nada perjudica a los acreedores que el capital de la escindida
permanezca intacto. De otro lado tampoco se aprecia que se desnaturalice la
escisión si la disminución del patrimonio neto de la escindida se hace incidir
sólo en el capital (en tanto su cuantía permita absorber dicha disminución).
Considérese además que en ese supuesto no hay perjuicio a los acreedores
sociales, quienes pueden ejercitar su derecho de oposición. Por ello cabe
señalar que dependiendo exclusivamente del acuerdo de la junta general (y,
en su caso, de la junta especial) la disminución del patrimonio neto de la
escindida puede tener lugar con cargo a:
- las distintas cuentas del patrimonio neto, de modo proporcional.
- las distintas cuentas del patrimonio neto de modo no proporcional,
disminuir la proporción de la reserva legal respecto del capital.
- las utilidades, reservas libres y primas de capital; y
- al capital.
Cuando la escindida reduce su capital a consecuencia de la escisión, la pero
sin amortización de las partes sociales correspondientes debe afectar a los
socios proporcionalmente a su participación en el capital en virtud del
principio de paridad de trato (sec. 2/4.2, num. 1), salvo que por acuerdo
adoptado con el voto conforme de todos los socios con derecho de voto se
adopte otro criterio (sec. 10/3.1).
Manual Societario
18/7 Incidencia patrimonial en la nueva sociedad o en la absorbente
Como en la escisión no se transmite todo el patrimonio de la escindida a la
nueva sociedad o a la adquirente, sino sólo un segmento del mismo, forzoso
es que, si se trata de la primera, la junta general de la escindida que decide
su creación defina cómo ha de estar estructurado el patrimonio neto que le
es atribuido; y que, si se trata de la absorbente, la junta general de ésta
determine a qué cuentas patrimoniales ha de atribuir el patrimonio neto
absorbido. En este aspecto no existe regulación legal, por lo que rige lo que
determine la junta general de una u otra sociedad, según el caso, con una
doble limitación. La primera consiste en que una parte sea asignada a
integrar el capital de la nueva sociedad o a aumentar el de la
absorbente, para dar lugar a la emisión de las partes sociales que se
atribuirán a los socios de las escindidas; y la segunda consiste en que,
si la reserva legal de la escindida sufriera disminución en ella a
consecuencia de la operación (sec. 18/6), el monto así disminuido sea
restituido en la adquirente o adquirentes (en este último caso, en
proporción al patrimonio neto transmitido a cada cual). Esta última
exigencia está condicionada a que la reserva legal no exceda el tope
que le corresponda en relación con el capital de la nueva sociedad o de
la absorbente.
La escisión no puede ser utilizada como medio de desaparición o
disminución de reserva legal ya constituida, salvo que se den los
supuestos indicados.
Cabe puntualizar que el capital de la nueva sociedad o el aumento del
capital de la absorbente no requiere ser por lo menos de cuantía igual a
la reducción del capital de la escindida, si lo hubiere. No hay exigencia
legal al respecto, ni se desprende de la escisión que así deba ocurrir. Si
fuera menor se producirá una reducción del capital, lo que puede llevar
a los acreedores a plantear su oposición a la escisión; y si fuere mayor
se estará ante una capitalización de utilidades, reservas o primas de
capital.
Lo expresado es de aplicación cualquiera sea la índole del bloque
patrimonial transmitido (un activo; varios activos; activos y pasivos
conjuntamente; fondo empresarial).
En la escisión no se produce un aporte de capital sino la transmisión de
un patrimonio neto.
Manual Societario
18/8 Determinación de la relación de participación - la contabilización
de la valuación patrimonial
La necesidad de determinar la relación de participación - proporción
en que cada sociedad interviniente ha de participar en el patrimonio
resultante de la escisión - surge en los casos en que dos o más
sociedades se escinden mediante creación de una nueva sociedad o
mediante absorción por una sociedad ya existente.
310
Al respecto es pertinente lo expresado en la sec. 17/5.1 en cuanto a la forma
de establecer la relación de participación y el grado de incidencia en ella de
las variaciones patrimoniales que se produzcan desde la aprobación del
proyecto de escisión (en este caso) hasta la celebración de la junta que se
pronuncie sobre el mismo. En cuanto a la prohibición que pesa sobre las
administraciones de las sociedades participantes de realizar operaciones que
puedan alterar la relación de participación establecida, véase el art. 373
En lo tocante a la contabilización de las plusvalías que puedan establecerse
al valuar los activos o el fondo empresarial a transferirse en la escisión,
véase lo expresado en la sec. 17/5.2 respecto a la contabilización de la
valuación patrimonial en la fusión. A este fin debe considerarse que los
balances en que debe quedar reflejada la plusvalía cuya contabilización se
decida son los referidos en el art. 379
Manual Societario
18/9 Adjudicación de las nuevas partes sociales- la relación de canje-respeto
de las preferencias
Rige la proporcionalidad en la adjudicación a los socios de la escindida de
las partes sociales que la adquirente emite por la escisión. Al respecto el art.
368 prevé lo siguiente:
³Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de
la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida,
quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de
ésta, salvo pacto en contrario.
El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban
acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades
beneficiarías"
El pacto en contrario a que alude este dispositivo requiere el consentimiento
de todos los socios.
Así, podrá convenirse inclusive que todas las partes sociales a emitirse en la
nueva sociedad o en la absorbente se atribuyan a un solo socio o a un grupo
de socios, quedándose el otro o los otros socios como tales en la escindida o
en otra sociedad resultante de la escisión.
Sobre la relación de canje mediante la cual se formula la proporción en que
habrán de canjearse las partes sociales de la nueva sociedad o de la
absorbente por las emitidas por la sociedad escindida, véase en la sec. 17/5.5
lo expresado sobre el particular para el caso de la fusión. Al respecto
téngase presente que el art. 372, inc. 6, prevé que en el proyecto de
escisión puede contemplarse el pago de compensaciones
complementarias a la adjudicación de partes sociales, lo que resulta
pertinente cuando los socios de la escindida posean partes sociales en
cantidad inferior a la unidad de canje.
En cuanto a la preservación de los derechos preferenciales que puedan
otorgar acciones de una clase especial de la sociedad que se escinde,
véase lo expresado en la sec. 17/5.6 para el caso de fusión.
Manual Societario
18/10 Situaciones en que la obsorbente es socia de la encindida y
viceversa
Puede suceder que la absorbente sea socia de la escindida. En tal caso
se plantea la cuestión de si puede atribuirse a sí misma la parte
proporcional que corresponda de las acciones o participaciones que
emita al aumentar su capital en virtud del incremento de su patrimonio
neto. Alternativamente, puede ocurrir que la sociedad que se escinde
sea socia de la absorbente y que el bloque patrimonial que transfiere
esté integrado en todo o en parte por acciones o participaciones
emitidas por la absorbente. En este supuesto surge la cuestión de si la
absorbente puede devenir en titular de sus propias partes sociales.
Al respecto es pertinente lo dicho en la sec. 17/5.7 a propósito de la
fusión en supuestos como los indicados. Se indica allí que la sociedad
puede atribuirse las partes sociales que emita, en la proporción
correspondiente, o retener las que le son transferidas, para mantenerlas
en cartera, si se cumplen los requisitos y con las limitaciones que
señala el art. 104; y que, alternativamente, puede optar por diversas
soluciones para evitar ese resultado.
Manual Societario
18/11 El proyecto de escisión
De modo similar a lo regulado para la fusión, la LGS dispone que se
elabore un proyecto de escisión cuyo contenido señala (art. 372), el
311
cual debe ser aprobado por la mayoría absoluta de los directores en la S.A. o
de los administradores en las formas societarias que carezcan de ese órgano
(art. 371), momento desde el cual las sociedades participantes deben evitar
celebrar actos o contratos que alteren la relación de canje o comprometan la
aprobación de la escisión por la junta general (art. 373). Asimismo se
contempla la extinción del proyecto si su aprobación por la junta general no
tiene lugar en el plazo previsto en él o, en todo caso, dentro de los tres
meses de la fecha del mismo (art. 377).
Respecto de algunos aspectos del contenido del proyecto de escisión, que
son comunes al de fusión, nos remitimos a lo señalado en la sec. 17/5.8a.
Manual Societario
18/12 Aprobación de la escisión - el acuerdo de escisión - fecha de emtrada
en vigencia
Al normar la aprobación de la escisión la LGS sigue los lineamientos de la
normativa prevista para la fusión en cuanto a los requisitos de convocatoria,
quórum y mayoría (art. 370, primer párrafo); al derecho de información de
los socios y acreedores (arts. 375 y 376, parte inicial); el contenido del
acuerdo (arts. 370, segundo párrafo y 376) y la publicación de los avisos de
escisión (art. 380, primer párrafo).
Respecto del contenido del acuerdo debe tenerse presente que el mismo no
ha de limitarse a aprobar el proyecto de escisión (como da a entender el art.
376), sino que además debe contener la declaración de aprobación:
de la modificación del pacto social y estatuto de la escindida, en la
segregación.
del pacto social y el estatuto de la nueva sociedad a que da lugar la escisión
mediante creación de la misma.
En su caso la absorbente deberá aprobar además la modificación de su pacto
social y estatuto.
El acuerdo de escisión de cada sociedad se publica por tres veces, con
intervalo de cinco días entre cada aviso, pudiendo efectuarse la publicación
en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes - art.
380, primer párrafo.
Tal como lo establece la norma transcrita, entre la fecha de publicación
de cada aviso deben mediar 5 días calendario. Así también lo exige el
Registro Público para proceder a la inscripción respectiva. Es erróneo
que, en consideración a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 183 del C.C.,
el segundo y tercer avisos se publiquen el décimo y décimo quinto
días, respectivamente, pues las indicadas publicaciones no
corresponden al cómputo de ningún plazo; más bien constituyen una
formalidad a cumplir respecto de la cual la norma señala con toda
precisión cómo ha de tener lugar.
Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones véase
el art. 43.
Fecha de entrada en vigencia
De acuerdo al art. 378, primer párrafo:
"La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que
se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el
Artículo 3764. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias
asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de
los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las
operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas,
ya sea que se extingan o no".
En aplicación de esta disposición la entrada en vigencia de la escisión
puede tener lugar en la fecha de la escritura de fusión, después o antes
de ella. Respecto de esta última posibilidad cabe formular las mismas
objeciones que se han desarrollado para el caso de la fusión (sec.
17/7), con la particularidad de que lo allí expresado es totalmente
aplicable sólo a la escisión llevada a cabo bajo la forma de división.
Manual Societario
18/13 Efectos del acuerdo - derechos de separación y oposición
El acuerdo de escisión genera el derecho de separación del socio. Ese
derecho se regula según el art. 385, primer párrafo, por lo dispuesto en
el art. 200 (sec. 2/6). El plazo para su ejercicio se computa a partir del
312
último aviso de la correspondiente sociedad (art. 380, segundo párrafo).
Dicho ejercicio no libera al socio de la responsabilidad personal que le
correspon-de por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión
(art. 385).
Conforme al art. 383 el derecho de oposición corresponde a los acreedores
de cualquier sociedad participante y, conforme se regula por lo previsto en
el art. 219 para la reducción del capital (sec. 10/5). Se contempla que si la
oposición se plantea con mala fe o notoria falta de fundamento, el juez
impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad, una penalidad acorde
con la gravedad del asunto y la indemnización que corresponda (art. 384).
El derecho de oposición corresponde a los acreedores sociales sea que la
sociedad a escindirse haya de conservar el pasivo correspondiente o haya de
transferirlo.
Tratándose de acreedores de la sociedad que se escinde, cuyo crédito no
goza de garantía específica, su derecho de oposición se funda, en general, en
la disgregación patrimonial que afectará a la deudora. A esa consideración
cabrá añadir las que se funden en el valor actual de los bienes permanecerán
en la escindida, o que se transferirán junto con los pasivos correspondientes
a sus acreencias; en las causas que puedan afectar el valor de los bienes al
tiempo de hacerse exigibles sus créditos; en el descrédito comercial y
crediticio de la absorbente, etc.
En cuanto a las circunstancias que puedan dar sustento a la oposición de los
acreedores de la absorbente, véase lo expresado al respecto a propósito de la
fusión (sec. 17/6.2b).
Manual Societario
18/14 Balances de escisión
Art. 379:
"Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de
escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la
escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por
razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día
fijado para la vigencia de la escisión.
Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de
treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la
escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el
respec-tivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las
sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas
mencionadas en el Artículo 375° en el domicilio social por no menos
de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación".
Manual Societario
18/15 Escrituración e inscripción
La escisión, sea que se lleve a cabo por división o segregación y
mediante creación de nueva sociedad o absorción por otra ya existente,
debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro.
Sobre el momento desde el cual procede otorgar la escritura pública y
sobre su contenido necesario, véase lo previsto en los arts. 381 y 382,
respectiva-mente, así como lo señalado en el art. 124 del R.R.S. En
cuanto a la constancia de las publicaciones que debe contener la
escritura pública de escisión véase lo dispuesto por el art. 435 .
Respecto de la inscripción de la escisión, véanse los arts. 125 a 129 del
R.R.S.; sobre sus efectos, véase el art. 378, segundo párrafo .
Manual Societario
18/16 Responsabilidad por las obligaciones anteriores a la escisión
Conforme al art. 389:
Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades
beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del
bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por
efectos de la escisión.
Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a
las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que
integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las
obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque.
Estos casos admiten pacto en contrario".
No se ha establecido entonces:
- que en la segregación la escindida responda solidariamente con la
nueva sociedad o la absorbente por las obligaciones transmitidas.
313
- que en la división las nuevas sociedades o las absorbentes, o unas y otras,
respondan solidariamente por las obligaciones de la escindida hasta por el
monto de los activos que hubieren adquirido por la escisión, deducido el de
la deuda que hubieren asumido.
Sin embargo, dicha responsabilidad solidaria podría ser pactada en uno y
otro caso.
Es de notar que para fines tributarios son responsables solidarios "los
adquirentes del activo y pasivo de empresas o entes colectivos, con o sin
personalidad jurídica" (Có-digo Tributario, art. 17, inc. 3). Esta regla es
aplicable, entre otros, en casos de escisión.
La regla del art. 389 plantea la interrogante siguiente: ¿contra cuál sociedad
debería interponerse la pretensión de pago de una obligación que no aparece
transferida a ninguna sociedad en una división, al no haber figurado entre
los pasivos de la escindida que se extinguió? Tal puede ser el caso de
pretensio-nes relativas a indemnizaciones, multas administrativas impuestas
a la escindida luego de la división por infracciones anteriores; créditos
laborales, etc. Dada la fragmentación de la responsabilidad entre las
sociedades beneficiarias según el pasivo asumido por cada cual, resulta
imposible dirigir la pretensión de cobro contra alguna o algunas en
particular o contra todas ellas.
Manual Societario
18/17 Cambio en la responsabilidad de los socios
El art. 386 hace aplicable a la escisión la regla del art. 334 prevista para los
casos de cambio en la responsabilidad de los socios por transformación de la
sociedad de responsabilidad ilimitada en sociedad de responsabilidad
limitada y viceversa. Al respecto véase las seccs. 16/6.1 y 16/6.2.
Cabe precisar que en el caso de escisión de una sociedad de responsabilidad
ilimitada, siendo la absorbente o la nueva sociedad de responsabilidad
limitada, la responsabilidad personal por las obligaciones sociales de la
primera, contraídas hasta la entrada en vigor de la escisión, sólo alcanza a
los socios de dicha sociedad y no a los socios de las demás sociedades de
responsabilidad limitada.
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18/18 Subsistencia de derechos especiales de terceros
³Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde que
no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos
derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación
expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si
la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna
a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para
todos ellos"- art. 387.
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18/19 Nulidad de la escisión
El art. 390 hace aplicable a la escisión las reglas sobre nulidad de la
fusión. Véase la sec. 17/12.
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18/20 Reorganización simple
"Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega
uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades
nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo
las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes." - art.
391
En la reorganización simple, al igual que en la escisión cuando adopta
la forma de una segregación, la transferencia del bloque patrimonial se
produce a título universal, si bien en concepto de aporte de capital.
Esto último no significa otra cosa que la transferencia da lugar a la
emisión de acciones o participaciones de la adquirente, las cuales se
atribuyen a la aportante y no a sus socios.
Como la aportante recibe para sí las acciones o participaciones
derivadas del aporte, no se produce en ella, a diferencia de la escisión,
una disminución de su patrimonio neto, sino tan sólo una
recomposición de elementos patrimo-niales.
314
A falta de regla distinta, la noción de bloque patrimonial es la misma que
rige en la escisión (sec. 18/4).
Si el bloque patrimonial transferido consiste en un conjunto de uno o más
activos y uno o más pasivos, o en un fondo empresarial, el aporte de capital
estará dado por la diferencia entre el valor de los activos y pasivos
transferidos.
La reorganización debe ser acordada por la junta general al no tratarse de
una decisión inherente a la administración de la sociedad dentro de su objeto
social. Por analogía con lo previsto para la escisión, debiera acordarse con
los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría previstos para ella.
Con relación a la reorganización simple mediante creación de nueva
sociedad es pertinente lo expresado en la sec. 18/5 sobre la escisión en igual
modalidad.
La ley no prevé que a los acreedores de las sociedades participantes les
corresponda el derecho de oposición. Sin embargo, cabe pensar que, por
analogía con lo establecido para la escisión, les es atribuible ese derecho,
cualquiera sea la índole del bloque patrimonial transferido.
En efecto, si sólo se transfieren activos, se está sustituyendo los que
respaldaban el crédito del acreedor de la transferente, por acciones o
participaciones cuyo valor ha de depender de factores ajenos a la sociedad
deudora; y si además se transmiten pasivos que corresponden al crédito del
acreedor, la deudora pasará a ser otra sociedad. Estas consideraciones llevan
a pensar que corresponde a los acreedores de la transferente el derecho de
oposición.
En cuanto a las circunstancias que justifican se reconozca a los acreedores
de la absorbente el derecho de oposición, véase en la sec. 17/6.2b lo
expresado para el caso de la fusión.
El reconocimiento del derecho de oposición de los acreedores implica a su
vez que, aun cuando la ley no lo establezca, deba publicarse el acuerdo de
reorganización.
La publicación es exigible en todo caso. Debe realizarse aun cuando la
transferencia no afecte a algún acreedor al que pueda corresponder el
derecho de oposición.
La publicación debe realizarse por tres veces, como está prescrito para
la reducción del capital (art. 217), la fusión (art. 355) y la escisión (art.
380). El derecho de oposición se rige por lo previsto en el art. 219
(sec. 10/5), al igual que la fusión (art. 359) y escisión (art. 383).
En caso de no considerarse atribuible a los acreedores el derecho de
oposición en los términos expresados, en su protección podría apelarse
a lo dispuesto por la Ley 2259 (1) de 29-9-1916. De acuerdo a sus arts.
1, 2 y 3, el adquirente de un establecimiento comercial o industrial
traspasado a su favor es responsable solidario con el transferente
respecto de las deudas del establecimiento traspasado, según hubiere
cumplido o no con lo preceptuado por la antedicha ley.
Lo dispuesto en la ley en mención resulta aplicable a todo tipo de
traspaso de negocio, sea que se produzca una trasferencia total o
parcial de éste, y en tanto la transferencia no se encuentre regulada por
ley especial, como sucede en los casos de la escisión y la fusión de
sociedades.
Como la reorganización simple no conlleva la declaración de
modificación del estatuto de la transferente, no surge de ella el derecho
de separación del socio. Sin embargo, dependiendo de la cuantía o
importancia de los activos transferidos, podría resultar que en virtud de
la reorganización simple se esté produciendo un cambio tan sustancial
en el giro social, que ello represente eventualmente una modificación
de facto del objeto social. Lo cual puede llevar a la impugnación del
acuerdo de reorganización (sec. 4/21).
Dado que la reorganización simple no causa la reagrupación de los
socios de la transferente (pues las partes sociales recibidas pasan a ser
de propiedad de la sociedad) y, por ende, no requiere la determinación
de relación de participación ni de canje alguna, no resulta exigible que
se elabore y apruebe previamente un proyecto de reorganización.
315

La reorganización simple se formaliza mediante el otorgamiento de la
escritura pública de creación de la nueva sociedad que nace del acuerdo de
reorganización, o del aumento de capital de la sociedad existente, debiendo
procederse a su inscripción registral.
Sobre el contenido de la escritura pública véanse los arts. 130 y 131 del
R.R.S. y sobre su inscripción los arts. 136 a 139 del R.R.S.
En su art. 393 la ley señala que la reorganización simple se realiza "en una
misma operación ...". Cabría entender esta disposición en el sentido que
cuando una sociedad segrega dos o más bloques patrimoniales para
apor-tarlos a sendas sociedades nuevas, la creación de éstas podrá originarse
en el mismo acuerdo de reorganización, pudiendo formalizarse en una
misma escritura la creación de todas ellas (solución ésta que puede resultar
inconveniente); y 2) si se aportan dos o más bloques patrimoniales a
sociedades existentes, podrá adoptarse un único acuerdo, sin perjuicio que
cada sociedad adquirente acuerde el aumento de su capital y otorgue la
escritura correspondiente.
Otorgada la escritura pública la responsabilidad por los pasivos transferidos
recae exclusivamente en la adquirente, en aplicación analógica de lo
dis-puesto para la escisión por el art. 389 (sec. 18/16).
--------------------------------------------------------------------------------
Ley 2259, art. 1.- "El dueño de un establecimiento comercial o industrial
que desee traspasarlo y que se propone adquirirlo, deberá publicar avisos
durante quince días en el periódico del lugar, que esté designado por órgano
oficial de la Corte Superior, notificando a los acreedores para que concurran
al domicilio que se expresará en los avisos, a percibir el importe de sus
créditos, o a dejar constancia de su cuantía, dentro del términos de treinta
días, contados desde el día siguiente a la primera publicación.
La constancia de la existencia de un crédito y su cuantía se hará por medio
de carta notarial o en cualquiera otra forma escrita que pueda comprobarlo."
Ley 2259, art. 2.- "Los traspasos realizados con las publicaciones
preceptuadas en el artículo anterior, constituyen responsable al adquirente,
solidariamente con el enajenante, de las deudas que consten de los
libros del establecimiento; y de las contraídas a favor de las personas
que se hayan presentado durante el términos, fijado en el mismo
artículo, siempre que estas deudas sean debidamente comprobadas y
que se refieran a operaciones del establecimiento traspasado."
Ley 2259, art. 3.- "Si el traspaso se realiza sin hacer las publicaciones
fijadas en el artículo 1°, el adquirente responde solidariamente con el
vendedor, de todas las deudas que contraídas antes del traspaso se
refieran a operaciones del establecimiento traspasado".
Manual Societario
18/21 Fusiones y escisiones múltiples
Art. 392:
"Son también formas de reorganización societaria:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más
sociedades escindidas;
2.Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques
patrimonia-les de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en
forma combi-nada, por diferentes sociedades, beneficiarias y por las
propias escindidas;
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas
sociedades participantes;
4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y,
5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones,
fusiones o escisiones".
Art. 393:
"Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan
en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las
sociedades participan-tes cumpla con los requisitos legales prescritos
por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las
conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias
que les son pertinentes".
316
Manual Societario
18/22 Reorganización de sociedad constituida en el extranjero o de su
sucursal
Véase al respecto lo dispuesto por los arts. 394 y 395 de la LGS y los arts.
135 y siguientes del R.R.S.
Nótese que el art. 395 contempla una doble posibilidad respecto de la
sucursal en el país de una sociedad extranjera:
- que pueda ser objeto de reorganización, esto es:
- de escisión de todo o parte de su patrimonio para transferirlo a una
sociedad existente.
- de escisión de parte de su patrimonio para transferirlo a una nueva
sociedad.
- de reorganización simple, con aporte de su patrimonio en bloques,
recibiendo a cambio acciones o participaciones.
- que puede ser objeto de transformación en alguna forma societaria, en
cuyo caso no existe traspaso patrimonial alguno.
Manual Societario
19/1 Concepto- efectos
Al incurrir la sociedad en una causal que obliga a liquidar su patrimonio con
miras a su extinción como persona jurídica, cesa la finalidad del vínculo que
unía a los socios, esto es, el incremento del patrimonio aportado, mediante la
realización del objeto social, a efecto de distribuirse las utilidades. A tal cese
se le denomina disolución.
En la LGS las causales de liquidación del patrimonio social con vista a la
extin-ción de la sociedad como persona jurídica están previstas como
causales de disolución.
Al operar una causal de disolución se abre el período de liquidación del
patri-monio social, (1)subsistiendo la sociedad exclusivamente a ese fin.
Fluye esto del art. 413, primer, segundo y tercer párrafos.
La sociedad disuelta no es más una empresa; es una entidad con un
patrimo-nio en estado de liquidación. Consecuentemente:
- La sociedad ya no puede realizar nuevas operaciones en desarrollo de su
objeto social - véase la sec. 20/2.1 c.
- Pierde sentido el distingo entre capital y reservas (de libre
disposición o no) y caduca el derecho de los socios a la distribución de
utilidades, al tornarse todo el patrimonio social en indisponible por
ellos mientras no se haya paga-do a los acreedores sociales.
- Surge el derecho de los socios a percibir su cuota parte del
patrimonio resul-tante de la liquidación - véase la sec. 20/7.
Este es un derecho individual del socio, por lo que no puede ser
desconocido ni ser objeto de disposición por la mayoría. De allí que
disuelta la sociedad no pueda acor-darse con el voto de la mayoría, la
resolución del vínculo social respecto de algún o algunos socios,
aunque se cuente con su aquiescencia (salvo que la sociedad devenga
en irregular y el socio ejerza el derecho de separación que le acuerda el
art. 427); y que la revocación del acuerdo de disolución exija el
consentimiento de todos los so-cios (sobre este aspecto véase la sec.
19/5).
- Surge el derecho de los acreedores a ser pagados con anterioridad a
cual-quier reparto del activo social a favor de los socios - véase la sec.
20/5.
- Los aportes pendientes de pago sólo serán exigibles en cuanto
resulten ne-cesarios para pagar a los acreedores - véase la sec. 20/2.1
c.
Estos efectos subsistirán mientras la disolución no sea revertida-véase
la sec. 19/5.
La disolución no produce la pérdida de los atributos personales
(nombre, sede social), de la autonomía patrimonial ni de la capacidad
procesal de la sociedad. Tampoco implica la modificación o resolución
de los contratos que hubiere ce-lebrado (salvo lo previsto en ellos), ni
el vencimiento de sus obligaciones.
_______________________________________________________
1. Obsérvese que aun cuando la sociedad no tenga activos ni pasivos,
para inscri-bir su extinción en el Registro de Personas Jurídicas
previamente debe haberse inscrito su disolución y cumplido el proceso
de liquidación. Al respecto, véase en la sec. 20/8 el pronunciamiento
de la Res. 150-2003-SUNARP-TR-L de 14-5-03.
Manual Societario
317
19/2.1 Cuáles son- funcionamiento
Art. 407:
"La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho,
previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro;
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
3. Continuada inactividad de la junta general;
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera
parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado
sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de
la materia, o quiebra;
6. Falta de pluralidad de socios si en el término de 6 meses dicha pluralidad
no es reconstituida;
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al Artículo 410°;
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y,
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en
el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad."
La declaración de quiebra no es, en rigor, causal de disolución sino de
extinción de la sociedad (véase la sec. 19/2.2, literal g).
También es causal de disolución la declaración de nulidad de la sociedad art.
36, primer párrafo.
Deben considerarse como causales legales todas las que no se funden en la
sola declaración de la junta o en el pacto social, el estatuto o convenio de los
socios. Se trata de las causales previstas en los incisos 1 al 7 del art. 407, en
el art. 36 y en cualquier otro dispositivo legal.
La voluntad de los socios expresada en el contrato social, los estatutos o a
través del acuerdo de la junta general, no puede dificultar el funcionamiento
de las causales legales mediante el señalamiento de requisitos, plazos o
condicio-nes para ello.
Cuando la disolución tiene como causal un hecho distinto a la declaración
de la propia junta o de la junta de acreedores y a la resolución de la Corte
Suprema, se disuelve, en unos casos, de pleno derecho, esto es, por el solo
hecho de producirse la causal. Así sucede tratándose del vencimiento del
plazo según lo dispone el art. 436), de la falta de pluralidad de socios por un
período mayor de seis meses (1)y de la declaración de nulidad de la
sociedad (en este caso, con-forme lo prevé el art. 36). Tratándose de las
demás causales, para que la socie-dad quede disuelta es menester que
la junta (o en su defecto el juez) determine la existencia de la causal y
declare la disolución de la sociedad. Es lo que sucede con la
conclusión del objeto, la no realización del mismo por un tiempo
prolongado, la imposibilidad de realizarlo, la continuada inactividad de
la junta general, la pérdida del capital social y las causales previstas en
el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios.
En la práctica esa diferencia entre uno y otro grupo de causales
determina que para la inscripción registral de la disolución por las
causal es del primer grupo no se requiera el acuerdo de disolución (o
en su defecto resolución judicial) y sí para las del segundo grupo.
____________________________________________________
1. Véase la sec. 19/2.2h
Manual Societario
19/2.2 Comentario de algunas causales
a) Vencimiento del plazo de duración - Inc. 1
Es causal de disolución según el indicado inciso el "Vencimiento del
plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se
aprueba e inscribe la prórroga en el Registro":
Es supuesto de esta causal que el plazo de duración de la sociedad sea
determinado, hipótesis de rara presentación tratándose de sociedades
anónimas y comerciales o civiles de responsabilidad limitada.
Vencido el plazo de duración no se inscribirá ningún acto, salvo
aquéllos referidos a la disolución, liquidación, extinción o cancelación,
o los necesarios para dichos actos - RRS., art. 28.
Prórroga del plazo de duración
La norma del inciso 1) exige que la prórroga sea inscrita antes del
vencimiento del plazo, a fin de que la causal de disolución no se
configure. Tal exigencia se considerará cumplida si dentro del plazo de
318
duración de la sociedad se presenta al Registro la escritura pública en la que
conste el acuerdo de prórroga, siempre y cuando el título presentado se
inscriba - RRS., art. 156.
La junta general no puede acordar dejar sin efecto la disolución por
vencimiento de plazo, ni disponer fa continuidad de las actividades sociales
- Res. 193-2000-ORLC/TR de 15-6-00.
La prórroga importa la modificación del contrato social o de los estatutos.
Requiere en consecuencia formalización por escritura pública. No está
previsto en la Ley General de Sociedades ni en el Reglamento del Registro
de Sociedades que la prórroga pueda inscribirse en base a la copia
certificada notarialmente del acta de la junta general en que se acordó la
misma.
b) Cumplimiento del objeto social - Inc. 2
La presentación de esta causal supone que la sociedad ha tenido una o muy
determinadas actividades como objeto social, a las que ha dado cabal
cumplimiento.
Casos típicos correspondientes a esta causal son los de la urbanizadora que
ha vendido todos los lotes de terreno de la urbanización o lotización para
cuya habilitación y venta fue creada; y el de la constructora que ha vendido
todas las unidades del inmueble para cuya edificación y venta fue formada.
Como quiera que en la práctica las sociedades suelen tener más de una
actividad como objeto social, esta causal es de difícil presentación.
e) No realización del objeto durante un período prolongado - Inc. 2
La no realización del objeto debe entenderse como la ausencia de toda
operación propia del objeto social, aun cuando aisladamente puede haberse
realizado la enajenación de un activo fijo.
En ausencia de norma que precise lo que debe entenderse por "periodo
prolongado" a los fines de este inciso, bien puede considerarse el plazo de
10 años señalado en la Décima Disp. Transitoria de la LGS para presumir la
extinción de las sociedades que en ese plazo, computado
retroactivamente desde la publicación de dicha ley, no hubieren
inscrito acto alguno en el Registro.
d) Imposibilidad sobreviniente de realizar el objeto - Inc. 2
Para que la disolución se funde en esta causal el hecho impeditivo del
cumplimiento del objeto social debe ser una circunstancia inherente al
mismo. Por ejemplo, se configuraría esta causal en las situaciones
siguientes:
- Al quedar legalmente prohibido el desempeño de la actividad para la
que se creó la sociedad.
- Al cancelarse la autorización administrativa otorgada a la sociedad
para el desarrollo de su objeto social.
- Al anularse la compra venta de la planta industrial para cuya
explotación se constituyó la sociedad.
La imposibilidad debe ser total, indiscutible e irremovible por la sola
voluntad social.
Esta causal puede afectar fácilmente a las sociedades cuya actividad
debe estar contemplada como objeto único en sus estatutos y para cuyo
desarrollo requieren autorización administrativa.
e) Continuada inactividad de la junta general - Inc. 3
La inactividad de la junta general típicamente obedece a la
imposibilidad de lograr el quórum o la mayoría necesarios según la ley
o los estatutos, por existir desacuerdo entre los socios.
f) Pérdida del capital social en más de dos tercios - Inc. 4
Según este inciso la sociedad se disuelve por ³Pérdidas que reduzcan
el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital
319
pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o
reducido en cuantía suficiente". (1)
Esta causal se configura cuando el patrimonio neto de la sociedad queda
reducido a consecuencia de las pérdidas a cifra inferior al tercio del capital
social, o lo que es lo mismo, cuando éste se pierde en más de dos tercios.
En las sociedades con Cuenta Acciones de Inversión, para los efectos de la
causal en comentario deben tomarse en consideración el capital social y la
indicada cuenta.
Esta regla se desprende del hecho que las pérdidas, cuando han superado las
reservas, se imputan proporcionalmente a ambas cuentas, y no sólo al capital
social.
Las pérdidas serán las que resulten de un balance formulado en cualquier
momento del ejercicio. Corresponderá entonces a la junta general acordar la
disolución si no es posible desactivar la causal por cualquiera de los medios
que el dispositivo señala.
La causal no operará, en primer término, si el capital es reintegrado (lo que
implica el resarcimiento de las pérdidas), aumentado o reducido en cuantía
tal que el patrimonio neto supere el tercio de aquél. En estos casos, para que
la causal no se configure es necesario que el reintegro del capital o su
aumento o reducción se produzcan en el mismo momento en que las
pérdidas son reconocidas formalmente por la sociedad. Si esos hechos
fueran a tener lugar con posterioridad se estaría ante una hipótesis de
reversión de la disolución ya producida (sobre esta figura véase la sección
19/5).
El reintegro del capital supone que los accionistas transfieran bienes a la
sociedad en propiedad y sin contraprestación alguna. Esto es, a titulo
gratuito (por donación o legado). Se requiere por ello su asentimiento
individual.
Si los bienes transferidos son no dinerarios, corresponde a los
administradores velar por la justa valorización de los mismos y por su
efectiva integración al patrimonio social.
En los casos de aumento del capital social suele recurrirse a la
realización de nuevos aportes o a la capitalización de deudas para
escapar a la causal de disolución. A este fin basta elevar el monto del
capital pagado a una cifra respecto de la cual las pérdidas no
equivalgan a más de dos tercios. No hay impedimento legal para que el
aumento del capital vaya acompañado de una simultánea reducción del
mismo. Véase el respecto la sec. 10/8.
Las distintas opciones, esto es, el reintegro patrimonial y el aumento o
reducción del capital, pueden ser utilizadas en forma combinada,
principalmente cuando las pérdidas han hecho desaparecer todo o casi
todo el capital social.
g) Acuerdo de la junta de acreedores o quiebra - Inc. 5
Conforme a este inciso es causal de disolución el ³Acuerdo de la junta
de acreedores adoptado de conformidad con la ley de la materia o
quiebra".
El acuerdo de la junta de acreedores a que alude este inciso es el que
se adopta por dicha junta de conformidad con la Ley 27809 (Ley
General del Sistema Concursal), cuando los acreedores de la sociedad
que ha sido declarada insolvente optan por decidir su salida del
mercado, y, por ende, su disolución y liquidación (arts. 51 y 74).
Tratándose de la quiebra, según lo prevé el art. 99 de la misma ley, el
juez, al declararla, también debe declarar la extinción del patrimonio
de la sociedad.
Vale decir, no se declara la disolución de la sociedad. Esto se explica
porque a la quiebra se llega una vez que en el proceso de liquidación
de la sociedad, el liquidador constata que se han agotado los activos y
que subsisten pasivos. Así sucede tanto en el procedimiento de
disolución y liquidación seguido conforme a dicha ley (Ley 27809, art.
99), como en la liquidación seguida de acuerdo a la LGS (art. 417).
En tal sentido la declaración de quiebra no es causal de disolución sino
de extinción de la sociedad.
320

h) Falta de pluralidad de socios - Inc. 6
Señala este inciso que es causal de disolución la "Falta de pluralidad de
socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida".
Por falta de pluralidad de socios hay que entender la inexistencia del número
mínimo de socios requeridos por la ley. En cualquier tipo de sociedad la
falta de pluralidad existirá cuando haya un solo socio (véase la sec. 2/2).
La pluralidad de socios puede quedar restablecida dentro del plazo de seis
meses mediante transferencia de las acciones o participaciones, o por el
aumento del capital social con ingreso de nuevos socios o accionistas.
Transcurrido el plazo de seis meses sin haberse restablecido la pluralidad de
socios, la sociedad queda disuelta de pleno derecho - art. 4.
Jurisprudencia
- En el caso materia e la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, en la
partida registral de una S.R.L. constaba que tenía un solo socio. Después de
más de 6 meses de producida la pérdida de la pluralidad, se solicitó la
inscripción de una transferencia de participaciones. Para ello se presentó una
escritura pública otorgada después de vencido ese plazo. Mediante dicha
escritura pública se había formalizado la transferencia efectuada dentro del
referido plazo mediante documento privado con firmas legalizadas. El
Tribunal Registral señaló que la forma de escritura pública exigida por el
art. 291 de la LGS sólo constituye un medio de prueba y no un requisito de
validez, por lo que con la transferencia efectuada mediante documento
privado con firma legalizada había quedado reconstituida la pluralidad de
socios.
- En el caso de la Res. 704-2007-SUNARP-TR-L de 21-9-07 había fallecido
uno de los dos socios de una S.R.L. Después de 4 años de ocurrido ello se
solicitó la inscripción de la disolución de pleno derecho de la sociedad, por
pérdida de la pluralidad de socios, sin reconstitución en el plazo de ley (6
meses).
El Tribunal Registral tachó el título presentado. Consideró que el art.
290 de la LGS dispone que la adquisición de alguna participación
social por sucesión confiere al heredero o legatario la condición de
socio y que el estatuto no establecía que el otro socio tenía derecho a
adquirir las participaciones sociales del socio fallecido. Declaró que
"no se configura el supuesto de falta de pluralidad de socios como
causal de disolución, por cuanto el fallecimiento de los socios no
conlleva per se la configuración de dicha causal, toda vez que los
herederos son los nuevos titulares en nombre del socio fallecido,
considerándose a todos como socios".
--------------------------------------------------------------------------------
Entre el 21-11-93 y el 31-12-2003 estuvo en suspenso la vigencia de
esta disposición, conforme a la segunda disposición transitoria del
D.Leg. 757, modificada por las Leyes 26245, 26395, 26555 y 26724; y
a la octava disposición transitoria de la LGS, modificada por las Leyes
27237, 27388 y 27610.
A partir del 29-5-04 y hasta el 31-12-04, se ha vuelto a suspender la
vigencia del dispositivo objeto de comentario, en virtud de la
modificación de la 8va. Disp. Trans. de la LGS, dispuesta por la Ley
28233. Esta última ley también ha establecido, en su Unica
Disposición Transitoria, que los procesos o procedimientos en trámite
referidos a la norma suspendida deben adecuarse a lo señalado en
aquella. Es decir, que puede acordarse la reversión del proceso o
procedimiento que se hubiere iniciado en ese lapso al haberse
incurrido en el supuesto previsto en el inc. 4 del art. 407 de la LGS.
Manual Societario
19/3 Declaración de la disolución
La declaración de la disolución es requisito indispensable para que la
sociedad quede disuelta por las causales previstas en los incisos 2, 3, 4
y 9 del art. 407.
321
Tratándose de las causales señaladas en los incisos 1 y 6 del art. 407, las
cuales operan de pleno derecho (véase la sec. 19/2.2), la sociedad queda
disuelta aun cuando no medie declaración de su disolución.
En su caso, la disolución será declarada por la junta general y, cuando ésta
no puede reunirse por falta de quórum, por el juez. Véase al respecto el art.
409.
Cuando la disolución se funda en una causal legal (art.407, incs. 2, 3 y 4) el
acuerdo de disolución no requiere de quórum ni mayoría calificados. Véase
al respecto el art. 128 , aplicable por analogía a la S.R.L. y a la S. Civil de
R.L.
Si la causal reside en la propia declaración de la junta o en una estipulación
del pacto social, del estatuto o de los convenios entre socios, el acuerdo de
disolución deberá ser adoptado con quórum y mayoría calificados, por
aplicación de los arts. 126 y 127.
Manual Societario
19/4 Inscripción, publicación y comunicación de la disolución
Acerca de la publicación del acuerdo de disolución, véanse los arts. 24 y
412, primer párrafo, de la LGS .
Sobre la inscripción de la disolución, véanse los arts. 412, segundo párrafo,
y 436 de la LGS y los arts. 157 y 158 del R.R.S
Conforme a lo declarado por la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04
(pub.10-4-04), cuando una sociedad ha devenido en irregular por no haberse
adecuado a la LGS y se opta por su disolución y liquidación, no es necesaria
su adecuación a la LGS como acto previo para la inscripción de la
disolución y liquidación de la misma.
Si bien el art. 412 hace referencia al "acuerdo de disolución", lo dispuesto en
él también es de aplicación a la resolución judicial que declare la disolución
de la sociedad en defecto del acuerdo correspondiente.
Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de
Contribuyentes y los comprobantes de pago, véanse nuestras obras
"Manual del Código Tributario" y "Manual de los Impuestos a las
Ventas", respectivamente.
Manual Societario
19/5 Reversibilidad
Con excepción de los casos en que la disolución opera de pleno
derecho al ocurrir la causal (vencimiento del plazo, (1) falta de
pluralidad de socios vencido el plazo de 6 meses y declaración de
nulidad de la sociedad) y en que la causal está dada por la resolución
de la Corte Suprema o el acuerdo de la junta de acreedores, la sociedad
disuelta puede reiniciar el ejercicio de su actividad empresarial si se
remueve la causal de disolución.
Tal posibilidad sólo está expresamente contemplada en la LGS
respecto de la causal consistente en el acuerdo de disolución adoptado
voluntariamente por la junta general. Señala al respecto el art. 437 que
"La revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el
mérito de copia certificada del acta de la junta general donde conste el
acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha
iniciado el reparto del haber social entre los socios´.
La limitación relativa al inicio del reparto del remanente social se
funda en que la mayoría no puede disponer del crédito líquido y
exigible del que es titular el socio por el monto del haber social que le
es atribuible.
Cabe entender, en base a una interpretación extensiva de la indicada
norma, que también es aplicable al supuesto en que la causal reposa
sólo en el estatuto, si se modifica éste para remover la causal
previamente a la revocación del acuerdo de disolución. Lo mismo cabe
afirmar si la causal corresponde a una previsión en un convenio entre
los socios, si previamente se modifica la misma.
322

En estos casos la revocación debe ser acordada con el quórum y mayoría
calificados.
El art. 159 del R.R.S. señala que "la revocación del acuerdo de disolución
debe adoptarse con los requisitos y formalidades establecidas en el estatuto
o, en su caso, por los arts. 126 y 127 de la Ley..."
Por cierto, no sería posible la revocación si la disolución fundada en el
estatuto o el convenio de los socios hubiese llegado a ser materia de
declaración judicial.
En los demás supuestos de disolución (con las excepciones arriba
señaladas), cabría sostener que también es posible revertir la disolución.
Esta posibilidad tiene un doble fundamento. De un lado, el hecho que la
disolución deja subsistente el vínculo social, no implicando su reversión la
celebración de un nuevo contrato de sociedad. De otro, el principio de
conservación de la empresa, que se sustenta en consideraciones de carácter
socio-económico.
En tales casos la revocación del acuerdo de disolución debe ser adoptada
con el consentimiento unánime de todos los socios, ya que dicha revocatoria
deja sin efecto su derecho a recibir su cuota parte de la liquidación. Siendo
ese derecho uno individual del socio, no puede ser objeto de disposición por
la mayoría.
Así, si hubieran socios que desean reactivar la sociedad y otros que no lo
desean, podría convenirse con éstos la adquisición de sus acciones o
participaciones a fin de lograr la unanimidad requerida.
La renovación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito
de copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo y la
declaración del liquidador(es) de que no se ha iniciado el reparto del haber
social entre los socios (art. 437). En los demás supuestos deberá otorgarse la
escritura pública correspondiente.
La reversión no surte efectos retroactivos. Esto es:
- Si la sociedad devino en irregular, las consecuencias ya producidas
derivadas de esa irregularidad no desaparecen por el hecho de la
reversión.
- Los actos válidamente practicados por el liquidador obligan a la
sociedad.
--------------------------------------------------------------------------------
Véase la sec. 19/2.2.
Manual Societario
19/6 Continuación forzosa de la sociedad anónima
Sobre la posibilidad de que por razones de necesidad y utilidad pública
me-diante Resolución Suprema el Poder Ejecutivo disponga la
continuación forzo-sa de una sociedad anónima en disolución, véase el
art. 411 de la LGS.
Manual Societario
20/1 Concepto - generalidades
Llámase liquidación al conjunto de operaciones que debe realizar una
socie-dad que ha incurrido en causal de disolución, tendentes a la
realización de su activo, el pago de su pasivo y la determinación del
remanente del patrimonio social repartible entre los socios.
En la liquidación dejan de actuar como órgano social los
administradores. Sus funciones de administración y representación de
la sociedad, a los fines de la liquidación, son asumidas por el
liquidador. La junta general sigue actuando como órgano social,
pudiendo los socios adoptar los acuerdos convenientes (art. 413,
último párrafo) en función del fin de la liquidación (sec. 20/3.1) y sin
perjuicio de su facultad de revertir la disolución y, en consecuencia, el
proceso de liquidación (sec. 19/5).
323
Las normas de la LGS que regulan el proceso de liquidación son
prepon-derantemente imperativas. La voluntad social, expresada en el
contrato social, los estatutos o en los acuerdos de junta general, así como los
acuerdos conte-nidos en los convenios entre socios inscritos ante la
sociedad, sólo operan en esta materia en cuanto la misma LGS remita a ellos
o no resulte incompatible con su propia regulación.
La liquidación está sujeta a regulación distinta de la que procura la LGS,
cuan-do tiene lugar conforme a la Ley General del Sistema Concursal.
La liquidación es necesaria aun cuando la causal de disolución estribe en la
existencia de un solo socio.
Señala el art. 413 que "Disuelta la sociedad se inicia el proceso de
liquidación". Ello implica en la práctica que al quedar disuelta la sociedad
son de aplicación inmediata las normas relativas a la liquidación.
Dispone el mismo artículo 413, segundo párrafo, que durante este período la
sociedad debe "añadir a su razón social o denominación la expresión "en
liqui-dación" en todos sus documentos y correspondencia".
El incumplimiento de esta obligación evidenciaría negligencia por parte del
liquidador, mas no es por sí solo causal de nulidad o anulabilidad de los
actos practicados por él en representación de la sociedad.
La sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica hasta la
inscrip-ción de su extinción en el Registro - art. 413, segundo párrafo.
Manual Societario
a) Permanentes
Funciones
El liquidador es el órgano social encargado de llevar a cabo la tareas de la
liquidación. Sustituye a los órganos administradores (directores, gerentes)
como representante y gestor de la sociedad en ese período, así como también
a los apoderados que puedan ejercer funciones de administración o
representación de la sociedad - art. 413, tercer párrafo.
Las funciones que la LGS señala al liquidador no pueden ser restringidas
por el estatuto, el contrato social o la junta general, con excepción de lo
señalado en el art. 416, segundo párrafo. Sí pueden ser ampliadas, con la
limitación de que las mayores facultades deben apuntar siempre al fin
de la liquidación y no a la reactivación de la sociedad como empresa.
a) Permanentes
Ejercer la representación y administrar la sociedad para el
cumplimiento de los fines propios de la liquidación con las facultades,
atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el
pacto social, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos en la
sociedad y los acuerdos de la junta general - art. 416, primer y segundo
párrafos.
La representación puede ejercerse en el ámbito judicial o extrajudicial,
sin más limitaciones que las derivadas del fin de la liquidación y de lo
dispuesto en el art. 416, incs. 5, 6, 7, 8 y 9. Sobre la representación
procesal y el ejercicio de facultades de representación en un proceso
arbitral véase la sec. 1/12.3.
Corresponde a los liquidadores cumplir los deberes formales
tributarios de las sociedades en liquidación, en aplicación del art. 16,
inc. 5, del Código Tributario.
Teniendo carácter imperativo las disposiciones relativas a las
facultades de los liquidadores y no estando previsto en la LGS que
puedan delegar alguna de sus facultades, debe entenderse que esa
delegación no es posible.
Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y
entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la
extinción de la sociedad - art. 416, inc. 3.
Es responsabilidad de los liquidadores llevar la contabilidad de la
sociedad y el libro de actas de juntas generales con arreglo a la ley.
Asimismo cuidar que durante la liquidación la sociedad añada a su
denominación las palabras "en liquidación" en sus documentos y
correspondencia, según lo ordena el art. 413, tercer párrafo.
Sobre la conservación de los libros y documentación sociales una vez
concluida la liquidación, véase la sec. 1/18.
324
Al liquidador corresponde certificar las copias de actas que le sean
solicitadas.
Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad - art. 416, inc. 4.
El cuidado de la integridad patrimonial implica que el liquidador podrá
realizar actos de conservación como los que pueden cumplir los
administradores mientras el liquidador no asuma sus funciones - véase la
sec. 20/3.2.
Por ser incompatibles con la conservación de la integridad patrimonial, el
liquidador no puede realizar donaciones (aun en la eventualidad de que
pudieran generar un beneficio tributario para la sociedad).
Convocar a junta general cuando lo considere necesario para el proceso de
liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el
pacto social, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la
sociedad o por disposición de la junta general - art. 416, inc. 10.
Las seccs. 4/5.2 y 4/5.4 y los arts. 417, 418, 419 y 420 señalan los casos en
que procede la convocatoria de la junta.
Manual Societario
b) Al inicio de la liquidación
Formular, con participación de los directores o administradores cesantes,
según el caso, el inventario, estados financieros y demás cuentas de la
sociedad, con referencia al día en que se inicie la liquidación - arts. 413,
quinto párrafo, y 416, incs. 1 y 2.
El inventario y estados financieros a formularse deben reflejar cuáles son los
activos y pasivos conformantes del patrimonio social que ha de ser materia
de liquidación. De allí que resulte necesaria la participación de los ex-
administradores a ese fin, de lo que debe quedar constancia. Si tal
participación no fuera posible, el liquidador debe buscar los medios de dar
fehacencia al inventario y estados financieros que formule (por ejemplo,
solicitando a la junta general que designe a la persona o personas con
quienes realizará esta función).
El inventario y estados financieros han de ser formulados a la fecha en
que el liquidador asuma sus funciones.
En la valorización de los bienes debe adoptarse criterio igual al
seguido en la formulación del inventario y estados financieros de los
ejercicios anuales, a fin de guardar coherencia en la manifestación
contable de la situación patrimonial de la empresa.
El inventario y estados financieros deben ser formulados a la brevedad
posible luego de asumido el cargo y no requieren la aprobación de la
junta.
Publicar el acuerdo de disolución - art. 412, primer párrafo.
Manual Societario
c) Al término de la liquidación
Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias
para la liquidación de la sociedad - art. 416, inc. 5.
La disolución puede sobrevenir cuando está en curso la ejecución de
contratos, actos o medidas vinculados con la actividad empresarial de
la sociedad. El liquidador está facultado para llevar a término tales
operaciones, aun cuando no resulten pertinentes a los fines de la
liquidación.
Sin embargo, si su continuación afectara seriamente el proceso de
liquidación, el liquidador debe buscar la resolución del contrato, una
transacción o el pronunciamiento de la junta, según las circunstancias.
Toda nueva operación en cuanto resulte útil (y no sólo indispensable) a
la liquidación puede ser realizada por el liquidador (por ejemplo, la
refinanciación de un crédito para levantar un embargo). No obstante,
aun si faltare ese requisito, la sociedad quedará obligada ante los
terceros que hubieren contratado de buena fe, por no ser razonable
exigir a éstos la apreciación de la utilidad de la operación respecto de
la liquidación.
325
Además de ser útiles a la liquidación las nuevas operaciones deben ser
compatibles con otras funciones del liquidador.
Transferir a título oneroso los bienes sociales - art. 416, inc. 6.
En ausencia de restricción con sustento en el estatuto, el acuerdo de la junta
o un convenio entre socios, el liquidador podrá vender los bienes
individualmente o en bloque, fijando las condiciones que estime pertinentes
según su prudente arbitrio y teniendo en cuenta el fin de la liquidación.
Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de
iniciarse la liquidación. También puede exigir el pago de otros dividendos
pasivos correspondientes a aumentos de capital acordados por la junta
general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que
sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros -
art. 416, inc. 7.
El liquidador está facultado para iniciar y proseguir las acciones judiciales o
extrajudiciales de cobranza de los créditos sociales.
Como es su función velar por la integridad patrimonial, debe evitar la
prescripción extintiva de esos créditos o el abandono de las acciones y
cuidar de la ejecución de sus garantías.
La exigibilidad de los dividendos pasivos sólo en tanto sean necesarios para
pagar a los acreedores sociales, se funda en la conveniencia de evitar
desembolsos de los socios hacia la sociedad que luego han de serles
reintegrados. En tal sentido, la regla alcanza inclusive a los aportes
adeudados cuyo plazo de pago ya estuviere vencido al acordarse la
disolución.
Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean
convenientes al proceso de liquidación - art. 416, inc. 8.
Pagar a los acreedores (art. 416, inc. 9); o de ser el caso, consignar el
importe de sus créditos - art. 420, tercer párrafo, inc. 1.
Sobre lo concerniente a esta facultad, véase la sec. 20/5.
Presentar a la junta general los balances por períodos (distintos al anual)
cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios
entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la
junta general, y convocar a la misma para informar sobre la marcha de
la liquidación cuando así lo soliciten accionistas que representen
cuanto menos una décima parte del capital social art. 418, segundo y
tercer párrafos.
En protección de sus intereses los socios deben conocer el avance de la
liquidación. La información correspondiente debe reflejar lo hecho y
por hacer en la liquidación. En consecuencia debe indicar el producto
de la venta de los bienes y de la cobranza de los créditos; el monto de
los gastos incurridos y de los pagos a los acreedores. También el
monto de los activos por vender, de los créditos por cobrar y de las
deudas por pagar. Toda esta información se presentará con mayor o
menor detalle según la importancia y posibilidad del caso, con alusión
al precio y condiciones de las ventas realizadas y el nombre del
comprador; el nombre de los acreedores pagados y la cuantía de sus
créditos.
También debe hacerse referencia a los juicios, reclamaciones
tributarias, transacciones, etc., en trámite.
Si la periodicidad de la información no ha sido fijada por la junta, su
determinación quedará supeditada al prudente arbitrio del liquidador.
Presentar a la junta general los estados financieros y demás cuentas de
los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a
convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto -
art. 418, primer párrafo.
Esta obligación también emana de disposiciones relativas al impuesto
a la renta y es aplicable a todo tipo de sociedad.
Los estados financieros deben ser sometidos a la aprobación de la
junta general obligatoria anual, tanto en razón del art. 114, inc. 1, de la
LGS, como por los efectos tributarios que de ellos se derivan.
Convocar a la junta general para informarla de la extinción del
patrimonio de la sociedad y la existencia de acreedores pendientes de
ser pagados y solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad
con arreglo a la ley de la materia - art. 417.
326
Manual Societario
d) Al término de la liquidación
Sobre la obligación de presentar y publicar el balance final de la liquidación
y de formular la propuesta de distribución, véase la sec. 20/6.
Presentar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en
el lugar del domicilio fiscal de la sociedad, la declaración jurada del
impuesto a la renta, dentro de los tres meses siguientes a la fecha del balance
de liquidación - Rgto. de la Ley del Impuesto a la Renta, art. 49, lit. d), num.
1.
En la declaración jurada deben incorporarse el balance de liquidación y el
estado de ganancias y pérdidas que reflejen los resultados de la liquidación
computables para fines del impuesto a la renta. Dichos resultados deben
incluir los que puedan derivar de la adjudicación de bienes no dinerarios a
los socios al entregarse a éstos el remanente social. Lo cual implica que en
tal supuesto la declaración jurada deberá presentarse después de concluida la
distribución del remanente.
Sobre la derogación de la norma que establecía la obligación de obtener el
pase previo de la SUNAT a los fines de la inscripción registral de la
extinción de la sociedad, véase lo indicado en la secc. 20/8.
Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de
Contribuyentes y los comprobantes de pago, véase nuestras obras "Manual
del Código Tributario" y "Manual del Impuesto a las Ventas",
respectivamente.
Manual Societario
e) Posteriores al término de liquidación
Concluida la liquidación y establecido, en su caso, el remanente repartible
entre los socios, el liquidador todavía deberá atender lo concerniente a la
entrega de ese remanente, a la inscripción de la extinción de la sociedad y a
la conservación de la documentación social.
Manual Societario
20/2.2 Aspectos varios
a) Nombramiento
Conforme al art. 414 de la LGS el nombramiento de liquidador se rige
por lo estipulado en el estatuto, el pacto social o convenios entre
accionistas (o so-cios) inscritos ante la sociedad, y, en su defecto, por
lo que decidan la junta general, los socios o, en su caso, el juez.
La junta general, siguiendo las normas relativas a la modificación de
los estatu-tos o del contrato social, pueden alterar el régimen del
nombramiento de liquidador previsto en ellos, aun después de haber
incurrido la sociedad en causal de disolución.
Al acordar la disolución la junta general nombra al liquidador o
liquidadores y, en su caso, a los respectivos suplentes, salvo que el
estatuto, el pacto social o los convenios entre socios inscritos ante la
sociedad hubiesen hecho la desig-nación o la ley disponga otra cosa -
art. 414, primer párrafo.
En caso que los designados no asuman el cargo dentro de los cinco
días con-tados desde la comunicación de la designación y no existan
suplentes (o éstos no asuman el cargo), cualquier director o gerente
convoca a junta general a fin de que designe a los sustitutos - art. 414,
segundo párrafo.
Cuando en defecto de la junta la disolución es declarada por el juez
(art. 409), éste nombra al liquidador (art. 414). Igual debe suceder si la
junta no designa a los sustitutos que deben reemplazar a los
liquidadores que no asuman el car-go. En tal caso, por analogía con lo
previsto por el art. 409 para el caso en que la junta no acuerda la
disolución, cualquier socio, director o gerente podría dirigirse al juez
del domicilio social, tramitándose el pedido con arreglo al
pro-cedimiento sumarísimo.
Si no pudiera designarse liquidador al acordarse la disolución, ello
debería ocurrir antes del vencimiento del plazo para la inscripción del
acuerdo de disolución, pues en dicha inscripción debe figurar el
nombre del liquidador.
El nombramiento del liquidador debe acordarse con la mayoría
señalada la sec. 4/16.3a.
327
Sobre el nombramiento de liquidadores en caso de disolución por resolución
la Corte Suprema, véase lo dispuesto por el art. 410, tercer y cuarto párrafos.
El cargo de liquidador puede recaer en una persona natural o jurídica. Al
res-pecto rigen los impedimentos legales señalados para los directores y el
geren-te (art. 414, quinto párrafo; véase las seccs. 5/2 y 6/2). También el
pacto social, el estatuto y los convenios entre los socios pueden establecer
requisitos y limi-taciones sobre el particular.
El cargo puede ser ejercido inclusive por una persona jurídica, en cuyo caso,
ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que
queda sujeta a las responsabilidades establecidas para el gerente de la
socie-dad anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los administradores
de la entidad liquidadora y a ésta - art. 414, cuarto párrafo.
El nombramiento de liquidador surte efecto desde su aceptación expresa o
desde que desempeñe la función (art. 14, primer párrafo) y está sujeto a
ins-cripción registral - véase sobre el particular la sec. 1/10.3.
b) Número
El número de liquidadores debe ser impar (art. 414), pudiendo ser uno -
art.421. Sobre su actuación, véase la sec. 1/11.
c) Remuneración
El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o
el acuerdo de la junta general disponga lo contrario - art. 414, tercer párrafo.
d) Responsabilidad
La responsabilidad de los liquidadores se rige por lo dispuesto para los
directo-res y el gerente de la sociedad anónima. Así resulta de la remisión
que sobre esta materia hace el art. 414, quinto párrafo. Al respecto véanse
las seccs. 5/22, 5/23, 5/24, 6/10, 6/11 y 6/12.
La responsabilidad de los liquidadores caduca a los 2 años desde la
termina-ción del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la
sociedad en el registro - art. 415, segundo párrafo.
e) Cese en el cargo
Además del caso obvio de muerte, el liquidador cesa en el cargo por las
causa-les siguientes:
- Por haberse realizado la liquidación - art. 415, inc. 1.
- Renuncia - art. 415, inc. 2.
Ante el silencio de la ley cabe indicar que, según los casos, la renuncia debe
ser comunicada a los socios o presentada en la junta que el mismo
liquidador haya convocado a ese fin y para el nombramiento de su sustituto.
Para surtir efectos la renuncia se requiere la designación de nuevos
liquida-dores - art. 415, inc. 2.
En cuanto a la inscripción de la renuncia en el Registro véase el art.
15, segundo párrafo.
- Remoción acordada por la junta general - art. 415, inc. 2.
La remoción procede inclusive respecto del liquidador nombrado
judicial-mente.
Para que la remoción surta efecto debe acordarse conjuntamente con el
nombramiento de nuevos liquidadores - art. 415, inc. 2.
- Resolución judicial, mediando justa causa, a solicitud de socios que
representen por lo menos el veinte por ciento del capital social, la que
se sustancia conforme al trámite señalado para el proceso sumarísimo -
art. 415, inc. 3.
Por justa causa cabe entender la realización de actos contrarios a la ley
o al estatuto y el dolo, negligencia grave o abuso de facultades en que
haya incurrido el liquidador, así como la incapacidad o ineficiencia
que haya mostrado en el ejercicio del cargo.
Manual Societario
20/3.1 Junta general
Señala el art. 413 que durante la liquidación se aplican las
disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o
accionistas adoptar los acuerdos que estimen conveniente.
Mientras la disolución no sea revertida y la sociedad esté en
liquidación, la junta no podrá adoptar acuerdos que sean incompatibles
con las consecuen-cias propias de la disolución - sec. 19/1
Por ejemplo, realizar nuevas operaciones propias de su objeto social,
distribuir utilida-des, reducir el capital con reembolso de aportes, (1)
etc.
Sí podrá la junta acordar todo aquello que coadyuve al proceso de
liquidación o simplemente no interfiera con éste.
328
Ejemplos de esto último: acordar la acción de responsabilidad con los
administradores o el cambio de denominación social. Ejemplos de lo
primero: pronunciarse sobre los bienes a adjudicarse a los socios; autorizar
transacciones en las que deban entregarse inmuebles; revocar los poderes
del liquidador; aprobar el balance final, etc.
En todo caso, la junta deberá reunirse para pronunciarse sobre los asuntos
que le señala la ley (como los indicados), o en las oportunidades que fije el
estatuto (o el contrato social) o haya señalado la junta al acordar la
disolución.
La convocatoria de la junta durante la liquidación no está sujeta a normas
especiales, debiendo considerarse aplicables las señaladas en la sec. 4/5.
Jurisprudencia registral
-La Resolución 023-85-ONARP-CF de 7-2-85 consideró procedente la
inscripción de un aumento de capital que fue acordado por una sociedad en
liquidación. El acuerdo señalaba que el aumento era realizado "para facilitar
la liquidación". Se trató de la capitalización de acreencias de los accionistas
sobre la sociedad.
- Puede acordarse la reducción del capital mediante devolución de aportes
de una sociedad en proceso de liquidación siempre que no sehayan
presentado a la junta los documentos señalados en el art.419 de LGS y se
haya cumplido de manera oportuna con la publicación la Res. 732-
2005SUNARP-TR.L de 23-12-05 en un caso en el que al momento de
adoptar el acuerdo de reducción del capital ya se había pagado a todos los
acreedores a excepción de uno, cuyo crédito estaba garantizado con un
certificado bancario entregado en custodia y comisión de confianza a un
notario, y que al momento de expedirse la resolución ya había sido pagado.
El tribunal llegó a este pronunciamiento partiendo de la consideración de
que la liquidación es un proceso que comprende dos etapas: la de
liquidación propiamente dicha y la de distribución del haber social
remanente, a la que se entra luego que la junta general ha aprobado los
documentos señalados en el art. 419 de LGS y sólo durante la cual es
aplicable el art. 420. Señala que al no haber establecido el art. 413 de la
LGS limitaciones al tipo de acuerdos de la junta puede adoptar durante la
primera etapa de la liquidación, la junta general puede acordar la reducción
del capital mediante la entrega a sus titulares del valor nominal de las
acciones amortizadas y ejecutarla cumpliendo con todas las
formalidades establecidas por la LGS, entre las cuales se encuentra la
publicación del acuerdo para que los acreedores y distribuir el
remanente del haber social entre los socios, y que no producía un
desmedro del patrimonio social si las deudas estaban pagadas o
debidamente garantizadas.
Nota: El principio que inspira la regulación de la liquidación, y que
informa la regla del art. 420 de la LGS, es que la satisfacción de los
créditos de los acreedores sociales debe ser previa a la de la
participación de los socios en el haber social. Los socios sólo tienen
derecho al remanente de ese haber luego de pagados los acreedores
sociales. La reducción del capital con reembolso es totalmente extraña
al proceso de liquidación y subvierte el principio que lo inspira. Si se
admitiera que puede tener lugar con garantía del crédito de los
acreedores sociales, los socios estarían obteniendo dicho reembolso
antes del pago a aquéllos, lo que es contrario al régimen de la
liquidación.
----------------------------------------------------------------
1. En cuanto a este último véase sin embargo más abajo lo señalado
por la Res. 732-2005-SUNARP-TR-L de 23-12-05
Manual Societario
20/5 El pago a los acreedores
La disolución no origina el vencimiento de las deudas sociales (salvo
lo pactado contractualmente), ni la modificación de sus garantías o de
su orden legal de prelación a los fines de su pago.
La ley no faculta a los acreedores a oponerse a la reversión de la
disolución si fuera acordada por la junta.
Antes de proceder a la entrega del remanente a los socios debe haberse
pagado a todos los acreedores o consignado (en su caso) el importe de
sus créditos - art. 420, inc. 1.
329
Debe pagarse primero a los acreedores cuyos créditos gozan de prelación
conforme a ley, en la medida que estén determinados y sean exigibles.
Aparte de esta regla no hay otra para la atención de los créditos vencidos,
por lo que bien pueden ser pagados en el orden en que se presenten los
acreedores para su cobranza.
Los créditos no vencidos deben pagarse a su vencimiento, dando prioridad a
los pagos que gozan de preferencia según ley. Si la liquidación puede
concluir antes del vencimiento de algunos créditos, deberá consignarse su
importe, salvo que exista la posibilidad legal de adelantar el pago o se
convenga ello con los acreedores.
Nada dice la LGS respecto de los créditos litigiosos. Si apreciada la
situación del litigio se piensa que ha de prevalecer la pretensión del
acreedor, debiera buscarse una transacción; y si ésta no fuera posible será
prudente consignar el monto del crédito, o asegurar su pago depositándolo
en una institución crediticia o financiera.
Sobre derechos de los acreedores que no hubieren sido atendidos o pagados
hasta la inscripción de la extinción de la sociedad, véase lo dispuesto por los
arts. 422 de la LGS y 160 y 161 del RRS . Las pretensiones de los
acreedores caducan a los 2 años de la inscripción de la extinción de la
sociedad (art. 422, cuarto párrafo).
Manual Societario
20/6.1 Formulación
Conforme al art. 419, concluida la liquidación el liquidador debe presentar a
la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del
patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de
ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria
que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.
El balance final mostrará en el lado del activo los bienes dinerarios y no
dinerarios que han quedado al concluir las operaciones de liquidación, y en
el lado del pasivo el monto a distribuir a los socios.
La propuesta de distribución debe observar las reglas correspondientes (sec.
20/7.1). Si existieran bienes no dinerarios deberá definirse el criterio con
arreglo al cual se propone la distribución según la índole de los bienes (por
ejemplo, adjudicación en condominio o por lotes según sorteo, etc.),
indican-do las diferencias de valor a ser compensadas.
Si bien la ley no lo señala expresamente, es menester que el liquidador
confeccione un informe sobre las operaciones de liquidación realizadas
desde el último balance anual o estado de la liquidación puestos en
conocimiento de los socios (ver más arriba).
Manual Societario
20/6.2 Aprobación por la junta - publicación
Según el art. 419 el liquidador debe someter los documentos señalados
en la sección anterior a la aprobación de la junta general.
Ha de observarse los requisitos de convocatoria de la junta
establecidos en la ley, el estatuto o el pacto social.
A falta de exigencia legal distinta, no se requieren quórum ni mayoría
calificados para el pronunciamiento de la junta, salvo disposición
contraria del estatuto o del pacto social.
En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda
convocatoria, ¡os documentos se consideran aprobados por ella - art.
419, segundo párrafo.
Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se
publica por una sola vez. La publicación debe hacerse con sujeción a
lo prescrito por el art. 43.
Manual Societario
20/7.1 División
Aprobados los documentos a que se refiere la sec. 20/6.1 por la junta
general, se procede a la distribución entre los socios del haber social
remanente - art. 420, primer párrafo.
La división del remanente social entre los socios plantea dos
cuestiones: la de la parte del mismo que ha de corresponder a cada
socio y la de los bienes a entregarse a cada cual, si acaso subsisten
bienes no dinerarios en el haber social.
La primera cuestión está resuelta por el art. 420, el cual establece lo
siguiente:
330
- La distribución de haber social se practica con arreglo a las normas
establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre
accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad (segundo párrafo).
En tal sentido debe tenerse presente:
- El derecho al reembolso preferencial del valor nominal de la acción que
corresponde a las acciones sin derecho de voto - véase la sec. 3/4.4c.
- El derecho preferencial al reembolso del valor nominal que corresponda a
determinada o determinada clase de acciones según el estatuto - véase la sec.
3/4.3, literal c).
- En defecto de norma o pacto que establezca la forma de distribuir el haber
social, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada
socio en el capital social (segundo párrafo).
- En cualquiera de los casos debe observarse las siguientes reglas relativas al
reembolso de los aportes al capital (tercer párrafo):
- Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al
capital social en la misma proporción (esto es, en la S.A., sus formas
especiales y en la S.R.L., si el valor nominal de las partes sociales hubiera
sido pagado en distinta cuantía), se paga en primer término y en orden
descenden-te a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta
el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se
distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital
social (inc. 2).
- Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el
ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y en orden
des-cendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado
antes (inc. 3).
La concurrencia de estas normas implica que prevalece la primera sobre la
segunda en toda situación en que, en el ejercicio en que el reparto tenga
lugar, los socios hayan pagado sus aportes en cuantía y ocasiones
diferen-tes. En otras palabras, se reembolsará primero el exceso aportado
por un socio en relación con otro, aun cuando el aporte en cuanto a dicho
exceso se haya pagado después.
El remanente social que exceda al capital pagado se reparte en proporción a
la participación de cada socio en el capital, salvo pacto o estipulación
estatutaria que establezca regla diferente (por aplicación del art. 420,
segundo párrafo y tercer párrafo, inc. 2, parte final).
En cuanto a los bienes a entregarse a cada socio si existieran bienes no
dinerarios ha de estarse a lo contemplado en el pacto social, en el estatuto,
en los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o en su
defecto a lo resuelto por la junta general. Los bienes aportados en uso
o usufructo se resti-tuyen a los socios propietarios de los mismos.
Manual Societario
20/7.2 Entrega
Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social
sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o
consignado el importe de sus créditos - art. 420, tercer párrafo, inc. 1.
Las cuotas no reclamadas por los socios deben ser consignadas en una
empre-sa bancaria o financiera del sistema nacional - art. 420, tercer
párrafo, inc. 4.
Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores puede realizarse
adelantos a cuenta del haber social a los socios - art. 420, tercer
párrafo, inc. 5.
Manual Societario
20/8 Extinción de la sociedad- conservación de los libros sociales
Para solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad debe
cumplirse con lo señalado por el art. 421 de la LGS y por el art. 160
del R.R.S, según los cuales debe presentarse al registro: 1) solicitud
suscrita por el o los liquidadores con firmas legalizadas notarialmente
en la que se indique: i) la forma como se ha dividido el haber social, ii)
la distribución del remanente, iii) las consignaciones efectuadas y iv)
el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los
libros y documentos de la sociedad, así como 2) la publicación del
balance final de liquidación. Así también lo señala la Res. 049-2006-
SUNARP-TR-L de 25-1-06.
Para que proceda la inscripción de la extinción de la sociedad, debe
haberse inscrito previamente su disolución y seguido el proceso de
liquidación. Así debe ocurrir aun cuando la sociedad carezca de
activos y pasivos. En tal sentido se pronunció la Res. 150-2003-
SUNARP-TR-L de 14-5-03, la cual se fundamentó en que dichas fases
331
previas previstas en la LGS buscan proteger los intereses de los acreedores y
el reparto del activo remanente entre los socios.
El asiento de inscripción que determina el cierre de una partida registral
puede ser rectificado conforme a las normas registrales si se ha incurrido en
error material al momento de su extensión y siempre que la rectificación no
modifique la situación jurídica de la sociedad - Res. 174-99-ORLC/TR de
20-7-00.
Producida la inscripción de la extinción de la sociedad el liquidador debe
comunicar a la SUNAT dentro de los 10 primeros días útiles del mes
siguiente, la cancelación de acciones y participaciones, indicando los datos
relativos a la inscripción de la extinción - Ley del Impuesto a la Renta
(D.Leg. 774), primera disp. transit. y final; R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-
83, arts. 1 y 2.
Sobre la conservación de la documentación social de las empresas que no
forman parte del Sector Público Nacional, véase la sec. 1/18. En cuanto a la
conservación de la documentación social de las empresas que forman parte
del Sector Público Nacional, véase el art. 49 del Código de Comercio y el
art. 87, inc. 7, del Código Tributario.
Si lo estimara conveniente, el liquidador podría recurrir al juez de primera
instancia del lugar donde se encuentren los libros y documentación social, a
fin de que nombre un curador encargado del cuidado de los mismos por todo
el tiempo que deban conservarse. Ello en aplicación de los arts. 599 y 615
del Código Civil.
Manual Societario
21/1 Introducción
La LGS considera como sociedades irregulares tres tipos de situaciones (art.
423, primer párrafo):
- el de la sociedad constituida como persona jurídica que habiendo
incurrido en causal de disolución forzosa continúa en actividad.
- el de la sociedad en la que, mediando pacto social y estatuto, no ha
llegado a constituirse como persona jurídica.
- la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan
de manera manifiesta en sociedad.
Aun cuando la LGS no asigna un trato diferenciado a cada una de estas
situacio-nes, se impone esa diferenciación a los fines de la explicación
del régimen perti-nente a cada cual. A este efecto partimos de la
constatación siguiente: La sociedad que siendo persona jurídica
deviene en irregular no puede seguir desarrollando su objeto y debe
regularizarse o alternativamente, disolverse para entrar en liquida-ción.
La que no ha llegado a constituirse a pesar de contar con pacto social y
estatuto puede desarrollar su objeto social pero está expuesta a que se
solicite su disolución a menos que se regularice. La situación de hecho
que corresponde a la actuación en sociedad puede desenvolverse como
tal con las consecuencias par-ticulares que se le asignan. El rasgo
común a estas situaciones es la responsabili-dad ilimitada frente a
terceros de quienes actúen en representación de la sociedad, así como
de los socios en las dos últimas situaciones antes mencionadas.
Sociedades que han devenido en irregulares por no haber adecuado su
pacto social ni su estatuto a la LGS (Ley 26887)
Sin perjuicio de lo expresado en los párrafos anteriores, corresponde
destacar que existe un supuesto adicional a los indicados por el cual las
sociedades constituidas como personas jurídicas pudieron haber
devenido en irregulares. Dicho supuesto es el contemplado en las
normas de la 1ra. y 2da. Disposicio-nes Transitorias de la LGS (Ley
26887), modificada la primera de ellas por las Leyes 26977, 27219 y
27388.
Conforme a lo señalado en la 1ra. Disposición Transitoria de la LGS,
las socieda-des debían adecuar su pacto social o su estatuto a más
tardar el 31-12-01. Si ello no tenía lugar, las sociedades incumplidas
devendrían en irregulares. Así lo dispuso la 2da. Disposición
Transitoria, la que a su vez estableció la responsabi-lidad de los socios
o administradores derivada de tal incumplimiento.
Con posterioridad al vencimiento del plazo establecido por la LGS
para la ade-cuación de los pactos sociales o estatutos a sus normas, se
publicó la Ley 27673 de 22-2-02 que señaló que "Las sociedades que
332
adecúen su pacto social y esta-tuto a las disposiciones de la Ley N° 26887,
Ley General de Sociedades, des-pués de vencido el plazo establecido en la
Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, modificado por Leyes Núms.
26977, 27219 y27388, no requerirán de convocatoria judicial y no serán
consideradas irregulares y consecuentemente no les serán aplicables las
consecuencias señaladas en la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N°
26887 ni la presunción de extinción por prolongada inac-tividad a que se
refiere la Décima Disposición Transitoria de la misma Ley ´.
Al respecto, la Res. 016-2003-SUNARP/TR-L de 17-1-03 se pronunció
seña-lando lo siguiente:
- Cuando la Ley 27673 establece que las sociedades que adecuen su pacto
so-cial y estatuto a las disposiciones de la LGS después de vencido el plazo
indica-do en 1ra. Disposición Transitoria de dicha ley, no requerirán de
convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y
consecuentemente no les serán aplicables las consecuencias señaladas en la
2da. Disposición Transitoria de la LGS, no significa que la sociedad que no
haya cumplido con adecuar su estatu-to a la LGS no sea considerada
irregular, sino que lo que está afirmando es que desde el momento en que se
produzca la referida adecuación dejarán de ser tratadas como sociedades
irregulares. Ello determina que se mantengan vigen-tes la 1ra. y 2da.
Disposiciones Transitorias de la Ley 26887 (LGS).
- Una sociedad irregular puede seguir adoptando acuerdos que sean
suscep-tibles de inscripción en el registro, sólo que esos acuerdos tendrán
los efec-tos del art. 424 de la LGS (responsabilidad personal, solidaria e
ilimitada de los administradores, representantes y, en general, de quienes
representen ante terceros actuando a nombre de la sociedad).
De acuerdo a lo reseñado se tiene que las sociedades que al 31-12-01 no
adecuaron su pacto social o estatuto a la LGS han devenido en irregulares y
sus socios, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros
actuando a nombre de la sociedad irregular serán personal, solidaria e
ilimita-damente responsables por los contrato y, en general, por los actos
jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.
En las secciones siguientes se trata el régimen aplicable a las sociedades
irre-gulares de los dos primeros tipos.
Manual Societario
21/2 Sociedad constituida como persona jurídica que se deviene en
irregular
Según el art. 423, segundo párrafo, inciso 6, una sociedad constituida
como persona jurídica adquiere la condición de irregular cuando
"continúa en activi-dad no obstante haber incurrido en causal de
disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto". La
adquisición de la condición de irregular se produ-ce por la sola
ocurrencia del indicado supuesto de hecho. No requiere declara-ción
mediante acuerdo social o resolución judicial.
La sociedad que deviene en irregular sigue siendo persona jurídica;
conserva la totalidad de su patrimonio; continúa rigiéndose por el
pacto social, su estatu-to y, en su caso, los convenios entre accionistas
(art. 428, segundo párrafo); los administradores y representantes
conservan su nombramiento; y los contratos que celebre con terceros
son válidos (art. 428, tercer párrafo). No obstante, al devenir en
irregular se producen respecto de la sociedad, sus socios y
repre-sentantes, según el caso, las siguientes consecuencias:
- Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad, o lo
administradores, pueden solicitar alternativamente sea la
regularización o la disolución de la sociedad, conforme al
procedimiento establecido en el art. 119 (sec. 4/5.5) o en el art. 409,
según el caso (art. 426). Esto es:
- la convocatoria de la junta general para que acuerde la regularización
o diso-lución de la sociedad puede tener lugar por cualquier socio (art.
409, primer párrafo); por el directorio, por propia iniciativa o a
requerimiento de cualquier socio o director, o del gerente (art. 409,
segundo párrafo); por el gerente (art. 409, primer párrafo); o
judicialmente, a pedido de cualquier socio con dere-cho de voto (art.
119) o de cualquier socio, director o del gerente cuando el director
omite la convocatoria (art. 409, segundo párrafo).
- Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de
diso-lución o de regularización, cualquier socio o director, o el
gerente, puede solicitar al juez del domicilio social, por la vía del
proceso sumarísimo, que declare la disolución de la sociedad - art.
409, tercer y cuarto párrafos.
La regularización de la sociedad irregular supone remover la causal de
diso-lución en que hubiere incurrido. Véanse la sec. 19/5 y el art. 162
del R.R.S.
333
La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de
formalidades y puede acreditarse entre los socios y frente a terceros por
cualquier medio de prueba. Debe inscribirse en el Registro (art. 431, primer
y segundo párrafos). Véase en la sec. 1/10.3 y en el art. 163 el R.R.S. las
reglas sobre la inscripción.
- Los socios pueden separarse de la sociedad si la junta general no accede a
la solicitud de regularización o disolución - art. 427.
Esta opción, que puede ser ejercitada cualquiera que haya sido el sujeto
legitimado que formuló la solicitud, es la alternativa a la solicitud de
declara-ción judicial de la disolución en el mismo supuesto, contemplada en
el art. 409 según remisión del art. 426.
- En caso de liquidación de la sociedad, los socios están obligados a efectuar
los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto
social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir con las
obligaciones contraídas con terceros - art. 425, primer párrafo.
No es aplicable a los socios de las sociedades que siendo personas jurídicas
devie-nen en irregulares la obligación de aportar lo necesario para cumplir
con el objeto social, prevista en el mismo dispositivo, porque dichas
sociedades no están habilita-das para perseguir su objeto social mientras no
se regularicen.
- Los representantes son personal, solidaria e ilimitadamente responsables
por las obligaciones que emanen de los contratos y, en general, por los actos
jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad (art. 424, primer y
tercer párrafos). De igual modo son responsables por los daños y perjuicios
causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la
sociedad, de los socios o de terceros, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que pudiera corresponderles - art. 424, tercer y cuarto párrafos.
- Los terceros y los socios pueden plantear simultáneamente, por la vía del
proceso abreviado, la acción de cumplimiento y la de responsabilidad contra
la sociedad y los representantes - art. 424, tercer párrafo.
- La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujetan a la Ley de
Reestructuración Patrimonial - art. 432.
Manual Societario
21/3 Sociedad con pacto social y estatuto que no ha llegado a constituirse
como persona jurídica
De acuerdo al art. 423, incisos 1 al 4, una sociedad adquiere la
condición de irregular:
"1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han
firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la
escritura pública de constitución;
2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los
firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan
solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura
pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el
Registro;
4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la
inscripción formulada por el Registro".
En todos estos supuestos la sociedad no ha llegado a constituirse como
persona jurídica. En tal sentido, en rigor, debiera carecer de los
atributos propios de la sociedad cuando es persona jurídica:
denominación, domicilio, objeto, capital y órganos sociales.
Asimismo, no debería ser sujeto de derechos y obligaciones. No
obstante, se aprecia que la normativa legal, aplicable a las sociedades
que se encuentran en ese estado, les reconoce cierta entidad jurídica.
Derívase ello del reconocimiento de que se trata de una organización
patrimonial creada para el cumplimiento de un fin y de la necesidad de
proteger los derechos de terceros.
En cuanto organización patrimonial creada para el cumplimiento de un
fin le vienen reconocidas la validez entre los socios del pacto social, el
estatuto y los convenios entre aquéllos (art. 428, segundo párrafo) y la
eficacia de los mismos en las relaciones internas entre los socios y
entre éstos y la sociedad (art. 428, primer párrafo).
Esta regla implica, por ejemplo, que la formación de la voluntad social
debe tener lugar de acuerdo a lo previsto en el estatuto (y en los
convenios entre socios, si los hubiere).
Sin embargo, en el ámbito de esas relaciones, rigen las normas
siguientes:
- Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a
que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior,
en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de
liquidación, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros
art. 425, primer párrafo.
334
Dado que en todo pacto social se estipulan el capital de la sociedad y los
aportes de los socios, cabe entender la norma en mención en el sentido que,
mientras la sociedad mantenga su condición de irregular, la obligación de
los socios de realizar su aporte queda limitada a la suma que sea necesaria
para atender el objeto social.
Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular,
actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter
urgente y a solicitar medidas cautelares - art. 429, segundo párrafo.
El primer párrafo de dicho artículo expresa que la administración de la
sociedad irregular se ejerce por los administradores y representantes
designados en el pacto social, en el estatuto o en los convenios entre socios.
Por lo cual cabe entender que la regla del segundo párrafo opera no obstante
las previsiones estipuladas por los socios.
La protección de los terceros con quienes la sociedad entre en relación por
intermedio de sus representantes, se manifiesta a través de las siguientes
reglas:
- Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros - art. 428,
tercer párrafo.
- Los administradores y representantes y, en general quienes se presenten
ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal,
solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por
los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad - art. 424,
primer párrafo.
La responsabilidad se extiende al cumplimiento de la respectiva obligación
y, en su caso, a la indemnización por los daños y perjuicios, causados por
actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de terceros - art.
424, tercer párrafo.
- Los socios tienen igual responsabilidad que los representantes de la
sociedad - art. 424, segundo párrafo.
Este dispositivo establece la responsabilidad de los socios cuando "la
irregularidad existe desde la constitución ..´, que es el caso pues
precisa-mente la sociedad resulta irregular al no completar la fase de su
formación como persona jurídica.
- La responsabilidad del socio opera por el solo hecho de ser tal. Tiene el
mismo alcance que la responsabilidad de la sociedad. No le es imputable
responsabilidad por los daños y perjuicios que resulten de actos personales
de los representantes en perjuicio de terceros.
La separación del socio no lo libera de la responsabilidad que le
correspon-da hasta el momento en que ella tenga lugar - art. 427.
Si los acreedores de la sociedad dirigen el cobro de sus acreencias
contra los socios, concurrirán, en su caso, con los acreedores
particulares de és-tos, según la prelación que conforme a ley
corresponda a sus créditos.
Así resulta de lo dispuesto por el art. 430.
- Los terceros pueden plantear simultáneamente las pretensiones que
corres-ponden contra la sociedad, los administradores y los socios -
art. 424, tercer párrafo.
La disolución de la sociedad no impide que los terceros ejerzan las
acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes - art.
431, tercer párrafo.
Su inexistencia como persona jurídica impide a la sociedad irregular
acceder a la inscripción registral de derechos sujetos a esa formalidad
(ej. propiedad in-mueble) así como fusionarse, escindirse o
reorganizarse en otra forma. Si se trata de una sociedad anónima no
podrá emitir los certificados de acciones (pues éstos deben llevar los
datos de inscripción de la sociedad en el Registro - art. 100, inc. 1).
Mas el hecho de no ser persona jurídica no es óbice para que la
sociedad irregular tenga derecho de acción contra los socios (por
ejemplo, para exigir el cumplimiento de los aportes y demás
prestaciones pactadas), los administra-dores y representantes (por
ejemplo, para hacer efectiva la responsabilidad por daños y perjuicios
causados a la sociedad) (art. 424, tercer párrafo). Aunque la LGS no lo
prevé en forma expresa cabe sostener que ese derecho también
corresponde a la sociedad frente a terceros (por ejemplo, para exigir el
cumpli-miento de los contratos o reclamar daños y perjuicios).
La existencia de la sociedad irregular es precaria. Así resulta del hecho
que los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad, o los
administradores, pue-den solicitar alternativamente la regularización o
la disolución de la sociedad conforme al procedimiento establecido en
el art. 119 (sec. 4/5.5) o en el art. 409, según el caso (véase lo acotado
al respecto en la sección anterior) Y si la sociedad no accediera a la
solicitud de regularización o disolu-ción, los socios pueden separarse
de ella (art. 427).
Véase en la sección anterior lo expresado a propósito de ésta norma.
335
La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de
formalidades y puede acreditarse entre los socios y frente a terceros por
cual-quier medio de prueba (art. 431, primer párrafo). En cambio la
liquidación se sujeta a lo establecido en el pacto social (o el estatuto) y en la
ley - art. 431, cuarto párrafo.
La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la
materia (Ley General del Sistema Concursal) - art. 432.
Sobre la inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad
irre-gular véase el art. 164 del R.R.S.
Manual Societario
22/1 Introducción
Si bien toda sociedad tiene un domicilio en que está. ubicada su sede central,
en el desarrollo de sus actividades puede llegar a operar en otros lugares a
través de nuevos establecimientos, Es preocupación de la LGS que cuando
así ocurra, los terceros que contraten con los establecimientos distintos
principal , tengan la seguridad de que la sociedad asumir como suyas las
obligaciones que emerjan de esos contratos y, además, que para obtener el
cumplimiento de esos contratos por la sociedad bastará dirigir las acciones
legales contra el establecimiento secundario de que se trate.
Para asegurar que se cumplan estos objetivos la ley regula las condiciones
bajo las cuales deben establecerse y operar esos establecimientos
secunda-rios denominados sucursales. Se ocupa la ley de las sucursales
establecidas en el País por las sociedades constituidas en el Perú como por
las constituidas en el extranjero.
Manual Societario
22/2 Concepto - caracteres
"Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades
com-prendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería
jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal
permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades
que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus
representantes ´. - art. 396.
De este concepto que la L.G.S ofrece de la sucursal se desprenden las
notas distintivas de la misma.
- Establecimiento secundario: La sucursal se establece en lugar distinto
al de la sede principal en que la sociedad tiene establecida su dirección
central, circunscribiendo sus actividades a un ámbito local.
- Carencia de personalidad jurídica: Aunque el establecimiento de la
sucur-sal requiere inscripción registral (según se verá luego), la misma
no le otorga personalidad jurídica. La sucursal no es sujeto de derechos
y obligaciones distinto de la principal. El patrimonio que ésta le asigna
y el que desarrolle la sucursal pertenecen a su principal. El vínculo que
une a los terceros (acreedores, deudores, trabajadores) con la sucursal
también los une con su principal. Este último aspecto resulta
enfatizado por el art. 397 de la ley al disponer que "La sociedad
principal responde por las obligaciones de la sucursal" y que "Es nulo
todo pacto en contrario".
Esta última apreciación requiere ser matizada tratándose de la
participación de los trabajadores sobre las utilidades de su empleador,
cuando este es la sucursal en el paso de una sociedad extranjera. Si
bien el empleador, en vigor, viene a ser la principal, su participación
tiene como base de computo solo las utilidades de la sucursal y no las
de la principal.
- Desarrollo de actividades propias del objeto social: La actividad de la
sucursal no es meramente material, esto es, no se reduce a la
fabricación producción o acopio de bienes. Tampoco consiste en una
actividad preparatoria (ej. Toma de pedidos) de contratos que habrá de
concluir la principal. La sucursal celebra con terceros los mismos actos
y contratos que celebra la principal de acuerdo a su objeto social,
pudiendo reducir su actividad a solo parte de la que corresponde a
dicho objeto. De allí que cuente con clientela propia y, según se vera
luego, con representante legal permanente.
336

Manual Societario
22/3 Establecimiento
El establecimiento de una sucursal puede tener lugar al constituirse la
sociedad o en momento posterior. Cuando acontece lo segundo, tratandose
de la S.A. ( y de la S.A.A.) la decisión puede ser tomada por el directoria
salvo que el estatuto contemple otra disposición (art. 398).
Aunque el art. 398 expresa que el directorio ³decide´ el establecimiento de
la sucursal, entendemos que, aun sin previsión estatutaria, la junta general
también puede adoptar el acuerdo en ese sentido.
En el caso de la S.A.C, cuando carezca de directorio, la decisión puede ser
adoptada por el gerente, al que el art. 247 atribuye las mismas facultades de
que goza el directorio en la S.A.
A falta de previsión legal, en la S.R.L. la decisión de establecer una sucursal
corresponderá a la junta general, salvo que el estatuto asigne esa facultad al
gerente.
La disposición estatutaria o el acuerdo (o decisión) de establecimiento de la
sucursal debe contener:
- La indicación de las actividades a desarrollarse por la sociedad y la
declaración de que tales actividades están comprendidas en el objeto social.
Esta exigencia solo viene impuesta en la ley cuando se trata del
establecimiento en el país de una extranjera ( art. 403, inc. 3). Sin embargo,
resulta esencial en todo caso pues la sociedad sólo puede desarro-llar
actividades que caigan dentro del ámbito del objeto social de la principal.
- El nombramiento del representante legal permanente (art. 399).
El establecimiento de la sucursal debe inscribirse en el Registro, tanto del
lugar del domicilio de la principal como del funcionamiento de la sucursal
(art. 398). Si al constituirse la sociedad se establece la sucursal, ésta se
inscribe por el mérito de la escritura de constitución social (art. 398). Si la
decisión de establecer la sucursal es tomada en momento posterior debe
presentarse copia certificada del acuerdo correspondiente (o del documento
en que conste la decisión del gerente, de ser el caso) (art. 398).
Manual Societario
22/4 Representación legal permanente
El representante legal permanente dé la sucursal goza de las facultades
que se le otorguen en el acto de su nombramiento y de las facultades
necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la
sucursal, así como de las generales de representación procesal que
exigen las disposicio-nes legales correspondientes - art. 399.
Para el ejercicio de dichas facultades basta la presentación de copia
certifi-cada del nombramiento inscrito del representante legal - art.
399.
Al representante legal le son aplicables las normas establecidas para el
gerente general de una sociedad, en cuanto resulten aplicables - art.
400.
Véase al respecto el Capítulo 6 (S.A.) y la sec. 14/4 (S.R.L.). Es de
notar que en el caso de la S.A.C. no es aplicable al representante legal
de la sucursal la regla del art. 247 según la cual, cuando la sociedad no
cuenta con directorio, las facultades de éste las asume el Gerente. El
representante de la sucursal no puede llegar a tener las mismas
facultades que el gerente de la principal (por ejemplo, crear otras
sucursales).
Si el representante designado cesa en el cargo por cualquier causa y no
se hubiere designado un sustituto, la sociedad deberá designar de
inmediato un nuevo representante legal permanente (art. 400). Si ese
nombramiento no se acreditara (esto es, si no se solicitara la
inscripción de nuevo representante legal) dentro de los 90 días
siguientes al cese de la representación, el Registro, a petición de parte
con legítimo interés, cancela la inscripción de la sucursal, sin que ello
afecte la responsabilidad de la principal por las obligaciones de la
sucursal y por los daños que hubiere causado la falta de nombramiento
de representante legal permanente (art. 401).
Sobre la inscripción de la cancelación de la sucursal por la indicada
causal, véase el art. 155 del R.R.S.
Manual Societario
22/5 Fusión o escisión de la principal
Art. 405:
337
"Cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene
estable-cida una sucursal, se procederá de la siguiente manera:
1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se transfiere
el correspondiente bloque patrimonial en la escisión, asume las sucursales
de las sociedades que se extinguen o se escinden, salvo indicación en
contrario; y,
2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de la
sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el Registro de
haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las partidas
correspon-dientes a las sociedades principales participantes".
La salvedad a que alude el inciso 1, tratándose de fusión no puede significar
otra cosa que la decisión de extinguir la sucursal tomada en el acuerdo de
fusión (o como estipulación integrante del proyecto de fusión). En caso de
escisión significará lo mismo o, alternativamente, la decisión de que la
sucursal permanezca como tal respecto de la sociedad que se escinde.
Manual Societario
22/6 Cancelación - extinción
"La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente de la
sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada
del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la
sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de
responsabilidad de la sociedad." - art. 402.
Véase en la sec. 22/4, parte final, la regla sobre cancelación de la sucursal
por falta de representante legal.
Conforme a lo dispuesto por el art. 149 del R.R.S., el balance de cierre de
operaciones debe estar suscrito y sellado por contador público colegiado y
por el representante legal permanente.
Manual Societario
22/7 Sucursales de sociedades extranjeras
Véase en el Apéndice pág. 763 las reglas siguientes relativas a las sucursales
en el país de sociedades extranjeras:
Establecimiento: art. 403
Los documentos señalados en los incs. 1 y 2 del art. 403° no deben
constar necesariamente insertos en la escritura pública, siendo
suficiente su presentación con la secuencia de legalizaciones
correspondientes - Res. 124-2001-ORLC/TR de 16-3-01.
Si la denominación o razón social de la sucursal de una sociedad
extranjera es semejante a la de una sociedad ya inscrita, no puede ser
cambiada a menos que se cambie la de su principal, ya que carece de
personalidad jurídica, por lo que, de no darse esa modificación, deberá
identificarse con elementos adicionales que la distingan de la sociedad
inscrita - Res. 295-2001-ORLC/TR de 20-12-01.
La resolución indicó, a título de ejemplo, que el distingo en mención
podía tener lugar anteponiendo o añadiendo el término sucursal a la
denominación o razón social de la principal, indicando o no el lugar
del domicilio de la sucursal o utilizando otros elementos.
Para inscribir el establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera
no se requiere señalar las actividades que desarrollará, pues se
entiende que estas serán las comprendidas dentro del objeto de la
sociedad principal (todas o algunas de ellas) y no otras. Si con ocasión
de la adopción del acuerdo de establecimiento de la sucursal no se
enumeran las actividades que desarrollará, para efectos de lo dispuesto
en el literal f) del art. 151 del R.R.S. (1) se entenderá que sus
actividades serán las mismas que las de su principal - Res. 404-2006-
SUNARP-TR-L de 5-7-06.
Disolución y liquidación: art. 404.
Reorganización: art. 395. Véase además la sec. 18/22.
Fusión o escisión de la sociedad extranjera: art. 406.
Véanse además los arts. 150 a 153 del R.R.S.
_______________
R.R.S., art. 151, inc. f).- "En el asiento de inscripción, deberá constar:
las actividades a desarrollarse".
Manual Societario
338
Cap. 23 Regímenes especiales
Existen numerosas actividades empresariales sujetas a regulación específica
en algunos aspectos que se relacionan con su organización y funcionamiento
como sociedades. Tratase de regímenes que suelen establecer requisitos o
condicionamientos en atención al interés público.
Algunos de estos regímenes son materia de este capítulo. Se han excluido
los de interés muy particular, (1) así como los de empresas sujetas a la
supervisión y control de la CONASEV y de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
---------------------------------------------------------------------
1.Citamos a continuación algunos de ellos, indicando los dispositivos que
los regulan:
- Agencias de detectives privados: D.S. 053-84-IN de 10-10-84.
- Empresas de servicios petroleros: D. Leg. 366 de 10-1-86 y D.S. 172-86-
EF de 16-5-86.
- Empresas de transporte de dinero y valores: D.S. 001-84-IN de 21-1-84;
R.M. 011-84-IN de 5-3-84 y R.M. 374-IN/BC de 3-6-85.
- Empresas de servicio de alarma a distancia: D.S. 009-84-IN/DM de 2-3-84
y R.M. 142-87-IN/DM de 14-10-87.
- Empresas multinacionales Andinas: Decisión 292 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena de 21-3-91.
- Empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito de
competencia de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud -
SEPS: Directiva N° 004-2003-SEPS/IG aprobada por Res. de
Superintendencia 075-2003-SEPS/ CD de 6-10-03.
Manual Societario
23/1 Empresas de servicios turísticos
El régimen especial de las empresas de servicios turísticos
comprenden nor-mas que son de aplicación a todas ellas y normas
específicamente referidas a empresas que prestan determinados tipos
de tales servicios.
EMPRESAS DE SERVICIOS TURISTICOS - NORMAS COMUNES
Denominación social (1/2) y domicilio social (1/3): Su modificación
debe inscribir-se en el Registro de Empresas de Servicios Turísticos -
D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE de 11-6-80, art. 2; R.M.216-81-ITI/TUR-
SE de 15-4-81, art. 2.
Objeto social (1/5): Conforme al art. 7 del Reglamento de la Ley
24024, Ley General de Turismo, aprobado por D.S. 039-85-ICTI/TUR
de 9-5-85 son empre-sas de servicios turísticos las que se dedican a las
siguientes actividades:
- Agencias de información y publicidad turística.
- Agencias de viajes y turismo.
- Establecimientos de servicios turísticos extra-hoteleros.
- Restaurantes.
- Clubes nocturnos y discotecas.
- Empresas de transporte turístico.
- Casinos de juego.
- Café, teatros y peñas.
- Complejas turísticos.
- Organización de congresos, ferias con propósito turístico y
actividades afines y similares.
Las modificaciones que se produzcan en el ámbito de sus operaciones
deben inscribirse en el registro de Empresas de Servicios Turístico -
D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE, art. 2; R.M.216-81-ITI/TUR-SE, art. 2.
Otros aspectos (1/17): Las empresas de servicios turísticos requieren,
para el ejercicio de su actividad, el certificado de inscripción en el
Registro de Empre-sas de Servicios Turísticos que lleva el Ministerio
de Industria, Comercio Inte-rior, Turismo e Integración - L. 24027,
arts. 42 y 43; Rgto., arts. 43 y 44.
La apertura de sucursales y oficinas debe ser inscrita en el Registro de
Empre-sas de Servicios Turísticos - D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE, art. 2.
AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO
Las normas expuestas a continuación corresponden al Reglamento de
Agen-cias de Viajes y Turismo, aprobado por D.S. 026-2004-
MINCETUR de 9-11-04.
339
Objeto social (1/5): Deben dedicarse en exclusividad al ejercicio de
activida-des de coordinación, mediación, producción, promoción,
consultoría, organiza-ción y venta de servicios turísticos - art. 3.
Cese en el cargo de director (5/8) y gerente (6/7): El cambio de directores o
gerente debe ser comunicado a la autoridad competente dentro de los 15 días
calendario siguientes a la ocurrencia del hecho - art. 10.
EMPRESAS DE TRANSPORTE TURISTICO TERRESTRE
Objeto social (1/5): Tienen por objeto el traslado de turistas, por vía
terrestre, hacia los centros de interés turístico y viceversa, con el fin de
posibilitar el disfrute de sus atractivos mediante las modalidades de visitas
locales, excursiones, giras y circuitos, así como el traslado desde los
terminales de arribo hacia los estable-cimientos de hospedaje y viceversa -
Reglamento Nacional de Transporte Turís-tico Terrestre, aprobado por D.S.
003-2005-MTC de 21-1-05, art. 3, inc. k.
Capital social (1/6): Las municipalidades provinciales y los gobiernos
regiona-les, en sus respectivas jurisdicciones, determinan el capital mínimo
suscrito y pagado o el respaldo patrimonial mínimo exigibles. Para la
prestación del ser-vicio de transporte público terrestre a nivel nacional debe
tenerse un capital mínimo suscrito y pagado equivalente a 15 UIT - Rgto.
Nac. de Transp. Turíst. Terrestre, art. 25.
EMPRESAS DE SERVICIO AEREO ESPECIAL TURISTICO
Domicilio Social (1/3): Las empresas nacionales de aviación dedicadas al
ser-vicio aéreo especial turístico deben tener domicilio dentro del territorio
de la República - Ley 24882, art. 83, inc. b.
Otros aspectos (1/7): Para prestar servicios de transporte aéreo turístico se
requiere tener permiso de operación otorgado por Resolución Ministerial del
sector transportes y comunicaciones - Ley 24882, art. 79; D.S. 054-88-TC,
art. 145.
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2): En las empresas que
prestan el servicio aéreo especial turístico cuando menos una tercera parte
del directorio debe ser de nacionalidad peruana o tener domicilio
permanente dentro del territorio de la República - L. 24882, art. 83, inc. c
(modifica por D.Leg. 670 de 13-9-91, art. 12); Rgto., art. 147.
Nombramiento de mandatarios y apoderados (5/18): Las personas jurídi-cas
autorizadas a prestar servicios de transporte aéreo deben designar en for-ma
permanente a un representante legal de nacionalidad peruana con amplias
facultades de mandato y personería suficiente ante el Ministerio de
Transpor-tes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - Ley 24882,
art. 69.
JUEGOS DE CASINO Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS
Se recogen las normas de la Ley 27153, que regula la explotación de
los jue-gos de casino y máquinas tragamonedas.
Otros aspectos (1/17): Deben tener autorización para la explotación de
juegos de casino y máquinas tragamonedas otorgada por la autoridad
competente art. 13.
Quienes pueden ser socios (2/2): No pueden ser socios las siguientes
perso-nas (art. 30):
a) Los Congresistas de la República, Ministros de Estado, y demás
funciona-rios públicos;
b) Los que directamente o indirectamente participen en los
procedimientos de autorización, fiscalización y control de los juegos
de casino y máquinas tragamonedas. Esta prohibición rige hasta 5
(cinco) años posteriores al cese del cargo;
c) Los que hubieran sido socios, directores o gerentes de una empresa
sancio-nada con clausura definitiva o cancelación de autorización
conforme a la presente Ley, siempre que hayan tenido tal condición
desde la comisión del hecho que originó la aplicación de tales
sanciones;
d) Los que tengan juicio pendiente con el Estado, promovido por este
último, derivado de las normas contenidas en la presente Ley y
mientras dure dicho proceso;
e) Las personas sobre las que haya recaído sentencia consentida y
ejecutoriada en su contra, derivada de procesos iniciados por el Estado
por incumpli-miento de la presente Ley y sus normas reglamentarias;
f) Los que registren protestos en los últimos 2 (dos) años, cuyo monto
total sea superior a 5 (cinco) UIT por año y no hubieran sido
levantados conforme a Ley hasta 6 (seis) meses antes de la
presentación de la solicitud de autorización:
g) Los insolventes y los que se encuentren en proceso de quiebra o
reestructuración empresarial y los declarados en quiebra;
h) Los sancionados con inhabilitación para la explotación de juegos de
casino y máquinas tragamonedas; y,
i) Los condenados por delito doloso de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo y atentado contra la seguridad nacional, aun cuando
hubieran sido rehabili-tados.
340
La inclusión de un socio incurso en los supuestos referidos constituye
infracción sancionable - art. 45, inc. i.
Los cambios de socios que se produzcan deben ser comunicados a la
autoridad competente - art. 31, inc. n.
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (5/2) y
mandatarios (1/12 y 5/18): No pueden ser directores, gerentes, apoderados o
personas con función ejecutiva los impedidos de ser socios (art. 30). Véase
el rubro Quiénes pueden ser socios.
La inclusión de un director, gerente, apoderado o persona con función
ejecutiva impe-dido de serlo constituye infracción sancionable - art. 45, inc.
i.
Cese en el cargo de director (5/8); gerente (6/7) y otros: El qambio de
director, gerente, apoderado o personas con funciones ejecutivas o
facultades de decisión debe ser comunicado a la autoridad competente - art.
31, inc. n.
Manual Societario
23/2 Agencias de aduana
Se recogen en esta sección las normas del Reglamento de la Ley General de
Aduanas (D.Leg. 809) aprobado por D.S. 121-96-EF de 23-12-96 relativas a
los Agentes de Aduana organizados como personas jurídicas.
Domicilio social (1/3): La sociedad debe estar constituida en el país - Rgto.,
art. 148, segundo párrafo.
Objeto social (1/5): Las agencias de aduana deben dedicarse
exclusivamen-te a la realización de regímenes, operaciones aduaneras y
destinos especia-les o de excepción - Rgto., art. 148, segundo párrafo.
Forma societaria (1/13): Debe estar constituida como sociedad civil o
mercantil - Rgto., art. 148, segundo párrafo.
Otros aspectos (1/17): Deben estar previamente acreditadas ante
ADUANAS - Rgto., art. 147.
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (6/2 y
14/4.2) y representantes (1/12 y 5/18): Los directores de una agencia de
aduana deben ser residentes en el país y no deben haber sido declarados en
quiebra - Rgto., art. 151.
El representante legal debe residir en el país y ser ciudadano en ejercicio,
carecer de antecedentes penales por delitos dolosos y tener título de agente
de aduana expedido por la Escuela Nacional de Aduanas del Perú -
Rgto., art. 148, tercer párrafo.
En el caso de sociedades anónimas el representante legal debe ser
miembro del directorio. En el caso de sociedades comerciales de
responsabilidad limitada el representante debe ser socio de la misma -
Rgto., art. 148, segundo párrafo.
Manual Societario
23/3 Empresas de vigilancia privada
Se trata a continuación las normas que regulan la organización y
funcio-namiento de las empresas de vigilancia privada contenidas en el
Regla-mento de Servicios de Seguridad Privada (1) aprobado por D.S.
005-94-IN de 9-5-94.
Denominación social (1/2): están prohibidas de usar como razón o
denominación social el nombre de héroes, hechos históricos o
referencias extranjeras - art. 68.
Objeto social (1/5): Las empresas de servicio de vigilancia privad sólo
son competentes para proteger la vida y la seguridad física de las
personas, así como para proporcionar seguridad a las instalaciones
públicas o privadas, espectáculos, certámenes o convenciones. Estas
funciones se orientan únicamente al perímetro o ámbito interno de las
instalaciones - art. 11.
Forma societaria (1/13): Deben estar organizadas como sociedad
anónima o como sociedad comercial de responsabilidad limitada - art.
3.
Otros aspectos (1/17): Para funcionar deben tener autorización de la
Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, la
misma que puede ser renovada cada 3 años. (arts. 12, 14 y 19). Para la
prestación de servicios en espectáculos, eventos y convenciones deben
contar con una autorización especial otorgada por el indicado
ministerio - art. 15.
Quiénes pueden ser socios (2/2): Los socios deben carecer de
antece-dentes policiales, judiciales y penales - arts. 12, inc. b, y 19,
inc. b.
El cambio en la titularidad de acciones o participaciones debe
comunicarse a la Dirección de Control de Servicios de Seguridad,
341
Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC)
del Ministerio del Interior, dentro de los 15 días siguientes a su variación -
art. 74.
Requisitos e impedimentos del cargo: gerentes (6/2 y 14/4.2): les son de
aplicación las restricciones establecidas para los socios (en virtud de be
dispositivos citados).
Cese en el cargo: directores (5/8) y gerentes (6/7 y 14/4.4): Debe ser
comunicado a la DICSCAMEC dentro de los 15 días siguientes a la
ocurren-cia - art. 75.
Modificación del estatuto (Cap. 8): Cualquier modificación del estatuto debe
ser comunicada a la DICSCAMEC dentro de los 15 días siguientes a la
ocurrencia del hecho - art. 75.
-----------------------------------------------------------------------------
1. El indicado reglamento también contiene normas relativas a empresas que
prestan otros tipos de servicios de seguridad privada.
Manual Societario
23/4 Agencias marítimas, fluviales y lacustres
Las normas que se indican a continuación están contenidas en el
Regla-mento de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales y Lacustres y
Empre-sas y Cooperativas de Estiba y Desestiba, aprobado por D.S. 010-99-
MTC de 9-4-99.
Objeto social (1/5): Debe señalarse que el objeto social es el de ejercer las
actividades de agencia general, agencia marítima, agencia fluvial o agencia
lacustre, según sea el caso - art. 27, inc. a.
Capital social (1/6): Las agencias generales deben tener un capital mínimo,
íntegramente suscrito y pagado, equivalente a 50 UIT - art. 15.
Las agencias marítimas, fluviales y lacustres deben tener un capital mínimo,
íntegramente suscrito y pagado, equivalente a los montos que se indican a
continuación (art. 16, primer párrafo):
Puertos marítimos 30 UIT
Puertos fluviales y lacustres 15 UIT
En el caso de las agencias marítimas, fluviales y lacustres que realicen sus
actividades únicamente en puertos de atraque directo de segunda categoría o
en puertos de lanchonaje, el capital mínimo será equivalente a los montos
que se indican a continuación (art. 16, segundo párrafo):
Puertos marítimos 15 UIT
Puertos fluviales y lacustres 7.5 UIT
El monto del capital mínimo debe ser reajustado cada 3 años en
función de la UIT vigente en la oportunidad que corresponda efectuar
el reajuste. El reajuste del capital debe realizarse dentro del primer
semestre del año en el que corresponda efectuarlo - art. 17.
Otros aspectos (1/17): Para desempeñarse como Agentes Marítimos,
Fluvia-les y Lacustres debe obtenerse la licencia correspondiente ante
la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de
Transportes, Comunicacio-nes, Vivienda y Construcción - arts. 22 y
sgtes.
La licencia debe prorrogarse anualmente al 31 de diciembre. En caso
contrario, quedará automáticamente cancelada - art. 31.
Manual Societario
23/5 Agencias de transporte de carga
La organización y funciones de las Agencias de Transporte de Carga
también están reguladas por el Reglamento del Servicio Público de
Transporte de Carga por carretera, aprobado por D.S. 008-78-TC
(Rgto.) y modificado por D. S. 005-79-TC.
Objeto social (1/5): Las agencias de transporte de carga desarrollan las
siguiente actividades: gestionar el transporte de carga; celebrar
contratos de transporte de carga con los usuarios; recepcionar y
despachar la carga contratada cumpliendo con elaborar la
documentación correspondiente; cele-brar contratos para la prestación
del servicio de transporte de carga única-mente con empresas
debidamente autorizadas - Rgto., art 29, modificado por D.S. 005-79-
TC, art. 1.
Otros aspectos (1/17): Para operar como agencia de transporte de carga
se requiere contar con la autorización del Ministerio de Transporte y
Comuni-caciones - Rgto., art. 28.
Quienes pueden ser socios (2/2): Sólo se otorgarán autorizaciones para
el funcionamiento de nuevas agencias de transporte de carga a
organizaciones o sociedades constituidas por transportistas, debiendo
en este caso prestar servicios exclusivamente a sus socios - Rgto., art.
36, modificado por D.S. 005-79-TC, art. 1.
342

Manual Societario
23/6 Corredores de seguros
Se trata el régimen de las empresas del rubro conforme a la Resolución de la
Superintendencia de Banca y Seguros 1058-99 de 30-11-99. Los artículos
que se indican corresponden a la citada resolución.
Objeto social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la prestación
de servicios de intermediación de seguros - art. 16, num. 2, lit. a.
Capital social (1/6): Debe tener como capital social un monto no menor de 5
UIT vigente a la fecha de presentación de la solicitud de inscripción en el
registro del sistema de seguros - art. 16, num. 2, lit. a.
El capital social debe actualizarse permanentemente, de manera que no sea
inferior a 5 UIT - art. 16, num. 2, lit. a.
Otros aspectos (1/17): Para actuar como corredor de seguros debe estar
inscrita en el registro del sistema de seguros - art. 3.
Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la
inscripción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en
conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los 15
días calendario siguientes a la fecha en que hubiera sido aprobada la
modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten - art. 11.
Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios (art. 5):
a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702).
b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresas de
seguros o de reaseguros establecidas en el país.
c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por más de
120 días, o que hayan ingresado a cobranza judicial.
d) Los que, directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas que
ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan créditos
ven-cidos por más de 120 días o que hayan ingresado a cobranza judicial.
e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro del
sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de
Banca y Seguros, durante el plazo que dure la suspensión.
f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro del
sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de
Banca y Seguros o de otras entidades públicas, por infracciones a las
normas que los regulan, así como cuando tengan reclamaciones
pendientes en el sistema de seguros del país.
Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante
legal ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores,
gerentes ni representantes ante la Superintendencia de Banca y
Seguros las personas que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5).
Véase el rubro "Quiénes pueden ser socios".
El representante legal ante la SBS debe estar inscrito como persona
natural en el registro del sistema de seguros como corredor de seguro -
art. 16, num. 2, lit. b.
Estados financieros (Cap. 11): Deben presentar sus balances de
compro-bación de saldos y estados financieros al cierre de cada
semestre dentro de los 30 días calendario posteriores, debiendo
adjuntar la relación de los accionistas, así como la nómina de
directores, incluyendo el nombre del representante legal - art. 20.
Manual Societario
23/7 Corredores de reaseguros
Trátase a continuación las normas de la Res. SBS 1058-99 de 30-11-
99. Los artículos que se indican corresponden a la citada resolución.
Objeto social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la
prestación de servicios de intermediación de reaseguros - art. 24, num.
1, lit. a.
Capital social (1/6): Debe ser un monto no menor de US $ 25,000 - art.
24, num. 1, lit. a.
Otros aspectos (1/17): Para actuar como corredor de reaseguros debe
estar inscrita en el registro del sistema de seguros - art. 3.
Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la
inscripción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en
conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los
15 días calendario siguientes a la fecha en que hubiera sido aprobada
la modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten -
art. 11.
Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios
(art. 5)
343
a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702).
b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresas de
seguros o de reaseguros establecidas en el país.
c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por más de
120 días, o que hayan ingresado a cobranza judicial.
d) Los que directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas que
ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan créditos
vencidos por más de 120 días o que hayan ingresado a cobranza judicial.
e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro del
sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de
Banca y Seguros, durante el plazo que dure la suspensión.
f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro del
sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de
Banca y Seguros o de otras entidades públicas, por infracciones a las normas
que los regulan, así como cuando tengan reclamaciones pendientes en el
sistema de seguros del país.
Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante legal
ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores, gerentes ni
representantes ante la Superintendencia de Banca y Seguros las personas
que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5). Véase el rubro "Quiénes
pueden ser socios".
Estados financieros (Cap. 11): Debe presentar su memoria anual, con los
estados financieros debidamente auditados, dentro de los 90 días calendario
posteriores al cierre de cada ejercicio - art. 27.
Manual Societario
23/8 Ajustadores y peritos de seguros
Tratase aquí las normas de la Res. SBS 1058-99 de 30-11-99. Los artículos
que se indican corresponden a la citada resolución.
Objeto social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la prestación
de servicios de ajuste de siniestros o peritaje de seguros - art. 28, num. 2, lit.
a.
Capital social (1/6): No debe ser menor a 5 UIT vigente a la fecha de
presentación de la solicitud de inscripción en el registro del sistema de
seguros - art. 28, num. 2, lit. a.
El capital social debe actualizarse constantemente, de manera que no
sea inferior a 5 UIT - art. 28, num. 2, lit. a.
Otros aspectos (1/17): Para actuar como ajustadores de siniestros o
peritos de seguros debe estar inscrita en el registro del sistema de
seguros - art. 3°.
Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la
inscrip-ción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en
conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los
15 días calendario si-guientes a la fecha en que hubiera sido aprobada
la modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten -
art. 11.
Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios
(art. 5)
a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702).
b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresa de
segu-ros o de reaseguros establecidas en el país.
c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por 120
días, o que hayan ingresado a cobranza judicial.
d) Los que directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas
que ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan
créditos venci-dos por más de 120 días o que hayan ingresado a
cobranza judicial.
e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro
del siste-ma de seguros o en los registros a cargo de la
Superintendencia Banca y Seguros, durante el plazo que dure la
suspensión.
f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro
del sis-tema de seguros o en los registros a cargo de la
Superintendencia de Banca y Seguros o de otras entidades públicas,
por infracciones a las normas que los regulan, así como cuando tengan
reclamaciones pendientes en el siste-ma de seguros del país.
Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante
legal ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores,
344
gerentes ni representantes ante la Superintendencia de Banca y Seguros las
personas que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5). Véase el rubro
"Quienes pueden ser socios".
El representante legal ante la Superintendencia de Banca y Seguros debe
es-tar inscrito como persona natural en el registro del sistema de seguros
como ajustador de siniestro o perito de seguros - art. 28, num. 2, lit. b.
Estados financieros (Cap. 11): Debe presentar su balance de comprobación
de saldos y estados financieros al cierre de cada semestre calendario dentro
de los 30 días posteriores - art. 31.
Manual Societario
23/9 Empresas que prestan servicio de difusión y empresas que prestan
servicios de radiodifusion sonora o por television de señal abierta
EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE DIFUSION
Trátase aquí el régimen de las empresas que prestan servicios de difusión
conforme al D.Leg. 702 de 5-11-91, modificado por D.Leg. 766, 14-11-91.
Se consideran servicios de difusión, entre otros, los de cable, el de circuito
cerra-do de televisión y los de producción de programas de radio y
televisión - art. 20.
Otros aspectos (1/17): Para prestar servicios de difusión se requiere de
con-cesión, autorización, permiso o licencia según sea la forma en que se
vaya a prestar (público, privado o radiodifusión) - art. 22.
Quiénes pueden ser socios (2/2): La modificación en la titularidad de
accio-nes debe ser comunicada de inmediato al Ministerio de Transportes y
Comuni-caciones - art. 25, modificado por D. Leg. 766.
EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE RADIODIFUSION
SONORA O POR TELEVISION DE SEÑAL ABIERTA
Se recogen las normas de la Ley 28278 - Ley de Radio y Televisión, que
regula la pres-tación de los servicios de radiodifusión sonora o por televisión
de señal abierta y la gestión y control del espectro radioeléctrico atribuido a
dicho servicio. Los artículos que se indican corresponden a la citada Ley.
Se consideran servicios de radiodifusión los servicios privados de interés
pú-blico cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el
público en general - art. 3.
Quiénes pueden ser socios (2/2): Sólo pueden ser socios los
extranjeros que sean titulares o participen en empresas de
radiodifusión en sus países de ori-gen. Los accionistas extranjeros no
pueden ser titulares de más del 40% de las acciones o participaciones
correspondientes al capital social - art. 24.
Si alguno de los socios incurre en cualquiera de las causales señaladas
en el artículo 23 de la Ley de Radio y Televisión, debe transferir sus
acciones o par-ticipaciones - art. 25, inc. a.
Las transferencias de acciones o participaciones deben ser
comunicadas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en un
plazo no mayor de 3 días de efectuadas, a fin de que se califique si se
incurre o no en algún impedimento (art. 28). La comunicación debe
realizarse en la forma señalada en el art. 75 del reglamento, aprobado
por D.S. 005-2005-MTC de 11-1-05 (pub. 12-2-05).
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (6/2),
re-presentantes legales o apoderados (1/12 y 5/18): Si alguno de los
directo-res, gerentes, representantes legales o apoderados incurre en
cualquiera de las causales señaladas en el artículo 23 de la Ley de
Radio y Televisión, debe revocarse su nombramiento - art. 25, inc. b.
Los cambios de los representantes legales o miembros del directorio
deben ser comunicados al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en un plazo no mayor de 30 días de producidos,
adjuntando copia certificada del acta en la que conste el acuerdo
respectivo (art. 29), así como los demás documentos señalados en el
art. 75 del reglamento, aprobado por D.S. 005-2005-MTC de 11-1-05
(pub. 12-2-05).
Manual Societario
23/10 Empresas mercantiles especializadas en el juego de bingo
Se tratan a continuación las normas relativas a las Sociedades
Mercantil Espe-cializadas en el Juego de Bingo, contenidas en el
reglamento de este juego aprobado por D. S. 003-84-IN de 6-1-84. Los
artículos que se indican corres-ponden al citado reglamento.
Domicilio social (1/3): Deben ser domiciliadas en el país - art. 6, inc.a.
345
Objeto social (1/5): Deben tener como objetivo único y exclusivo la
explotación de las salas de bingo, y, en su caso, los servicios
complementarios del mismo - art. 6 inc. b.
Capital social (1/6): Deben tener un capital mínimo íntegramente suscrito y
totalmente pagado, equivalente a las siguientes cantidades de sueldos
míni-mos vitales anuales de la provincia y departamento de Lima (art. 8,
inc.1):
- 110, si gestiona un número de salas no superior a tres;
- 190, si gestiona un número de salas mínimo de 4 y no superior a 7;
- 300, si gestiona un número de salas mínimo de 8 y no superior a 10;
Si únicamente se dedican a la explotación del juego de bingo en forma
directa, conforme al máximo de dos autorizaciones, (1) debe contar con un
capital míni-mo íntegramente suscrito y totalmente pagado equivalente a
110 sueldos míni-mos vitales anuales de la provincia y departamento de
Lima - art. 8, inc. 2.
Otros aspectos (1/17): Para la explotación del juego del bingo se requiere
autorización del Concejo Distrital respectivo, el que debe expedir la
resolu-ción de autorización correspondiente - arts. 7, 9 y 10.
Antes de proceder a la apertura de la sala de bingo y dentro del plazo
señalado en la autorización, se debe solicitar al Consejo Distrital respectivo
el permiso de apertura correspondiente - art. 11.
Quiénes pueden ser socios (2/2): Los accionistas deben carecer de
antecedentes penales y policiales (art. 9, incs. 3, literal b, y 4).
Los accionistas no pueden tener la calidad de accionistas, directores o
gerentes de otras empresas mercantiles especializadas ni de empresas de
servicios turísticos que exploten el juego de bingo. Tampoco pueden ser
miembros de la junta directiva o del consejo de administración de
asociacio-nes deportivas, culturales, sociales y benéficas que exploten el
juego de bingo (cuya gestión realiza la empresa especializada).
Los cambios de accionistas que se produzcan deben ser comunicados al
Concejo Distrital respectivo en un plazo no mayor de 10 días de producido
el hecho - art. 13, inc. 2, lit. b.
Esta exigencia obedece a que al solicitar la autorización de instalación del
juego de bingo debe presentarse la relación de los 10 titulares de mayor
participación en el capital.
Requisitos e impedimentos del cargo: director (5/2) y gerente (6/2 y 14/4.2):
Sólo pueden ser directores las personas naturales (art. 6, inc. c.), los que
deben carecer de antecedentes penales y policiales - art. 9, incs. 3,
literal b), y 4.
No pueden ser accionistas, directores o gerentes de otras empresas
mercan-tiles especializadas ni de empresas de servicios turísticos que
exploten el juego de bingo. Tampoco pueden ser miembros de la junta
directiva o del consejo de administración de asociaciones que exploten
el juego de bingo - art. 6, ínc. d.
Los cambios que se produzcan en la composición del directorio deben
ser comunicados al Concejo Distrital respectivo en un plazo no mayor
de 10 días de producido, remitiendo a la vez los certificados de
antecedentes penales y policiales de los reemplazantes - art. 13, inc. 2,
lit. a.
Esta comunicación se explica por cuanto al solicitar la autorización de
explotación de juego debe presentarse la relación de los miembros del
directorio.
Aumento de Capital: Acuerdo y pago (9/2 y 9/3): Los aumentos de
capital que hubieren de efectuarse como consecuencia del aumento del
sueldo mínimo que sirve de base, o del incremento del número de
salas, deben acordarse y pagarse por la sociedad en el plazo no
superior a 3 meses a contar de la fecha del incremento del sueldo o del
contrato de gestión en la sala que excediera del tope respectivo - art. 8,
inc. 4.
------------------------------------------------------------------
1. A propósito de las normas que a continuación se indican en el texto
debe tenerse presente que las empresas especializadas pueden ser
titulares de un máximo de dos autorizaciones, cuando se trate de la
explotación del juego de bingo en forma directa y no más de diez
autorizaciones adicionales cuando se trate de la gestión del juego por
cuenta de asociaciones o de empresas de servicios turísticos.
Manual Societario
23/11 Empresas especiales de servicios
Se indican las normas aplicables a estas empresas según la Ley 27626
± Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios
y de las Cooperativas de Trabajadores.
346
Objeto social (1/2): Tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios
de intermediación laboral - art. 2.
Capital social (1/6): Al momento de la constitución de la sociedad su capital
suscrito y pagado no debe ser inferior a cuarenta y cinco UITs - art. 14.
Sobre el particular el art. 14 dice a la letra lo siguiente: ³«deberán acreditar
un capital social suscrito y pagado no menor al valor de cuarenta y cinco
(45) Unidades Impositivas Tributarias, o su equivalente en certificados de
aportación, al momento de su constitución´, no quedando claro a que se
refiere la expresión ³certificados de aportación´
Otros aspectos (1/17): Deben inscribirse en el Registro Nacional de
Empre-sas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral
a cargo del Ministerio de Trabajo - arts. 9 y 10.
Deben comunicar a la Autoridad Administradora de Trabajo el cambio de
domicilio o razón social, la ampliación del objeto social y la creación de
sucursales. La comunicación debe efectuarse dentro' de los 5 (cinco) días
hábiles de producido el hecho o de iniciadas las actividades de la sucursal -
arts. 20 y 27.
Llama la atención la referencia a la "ampliación del objeto social´, habida
cuenta de que según lo dispuesto por el art. 2 éste debe ser único.
Manual Societario
23/13 Sociedades legales mineras
El D.Leg. 109 (Ley General de Minería), Título Décimo Segundo, Capítulo
VIII, regula las sociedades legales mineras. Señala el art. 304, primer
párrafo, que "cuando por razón de denuncio, sucesión, transferencia u otro
título, dos o más personas resulten titulares de un derecho minero, se
constituirá de modo obligatorio una sociedad minera de responsabilidad
limitada, salvo que las partes, decidan constituir una sociedad contractual".
Por el acto de su constitución esta sociedad se convierte en único titular del
derecho minero que la originó (segundo párrafo).
Los artículos que se indican corresponden al referido decreto legislativo. Se
entiende que son de aplicación supletoria las normas de la Ley General de
Sociedades relativas a la sociedad comercial de responsabilidad limitada.
Denominación social (1/2): Tiene como denominación la del derecho
minero y la sede de la Jefatura Regional donde está ubicada - art. 308.
Si la sociedad es titular de más de un derecho minero, la denominación
será la del derecho más antiguo; si los derechos hubieren sido
formulados en la misma fecha, la denominación será la del primero en
orden alfabético - art. 308.
En caso de transferirse el derecho minero que dio origen a la
denominación de la sociedad siendo ésta titular de otros derechos
mineros al tiempo de aprobarse la transferencia, deberá modificarse la
denominación según lo establecido en el párrafo anterior - art. 308.
Domicilio social (1/3): El domicilio será el de la ciudad sede de la
Jefatura, salvo que los socios acuerden cambiarlo en cuyo caso se
aplicará lo establecido para la modificación de los estatutos - art. 313.
Si la sociedad es titular de más de un derecho minero, el domicilio será
el del derecho más antiguo; si los derechos hubieren sido formulados
en la misma fecha el domicilio será el del primero en orden alfabético
- art. 308.
Duración (1/4): El plazo de duración es indefinido - art. 309.
Capital social (1/6): Está dividido en participaciones iguales,
acumulables e indivisibles que no pueden ser presentadas en títulos
valores ni denominarse acciones - 310.
El capital inicial de una sociedad constituida en el acto del " auto de
amparo" será la suma del valor de los derechos del denuncio y de
inscripción, así como de los gastos en que se hubiere incurrido para
formular el denuncio - art. 311.
En los casos en que por sucesión, transferencia o cualquier otro título
se deba constituir una sociedad legal, los interesados deben señalar el
capital inicial y la forma en que se pagará, al solicitar la constitución -
art. 312.
El aporte (1/7): Puede ser en dinero, bienes o créditos - art. 310.
Rige para los efectos del aporte lo dispuesto en la Ley General de
Socieda-des - art. 310.
Órganos sociales (1/8): La administración está a cargo de la junta
general de socios y la gerencia - art. 314.
Constitución (1/14): La sociedad minera de responsabilidad limitada es
constituida de oficio por el Jefe Regional de Minería, al expedir el auto
de amparo, así como en los casos en que el expediente se encuentre
bajo su jurisdicción; o por la Dirección de concesiones, a solicitud de
los interesados, cuando el expediente no se encuentra bajo la
jurisdicción de la Jefatura Regional. Se inscribe en el Registro Público
347
de Minería por el mérito de copia certificada del auto de amparo o de la
resolución que la declare constituida, según el caso - art. 305.
Responsabilidad de los socios (2/3): los socios de las sociedades mineras de
responsabilidad limitada, no responden personalmente por las obligaciones
sociales sino hasta el límite de sus participaciones - art. 304, último párrafo.
Derechos que confieren las participaciones (14/2.1): Confieren a su titular
legítimo la calidad de socio y le atribuyen los siguientes derechos en
proporción a su participación (art. 310):
- Participar en el reparto de utilidades y la liquidación.
- Intervenir y votar en las juntas generales.
- Fiscalizar la gestión de los negocios sociales del modo prescrito en la Ley
General de Sociedades.
- Ser preferido para la suscripción de participaciones en caso de aumento del
capital social.
- Separarse de la sociedad en los casos previstos en la Ley General de
Sociedades.
Transferencia de participaciones (14/2.2): La transferencia de
participacio-nes debe efectuarse por escritura pública - art. 320.
Sin perjuicio de que los estatutos establezcan normas diferentes (art. 320):
- El socio que desee transferir sus participaciones debe dirigirse por escrito
al gerente, conjuntamente con el adquirente, comunicándole la decisión de
ambos de realizar la compra-venta. Dentro de los tres días siguientes a la
recepción de la comunicación el gerente debe hacerla conocer a los socios al
domicilio señalado por ellos ante la sociedad y, a falta de aquél, por aviso
publicado una sola vez en el diario "El Peruano" y en el periódico del
domicilio social.
- Los socios gozarán del derecho de adquirir las participaciones en venta a
prorrata de las que poseen, dentro de los 15 días siguientes de notificados o
de efectuada la publicación. En caso que ninguno ejerza el derecho de
preferencia, el interesado podrá transferir libremente su participación.
La transferencia formalizada por escritura pública debe inscribirse en el
registro Público de minería - art. 321.
Inscripción de derechos y medidas sobre las participaciones (14/2.4 y
14/2.5): Pueden inscribirse en el Registro Público de Minería, en la partida
correspondiente a la sociedad, todos los actos y contratos que afecten a las
participaciones - art. 321.
La junta general - Formas (14/3.1): La junta general puede ser
ordinaria o extraordinaria. La ordinaria debe realizarse cuando lo
disponga el estatuto y necesariamente cuando menos una vez al año,
dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio
económico anual; además debe resolver sobre la gestión social, las
cuentas y el balance general y disponer la aplicación de las utilidades
que hubieren; también debe tratar los asuntos que se consignen en la
convocatoria si se cuenta con el quórum correspondiente. La
extraordinaria puede realizarse en cualquier momento inclusive
si-multáneamente con la ordinaria; y es de su competencia tratar los
asuntos de interés para la sociedad que sean materia de la convocatoria
- art. 315.
La junta general - Convocatoria y junta universal (14/3): Será
convocada por el gerente mediante aviso publicado con no menos de
10 días de anticipa-ción cuando se trate de juntas ordinarias, y, cuando
lo estime conveniente a los intereses sociales, con menos de tres días
de anticipación tratándose de jun-tas extraordinarias - art. 316.
Debe convocarse además cuando lo soliciten notarialmente socios que
repre-senten cuando menos la quinta parte de las participaciones,
indicando en la solicitud los asuntos a tratar. La junta debe ser
convocada obligatoriamente dentro de los quince días siguientes a la
fecha de la solicitud - art. 316.
El aviso de convocatoria debe ser publicado por una vez en un diario
de la sede de la Jefatura Regional del domicilio de la sociedad y en "El
Peruano" indicándose lugar, día, hora de la reunión y asuntos a tratar -
art. 316.
Para la celebración de las juntas ordinarias o extraordinarias, cuando
no se trate de los asuntos mencionados en el párrafo siguiente, se
requiere la concu-rrencia de socios que representen cuando menos la
mitad del capital pagado; en segunda convocatoria bastará la
concurrencia de cualquier número de par-ticipaciones. Los acuerdos se
adoptarán por mayoría absoluta de las participa-ciones concurrentes.
El estatuto podrá exigir mayorías más altas pero nunca inferiores - art.
317.
Para la celebración de juntas generales extraordinarias y ordinarias, en
su caso, cuando se trate de transferencia o cesión de los derechos
mineros de los cua-les es titular la sociedad, cambio de domicilio,
constitución de hipoteca y pren-da sobre los derechos o bienes de la
348
sociedad, emisión de obligaciones, trans-formación, fusión o disolución y en
general cualquier modificación de estatu-tos, salvo los casos de aumento o
disminución del capital, se requiere en pri-mera convocatoria la
concurrencia de socios que representen cuando menos las dos terceras partes
del capital pagado. En segunda convocatoria bastará que concurran socios
que representen las tres quintas partes del capital paga-do. Para la validez de
los acuerdos se requiere en ambos casos, el voto favora-ble de socios que
representen cuando menos la mayoría de las participaciones art. 318.
En caso de aumento o disminución de capital se requerirá en cualquier
cita-ción la concurrencia a junta general y el voto conforme de, cuando
menos, socios que representen el 51 % de las participaciones - art. 318.
El gerente: Facultades (14/4.3): Corresponde al gerente, sin perjuicio de las
facultades que le otorgue la junta general, la ejecución de los actos y
contratos ordinarios correspondientes al objeto social. No pueden ser
materia de limita-ciones las facultades que la ley señala para la
representación judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles ni las
que ordinariamente le corresponden al gerente según el Código de Comercio
- art. 319.
El gerente tiene las facultades de administración interna y las
responsabilida-des que señala para el cargo la Ley General de Sociedades
siendo especial-mente responsable de la existencia, regularidad y validez de
los libros que la Ley ordena llevar y de la rendición de cuentas y
presentación de balances - art. 319.
El gerente: Designación y remoción (14/4.4): El gerente inicial será el socio
que tiene mayor participación y si hay dos o más con la misma participación
se elegirá al primero en orden alfabético por apellido y en su caso, por
nombre. De igual manera se procederá para reemplazar al gerente en caso de
vacancia art. 319.
Si en el escrito de denuncio o al producirse las otras causales de
constitución, los interesados hubiesen designado gerente, no se aplicará lo
establecido en el párrafo anterior - art. 319.
El gerente puede ser removido en cualquier momento por la junta general -
art. 319.
Disolución y liquidación (Caps. 19 y 20):
La sociedad legal se disuelve (art. 322):
- Por extinción de todos los derechos mineros incorporados a su patrimonio
0 por transferencia de los mismos, salvo que en el plazo de 60 días a partir
de la transferencia o extinción del último derecho las partes acuerden su
trans-formación en una sociedad contractual o se formule un nuevo
pedimento.
- Si una sola persona resulta ser propietaria de todas las
participaciones, sal-vo que se restablezca la pluralidad de socios en un
plazo no mayor de 60 días.
La disolución y liquidación, o la transformación a contractual se regirá
por la Ley General de Sociedades - art. 322.
Manual Societario
23/14 Empresas navieras nacionales
A continuación se da cuenta de las normas de la Ley 28583 - Ley de
Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional que
afectan lo dispuesto por la Ley General de Sociedades.
Domicilio social (1/3): Deben estar constituidas en el Perú - art. 4, inc.
1.
Capital social (1/6): El capital suscrito y pagado debe ser, por lo
menos, igual al 15% del Valor en Aduanas de las naves de su
propiedad - 2a. Disp. Trans. y Final.
Quiénes pueden ser socios (2/2): Por lo menos el 51% de las acciones
repre-sentativas del capital social suscrito y pagado deben ser de
propiedad de ciu-dadanos peruanos.
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2) y gerente (6/2):
El Presidente del Directorio, la mayoría de los directores y el Gerente
General deben ser de nacionalidad peruana y residir en el Perú.
Manual Societario
23/15 Empresas nacinales de transporte aéreo
Las normas expuestas a continuación corresponden a la Ley 27261 -
Ley de Aeronáutica Civil del Perú
Domicilio social (1/3): Deben establecer su domicilio dentro del
territorio de la República - art. 79, num. 79.2, inc. a.
Quiénes pueden ser socios (2/2): Por lo menos el 51 % de las acciones
repre-sentativas del capital social deben ser de propiedad de peruanos.
La empresa debe estar bajo el control real y efectivo de accionistas o
349
socios de nacionali-dad peruana con domicilio permanente en el Perú - art.
79, num. 79.2, inc. c.
Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2) y gerente (6/2): Por lo
menos la mitad más uno de los directores, gerentes y personas que tengan a
su cargo el control y dirección de la sociedad deben ser de nacionalidad
peruana o tener domicilio permanente en el Perú - art. 79, num. 79.2, inc. b.
Manual Societario
23/16 Empresas de transporte terrestre interprovincial de pasajeros por
cerretera en ómnibus
Se trata el régimen de las empresas de rubro conforme al Reglamento
Nacio-nal de Administración de Transportes, aprobado por D:S: 040-2001-
MTC de 26-7-01. Los artículos que se indican corresponden al referido
dispositivo.
Denominación social (1/2): La modificación de la denominación o razón
so-cial debe comunicarse a la autoridad competente dentro de los 30 días de
producida - art. 139.
Transferencia de acciones (3/7.3) o participaciones (14/2.2): La
transferen-cia de acciones o participaciones debe ser comunicada a la
autoridad compe-tente dentro de los 30 días siguientes de producida (art.
31). Entiéndase como tal a la Dirección General de Circulación Terrestre o a
la dependencia del go-bierno regional o municipal encargada de la
circulación terrestre en su respec-tivo ámbito, según corresponda - art. 7.
Cese en el cargo de director (5/8): La variación de la composición del
directo-rio debe ser comunicada a la autoridad competente dentro de los 30
días de producida - art. 139.
Fusión (Cap. 17): La fusión de la sociedad debe ser comunicada a la
autori-dad competente dentro de los 30 días de producida, acompañando
copia sim-ple de la escritura pública respectiva - art. 140.
Manual Societario
23/17 Clubes deportivos de futbol profesional
Requisitos e impedimentos del cargo: director (5/2), gerentes (6/2 y
14/4.2) y administradores: No pueden ser miembro, asociado, socio o
ac-cionista de otro club deportivo de fútbol profesional - Ley 26544.
Manual Societario
23/18 Empresas de estiba
Las normas que se indican a continuación están contenidas en el
Reglamen-to de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales y Empresas
y Cooperativas de Estiba y Desestiba, aprobado por D.S. 010-99-MTC
de 9-4-99. Son de aplicación a tales empresas en cuanto operen como
personas jurídicas organizadas de acuerdo a la Ley General de
Sociedades.
Objeto Social (1/5): Se considera empresa de estiba a aquélla que en
los puertos marítimos, fluviales o lacustres realiza labores en las
faenas de embarque, desembarque, transbordo y movilización de carga
en naves mercantes, de muelle a nave o viceversa y en bahía - art. 10;
D.Leg. 645, art. 1.
Capital social (1/6): Deben tener un capital mínimo, íntegramente
suscrito y pagado, equivalente a los montos que se indican a
continuación (art. 16, primer párrafo):
Puertos marítimos 30 UIT
Puertos fluviales y lacustres 15 UIT
Si la empresa desarrolla actividades únicamente en puertos de atraque
directo de segunda categoría o en puertos de lanchonaje, el capital
mínimo será equivalente al 50% de los montos señalados - art. 16,
segundo párrafo.
El monto de capital mínimo debe ser actualizado cada 3 años en
función de la UIT vigente en la oportunidad en que corresponda
efectuar el reajuste. La actualización del capital debe realizarse dentro
del primer semestre del año en el que corresponda efectuarla y ser
puesta en conocimiento de la Dirección General de Transporte
Acuático del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción dentro de los 30 días calendarios posteriores al
vencimiento del plazo indicado. - art. 17.
Otros aspectos (1/17): Debe obtenerse la licencia correspondiente ante
la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de
350
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - art. 22 y sgtes.
La licencia debe prorrogarse anualmente al 31 de diciembre. En caso
contrario, quedará automáticamente cancelada - art. 31.
Manual Societario
24/1 Concepto
En la práctica mercantil las empresas se relacionan con inversionistas u otras
empresas, sea para obtener recursos que participen del riesgo del negocio o
para llevar a cabo conjuntamente, sin llegar a constituir una sociedad,
determinados negocios que exceden las posibilidades individuales de una de
ellas. En nuestra legislación el contrato que da nacimiento a esa vinculación
es el contrato asociativo. El art. 438 de la LGS lo define como "aquel que
crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o
empresas determinadas, en interés común de los intervinientes".
La LGS regula como contratos asociativos a la asociación en participación
(arts. 440 al 444) y al consorcio (arts. 445 al 448). Además de las reglas
específicas a cada uno de esos tipos de contrato, que son materia de las
secciones siguientes, la LGS establece normas que les son comunes (arts.
438 y 439), de las que nos ocupamos al tratar cada contrato.
Manual Societario
24/2 La asociación en participación
Manual Societario
24/2.1 Concepto
La asociación en participación viene definida en la LGS como el "contrato
por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras
personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio
de determinada contribución." (art. 440).
Este contrato no determina la constitución de una persona jurídica (art.
438), y por tanto carece de razón o denominación social (art. 441,
primer párrafo), patrimonio y domicilio propios. Así, no pueden
interponerse acciones judicia-les en nombre de la asociación en
participación, ni dirigirse contra ella.
Las partes de un contrato de asociación en participación sólo
establecen vínculos entre sí. Las prestaciones a su cargo y sus derechos
de participación no se determinan con relación a una entidad que nazca
del contrato. Es entre las propias partes que resultan debidas las
prestaciones y exigibles los derechos.
La asociación en participación no causa modificación alguna en la
estructura societaria o empresarial del asociante. Sus funciones y
efectos se ubican a nivel de la actividad empresarial del asociante,
como cualquiera de los tantos contratos que un empresario puede
celebrar en la conducción de sus negocios.
Asociante y asociado son acreedor y deudor recíprocos, en una
relación obligacional especial por la que el segundo comparte el riesgo
de una empresa que es propiedad del primero. El asociante permanece
como titular exclusivo de la empresa, y el asociado sigue siendo ajeno
a su propiedad.
No puede considerarse como un contrato de sociedad (sociedad de
hecho) porque las partes no ejercen en común la actividad empresarial.
Para el asociado este contrato constituye una modalidad de inversión
en la que arriesgará los bienes o servicios que aporte, con la
expectativa de participar en las utilidades que pudiera obtener la
empresa del asociante. Si los resultados fueran negativos, el asociado
asumirá una parte proporcional de las pérdidas hasta el límite del valor
de sus aportes, en los términos que se comentan en la sec. 24/2.10.
Para el empresario (organizado como una sociedad o simplemente en
forma individual), el contrato de asociación en participación constituye
una alterna-tiva de financiamiento o de acceso a servicios; con la
ventaja de que podrá evitar la devolución del "crédito" o la retribución
de los servicios, en la medida que el negocio emprendido arroje
pérdidas.
Manual Societario
351
24/2.2 Formación del contrato
El contrato de asociación en participación se perfecciona por el acuerdo de
voluntades de las partes, adoptado sobre todos sus extremos - arts.1353,
1352 y 1359 C.C.
Como todo acto jurídico, para su validez requiere ser celebrado por agente
capaz, tener una finalidad lícita y tener un objeto física y jurídicamente
posible - 140 C.C.
La forma escrita es dispuesta por el art. 438 con carácter ad probationem, es
decir, como el medio de prueba de mayor rango e idoneidad para otorgar
certeza y seguridad sobre la existencia y contenido del contrato de
asocia-ción en participación (arts. 144 y 1352 del C.C.). Su inobservancia no
conlleva la nulidad del contrato.
El contrato no está sujeto a inscripción en los Registros Públicos (art. 438),
(1) ya que por su propia naturaleza no otorga al asociado participación en la
gestión o titularidad de la empresa, ni posibilita relación alguna de los
terceros con él, salvo lo planteado en la sec. 24/2.8.
---------------------------------------------------------------
1. Cabe aclarar que la inscripción contemplada por el art. 34 del R.R.S., está
referida básicamente al consorcio, mas no a la asociación en participación.
Manual Societario
24/2.3 Objeto y duración
La participación del asociado podrá pactarse respecto de una o más
empresas ya establecidas de propiedad del asociante, cuando éste busque los
aportes del asociado con la finalidad de dar apoyo a su empresa en un
ejercicio determinado o desarrollar un negocio de mayor magnitud que los
que ordinariamente emprende.
Puede también acordarse respecto a una o mas empresas que el asociante se
proponga iniciar contando con los recursos, bienes o servicios
comprome-tidos por el asociado; así como limitarse a uno o más negocios
específicos.
Cabe dentro de estas posibilidades, que el asociante sea una sociedad titular
de varias empresas dedicadas a diversos giros, y que la participación del
asociado se establezca sólo respecto a una de ellas. En este caso, el
porcentaje de utilidades o pérdidas que correspondan al asociado se
calculará sobre el rendimiento obtenido en ese giro, sin considerar los
resultados consolidados de la sociedad.
Duración
Si la asociación en participación se pacta respecto a uno o varios
negocios u obras, su duración será igual al tiempo que demore la
terminación de éstas.
Si se pacta respecto a una empresa ya establecida del asociante, es
importante que las partes fijen el plazo durante el cual se extenderá la
participación del asociado sobre los resultados de la empresa del
asociante.
La asociación en participación será de duración indeterminada si las
partes así lo pactan, o si omiten consignar plazo en el caso del párrafo
anterior.
Manual Societario
24/2.4 Sujetos
a) El asociante
El asociante es el titular de la empresa o negocio sobre cuyos
resultados concede participación al asociado. Como tal actúa en
nombre propio (art. 441, primer párrafo) y le corresponde en forma
exclusiva la gestión de la empresa o negocio (art. 441, segundo
párrafo) y la responsabilidad que, como consecuencia de su
explotación, pueda generarse frente a terceros.
En términos prácticos puede ser identificado como el empresario,
condición que puede recaer en personas naturales con capacidad para
ejercer el comercio (véase la sec. 2/2), sociedades mercantiles,
empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas de
producción.
Dado que la condición de asociante importa la conducción de una
empresa o negocio a título personal, debe concluirse que no tienen
capacidad para desempeñarse como tal las sociedades civiles,
asociaciones y fundaciones. (1)
La participación de una S.A. como asociante debe ser autorizada por el
directorio ya que, por la naturaleza de la asociación en participación, la
celebración de este contrato constituye un acto de administración
352
extraordinaria (véase la sec. 5/13.2). Si el asociante fuera una S.R.L., tal
atribución corresponde al gerente - véase la sec. 14/4.3.
Dado que la participación del asociado constituye una detracción de
utilidades previa a la determinación de las utilidades netas, y no una
distribución de estas últimas, no es legalmente necesario que el contrato sea
aprobado por la junta general de accio-nistas o de socios. Sin embargo, el
estatuto puede someter este contrato, o el objeto del mismo, a la aprobación
de la junta general de accionistas o de socios; o delegar su celebración a la
sola decisión del gerente.
b) El asociado
En términos prácticos el asociado puede ser caracterizado como el
capita-lista que espera obtener una renta invirtiendo su dinero o bienes en la
empresa o negocio de un tercero; o como la persona con conocimientos
calificados que presta sus servicios (no laborales) para obtener una
partici-pación en los resultados de una empresa o negocio ajenos.
El asociado puede suscribir diversos contratos de asociación en
participación con diferentes empresarios, salvo estipulación contractual en
contrario o que pretenda adoptar los mismos servicios a dos o más
asociantes competidores - véase la sec. 24/2.5.c.
Dado que el asociado no es quien desarrolla la actividad mercantil propia de
la empresa o negocio sobre el que se tiene participación, debe concluirse que
todas las personas con capacidad de ejercicio, las sociedades cualquiera sea
su objeto e inclusive las civiles, asociaciones y fundaciones, pueden
participar como asociados en este contrato. Nótese que tal condición importa
sólo la inversión de sus recursos, como medio instrumental para la
consecu-ción de sus fines.
Sólo si el asociado comprometiera la prestación de servicios, éstos deberán
ser compatibles con su objeto social, finalidad o capacidad específica para
desarrollar tal tarea.
Salvo disposición estatutaria en contrario, la participación de una S.A. como
asociado debe ser autorizada por el directorio o el gerente, según se trate de
un acto de administración extraordinaria u ordinaria, respectivamente. A
estos efectos debe tener-se en cuenta la cuantía e importancia de la
inversión, asi como el giro, magnitud y situación concreta de cada sociedad
- véase la sec. 6/8.2b.
La participación de una S.R.Ltda. como asociado es decidida por el gerente -
véase la sec. 14/4.3.
c) Número de asociantes y asociados
Usualmente un contrato de asociación en participación se celebra entre
un asociante y uno o más asociados.
Sin embargo, también es posible que sean varios los asociantes, como
sucede, por ejemplo, cuando un número plural de empresas
(asociantes) se vincula a través de un contrato de consorcio o está
configurado como un grupo empresarial, y en tal condición concertan
una asociación en participación con uno o varios asociados.
d) Cesión de la condición de asociante o asociado
En aplicación de las normas genéricas contenidas en los arts. 1435 y
ss. del C.C., tanto en asociante como el asociado pueden transferir su
posición contractual al interior de la relación de asociación en
participación, siempre que se cuente con la conformidad de la otra
parte (u otras partes en el caso de pluralidad de asociantes y
asociados).
Esta conformidad puede otorgarse en forma anticipada, sea en el
mismo contrato de asociación en participación o en acto separado. En
tal caso, la cesión sólo tendrá efectos desde que es comunicada por
escrito a los asociantes o asociados cedidos.
La cesión de la posición contractual del asociante sólo puede tener
lugar si también lleva aparejada la transferencia de la empresa o
negocio al cesiona-rio. Téngase presente que el asociado participa en
el contrato por sus expectativas en un negocio o empresa determinados
e individualizados.
Acerca del asociado cabe destacar que, además de la cesión de
posición contractual, puede celebrar un contrato de sub-participación
con un tercero, respecto a los derechos que le corresponden sobre los
futuros resultados de la empresa o negocio. Esta sub-participación sólo
surtirá efectos en la relación interna entre el asociado y el tercero,
siendo el primero el único que continuará obligado frente al asociante,
o que estará legitimado para cual-quier reclamo.
e) Incorporación de nuevos asociados
El asociante requiere del consentimiento del asociado para conceder, a
personas, participación en los resultados de la misma empresa o
negocio (art. 442). Este consentimiento puede ser prestado por el
asociado en forma anticipada, al suscribir el contrato o en otro
documento, o en cada ocasión.
353
La incorporación de un nuevo asociante con el consentimiento de todos los
demás partícipes importa la celebración de un nuevo y distinto contrato de
asociación en participación.
___________________________________________
1. Sin perjuicio que para sus fines puedan celebrar contratos atípicos, no
mer-cantiles, con una dinámica semejante a la asociación en participación.
Manual Societario
24/2.5 La contribución del asociado
a) Normas generales
Conforme al art. 439, segundo párrafo, el asociado debe realizar su
contribu-ción en dinero, bienes o servicios en la oportunidad, el lugar y la
forma establecidos en el contrato. Agrega el dispositivo mencionado que a
falta de estipulación rigen las normas de los aportes en cuanto sean
aplicables (1)
Sobre el particular, en cuanto a la oportunidad de la contribución, resultan
de aplicación los arts. 23, 25 y 26 de la LGS . Cabe precisar lo previsto en el
art. 25 como sigue:
- si la contribución consiste en la transferencia de la propiedad de un
inmueble, la entrega del bien se considera efectuada en la fecha de la
escritura pública en que conste la transferencia de la propiedad - art. 25,
primer párrafo.
- si la contribución consiste en la transferencia de propiedad de bienes
muebles o en la cesión en uso o usufructo de tales bienes o de inmuebles, su
entrega debe quedar completada a más tardar al suscribirse el contrato de
asociación en participación - art. 25, segundo párrafo.
En cuanto al lugar donde el asociado debe cumplir sus prestaciones, debe
interpretarse que:
- el dinero debe depositarlo a nombre del asociante en cualquiera de las
cuentas que éste tenga en el sistema financiero nacional - art. 23.
- los bienes muebles se entregan en el lugar donde se encontraban al
momento de celebrar el contrato - solución que establece el C.C. en sus arts.
1553 y 1660 para contratos como la compra-venta y el mutuo.
- los servicios deben ser prestados en el lugar que sea de utilidad para el
asociante, conforme a la finalidad declarada en el contrato.
Se desarrollan a continuación algunos aspectos sobre la entrega de
bienes no dinerarios y la prestación de servicios a cargo del asociado.
b) Bienes no dinerarios
Puede pactarse la entrega por el asociado de toda clase de bienes
inmuebles y muebles, corporales e incorporales siendo ejemplos de
ellos los menciona-dos en la sec. 1/7.3.a). No están comprendidos
entre éstos el crédito comercial y la clientela los que, sin embargo,
pueden estar aparejados a la prestación de servicios que se comenta en
el literal c) siguiente.
El asociado queda sujeto a las obligaciones de saneamiento por los
bienes entregados, en los términos expresados en la sec. 1/7.4b.
La contribución puede hacerse en propiedad o involucrar simplemente
la constitución del derecho de uso, usufructo, superficie o la
transferencia de la posesión sobre el bien materia del mismo. El
derecho conferido por la contribución ha de estar expresado en el
contrato de asociación en partici-pación. A falta de declaración
expresa o siendo oscura o imprecisa, deberá estarse a lo que resulte de
la interpretación de las diversas cláusulas del contrato, teniendo en
cuenta la finalidad de éste y el modo de su ejecución.
Es necesario valorizar en el contrato los derechos de propiedad,
usufructo, uso o superficie que se refieren al asociante.
Es importante destacar la función de la valuación de la contribución
del asociado. La determinación del monto de la misma juega un rol a
los fines de establecer:
- la participación del asociado en los resultados o en la utilidad,
cuando la misma depende del monto de su contribución: y
- el monto a reembolsar al asociado al liquidar el negocio en caso de
no existir pérdidas, ser las pérdidas atribuibles al asociado menores al
valor de la contribución o haberse pactado que el asociado sólo
participa en las utilidades y no en las pérdidas.
Sin embargo, puede pactarse que al vencimiento del contrato, el
asociante transfiera nuevamente al asociado la propiedad del bien que
entregó. El mismo resultado puede lograrse pactando desde un inicio
que sólo se transfiere el derecho de usufructo, uso o superficie sobre el
bien, y que el asociado mantiene la propiedad del mismo.
En caso que los bienes sean entregados en propiedad al asociante, el
asociado no tendrá derecho a la devolución de los mismos al finalizar
354
el contrato de asociación en participación; sin perjuicio del derecho al
reembol-so de valor referido en el párrafo anterior.
El saneamiento, el riesgo y la pérdida del bien dado en uso, usufructo 0
propiedad, se regulan analógicamente por los arts. 25, 26, 28 y 29 de la LGS
y complementariamente por las normas pertinentes del C.C. - véanse
también las seccs. 1/7.4.b y 1/7.6.
Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen
de propiedad del asociante, salvo aquéllos que se encuentren inscritos en el
Registro a nombre del asociado - art. 443.
La presunción establecida, que encuentra justificación al ser el asociante
quien se vincula con los terceros, admite prueba en contrario. Esta podrá
consistir en cualquier medio probatorio que ponga en evidencia el
conoci-miento del tercero respecto de que la contribución hecha por el
asociado de uno o más bienes no registrados no fue realizada en propiedad.
c) Servicios
Los servicios a los que un empresario estaría interesado en recurrir, en vía
de asociación en participación, son de un nivel profesional o calificado. La
prestación de estos servicios se limita a aspectos técnicos, y excluye la
gestión de la empresa o negocio que es reservada al asociante por el art. 441,
segundo párrafo. (2)
No deben confundirse los servicios independientes prestados en una relación
de aso-ciación en participación, con los de un trabajador dependiente que es
retribuido en base a una participación en las utilidades. Los primeros tienen
la naturaleza de un acto de comercio (al menos mixto en el caso de
profesionales), en tanto los segundos pertenecen al ámbito laboral con
consecuencias propias.
El contrato ha de señalar si el asociado que aporta servicios ha de recibir
retribución si hay obligación de reembolso en caso de existir pérdida o ser
menor la utilidad atribuible al asociado.
El asociado está impedido de realizar, por cuenta propia o de terceros, tareas
iguales a las comprometidas a favor del asociante, si de ellas resulta
competencia para la empresa o negocio objeto de la asociación en
partici-pación; salvo autorización del asociante y los demás asociados
otorgada en el contrato o en momento posterior. (3)
El contrato puede establecer la dedicación exclusiva del asociado,
prefiriéndole el desempeño de cualquier otra actividad económica; caso en
el que sería conveniente pactar una retribución periódica con cargo a las
futuras utilidades que le correspondan, sin lugar a devolución si éstas
no se produjeran o fueran menores.
_______________________________________
1. Respecto a la posibilidad de falta de prestaciones a cargo del
asociado, en una modalidad especial de asociación en participación,
véase la secc.24/2.13.
2. Son ejemplo de estos servicios los de un ingeniero agrónomo que
asume el deber de diseñar un sistema de regadío o de supervisar la
siembra o cosecha de un cultivo; los de un ingeniero civil que
desarrolla un producto, los de un abo-gado que queda encargado de
diseñar y redactar los documentos necesarios para una operación; los
de un comisionista que asuma la obligación de colocar un determinado
lote de mercadería en base al conocimiento de un mercado extranjero.
También servicios de control de calidad, suministro de know-how,
promoción de las ventas, etc. Inclusive un no hacer puede ser objeto de
contri-bución. Sería el caso, por ejemplo, del compromiso del asociado
de abstenerse de desarrollar toda actividad competitiva con la del
asociante, a cambio de una participación en el negocio de éste.
3. Téngase en cuenta que los servicios del asociado tienen por objeto
colaborar con el empresario para que logre utilidades sobre las que
ambos participarán.
Manual Societario
24/2.6 La gestion de la empresa por el asociante
No corresponde al asociante hacer aporte alguno de dinero o bienes.
(1)
El asociante es el titular de la empresa o negocio que, a cambio de lo
que recibe el asociado para potenciar su actividad, promete a éste una
participa-ción en los resultados de su empresa o negocio.
Dado que estos resultados son inciertos, la obligación inmediata del
asociante es encargarse de la gestión de su empresa con la diligencia
de un ordenado comerciante y con la máxima buena fe, acatando la
orientación pactada en el contrato de asociación en participación.
Debe aplicar los aportes a los fines pactados en el contrato. Si los
bienes hubieran sido entregados en usufructo, uso o para ejercer el
derecho de superficie, debe utilizarlos en la forma pactada o, a falta de
estipulación, conforme a su destino normal y a la finalidad de la
empresa o negocio.
355
Teniendo en cuenta el deber de ejecutar los contratos de acuerdo a las reglas
de la buena fe y común intención de las partes (arts. 1362 del C.C.), las
siguientes conductas del asociante pueden ser calificadas como
incumpli-miento de sus obligaciones de gestión:
- Retirar de su empresa bienes importantes para el desarrollo de la actividad
econó-mica en la que interesó al asociado, ya que éste contrató considerando
una deter-minada capacidad de la empresa para obtener logros calculados.
- Variar el objeto de la empresa una vez realizados los aportes del asociado,
ya que la asociación en participación es celebrada para la realización de una
determinada actividad económica.
- Establecer otra empresa que compita con la que es materia de la asociación
en participación, o intervenir en ella como socio, director, gerente o
mandatario. La gestión del asociante en la actividad económica materia de la
asociación, sólo puede tener como beneficiario al asociado y al propio
asociante dentro del marco del contrato.
El asociante debe encargarse personalmente de la gestión de la empresa o
negocio, no siendo válido que delegue el cumplimiento de esta obligación;
(2)sin perjuicio de su derecho de asistirse con terceros.
No corresponde al asociante percibir una retribución específica como gestor
de la asociación en participación.
Si la participación se pacta respecto a una empresa unipersonal de la que su
titular es además gerente, conviene al asociado fijar en el contrato los
niveles máximos de remuneración y gastos de representación.
El asociante no puede renunciar a la gestión de la empresa o negocio. (3)
La obligación de desempeñar esta función deriva de un contrato bilateral
mercantil que no puede ser dejado sin efecto por una de las partes.
El asociante es responsable frente al asociado por las pérdidas o menores
utilidades que se obtengan en la empresa o negocio, si ellas derivan de
hechos u omisiones que importen una inejecución o cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de sus deberes de gestión, en tanto evidencien una
negligencia (leve o grave) en su desempeño o una intención de incumplirlos
(dolo); con los alcances establecidos en el art. 1321 del C.C.
_________________________________________________________
1. Cuestión distinta es que el contrato pueda paralelamente establecer a
cargo del asociante, la obligación de reforzar su empresa mediante aportes
de capital adicionales, en interés del asociado que buscará asegurar la
rentabilidad de la empresa.
Debe aplicar los aportes a los fines pactados en el contrato. Si los
bienes hubieran sido entregados en usufructo, uso o para ejercer el
derecho de superficie, debe utilizarlos en la forma pactada o, a falta de
estipulación, conforme a su destino normal y a la finalidad de la
empresa o negocio.
2. Desempeña personalmente esta gestión la sociedad que actúa a
través de su gerente, aun cuando éste no tenga la condición de
accionista. Téngase pre-sente que el gerente es la sociedad cuando
administra los negocios sociales, ya que ello no es competencia de la
junta general de accionistas.
3. Respecto a la posibilidad de desvincularse de la gestión del negocio
a través de la cesión de su posición contractual, véase la sec. 24/2.4.d.
Manual Societario
24/2.7 El asociado y la gestión de la empresa
El asociado no puede inmiscuirse en la administración, porque ésta
corres-ponde exclusivamente al asociante como único titular de la
empresa o negocio - art. 441, segundo párrafo.
El asociado, en cuanto tal, es decir, por razón del vínculo derivado de
la asociación en participación, no tiene ni el derecho ni la obligación
de intervenir en la gestión del negocio o empresa del asociante en
cuyos resultados o ganancia participa. Lo que no obsta para que pueda
tener tal intervención en virtud de otro vínculo. Por ejemplo, como
gerente o administrador en virtud de un contrato laboral.
Durante la vigencia de la asociación en participación, corresponde al
asocia-do mantener una actitud vigilante sobre la gestión del asociante,
pudiendo demandar el cumplimiento del contrato o su resolución si
éste falta a sus obligaciones.
La fiscalización del Asociado se limita a los aspectos externos de la
gestión, salvo que en el contrato se pacten mecanismos de información
y control que le permitan acceder a las instalaciones, contabilidad y
documentos de la empresa. Al respecto el art. 441, cuarto párrafo
señala que el contrato "puede determinar la forma de fiscalización o
356
control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del
asociante que son objeto del contrato".
A estos efectos, el contrato puede conceder facultades individuales a los
asociados y establecer un Comité Revisor, precisando los miembros que lo
integran, la periodicidad de sus reuniones, la documentación e información
que debe presentar el asociante, y otras reglas.
En la práctica peruana, algunos contratos de asociación en participación
establecen la previa autorización de determinadas operaciones por el Comité
Revisor, y la firma conjunta de cheques por el asociante y un asociado. Si
bien estos mecanismos per-miten una mejor fiscalización, pueden acarrear
responsabilidad de los asociados frente a terceros por constituir una
ingerencia en la gestión. Asimismo, el contrato se confi-guraría como uno
de consorcio o de sociedad de hecho, según sea el caso.
Al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio el asociado
tiene derecho a la rendición de cuentas por el asociante - art. 441, último
párrafo.
Manual Societario
24/2.8 Responsabilidad frente a terceros
La responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contraídas durante
la conducción de la empresa o la gestión del negocio, objeto de la asociación
en participación, corresponde únicamente al asociante como titular de ellos.
La LGS releva de toda responsabilidad a los asociados, al disponer que "no
existe relación jurídica entre los terceros y los asociados" (art. 441, tercer
párrafo), y que ³los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones
frente al asociado, ni éste ante aquéllos" - art. 441, cuarto párrafo.
Aun si los terceros descubren la existencia del contrato de asociación en
participación, los asociados continúan relevados de responsabilidad frente a
aquéllos. (1)
La inexistencia de vínculo entre el asociado y terceros por razón de la
asociación en participación no impide que el asociado pueda generar esa
vinculación, sobre todo obligaciones, en determinadas situaciones. Por
ejemplo, si su contribución consistiera en una obligación de hacer, al
ejecutar la prestación objeto de la misma podría causar daños y
perjuicios a terceros, quedando obligado a la indemnización
correspondiente (responsabilidad civil extracontractual); o como
gerente o administrador, con contrato celebrado con el asociante para
desempeñarse como tal, podría devenir en responsa-ble solidario de las
deudas tributarias generadas por el negocio del asociante, si se dan los
supuestos previstos en el Código Tributario, art. 16, inciso 3.
Cabe añadir que los terceros podrán subrogarse en los derechos del
asociante, para demandar al asociado el cumplimiento de las
prestaciones a las que se comprometió - art. 1219, inc. 4, del C.C.
A su vez el asociado carece de acción directa contra los terceros
contratado con el asociante, en el desarrollo de la empresa o materia de
la asociación en participación.
Sin embargo, determinado el monto de utilidades que corresponden al
asocia-do en virtud de una cuenta periódica o final, el asociado podrá
subrogarse en el asociante para demandar a los terceros deudores, y
hacer efectivo el cobro de su participación, en aplicación del art. 1219,
inc. 4, del C.C.
_______________________________________________
1. Cabe destacar que a veces por error (o inducidos por la propia
legislación como era el caso del D. Leg. 774, art. 65, modificado por
D. Leg. 799), las partes deciden llevar contabilidad separada del
negocio o empresa explotado en asociación en participación. ¿Tiene
algún efecto legal ese hecho? En tal caso, para dar sustentación al
registro contable de las operaciones sería nece-sario obtener
comprobantes a nombre de la asociación en participación. Lo cual
implica que ante terceros se está actuando con un nombre que alude al
asociante y asociado. Se daría así a entender que existe una situación
de copropiedad del negocio o empresa (aunque en la relación interna
no exista esa situación). Por ello cabe pensar que, frente a terceros, el
asociado asumi-ría responsabilidad por las deudas generadas a nombre
de la asociación. Ello importa desnaturalizar la asociación en
participación, la que dejarla de ser tal, pues no es efecto propio de ella
que el asociado asuma responsabilidad ante terceros.
La situación del asociado en la indicada hipótesis sería semejante a la
del tercero no socio de una sociedad colectiva, que consiente en que su
357
nombre integre la razón social de la sociedad, hecho que hace que responda
como si fuera socio ( LGS, art. 266, segundo párrafo).
Manual Societario
24/2.9 Cuentas de la asociación en participación
Los resultados sobre los que participa el asociado se determinan por la
comparación de todos los ingresos y egresos devengados en el período que
abarca la asociación en participación.
Salvo pacto en contrario, se comprenden los ingresos y egresos que se
devenguen en ese período, aunque se perciban o paguen luego de concluido
el contrato de asociación en participación. Con igual fundamento, se
excluyen los ingresos y egresos devengados en momento anterior, así sean
percibidos o pagados durante la vigencia del contrato.
Las cuentas del negocio o empresa materia de la sociación en participación,
son llevadas por el asociante.
Cabe preguntarse si la contribución del asociado constituye para el asociante
una deuda. Se trata de un asunto de raigambre jurídica con trascendencia
contable. Cabe discernir como sigue al respecto:
- Si el asociado participa en los resultados, esto es, en las ganancias y en las
pérdidas, no existe para el asociante obligación de reembolsar la
contribución mien-tras no se liquide el negocio. Hasta ese momento el valor
de la contribución no constituye deuda para con el asociado.
- Si el asociado sólo participa en las utilidades, pesa sobre el asociante la
obligación de reembolsar desde la suscripción del contrato. Para él la
contribución es deuda desde que la recibió, aun cuando no sea exigible
mientras no se liquide el negocio o venza el plazo para su reembolso.
Todos los ingresos y egresos que se devenguen en el desarrollo de la
empresa o negocio objeto del contrato, son propios del asociante.
La participación del asociado sobre las utilidades debe ser contabilizada por
el asociante como un gasto para la determinación de los resultados del
asociante.
Es generalmente necesario llevar adicionalmente una cuenta de orden, que
registre todos los ingresos y egresos que se devenguen por las actividades
que son materia de la asociación en participación, dado que en la práctica se
dan las siguientes situaciones:
a) Contratos que excluyen algunos egresos del asociante para la
determinación de los resultados de la empresa o negocio; por ejemplo,
remuneraciones de las gerencias que superen un monto, o gastos
financieros que se devenguen por préstamos desembol-sados
anteriormente al asociante.
b) Contratos que establecen normas de contabilidad especiales, tales
como la obliga-ción de llevarla en moneda extranjera o reglas para la
valorización de Inventarios diversas a las utilizadas por el asociante en
su empresa.
c) Asociaciones en participación pactadas sólo respecto a los
resultados de un deter-minado sector o actividad de la empresa del
asociante.
d) Asociaciones en participación sobre una empresa, cuyo período de
vigencia no coincide con el ejercicio social de ésta.
Manual Societario
24/2.10 Participación del asociado en los resultados
La participación del asociado puede versar sobre los resultados, esto
es, ganancias y pérdidas, o sólo sobre las primeras (art. 440). Esta
característica es definitoria.
Por ejemplo, si el contrato estipulara que el asociado participa más
bien en los ingresos del asociante, no será contrato de asociación en
participación, por mucho que las partes lo denominen así.
Respecto a los ingresos y egresos a considerar para la determinación
de los resultados - véase la sec. 24/2.9.
El contrato puede fijar porcentajes o procedimientos de determinación
dife-rentes para las utilidades y las pérdidas.
En caso que el contrato nada estableciera respecto a las pérdidas, el art.
44 expresa que la participación del asociado en ellas será igual a la que
le corresponde en las utilidades. La misma regla debe aplicarse en el
improba-ble caso que el contrato fije la participación en las pérdidas y
omita pronunciarse respecto a las utilidades. (1)
Las pérdidas que correspondan al asociado serán deducidas del valor
de los aportes que le deben ser reembolsados, conforme a lo expresado
en la sec. 24/2.12. Salvo pacto en contrario las pérdidas que afecten al
358
asociado no pueden superar el valor de su aporte (art. 444), por lo que no
cabe exigirle desembolso adicional alguno.
Los resultados serán determinados a la finalización del contrato de
asocia-ción en participación (véase la sec. 24/2.3). Cuando ésta tiene por
objeto empresas o negocios u obras de larga duración, es usual que las
partes pacten la determinación de resultados periódicos para distribuir las
utilidades que existieran en ese momento, con cargo a los resultados finales
y con la obligación de reembolso si éstos fueran inferiores o negativos.
Llegada la oportunidad en que según el contrato deben determinarse los
resultados, surge el derecho del asociado a exigir que ello ocurra.
Determi-nados los resultados, si son utilidades, nacerá el derecho de aquél a
exigir su pago y, si son pérdidas, se generará su obligación de reembolsarlas
según lo prevea el contrato. (2)
Dado que los resultados se establecen considerando los ingresos y egresos
devenga-dos, puede darse el caso que al término de la asociación en
participación se determi-nen utilidades por ingresos todavía no percibidos.
En esta situación debe priorizarse el derecho del asociado a cobrar la
participación que le corresponde, ya que el asociante como propietario de la
empresa o negocio podrá mantener la titularidad sobre los créditos que haya
concedido a terceros.
________________________________________
1. Si bien es esencial a la asociación en participación que el contrato
determine la porción de utilidades que corresponderá a cada asociante y
asociado, es posible que se presente el caso de un contrato pactado y
ejecutado por las partes sin fijar esta participación ni la que corresponde
sobre las pérdidas. En tal situación, cualquiera de las partes puede demandar
judicialmente su fijación. En este caso, el Juez debe proceder con equidad.
En tal sentido, deben valorizarse el esfuerzo económico de asociante y los
aportes de los asociados, para en proporción a ellos establecer la
participación en las utilidades o pérdidas que corresponde a cada uno (a
semejanza de lo establecido en el art. 300).
2. De lo expuesto fluye un dato de interés para fines tributarios: si bien la
asocia-ción en participación es un contrato oneroso, el asociado no recibe el
contravalor de su contribución al realizar la misma. Simplemente se le
atribuye un derecho expectaticio de participación. En tal sentido, la utilidad
que corresponde al aso-ciado no es la retribución de su contribución. Lo que
sucede es lo siguiente: del contrato nace la obligación de realizar la
contribución; de la realización de la contribución nace el derecho
abstracto a participar en las utilidades que se ob-tengan; ese derecho
da pie a un derecho de crédito una vez obtenidas las utilida-des. La
utilidad que corresponde al asociado es el objeto de ese derecho de
crédi-to. En otras palabras, la causa de las utilidades atribuibles al
asociado no reside en la contribución realizada por él, sino en el hecho
de que el negocio del asociante ha dado utilidades.
Manual Societario
24/2.11 Disolución de la asociación en participación
La asociación en participación termina normalmente cuando transcurre
su período de duración, sea por la conclusión del negocio que fue
objeto de ella o por el vencimiento del plazo establecido en el contrato.
Cuando la asociación en participación fue pactada con una duración
indeter-minada (véase la sec. 24/2.3), cualquiera de las partes podrá
ponerle fin dirigiendo a la otra una carta notarial con una anticipación
de treinta días calendario (art. 1365 C.C.), salvo que se hubiera
previsto un plazo o mecanismo distinto en el contrato.
El contrato puede también resolverse por:
- acuerdo de las partes - art. 1313 C.C.
- disolución o quiebra del asociante, si es persona jurídica - art. 67, inc.
2, de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Véase además la secc.
19/1 de este Manual.
- fallecimiento, quiebra, interdicción o inhabilitación del asociante, si
es persona natural - arts. 1149 y 1363 del C.C., 1 inc. a) y 13 del C. de
C.
- imposibilidad física o jurídica de desarrollar el negocio o empresa
objeto de la asociación - art. 1431 C.C.
- incumplimiento de las obligaciones de cargo del asociante o del
asociado, cuando la otra parte demanda la resolución o (a hace efectiva
luego de requerimiento notarial - arts. 1428 y 1429 C.C.
En caso de ser varios los asociantes, el retiro de uno de ellos
modificaría esencialmente las características de la empresa respecto a
la cual se han vinculado los asociados. En este sentido, debe
entenderse improcedente la resolución del contrato respecto a uno de
359
los asociantes. Si a pesar de ello las partes así lo decidieran, se configurará
una nueva asociación en partici-pación distinta a la anterior.
La disolución, quiebra, fallecimiento, interdicción o inhabilitación del
asociado que suministró bienes no determina la resolución de la asociación
en participación. Su derecho de crédito sobre los resultados de la empresa o
negocio, se transfiere a los herederos o será ejercitado por el administrador y
liquidador de la fallida o por el curador, según sea el caso.
Si los asociados son varios, el contrato puede resolverse parcialmente sólo
respecto del asociado afectado por las causales antes enunciadas o que tenga
interés en poner fin a la asociación en participación pactada por un plazo
indeterminado. Los otros asociados y el asociante podrán decidir la
continuación del contrato - Aplicación extensiva del art. 1434 del C.C.
Cuando el contrato de asociación en participación se resuelve en momento
anterior al previsto, se practica una cuenta final para determinar la
participa-ción en los resultados y el reembolso de las contribuciones que
corresponda, en los términos comentados en las secs. 24/2.9, 24/2.10 y
24/2.12; sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que,
cuando sea el caso, pueda reclamar la parte no culpable.
Manual Societario
24/2.12 Reembolso de las contribuciones de los asociados
Al término del contrato debe reembolsarse al asociado el valor de su
contribución en propiedad, disminuido en el monto de las pérdidas o
añadido a las utilidades que le puedan corresponder.
Si no se efectuara el reembolso de la contribución, el asociado estaría
soportando más pérdidas o recibiendo menos utilidades de las que
corresponden.
Sólo la existencia de pérdidas puede impedir el reembolso de la
contribución. Este principio es el punto de partida lógico de la limitación de
las pérdidas al valor de la contribución sancionada en el art. 444 de la L.G.S.
Debe destacarse que el asociado tiene derecho sólo al reembolso del valor
de los bienes que contribuyó en propiedad, y no a la devolución de los
bienes mismos, salvo pacto que obligue al asociante a transferírselos cuando
finalice el contrato.
Tratándose de contribuciones realizadas mediante la constitución del
derecho del uso, usufructo o superficie, al asociado tiene derecho a la
restitución de los bienes.
Manual Societario
24/2.13 Modalidades especiales de la asociación en participación
El art. 444 alude a determinados pactos especiales dentro de la
asociación en participación, los que pueden versar sobre:
a) El derecho del asociado de participar en las utilidades sin participar
en las pérdidas (supuesto también previsto en el art. 440). Aun cuando
los resultados de la empresa o negocio sean negativos, el participante
tendrá derecho a recuperar el valor de lo que entregó y no estará
obligado a reembolsar los pagos a cuenta de utilidades que hubiere
recibido por sus servicios.
b) La participación del asociado en las utilidades o pérdidas, sin que
medie contribución a su cargo. A través de este pacto, el empresario
busca diluir su exposición en empresas o negocios de alto riesgo.
Manual Societario
24/3.1 Concepto
El consorcio "es el contrato por el cual dos o más personas se asocian
para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o
empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía" - art. 445, primer párrafo.
Así conceptuado el consorcio viene a ser una modalidad especial de lo
que en la doctrina y en la práctica empresarial se conoce como ³joint
venture". Esta expresión tiene dos connotaciones. Una amplia,
significando cualquier modalidad de vinculación legal entre dos o más
empresas (generalmente) para el desarrollo conjunto de una actividad
económica. En este sentido el acuerdo de joint venture puede dar
origen a una sociedad, a una asociación en participación, a un
consorcio, etc. En sentido más restringido alude a un modo particular
de establecer esa relación que, en nuestra legislación, resulta ser el
contrato de consorcio.
360
Se trata de un simple contrato de colaboración entre empresas, para
acometer en beneficio común, una obra, negocio o explotación
determina-dos, cuya envergadura o complejidad rebasan su capacidad
operativa indi-vidual o el riesgo que pueden asumir. A diferencia del
contrato de sociedad, las partes no desean formar un patrimonio común para
ejercer una actividad económica en común. Ello explica que el contrato de
consorcio no cause la constitución de una persona jurídica, según lo prevé el
art. 438.
La no creación de una persona jurídica permite a las partes actuar
directamente en el negocio (y no a través de órganos), mayor simplicidad y
la posibilidad de poner fin al contrato evitando los complicados
procedimientos de liquidación de toda persona jurídica.
El mantenimiento de la autonomía implica que cada parte mantiene su
organización y procedimiento de toma de decisiones, sin más limitación que
la de tener que coordinar con los otros miembros de acuerdo a los
procedimientos previstos en el contrato (como lo prevé el art. 445, segundo
párrafo). Implica además que las partes no quedan impedidas de desarrollar
su libre iniciativa para acometer y explotar otros negocios por separado 0
asociativamente con terceros.
En nuestra legislación, con anterioridad a la nueva LGS, el contrato de
consorcio no fue objeto de regulación específica siendo aludido, sin
embargo, en las siguientes normas sectoriales:
- D. Leg. 708 sobre promoción de inversiones en e) sector minero, cuyos
arts. 4 y 5 lo nombran como "contrato de riesgo compartido", conteniendo la
única definición que existía en el ordenamiento jurídico peruano. (1)
- Ley 25977 (Ley General de Pesca), cuyo art. 49 lo nombra como
"operación con-junta" con ocasión de la utilización de embarcaciones de
bandera extranjera.
- Ley 26850 (Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado), cuyo art.
37 dispone que en los procesos de selección podrán participar distintos
postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica
diferente.
- D.Leg. 662 sobre inversión extranjera, cuyo art. 1 inc. h) lo considera
como una de las modalidades a través de las cuales ésta puede realizarse.(2)
- D.Leg. 674 sobre promoción de la inversión privada en las empresas del
estado, cuyo art. 2 inc. c) alude a los contratos similares a la asociación en
participación que pueden celebrarse con el objeto de incrementar la
eficiencia de las empresas.
_________________________________________
1. En su segundo párrafo, el art. 4 del D. Leg. 708 contiene la siguiente
definición: " Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo
compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio
común por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el
que las partes aportan bienes o recursos o servicios que se
complementan, participando en la utili-dad, el ingreso bruto o la
producción u otras formas que convengan, pudien-do ejercer
cualesquiera de las partes o todas éllas la gestión del negocio
compartido".
2.Dicho inciso considera como inversiòn extranjera "los recursos
destinados a contratos de asociaciòn en participaciòn o similares que
otorgan al inversionista extranjero una forma de participaciòn en la
capacidad de producciòn de una empresa sin que ello suponga aparte
de capital y que corresponde a operaciones comerciales de caracter
contractual a travès de las cuales el inversionista extranjero provee
bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una
participacion en volumen de producciòn fìsica, en el monto global de
las ventas o las utilidades netas de la referida empresa receptora"-
Manual Societario
24/3.2 Objeto y duración
Es objeto del consorcio la explotación o realización de un negocio o
empresa específico o determinado - art. 445.
El negocio o empresa puede consistir en la explotación de una
actividad generadora de ingresos con fines de lucro. Por ejemplo, la
ejecución de una obra o la prestación de servicios, contratados por un
tercero (comitente).
En este caso se está ante lo que la doctrina internacional conoce como
"joint venture instrumental".
También puede consistir en la ejecución de un proyecto para alcanzar
un resultado aprovechable por cada una de las partes en la realización
de sus negocios individuales. Por ejemplo, compartir la producción
361
física, las venta-jas del descubrimiento científico o tecnológico logrados, o
el uso de las instalaciones del consorcio.
Este supuesto corresponde a lo que la doctrina internacional denomina "joint
venture operativo".
No obstante, las partes pueden establecer un plazo máximo de duración, de
tal forma que a su vencimiento el consorcio se extinga a pesar de la no
conclusión del objeto. Será necesario el establecimiento de este plazo
cuando el negocio específico pudiera extenderse por tiempo indefinido.
Manual Societario
24/3.3 Formación del contrato
El contrato de consorcio se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las
partes, adoptado sobre todos sus extremos - arts. 1353, 1352 y 1359 C.C.
Como todo acto jurídico, para su validez requiere ser celebrado por agente
capaz, tener una finalidad lícita y tener un objeto física y jurídicamente
posible - art. 140 C.C.
Los contratos de consorcio pueden elevarse a escritura pública, pero no
pueden inscribirse en las partidas registrales correspondientes a las
socieda-des intervinientes - R.R.S., art. 4, inc. a.
Téngase en cuenta, además, las siguientes formalidades adicionales
impuestas a los consorcios mineros y a los concertados para participar en
procesos de adquisición o contratación del Estado:
- Los suscritos para el desarrollo y ejecución de actividades mineras deben
formali-zarse obligatoriamente por escritura pública, e inscribirse en el
Registro Público de Minería - art. 4, D. Leg. 708.
- Los consorcios que participen en un proceso de adquisición o contratación
del Estado deben acreditar la existencia de una promesa formal de
consorcio. Si se otorgara la buena pro al consorcio, éste debe formalizar su
promesa de consorcio antes de la suscripción del contrato - TUO Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 012-2001-PCM de 12-2-
01), art. 37.
En estos casos es usual que las partes otorguen una escritura pública muy
escueta, en la que refieren sólo los pactos básicos y principales del contrato
de consorcio para reglamentarlos luego, en forma detallada y extensa, en un
documento privado.
Manual Societario
24/3.4 Sujetos- cesión de la condición de miembro
Las partes de un contrato de consorcio pueden ser indistintamente
personas naturales o jurídicas, siempre que tengan capacidad para
ejercer el comercio; siendo su número indeterminado.
Al respecto, cabe precisar que dada la naturaleza mercantil del
consorcio y la participación directa de las partes no pueden intervenir
en ellos las sociedades civiles, asociaciones o fundaciones. Es de notar
que la doctrina distingue los "joint enterprises" que pueden celebrarse
para fines no mercantiles.
Las empresas extranjeras pueden suscribir entre sí o con empresas
naciona-les, contratos de consorcio a ejecutarse en el Perú, como una
modalidad de inversión extranjera (véase la sec. 24/3.1). Sólo si el
consorcio le impone la realización de una serie de actos de comercio o
una actuación sujeta a control administrativo, el miembro extranjero
debe proceder a designar apoderado e inscribirlo en el Registro
Mercantil. (1)
La participación de una S.A. en un contrato de consorcio debe ser
autorizada por el directorio, por constituir un acto de administración
extraordinaria (véase la sec. 5/13.2). En una S.R.L. tal atribución
corresponde al gerente (véase la sec. 11/4.3). En ambos casos cabe
disposición contraria del estatuto que asigne dicha función a otro
órgano.
Cesión de la condición de miembro
En aplicación de los arts. 1435 y ss. del C.C., el miembro puede
transferir su posición al interior del contrato de consorcio, siempre que
cuente con la conformidad del otro u otros miembros.
Esta conformidad puede otorgarse en forma anticipada, sea en el
mismo contrato de consorcio o en acto separado. En tal caso, la cesión
sólo tendrá efectos desde que es comunicada por escrito a los
miembros cedidos.
En el caso de los consorcios en los que las partes han contraído
conjunta-mente una obligación frente al tercero comitente, debe
contarse también con la conformidad de éste.
----------------------------------------------------------------
362
1. Al respecto, el art. 2073 del C.C. y la Quinta Disposición
Complementaria del D. Leg. 757 establecen:
Art. 2073 C.C.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de
derecho privado se rigen por la ley del país en que fueron constituidas.
Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son
reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en
el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos
que les correspondan.
Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en
el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por
las leyes peruanas.
La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser
más extensa que la concedida por la Ley peruana a las nacionales
Quinta Disp. Comp. D. Leg. 757: Precísase que las entidades del extranje-ro
pueden realizar negocios en el país mediante apoderados con facultades
especiales o generales, para lo cual pueden contratar personal y obtener los
registros laborales y de otra índole que sean necesarios para el desarrollo de
sus actividades. El nombramiento de loa apoderados de dichas entidades se
inscribe en el Registro Mercantil, para lo cual se abrirán partidas especiales
en cada caso.
Manual Societario
24/3.5 Contribuciones de las partes - incumplimiento
"Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias
del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a
los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato"- art. 445,
segundo párrafo.
Por el contrato de consorcio las partes acuerdan colaborar entre si para el
desarrollo conjunto de un negocio u obra específicos, complementando sus
capacidades e infraestructura empresariales en la forma y con la extensión
pactadas.
Lo que las partes comprometen es su actividad (obligación de hacer)
desarrollada con toda la potencialidad que su capacidad e infraestructura
empresariales permite y en la forma establecida en el contrato. En su
actuación las partes involucrarán tanto sus equipos, maquinarias y dinero,
como sus conocimientos, habilidades no patentadas, personal
especializado, organización, prestigio, experiencia y otros intangibles.
Las actividades a que los socios se hubieran comprometido,
mencionadas en el dispositivo por separado de las anteriores, serían
aquéllas de carácter administrativo y de representación que asume la
empresa a la que se asigna el rol de gerente o líder para la mejor
marcha del consorcio y, en su caso, el desenvolvimiento de sus
relaciones con quien contrató al consorcio para la prestación del
servicio o ejecución de la obra.
No es intención de las partes permutar entre sí derechos de propiedad
sobre los bienes que cada uno aplique en su colaboración a la
ejecución del negocio, explotación u obra. Cada parte mantiene en
propiedad exclusiva los bienes que pone a disposición del consorio
(art. 446), salvo manifestación de voluntad indubitable.
La actividad con que cada parte contribuye es también usualmente
completada con entregas de dinero efectivo, para la constitución de un
fondo común destinado a solventar gastos comunes. Puede pactarse
que este fondo se incremente con cargo a un porcentaje de los ingresos
globales que se obtengan.
Igualmente, es frecuente que las partes contribuyan a la adquisición en
común de algún bien necesario para la operación del negocio, caso en
el que surge, por excepción, un derecho de copropiedad sobre aquél -
art. 446.
Incumplimiento
Entre las partes surge una comunidad de intereses respecto al
cumplimiento de la actividad que corresponde a cada uno y a los
resultados comunes que de ello pueden derivarse.
El incumplimiento de obligaciones por parte de uno de ellos posibilita
a los demás:
Resolver parcialmente el contrato de la parte que lo incumple. El
contrato continúa rigiendo entre los demás, a no ser que la prestación
incumplida se considere esen-cial - art. 1435 C.C.
363
Exigir la ejecución judicial forzada de la actividad comprometida - arts.
1435 y 1150 inc. 1 C.C.
Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta a la parte y por
cuenta de ésta (arts. 1435 y 1150 inc. 1 C.C.). En esta alternativa podrá
prescindirse de la vía judicial, si en el contrato se establecen los mecanismos
adecuados. (1)
En todos los casos puede exigirse además al pago de una indemnización por
tos daños y perjuicios causados, o la aplicación de la cláusula penal que
pudiera haberse previsto en el contrato.
--------------------------------------------------------------------------------------
1. En su caso deberá contarse además con el asentimiento del comitente
Manual Societario
24/3.6 Gestión - actuación externa
Corresponde directamente a cada parte realizar en forma autónoma las
actividades a las que se ha comprometido en el contrato de consorcio.
Existe, sin embargo, la necesidad de coordinar sus actividades individuales
y la relación con terceros, así como de realizar las tareas administrativas y
contables derivadas del consorcio. A estos efectos, la práctica contractual
opta entre encargar tales funciones a uno de los miembros ("empresa líder"),
o designar una gerencia del proyecto (para lo que podría constituirse una
sociedad civil).
La empresa líder o el gerente del proyecto no se insertan en la jerarquía
interna de los miembros. Carecen, por tanto, de facultades ejecutivas para
ordenar que la infraestructura de éstos se aplique al cumplimiento de las
obligaciones que asumieron, cabiéndoles realizar sólo las funciones que se
señalan en el segundo párrafo de esta sección.
Las características y amplitud de estas funciones varían según el objeto del
consorcio, la participación vertical de los miembros (la actividad de unos
precede y condiciona la de otros, en ramos diversos) u horizontal
(actividad similar y simultánea, en obras de gran dimensión); la
naturaleza de la obligación asumida frente a terceros (solidaria,
mancomunada, indivisible o divisible); la modalidad de participación
sobre los rendi-mientos; además de las particularidades propias del
negocio u obra.
Como lo señala el art. 445, primer párrafo, cada miembro conserva
plena autonomía para decidir la forma y oportunidad como
desarrollará la actividad comprometida. Cuando los miembros integran
sus obras en forma vertical o asumen una obligación solidaria o
indivisible, cada uno de ellos y el gerente del proyecto tienen el
derecho de controlar todas las ejecuciones individua-les, y denunciar
cualquier deficiencia para aplicar las sanciones legales y contractuales
que correspondan a tal incumplimiento.
Es frecuente que los contratos de consorcio establezcan además un
comité de gestión, integrado por representantes de todos los miembros,
que tenga como función la adopción de los acuerdos más importantes
y la solución de los desacuerdos y controversias que pudieran surgir
entre los miembros, respecto a la coordinación y forma de
cumplimiento de sus actividades.
El comité de gestión adopta sus acuerdos por unanimidad, salvo que el
contrato de consorcio establezca expresamente un régimen de
mayorías. En cualquier caso, sus acuerdos no pueden establecer a
cargo de los miembros, obligaciones adicionales a las contenidas en el
contrato de consorcio terceros.
Cuando la participación en los rendimientos se establece conforme a la
modalidad descrita en la sec. 24/3.9 a) corresponde también al comité
de gestión revisar los balances de situación periódicos que debe
presentar la empresa líder o la gerencia del proyecto.
Actuación externa
En el desarrollo de la actividad que le corresponde en el consorcio,
cada miembro se vincula individualmente con terceros (art. 447).
Ahora bien, en los consorcios que se crean para ejecutar una obra o
prestar servicios, es usual el pacto que centraliza, a través de la
empresa líder o del gerente del proyecto, la relación de los miembros
con el comitente, en lo que constituye un mecanismo contractual de
coordinación y no una relación de representación.
364
Las partes pueden nombrar un representante común cuando las
circunstan-cias lo requieran, confiriendo un poder conjunto que será
revocable sólo por la decisión de todas las partes (art. 150 C.C.). Esta última
consecuencia puede atenuarse por disposición diversa del contrato de
consorcio, o evitarse otorgando cada parte poderes separados que coinciden
en una misma persona.
Manual Societario
24/3.7 Deber de fidelidad
Conforme al art. 1362 del C.C. ³los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes."
La aplicación de esta regla a los consorcios es aún más estricta, por tratarse
de un contrato asociativo y por ser, además, concertado en atención a las
cualidades personales de las partes. Esta máxima buena fe es un aspecto
fundamental para determinar la forma como los miembros deben realizar su
actividad y la conducta que debe observar quien se encargue de la gestión
del negocio, obra u explotación específicos.
De este deber de fidelidad derivan, entre otras, las siguientes normas de
conducta para las partes:
- No pueden realizar actividades que compitan con la que es materia del
consorcio, mientras éste mantenga su vigencia; sin perjuicio del derecho a
competir entre ellos en otras áreas.
- Su deber de colaboración se cumple poniendo el máximo esfuerzo en la
realización de las actividades comprometidas, en la forma establecida en el
contrato.
- Deben guardar reserva respecto a la información confidencial de otros
venturers conocida durante la vigencia del consorcio.
- Compartir cualquier provecho derivado de la ejecución del consorcio.
Manual Societario
24/3.8 Responsabilidad frente a terceros - responsabilidad ilimitada
Cada miembro se vincula individualmente con terceros en el desempeño de
la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y
asumiendo obligaciones a título particular - art. 447, primer párrafo.
Sólo cuando una pluralidad de miembros se vincula frente a un
acreedor común, surge la necesidad de distinguir si la obligación
asumida es mancomunada o solidaria. Esta situación se presenta
principalmente en los consorcios que son contratados para la ejecución
de una obra o la prestación de servicios, respecto de las obligaciones
que las partes asumen frente al comitente. En ellos las partes
responden en forma mancomunada, es decir, sólo por el cumplimiento
de la actividad que es encomendada a cada uno en el contrato de
consorcio.
La solidaridad entre los miembros sólo surge si ha sido pactada en el
contrato que el consorcio celebre con terceros, o si lo dispone la ley (1)
- art. 447, segundo párrafo.
Sin embargo, aun en ausencia de solidaridad, en los consorcios que
son contratados para la ejecución de una obra o la prestación de
servicios, es frecuente que los miembros asuman, frente al comitente
de la obra, obliga-ciones que son indivisibles por la propia naturaleza
de la prestación (ej. construcción de una represa o central
hidroeléctrica), o por el modo en que fueron consideradas al
constituirse - art. 1175 C.C.
Es efecto de estas obligaciones indivisibles, que el acreedor pueda
exigir a cualquiera de los miembros del consorcio la ejecución total de
la obra o actividad, o una indemnización por el íntegro de los daños y
perjuicios en caso de incumplimiento. Sin embargo, los miembros que
hubiesen estado dispuestos a cumplir, sólo contribuyen a la
indemnización con la porción del valor de la prestación que les
corresponda - arts. 1176 y 1180 C.C.
Responsabilidad ilimitada
La responsabilidad de los miembros del consorcio frente a terceros es
ilimitada, bien sean sus obligaciones individuales, mancomunadas o
solida-rias.
Si la obligación asumida por los miembros es mancomunada, cada uno
de ellos responde con la totalidad de su patrimonio, pero sólo por el
cumplimien-to de la actividad que le es encomendada en el contrato de
consorcio.
Si se han obligado en forma solidaria, cada miembro responde con el
íntegro de su patrimonio por la totalidad de las obligaciones asumidas
en el negocio, obra o explotación que es objeto del consorcio.
365
En caso que una S.A. o una S.R.Ltda. formen parte de un consorcio, la
eventual responsabilidad que pudiere surgir a su cargo afectará el íntegro del
patrimonio social, mas no el patrimonio de sus accionistas o socios cuya
responsabilidad se encuentra limitada a los aportes efectuados a las
sociedades que integran - véase la sec. 2/3.
------------------------------------------------------------------------------
1. Por ejemplo es el caso del art. 37 de la Ley 26850 (Ley de Contrataciones
y adquisiciones del Estado). Según ese dispositivo las partes del consorcio
res-ponden solidariamente ante la entidad estatal contratante por todas las
con-secuencias derivadas de su participación individual o en conjunto
Manual Societario
24/3.9 Participación en los rendimientos- cuentas
Dispone el art. 448 que el contrato "deberá establecer el régimen y los
sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo sé
entenderá que es en partes iguales".
El monto o porcentaje con que las partes participan en los rendimientos del
negocio, obra o explotación específicos, es fijado dentro del marco de la
más amplia libertad contractual, tomando en cuenta, aunque no
exclusivamente, la infraestructura empresarial y logística que cada uno
compromete.
En esta materia, son diversas las modalidades que se presentan en la práctica
contractual, dependiendo del objeto del consorcio, la participación vertical u
horizontal de los miembros, las particularidades del negocio, explotación u
obra emprendidos, la legislación del país donde éstas se realizan, la
estructura organizativa de los miembros y otros factores.
Las modalidades usuales son una participación en los resultados comunes,
en los ingresos brutos o en la producción física, o la concesión a cada parte
del derecho a utilizar individualmente los descubrimientos científicos o a las
instalaciones que fueron objeto del consorcio.
a) Participación sobre los resultados comunes
Las partes participan sobre utilidades o pérdidas comunes que se determinan
detrayendo del ingreso global que genere el negocio o la obra, la suma de
los costos incurridos por todas ellas.
La participación de las partes en las utilidades o pérdidas que arroje la
ejecución del proyecto, se determina de acuerdo a lo establecido en el
contrato. Este puede atribuir a cada parte porcentajes diferentes para
las utilidades o pérdidas, así como variarlos, y hasta establecer
excepciones de éstas, en función a escalas confeccionadas por montos.
El costo de la actividad que cada parte desarrolla se registra en cuentas
llevadas conforme al sistema dispuesto por el contrato, o a lo que
corresponda a una gestión diligente, con la finalidad de comparar los
ingresos y gastos del negocio u obra, y determinar el monto de estos
últimos asumido por cada parte.
Los costos de las contribuciones no dinerarias pueden ser
determinados confor-me a las tarifas hora/máquina u hora/hombre, o a
los valores de las materias primas, insumos o patentes suministrados
por las partes que pacten las partes en forma anticipada o en cada
momento. (1) El contrato puede prever también las tasas de interés por
el financiamiento que pudiera brindar una parte.
En esta modalidad, la empresa líder o el gerente del proyecto debe
presentar periódicamente balances de situación al comité de gestión o,
de no existir éste, directamente a las partes.
Los ingresos se aplican, en primer lugar, a cubrir los costos de las
partes. Cuando los ingresos conjuntos no alcanzan a solventar los
costos finales de una parte, la diferencia debe ser reembolsada por los
otros, conforme a la participación sobre las pérdidas que para cada uno
establezca el contrato.
b) Participación sobre los ingresos brutos
En esta modalidad corresponde a cada parte una porción de los
ingresos brutos, establecida de antemano en el contrato.
Cada parte asume sus costos. La comparación de éstos con la porción
de los ingresos brutos que le corresponden, determinará para cada
parte en forma separada si ha obtenido utilidades o pérdidas.
Los resultados de cada parte no se consolidan con los de los demás.
Las utilidades o pérdidas individuales que obtengan no se
redistribuyen.
Dado que cada parte corre con sus costos, no hay necesidad de llevar
cuentas comunes que registren los gastos de todas las partes, salvo en
lo relativo a aquellos egresos que por excepción han sido pactados
como comunes.
c) Participación sobre la producción
366
En esta modalidad corresponde a cada miembro una parte de la producción
física o de los bienes que se obtienen en la explotación que es objeto del
consorcio.
Se presenta generalmente en la explotación de yacimientos petroleros,
mineros y otras actividades extractivas.
Cada parte asume sus costos, y puede disponer libremente de los productos
que obtenga. Los resultados obtenidos por cada parte no se consolidan con
los de los demás.
Cada parte registra en su contabilidad sus propios gastos, y el valor de los
productos que obtenga. Sólo hay necesidad de llevar cuenta común para
todos los miembros respecto de los gastos que por excepción han sido
pactados como comunes.
d) Aprovechamiento individual de la obra o explotación
En lugar de una participación sobre las utilidades, ingresos brutos o
produc-ción, las partes acuerdan un régimen que permita a cada una utilizar
individualmente los descubrimientos científicos o las instalaciones que
fueron objeto del consorcio.
Cada parte, separadamente, asume los costos y percibe los beneficios de su
explotación individual. Los resultados individuales no se consolidan.
Cada parte registra en su contabilidad los gastos e ingresos que resulten de
su explotación individual. Se lleva una cuenta común para todos los
miem-bros sólo respecto de los gastos pactados como comunes.
-------------------------------------------------------------------------------------
1. En nuestro país la atribución de la ganancia del consorcio a las partes
suele tener lugar mediante la facturación que, en las ocasiones convenidas,
cada una de ellas le efectúa de las prestaciones que realizó, en cuyo valor ya
está considerada su utilidad. Mas puede suceder también que la facturación
de las partes se haga al costo y el consorcio les atribuya la utilidad según lo
convenido.
Cuando en la ejecución de las prestaciones ha intervenido una sucursal de la
empresa extranjera que es parte del contrato, el esquema indicado puede
sufrir variación en tanto dicha parte factura a la sucursal y ésta al consorcio.
Manual Societario
24/3.10 Resolución parcial del consorcio
El contrato de consorcio puede resolverse parcialmente respecto uno o
más miembros, continuando vigente entre los demás, siempre que las
prestacio-nes a cargo de aquéllos no sean esenciales para el
cumplimiento del objeto del consorcio. (1)
Esta resolución parcial respecto de uno o más miembros procede en
los siguientes casos, siempre que sus prestaciones no sean esenciales:
a) Cuando su vínculo está viciado de nulidad (art. 223 C.C.). Se
comprende en esta causal la situación en la que las prestaciones a
cargo del miembro devienen en física o jurídicamente imposibles.
b) Cuando le sobreviene la imposibilidad de cumplir las prestaciones a
su cargo - art. 1435 C.C.
c) Cuando incumple sus obligaciones (art. 1435 C.C.). Sobre otras
alternati-vas en caso de incumplimiento, véase la parte
correspondiente de la sec. 24/3.5.
d) Por acuerdo entre el miembro que desea apartarse del contrato y
todos los demás.
e) Por disolución o quiebra del miembro, cuando éste es una persona
jurídica - véase la sec. 15/1 de este Manual y el art. 88, segundo
párrafo de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
f) Por fallecimiento, quiebra, interdicción o inhabilitación del miembro
(cuan-do es una persona natural) - arts.1149 y 1363 del C.C., y arts.
1,inc. a, y 13 del C. de C.
En estos casos podrá practicarse una liquidación parcial de cuentas,
para determinar los resultados a ese momento y la participación del
miembro afectado, salvo cláusula diversa del contrato y sin menoscabo
de la indem-nización por daños y perjuicios que se le pueda exigir
cuando corresponda.
------------------------------------------------------------------
1. Esta posibilidad corresponde a la generalidad de los contratos de
prestacio-nes plurilaterales autónomas, del que el contrato de
consorcio es una especie - véase la sec. 24/3.1
Manual Societario
24/3.11 Fin del consorcio
En principio, el contrato de consorcio llega a su término cuando se
concluye el negocio, obra o explotación específico para los que fue
367
concertado, o cuando vence el plazo establecido para ello, lo que ocurra
primero.
El contrato se rescinde o resuelve en momento anticipado cuando uno o más
miembros encargados de prestaciones esenciales para el cumplimiento del
objeto del consorcio, incurren en las situaciones descritas en los literales a)
al f) de la sección 24/3.10; o cuando todos los miembros adoptan el acuerdo
unánime de resolverlo.
El contrato se resuelve también en forma anticipada cuando se rescinde o
resuelve el contrato de locación de obra o de servicios celebrado entre el
consorcio y un comitente.
Manual Societario
Cap. 25 Sociedades sujetas al sistema concursal: Aspectos particulares
A continuación se exponen las normas de la Ley N° 27809 - Ley del
Sistema Concursal (1) que afectan la organización y funcionamiento de las
sociedades organizadas bajo la Ley General de Sociedades que se
encuentran sometidas al Procedimiento Concursal Ordinario.
Los artículos que se citan corresponden a la Ley del Sistema Concursal.
---------------------------------------------------------------------
1. La Ley 27809 rige desde el 7-10-02,16a Disposición Complementaria y
Final.
Manual Societario
25/1El procedimiento concursal ordinario: Generalidades
La sociedad deudora o sus acreedores pueden solicitar el inicio del
Procedi-miento Concursal Ordinario en los supuestos señalados en los arts.
24 y 26, respectivamente.
Presentada la solicitud de inicio del concurso empieza el proceso de
postulación del Procedimiento Concursal Ordinario, el cual concluye en la
oportunidad en que la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI emite la reso-lución por la que deniega la solicitud o declara la
situación concursal de la sociedad deudora - arts. 23 y 28.
En caso se declare la situación de concurso de la sociedad deudora se
procede a la difusión del procedimiento a efectos de que los acreedores
soliciten el reconocimiento de sus créditos (art. 32). Cabe señalar que
el reconocimiento del crédito confiere al acreedor el derecho a
participar con voz y voto en la junta de acreedores y a que su crédito
sea incluido en el Plan de Reestructuración o en el Convenio de
Liquidación, según sea el caso.
Respecto de la sociedad en situación de concurso se convoca a junta de
acree-dores, la cual está constituida por el conjunto de acreedores con
crédito reco-nocido y a ella corresponde decidir sobre el destino de la
sociedad, deudora, entre otros asuntos - arts. 43 y 51.1, inc. a.
La junta de acreedores sólo podrá adoptar los acuerdos
correspondientes a la disolución y liquidación de la sociedad deudora
si sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superan todo su
capital social pagado. En caso contra-rio, la junta de acreedores podrá
optar entre la reestructuración patrimonial de la sociedad deudora o su
disolución y liquidación - arts. 28.4 y 51.1.a.
Manual Societario
25/2 Sociedades sometidas al régimen de reestructuración patrimonial
o al régimen de disolución y liquidción: Normas comunes
A continuación se reseñan las normas que se aplican tanto a las
sociedades sometidas al régimen de reestructuración patrimonial como
a las que se en-cuentran bajo el régimen de disolución y liquidación.
Manual Societario
25/2.1 La junta de acreedores: composición y competencia
La junta de acreedores es la reunión de acreedores con crédito
reconocido que tiene las siguientes atribuciones genéricas (art. 51):
1. Decidir el destino de la sociedad deudora.
2. Supervisar la ejecución de los acuerdos adoptados y adoptar las
medidas pertinentes.
368
3. Solicitar al administrador o liquidador la elaboración de los informes
econó-micos financieros que considere necesarios para la adopción de
acuerdos.
4. Designar un comité en el que podrá delegar sus atribuciones total o
parcial-mente, con excepción de las de decidir sobre el destino de la
empresa y aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación
y sus modificatorias.
5. Ajustar el patrimonio de la sociedad en caso de que se haya decidido la
capitalización de las acreencias.
Cabe destacar que la junta de acreedores constituye el máximo órgano de
formación de voluntad mientras la sociedad se encuentra sometida a la Ley
del Sistema Concursal y que actúa como órgano colegiado. Vale decir, su
actuación está supeditada al cumpli-miento de requisitos de convocatoria y
quórum y sus acuerdos deben ser adoptados previa deliberación y con la
mayoría señalada por la antedicha ley.
Manual Societario
25/2.2 El comité: Concepto y funcionamiento
El comité es el ente designado por la junta de acreedores en el que delegará
total o parcialmente sus facultades, con excepción de las de decidir sobre el
destino de la empresa y aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio
de Liquidación y sus modificatorias - art. 51.1, inc. e.
Corresponde al comité hacer cumplir los acuerdos adoptados por la junta de
acreedores, salvo que ésta disponga algo distinto - art. 51.3.
El comité está compuesto por cuatro miembros, uno de los cuales es el
Presi-dente o Vice-Presidente de la junta de acreedores. Los otros tres
miembros deben ser acreedores titulares de créditos de diferente origen
(crédito laboral, crédito garantizado, crédito tributario u otros créditos) en
tanto ello sea posible - art. 56.1, inc. a.
El funcionamiento del comité se sujeta a lo señalado en el art. 56.
Manual Societario
25/2.3 Representación de la sociedad
Según el criterio de la Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02, dictada
como prece-dente de observancia obligatoria (pub. 28-2-02), bajo la
vigencia de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial (D.Leg.
845), los órganos de una sociedad declarada en insolvencia (1) cuya
junta de acreedores aún no ha decidido el desti-no de la empresa,
pueden acordar el otorgamiento de facultades, acto que resul-ta
inscribible siempre que las facultades otorgadas no estén referidas a
actos y contratos que son nulos conforme a los nums. 1 a 7 del art. 19
de la (referida) Ley de Reestructuración Patrimonial (las normas de
tales numerales están recogidas en los incisos a) al h) del art. 19.3 de la
vigente Ley del Sistema Concursal).
Es inscribible el acuerdo de la junta general de una sociedad sometida
al procedimiento de disolución y liquidación en el marco de la Ley
General del Sistema Concursal, por el cual se nombra a un
representante ante la entidad encargada del procedimiento concursal -
Res. 300-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03
El Tribunal Registral se fundamentó en que: a) el art. 46 de la Ley
General del Sistema Concursal permite al deudor persona jurídica
asistir, a través de su representante acredi-tado, a las sesiones de la
junta de acreedores para manifestar su posición respecto del
procedimiento; b) aun cuando se haya acordado la disolución y
liquidación de la empre-sa, la junta de acreedores puede seguir
reuniéndose y c) la Ley General del Sistema Concursal no dispone,
como efecto del acuerdo de disolución y liquidación de la empresa ni
de la aprobación del convenido de liquidación, que la junta general
cese de actuar y de adoptar acuerdos.
-------------------------------------------------------------------------
1. En el marco de la Ley General del Sistema Concursal, entiéndase
que se trata de la sociedad cuya situación de concurso ha sido
difundida en la manera dispuesta por el artículo 32 de la citada ley.
Manual Societario
25/2.4 Administradores y miembros del comité designados por la junta
de acreedores:Responsabilidad
Los miembros del comité, los administradores y los liquidadores son
responsa-bles ilimitada y solidariamente ante los acreedores,
369
accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos
o actos contrarios a la Ley del Sistema Concursal o al estatuto social, o por
los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave - art. 51.2.
Los miembros del comité también son responsables con los miembros que
los hayan precedido, por las irregularidades que éstos hubiesen cometido si,
cono-ciéndolas, no las denunciaren por escrito ante la junta de acreedores -
art. 51.4.
Manual Societario
25/3.1 El régimen de reestructuración patrimonial - vigencia del estatuto
La sociedad queda sometida al régimen de reestructuración patrimonial
cuan-do la junta de acreedores decide la continuación de las actividades de
la em-presa. En ese caso, la junta debe aprobar un Plan de Reestructuración
en el que se definan los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración
económico-financiera de la sociedad con la finalidad de extinguir las
obliga-ciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis
patrimonial que originó el inicio de aquél - arts. 60 y 66.
El régimen de reestructuración patrimonial tendrá la vigencia que establezca
el Plan de Reestructuración, sin que pueda exceder de la fecha establecida
para la cancelación de todas las obligaciones comprendidas en el
cronograma de pagos incorporado en aquél - art. 60.
El estatuto de la sociedad mantiene su vigencia en todo lo que no se oponga
a los acuerdos de la junta de acreedores o a la Ley del Sistema Concursal -
art. 63.3.
Manual Societario
25/3.2 Derecho de separación de los socios o accionistas: procedimiento
Los acuerdos de la junta de acreedores que den lugar al ejercicio del derecho
de separación conforme a lo establecido por la Ley General de Sociedades,
deben ser publicados por el Presidente de la junta de acreedores por una vez
en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los 10 días siguientes a su
Adopción - art. 64.1.
El derecho de separación puede ejercerse dentro de los 10 días
posteriores a la publicación del aviso a través de una carta notarial
cursada a la administra-ción designada por la junta de acreedores - art.
64.2.
El reembolso del valor de las acciones sólo puede hacerse efectivo
luego de concluido el pago de la totalidad de los créditos contenidos en
el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo en
contrario de la junta de acreedores - art. 64.2.
Manual Societario
25/3.3 Junta general: suspensión de su competencia y funciones
Durante la vigencia del régimen de reestructuración patrimonial se
suspende de la competencia de la junta de accionistas o socios, y sus
funciones, dere-chos y atribuciones son asumidos por la junta de
acreedores -arts. 63.1 y 63.3.
Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, la junta general de
accionistas podrá celebrarse únicamente para acordar la designación de
las personas que se propondrán a la junta de acreedores o al comité
para cubrir las vacantes producidas respecto de algún administrador o
representante de la sociedad cuando aquél haya sido designado por la
junta general - art. 62. Véase la sec. 25/3.7.
La junta general de socios o accionistas readquirirá su competencia
luego de que se declare la conclusión del régimen de reestructuración
patrimonial (art. 72), lo que tendrá lugar en la oportunidad señalada en
el Plan de Reestruc-turación - art. 60.
En un caso en el que se había declarado e inscrito la conclusión del
procedimiento concursal y en el que posteriormente se ordenó su
consecución, lo que se pretendía inscribir, la Res. 727-2004-SUNARP-
TR-L de 10-10-04 se pronunció en el sentido de que si se encuentra
inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el levantamiento
del estado de insolvencia a mérito de resoluciones administrativas que
así lo dispusieron y luego se han registrado diversos acuerdos
adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en
aplicación del principio de legitimación recogido en el art. 2013 del
Código Civil, no procede la inscripción de la resolución administrativa
que, en cumpli-miento de lo ordenado por la Sala de Derecho
370
Constitucional y Social de la Corte Supre-ma, dispone la continuación del
procedimiento concursal, si previamente no se declara judicialmente la
nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general y el directorio.
Manual Societario
25/3.4 Junta de acreedores: competencia
La junta de acreedores por sí sola y mientras dure el procedimiento de
rees-tructuración patrimonial, puede adoptar todos los acuerdos necesarios
para la administración y funcionamiento de la empresa. Se consideran
comprendidos en tales acuerdos los de aprobación de balances,
transformación, fusión, esci-sión, cambio de razón, objeto o domicilio social
y demás que importen la modi-ficación del estatuto, incluido el de aumento
del capital social por capitalización de créditos, para lo que debe cumplirse
con lo dispuesto por el art. 68 de la Ley del Sistema Concursal - art. 63.2.
Manual Societario
25/3.5 Administración y representación de la sociedad
La junta de acreedores debe acordar el régimen de administración temporal
de la sociedad, el cual permanecerá mientras dure el procedimiento de
reestructu-ración patrimonial (art. 61.1). Lo indicado es aplicable a todas las
sociedades, cualquiera sea su forma de organización - art. 61.7.
La junta de acreedores deberá escoger uno de los siguientes regímenes de
administración:
- La continuación del mismo régimen de administración - art. 61.1, inc. a.
En este supuesto los directores, gerentes, administradores y representantes
de la sociedad pueden permanecer en sus cargos hasta la conclusión de la
reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del periodo que se
hubiera establecido en el estatuto o en el régimen de poderes, a no ser que la
junta de acreedores varíe dicho acuerdo - art. 61.2.
Conforme a lo dispuesto por el art. 63.2, la junta de acreedores puede
modi-ficar el régimen de facultades de los administradores, sea que se
encuentre contenido en el estatuto social o haya sido determinado por
acuerdo de la junta general o del directorio.
La junta de acreedores puede designar hasta dos representantes que
ten-drán la facultad de asistir a las sesiones de directorio o del órgano
que haga sus veces, con derecho de voz y a requerir información
relativa a las activi-dades de la empresa que estimen conveniente - art.
61.3.
Aunque la Ley del Sistema Concursal no se pronuncia sobre el
particular, se entiende que los indicados representantes reportan a la
junta de acreedores o al comité, según se haya establecido.
La administración por un administrador inscrito ante la Comisión de
Procedi-mientos Concursales del INDECOPI - art. 61.1, inc. b.
En este caso el administrador designado sustituye de pleno derecho en
sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes,
representantes legales y apoderados de la sociedad, sin reserva ni
limitación alguna, pu-diendo celebrar toda clase de actos y contratos
(art. 61.4). La junta de acree-dores puede modificar el régimen de
facultades de los administradores, sea que se encuentre contenido en el
estatuto social o haya sido determinado por acuerdo de la junta general
o del directorio - art. 63.2.
Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte
la adminis-tración del deudor e involucre obligatoriamente la
participación de personas natu-rales o jurídicas designadas por la junta
de acreedores - art. 61.1, inc. c.
Cuando se haya dispuesto esta forma de administración, la junta de
acree-dores debe designar a las personas que ocuparán los cargos
administrati-vos y directivos que considere pertinentes, y las personas
que gocen de facultades de representación de la sociedad las
mantendrán hasta que sean revocadas - art. 61.5.
371
En cualquiera de los casos en que la junta de acreedores designe
represen-tantes, éstos tienen las facultades generales y especiales de
representación (procesal) establecidas en el Código Procesal Civil desde el
momento de su designación, salvo acuerdo en contrario - art. 61.6.
Quienes fueran los administradores y representantes de la sociedad antes de
iniciado el procedimiento de reestructuración patrimonial, reasumirán sus
facul-tades y obligaciones luego que se declare la conclusión del mismo -
art. 72.
Manual Societario
25/3.6 Obligación de los administradores
Cualquiera sea el régimen de administración temporal al que quede
sometida la sociedad, los administradores están obligados a remitir a la
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI cada 31 de marzo,
30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, la información que
oportunamente indique la antedicha comisión - art. 61.8.
Manual Societario
25/3.7 Vacancia de los cargos de administrador o representante
Si durante el proceso de reestructuración patrimonial se produjese una
vacan-cia en un cargo de director, gerente o apoderado, aquélla será cubierta
por la persona que designe la junta de acreedores o el comité, en su caso.
Para la elección del reemplazante, de ser posible, corresponderá tener en
cuenta la propuesta de la junta de accionistas o de socios de la empresa - art.
62.
Cabe indicar que lo señalado en la última parte del artículo reseñado sólo
resulta aplica-ble en caso que se haya decidido continuar con el mismo
régimen de administración o cuando, habiendo dispuesto un sistema de
administración mixta, la vacancia se produce respecto de un administrador o
representante designado por la junta general de accio-nistas que permanece
en su cargo.
Manual Societario
25/4.1 Objeto social
Cuando la junta de acreedores hubiere decidido la disolución y
liquidación de la sociedad y se haya acordado la aprobación del
Convenio de Liquidación, la sociedad no puede continuar
desarrollando las actividades propias de su objeto social a no ser que la
junta de acreedores haya acordado la liquidación en marcha del
negocio. El incumplimiento de lo señalado determinará la aplicación
de una multa de hasta 100 UIT - arts. 74.1 y 74.2.
Lo indicado también sería aplicable cuando la Comisión de
Procedimiento Concursales del INDECOPI hubiere iniciado el
indicado procedimiento.
Manual Societario
25/4.2 Administración y representación de la sociedad
Los directores, gerentes y demás administradores de la sociedad cesan
en sus funciones desde la fecha de celebración del Convenio de
Liquidación o de designación del liquidador por la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI; a partir de ese momento
la administración y representación legal corresponden al liquidador
designado por la junta de acreedores - arts. 82, incs. b y c; 97.4, 97.5 y
98.
Conforme a lo dispuesto por el art. 77: el Convenio de Liquidación
debe ser aprobado por la junta de acreedores y suscrito por el
liquidador y el Presidente de la junta de acreedores (en representación
de todos los acreedores) en la misma oportunidad en la que se acuerde
la liquidación de la sociedad o dentro de los 30 días siguientes de
adoptado dicho acuerdo.
372
El liquidador tiene las funciones, facultades y obligaciones señaladas en la
Ley del Sistema Concursal (art. 83 y siguientes); las que conforme a la Ley
General de Sociedades corresponden a los liquidadores, administradores y
gerente y las que le confieran la junta de acreedores y el Convenio de
Liquidación - art. 83.2, inc. f.
El liquidador cesa en el cargo cuando: 1) se haya inscrito la extinción de la
sociedad; 2) la junta de acreedores haya revocado sus poderes y nombrado
un nuevo liquidador; 3) la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI haya dispuesto la inhabilitación del liquidador y 4) el liquidador
hubiere formulado renuncia en los términos señalados en el inc. d) del art.
92 y se hubiere nombrado otro liquidador o hubiere transcurrido 30 días
hábiles desde la formulación de su renuncia sin que se haya designado un
nuevo liquidador - art. 92.
Manual Societario
25/4.3 liquidación de la sociedad
La liquidación de la sociedad debe tener lugar conforme a lo señalado en los
artículos 84° y siguientes de la Ley del Sistema Concursal, los cuales
regulan aspectos tales como la venta y adjudicación de los activos, los
efectos de las transferencias efectuadas por el liquidador, el pago de los
créditos y la separación de los acreedores del Procedimiento Concursal
Ordinario.
La separación de los acreedores del Procedimiento Concursal Ordinario
determina su sustracción del futuro procedimiento de quiebra de la sociedad
y conlleva la solicitud del correspondiente Certificado de Incobrabilidad -
art. 90.
Si durante la liquidación se verifica la extinción del patrimonio de la
sociedad y quedaren acreedores pendientes de ser pagados el liquidador
debe solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad, de lo que se
dará cuenta al Comité o al Presidente de la Junta de Acreedores y a la
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI - arts. 88.7 y 99.1.
MANUAL SOCIETARIO
RESOLUCIÓN GERENCIAL 059-2006-EF/94.45 (CONASEV)
(31-10-06)
Artículo 1º.- Aprobar los requerimientos de información que debe
contener la ficha de registro correspondiente a las entidades
valorizadoras a que se refiere la Ley N° 28739 y su reglamento,
contenidos en el Anexo I que forma parte integrante de la presente
resolución.
Artículo 2°.- Aprobar las características técnicas que deben cumplir las
sociedades que formulen oferta de canje o redención de sus acciones
de inversión en la remisión a CONASEV de la información prevista en
la Ley N° 28739 y su reglamento, contenidas en el Anexo II que forma
parte integrante de la presente resolución.
Artículo 3°.- La información referida en los artículos anteriores debe
ser actualizada dentro de los tres (3) días útiles de producido el
cambio.
Artículo 4°.- Las entidades valorizadoras a que se refiere la Ley N°
28739 y su reglamento, inscritas en el Registro Público del Mercado
de Valores, deberán remitir la información de acuerdo con lo dispuesto
en el Reglamento del Sistema MVNet.
Artículo 5°.- Disponer la difusión de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano y en el Portal de CONASEV.
Artículo 6°.- La presente resolución entrará en vigencia al día
siguiente de su publicación.
ANEXO I(1)
FICHA DE REGISTRO DE ENTIDADES VALORIZADORAS
ANEXO II
ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA LA REMISION A
CONASEV DE INFORMACION DE ACCIONES DE INVERSION
I ASPECTOS GENERALES
1. OBJETIVO
Establecer las especificaciones técnicas sobre el envío de la
información referida al proceso de canje o redención de las acciones
de inversión, a través de medios electrónicos y/o magnéticos.
2. INFORMACION A REMITIR
373
Las disposiciones que se señalan en el siguiente punto establecen la
obligación de las Empresas de enviar a CONASEV su información
correspondiente a la relación de los titulares de acciones de inversión.
3. BASE LEGAL
a. Ley N° 28739: Ley que Promueve el Canje o Redención de las Acciones
de Inversión.
b. Resolución CONASEV N° 060-2006-EF/94.10: Reglamento de la Ley
que Promueve el Canje o Redención de las Acciones de Inversión.
4. PERIODICIDAD DE ENVIO DE LA INFORMACION
La información será remitida a la CONASEV a través de archivos con la
siguiente periodicidad:
Nº ARCHIVO CONTENIDO DEL ARCHIVO PERIODICIDAD
DE ENVIO PLAZO MAXIMO DE REMISION
1 RT1_ddmmaaaa.txt PRIMER ENVIO.- Inicio de Vigencia de la
Oferta
Relación de Titulares de acciones de inversión que aparezcan registrados en
la matrícula de acciones de inversión o en el registro correspondiente de la
institución de compensación y liquidación de valores, en la misma FECHA
que se efectúe la publicación del primer aviso. Unico envío Se
remitirá con anterioridad no menor de 7 días hábiles a la fecha de publicado
el primer aviso.
RT2_ddmmaaaa.txt SEGUNDO ENVIO.- Finalización de la Oferta
Listado de aquellos titulares de acciones de inversión que hubieran aceptado
y rechazado la oferta de manera expresa. Unico envío Se remitirá
dentro de los 7 días hábiles siguientes de finalizada la oferta.
RT3_ddmmaaaa.txt TERCER ENVIO.- Finalización de la Oferta
Listado de Titulares que no hayan manifestado aceptación ni rechazo a la
oferta. Unico envío Se remitirá dentro de los 15 días naturales (calendario)
siguientes de finalizada la oferta.
RT4_ddmmaaaa.txt CUARTO ENVIO.- Finalización Plazo
Adicional
Listado de Titulares que aceptaron o rechazaron la oferta una vez concluida
y el listado de titulares que aceptaron la oferta de manera tácita. Unico
envío Se remitirá dentro de los 7 días hábiles finalizado el plazo adicional.
(Numeral 3.1 del artículo 8 de la Ley Nº 28739).
5. FORMA DE REPRESENTACION DE LOS DATOS
Los datos que conforman los registros de cada archivo se representan
mediante símbolos denominados "formatos", seguidos inmediatamente
de un número, el cual indica la longitud o extensión que debe contener
el dato.
a. Datos tipo texto:
Los datos de tipo texto se representan mediante el formato "X" y a
continuación le sigue un número encerrado entre paréntesis que indica
la longitud o extensión requerida para el mismo.
Cuando el dato informado tenga menos caracteres que la extensión
requerida, esta se completará con espacios en blanco que serán
colocados a la derecha hasta alcanzar la longitud requerida.
Cuando el dato informado deba venir en blanco. Se enviarán tantos
espacios en blanco como requiera la extensión del dato.
Ejemplo:
Para remitir el texto "ABC S.A." en un campo cuyo formato es X(60),
se enviará de la siguiente manera:
"ABC S.A. ", seguido de espacios en blanco hasta completar 60
caracteres.
b. Datos numéricos: enteros y decimales
Los datos del tipo numérico se representan mediante el formato "9" y a
continuación le sigue un número encerrado entre paréntesis que indica
la cantidad de dígitos enteros; si alguno de los datos numéricos debe
contener cifras decimales, este se representa colocando
inmediatamente a continuación el formato "V9".
Los campos numéricos que no contengan la extensión requerida se
completarán con números "ceros" a la izquierda en la parte entera, y
con números "ceros" a la derecha en la parte decimal.
Ejemplo:
Para enviar el número 1 234,56 en un campo cuyo formato es
9(6)V9(2), se enviará de la siguiente manera: 00123456.
c. Datos tipo fecha
El formato "9" indica que el dato requerido es numérico y será usado
también para representar datos tipo fecha.
Los datos del tipo fecha se representan mediante la plantilla
ddmmaaaa, dónde dd es el día, mm es el mes y aaaa es el año. Si el día
o mes a informar es menor que 10, se colocará el número cero a la
izquierda del día o mes que corresponda.
Ejemplo:
374
Para enviar la fecha 3 de enero de 2007, se enviará de la siguiente manera: 2 Código empresa Código RPJ de la Empresa asignado por
03012007. CONASEV X(10) (2,11)
d. Posición en Registro 3 Identificador de Archivo Será el nombre del archivo sin
Está indicada por dos números entre paréntesis y separados por una coma: extensión X(12) (12,23)
(a,b), donde a indica la posición que ocupa el carácter inicial y b la posición 4 Fecha de Información Fecha a la cual pertenece la información,
que ocupa el carácter final de los datos en cada registro o fila. Sirve de de acuerdo con los siguientes envíos:
referencia para indicar la posición exacta que deben ocupar los datos. PRIMER ENVIO: Corresponde a la FECHA de publicación del primer
Ejemplo: aviso o inicio de vigencia de la oferta.
La posición (20,23) indica que el dato se inicia en el carácter 20 y termina SEGUNDO ENVIO: Corresponde a la FECHA final de la oferta.
en el carácter 23 del registro o fila. TERCER ENVIO: Corresponde a la FECHA final de la oferta.
6. MEDIO DE TRANSMISION PARA EL ENVIO DE INFORMACION CUARTO ENVIO: Corresponde a la FECHA final del plazo adicional
a. Empresas que se encuentran inscritas en el Registro Público del Mercado (Numeral 3.1 del artículo 8 de la Ley Nº 28739) 9(8) (24,31)
de Valores (en adelante, RPMV) 5 Número de Registro sin incluir éste Corresponderá al número
La remisión de los archivos de información se realizará a través de Internet de registros que se están informando por cada archivo, el cual no
por medio del Sistema MVNet, al cual, se accede desde la página principal incluye a este registro de control. 9(6) (32,37)
(http://www.conasev.gob.pe). 2. DETALLE DE RELACION DE TITULARES
Una vez remitido el archivo, el MVNet emitirá el Cargo Electrónico de Por cada titular de acción que se tenga que informar se deberá tener un
Recepción y Validación (firmado digitalmente por Trámite Documentario registro detalle con la siguiente estructura:
Virtual), el cual se genera automáticamente. Dicho cargo indicará la fecha y N° CAMPO DESCRIPCION TIPO DATO Y
hora así como la relación de archivos que han sido remitidos. LONGITUD POSICION EN REGISTRO
b. Empresas que no se encuentran inscritas en el RPMV 1 Tipo de Registro Deberá remitirse siempre con D X(1)
Estas empresas deberán entregar los archivos en un dispositivo de (1,1)
almacenamiento tal como disquete o CD (disco compacto) en el área de 2 Código RUT Identifica al Accionista mediante el código RUT
Trámite Documentario de CONASEV. Asignado por CAVALI ICLV S.A. X(8) (2,9)
II. ESTRUCTURA DE LOS ARCHIVOS 3 Tipo de Accionista Identifica al tipo de persona. Los valores
La empresa enviará la relación de titulares de acciones de inversión según lo que puede tomar son los siguientes:
descrito en el punto 4 de la sección I siguiendo las estructuras que se N: Persona Natural.
mencionan a continuación: E: Persona Natural ± Menor de edad.
1. REGISTRO DE CONTROL J: Persona Jurídica X(1) (10,10)
Todos los archivos que la Empresa envíe a CONASEV tendrán un primer 4 Identificador Identificador único de persona. Ver Sección III
registro de control, que verificará la cantidad de registros detalles que X(14) (11,24)
contiene el archivo enviado. La estructura del registro de control es la 5 Apellido Paterno Si el accionista es tipo J, este campo se
siguiente: envía con espacios en blanco. X(30) (25,54)
N° CAMPO DESCRIPCION TIPO DATO Y LONGITUD 6 Apellido Materno Si el accionista es tipo J, este campo se
POSICION EN REGISTRO enviará con espacios en blanco. X(30) (55,84)
1 Tipo de registro Deberá remitirse siempre con C X(1) 7 Nombres Si el accionista es tipo J, este campo se envía
(1,1) con espacios en blanco. X(30) (85, 114)

375
8 Razón Social Si el tipo de accionista es N o E se envía con espacios
en blanco. X(50) (115, 164)
9 Tenencia de Acciones La cantidad de acciones de inversión que
posee el accionista. 9(15)V9(8) (165,187)
10 Indicador de Aceptación o Rechazo de manera expresa o tácita
PRIMER ENVIO:
O Valor en blanco.
SEGUNDO ENVIO:
O A ± Acepta la Oferta
O R ± Rechaza la Oferta
TERCER ENVIO:
O T ± Tácito o no ha expresado su voluntad
CUARTO ENVIO:
O A ± Acepta la Oferta
O R ± Rechaza la Oferta
O T ± Tácito o no ha expresado su voluntad X(1) (188,188)
III. IDENTIFICADOR UNICO DE PERSONAS
El identificador único de personas está comprendido por catorce (14)
caracteres, que permite reconocer la identidad de las personas, tanto
jurídicas como naturales y está conformado de tres partes:
1. PRIMERAS DOS (2) POSICIONES INDICAN EL TIPO DE
DOCUMENTO QUE IDENTIFICARA A LA PERSONA
El TIPO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD toma los siguientes valores:
"01": Carné de Identidad Militar, para personas naturales peruanas, que
pertenecen a un instituto armado.
"02": Libreta Electoral o DNI, para personas naturales peruanas, que tienen
Libreta Electoral.
"03": Registro Unico del Contribuyente (RUC), para personas jurídicas
nacionales y/o residentes en el país. Ver anotación en punto 2 de esta
sección.
"04": Número de Ficha Registral (Registros Públicos), para personas
jurídicas nacionales y/o residentes que no tengan RUC.
"05": Número de Registro CONASEV, para los Fondos Mutuos y Fondos de
Inversión inscritos en el RPMV.
"06": Número de Registro SAFP, para los Fondos de Pensiones inscritos en
el Registro de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
"15": Carné de Extranjería, para clientes no peruanos, personas
naturales y residentes en el país.
"16": Número de Pasaporte, para personas naturales no peruanas, no
residentes en el país, que no tienen carné de extranjería.
"20": Otro documento, para personas naturales no peruanas y no
residentes en el país.
"21": Otro documento, para personas jurídicas no peruanas y no
residentes en el país.
Se escoge el TIPO DE DOCUMENTO en forma alternativa
empezando de arriba hacía abajo. Es decir, si el cliente no califica con
el primer TIPO DE DOCUMENTO se prueba con el segundo y así
sucesivamente, hasta el último.
En el caso que se trate de una persona natural menor de edad, en esta
posición se identifica el TIPO DE DOCUMENTO del tutor,
utilizándose los códigos de TIPO DE DOCUMENTO que son
aplicables para personas naturales.
2. EN LAS SIGUIENTES DIEZ (10) POSICIONES, SE INDICARA
EL NUMERO DEL DOCUMENTO TIPIFICADO EN LAS
PRIMERAS DOS POSICIONES. DEBE SER ALFANUMERICO Y
RELLENO CON ESPACIOS EN BLANCO A LA DERECHA, SI ES
NECESARIO
En el caso que el valor asignado a las dos primeras posiciones haya
sido 03, es decir, que el TIPO DE DOCUMENTO sea RUC, el cual
consta de 11 dígitos, se consignarán aquí las diez (10) primeras
posiciones del número de RUC, y el undécimo dígito se registrará
seguido de un cero en las siguientes dos posiciones, tal como se indica
en el punto 3 de esta sección.
Si el valor asignado a las dos primeras posiciones ha sido 90, se trata
de una persona jurídica cuya identificación se encuentra en una
situación excepcional. En este caso, se registrará aquí el documento de
identidad de la persona natural que es representante legal de dicha
persona jurídica, utilizándose de las 10 posiciones, las dos primeras
para el TIPO DE DOCUMENTO según lo señalado en el punto 1 de
esta sección, y las 08 restantes, para el número de ese documento que
es aplicable a las personas naturales según lo indicado también en el
punto 1 de esta sección.
3. LAS SIGUIENTES DOS (2) POSICIONES SIRVEN PARA:
376
- En el caso de personas naturales menores de edad, se registra un número
secuencial que empezando en "01" identifica al menor respecto a su tutor.
Así por ejemplo, si el registro corresponde a un menor de edad, cuyo tutor
tiene a su cargo a otros menores de edad, se identificará al menor respecto
del tutor consignándole un número secuencial que va desde 01 a 99.
- En el caso de personas jurídicas que se han identificado con RUC, se
completará el undécimo dígito de su número RUC seguido de un "cero".
- En el caso de personas jurídicas cuya identificación se encuentra en
situación excepcional, que se les ha asignado en las dos primeras posiciones
el código 90, se registrará:
01 = Personas Jurídicas cuyos valores se entregaron en Fideicomiso.
- En los demás casos deberá informarse con ceros ("00").
1. No se incorpora este anexo por no ser de interés general.
Manual Societario
Ley 27028: Ley que sustituye las acciones del trabajo por las acciones de
inversión
(pub. 29-12-98)
Art. 1º.- Acciones de Inversión
1.1. Denomínase acciones de inversión a aquellas emitidas por las
empresas comprendidas dentro de los alcances del Decreto Legislativo Nº
677.
1.2. Tales acciones constituyen la "Cuenta Acciones de Inversión" en
reemplazo de la "Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo".
Art. 2º.- Derechos
La acción de Inversión le atribuye a su titular los siguientes derechos:
1. Participar en la distribución de dividendos;
2. Mantener su proporción existente en la Cuenta Acciones de Inversión en
caso de aumento del capital social por nuevos aportes;
3. Incrementar la Cuenta Acciones de Inversión por capitalización de
cuentas patrimoniales;
4. Redimir sus acciones en cualquiera de los casos previstos por la presente
ley; y,
5. Participar en la distribución del saldo del patrimonio, en caso de
liquidación de la sociedad.
Art. 3º.- Distribución de dividendos.
3.1. La distribución de dividendos es un derecho patrimonial otorgado
a los titulares de las acciones de inversión y se efectuará de acuerdo al
valor nominal de las mismas. Este derecho será ejercido hasta que las
empresas respectivas convengan la redención de las acciones de
inversión con los titulares de las mismas.
3.2. La distribución a que se refiere el párrafo anterior deberá
efectuarse en la misma oportunidad y condiciones señaladas para los
titulares de las acciones representativas del capital social.
Art. 4º.- Aumentos de capital social por nuevos aportes
4.1. En los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, los
titulares de las acciones de inversión tienen el derecho de efectuar
aportes a la sociedad, en proporción a su participación en la Cuenta
Acciones de Inversión, que se destinarán a incrementar dicha cuenta,
sólo con el objeto de mantener la proporción existente entre ésta y el
capital social.
4.2. La capitalización de créditos contra la sociedad, obligaciones,
valores convertibles u otros valores, constituyen para estos efectos
aumento del capital social por nuevos aportes.
4.3. El acuerdo de aumento de capital social por nuevos aportes debe
reconocer a los titulares de las acciones de inversión el derecho de
suscripción preferente con relación a la Cuenta Acciones de Inversión.
Art. 5º.- Certificados de suscripción preferente
5.1. Las sociedades que registren Cuenta Acciones de Inversión y que
efectúen aumento de capital por nuevos aportes deberán emitir
Certificados de Suscripción Preferente a favor de los titulares de las
acciones de inversión, siendo de aplicación los artículos 101º al 108º
de la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el Decreto Legislativo
Nº 861, si las acciones de inversión estuvieran inscritas en bolsa, o los
artículos 208º y 209º de la Ley General de Sociedades, con excepción
del segundo párrafo de este último, si las mismas no estuvieran
inscritas en bolsa.
5.2. En caso de acciones inscritas en bolsa, el ejercicio del derecho de
preferencia, vencido el plazo a que se refiere el artículo 106º de la Ley
del Mercado de Valores, comprende exclusivamente a quienes hayan
377
participado en la suscripción previa de acuerdo al artículo 208º de la Ley
General de Sociedades.
Art. 6º.- Matricula de acciones de inversión
Las sociedades deberán llevar la matrícula de acciones de inversión, en la
que se anotarán la creación de acciones, la emisión de acciones, las
transferencias, canjes, la constitución de derechos y gravámenes sobre las
mismas, además de lo dispuesto en el artículo precedente.
Art. 7º.- Incremento o reducción de la Cuenta Acciones de Inversión
7.1. En la capitalización de cuentas patrimoniales, sean éstas de Resultados
Acumulados, Excedente por Revaluación, Reservas u otras que no
impliquen aportes, cualquiera que sea su denominación, o en la reducción de
capital que acuerden las empresas que registren Cuenta Acciones de
Inversión, tanto ésta como el capital social se incrementará o disminuirá,
según sea el caso, respetando la proporcionalidad existente al momento de
adoptarse el acuerdo respectivo.
7.2. La acciones representativas del capital y las acciones de inversión
resultantes de la capitalización a que se refiere el párrafo anterior serán
distribuidas respetando dicha proporción.
Art. 8º.- Derecho de redención
8.1. En la transformación, fusión, escisión o cualquier otra forma de
reorganización de sociedades previstas en el Libro IV, Sección Segunda de
la Ley General de Sociedades, así como en los casos de cambio de objeto
social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero, los titulares de
las acciones de inversión tendrán derecho a solicitar la redención de sus
acciones.
8.2. Los acuerdos relativos a los supuestos señalados en el párrafo anterior
deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez
días siguientes a su adopción, en la forma establecida en la Ley General de
Sociedades.
8.3. El ejercicio de este derecho se sujeta al procedimiento establecido para
el derecho de separación previsto en el cuarto párrafo y siguientes del
artículo 200º de la Ley General de Sociedades, siendo el valor en libros el
que resulte de dividir el patrimonio neto entre la suma del número de
acciones de inversión y del numero de acciones representativas del capital
social.
Art. 9º.- Liquidación de la Sociedad
En caso de liquidación de la sociedad, las acciones de inversión tendrán
iguales derechos que las acciones representativas del capital social en la
distribución del saldo del patrimonio, sujetándose en lo que fuere
aplicable, a lo dispuesto por el artículo 420º de la Ley General de
Sociedades.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Intercambio de acciones de inversión
El intercambio a que se refiere la Tercera Disposición Final de la Ley
del Mercado de Valores no genera respecto de los titulares de acciones
representativas del capital social y de acciones de inversión derecho
de suscripción preferente ni aumento de la Cuenta Acciones de
Inversión.
Segunda.- Derogatoria
Derógase la Tercera Disposición Final y Transitoria del Decreto
Legislativo Nº 677.
Manual Societario
Ley 28739: Ley que promueve el canje o redención de las acciones de
inversión
(pub. 23-5-06)
Art. 1°.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer el marco jurídico necesario
para la promoción del canje o redención de las acciones de inversión.
Art. 2°.- Definiciones
Para los efectos de la presente Ley, salvo indicación en contrario, se
entiende por:
a) Acción: bien mueble destinado a la circulación que representa una
parte alícuota del capital social de una sociedad anónima, que otorga a
su propietario la calidad de accionista. Para los efectos de esta Ley,
bajo el término acción se incluyen las participaciones sociales que
representan el Capital Social de las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada que, por cualquier razón, hubieran emitido
acciones de inversión.
b) Acciones de Inversión: las reguladas por Ley N° 27028. Sus
antecedentes fueron las acciones laborales, luego denominadas
acciones de trabajo.
c) Acciones Preferentes: son acciones que confieren algún privilegio
frente a las acciones ordinarias.
378
d) Accionista: persona natural o jurídica titular de un número determinado
de acciones en una sociedad anónima.
e) Canje: intercambio de acciones de inversión por otros valores mobiliarios,
permitido por la presente Ley.
f) CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
g) Días: comprende días naturales.
h) Empresa: sociedad y, cuando sea el caso, la sucursal en el Perú de una
sociedad constituida en el extranjero, reguladas por la Ley General de
Sociedades.
i) Ley de Sociedades: Ley General de Sociedades N° 26887.
j) Oferta Pública: la invitación, adecuadamente difundida, que una empresa
dirige al público en general, o a determinados segmentos de éste, para
realizar cualquiera de los actos jurídicos previstos en esta Ley, referidos al
canje o redención de las acciones de inversión.
k) Organo social competente: la Junta General de Accionistas o de Socios y
en el caso de sucursales el órgano social competente conforme a la Ley que
rija la principal. Si se contara con la respectiva facultad, el Directorio o, para
el caso de la sociedad anónima cerrada sin Directorio, el Gerente General.
En caso de procedimientos concursales, la Junta de Acreedores.
l) Plazo: el que se computa conforme al artículo 183 del Código Civil.
m) Redención: el acto por el cual los titulares de acciones de inversión
disponen de dichos valores a cambio del pago de su precio en dinero, con la
finalidad de que la empresa las amortice para todos los efectos legales con
arreglo a esta Ley.
n) Registro: el Registro Público del Mercado de Valores a que se refiere el
TUO.
o) TUO: Texto Unico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto
Supremo N° 093-2002-EF.
p) Valores Mobiliarios: aquellos a los que se refiere el artículo 3° del TUO.
Toda indicación de números de artículos que no se señale norma a la que
corresponde, se entiende referida a la presente Ley.
Art. 3°.- Ambito de aplicación
Se encuentran comprendidas en las disposiciones de la presente Ley, las
empresas que tengan emitidas acciones de inversión, inscritas o no en el
Registro, las cuales podrán ofrecer a los titulares de dichos valores, el
canje por otros valores mobiliarios, o la redención de las mismas.
Al formular y, en su caso, ejecutar y cumplir la Oferta, la empresa
deberá proveer un trato equitativo a todos sus titulares de acciones de
inversión que ella hubiera emitido.
Art. 4°.- Modalidades
Para que las empresas se acojan a las disposiciones de la presente Ley,
deben formular una Oferta dirigida a los titulares de las acciones de
inversión, pudiendo optar por una o más de las siguientes
modalidades:
1. Canjearlas por acciones representativas del capital social, con o sin
derecho a voto, o acciones preferentes de la empresa;
2. Canjearlas por bonos, papeles comerciales u otro valores
mobiliarios emitidos por la empresa;
3. Redimirlas por el pago de su valor en dinero.
Las empresas están facultadas a formular ofertas sucesivas conforme a
la presente Ley.
Art. 5°.- Formulación de la Oferta
La empresa que decida formular la Oferta, referida en el artículo
anterior, debe consecutivamente, cumplir con los siguientes requisitos:
1. Adoptar la decisión expresa de formular la Oferta mediante acuerdo
tomado por el órgano social competente, de conformidad con sus
normas estatutarias. Las empresas que tengan emitidas acciones de
inversión inscritas en el registro deben comunicar dicho acuerdo como
hecho de importancia, de conformidad con la normativa del mercado
de valores.
2. Efectuar la publicación de no menos de 3 avisos, en el Diario
Oficial El Peruano y en uno de amplia circulación del domicilio
principal de la empresa oferente, con intervalos de 5 días, el último de
los cuales debe ser publicado con una antelación no menor de 15 días a
379
la fecha de inicio del canje o de la redención. Sin perjuicio de lo anterior y
con sujeción a las normas que dicte la CONASEV sobre el particular, la
empresa podrá utilizar cualquier otro medio de difusión, para que los
titulares tomen conocimiento de la oferta y recaben información suficiente
para una adecuada toma de decisiones.
3. Las empresas deberán publicar en su página web, en caso de que la
tuvieran, y en la página web de la CONASEV la relación de titulares de
acciones de inversión que aparezcan registrados en la matrícula de acciones
de inversión o en el registro correspondiente de la institución de
compensación y liquidación de valores; dicha relación no incluirá la
tenencia personal de cada titular. CONASEV brindará las facilidades a las
empresas para la publicación en su página web.
Art. 6°.- Contenido del aviso
Los avisos a que se refiere el artículo anterior deben contener, cuando
menos, la siguiente información:
a) Nombre de la empresa que realiza la Oferta, y en su caso, el o los
nombres originales de las empresas emisoras;
b) La oferta de canje o redención. En caso de canje, se debe precisar la
naturaleza, valoración y características de los valores que se ofrecen en
canje, la relación de canje correspondiente, así como el régimen de los
remanentes que no alcancen a cubrir la relación de canje. En caso de
redención, el valor de redención y el plazo en que se efectuará el o los pagos
respectivos, que no excederá de treinta (30) días de la fecha de finalización
de la Oferta;
c) Lugar donde los titulares pueden recabar la información y documentación
relativa a la Oferta;
d) Plazo de vigencia de la Oferta, así como su fecha de inicio y fin, el que
comprenderá un período mínimo de cuarenta y cinco (45) días naturales;
e) Información precisa sobre la forma en que se debe aceptar la Oferta o, en
su caso, rechazarla;
f) De ser el caso, indicación de la página web donde se haya publicado
la relación de titulares de acciones de inversión, conforme al numeral 3
del artículo 5°; y,
g) Cualquier otra información que determine la CONASEV, con
carácter general o particular.
Art. 7°.- Determinación de valor de canje o redención para la Oferta
El valor de canje o redención es determinado en función a lo siguiente:
1. El valor de canje o redención de las acciones de inversión, inscritas
o no en el Registro, es determinado por el registro de entidades
valorizadoras inscritas como tales en cualquiera de los Colegios de
Contadores Públicos Departamentales de la República, banco, banco
de inversión o empresa de consultoría no vinculada a la empresa
oferente, a los accionistas principales, ni a sus administradores, de
reconocida independencia y solvencia moral y profesional.
La empresa designa la entidad encargada de determinar el valor de
canje o redención, a partir de un registro de entidades valorizadoras,
creado exprofesamente por CONASEV para tal efecto. Los criterios
para efectuar la valorización serán establecidos mediante norma de
carácter general aprobada por CONASEV.
El valor de redención para las acciones de inversión inscritas en el
Registro no puede ser menor a la cotización promedio ponderada del
último semestre registrada en Rueda de Bolsa.
2. Después de la primera valorización y antes de cerrar la Oferta, a
pedido de la empresa o de los titulares accionistas de inversión,
CONASEV podrá designar a otra entidad valorizadora inscrita como
tal en cualquiera de los Colegios de Contadores Públicos
Departamentales de la República, banco, banco de inversión o empresa
de consultoría no vinculada a la empresa oferente, a los accionistas
principales, ni a sus administradores, de reconocida independencia y
solvencia moral y profesional, para determinar el valor de canje o
380
redención. Este pedido para designar a otra entidad valorizadora deberá ser
publicitado en la página web de CONASEV y se deberá habilitar una lista
de adherentes.
El costo de esta valorización lo asume la parte solicitante. En el caso de que
el solicitante sea un accionista de inversión los costos serán a cuenta del
valor total de redención o canje de las acciones de inversión.
Los criterios para esta segunda valorización, las condiciones para la lista de
adherentes y la elección del mayor valor de redención serán establecidos
mediante norma de carácter general aprobada por CONASEV.
3. En cualquiera de los casos anteriores, la empresa deberá poner a
disposición de los titulares de acciones de inversión los supuestos, la tasa de
descuento, los métodos, procedimientos o cálculos utilizados para
determinar el valor propuesto de canje o redención, así como la
denominación o razón social de la entidad que realizó la valorización.
4. Las normas de carácter general que emita CONASEV, así como la
información que las empresas pongan a disposición de los titulares de
acciones de inversión, referidas a la determinación del valor de canje o
redención, seguirán los principios generales para la transparencia del
mercado contenidos en el TUO y deberán ser publicadas en sus respectivas
páginas web.
Art. 8°.- Aceptación, rechazo y silencio
La aceptación, el rechazo o el silencio de los titulares respecto de la Oferta,
se rigen, según sea el caso, por las siguientes reglas:
1. Aceptación expresa: la cual genera un derecho de crédito a favor del
titular contra la empresa. 2. Rechazo: que debe efectuarse de manera expresa
por el titular, mediante carta notarial o carta simple con cargo de recepción
de la empresa, a su elección, dentro del plazo de vigencia de la Oferta.
Los titulares de acciones de inversión que rechacen la Oferta, mantienen la
calidad jurídica de tales.
3. Silencio:
3.1 Una vez concluido el plazo de la Oferta, la empresa publica un
aviso conteniendo el nombre de aquellos titulares que no hayan
manifestado aceptación ni rechazo a la oferta conforme a los
numerales anteriores, reiterando su intención de canjear o redimir las
acciones de inversión y para que en un plazo de treinta (30) días
manifiesten su voluntad. Dicho aviso debe ser publicado en el diario
de mayor circulación nacional, en un plazo no mayor de quince (15)
días, en su página web, en caso de que la tuviera y en la página web de
CONASEV.
3.2 De no manifestar voluntad en el plazo indicado en el párrafo
anterior, el silencio es interpretado como manifestación de la voluntad
en el sentido de aceptar la Oferta de canje o redención propuesta, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 142° del Código Civil.
Esta aceptación tácita genera un derecho de crédito a favor del titular
contra la empresa, aplicándose las siguientes reglas:
a) Si la Oferta es de canje, la empresa emite los valores a favor de los
titulares que correspondan;
b) Si la Oferta es de redención, la empresa consigna al Banco la
Nación, el importe del valor total de redención de los titulares que no
manifestaron voluntad. Estos o sus herederos podrán reclamar el
dinero consignado, previa acreditación. La empresa debe proporcionar
la información disponible, que obra en su poder, relativa a los titulares
de acciones en cuyo favor se hace la consignación a efectos de que
recaben los fondos que les correspondan.
Art. 9°.- Efectos para la empresa
9.1 La realización de cualquiera de los actos jurídicos mencionado en
el artículo 4° no genera la obligación de la empresa de adaptarse a la
modalidad de sociedad anónima abierta conforme a lo dispuesto por el
numeral 1 del artículo 249° de la Ley de Sociedades, salvo que se
cumpla alguna de las demás condiciones en dicho artículo.
381

9.2 A las Ofertas de canje o redención que se formulen conforme a la
presente Ley no les son aplicables los requisitos en el TUO y sus normas
reglamentarias para la inscripción de valores mobiliarios emitidos por Oferta
Pública, sin que ello altere su calidad de Oferta Pública. A estas Ofertas
Públicas se les aplicarán las normas especiales que para tal efecto
CONASEV emita, las que regularán la información de carácter mínimo que
las empresas deben presentar para la adecuada toma de decisiones por parte
de los titulares de acciones de inversión.
9.3 Sin perjuicio de la presentación de información conforme a lo prescrito
en el numeral anterior, la inscripción de los valores mobiliarios que pudieran
ofrecer en canje es facultativa para la empresa.
9.4 Para los efectos de la presente Ley, la creación de nuevas acciones como
consecuencia de los aumentos de capital que se acuerden o la emisión de
obligaciones u otros títulos convertibles en acciones, no genera el derecho
de suscripción preferente señalado en la Ley de Sociedades.
Art. 10°.- Facultad sancionadora
10.1 CONASEV tiene facultades de tipificación de las infracciones y de
imposición de las respectivas sanciones por el incumplimiento de las normas
de la presente Ley y disposiciones complementarias que se dicte.
10.2 Las entidades valorizadoras sancionadas por CONASEV, por faltas
graves y muy graves, no podrán participar nuevamente en la determinación
del valor de canje o redención de otras acciones de inversión, por el plazo
que se determine en la respectiva resolución de CONASEV.
10.3 Los supuestos de las infracciones y las sanciones serán establecidos en
las normas reglamentarias.
Art. 11°.- Excepción de realizar una Oferta Pública de Adquisición
11.1 Aquellos tenedores de acciones de inversión que, como consecuencia
de la Oferta de canje, alcancen una participación significativa del capital
social de acuerdo a las disposiciones del Reglamento de Oferta Pública de
Adquisición y Compra de Valores por Exclusión, estarán exceptuados
de realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA).
11.2 La excepción de realizar una OPA establecida en el numeral
anterior no será aplicable para aquellas personas naturales o jurídicas
que, dentro de los seis (6) meses anteriores, contados a partir de la
fecha de aprobado el canje, hayan adquirido directa o indirectamente,
en un solo acto o actos sucesivos, obligaciones convertibles en
acciones con derecho a voto, certificados de suscripción preferente de
acciones con derecho a voto u otros valores similares que dan derecho
a la suscripción o adquisición de acciones con derecho a voto, así
como acciones con derecho a voto o acciones de inversión de una
sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto
representativas de su capital social inscritas en la bolsa de valores, y
como consecuencia de ello alcancen una participación significativa del
capital social de dicha sociedad, según el Reglamento mencionado en
el numeral anterior, al momento de realizarse el canje.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Derechos registrales
Para la inscripción del aumento de capital en el Registro de Personas
Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos que se origine en
el canje previsto en esta Ley, basta la presentación de copia certificada
notarial del acta de la sesión del órgano social competente para decidir
el aumento. Dicha inscripción está sujeta al pago de derechos
registrales.
SEGUNDA.- Acciones en tesorería
Para determinar el valor de canje o redención de las acciones de
inversión se deberá tomar en cuenta el valor de las acciones
representativas del capital social, con o sin derecho a voto, que se
encuentren en la tesorería de la empresa.
TERCERA.- Emisión de acciones de inversión en fusiones
Entiéndese que el numeral 3) del artículo 2° de la Ley N° 27028
incluye aquellos casos en que se produzca fusión entre empresas, bajo
cualquiera de sus modalidades, en las que participe una persona
jurídica con acciones representativas del capital social y acciones de
382
inversión emitidas y otra(s) sólo con acciones comunes y no acciones de
inversión. La emisión de acciones comunes que pueda haber lugar como
consecuencia de dicha fusión genera la obligación proporcional de emisión
de nuevas acciones de inversión.
CUARTA.- Aplicación Supletoria
Es de aplicación supletoria a la presente Ley las disposiciones del TUO y
sus normas reglamentarias, en lo que resulte pertinente y siempre que no se
opongan a la presente Ley.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- Norma derogatoria
Deróganse la Tercera Disposición Final del TUO de la Ley del Mercado de
Valores, Decreto Legislativo N° 861, cuyo texto fue aprobado por Decreto
Supremo N° 093-2002-EF, así como todas las disposiciones, normas
reglamentarias y complementarias que se opongan a lo dispuesto en la
presente Ley.
Manual Societario
R. M. 396-83-E FC/74
(23-9-83)
Art. 1.- Las informaciones que, conforme a lo dispuesto por el artículo
107 del Decreto Legislativo Nº 200, están obligadas a comunicar a la
Dirección General de Contribuciones las sociedades anónimas y las
sociedades en comandita por acciones, contendrán los siguientes datos:
a) En la emisión de acciones:
1. Fecha de otorgamiento de la escritura pública de constitución o de
aumento de capital, consignando apellidos y nombres del notario que
la extendió.
2. Tomo, folio o ficha; asiento y fecha de inscripción en el Registro
Mercantil, o en el Registro de Minería si es el caso, de la
correspondiente escritura pública.

SEGUNDA.- Exoneración de medidas de austeridad 3. Datos de los accionistas suscritores:

A efectos de dar cumplimiento a la presente Ley y ante restricciones de 3.1 Apellidos y nombres o razón social.
recursos humanos, CONASEV, previa evaluación, podrá incorporar nuevo
personal mediante contratos de trabajo de naturaleza temporal, cumpliendo 3.2 Número de libreta tributaria y domicilio fiscal, tratándose de
con el requisito de concurso público para lo cual queda exceptuada de lo accionistas domiciliados.
señalado en el literal d) del artículo 6° de la Ley N° 28652, Ley del
Presupuesto del sector Público para el Año Fiscal 2006. 3.3 Número de certificado o título.

El personal contratado sólo realizará tareas que se deriven de la aplicación 3.4 Cantidad de acciones suscritas.
de la presente Ley y vinculadas a las acciones de inversión.
TERCERA.- Reglamentación 3.5 Valor nominal de cada acción.
El poder Ejecutivo en un plazo de noventa (90) días de publicada la presente
Ley, dictará las normas reglamentarias necesarias para su mejor aplicación. 3.6 Monto total suscrito por cada accionista.
CUARTA.- Vigencia de la Ley
La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el b) En la cancelación de acciones:
Diario Oficial El Peruano.
1. Por reducción de capital.

383
1.1 Datos inherentes a la escritura pública y a la inscripción de la misma, a
que se refieren los numerales 1 y 2 del inciso a).
1.2 Datos de los accionistas, a que se refiere el numeral 3 del inciso a).
2. Por liquidación de la sociedad.
2.1 Datos relativos a la inscripción de la extinción de la sociedad en el
Registro Mercantil o en el Registro de Minería si es el caso, seguir lo
indicado en el numeral 2, del inciso a).
c) En la transferencia de acciones:
1. Datos del o de los cedentes y adquirientes, conforme a lo especificado en
los numerales 3.1 y 3.2 del inciso a).
2. Número de los certificados de acciones, cantidad de acciones valor
nominal de cada una y monto total de las acciones pertenecientes a cada uno
de los accionistas intervinientes, luego de la transferencia.
Art. 2.- Los datos a que se refiere el Inciso b), numeral 2.1, del artículo
anterior, serán proporcionados por el liquidador de la sociedad.
Manual Societario
Res. CONASEV 373-84-EFC/94.10
(28-11-84)
Visto: El informe Nº 262-84-EFC/94.15 de 4 de octubre de 1984, preparado
por la Administración; CONSIDERANDO:
Que de conformidad con el artículo 1° de la Ley de Sociedades Mercantiles,
transformada en virtud del Decreto Legislativo N° 311 en Ley General de
Sociedades, en adelante simplemente la Ley, la distribución de utilidades es
un fin inexcusable del contrato de sociedad mercantil, por lo que en el caso
de la sociedad anónima la persona que adquiere una acción aquella lo hace
primordialmente animado por la obtención de un beneficio, por esa
participación en la sociedad;
Que, concordantemente, el artículo 109 (1) de la indicada Ley
establece como un derecho fundamental que la acción confiere a su
titular legítimo el de participar en el reparto de utilidades y en el
patrimonio resultante de la liquidación;
Que los derechos antes mencionados según la doctrina son como la
declaración programática de un principio abstracto que ha de
proyectarse sobre futuros beneficios, utilidades o ganancias concretas
y determinadas para que tenga efectividad práctica la obtención de
lucro;
Que, de acuerdo al artículo 259 (2) de la Ley, sólo podrán ser pagados
dividendos sobre las acciones en razón de utilidades realmente
obtenidas o de reservas en efectivo de libre disposición, siempre que el
valor del activo no sea inferior al capital social;
Que establecidas en ese modo las utilidades en concordancia con los
artículos 20 (3) y 250 (4) de la Ley, corresponderá a la junta general
ordinaria de accionistas disponer de ellas, según reza el artículo 122
(5) de la Ley en mención;
Que, conforme a los considerandos precedentes, el derecho del
accionista al reparto de utilidades en la sociedad anónima es de mera
expectación mientras que conforme a Ley no se cumpla con las
condiciones establecidas, es decir, que hayan utilidades realmente
obtenidas o reservas en efectivo de libre disposición y que la junta
general ordinaria lo acuerde;
Que en ese orden de ideas el derecho al dividendo, abstracto como lo
denominan algunos o en suspenso como lo califican otros, se
concretiza cuando la junta general ordinaria de accionistas adopta el
acuerdo válido de repartir dividendos;
Que, cuando la junta general acuerda repartir dividendos, el accionista
de espectador pasa a titular de un derecho concreto, específico y
384
exigible, contra la sociedad, pues es de entenderse que la junta con su
decisión ha perfeccionado un derecho patrimonial de terceros;
Que lo expuesto en el considerando anterior no ha sido legislado como sería
lo propio en la Ley, sin embargo, no se puede dejar de reconocer que esa
puede ser su aspiración, tanto más cuanto que en la Exposición de Motivos
de la misma se releva que, el derecho de dividendo destaca como el más
típico derecho patrimonial que revela el motivo jurídico que impulsó a los
socios a formar la sociedad o a ingresar a ella;
Que con respecto al plazo en que deberá hacerse efectivo el pago de
dividendo, se infiere de la Ley que éste tendrá que hacerse efectivo, dentro
del que fije el estatuto o la propia asamblea general;
Que, cuando la asamblea general que acuerda el reparto de dividendo no fija
plazo alguno para su pago en efectivo y el estatuto no regula el punto ni
autoriza al Directorio a elegir el momento del pago, el dividendo sería
exigible a partir del mo-mento de su determinación por la asamblea;
Que lo anteriormente anotado es importante porque de acuerdo con el tercer
párrafo del artículo 259 (2) de la Ley, el derecho para solicitar el pago de los
dividendos vencidos prescribe a los tres años, a partir de la fecha en que,
conforme a lo acordado por la Junta General era exigible su pago;
Que en ese orden es de tenerse en cuenta que ante la ausencia de normas
expresas en la Ley y en el estatuto social el ejercicio del derecho para
reclamar un dividendo dependerá de los alcances del acuerdo de la junta;
Que es de común práctica en nuestro medio que cuando la junta general
acuerda repartir dividendos instruye al Directorio para que proceda al abono
de los mismos en tanto la liquidez de la sociedad lo permita, figura en virtud
de la cual la sociedad puede no hacer efectivo el dividendo por un tiempo
que carece de fecha cierta.
Que, cuando la junta alude a la liquidez de la empresa como condición
previa para hacer efectivo el dividendo, sólo regula un mero procedimiento
que no significa que el Directorio apoyándose en él pueda mantenerlo
impago por un plazo indefinido, pues si la junta general acordó repartir
dividendos es porque conforme a Ley la sociedad ha obtenido
realmente utilidades en el ejercicio fenecido;
Que, finalmente, si no hubiese plazo designado para hacer efectivo el
pago del dividendo, el accionista podría exigir el pago inmediatamente
de contraída tal obligación por la sociedad, en concordancia con lo
dispuesto en los artículos 1219, inciso 1, y 1240 del Código Civil de
1984, cuya aplicación funcionaría en forma supletoria de acuerdo con
el artículo 2 del Código de Comercio; y,
Estando a lo dispuesto en los artículos 1 y 2, inciso b), del Decreto
Legislativo N° 198, Ley Orgánica de CONASEV, así como lo
dispuesto en el artículo 3, inciso a) del Decreto Supremo N° 295-81-
EFC, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de la Institución,
así como lo acordado por el Directorio en sesiones de 12 y 19 de
noviembre de 1984;
SE RESUELVE:
Artículo Unico.- Declarar que en opinión de CONASEV:
a. El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias
sociales es peculiar de las sociedades mercantiles y se acentúa en la
sociedad anónima en virtud del carácter esencialmente capitalista de
dicha sociedad.
b. El dividendo es la parte de la ganancia correspondiente a cada
acción en un ejercicio social determinado.
c. El dividendo es un derecho esencial del ac-cionista que como
derecho de crédito surge a favor de cada accionista una vez que la
asamblea general ordinaria acuerda la distribución del mismo.
d. La junta general de accionistas de la sociedad anónima no puede
negarse sistemáticamente a hacer reparto alguno de las ganancias
arrojadas a fin de ejercicio, pues ello haría ilusorio el derecho del
accionista de participar en el reparto de utilidades, derecho
fundamental que la acción confiere a su titular legítimo.
385

e. Acordado el dividendo, el pago deberá hacerse efectivo dentro del plazo
que determina el estatuto social o dentro del que fija la propia asamblea
general.
f. Cuando la asamblea general que acuerda el reparto de dividendo no fija
plazo para su pago en efectivo y el estatuto social no reglamenta el punto ni
autoriza al Directorio a ele-gir el momento del pago, el pago del dividendo
sería exigible a partir de su determinación por la asamblea. En el caso que la
asamblea general delegue en el Directorio la facultad de fijar la oportunidad
para hacer efectivo el pago del dividendo, debe tenerse en cuenta que ella
constituye simplemente un procedi-miento, el mismo que no significa que el
Directorio, apoyándose en él, pueda mantener impago el dividendo por un
plazo indefinido, pues debe entenderse que la junta -órgano supremo de la
sociedad- al acordar el reparto correspondiente, de un lado, ha
perfeccionado un derecho perfectamente exigible por el accionista; y de otro
ha tenido en cuenta que la sociedad ha obtenido realmente utilidades.
--------------------------------------------------------------------------------
Actualmente art. 95.
Entiéndase arts. 40 y 230.
Actualmente art. 40.
Actualmente art. 221.
Actualmente art. 114.
Manual Societario
Res. CONASEV 038-99-EF/94.10
(9-3-99)
NORMAS COMPLEMENTARIAS PROCEDIMENTALES A LA LEY DE
PROTECCION A LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS DE LAS
SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS, LEY N° 26985
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- Del comité
El Comité de Protección al Accionista Minoritario está encargado de
conocer y resolver las reclamaciones de los interesados a los cuales se
les hubiere denegado de manera expresa o ficta, la entrega de sus
certificados de acciones y/o dividendos.
Asimismo, le corresponde supervisar el cumplimiento efectivo del
proceso de protección de accionistas por parte de las sociedades
anónimas abiertas.
Art. 2.- Términos
Los términos que se indican tienen el siguiente alcance en las
presentes normas:
a) Accionista: Accionista minoritario de las sociedades anónimas
abiertas.
b) Certificados de acciones: Certificados de acciones sean
provisionales o definitivos.
c) CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores.
d) Comité: Comité de Protección al Accionista Minoritario de
CONASEV.
e) Ley: Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las
Sociedades Anónimas Abiertas, Ley N° 26985.
f) Ley de Procedimientos Administrativos: Texto Unico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
aprobado por Decreto Supremo N° 02-94-JUS.
g) Sociedad: Sociedad anónima abierta. Comprende también a las que
al cierre del ejercicio anual cumpla con cualquiera de las condiciones
establecidas en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 249° de la Ley
General de Sociedades, Ley N° 26887, independientemente de si se ha
adaptado al régimen de tales sociedades conforme al segundo párrafo
del Artículo 263° de la misma ley.
TITULO II
TRAMITE ANTE LA SOCIEDAD
Art. 3.- Requisitos de la solicitud
Los requisitos generales para solicitar a la sociedad la entrega de los
certificados de acciones y/o dividendos son los siguientes:
A. Personas Naturales:
386
A.1. Solicitud verbal o en el formato proporcionado por la sociedad, sin
perjuicio del supuesto comprendido en el segundo párrafo del Artículo Siete.
A.2. Original del documento de identidad del recurrente y copia simple del
mismo. El original se devolverá en forma inmediata después de la
presentación del mismo.
A.3. Poder suficiente que acredite la representación del titular, de ser el
caso.
A.4. Documento que acredite la condición de heredero o legatario del titular.
A.5. Documentos que acrediten el derecho que se solicita en los casos que el
recurrente cuente con los mismos, y a falta de ellos los documentos que
estime pertinentes para tal efecto.
B. Personas Jurídicas:
B.1. Solicitud por escrito con firma del representante legal o presentada en
el Formato Unico del Colegio de Notarios del domicilio del solicitante.
B.2. Original del documento de identidad del representante y copia simple
del mismo. El original se devolverá en forma inmediata después de la
presentación del mismo.
B.3. Poder en el cual conste las facultades del representante legal con los
datos de inscripción en el Registro Público del domicilio social de la
persona jurídica solicitante.
B.4. Certificado de vigencia del poder del representante expedido por el
Gerente General de la persona jurídica solicitante.
B.5. Documentos que acrediten el derecho que se solicita en los casos que el
recurrente cuente con los mismos, y a falta de ellos los documentos que
estime pertinentes para tal efecto.
Art. 4.- Documentación adicional
Excepcionalmente y mediante decisión motivada, la sociedad, por escrito,
podrá solicitar documentación adicional a la referida en el Artículo Tercero,
si la documentación inicialmente presentada no genera convicción sobre la
identidad del solicitante.
Art. 5.- Firma de abogado
Para efectos de la ley, no constituye requisito de admisibilidad de la
solicitud ante la sociedad, reclamo o queja ante CONASEV, que la misma
se encuentre autorizada por abogado.
Art. 6.- Poderes en documentos con firma legalizada
Los poderes extendidos fuera del domicilio de la sociedad mediante carta
legalizada cuando corresponda de acuerdo a la cuantía, deberán ser
autenticados por el Decano del Colegio de Notarios de la
circunscripción correspondiente.
Art. 7.- Formatos de documentos
De conformidad a lo dispuesto por los Artículos 33° y 35° de la Ley de
Procedimientos Administrativos, el comité establecerá los formatos
impresos a ser utilizados por los recurrentes para las solicitudes y
reclamos presentados ante la respectiva sociedad.
Asimismo, podrán ser atendidas las solicitudes y reclamos que no
utilicen los referidos formatos siempre que contengan los elementos
suficientes para emitir pronunciamiento.
TITULO III
DEL PROCESO ANTE EL COMITE
Capítulo I
DE LA ELEVACION DEL EXPEDIENTE
Art. 8.- Formalidad de la elevación del reclamo
Interpuesto el reclamo ante la sociedad, ésta elevará obligatoriamente
el expediente ante el comité con un oficio de remisión, bajo
responsabilidad. El expediente se remitirá debidamente foliado
incluyendo el pronunciamiento motivado de la sociedad sobre la
solicitud, con un informe debidamente suscrito, así como toda la
documentación correspondiente.
En el supuesto de la denegatoria ficta, la sociedad deberá elevar el
reclamo ante el comité con un oficio de remisión, bajo
responsabilidad. Asimismo, deberá acompañar toda la documentación
respectiva que obre en poder de ella.
El oficio de elevación deberá identificar lo remitido, señalando el
número de fojas con que cuenta el expediente.
Capítulo II
PLAZOS
Art. 9.- Plazo de contestación al requerimiento de información y/o
documentación
Recibido el expediente, el comité, de considerarlo necesario, podrá
solicitar la información y/o documentación a la sociedad y/o al
reclamante, quienes contarán con un plazo no mayor de diez (10) días
hábiles para responder a dicho requerimiento.
Art. 10.- Plazo para la resolución
Recibido el expediente elevado por la sociedad, se inicia el plazo de
treinta días hábiles expresado en el numeral 7.2 del Artículo 7° de la
387
ley para la resolución del reclamo. Excepcionalmente, en el caso que el
comité requiera información y/o documentación podrá suspender el plazo
antes señalado.
TITULO IV
DE LAS QUEJAS
Art. 11.- Procedencia de las quejas
El recurrente podrá interponer por escrito queja de hecho ante el comité,
describiendo los hechos y fundamentando los motivos por los cuales ésta
deba ser atendida, en los siguientes casos:
1. Cuando la sociedad se niega a recibir la solicitud para el inicio del trámite
de entrega de certificados de acciones y/o dividendos.
2. Cuando la sociedad se niega a recibir el reclamo al comité una vez
producida la denegatoria expresa o ficta.
3. Cuando la sociedad no cumpla con elevar a CONASEV, dentro del plazo
señalado en la ley, el expediente con el reclamo interpuesto por el
solicitante.
Art. 12.- Trámite de la queja
Una vez recibida la queja, la Secretaría Técnica del comité correrá traslado a
la sociedad en el plazo de dos (2) días hábiles a efectos que pueda presentar,
en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, los descargos
correspondientes. Una vez vencido dicho término y con la documentación
con que se cuente, el comité se pronunciará en el plazo de cinco (5) días
hábiles.
TITULO V
EJECUCION DE LA RESOLUCION
Art. 13.- Ejecución de la resolución emitida por el comité
Para solicitar la ejecución de la resolución emitida por el comité, el
solicitante deberá requerir por escrito a la sociedad la entrega de sus
certificados de acciones y/o dividendos adjuntando, para tales efectos, copia
de la resolución emitida por el comité.
El plazo de quince (15) días hábiles con que cuenta la sociedad para la
mencionada entrega, corre a partir de la presentación de la referida solicitud,
bajo responsabilidad de la sociedad.
Art. 14.- Incumplimiento en la entrega del certificado de acciones y/o
dividendos
Cuando la sociedad no cumpla con la entrega de las acciones y/o dividendos
según sea el caso, no obstante lo dispuesto por la resolución del comité, una
vez vencido el plazo de quince (15) días hábiles de haber solicitado el
accionista la referida entrega con la formalidad establecida en el
artículo precedente, el solicitante informará este hecho ante el comité.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Difusión
La sociedad, luego de efectuada la publicación a que se refiere el
punto 2.1 del Artículo 2° de la ley, difundirá en el lugar que haya
destinado para la entrega de certificados de acciones y/o dividendos, el
procedimiento de la solicitud ante la sociedad, el derecho de
reclamación en el caso de denegatoria expresa o ficta ante CONASEV
y el plazo establecido en la ley para tales efectos, debiendo tomar las
medidas necesarias para la efectiva ejecución de las referidas normas.
Segunda.- De la publicación final
La obligación a que se refiere el numeral 2.3 del Artículo 2° de la ley
se entenderá cumplida con la publicación de un aviso que contenga
sólo la indicación del lugar en que se encuentra el listado a que se
refiere dicho numeral cuando el costo de las publicaciones con el
listado completo supere:
a) El cincuenta (50%) por ciento del valor nominal de las acciones
cuyos títulos no se han entregado, sin que existan dividendos por
pagar;
b) El cincuenta (50%) por ciento de los dividendos por pagar, sin que
existan títulos representativos de acciones por entregar;
c) El cincuenta (50%) por ciento del valor nominal de las acciones
cuyos títulos no se han entregado y el cincuenta (50%) por ciento de
los dividendos por pagar.
Tercera.- De los dividendos
El monto de los dividendos no cobrados incluye la reexpresión o
reajuste por efectos de la inflación hasta la oportunidad de la
publicación a que se refiere el numeral 2.1. del Artículo 2° de la ley o
el cierre del ejercicio anterior, según corresponda.
Manual Societario
Res. CONASEV 055-2001-EF/94.10: Reglamento de Sanciones -
Anexos XV y XVI
ANEXO XV (1)
388
DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES DE LA LEY DE
PROTECCION A LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS DE LAS
SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS Y SUS NORMAS
COMPLEMENTARIAS
A) DE LAS SANCIONES:
Las sanciones que se pueden imponer por infracciones a las obligaciones
contenidas en los artículos 262°-A a 262°-J de la Ley General de
Sociedades, son las siguientes:
a) Amonestación; y,
b) Multa no menor de una (1) UIT ni mayor de veinticinco (25) UIT.
Las infracciones serán calificadas como muy graves, graves o leves.
Cuando la infracción sea calificada como muy grave, se aplicará al infractor
una sanción de multa mayor de doce (12) UIT y hasta veinticinco (25) UIT.
Cuando la infracción sea calificada como grave, se aplicará al infractor una
sanción de multa mayor de cinco (5) UIT y hasta doce (12) UIT.
Cuando la infracción sea calificada como leve, se aplicará al infractor una
sanción de amonestación o una multa no menor de una (1) UIT y hasta cinco
(5) UIT.
B) DE LAS INFRACCIONES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS
ABIERTAS EN EL PROCEDIMIENTO DE PROTECCION A LOS
ACCIONISTAS MINORITARIOS:
1. SE CONSIDERA COMO INFRACCION MUY GRAVE
1.1. Omitir la publicación en el diario oficial.
1.2. Omitir la publicación en la página web de la sociedad en el caso que la
tuviera.
1.3. Deducir como gasto de difusión, un monto mayor al efectivamente
utilizado o autorizado.
2. SE CONSIDERA COMO INFRACCION GRAVE
2.1. Omitir en la publicación el número total de acciones no reclamadas.
2.2. Omitir en la publicación el valor total de las acciones no reclamadas
según la cotización vigente en el mercado en la fecha en que se remite los
avisos al diario oficial.
2.3. Omitir en la publicación el monto total de dividendos no cobrados.
2.4. Omitir en la publicación el listado de accionistas que no han reclamado
sus acciones y/o dividendos.
2.5. Omitir en la publicación los nombres de accionistas en los listados.
2.6. Omitir en la publicación los gastos de difusión incurridos en el
procedimiento de protección.
2.7. Omitir presentar a la CONASEV la documentación referida al
procedimiento de protección.
3. SE CONSIDERA COMO INFRACCION LEVE
3.1. Realizar extemporáneamente la publicación en el diario oficial.
3.2. Realizar extemporáneamente la publicación de los gastos de
difusión.
3.3. Presentar extemporáneamente a la CONASEV la documentación
referida al procedimiento de protección.
3.4. Consignar erróneamente el valor de cotización de las acciones no
reclamadas en la fecha en que se remite los avisos al diario oficial.
C) DE LAS INFRACCIONES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS
ABIERTAS EN EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS:
1. SE CONSIDERA COMO INFRACCION MUY GRAVE
1.1. Omitir, en forma injustificada, la elevación del expediente.
2. SE CONSIDERA COMO INFRACCION GRAVE
2.1. No admitir la solicitud de entrega de acciones y/o dividendos.
2.2. Elevar extemporáneamente el expediente cuando haya sido
declarada fundada la queja.
2.3. Omitir la entrega de toda información y documentación requerida
por la CONASEV.
3. SE CONSIDERA COMO INFRACCION LEVE
3.1. Elevar extemporáneamente el expediente sin mediar la
presentación de la queja de hecho por el interesado.
3.2. Elevar el expediente sin cumplir con las formalidades establecidas
en la normativa.
3.3. Presentar en forma incompleta la información y documentación
requerida por la CONASEV.
3.4. Presentar extemporáneamente la información y documentación
requerida por la CONASEV.
D) DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
El Comité de Protección al Accionista Minoritario impone las
sanciones por infracciones al procedimiento de protección establecido
en la Ley General de Sociedades y en sus Normas Complementarias;
mientras que corresponde a la Secretaría Técnica del Comité
constituirse en el órgano instructor.
ANEXO XVI (2)
389
DE LAS INFRACCIONES A LAS NORMAS RELATIVAS AL ACCESO
A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA Y
CONVOCATORIAS A JUNTAS EN LAS SOCIEDADES ANONIMAS
ABIERTAS
Son infracciones de la administración de las sociedades anónimas abiertas,
su directorio, directores o gerentes, según corresponda:
1. Leves:
1.1 Negarse a proporcionar información vinculada a la marcha societaria, o
dilatar injustificadamente la entrega de la misma;
1.2 Negarse a convocar a junta general de accionistas o junta especial de
accionistas, en las oportunidades que se encuentre obligada a hacerlo, sea
por solicitud de quienes representan el cinco por ciento del capital social, o
en los casos previstos en la Ley General de Sociedades o en su estatuto;
1.3 Dilatar injustificadamente u obstaculizar la convocatoria que disponga
CONASEV o el desarrollo de la junta.
--------------------------------------------------------------------------------
1. Incorporado por la Res. CONASEV 065-2001-EF/94.10 de 27-11-01 y
modificado por Res. CONASEV 021-2005-EF/94.10 de 20-4-05.
2. Incorporado a partir del 1-3-04 por el art. 2 de la Res. CONASEV 111-
2003-EF/94.10 de 24-12-03.
Manual Societario
Res. CONASEV 111-2003-EF/94.10
(24-12-03)
VISTOS:
El Memorándum N° 4027-2003-EF/94.20 del 30 de octubre de 2003 emitido
por la Gerencia de Asesoría Jurídica y con la opinión favorable de la
Gerencia General;
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253° de la Ley General
de Sociedades, Ley N° 26887, la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores, está encargada de supervisar y controlar a las
sociedades anónimas abiertas, para lo cual dicho dispositivo le otorga
una serie de atribuciones;
Que, mediante la Décimo Segunda Disposición Transitoria y Final de
la Ley N° 27649, se modificó el artículo 253° de la Ley General de
Sociedades, disponiendo que CONASEV se encuentra facultada para
reglamentar las disposiciones relativas a las sociedades anónimas
abiertas;
Que, asimismo, la Décimo Segunda Disposición Transitoria y Final de
la Ley N° 27649, incorporó la facultad de CONASEV de determinar
las conductas que constituyan infracciones a las disposiciones
contenidas en la Sección Sétima del Libro II de la Ley General de
Sociedades y a las normas que dicte CONASEV, así como la de
imponer las sanciones correspondientes;
Que, en este mismo sentido, el tercer párrafo de la Sétima Disposición
Transitoria y Final de la referida Ley N° 27649, estableció que
CONASEV reglamentará lo relativo a las facultades que le confiere la
Ley General de Sociedades, respecto de las sociedades anónimas
abiertas;
Que, por lo expuesto, resulta necesario dictar las normas necesarias
que permitan regular el ejercicio de los derechos de los accionistas de
las sociedades anónimas abiertas, así como las facultades de
supervisión y control de CONASEV respecto del cumplimiento de las
obligaciones de las sociedades anónimas abiertas establecidas en la
Ley General de Sociedades; y
Estando a lo dispuesto por el artículo 2° inciso a) del Texto Unico
Concordado de la Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores, aprobado mediante Decreto Supremo N° 093-
2002-EF; el artículo 253° de la Ley General de Sociedades, Ley N°
26887; el tercer párrafo de la Sétima Disposición Transitoria y Final
de la Ley N° 27649; así como a lo acordado por el Directorio reunido
en sesión de fecha 15 de diciembre de 2003, que delega en la
Presidenta del Directorio, la facultad para aprobar las normas relativas
al acceso a información vinculada a la marcha societaria y
convocatorias a juntas en sociedades anónimas abiertas;
SE RESUELVE:
390
Art. 1.- Aprobar las Normas relativas al acceso a información vinculada a la
marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas
abiertas.
Art. 2.- Incorporar el Anexo XVI De las Infracciones relativas a las
sociedades anónimas abiertas; en el Reglamento de Sanciones, aprobado por
Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10, cuyo texto forma parte
integrante de la presente Resolución. (1)
Art. 3.- La presente Resolución entrará en vigencia el 1 de marzo de 2004.
NORMAS RELATIVAS AL ACCESO A INFORMACION VINCULADA
A LA MARCHA SOCIETARIA Y CONVOCATORIAS A JUNTAS EN
LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS
TITULO I
GENERALIDADES
Art. 1.- ALCANCES DE LAS NORMAS
La presente Resolución establece las normas relativas al ejercicio de los
derechos de acceso a información vinculada a la marcha societaria y
convocatoria a junta de accionistas, en las sociedades anónimas abiertas
definidas en el artículo 249° de la Ley General de Sociedades.
Los derechos mencionados en el párrafo precedente alcanzan a los titulares
de acciones de aquellas sociedades anónimas que:
1. Al 31 de diciembre de cada ejercicio tengan más de setecientos cincuenta
accionistas o más del treinta y cinco por ciento de su capital suscrito
pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin considerar dentro de
este número aquellos accionistas, cuya tenencia accionaria individual no
alcance al dos por mil del capital suscrito o exceda del cinco por ciento del
capital suscrito;
2. Hayan hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones
convertibles en acciones, una vez vencido el plazo de colocación o de
conversión;
3. Se hayan constituido como tal, a partir de la fecha del otorgamiento de la
escritura pública de constitución; o,
4. Acuerden, por unanimidad de todos sus accionistas en junta, el
sometimiento al régimen de sociedades anónimas abiertas, una vez adoptado
el acuerdo societario respectivo.
Art. 2.- OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Los titulares de acciones de las sociedades anónimas abiertas están
facultados a ejercer sus derechos conforme a dicha modalidad societaria, en
los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo anterior, a partir
del 1 de enero del ejercicio siguiente, y en los demás supuestos del
citado artículo, una vez producida la condición respectiva.
TITULO II
ACCESO A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA
SOCIETARIA
Art. 3.- INFORMACION SOBRE MARCHA SOCIETARIA
Se considera información sobre marcha societaria, las operaciones,
gestión, planes, proyectos, así como los documentos que los sustentan
y en general toda aquella información vinculada a la sociedad, siempre
que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación
pueda ocasionar daño a la sociedad.
CONASEV, difundirá los criterios que utilice en sus pronunciamientos
para calificar la información como marcha societaria mediante
Resoluciones que serán publicadas en el Diario Oficial.
Art. 4.- REQUISITOS PARA SOLICITAR INFORMACION
VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA
Para solicitar información vinculada a la marcha societaria, de acuerdo
con el inciso 3 del artículo 253° de la Ley General de Sociedades, el
solicitante deberá acreditar ante CONASEV representar cuando menos
el cinco por ciento del capital social suscrito de la sociedad.
Adicionalmente, deberá acreditar que ha presentado una solicitud por
escrito ante la administración de la sociedad y que la misma se ha
negado a proporcionar la información de modo expreso o tácito.
A tal efecto, se considerará que se ha producido la negativa cuando la
administración de la sociedad se rehúsa expresamente a proporcionar
la información o si no la proporciona dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes de recibida la solicitud. En este último caso, sólo es
necesaria la constancia de recepción de la solicitud de información por
parte de la sociedad.
La administración de la sociedad que considere que no es atendible el
pedido de información podrá comunicar dicha circunstancia a
CONASEV, en la misma oportunidad en que le comunique tal
negativa al solicitante. Asimismo, en el supuesto que considere que no
le será posible proporcionar la información en el plazo señalado en el
párrafo anterior, podrá comunicar fundamentando dicha imposibilidad
a CONASEV en la misma oportunidad en que se la comunique al
solicitante, indicando el plazo en que proporcionará la información.
391
Art. 5.- EVALUACION DE LA SOLICITUD
CONASEV luego de verificados los requisitos mencionados en el primer
párrafo del artículo anterior, determinará si la información cuya entrega ha
sido denegada se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artículo
3°, y, de ser el caso, ordenará a la administración de la sociedad
proporcionar al solicitante la información requerida, lo cual deberá
materializarse en el menor plazo posible. Para tal efecto, CONASEV
establecerá el plazo máximo para que se cumpla con entregar la información
requerida.
La determinación, sin causa fundamentada, de un plazo mayor al señalado
en el artículo precedente para la entrega de la información, podrá ser
considerada como una negativa de la administración de la sociedad a
proporcionarla.
Art. 6.-INFORMACION RESERVADA Y CONFIDENCIAL
En el caso que la administración de la sociedad considere que la
información solicitada califica como reservada, deberá acreditar dicho
carácter ante CONASEV de acuerdo con el Reglamento de Hechos de
Importancia, Información Reservada y Otras Comunicaciones, aprobado por
Resolución CONASEV N° 107-2002-EF/94.10, y conforme a las posteriores
disposiciones de carácter general, que al respecto dicte CONASEV.
Asimismo, en caso la administración de sociedad considere que la
información califica como confidencial deberá acreditar que la entrega de la
información al accionista podría ocasionar daño a la sociedad.
TITULO III
CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS
Art. 7.- CONVOCATORIA A JUNTA
CONASEV efectuará la convocatoria a junta general de accionistas de las
sociedades anónimas abiertas:
a) Cuando el Directorio de la sociedad no cumpla con hacerlo en las
oportunidades establecidas por la Ley General de Sociedades o el estatuto.
En este caso, CONASEV dispondrá la convocatoria de oficio o a solicitud
de parte de quien represente la titularidad de una acción suscrita con derecho
a voto.
b) Cuando sea solicitada por quienes representen el cinco por ciento o más
de las acciones suscritas con derecho a voto.
Art. 8.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA
En los casos previstos en el inciso a) del artículo anterior, y sin perjuicio de
la atribución de CONASEV para actuar de oficio, se acreditará la titularidad
de por lo menos una acción o del derecho de voto sobre la misma, así
como la oportunidad en la que debió realizarse la junta de conformidad
con el estatuto o la Ley General de Sociedades.
Inmediatamente después de recibida la solicitud, CONASEV correrá
traslado al Directorio de la sociedad por el plazo perentorio de tres (3)
días hábiles y, con la respuesta o sin ella, determinará si ordena la
convocatoria.
En los casos previstos en el inciso b) del artículo anterior, la solicitud
deberá contener la documentación que acredite la titularidad de las
acciones o aquella que acredite la titularidad de los derechos de voto
en el porcentaje mínimo establecido. Asimismo, deberá evidenciarse
que se efectuó la solicitud de convocatoria ante el Directorio de la
sociedad y que ésta fue denegada de modo expreso o tácito. Se
entiende que se ha producido la denegatoria tácita luego de
transcurridos quince (15) días calendario sin que se haya efectuado la
convocatoria por parte de la administración de la sociedad. (2)
Art. 9.- FUNCION DE CONASEV
Cumplidos los requisitos exigidos, corresponderá a CONASEV:
a) Ordenar la convocatoria, disponiendo la publicación del aviso
respectivo, con los requisitos previstos en el artículo 116° de la Ley
General de Sociedades;
b) Señalar el lugar, día y hora en que se llevará a cabo la junta;
c) Señalar los temas de agenda a tratar en la junta;
d) Señalar quién presidirá la junta; y,
e) Designar al notario que dará fe de los acuerdos.
En los casos de convocatorias efectuadas a solicitud de parte, en las
cuales CONASEV designe como presidente a una persona distinta del
presidente del directorio de la sociedad, los gastos por sus servicios
serán asumidos por los solicitantes. Asimismo, corresponderá a tales
personas asumir el pago de los honorarios del notario que dará fe de
los acuerdos que se adopten, así como los gastos del alquiler del local
en el que se llevará a cabo la junta general, de ser el caso. (3)
Art. 10.- AVISO DE CONVOCATORIA
CONASEV publicará el aviso de convocatoria a la junta general
teniendo en consideración los artículos 43° y 258° de la Ley General
de Sociedades. El aviso de convocatoria especificará el lugar, día y
hora de celebración de la junta general así como los asuntos a tratar en
la misma.
392
En los casos de convocatoria efectuadas por CONASEV, a solicitud de
quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con
derecho a voto, el aviso de convocatoria respectivo deberá contener como
temas de agenda aquellos que hubiesen sido solicitados por dichos
accionistas. CONASEV no evaluará ni modificará los temas de agenda
propuestos, limitándose sólo a verificar el cumplimiento de los requisitos
formales de la solicitud.
Art.11.- ATRIBUCIONES DE CONASEV
En cumplimiento de las funciones de supervisión y control de las sociedades
anónimas abiertas, de manera excepcional y en los casos que por su
complejidad lo amerite, CONASEV podrá tomar las medidas adecuadas a
fin de que exista un marco apropiado para el desarrollo de las juntas
generales. En este sentido, CONASEV podrá:
a) Requerir, de ser necesario, la entrega de la información proveniente de la
matrícula de acciones, o el listado de accionistas, mediante el requerimiento
de dicha información al emisor o a la institución de compensación y
liquidación de valores;
b) Evaluar y registrar los poderes de los accionistas que se harán representar
en la junta, en caso éstas no sean realizadas por la administración de la
sociedad o el notario designado, del modo que corresponde;
c) Disponer, de ser necesario, la asistencia de representantes de CONASEV
a la junta en calidad de observadores; y,
d) Disponer otras acciones que se consideren pertinentes para la realización
efectiva de la junta.
La intervención de CONASEV tiene como único propósito garantizar la
instalación y efectiva celebración de las juntas generales de las sociedades
anónimas abiertas, lo cual no implica injerencia alguna en la gestión de la
sociedad.
El observador a que se refiere el inciso c) del presente artículo tiene como
única atribución constatar el desarrollo de la junta así como las ocurrencias
que se produzcan en ella, para cuyo efecto se dejará constancia en el acta
respectiva de su participación. El observador, no tiene voz ni voto.
Art. 12.- JUNTAS ESPECIALES
Lo establecido en este título se aplica a los pedidos de convocatoria de
juntas especiales.
EXPOSICION DE MOTIVOS
Las normas sobre acceso a información vinculada a la marcha societaria y
convocatoria a juntas en sociedades anónimas abiertas, en adelante las
normas, tienen por finalidad regular los alcances de la Ley General de
Sociedades, particularmente lo previsto en los incisos 3 y 4 del artículo
253° y en el artículo 255°.
Las mismas han sido dictadas en ejercicio de las facultades
establecidas mediante la Segunda Disposición Transitoria y Final de la
Ley N° 27649, publicada el 23 de enero de 2002, que le confiere a
CONASEV la facultad para reglamentar las disposiciones relativas a
estas sociedades, determinar las infracciones a las disposiciones
contenidas en la Sección Sétima del Libro II de la Ley General de
Sociedades y a las normas que dicte CONASEV, así como para
imponer las sanciones correspondientes.
En el marco de la norma antes citada, se incorpora un nuevo anexo al
Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, con el propósito
de tipificar las infracciones en las que pueden incurrir los responsables
del incumplimiento a las obligaciones referidas a los derechos
mencionados precedentemente.
En términos generales, podemos indicar que las normas, además de
precisar los requisitos que deben acreditarse para el ejercicio de los
derechos referidos, establece la función subsidiaria de CONASEV,
disponiéndose que su intervención se produce ante una negativa
expresa o tácita por parte de la sociedad.
Asimismo en observancia del principio de predictibilidad recogido en
la Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece la
obligación de difundir los pronunciamientos de CONASEV en la
aplicación de la norma respecto a la marcha societaria.
Finalmente, se dispone que las normas bajo comentario entren en
vigencia a partir del 1 de marzo del año 2004, a fin que los sujetos
involucrados en su aplicación, tomen conocimiento de los
procedimientos, las obligaciones y los derechos que les genera el
presente dispositivo.
TITULO I
GENERALIDADES
Art. 1.- ALCANCES DEL REGLAMENTO
El presente artículo delimita el alcance de las normas referidas al
acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatoria a
junta de accionistas. Asimismo, enumera los supuestos a partir de los
cuales se adquiere los mencionados derechos.
393
En el supuesto previsto en el numeral 1 se hace mención al capital suscrito a
efectos de uniformizar el criterio adoptado por la Ley General de Sociedades
al hacer referencia al capital de las sociedades anónimas.
De otro lado, la referencia al término accionistas comprende a aquellos que
sean propietarios de acciones con o sin derecho a voto. Asimismo, el
derecho a solicitar la convocatoria está referido tanto a las juntas generales
como a las juntas especiales.
Los supuestos de calificación de una sociedad anónima abierta se han
agrupado en función a su origen, diferenciándose aquellos que se derivan de
la voluntad de la sociedad de aquellos que se derivan del tráfico de las
acciones.
En relación al primer grupo, dado que la adopción de la modalidad se
sustenta en una decisión voluntaria del órgano societario respectivo, la
condición de abierta se adquirirá una vez expresada la voluntad societaria,
con la particularidad que en el caso de oferta pública primaria de acciones o
de obligaciones convertibles en acciones se ha previsto, que los derechos de
acceso a información y convocatoria a junta de accionistas, se adquieren una
vez vencido el plazo de colocación o de conversión. Esto en concordancia
con los arts. 83° de la Ley del Mercado de Valores y 252° de la Ley General
de Sociedades.
En el segundo grupo se comprenden aquellos supuestos que son resultado
del tráfico de acciones, recogiéndose como techa de corte aquella
establecida en el artículo 263° de la Ley General de Sociedades.
Art. 2.- OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
El presente artículo establece la oportunidad en que los accionistas de una
sociedad anónima abierta podrán ejercer sus derechos conforme a dicho
régimen, en cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 1°.
Debe tenerse en cuenta que el texto del artículo en mención armoniza con el
artículo 249° de la Ley General de Sociedades que determina que la
sociedad es abierta cuando cumpla una o más de las condiciones previstas
en dicho artículo.
Ello supone que será de aplicación el régimen de sociedades anónimas
previsto en la Ley General de Sociedades producidas las condiciones
establecidas en dicho artículo, aun cuando a dicha fecha no haya adecuado
su pacto social y estatuto. Ello, sin perjuicio de la obligación de adecuación
prevista en el artículo 263° de la Ley General de Sociedades.
TITULO II
ACCESO A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA
SOCIETARIA
Art. 3.- INFORMACION SOBRE MARCHA SOCIETARIA
El presente artículo establece los alcances del término ³información
sobre la marcha societaria", con el objeto de darle un contenido que se
ajuste a la finalidad de la Ley General de Sociedades.
A fin de armonizar el inciso 3 del artículo 253° y el artículo 261° de la
Ley General de Sociedades, se asume que ambos artículos están
estrechamente vinculados. Nos explicamos, el inciso 3 del artículo
253° señala literalmente que a requerimiento de accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento del capital social
suscrito puede solicitarse "otra información vinculada a la marcha
societaria de que trata el artículo 261°". Por su parte este último
artículo reconoce el derecho a accionistas que representen no menos
del cinco por ciento del capital pagado a solicitar información fuera de
junta, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya
divulgación pueda ocasionar un daño a la sociedad.
A partir de las normas citadas se podría inferir lo siguiente: (i) la Ley
General de Sociedades reconoce el derecho de acceso a información
vinculada a la marcha societaria así como a otra información vinculada
a la marcha societaria; (ii) para solicitar información, en ambos casos
se requiere una minoría calificada cuya base de cálculo es distinta: el
capital pagado para el primer caso, y el capital suscrito para el segundo
caso; y, (iii) en ambos casos se reconoce de manera diferenciada la
intervención de CONASEV no obstante tratarse de información
estrechamente vinculada.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo comentado tiene por
finalidad concordar ambas disposiciones de la Ley General de
Sociedades al establecer lo siguiente: (i) definir la "información
vinculada a la marcha societaria", bajo un concepto que incluye la
"información sobre marcha societaria"; y, (ii) uniformizar el
procedimiento seguido ante CONASEV así como la intervención
subsidiaria de ésta, en concordancia con la finalidad de la Ley General
de Sociedades, materia que es abordada en el siguiente artículo.
De otro lado, con el propósito de orientar a los accionistas, CONASEV
difundirá los criterios que utilice en sus pronunciamientos para
calificar la información como vinculada a la marcha societaria. Debe
tenerse en cuenta que dicha obligación implica que CONASEV
394
periódicamente debería difundir los criterios que empleó para calificarla
como vinculada a la marcha societaria, así como los criterios que tuvo a la
vista para denegar la información solicitada.
Art. 4.- REQUISITOS PARA SOLICITAR INFORMACION
VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA
En este artículo se establecen los requisitos que deberá cumplir el solicitante
para pedir la intervención de CONASEV, resaltando la función subsidiaria
de ésta, al establecerse que sólo interviene cuando la solicitud de
información ha sido denegada por la administración de la sociedad.
En este orden de ideas, se establece que el solicitante deberá acreditar la
representación de cuando menos el cinco por ciento del capital social
suscrito de la sociedad. Dicha posición se sustenta en el texto del inciso 3
del artículo 253° de la Ley General de Sociedades, norma que le atribuye a
CONASEV competencia para requerir información vinculada a la marcha
societaria. Ello de ningún modo significa una modificatoria del artículo 261°
de la Ley General de Sociedades. Asimismo, el texto del artículo bajo
comentario armoniza con el concepto de capital suscrito recogido de manera
uniforme en el texto de la Ley General de Sociedades.
Adicionalmente, el solicitante deberá acreditar que la sociedad se ha negado
a proporcionarle la información. Se precisa los alcances de dicha negativa,
pudiendo ser ésta expresa o tácita, entendiéndose por esta última el
transcurso de cierto plazo sin que la administración de la sociedad haya
proporcionado la información solicitada. Cabe indicar que la negativa
expresa podría incorporar como fundamento el carácter reservado o
confidencial de la información solicitada.
De otro lado, la solicitud dirigida a la administración de la sociedad debe ser
formulada de manera clara, a fin de que no queden dudas respecto del
contenido de la información requerida. Adicionalmente, la misma debe ser
formulada a través de medios que permitan dejar constancia de su recepción
por parte de la sociedad.
Finalmente, se determina que la administración de la sociedad puede
fundamentar ante CONASEV las razones por las cuales se negó a
proporcionar la información en la misma oportunidad en que se le comunica
al solicitante. Del mismo modo, la administración de la sociedad puede
remitir a CONASEV, al mismo tiempo que al solicitante, la comunicación
mediante la cual fundamenta las razones por las que no puede proporcionar
la información en el plazo de cinco (5) días hábiles, indicando el plazo en
que efectivamente proporcionará la información.
Art. 5.- EVALUACION DE LA SOLICITUD
A fin de adoptar una decisión respecto a la solicitud de información,
CONASEV luego de verificar la documentación presentada por el
solicitante, evaluará la respuesta de la administración de la sociedad y
tomará en cuenta si existe algún interés en dilatar la entrega de la
información.
Asimismo, CONASEV evaluará si la entrega de información parcial
constituye una negativa a proporcionarla. Del mismo modo.
CONASEV podrá considerar como una negativa a proporcionar la
información, a pedido del solicitante, el ofrecimiento de la entrega de
la información en un plazo mayor al señalado sin fundamento.
Art. 6.- INFORMACION RESERVADA
A fin de armonizar los artículos mencionados de la Ley General de
Sociedades con la Ley del Mercado de Valores, en este artículo se
establece que la información reservada a que hace referencia el
artículo 261 de la Ley General de Sociedades es la información
reservada a que hace referencia la Ley del Mercado de Valores. De
otro lado, la información confidencial es aquella referida a asuntos
cuya divulgación puede ocasionar un daño a la sociedad.
Cabe mencionar que cuando se trate de información reservada, la
administración de la sociedad deberá fundamentar el carácter
reservado de la misma de acuerdo con los requisitos establecidos en el
Reglamento de Hechos de Importancia, Información Reservada y
Otras Comunicaciones.
TITULO III
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Art. 7.- CONVOCATORIA A JUNTA
El artículo 7° recoge los dos supuestos de convocatoria por parte de
CONASEV. El primero, que faculta CONASEV a convocar a junta
cuando no se haya observado la ley o el estatuto, y el segundo, que
faculta a CONASEV a convocar a junta cuando fuera solicitada por
quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas
con derecho a voto y siempre que dicha solicitud fuese denegada o
hubiese transcurrido más de quince (15) días hábiles sin efectuarse la
convocatoria.
El supuesto del inciso a) resulta similar a la convocatoria judicial
regulada en el artículo 119° Ley General de Sociedades, sólo que en
un ámbito administrativo y respecto a las sociedades anónimas
395
abiertas. La convocatoria judicial es aquella realizada por el juez del
domicilio social -en un proceso no contencioso- a pedido del titular de una
acción con derecho a voto, cuando la junta obligatoria anual o cualquier otra
estipulada en el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o
en ella no se trata los asuntos que corresponde.
De acuerdo al inciso a) la convocatoria a junta podría realizarse: 1. De
oficio, de acuerdo a la atribución de CONASEV, o 2. A solicitud de quien
represente a uno o más accionistas. En este último caso -de acuerdo al
artículo 119°- bastaría que la solicitud fuese presentada por el titular de una
acción o por su representante.
Por su parte, el supuesto del inciso b) resulta similar a la convocatoria que
puede realizar el juez al amparo del artículo 117° de la Ley General de
Sociedades, cuando la solicitud a junta de accionistas que representen por lo
menos veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto hubiese
sido denegada o hubiese transcurrido más de quince (15) días de presentada
sin efectuar la convocatoria. De igual manera, el supuesto se enmarca en un
ámbito administrativo, refiere de manera particular a las sociedades
anónimas abiertas y exige un porcentaje menor (5%) de las acciones
suscritas con derecho a voto.
Art. 8.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA
El presente artículo establece los requisitos formales que deben cumplir las
solicitudes de convocatorias a juntas de accionistas presentadas a
CONASEV.
Para los casos previstos en el inciso a) del artículo 7°, se establece que la
solicitud deberá contener la documentación que acredite la titularidad de por
lo menos una acción del derecho de voto respecto a dicha acción, así como
la oportunidad en que debió celebrarse la junta de acuerdo a lo establecido
en la ley o el estatuto.
De otro lado, para los casos previstos en el inciso b) del artículo 7°, se
establece que la solicitud deberá contener la documentación que acredite la
titularidad de las acciones o de los derechos de voto sobre tales acciones, en
el porcentaje indicado. Asimismo, en este caso se determina que CONASEV
tiene una función subsidiaria, al establecerse como requisito, acreditar que
previamente se efectuó la solicitud de convocatoria ante el Directorio y que
ésta fue denegada de modo expreso o tácito.
Art. 9.- FUNCION DE CONASEV
De acuerdo al artículo 9°, una vez verificado el cumplimiento de los
requisitos formales de la solicitud, CONASEV dispondrá la publicación del
aviso de convocatoria. Asimismo, dicho artículo establece las
atribuciones de CONASEV, en concordancia con las que tienen el juez
de acuerdo a los artículos 117° y 119° de la Ley General de
Sociedades, entre las cuales se encuentra la de señalar el lugar, día,
hora de la junta; la persona que presidirá la junta; y, el notario que dará
fe de los acuerdos.
En relación al objeto de la junta, debe tenerse en cuenta que en el caso
de las convocatorias a que se refiere el inciso a) del artículo 7°, el
objeto de convocatoria será el que señale la respectiva norma legal o
estatutaria, y en los casos del inciso b) del mismo artículo, serán los
asuntos señalados en la solicitud de los peticionantes.
Art. 10.- AVISO DE CONVOCATORIA
El artículo 10° establece que CONASEV, al publicar el aviso de
convocatoria, deberá observar las formalidades previstas en la Ley
General de Sociedades sobre publicaciones.
Asimismo, el artículo señala que para el caso particular de
convocatorias efectuadas por CONASEV, a solicitud de quienes
representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con
derecho a voto, el aviso de convocatoria deberá especificar fielmente
los asuntos solicitados por dichos peticionantes. En tal sentido, se
precisa que CONASEV no realizará una evaluación previa sobre la
procedencia de la solicitud de dichos asuntos, sino que sólo se limitará
a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud.
Art. 11.- ATRIBUCIONES DE CONASEV
El artículo 11° establece una serie de atribuciones a GONASEV de
carácter excepcional, que tienen como propósito asegurar la
instalación y efectiva celebración de las juntas de accionistas, en
concordancia con el propósito de la Ley General de Sociedades, que le
confiere a CONASEV la facultad de convocar a juntas de accionistas.
En tal sentido, en cumplimiento de las funciones de supervisión y
control, de manera excepcional y en los casos que por su complejidad
lo ameriten, CONASEV se encuentra facultada para adoptar una serie
de medidas tales como requerir la entrega de la información
proveniente de la matrícula de acciones, o el listado de accionistas,
evaluar y registrar los poderes de los accionistas que se harán
representar en la junta en caso la administración de la sociedad no la
efectúe o la obstaculice, o en caso el notario no la lleve a cabo,
396
disponer la asistencia de representantes de CONASEV a la junta en calidad
de observadores, u otras que se consideren pertinentes.
Es importante señalar que, como se indicó anteriormente, el propósito de
estas atribuciones adicionales de CONASEV, es garantizar un marco
apropiado para el desarrollo de las juntas generales de las sociedades
anónimas abiertas. Esto en ningún caso debe ser entendido como la
intervención o injerencia de la autoridad administrativa en la gestión de la
sociedad.
Art. 12.- JUNTAS ESPECIALES
El artículo 12 establece que las disposiciones del presente título referidas a
las juntas generales de accionistas son aplicables también a las juntas
especiales de accionistas.
Lo anterior teniendo en consideración el artículo 132°, el inciso 4) del
artículo 253° y demás disposiciones referidas a juntas especiales de la Ley
General de Sociedades.
--------------------------------------------------------------------------------
Ver el Anexo XVI .
Párrafo modificado por Res. CONASEV 015-2005-EF/94.10 de 14-3-05.
Párrafo incorporado por Res. CONASEV 016-2004-EF/94.10 de 9-3-04.
Manual Societario
Res. CONASEV 024-2006-EF/94.10
(22-5-06)
Lima, 22 de mayo de 2006
VISTO:
El Memorándum N° 370-2006-EF/94.20 de fecha 2 de febrero de 2006 de la
Gerencia de Asesoría Jurídica, con la opinión favorable de la Gerencia
General;
CONSIDERANDO:
Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 7° del Texto Unico Ordenado
de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), CONASEV es
competente para interpretar administrativamente los artículos de la Ley
General de Sociedades, Ley N° 26887 (en adelante LGS), cuando su
aplicación sea necesaria para el cumplimiento de las materias bajo su
competencia, debiendo entenderse que la interpretación que efectúe se
circunscribe a dicho contexto;
Que, el artículo 97° de la LGS a la letra dice:
"Artículo 97 de la LGS".- "Preferencia de las acciones sin derecho a
voto
Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a
percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto.
Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto
del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto
confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor
nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos
pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás
acciones´.
Que, dicho artículo establece el derecho al dividendo preferencial que
debe reconocerse a las acciones sin derecho a voto, derecho que,
cuando se trata de valores inscritos o por inscribir en el Registro
Público del Mercado de Valores, incide directamente en los
respectivos valores mobiliarios y, por ende, en los emisores que
intervienen en dicho mercado, cuya supervisión y control corresponde
a CONASEV;
Que, en ese orden de ideas, en el procedimiento de inscripción que en
el citado Registro Público de cualquier valor mobiliario, en general y,
de las acciones sin derecho a voto, en particular, CONASEV debe
velar porque se cumpla la LGS, la LMV y la reglamentación aplicable,
para lo cual puede efectuar ,cuando corresponda, interpretaciones
sobre las respectivas normas legales, interpretaciones que tienen
carácter vinculante para todas las empresas cuyos valores son objeto
de oferta pública;
Que, el primer párrafo del artículo 97° de la LGS se limita a señalar
que, las acciones sin derecho a voto tienen derecho a percibir el
dividendo preferencial "que establezca el estatuto", reconociendo así la
doctrina en materia societaria la razón misma de las acciones sin
derecho a voto: la eliminación del derecho a voto se compensa con un
dividendo que la LGS llama "preferencial", el cual precisa de una
397
regulación que debe estar contenida en el estatuto del emisor de las acciones
sin derecho a voto, tanto en lo que respecta a los términos, condiciones y
plazos a los que se sujetan los valores mismos como en los derechos y las
obligaciones de sus titulares;
Que, en este contexto, la doctrina nacional es uniforme en señalar que el
primer párrafo del artículo 97° de la LGS, al no haberlo prohibido ni
limitado en modo alguno, deja a la voluntad de la sociedad emisora,
establecer en el estatuto que la preferencia que se otorgue a las acciones sin
derecho a voto, consista en una de cantidad o de rango, sin que nada impida,
inclusive, que tal preferencia consista en ambas modalidades, todo lo cual,
hay que reiterarlo, debe quedar clara y precisamente establecido en el
estatuto;
Que, como se conoce y se admite por la doctrina societaria, el dividendo con
preferencia de rango otorga a los titulares de las acciones sin derecho a voto,
la prioridad en la oportunidad de cobro del dividendo, respecto de las demás
acciones emitidas por la sociedad, en tanto que la preferencia de cantidad
otorga un mejor derecho en cuanto al monto del dividendo;
Que, consecuentemente, cuando las acciones sin derecho a voto son
emitidas, por haber sido íntegramente suscritas y pagadas, por lo menos, en
el mínimo legal, se genera una relación jurídica bilateral de carácter
crediticio entre la emisora y los titulares de esas acciones, sujeta a la
condición de la existencia de utilidades distribuibles, relación que no puede
ser alterada unilateralmente por ninguna de las partes, esto es, por la
sociedad ni por los titulares de esas acciones sin derecho a voto, salvo
naturalmente acuerdo de ambas partes, adoptado con los respectivos
requisitos y formalidades;
Que, en este orden de ideas y dado que conforme al artículo 114° de la LGS
compete a la Junta General de Accionistas resolver sobre la aplicación de
utilidades, este órgano societario deberá velar por el cumplimiento de la
obligación crediticia asumida por la empresa para con los titulares de las
acciones sin derecho a voto, en los términos que se haya detallado en el
estatuto social, sujeta a la condición de la existencia de utilidades
distribuibles;
Que, de otro lado, el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS remite al
primero que se refiere al "dividendo preferencial que establezca el estatuto",
que la emisora queda obligada a distribuir cuando existan utilidades
distribuibles. En este contexto, el carácter imperativo del segundo párrafo
debe entenderse en el sentido de remarcar que la sociedad no puede obviar
la obligación que ha contraído frente a los tenedores de las acciones
sin voto: la de pagarles un dividendo preferencial, sea éste preferencial
por rango, por cantidad o una combinación de ambos cuando existan
tales utilidades;
Que, cuando el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, impone la
obligación a la sociedad de repartir los dividendos, no distingue entre
las modalidades de preferencia de rango o de cantidad que
corresponden a las acciones sin derecho a voto, por lo que no cabe
distinguir donde la ley no lo hace. Además, no existe en la LGS ni en
la LMV norma alguna que permita, en vía de interpretación, distinguir
entre una y otra modalidad a efecto de darles alcances distintos, por lo
que debe entenderse que dicha obligación debe ser cumplida por la
sociedad con prescindencia de la modalidad del dividendo preferencial
que corresponda a las acciones sin derecho a voto, estatutariamente
establecido;
Que, la referida norma resulta así una garantía de protección
establecida por el legislador a favor de los accionistas sin derecho a
voto que carecen del principal de los derechos políticos, el derecho a
voto;
Que, ratifica la posición antes expuesta lo señalado por Elías Laroza
(1) quien comenta el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, en el
siguiente sentido: "Adicionalmente, la norma dispone que si la
sociedad arroja utilidades, ellas deben ser necesariamente distribuidas
en atención a la preferencia de los accionistas sin derecho a voto. Esta
obligación no puede entenderse como derogatoria de otras
disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la obligación de
destinar las utilidades a fines específicos antes de la distribución, como
es el caso de cubrir pérdidas o las reservas legales. La norma tutela el
derecho de los accionistas sin derecho a voto en circunstancias
normales en que se trate de utilidades distribuibles las cuales no
pueden ser destinadas, por ejemplo, a constituir reservas voluntarias,
pues no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a ese
acuerdo en la junta general, su derecho preferencial devendría en
ilusorio´;
Que, a su vez, el autor español Sagasti Aurrekoetxea señala que "La
Profesora Alborch Bataller, en su análisis del Derecho Comparado,
propugna, como medida programática y de política legislativa, que "el
privilegio en el reparto de beneficios concedido a los titulares de
398
acciones sin voto debe configurarse como un derecho de crédito que nace
desde el momento en que el balance de cada ejercicio se refleja la existencia
de beneficios repartibles, sin que la percepción efectiva de dicho privilegio
pueda subordinarse a un posterior acuerdo de la Junta General sobre
distribución de beneficios", agregando que "Tan sólo de esta forma la
percepción del dividendo o suplemento preferente adquiere virtualidad
como contrapartida patrimonial a la no posesión del derecho de voto. Si el
privilegio se configura como una mera prelación en el reparto de
dividendos, su efectividad estaría sometida a una doble condición: que
existan beneficios y que la Junta General en la que el accionista sin voto no
participa, acordase su distribución. En este supuesto la existencia del
privilegio como tal resultaría dudosa, y el accionista sin voto se encontraría
totalmente en manos de la mayoría integrada por los titulares de acciones
ordinarias, que podrían libremente y sucesivamente acordar la no
distribución de beneficios." (2)
Que, en tal sentido, la Junta General de Accionistas no podrá modificar los
términos y condiciones que haya establecido el estatuto respecto a las
acciones sin derecho a voto, correspondiendo por tanto a la Junta el fiel
cumplimiento de lo estipulado a este respecto en el estatuto;
Que, en otro ámbito, debe señalarse que la distribución del dividendo
preferencial de las acciones sin derecho a voto no puede sustraerse a la
aplicación de los principios básicos exigidos por la LGS para toda y
cualquier distribución de utilidades, expresamente señalados en sus artículos
39° y 40°: (i) La distribución a prorrata, con las excepciones expresamente
permitidas; ii) La existencia de utilidades "... en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de
corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio"; (iii) La
imposibilidad de distribuir más utilidades de las que se obtengan; y
finalmente, (iv) La imposibilidad de distribuir utilidades cuando se ha
perdido una parte del capital, salvo que éste sea reintegrado o reducido en la
cantidad correspondiente;
Que, si a lo anterior se agrega que es competencia de la Junta General de
Accionistas decidir sobre la aprobación de los estados financieros y la
aplicación de las utilidades "... si las hubiere (3), debe entenderse, como
regla general, que la utilidad sólo podrá ser distribuida una vez que la Junta,
primero, apruebe el balance sometido a su consideración (con lo que las
utilidades que aparecen del balance quedan jurídicamente consideradas
como "utilidades distribuibles") y, después, acuerde distribuirlas;
Que, sin embargo, está regla general no resulta, en su totalidad,
aplicable al caso de las acciones sin derecho a voto pues, respecto de
ellas, prima la norma especial imperativa del segundo párrafo del
artículo 97° de la LGS, conforme a la cual "existiendo utilidades
distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo
preferencial..." establecido por el estatuto, lo que confirma la
interpretación en el sentido de no ser necesario que la Junta adopte un
acuerdo adicional de distribución de las utilidades que corresponden a
las acciones sin derecho a voto;
Que, la circunstancia de no ser necesario que la Junta decida además la
distribución del dividendo preferencial, precipita la exigibilidad
inmediata del crédito que los titulares de las acciones sin derecho a
voto tienen frente a la sociedad, en los términos establecidos en el
estatuto, al haberse verificado la existencia de utilidades distribuibles;
Que, sin embargo, cuando la preferencia de rango consiste en el pago
del dividendo con anterioridad al dividendo que corresponda a las
acciones con derecho a voto, la decisión adicional de la Junta de
distribuir las utilidades, luego de aprobado el balance que las arroje,
resulta ser un presupuesto de hecho necesario para establecer la
oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferente;
Que, de otro lado, en garantía de los derechos que corresponden a los
titulares de las acciones sin derecho a voto, debe precisarse que,
cuando el estatuto no contiene estipulación alguna sobre la parte de las
utilidades de un determinado ejercicio que debe ser distribuida, la
sociedad debe distribuir el íntegro de las utilidades que correspondan a
las acciones sin derecho a voto, de acuerdo a su prorrata de
participación en el capital social; y,
Estando a lo dispuesto por el artículo 7° del Texto único Ordenado de
la Ley del Mercado de Valores, así como a lo acordado por el
Directorio de esta Comisión Nacional, reunido en sus sesiones de 20
de febrero de 2005 y 3 de abril de 2006;
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Interpretar los alcances del artículo 97° de la Ley General
de Sociedades, Ley N° 26887, en los siguientes términos, que
resultarán aplicables cuando se trate de valores objeto de oferta pública
en el mercado de valores:
a) El dividendo preferencial a que se refiere el artículo 97° de la Ley
General de Sociedades puede consistir en una preferencia de cantidad,
399
de rango o de una combinación de ambas, lo que debe estar claramente
establecido en el estatuto, el que, además, debe contener, con todo detalle,
los términos, condiciones y plazos a los que se sujetan tanto los valores
mismos como los derechos y las obligaciones de los titulares de las acciones
sin derecho a voto.
b) El segundo párrafo del artículo 97° de la Ley General de Sociedades,
contiene un mandato imperativo que obliga al emisor a que, una vez
aprobado el balance general o uno parcial, por la Junta General de
Accionistas que muestre la existencia de utilidades distribuibles, se proceda
al reparto del dividendo preferencial en los términos, condiciones y plazos
que pudieran haber sido establecidos por el estatuto, sin necesidad de
acuerdo adicional de la Junta en el sentido de distribuir tales utilidades.
Ello no obstante, en el caso que la preferencia de las acciones sin derecho a
voto consista en el derecho de sus titulares de percibir el dividendo con
anticipación al que corresponde a las demás acciones, se requerirá de
acuerdo adicional de la Junta.
c) A falta de disposición estatutaria sobre el monto de las utilidades
distribuibles que deben repartirse como dividendo preferencial, cualquiera
sea su modalidad, entre las acciones sin derecho a voto, la Junta General de
Accionistas deberá acordar la distribución íntegra de las utilidades
distribuibles que correspondan a las acciones sin derecho a voto,
considerando su prorrata de participación en el capital social.
Artículo 2°.- Publíquese la presente Resolución en el Portal de CONASEV y
en el Diario Oficial El Peruano.
--------------------------------------------------------------------------------
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de
Sociedades del Perú. Editorial Normas Legales. Lima, 1999, Pg. 239.
Josu J. Sagasti Aurrekoetxea. El Régimen Jurídico de las acciones sin voto
en el Derecho Español y comparado de Sociedades y Valores. Editorial
Civitas, 1997, Madrid. Pg. 355.
Artículo 114°, incisos 1° y 2°, de la LGS.
Manual Societario
Res. CONASEV 060-2006-EF/94.10
(22-8-06)
Reglamento de la ley que promueve el canje o redención de las
acciones de inversión
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto
El presente Reglamento es de aplicación a las empresas que tengan
emitidas acciones de inversión, inscritas o no en el Registro Público
del Mercado de Valores, que formulen ofertas públicas de canje o
redención, las mismas que deberán sujetarse a la Ley N° 28739 y a
este Reglamento.
Para efectos de determinar si la oferta es de carácter público se
aplicará lo dispuesto en el artículo 6° del Reglamento de Oferta
Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado por
Resolución CONASEV N° 141-1998-EF/94.10.
Artículo 2.- Definiciones
Los términos que se señalan en el presente Reglamento tienen el
significado que se indica en el artículo 2° de la Ley N° 28739, Ley que
promueve el canje o redención de las acciones de inversión.
Asimismo, deben considerarse para fines de la aplicación del presente
Reglamento, las siguientes definiciones:
2.1 Entidad valorizadora: sociedad de auditoría inscrita como tal en
cualquiera de los Colegios de Contadores Públicos Departamentales de
la República, empresa bancaria, banco de inversión o empresa de
consultoría.
2.2 Ley: la Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención de
las acciones de inversión.
400
2.3 Plazo: el que se computa conforme a las reglas del artículo 183 del
Código Civil. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que: (i) el plazo
excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento y (ii) el plazo cuyo
último día sea inhábil vence el primer día hábil siguiente.
2.4 Reglamento: el Reglamento que se aprueba en esta Resolución.
2.5 Vinculación: la que resulte de la aplicación del Reglamento de
Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos.
TITULO II
PROCEDIMIENTO DE LA OFERTA
Artículo 3.- Documentación a presentar
La empresa que decida formular una oferta debe presentar a CONASEV lo
siguiente:
3.1 En el caso de ofertas de redención en dinero:
a) Solicitud dirigida a CONASEV comunicando la intención de realizar una
oferta de redención, adjuntando copia del acta donde conste el acuerdo del
órgano social competente;
b) Modelo de aviso a publicarse, con la información señalada en el artículo
6° de la Ley y en el artículo 4° de este Reglamento;
c) Informe de valorización de las acciones de inversión emitido por una
entidad valorizadora, en los términos indicados en el artículo 16° de este
Reglamento; y,
d) Declaración jurada emitida por la entidad valorizadora de que ésta, sus
directores, gerentes y personal técnico encargado de la valorización no se
encuentran incursos en los impedimentos señalados en el artículo 27° de
este Reglamento.
3.2 En el caso de ofertas de canje:
a) Solicitud dirigida a CONASEV comunicando la intención de
realizar una oferta de canje, adjuntando copia del acta donde conste el
acuerdo del órgano social competente;
b) Modelo de aviso a publicarse, con la información señalada en el
artículo 6° de la Ley y en el artículo 4° de este Reglamento;
c) Documento informativo de la oferta, en los términos indicados en el
artículo 5° de este Reglamento;
d) Informe de valorización emitido por una entidad valorizadora, en
los términos indicados en el artículo 16° de este Reglamento. Dicho
informe deberá pronunciarse sobre las acciones de inversión y los
valores mobiliarios materia de canje; y,
e) Declaración jurada emitida por la entidad valorizadora de que ésta,
sus directores, gerentes y personal técnico encargado de la
valorización no se encuentran incursos en los impedimentos señalados
en el artículo 27° de este Reglamento.
Artículo 4.- Contenido adicional del aviso de la oferta
Adicionalmente a la información establecida en el artículo 6° de la
Ley, los avisos de oferta deben incluir la siguiente información:
4.1 En el caso de ofertas de redención en dinero:
a) Moneda de pago en la que se cancelará el precio y tipo de cambio
de ser el caso;
b) Nombre del agente de intermediación por cuyo conducto se realiza
la oferta, de ser el caso;
c) Mecanismo centralizado de negociación en el que se realiza la
oferta, de ser el caso;
d) Nombre y dirección de la entidad valorizadora;
401

e) Indicación de la posibilidad de aceptaciones parciales o totales respecto
de la tenencia de cada titular; y,
f) Las personas jurídicas que no tuvieran registrado ningún valor en el
Registro deberán incluir el siguiente aviso: "Dado que la empresa no tiene
ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la
presente oferta de redención deberá sustentarse en la información
proporcionada por la empresa".
4.2 En el caso de ofertas de canje:
a) Derechos que confieren los valores que se ofrecen en canje;
b) Indicación de la existencia de un documento informativo, a que se refiere
el artículo 5° y de los lugares en que se encuentra a disposición del público
interesado;
c) Nombre del agente de intermediación por cuyo conducto se realiza la
oferta, de ser el caso;
d) Nombre y dirección de la entidad valorizadora;
e) Indicación de la posibilidad de aceptaciones parciales o totales respecto
de la tenencia de cada titular; y,
f) Las personas jurídicas que no tuvieran registrado ningún valor en el
Registro deberán incluir el siguiente aviso: "Dado que la empresa no tiene
ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la
presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo así
como en la información proporcionada por la empresa".
De conformidad con el inciso g) del artículo 6° de la Ley, CONASEV puede
exigir la incorporación de información adicional en los avisos de oferta,
cuando así lo considere pertinente para un determinado caso en particular.
Artículo 5.- Documento informativo
El documento informativo debe contener como mínimo la información
señalada en el Anexo A.
Durante la vigencia de una oferta de canje de acciones de inversión, la
empresa debe poner a disposición de los titulares de acciones de
inversión, en forma gratuita, ejemplares del documento informativo en
sus oficinas. En caso la empresa cuente con página web,
adicionalmente debe difundir el documento informativo en un lugar
destacado de ésta.
El documento informativo se encontrará a disposición del público en el
Centro de Documentación de CONASEV.
Artículo 6.- Medios de difusión de la oferta
Sin perjuicio de la obligación de efectuar la publicación referida en el
numeral 2 del artículo 5° de la Ley, la empresa que realice una oferta
puede difundirla por uno o más de los siguientes medios:
6.1 Comunicación personal al domicilio del titular de acciones de
inversión;
6.2 Comunicación personal al correo electrónico del titular de acciones
de inversión;
6.3 Comunicación en la página web de la empresa;
6.4 Publicación en un lugar visible o destacado en las áreas de acceso
público de las oficinas de la empresa; y,
6.5 Comunicación en el boletín diario de una bolsa de valores, en caso
las acciones de inversión listen en dicha bolsa.
El contenido de estas comunicaciones y publicaciones debe ser el
mismo que el de los avisos a que se refiere el numeral 2 del artículo 5°
de la Ley.
402

Artículo 7.- Relación de titulares de acciones de inversión
La empresa que cuente con página web debe publicar en un lugar destacado
de ésta la relación de titulares de acciones de inversión que aparezcan
registrados en la matrícula de acciones de inversión o en el registro
correspondiente de la institución de compensación y liquidación de valores,
en la misma fecha que se efectúe la publicación del primer aviso a que se
refiere el numeral 2 del artículo 5° de la Ley. Dicha relación no debe incluir
la tenencia personal de cada titular.
Sin perjuicio de lo anterior, CONASEV difundirá en un lugar destacado de
su página web (www.conasev.gob.pe) la información a que se refiere el
párrafo anterior, en la oportunidad señalada anteriormente.
Para efectuar la difusión respectiva y para fines de supervisión, la empresa
entregará a CONASEV el referido listado de titulares de acciones de
inversión, con las tenencias respectivas, con una antelación no menor de
siete (7) días hábiles a la fecha de publicado el primer aviso.
La relación de titulares de acciones de inversión debe difundirse desde la
vigencia de la oferta hasta su culminación.
Artículo 8.- Evaluación de la documentación presentada
Presentada la documentación indicada en el artículo 3°, CONASEV tiene un
plazo máximo de diez (10) días hábiles para formular observaciones,
subsanadas las cuales la empresa procede a publicar el aviso. Transcurrido
dicho plazo y de no mediar pronunciamiento de CONASEV, la empresa
continuará el proceso de la oferta.
Artículo 9.- Plazo de vigencia
El plazo de vigencia de la oferta es fijado por la empresa y no puede ser
inferior a cuarenta y cinco (45) días naturales. El cómputo del plazo se inicia
al día siguiente de la publicación del primer aviso a que refiere el numeral 2
del artículo 5° de la Ley.
Artículo 10.- Aceptación o rechazo de la oferta
Para efectos de la aceptación o rechazo de la oferta, los interesados
deben remitir al domicilio señalado por la empresa lo siguiente:
10.1 Carta notarial o, a su elección, carta simple, con cargo de
recepción de la empresa, aceptando o rechazando la oferta;
10.2 Copia del documento de identidad; y,
10.3 Los poderes que acrediten la representación del titular, de ser el
caso. Será suficiente que el poder contenga la legalización notarial de
la firma del titular o se trate de un poder notarial fuera de registro.
Artículo 11.- Aviso sobre plazo adicional de aceptación o rechazo
Si una vez concluida la vigencia de la oferta, algunos titulares de
acciones de inversión no hubiesen manifestado aceptación o rechazo,
la empresa deberá publicar el aviso a que refiere el numeral 3.1 del
artículo 8° de la Ley.
Además de la información establecida en dicho artículo, el aviso
deberá incluir el siguiente texto: "De no aceptar o rechazar de modo
expreso la oferta en el plazo de treinta (30) días naturales, que
concluirá indefectiblemente el día & , el silencio será interpretado
como manifestación de la voluntad en el sentido de aceptar la oferta".
Artículo 12.- Pago en dinero del valor de las acciones de inversión o
entrega de valores en caso de aceptación expresa
En el caso de ofertas de redención en dinero, la empresa cuenta con un
plazo máximo de treinta (30) días naturales de finalizada la oferta para
el pago del monto en dinero ofrecido para la redención de las acciones
de inversión a aquellos titulares de acciones de inversión que
aceptaron la oferta. Este mismo plazo se aplica para la entrega de
valores a aquellos que aceptaron una oferta de canje de acciones de
inversión.
403
Artículo 13.- Pago en dinero del valor de las acciones de inversión o entrega
de valores en caso de aceptación concluida la oferta
La empresa cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días naturales de
finalizado el plazo adicional a que se refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de
la Ley, para el pago de las acciones de inversión o la entrega de valores a los
titulares que aceptaron el canje o la redención, una vez concluida la oferta
respectiva.
Artículo 14.- Consignación del valor de las acciones de inversión y emisión
de valores
En el supuesto del numeral 3.2 del artículo 8° de la Ley, la empresa debe
iniciar el trámite de consignación en un plazo de diez (10) días naturales de
finalizado el plazo adicional a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la
Ley. Para el caso de ofertas de canje, la empresa debe emitir los valores a
favor de los titulares que correspondan en un plazo máximo de treinta (30)
días naturales de finalizado el plazo adicional a que refiere el numeral 3.1
del artículo 8° de la Ley.
TITULO III
VALORIZACION
Articulo 15.- Precio y ratio de intercambio mínimo a ser tomado en cuenta
para las ofertas
Las ofertas deben realizarse por un precio o ratio de intercambio mínimo,
dependiendo si se tratan de ofertas de redención o canje, respectivamente,
no menor que el determinado por la entidad valorizadora.
En ningún caso el precio de redención para las acciones de inversión
inscritas en el Registro puede ser menor a la cotización promedio ponderada
registrada en rueda de bolsa del último semestre. Para tal efecto, deberá
tomarse en cuenta el semestre previo a la fecha en la que se decidió formular
la oferta.
Lo señalado en el párrafo anterior sólo será aplicable si, en el
mencionado semestre, la cantidad negociada de acciones de inversión
representa más del cinco por ciento (5%) del total de acciones de
inversión en circulación y dicho valor registra una frecuencia de
negociación mayor al sesenta por ciento (60%).
Para los fines del cálculo del precio deberán ordenarse las operaciones
realizadas durante dicho período considerando de menor a mayor el
volumen transado, agrupándolas en cuatro (4) tramos con igual
cantidad de operaciones por tramo, excluyéndose de los cálculos, el
primer y el cuarto tramo, que son las que contienen las operaciones de
menor y mayor volumen, respectivamente. En el cálculo anterior
deberán excluirse las operaciones realizadas por la empresa y sus
vinculados.
Artículo 16.- Informe de valorización
El informe de valorización, además del valor en dinero o, según
corresponda, del ratio de intercambio mínimo, incluirá toda la
información referida a los criterios utilizados para tal determinación,
así como el sustento para su uso.
Copias de las respectivas hojas de cálculos, papeles de trabajo,
estudios, proyectos, tasaciones y otros informes relevantes utilizados
en la valuación de acciones de inversión deben ser entregados a
CONASEV conjuntamente con el informe de valorización para
ponerlos a disposición de los titulares de acciones de inversión en su
Centro de Documentación, salvo aquella información que califique
como reservada.
Este informe deberá contener como mínimo lo señalado en el Anexo
B.
Artículo 17.- Obligación de la entidad valorizadora
Los criterios a ser empleados en la determinación del precio o ratio de
intercambio mínimo de la oferta, dependiendo si ésta es de redención o
canje, deben considerar la situación existente en el momento de
404
adoptar la decisión de formular dicha oferta. Una vez determinado este
precio o ratio de intercambio mínimo, la entidad valorizadora determinará si
éste requiere ser ajustado debido al transcurso del tiempo y cuál debe ser el
factor a utilizarse para realizar tal ajuste.
Artículo 18.- Criterios a ser aplicados por las entidades valorizadoras
La entidad valorizadora deberá llevar a cabo su labor de acuerdo con las
prácticas de valorización aceptadas internacionalmente.
18.1 En el caso de ofertas de redención en dinero, las entidades
valorizadoras deben evaluar y justificar, cuando menos, la aplicación de los
siguientes criterios para la valorización de las acciones de inversión:
a) Valor contable de la empresa;
b) Valor de la empresa como negocio en marcha;
c) Precio promedio ponderado de los valores durante el semestre
inmediatamente anterior a la fecha de adoptar la decisión de formular la
oferta; y,
d) Si se hubiese formulado alguna OPA dentro de los seis (6) meses previos
la fecha de adoptar la decisión de formular la oferta, la contraprestación
ofrecida en tal oportunidad.
Luego de aplicar todos los criterios antes mencionados o de sustentar la
inaplicabilidad de la utilización de uno o más de ellos, la entidad
valorizadora determinará el precio a través del criterio que, a su juicio,
resulte más adecuado para el caso concreto.
18.2 En el caso de ofertas de canje de acciones de inversión por valores
representativos de derechos de participación, las entidades valorizadoras
deben considerar lo establecido en el numeral 18.1 anterior para la
valorización de las acciones de inversión y de los valores representativos de
derechos de participación.
18.3 En el caso de ofertas de canje de acciones de inversión por
valores representativos de deuda, las entidades valorizadoras deben
considerar lo establecido en el numeral 18.1 anterior para la
valorización de las acciones de inversión. Para la valorización de los
valores representativos de deuda, deberá considerarse cuando menos
los siguientes elementos:
a) Tipo de instrumento;
b) Plazo de vencimiento;
c) Rendimiento;
d) Tipo de tasa (fija, variable);
e) Modalidad de tasa (nominal, efectiva);
f) Redención del principal (parcial, al vencimiento);
g) Número de días a emplear en las fórmulas de rendimiento y
amortización del principal;
h) Moneda;
i) Garantías; y,
j) Clasificación de riesgo otorgada por una empresa clasificadora
inscrita en el Registro.
Asimismo, de conformidad con la Segunda Disposición
Complementaria de la Ley, las entidades valorizadoras deben tomar en
cuenta el valor de las acciones representativas del capital social, con o
sin derecho a voto, que se encuentren en tesorería, para determinar el
valor de canje o redención de las acciones de inversión.
TITULO IV
SEGUNDA VALORIZACION
405

Artículo 19.- Pedido de segunda valorización
Después de realizada la valorización y antes de concluir la oferta, la empresa
o titulares de acciones de inversión pueden solicitar a CONASEV que
designe otra entidad valorizadora para que se encargue de realizar una nueva
valorización.
Los titulares de acciones de inversión que soliciten esta valorización deben
presentar a CONASEV la documentación que acredite su respectiva
tenencia, a efectos de que se habilite una lista de adherentes.
Artículo 20.- Publicidad del pedido de segunda valorización y lista de
adherentes
El pedido de segunda valorización se difundirá en la página web de
CONASEV para efectos que durante los siete (7) días hábiles siguientes a su
difusión otros titulares de acciones de inversión puedan adherirse a dicha
solicitud. En el caso que la empresa cuente con página web deberá
difundirse dicho pedido adicionalmente en un lugar destacado de ésta.
Para formar parte de esta lista, los titulares de acciones de inversión
interesados deben dirigir su solicitud a CONASEV acompañada de la
documentación que acredite su tenencia.
Artículo 21.- Suspensión de la oferta
Una vez realizada la verificación de la tenencia del solicitante o solicitantes
de la segunda valorización, CONASEV suspende la oferta hasta que se
emita el informe de valorización. La oferta continúa al día siguiente de
presentado el informe de valorización a CONASEV.
La suspensión de la oferta y el levantamiento de dicha medida son
difundidos en un lugar destacado de la página web de CONASEV, y de la
bolsa de valores, de ser el caso.
Artículo 22.- Comité de selección de la nueva entidad
La nueva entidad valorizadora será seleccionada por un Comité
conformado por tres (3) funcionarios de CONASEV, de acuerdo con
las bases que para el efecto apruebe la Gerencia General de
CONASEV.
Dicha entidad valorizadora no deberá tener vinculación con los
titulares de acciones de inversión que solicitaron la segunda
valorización, ni con sus adherentes. Ello sin perjuicio de los demás
impedimentos previstos en el artículo 27° de este Reglamento.
En el caso de que luego de tres (3) convocatorias no se pudiera
designar a una entidad valorizadora, el precio o ratio de intercambio
mínimo a considerar será el establecido en la primera valorización.
Artículo 23.- Plazo para determinar la segunda valorización
La nueva entidad valorizadora debe determinar el precio o ratio de
intercambio mínimo de la oferta de redención o canje,
respectivamente, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a
la fecha de su designación. Este plazo podrá ser prorrogado a juicio del
Comité a que se refiere el artículo anterior, previa solicitud
fundamentada de la entidad valorizadora.
La entidad valorizadora designada para efectuar la segunda
valorización deberá, una vez emitido su informe, remitirlo a
CONASEV.
Artículo 24.- Valor de redención en dinero o canje
En caso proceda una nueva valorización, el precio o ratio de
intercambio mínimo a considerar en la oferta de redención o canje,
respectivamente, es el mayor de las dos valorizaciones realizadas.
Cuando exista segunda valorización, aquellos titulares de acciones de
inversión que hubiesen rechazado la oferta de canje o redención,
podrán optar por cualquiera de las siguientes alternativas:
406
i) No emitir ningún pronunciamiento en cuyo caso se entenderá que el
rechazo se mantiene respecto del precio o ratio de intercambio ofrecido en la
segunda valorización;
ii) Aceptar el nuevo precio o ratio de intercambio la oferta, en cuyo caso
deberá dirigirse una comunicación a la empresa cumpliendo con las
formalidades previstas en el artículo 10° de este Reglamento.
Asimismo no será necesario para los titulares de acciones de inversión que
hubiesen aceptado la oferta de canje o redención que formulen una nueva
aceptación, en este caso el mayor valor será considerado para los fines de la
aplicación del ratio de intercambio o el precio de redención.
Artículo 25.- Costos de la segunda valorización
El costo de la segunda valorización es asumido por quien lo solicite. En caso
la segunda valorización sea solicitada por titulares de acciones de inversión,
el costo es asumido por aquellos que presentaron la solicitud respectiva a
CONASEV y por aquellos que suscribieron la lista de adherentes, a prorrata
de su participación en el total de las acciones de inversión que son objeto de
canje o redención.
De conformidad con el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 7° de la
Ley, los titulares de acciones de inversión que deben pagar el costo de la
segunda valorización lo harán a cuenta del valor total de redención o canje
de las acciones de inversión. Para tal efecto, en el plazo de siete (7) días
hábiles de seleccionada la entidad valorizadora, estos titulares de acciones
de inversión deberán acreditar ante CONASEV el pago de dicho costo o
presentar un convenio de pago con la respectiva entidad valorizadora.
TITULO V
ENTIDADES VALORIZADORAS
Artículo 26.- Condiciones que debe reunir la entidad valorizadora
La entidad valorizadora interesada en participar en una oferta debe
estar inscrita en el Registro; y, no encontrarse incursa en los
impedimentos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 27.- Impedimentos
No podrán actuar como entidades valorizadoras aquellas que por sí
mismas o a través de sus directores, gerentes o personal técnico
encargado de la valorización:
27.1 Tengan o hayan tenido en los dos (2) últimos años vinculación
con la empresa o con titulares de acciones de inversión cuya tenencia
conjunta sea igual o superior al cinco por ciento (5%) del total de las
acciones de inversión
27.2 Son o hayan sido en los dos (2) últimos años accionistas,
directores, gerentes o asesores de la empresa.
27.3 Tengan o hayan tenido en los dos (2) últimos años cualquier tipo
de relación con la empresa, sea comercial, profesional, personal,
familiar o de otra índole, según sea el caso, que pueda generar un
conflicto de intereses en el desempeño de su labor.
Artículo 28.- Prohibición
Las entidades valorizadoras sancionadas por CONASEV por
infracciones muy graves o graves están prohibidas de participar en la
determinación del valor de canje o redención de acciones de inversión,
por el plazo que se establezca en la respectiva Resolución CONASEV.
TITULO VI
SUPERVISION DE LAS OFERTAS
Artículo 29.- Facultad de CONASEV
CONASEV puede requerir a cualquiera de las partes que intervienen
en la oferta información relativa a ésta, así como exigir subsanaciones
407
y elementos complementarios, cuando estime que la información
proporcionada es insuficiente, incompleta, inexacta o falsa.
Artículo 30.- Obligación de la empresa
Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de finalizada la oferta, la
empresa debe remitir a CONASEV el listado de aquellos titulares de
acciones de inversión que hubieran aceptado y rechazado la oferta de
manera expresa.
Asimismo, dentro de los (7) siete días hábiles de finalizado el plazo
adicional a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley, la empresa
debe remitir a CONASEV el listado de titulares que aceptaron o rechazaron
la oferta una vez concluida y el listado de titulares que aceptaron la oferta de
manera tácita.
ANEXO A
CONTENIDO MINIMO DEL DOCUMENTO INFORMATIVO
Información para el caso de una oferta de intercambio de acciones de
inversión por valores representativos de derechos de participación
a) Las características de la emisión:
i. La fecha del acuerdo del órgano o entidad competente y de los acuerdos
que lo complementen, respecto a la creación y/o emisión de los valores,
ii. Denominación de los valores,
iii. Régimen de transferencia de los valores, se trate de valores nominativos,
al portador o a la orden, según corresponda,
iv. Las clases que se conformarán, cuando corresponda,
v. El monto máximo en valor nominal a emitir,
vi. El número máximo de valores,
vii. Fecha en que se efectuará la emisión de los valores;
b) La descripción de los derechos y, de ser el caso, obligaciones que
adquieren sus titulares, tales como:
i. El derecho a participar en los beneficios que se generen, así como el
plazo y modo establecido para ejercer el derecho a recibirlos. De
existir un derecho preferente deberá precisarse en qué consiste la
preferencia, si es de cantidad, de rango o una combinación de ambas,
lo que deberá estar claramente establecido en el estatuto, el que
además deberá contener, con todo detalle los términos, condiciones,
plazos a los que se sujetan tanto los valores mismos como los derechos
y obligaciones de sus titulares, su carácter acumulativo o no,
ii. Se deberá señalar las oportunidades en que el emisor hubiere
pagado dividendos en los dos últimos ejercicios así como el importe de
dividendos por acción. De no haberse pagado dividendos se incluirá
una declaración en tal sentido.
En caso que existan restricciones que limiten al emisor en el pago de
dividendos, o que lo puedan limitar en el futuro, éstas deberán ser
descritas. Adicionalmente se deberá explicar la política de dividendos
vigente, cuando corresponda,
iii. El derecho de suscripción preferente en el caso de emisión de
nuevos valores, tales como participaciones, acciones, obligaciones
convertibles en acciones, bonos convertibles u otros valores que emita
la entidad emisora,
iv. El derecho de asistir y votar en las juntas o asambleas de tenedores
de valores y de impugnar los acuerdos adoptados en las mismas, así
como los principales requisitos para ello,
v. La obligación de cumplir prestaciones adicionales,
vi. La posibilidad de que los derechos descritos sean o puedan ser
afectados o limitados por los de otra clase de valores, incluyendo la
408
información relativa al otro valor de manera tal que permitan comprender el
alcance de dicha afectación,
vii. El derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, así
como el plazo y modo establecido para ejercer el derecho a recibirlos,
viii. Otros derechos u obligaciones que sean relevantes;
c) De ser relevante, señalar en forma breve y descriptiva respecto del
inversionista el proceso a serle aplicado en caso de reestructuración
económica y financiera, disolución, liquidación y/o quiebra de la entidad
emisora señalando una referencia al orden de prelación de los valores
ofertados en tales supuestos;
d) Relación de las principales disposiciones legales que rijan la emisión de
los valores;
e) Cualquier otra información relevante no considerada en los incisos
anteriores que sea de interés para el inversionista.
Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante
ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de
inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la
información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos valores.
Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de mercado de los
valores que el ofertante recibirá a cambio de los valores ofrecidos. En caso
que dichos valores sean negociados en un mecanismo centralizado de
negociación, deberá incluirse un cuadro de las cotizaciones mensuales
(máxima, mínima, de apertura y de cierre) alcanzadas durante los últimos
doce (12) meses, frecuencia de negociación y montos mensuales negociados
correspondientes a dicho período. Si los valores se cotizaran en un
mecanismo centralizado del exterior se deberá indicar dichos precios
expresados en la moneda del país donde sean.
Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas jurídicas
no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que la empresa no
tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de
la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de
la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento
informativo así como en la información proporcionada por la
empresa".
Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento
Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen
responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o
insuficiencia de su contenido, de acuerdo con las normas del Código
Civil".
(Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado)
Fecha de elaboración.
II. Información para el caso de una oferta de intercambio de acciones
de inversión por valores representativos de derechos de crédito
a) Las características de la emisión:
i. La fecha del acuerdo del órgano o entidad competente y de los
acuerdos que lo complementen, respecto a la emisión,
ii. De ser el caso, referencia al contrato o instrumento legal en virtud
del cual se emitirán los valores,
iii. Denominación de los valores,
iv. Régimen de transferencia de los valores, ya se trate de valores
nominativos, al portador o a la orden,
v. Las series que se conformarán, de ser el aplicable,
vi. El monto máximo en valor nominal a emitir,
vii. Número de valores, total y por series, de ser el aplicable,
viii. Fecha en que se efectuará la emisión de los valores,
409
ix. Plazo de la Oferta
b) La descripción de los derechos y, de ser el caso, obligaciones que
adquieren sus titulares, tales como:
i. Moneda en la que la entidad emisora contrae el crédito y moneda en la que
se pagará el principal y los intereses, y el tipo de cambio a utilizar, de ser el
caso,
ii. Determinación de las tasas de interés y/o reajuste del principal:
a. Para tasas de interés fijas:
1) La tasa de interés que se pagará durante la vigencia del valor,
2) Fórmula de cálculo de los intereses, describiendo sus componentes y
señalando el número de días a considerar por período de pago y por año,
3) Mecanismo de reajuste del principal, de ser el caso,
b. Para tasas de interés no fijas vinculadas a la evolución de un indicador:
1) Descripción del indicador a utilizar,
2) Indicar si existe la posibilidad de que dicho indicador pueda verse
influido de modo directo o indirecto por actos de la entidad emisora,
3) Entidad encargada de la determinación del indicador, de ser aplicable,
4) Forma, momento y lugar en que dicho indicador se pondrá en
conocimiento de los inversionistas,
5) En caso de existir un margen a pagar por sobre el rendimiento ofrecido
por el indicador, debe indicarse si dicho margen se mantendrá constante
durante la vigencia del valor,
6) Fórmula de cálculo de los intereses, señalando el número de días a
considerar por período de pago y el número de días a considerar por año,
7) Mecanismo de reajuste del principal, de ser el caso,
c. Cupón cero:
Si la emisión de los valores se efectuara bajo la modalidad de "cupón
cero", se adecuará la información de los literales anteriores en lo que
sea aplicable, haciéndose referencia a la tasa de interés implícita y
señalando el número de días a considerar por período de pago y por
año,
iii. Plazos de pago de intereses y principal,
iv. Lugar de pago de los intereses y principal,
v. Interés moratorio en caso de falta de oportunidad en la cancelación
del principal o intereses,
vi. Cronograma de pago de intereses y principal, con la información
que se muestra en el siguiente cuadro conforme a cada serie de una
emisión:
Serie Cálculo de intereses y principal Fecha de pago
Fecha de emisión Fecha Día de la semana .
Interés 1 . . .
Interés 2 . . .
......... . . .
Interés N° . . .
Redención del principal . . .
Nota: Cuando no se hayan identificado las fechas de vencimiento de
los intereses y redención del principal, no será necesario incluir el
cuadro anterior, debiéndose establecer una regla general para la
determinación de la fecha de pago. Asimismo, se señalará si se
pagarán o no intereses por los días transcurridos entre la fecha de
vencimiento y la fecha de pago establecidas en la emisión,
410
vii. Descripción de las garantías particulares establecidas en la emisión,
señalando su valor y forma como han sido valuadas, la persona encargada de
la valuación y las cláusulas relativas al tipo, forma de ejecución y orden de
prelación de los inversionistas con respecto a dichas garantías,
viii. Detalle del procedimiento de amortización anticipada o rescate, de ser
el caso,
ix. Posibilidad que los derechos descritos sean o puedan ser afectados o
limitados por los de otra clase de valores, incluyendo la información relativa
al otro valor de manera tal que permitan comprender los alcances de los
derechos que confiere,
x. Orden de prelación de la acreencia representada por las obligaciones en
caso de liquidación,
xi. Otros derechos u obligaciones que sean relevantes;
c) Clasificación de riesgo
i. Denominación completa de la empresa clasificadora de riesgo,
ii. Fecha de otorgamiento de la clasificación,
iii. Categoría de clasificación de riesgo,
iv. Significado de la categoría de clasificación, de acuerdo a la simbología
utilizada por cada empresa clasificadora de riesgo,
v. Como párrafo final a esta sección, se debe incluir y completar el siguiente
texto:
"La clasificación de riesgo otorgada no constituye una recomendación de
compra, retención o venta de los valores mencionados anteriormente".
"Para mayor información relativa a la clasificación de riesgo otorgada a los
valores, revisar el Anexo N° del documento informativo";
d) Cláusulas relativas a otros beneficios, derechos o salvaguardas
legales y/o económicas en favor de los titulares de los valores, como
cláusulas relacionadas con la existencia de un fondo de amortización,
o cláusulas que restrinjan la declaración de dividendos o soliciten el
mantenimiento de cualquier ratio para la creación o mantenimiento de
reservas, u otras según corresponda;
e) Señalar en forma breve y descriptiva con relación al inversionista el
proceso a serle aplicado en caso de reestructuración económica y
financiera, disolución, liquidación y/o quiebra de la entidad emisora,
señalando la situación en la que quedará el inversionista de producirse
dicho evento, en tanto sea relevante;
f) Cualquier otra información no considerada en los párrafos anteriores
que sea de interés para el inversionista;
g) Modo en que se representará la titularidad de los valores y forma en
que se efectuará su transferencia. Indicar la forma de representación de
los valores. En caso de representarse mediante anotaciones en cuenta
se debe incluir la denominación social y la dirección de la entidad
responsable de su registro contable;.
Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante
ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de
inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la
información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos
valores. Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de
mercado de los valores que el ofertante recibirá a cambio de los
valores ofrecidos. En caso que dichos valores sean negociados en un
mecanismo centralizado de negociación, deberá incluirse un cuadro de
las cotizaciones mensuales (máxima, mínima, de apertura y de cierre)
alcanzadas durante los últimos doce (12) meses, frecuencia de
negociación y montos mensuales negociados correspondientes a dicho
período. Si los valores se cotizaran en un mecanismo centralizado del
exterior se deberá indicar dichos precios expresados en la moneda del
país donde sean.
411
Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas jurídicas
no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que la empresa no
tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de
la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de
la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo
así como en la información proporcionada por la empresa".
Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento
Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen
responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o
insuficiencia de su contenido, de acuerdo con las normas del Código Civil".
(Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado)
Fecha de elaboración.
III. Otros valores
En el caso de valores de distinta naturaleza a los señalados en los puntos I y
II anteriores se deberá describir las características de emisión, los derechos y
obligaciones que adquieren sus titulares así como cualquier otra información
relevante que sea de interés para los inversionistas en una extensión al
menos similar a la exigida para la clase de valores a que se refieren los
referidos numerales, o en la que exijan las circunstancias.
Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante
ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de
inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la
información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos valores.
Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de mercado de los
valores que el ofertante recibirá a cambio de los valores ofrecidos. En caso
que dichos valores sean negociados en un mecanismo centralizado de
negociación, deberá incluirse un cuadro de las cotizaciones mensuales
(máxima, mínima, de apertura y de cierre) alcanzadas durante los últimos
doce (12) meses, frecuencia de negociación y montos mensuales negociados
correspondientes a dicho período. Si los valores se cotizaran en un
mecanismo centralizado del exterior se deberá indicar dichos precios
expresados en la moneda del país donde sean.
Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas
jurídicas no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que
la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del
Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de canje
deberá sustentarse en el documento informativo así como en la
información proporcionada por la empresa".
Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento
Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen
responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o
insuficiencia de su contenido, de acuerdo con las normas del Código
Civil".
(Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado)
Fecha de elaboración.
ANEXO B
CONTENIDO MINIMO DEL INFORME DE VALORIZACION
1. Declaración de responsabilidad, con el siguiente texto: "Los
firmantes declaran haber realizado una investigación y análisis que la
lleva a considerar que el presente Informe de Valorización de LOS
VALORES ha sido preparado de acuerdo con la propuesta técnica y
requisitos detallados en el presente documento, teniendo como base la
información brindada por el emisor. Asimismo, la valorizadora se hace
responsable por los daños que se puedan generar causados por la
expedición de un informe con un inadecuado sustento técnico o
insuficiencia en su contenido, dentro del ámbito de su competencia, de
acuerdo con la responsabilidad establecida por el Código Civil".
2. Nombre y firma de cada miembro del equipo de trabajo.
3. Fecha de elaboración.
412
4. Análisis del sector.
5. Análisis de la empresa.
6. Análisis del contexto de la operación.
7. Situación económico-financiera.
8. Situación legal: Contingencias.
9. Supuestos empleados y factores de riesgo.
10. Aplicación de los métodos de valorización.
11. Análisis de sensibilidad.
12. Conclusiones.
13. Fuentes de Información: Listado de las fuentes de información utilizadas
con una referencia sumaria al contenido y fecha de cada una de ellas.
Anexo XVIII
De las Infracciones relativas a la Ley N° 28739, Ley que promueve el canje
o redención de las acciones de inversión y su reglamentación
A) Son infracciones de las empresas comprendidas en la Ley N° 28739:
1. Muy graves:
1.1 Presentar a CONASEV o al titular de acciones de inversión información
inexacta, o tendenciosa o divulgar dicha información en el mercado.
1.2 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa el
listado o documentación sustentatoria de los titulares de acciones de
inversión que aceptaron o rechazaron la oferta de manera expresa.
1.3 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa
el listado o documentación sustentatoria de los titulares de acciones de
inversión que aceptaron o rechazaron la oferta una vez concluida.
1.4 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa
el listado de los titulares de acciones de inversión que aceptaron
tácitamente la oferta.
1.5 Utilizar información falsa o inexacta para la elaboración del
documento informativo.
1.6 Redimir o canjear acciones de inversión mediante una oferta
pública, sin observar las disposiciones de la Ley N° 28739 y a su
Reglamento.
1.7 No entregar la información necesaria a la entidad valorizadora para
elaborar la segunda valorización
1.8 No pagar en el plazo establecido en la normativa las acciones de
inversión a aquellos titulares que aceptaron la oferta.
1.9 No entregar en el plazo establecido en la normativa los valores
correspondientes a aquellos titulares que aceptaron la oferta.
1.10 No iniciar el trámite de consignación respectivo del importe del
valor total de redención en plazo establecido en la normativa.
1.11 No emitir en plazo establecido en la normativa los valores a favor
de los titulares que aceptaron de manera tácita la oferta.
2. Graves:
2.1 Presentar a CONASEV un informe de valorización emitido por
una entidad valorizadora que se encuentra incursa en cualquiera de los
impedimentos del Reglamento de la Ley N° 28739.
2.2 Denegar o dilatar la entrega de información requerida por
CONASEV durante el procedimiento de la oferta.
413
2.3 No publicar o no hacerlo oportunamente los avisos, comunicaciones o
cualquier otra información a la que se encuentren obligados, o que los
mismos no se ajusten a la normativa.
2.4 Realizar la oferta sin poner previamente a disposición de los potenciales
aceptantes el documento informativo.
B) Son infracciones de las Entidades Valorizadoras:
1. Muy graves
1.1 Actuar como entidad valorizadora estando incursa en cualquiera de los
impedimentos del Reglamento de la Ley N° 28739.
1.2 No utilizar los criterios de valorización establecidos en la normativa.
2. Graves
2.1 No observar las disposiciones de la Ley N° 28739 o su reglamento.
2.2 No emitir el informe de valorización en el plazo establecido en la
normativa.
2.3 No cumplir con el contenido mínimo del informe de valorización de
acuerdo con el Anexo B del Reglamento de la Ley N° 28739.
Manual Societario
Res. CONASEV 063-2007-EF/94.01.1
(24-8-07)
VISTOS:
Los Memorandos Nos. 2012-2007-EF/94.04.1 y 2343-2007-EF/04.04.1 de
fecha 16 de julio, 03 de agosto del 2007 de la Oficina de Asesoría Jurídica,
respectivamente, con la opinión favorable de la Gerencia General;
CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención
de las acciones de inversión se establecieron las normas a las que
debían sujetarse las empresas que formulen ofertas públicas de canje o
redención de valores, regulándose el procedimiento a seguirse para la
formulación de la oferta, el plazo de vigencia de la misma, así como la
publicación de un aviso, una vez concluida la oferta, otorgando a los
titulares de acciones de inversión que no hayan manifestado
aceptación o rechazo a la oferta un plazo adicional para que
manifiesten su voluntad respecto de la oferta, transcurrido el cual de
no haberse emitido pronunciamiento se entenderá su silencio en el
sentido de aceptar la oferta;
Que, la mencionada ley encargó a CONASEV la regulación de
diversos aspectos; por lo que, mediante Resolución CONASEV N°
060-2006-EF/94.10 se dictó el Reglamento de la Ley N° 28739, que
contiene normas que facilitan las ofertas públicas de canje o redención
de acciones de inversión;
Que, en ese sentido, el referido reglamento dispuso en sus artículos 11,
12, 13 y 14 las formalidades que debe contener el aviso, otorgando a
los titulares de acciones de inversión el plazo adicional señalado en el
primer considerando de la resolución, así como los plazos máximos
para el pago o entrega de valores en caso que opere el silencio como
manifestación de voluntad, es decir, que se produzca la aceptación de
la oferta conforme a lo dispuesto por el artículo 8 numeral 3 de la Ley
N° 28739;
Que, no obstante lo expuesto resulta necesario dictar normas que
permitan ejecutar la aceptación de la oferta en casos en los que opere
el silencio como manifestación de voluntad; y,
Estando a lo dispuesto por el artículo 11, inciso b), del Texto Unico
Concordado de la Ley Orgánica de CONASEV, aprobado por Decreto
Ley N° 26126, por la Ley N° 28739, así como a lo acordado por el
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Directorio de esta institución, reunido en sesiones de fechas 16 de julio, 6 y
24 de agosto de 2007;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Aprobar las Normas para la aplicación del silencio como
manifestación de voluntad en operaciones de canje o redención de acciones
de inversión, las que constan de siete (07) artículos, que forman parte de la
presente resolución.
Artículo 2.- La presente resolución entrará en vigencia el día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Artículo 3.- Difundir la presente resolución a través del Portal del Mercado
de Valores.
Normas para la aplicación del silencio como manifestación de voluntad en
operaciones de canje o redención de acciones de inversión
Artículo 1.- En caso de aplicación del silencio como manifestación de
voluntad a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, los
emisores, las sociedades agentes de bolsa, las instituciones de compensación
y liquidación de valores y sus participantes se encuentran obligados a
realizar todas aquellas actividades conducentes a lograr el canje o redención
de las acciones de inversión, sin que sea necesario instrucción o solicitud del
titular de las mismas, debiendo sujetarse para tal efecto a las presentes
normas.
Artículo 2.- Las transacciones que se ejecuten en virtud del silencio a que se
refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, se realizarán fuera de
rueda de bolsa. El emisor podrá establecer que la ejecución de estas
transacciones se efectúe en rueda de bolsa, en cuyo caso deberá cumplir,
además de las presentes normas, con aquellas de carácter general que tal
efecto dicte CONASEV
Artículo 3.- Los títulos físicos representativos de acciones de inversión que
sean objeto de canje o redención en aplicación del silencio a que se refiere el
artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, carecerán de validez desde el
momento en que se produzca la liquidación del canje o redención.
En el caso que los valores entregados en canje a los titulares de
acciones de inversión representadas por títulos físicos, se encuentren
representados por anotaciones en cuenta, deberán registrarse en una
cuenta de emisor de una institución de compensación y liquidación de
valores hasta que sus titulares designen al participante en cuya cuenta
matriz registrarán dichos valores,
Articulo 4.- La existencia de embargos, gravámenes medidas
cautelares u otras afectaciones que recaigan sobre acciones de
inversión no limitan la participación, expresa o ficta, de sus titulares en
las ofertas de canje redención.
En el caso que exista alguna de las mencionadas afectaciones sobre las
acciones de inversión respecto de las cuales deba aplicarse el silencio a
que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, los valores
entregados en canje o el dinero producto de la redención deberán ser
afectados por su respectivo emisor o la institución de compensación y
liquidación de valores, dependiendo de la naturaleza y forma de
representación del valor entregado en canje, o Banco de La Nación con
el fin de cautelar los derechos protegidos por tales afectaciones.
Es responsabilidad del emisor de las acciones de inversión objeto de
oferta de canje o redención, velar por el cumplimiento de lo dispuesto
en el párrafo precedente para lo cual deberá informar a los sujetos
señalados en el párrafo precedente, el detalle de las referidas
afectaciones con la finalidad de que los valores o dinero sean
bloqueados.
Una vez realizada la afectación sobre los valores o dinero resultante
del canje o redención, el emisor de las acciones de inversión objeto de
oferta de canje o redención deberá comunicar dicha situación a la
autoridad administrativa o judicial que hubiese dispuesto el embargo,
gravamen, medida cautelar u otra afectación dentro de los quince días
calendario siguientes de culminada la liquidación de la oferta.
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Artículo 5.- En el caso de que existan operaciones de reporte con acciones
de inversión que sean objeto de una oferta de canje o redención, si el
vencimiento del plazo a que se refiere el numeral 3 del artículo 8 de la Ley
N° 28739 se produce durante la vigencia de tales operaciones y el reportado
no ha expresado su aceptación o rechazo, se deberá observar lo siguiente:
a) En el caso de una oferta de canje de acciones de inversión:
El reportado, al vencimiento de dicho plazo, deberá comunicar al reportante,
que las acciones de inversión materia del reporte participarán en el canje,
quedando el reportante facultado para exigir la liquidación anticipada por el
monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la
fecha de liquidación del reporte.
En caso de que el reportante no opte por la liquidación anticipada y en
consecuencia continúe vigente la operación de reporte:
i) En el supuesto de que el vencimiento del plazo a que se refiere el numeral
3 del artículo 8 de la Ley N° 28739 y la fecha de liquidación del canje se
produzcan durante la vigencia de la operación de reporte, dicha operación se
liquidará con la entrega de los valores provenientes del canje en la fecha de
vencimiento del reporte, aun cuando estos valores no califiquen conforme a
lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Operaciones en Rueda de
Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima.
ii) En el supuesto de que el vencimiento del plazo a que se refiere el numeral
3 del artículo 8 de la Ley N° 28739 se produzca durante la vigencia de la
operación de reporte y la fecha de liquidación del canje después de su
vencimiento, la operación de reporte se liquidará con la entrega de las
acciones de inversión respecto de las cuales se hubiere aplicado el silencio
en la fecha de vencimiento del reporte salvo que las partes pacten que la
operación de reporte se liquide en la fecha de ejecución del canje, por el
monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido hasta
dicha fecha y con la entrega de los valores provenientes del canje, aun
cuando éstos no califiquen conforme a lo dispuesto en el referido artículo
27.
b) En el caso de una oferta de redención de acciones de inversión:
El reportado, al vencimiento de dicho plazo, deberá comunicar al
reportante, que las acciones de inversión materia del reporte serán
redimidas.
i) En el supuesto que la fecha de ejecución de la redención sea anterior
al vencimiento del reporte, se procederá a la liquidación anticipada por
el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido
a la fecha en que la operación de reporte se liquide en forma
anticipada.
ii) En el supuesto que el vencimiento del reporte sea anterior a la fecha
de ejecución de la redención, el reportante podrá exigir la liquidación
anticipada, la que se efectuará por el monto de la última venta a plazo
equivalente al tiempo transcurrido a la fecha de liquidación del
reporte. De no optar el reportante por la liquidación anticipada, la
operación de reporte continuará y se liquidará en la fecha y
condiciones originalmente pactadas.
En el caso que las acciones de inversión que participen de una oferta
de canje o redención constituyan margen de garantía del reportado,
cuando se aplique el silencio a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de
la Ley N° 28739, dichas garantías deberán ser sustituidas, sujetándose
al Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de
Valores de Lima.
Artículo 6.- El incumplimiento de la liquidación de la operación de
reporte en los supuestos señalados en el artículo precedente, se sujetará
a lo dispuesto en el Texto Unico Ordenado de la Ley del Mercado de
Valores, el Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de Valores
de Lima y sus normas complementarias.
En el caso de canje, la ejecución forzosa de la operación de reporte se
llevará a cabo una vez que se liquide dicho canje. Asimismo, en el
supuesto de redención, el dinero será entregado a la institución de
compensación y liquidación de valores para cubrir las obligaciones
generadas por el incumplimiento de la operación de reporte y el
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remanente será consignado por el emisor de las acciones de inversión en el
Banco de la Nación.
Artículo 7.- En las operaciones de reporte con acciones de inversión que
sean objeto de ofertas de canje o redención, las comunicaciones de rechazo
de la oferta por parte del reportado deberán ser informadas adicionalmente
al reportante, con el propósito de que éste ejerza el derecho que se le otorga
en el artículo 40 del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de la
Bolsa de Valores de Lima de optar por la liquidación anticipada.
Manual Societario
Res. N° 200-2001-SUNARP/SN: Reglamento del Registro de Sociedades
(Título I a III)
TITULO PRELIMINAR
Art. I.- Ambito de aplicación del Reglamento
Este Reglamento regula las inscripciones que se realizan en el Registro de
Sociedades.
Art. II.- Principios registrales aplicables
Son aplicables al Registro, los principios registrales previstos en este
Reglamento y los demás regulados por el Reglamento General de los
Registros Públicos y por el Código Civil
Art. III.- Principios de especialidad
Por cada sociedad o sucursal se abrirá una partida registral en la que se
extenderá su primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión
de establecer una sucursal, respectivamente, así como los actos inscribibles
posteriores relativos a cada una.
Para la inscripción del primer poder otorgado por una sociedad constituida o
sucursal establecida en el extranjero se abrirá una partida registral, en la que
se inscribirán todos los poderes y demás actos que los modifiquen o
extingan.
Art. IV.- Fe pública registral
La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Registro
no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos
jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha
inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales.
Art. V.- Principio de Tracto Sucesivo
Salvo las excepciones previstas en las leyes o en este Reglamento, para
extender una inscripción se requiere que esté inscrito o se inscriba el
acto previo necesario o adecuado para su extensión.
Art. VI.- Título que da mérito a la inscripción
La inscripción se efectuará en mérito de documento público, de
resolución arbitral o de documento privado en los casos expresamente
previstos.
Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en
el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles
conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o
traducidos a éste y legalizados, conforme a las normas sobre la
materia.
TITULO I
REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES
Art. 1°.- Alcance del registro de Sociedades
Sin perjuicio de las inscripciones previstas en las disposiciones legales
correspondientes, se inscriben en el Registro:
Las Sociedades constituidas en el país y sus sucursales;
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Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y;
Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas
en el extranjero.
Art. 2°.- Oficina Registral competente
Las inscripciones previstas por este Reglamento, se efectuarán en el
Registro de la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la
respectiva sociedad o sucursal.
Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas
en el extranjero, se inscribirán en el Registro de la Oficina Registral
correspondiente al lugar indicado en el poder. Cuando no se hubiere
indicado el lugar, se inscribirán en la Oficina Registral de Lima.
Art. 3°.- Actos inscribibles
De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza
jurídica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son
actos inscribibles en el Registro:
El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones;
Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social
inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos
o decisiones societarias inscribibles;
El nombramiento de administradores, liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad, su revocación, renuncia, modificación o
sustitución de los mismos. Los poderes, así como su modificación y, en su
caso, su aceptación expresa. La revocación de sus facultades, la sustitución,
delegación y reasunción de las mismas;
La delegación de las facultades y atribuciones de los órganos sociales;
La emisión de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, así como
los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con
relación a la emisión, su ejecución, u otros aspectos de la misma.Las
resoluciones judiciales o arbitrales que se refieran a la emisión de
obligaciones de una sociedad y los aspectos referidos tanto a ella, como a
los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas;
Las resoluciones judiciales o arbitrales que afecten las participaciones
sociales;
La fusión, escisión, transformación, y otras formas de reorganización
de sociedades;
La disolución, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza
sean inscribibles y la extinción de las sociedades;
Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para
con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan
por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas;
Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que
correspondan a los socios de sociedades distintas a las anónimas;
El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a
éstas; y,
En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los
asientos registrales o cuya inscripción prevean las leyes o este
Reglamento.
Art. 4°.- Actos no inscribibles
No son inscribibles en el Registro, entre otros señalados en este
Reglamento:
Los contratos asociativos previstos en la Ley;
La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad;
los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la
constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes
sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se
refieran a las acciones u obligaciones;
Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.
Art. 5°.- Excepción al principio de tracto sucesivo
La inscripción de las resoluciones judiciales o arbitrales a que se
refieren los incisos b) y f) del Artículo 3º de este Reglamento, no
requiere la previa inscripción de tales acuerdos o decisiones.
Art. 6°.- Documentos privados que dan mérito a la inscripción
La inscripción de actos o acuerdos contenidos en actas que no
requieran el otorgamiento de escritura pública, se efectuará en mérito a
copias certificadas por Notario. Estas serán transcripciones literales de
la integridad o de la parte pertinente del acta, mecanografiadas,
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impresas o fotocopiadas, con indicación de los datos de la legalización del
libro u hojas sueltas, folios de los que consta y donde obran los mismos,
números de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una
idea cabal de su contenido.
Los actos que constan en documentos especiales, se inscribirán sólo después
que hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas
correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de
imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del registrador,
no resulte posible adherirlos o transcribirlos.
Art. 7°.- Constancias o certificaciones
Las constancias o certificaciones previstas por este Reglamento que sean
expedidas por el gerente general o el representante, debidamente autorizado,
tendrán el carácter de declaraciones juradas, las que se emitirán con las
responsabilidades correspondientes de las personas que las formulan.
La constancia o certificación incluirá el nombre completo, documento de
identidad y domicilio del declarante.
Cuando se trate de constancias o certificaciones que no estén insertas en la
escritura pública, la firma del declarante deberá ser legalizada por Notario o
cuando la ley lo permita por fedatario de la Oficina Registral respectiva.
Las declaraciones juradas o certificaciones que se exigen para la inscripción
de poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas
en el extranjero se rigen por las normas contenidas en el Capítulo Sexto del
Título Cuarto de este Reglamento.
Art. 8º.- Alcances de la responsabilidad del Registrador
El Registrador debe actuar con la debida diligencia de acuerdo a sus
funciones. No asume responsabilidad por la autenticidad ni por el contenido
del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni por la firma, identidad,
capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolos.
Tampoco es responsable por la veracidad de los actos y hechos a que
se refieren las constancias o certificaciones que se presenten al
Registro.
Art. 9°.- Anotaciones preventivas
Únicamente se permiten anotaciones preventivas en los siguientes
casos:
Las demandas y otras medidas cautelares sobre los actos señalados en
el inciso b) y segundo párrafo del inciso e) del Artículo 3º de este
Reglamento;
Resoluciones judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la
suspensión de acuerdos adoptados por la sociedad;
Las demandas, embargos y otras medidas cautelares relacionadas con
la participación del socio en las sociedades distintas a las anónimas.
Cuando se trate de las sociedades colectivas o comanditarias simples
se tendrá en cuenta lo dispuesto por el Artículo 274° de la Ley; y,
Las demás que señalen las leyes y este Reglamento.
Art. 10°.- Actos no susceptibles de anotación preventiva
No son susceptibles de anotación preventiva:
Las medidas cautelares relativas a los bienes de la sociedad o sucursal,
sin perjuicio de su anotación en la partida registral del bien;
Las medidas cautelares que se refieran a las deudas de la propia
sociedad o sucursal.
Art. 11°.- Aplicación del Reglamento General de los Registros
Públicos
Rigen para las anotaciones preventivas, las disposiciones del
Reglamento General de los Registros Públicos, en cuanto les sean
aplicables.
Art. 12°.- Inscripciones solicitadas fuera del plazo legal
No se requiere mandato judicial para efectuar inscripciones después de
vencidos los plazos previstos en la Ley.
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Art. 13°.- Contenido general de los asientos de inscripción
Al inscribir acuerdos o decisiones societarias, el Registrador consignará en
el asiento de inscripción:
El nombre del acto a inscribir;
El órgano social que adoptó el acuerdo o tomó la decisión y su fecha;
Lo que sea relevante para el conocimiento de los terceros, según el acto
inscribible, siempre que aparezca del título;
El título que da mérito a la inscripción, su fecha, el nombre del Notario que
autorizó la escritura pública o certificó las copias de las actas y la provincia
donde ejerce su función;
El número de orden y la fecha de legalización del libro u hojas sueltas de
actas, el nombre del Juez o Notario que lo legalizó y la provincia donde
ejerce su función;
El número del título que da mérito a la inscripción, la fecha, hora, minuto y
segundo de su ingreso al Diario del Registro, el número del libro diario, los
derechos pagados, el número de recibo y la fecha de extensión del asiento.
Art. 14°.- Autorizaciones previas
La inscripción de sociedades, sucursales y acuerdos societarios que
requieran la previa autorización, permiso o licencia de un organismo,
dependencia o entidad pública sólo procederá si en la escritura pública
respectiva se inserta el documento que la contenga, y en los casos en que la
ley no requiera tal inserción, acompañando copia certificada de la
autorización, permiso o licencia.
Art. 15°.- Denominación y razón social
No es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o
abreviada o una razón social igual a la de otra preexistente en el Indice.
Tampoco es inscribible la sociedad que adopte una denominación abreviada
que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la
denominación completa. No es exigible la inclusión de siglas de la forma
societaria en la denominación abreviada, salvo mandato legal en contrario.
Art. 16°.- Igualdad de denominación o de razón social
Se entiende que existe igualdad cuando hay total coincidencia entre
una denominación o una razón social con otra preexistente en el
Indice, cualquiera sea la forma societaria adoptada.
También existe igualdad, en las variaciones de matices de escasa
significación tales como el uso de las mismas palabras con la adición o
supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos,
guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en
diferente orden, así como del singular y plural.
Art. 17°.- Razón social
Cuando en la razón social aparezca el nombre de una persona que no
es socia, ésta o sus sucesores deberán comparecer en la
correspondiente escritura pública brindando su consentimiento al uso
de su nombre.
La separación o exclusión de un socio sólo se inscribirá si en la
escritura pública respectiva comparece el socio separado o excluido,
dando su consentimiento para que su nombre continúe apareciendo en
la razón social, salvo que previa o simultáneamente se inscriba la
modificación de la razón social.
Art. 18°.- Reserva de preferencia registral
La reserva de preferencia registral salvaguarda una denominación
completa y, en caso de ser solicitada, su denominación abreviada, o
una razón social, durante el proceso de constitución de una sociedad o
de modificación del pacto social.
Art. 19°.- Personas legitimadas para solicitar la Reserva
La solicitud de Reserva puede ser presentada por uno o varios socios,
el abogado o el Notario interviniente en la constitución de una
sociedad o en la modificación del pacto social, o por la persona
autorizada por la propia sociedad, si esta estuviera constituida.
420
Art. 20°.- Requisitos de la solicitud de Reserva
La solicitud de Reserva deberá presentarse por escrito, conteniendo los
siguientes datos:
Nombres y apellidos, documentos de identidad y domicilio de los
solicitantes, con la indicación de estar participando en el proceso de
constitución;
Denominación completa, y en su caso abreviada, o razón social de la
sociedad;
Forma de la sociedad;
Domicilio de la sociedad;
Nombres de los socios intervinientes; y,
Fecha de la solicitud.
Cuando se trate de la modificación del pacto social, la solicitud debe
contener los datos consignados en los literales b) y f) y será presentada por
quien se encuentra autorizado por la sociedad.
Art. 21°.- Presentación y concesión de la Reserva
La solicitud de Reserva se presenta al Diario de la Oficina Registral del
domicilio de la sociedad, para ser protegida por el principio de prioridad
registral. Al concederse la Reserva, se ingresará la denominación completa
y, en su caso, la abreviada, o razón social al Indice, lo que se comunicará al
interesado, con indicación del plazo de vigencia de la Reserva.
Art. 22°.- Vigencia de la Reserva
El plazo de vigencia de la Reserva es de treinta días naturales, contados a
partir del día siguiente al de su concesión.
Vencido el plazo, la Reserva caduca de pleno derecho. La caducidad se
produce, antes de este plazo, a solicitud de quien la pidió o por haberse
extendido la inscripción de la constitución o modificación del pacto social
materia de la Reserva.
Art. 23°.- La Reserva en la constitución por oferta a terceros
En la constitución de una sociedad anónima por oferta a terceros, que
no tenga la condición legal de oferta pública, el depósito del programa
de constitución en el Registro conlleva la solicitud de Reserva de la
denominación en el Indice.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública,
cualquiera que participe en el proceso puede solicitar la Reserva. A la
solicitud se adjuntará copia de la resolución que autoriza la realización
de la oferta pública o la inscripción del prospecto informativo en el
registro Público de Mercado de Valores de Conasev.
En la constitución por oferta a terceros, incluyendo los casos de oferta
pública, la Reserva se mantendrá vigente hasta que se inscriba la
constitución de la sociedad o hasta que el Registro reciba el aviso de
extinción del proceso de constitución, previsto por el Artículo 69° de
la Ley. En todo caso, la Reserva caducará, cuando hayan transcurrido
sesenta días calendario desde el vencimiento del plazo en que debe
otorgarse la escritura pública de constitución o del vencimiento del
plazo para la colocación de acciones por oferta pública.
Art. 24°.- Denegatoria de la Reserva
La Reserva será denegada en cualquiera de los casos previstos en los
Artículos 15° y 16° de este Reglamento, debiendo el Registrador
fundamentar la denegatoria.
Art. 25°.- Alcances de la calificación de la Reserva
El Registrador que conozca de la constitución o modificación del pacto
social, respetará la calificación del título en lo relativo a la
denominación o razón social materia de la Reserva.
Art. 26°.- Objeto social
No se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones, cuando el objeto
social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo
identifique inequívocamente.
421

Art. 27°.- Duración de la sociedad
En el asiento de inscripción del pacto social, de sus modificaciones o del
establecimiento de sucursal, deberá indicarse si el plazo es determinado o
indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades.
Cuando el plazo de duración de la sociedad o sucursal sea determinado, se
indicará la fecha de vencimiento, si éste hubiese sido señalado. En caso se
fije en días, meses o años, el Registrador determinará e indicará en el asiento
la fecha en que opera la causal de disolución de pleno derecho, prevista en el
Artículo 19° de la Ley, aplicando para el cómputo las reglas del Artículo
183° del Código Civil.
Art. 28°.- Actos posteriores al vencimiento del plazo determinado
Vencido el plazo determinado de duración de la sociedad o de la sucursal, el
Registrador no inscribirá ningún acto, salvo aquellos referidos a la
disolución, liquidación, extinción o cancelación o los necesarios para dichos
actos.
Art. 29°.- Domicilio
En el asiento de inscripción del pacto social, del establecimiento de sucursal,
o de sus modificaciones, deberá consignarse como domicilio una ciudad
ubicada en territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a
que dicha ciudad corresponde.
Art. 30°.- Cambio de domicilio
Para inscribir el cambio de domicilio en el Registro de una Oficina Registral
distinta a aquella donde está inscrita la sociedad o sucursal, se presentará al
Registrador del nuevo domicilio, además de la escritura de modificación del
estatuto, copia literal de todos los asientos de inscripción de la partida
registral, que incluya el del cambio de domicilio, salvo que el sistema
informático permita la remisión por medio electrónico autorizado de dichos
asientos.
El Registrador abrirá una partida registral y reproducirá literalmente
los asientos de inscripción referidos, dejando constancia de la
certificación, de su fecha y del Registrador que lo expidió, cuando
corresponda. Luego extenderá el asiento de cambio de domicilio y lo
hará conocer al Registrador originario, quien procederá a ce-rrar la
partida registral de la sociedad.
Art. 31°.- Nombramientos y poderes
El nombramiento de gerentes, administradores, liquidadores y demás
representantes de sociedades y sucursales, su revocación, renuncia,
modificación o sustitución, la declaración de vacancia o de suspensión
en el cargo; sus poderes y facultades, la ampliación o revocatoria de
los mismos, la sustitución, delegación y reasunción de éstos, se
inscribirán en mérito del parte notarial de la escritura pública o de la
copia certificada notarial de la parte pertinente del acta que contenga el
acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente.
No se requiere acreditar la aceptación del cargo o del poder.
En el asiento de inscripción de los actos a que se refiere este artículo,
se consignará el nombre completo del administrador, liquidador o
representante y el número de su documento de identidad.
Art. 32°.- Lugar de inscripción
La inscripción de los actos a que se refiere el artículo anterior se
efectuará en la partida registral de la sociedad o sucursal. Tales actos
no son inscribibles en otra Oficina Registral.
Art. 33°.- Facultades de disposición o gravamen
En el asiento de inscripción deberán consignarse las facultades que
importen actos de disposición o gravamen, así como las condiciones
de su ejercicio, siempre que ellas consten en el título y tal como están
expresadas en él.
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Para los efectos de este artículo y sin que la enumeración sea restrictiva, se
consideran actos de disposición o gravamen, el aporte, venta, donación,
permuta, adjudicación y, en general, cualquier acto que importe
transferencia de bienes o derechos, así como el usufructo, superficie,
servidumbre, fianza, prenda e hipoteca, y cualquier otro acto de naturaleza
patrimonial que importe restricción a la titularidad de un bien o derecho.
Art. 34°.- Representación no Inscrita
Para la inscripción de los actos a que se refiere el Artículo 17° de la Ley, el
mismo Registrador que califica estos actos, calificará previamente la
representación sin que se requiera su inscripción.
Art. 35°.- Efectividad de la entrega de los aportes
En los casos de constitución de sociedades, aumentos de capital o pagos de
capital suscrito, la efectividad de la entrega de los aportes se comprobará
ante el Registro en las siguientes formas:
Si el aporte es en dinero, deberá insertarse en la escritura pública el
documento expedido por una empresa bancaria o financiera del sistema
financiero nacional, donde conste su abono en una cuenta a nombre de la
sociedad;
Si el aporte es de títulos valores o documentos de crédito a cargo del socio
aportante, mediante el abono de los fondos en la cuenta de la sociedad, lo
que se acreditará conforme al inciso anterior.
Cuando el obligado principal no es el socio aportante, el aporte de títulos
valores o documentos de crédito se acreditará con la constancia expedida
por el gerente, el administrador o la persona autorizada de haberlos recibido
debidamente transferidos o endosados a favor de la sociedad;
Si el aporte es de bienes registrados, con la inscripción de la transferencia a
favor de la sociedad en el registro respectivo. Si los bienes están registrados
en la misma Oficina Registral del domicilio de la sociedad, un Registrador
se encargará de la calificación e inscripción simultánea en los distintos
registros, siempre que el sistema de Diario lo permita.Si el aporte es de
bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad,
deberá inscribirse previamente la transferencia en aquel registro.
Lo dispuesto en este inciso se aplicará también en el caso que el aporte
verse sobre otros derechos reales inscritos;
Si el aporte es de bienes inmuebles no registrados, bastará la
indicación contenida en la escritura pública que son transferidos a la
sociedad. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que
permita su individualización
Si el aporte es de bienes muebles no registrados o cesión de derechos,
se requerirá la certificación del gerente general o del representante
debidamente autorizado de haberlos recibido. En este caso, deberá
indicarse la información suficiente que permita la individualización de
los bienes;
Tratándose del aporte de una empresa, de un establecimiento
comercial o industrial, o de servicios, de un fondo empresarial o de un
bloque patrimonial, se adjuntará la declaración del gerente general, del
administrador o de la persona autorizada de haberlos recibido. El bien
materia del aporte deberá ser identificado, con precisión que permita
su individualización; además, si incluye bienes o derechos registrados,
deben indicarse los datos referidos a su inscripción registral.
Adicionalmente, se indicará el valor neto del conjunto o unidad
económica objeto de la aportación. Son aplicables, según corresponda,
las disposiciones de los incisos que preceden.
Art. 36°.- Informe de valorización
En los casos de los aportes de bienes o de derechos de crédito, sin
perjuicio de lo exigido por el Artículo 27° de la Ley, el informe de
valorización debe contener la información suficiente que permita la
individualización de los bienes o derechos aportados. El informe debe
estar suscrito por quien lo efectuó y contendrá su nombre, el número
de su documento de identidad y domicilio.
Art. 37°.- Aportes efectuados por cónyuges
Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los
cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite
que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que están
sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el
título presentado los datos de inscripción de la separación en el
Registro Personal.
423
Art. 38°.- Publicaciones
Cuando, para la inscripción de un determinado acto, este Reglamento exija
la presentación de publicaciones, ello se cumplirá mediante la hoja original
pertinente del periódico respectivo. Alternativamente, se insertará en la
escritura pública o se adjuntará una certificación notarial que contenga el
texto del aviso, la fecha de la publicación y el diario en que se ha publicado.
TITULO II
SOCIEDAD ANONIMA
DISPOSICIONES ESPECIALES SOBRE SOCIEDAD ANONIMA
Art. 39°.- Capital social
El capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados
en moneda nacional. Las fracciones de moneda se podrán expresar sólo
hasta en céntimos de la unidad monetaria.
Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda
extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por la autoridad
competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la
contabilidad en moneda extranjera. La autorización debe insertarse en la
escritura pública de constitución o en la que modifique el capital social, si
ella fuera emitida con posterioridad.
Las disposiciones de este artículo se aplican a las demás formas societarias
previstas en la Ley, en lo que fuera pertinente.
Art. 40°.- Asamblea de suscriptores
Para la inscripción de los acuerdos de la asamblea de suscriptores, se aplican
supletoriamente las disposiciones sobre la inscripción de acuerdos de juntas
generales contenidas en este Reglamento.
Art. 41°.- Extinción del proceso de constitución
El aviso al que se refiere el Artículo 69° de la Ley se presenta con la
firmas legalizadas de todos los fundadores acompañando, cuando
corresponda, la copia certificada notarial del acta de la asamblea de
suscriptores que decide no llevar a cabo la constitución de la sociedad.
Vencido el plazo señalado en el citado Artículo 69° sin que los
fundadores hayan cumplido con dar aviso al Registro, cualquiera de
ellos podrá hacerlo cumpliendo los requisitos señalados en el párrafo
anterior.
Art. 42°.- Diferencia en la valuación asignada a los aportes no
dinerarios y dividendos pasivos
La inscripción de la reducción del capital originada en los supuestos
del último párrafo del Artículo 76° y del Artículo 80° de la Ley, debe
cumplir con los requisitos establecidos por los Artículos 215° y
siguientes de la Ley para los casos de devolución de aportes y la
exención de dividendos pasivos.
En el supuesto del Artículo 76° señalado se insertará o acompañará el
documento que contenga el consentimiento del socio que se separa de
la sociedad o cuya participación se reduce. El documento deberá
contener la legalización notarial de la firma del socio, salvo que éste
exprese su consentimiento en la escritura pública.
CAPITULO SEGUNDO
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Art. 43°.- Alcances de la calificación del Registrador
En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de
junta general, el registrador comprobará que se han cumplido las
normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos
en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayoría, salvo las
excepciones previstas en este Reglamento.
424
Art. 44°.- Asuntos no incluidos en el aviso de convocatoria
El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los
señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de
éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley.
Art. 45°.- Lugar de celebración de la junta universal
Los acuerdos adoptados por junta universal celebrada en lugar distinto al del
domicilio social son inscribibles en el Registro.
Art. 46°.- Intervención de representante en junta universal
El Registrador no denegará la inscripción de acuerdos de junta universal
adoptados con la intervención de representantes de accionistas.
Art. 47°.- Lista de asistentes
Cuando la lista de asistentes no forme parte del acta, aquella se insertará en
la escritura pública o se presentará en copia certificada notarialmente.
Art. 48°.- Intervención de accionistas con certificados provisionales de
acciones
Los acuerdos adoptados en junta general con participación de acciones
representadas en certificados provisionales o en anotaciones provisionales
en cuenta, sólo se podrán inscribir después de haberse inscrito el aumento de
capital que originó la emisión de tales acciones.
El acta deberá indicar respecto de cada accionista, el número de acciones
que consta en certificados o anotaciones definitivos y provisionales.
Art. 49°.- Creación de clases de acciones
El acuerdo de junta general que crea una o más clases de acciones es acto
inscribible en el Registro.
El acuerdo especifica la forma en que se integra la nueva clase de
acciones; su número; los derechos y obligaciones que correspondan a
sus titulares; y los demás pactos y condiciones lícitos que se hayan
decidido.
Art. 50°.- Eliminación de clase de acciones
También es acto inscribible el acuerdo de eliminación de cualquier
clase de acciones así como la modificación de los derechos y las
obligaciones de la misma.
El acuerdo especifica si las acciones de la clase que se elimina:
Se convierten en acciones ordinarias;
Se amortizan, en cuyo caso se requiere el correspondiente acuerdo de
reducción de capital adoptado con sus respectivas formalidades;
Pasan a integrar una o más nuevas clases de acciones, en cuyo caso se
aplica lo dispuesto en el artículo anterior;
Pasan a integrar una o más clases de acciones existentes o acciones
ordinarias, en cuyos casos se aplicarán las disposiciones de los incisos
anteriores según corresponda.
Art. 51°.- Adquisición de acciones propias
La unanimidad que exige el literal d) del Artículo 104° de la Ley es de
la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto concurrentes a
la junta general.
El quórum y la mayoría a los que se refiere el último párrafo del
Artículo 104º de la Ley se computarán respecto del capital inscrito en
el Registro, sin incluir las acciones adquiridas por la sociedad, de lo
que se dejará constancia en el acta respectiva.
CAPITULO TERCERO
DIRECTORIO
Art. 52°.- Alcances de la calificación del Registrador
425
En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de
directorio, el Registrador comprobará que se han cumplido las normas
legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el
Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones
previstas en este Reglamento.
Art. 53°.- Obligatoria designación de los administradores sociales
No se inscribirá la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto
social no estén designados los miembros del directorio y el gerente general.
Se exceptúan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las sociedades
anónimas cerradas sin directorio.
Art. 54°.- Calidad de director
En los casos en que el estatuto disponga que se requiere ser accionista para
ser director, se acreditará tal circunstancia con la certificación que expida el
gerente general o el representante debidamente autorizado, salvo que del
acta se desprenda que los directores son accionistas.
Art. 55°.- Constancia de convocatoria
Salvo que se encuentren todos los directores reunidos, el presidente del
directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el
acta o mediante certificación en documento aparte que la convocatoria fue
cursada en la forma y con la anticipación previstas en la Ley, el estatuto y
los convenios de accionistas inscritos en el Registro.
Art. 56°.- Quórum de directorio
Para inscribir acuerdos del directorio, el quórum se computará teniendo en
cuenta el número total de directores fijado por el estatuto o la junta general,
aun cuando aquel se encuentre incompleto por cualquier causa de vacancia.
Art. 57°.- Resoluciones tomadas fuera de sesión
Las resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 169° de la
Ley, constarán en acta suscrita por el gerente general quien certificará que
ellas han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se
encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable
de todos los directores.
Art. 58°.- Sesiones no presenciales de directorio
Para inscribir los acuerdos adoptados en sesiones no presenciales de
directorio, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio,
quien haga sus veces o el gerente general, quien dejará constancia que
la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la Ley, el
estatuto y los convenios de accionistas inscritos; la fecha en que se
realizó la sesión; el medio utilizado para ello; la lista de los directores
participantes, los acuerdos inscribibles adoptados y los votos emitidos.
Art. 59º.- Delegación permanente de facultades del directorio
Para inscribir la delegación permanente de las facultades que otorgue
el directorio o la ampliación de las mismas a uno o varios directores, el
Registrador constatará que la delegación se haya conferido
expresamente con carácter permanente, y que se ha cumplido el
requisito de haber sido aprobada con el voto favorable de las dos
terceras partes de los miembros del directorio, salvo que el estatuto
haya previsto una mayoría superior.
Para inscribir la revocación de la delegación permanente, el
Registrador verificará que haya sido acordada por la mayoría requerida
por el Artículo 169° de la Ley.
Se inscribirá la designación de quienes sustituyen a los directores
delegados por cualquier causa de vacancia, siempre que en el acto de
delegación permanente no se haya dispuesto que en caso de vacancia
queda automáticamente revocada la delegación permanente.
No procede la inscripción de los acuerdos del directorio adoptados en
ejercicio de facultades cuya delegación permanente en uno o más
directores corra inscrita en el Registro, salvo que previamente la haya
revocado.
426
CAPITULO CUARTO
GERENCIA
Art. 60°.- Contenido del asiento de inscripción
En el respectivo asiento de inscripción constará, cuando así aparezca del
título:
Que la sociedad tiene más de un gerente general;
La designación de los diferentes gerentes previstos en el estatuto, o de los
gerentes designados por el directorio o, en su caso por la junta general de
accionistas;
Duración del cargo de los gerentes;
Que el nombramiento de cualquiera de los gerentes constituye condición del
pacto social.
CAPITULO QUINTO
MODIFICACION DE ESTATUTO
Art. 61º:- Requisitos de la escritura pública
Sin perjuicio de los demás requisitos y formalidades que dispone este
Reglamento, para la inscripción de modificaciones del estatuto, la
correspondiente escritura pública deberá contener:
El acta de la junta general que contenga el acuerdo de modificación, con la
indicación de los artículos que se modifican, derogan o sustituyen y el texto
de los artículos sustitutorios o adicionales;
En caso que la modificación la acuerde el directorio, por delegación de la
junta general, el acta de la sesión de directorio que satisfaga los requisitos
indicados en el inciso precedente, y el acta de la junta de accionistas que
delega en el directorio la facultad de modificar, derogar, sustituir o agregar
determinados artículos del estatuto;
Si la decisión la adopta el gerente general, por delegación de la junta, tal
decisión debe expresarse en la escritura pública. En ésta se insertará el acta
en la que consta la delegación para modificar, derogar, sustituir o agregar
determinados artículos del estatuto.
Art. 62º.- Aviso del acuerdo de modificación de estatuto para el
ejercicio del derecho de separación
No es exigible la presentación del aviso a que se refiere el tercer
párrafo del Artículo 200° de la Ley.
Art. 63°.- Contenido del asiento
El asiento de inscripción de la modificación del estatuto contendrá la
indicación de los artículos modificados, derogados o sustituidos y los
cambios acordados.
Art. 64°.- Inscripción de la modificación y reducción por separación
La inscripción de la modificación del estatuto no está sujeta a que se
inscriba, previa o conjuntamente, la reducción de capital, si éste
hubiera sido disminuido como consecuencia del ejercicio del derecho
de separación.
Cuando se solicite la inscripción de la reducción de capital, el
registrador constatará el cumplimiento de los requisitos establecidos
por los Artículos 71° y 72° de este Reglamento.
CAPITULO SEXTO
AUMENTO DE CAPITAL
Art. 65°.- (1) Conversión de créditos o de obligaciones y otros
El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por la
conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades,
reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación u
otra forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se
acreditará con copia del asiento contable donde conste la transferencia
de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por
contador público colegiado o contador mercantil matriculado en el
Instituto de Contadores del Perú.
427
Si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de obligaciones, el
consentimiento del acreedor debe constar en el acta de la junta general, la
que será firmada por éste con indicación de su documento de identidad.
Alternativamente, puede constar en documento escrito, con firma legalizada
por Notario, el mismo que se insertará en la escritura pública, salvo que el
acreedor comparezca en ésta para prestar su consentimiento.
Art. 66°.- Contenido del acta
Para inscribir el aumento de capital y la correspondiente modificación de
estatuto, el acta que contenga el acuerdo deberá indicar:
El importe y la modalidad del aumento;
El número de nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su clase y,
cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las existentes, con la
indicación de si están parcial o totalmente pagadas;
El nuevo texto del artículo o artículos pertinentes al capital social; y,
Cualquier otra información que exija la Ley o este Reglamento.
Art. 67°.- Ejercicio del derecho de suscripción preferente
Para inscribir el aumento de capital en el que existe el derecho de
suscripción preferente, se presentarán las publicaciones del aviso a que se
refiere el Artículo 211º de la Ley, salvo cuando el aumento ha sido acordado
en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto.
El Registrador verificara que el aviso contenga:
El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en primera y
segunda ruedas y las siguientes si las hubiera;
El monto y la modalidad del aumento;
La entidad bancaria o financiera en la que se efectuará el aporte dinerario,
de ser el caso; y,
La fecha en la que estarán a disposición de los accionistas los certificados de
suscripción preferente o las anotaciones en cuenta.
Se adjuntará una certificación del gerente general o del representante
debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción
preferente de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto,
condiciones y procedimiento que se señalan en el aviso, y en caso de
no requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo
acordado por la junta general o el directorio.
Art. 68º.- Accionistas con dividendo pasivo moroso
Para inscribir el aumento de capital previsto en la última parte del
Artículo 204º de la Ley, deberá constar expresamente en el acta que
contenga el acuerdo, que la sociedad está en proceso contra los
accionistas morosos.
Art. 69º.- Contenido del asiento
El asiento de inscripción de aumento de capital deberá indicar:
El importe y modalidad de aumento;
El número de las nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su
clase y, cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las
existentes, con la indicación de si están parcial o totalmente pagadas;
El importe de nuevo capital, el número y clase de acciones en que está
representado; y,
Cualquier otra información que el Registrador estime relevante,
siempre que aparezcan del título.
Art. 70º.- Capitalización de créditos contra la sociedad
Para inscribir el acuerdo de capitalizar créditos contra la sociedad, en
el acta se señalará que tal acuerdo se ha tomado contando con el
informe del directorio exigido por el artículo 214º de la Ley o, en caso
de sociedades que no tengan directorio, con el informe del gerente
general.
Alternativamente, podrá presentarse al Registro, inserta en la escritura
pública, o conjuntamente, copia certificada notarial del acta de la
sesión del directorio respectiva o una certificación del gerente general
o del representante debidamente autorizado, de que en el libro de actas
aparece la sustentación aprobada. En el caso de sociedades anónimas
cerradas sin directorio, se presentará una constancia de! gerente
428
general de haber sustentado a la junta la conveniencia de tal capitalización.
CAPITULO SETIMO
REDUCCION DE CAPITAL
Art. 71°.- Contenido del acta
Para inscribir la reducción del capital y la correspondiente modificación del
estatuto, eI acta que contenga el acuerdo deberá indicar:
El importe y la modalidad de la reducción;
Los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante
el cual se realiza;
El número de acciones amortizadas, su clase y, cuando corresponda, el
nuevo valor nominal de las acciones;
El nuevo texto del artículo o artículos pertinentes al capital social; y,
Cualquier otra información que exija la Ley o este Reglamento.
Art. 72º.- Oposición de los acreedores
Salvo en los casos previstos en el primer párrafo del Artículo 218º de la Ley,
en la escritura pública deberá insertarse, o acompañarse a la misma, las
publicaciones del aviso de reducción y la certificación del gerente general de
que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores,
oponiéndose a la reducción.
En caso de haberse producido oposición, la reducción podrá inscribirse si se
presentan los partes con la resolución judicial que declare que la sociedad ha
pagado, garantizado a satisfacción del Juez, o se ha notificado al acreedor
que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del Artículo 219º de
la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor.
Art. 73º.- Contenido del asiento de inscripción
El asiento de inscripción de la reducción de capital deberá indicar:
El importe y la modalidad de la reducción;
El procedimiento en que se realiza;
El número de acciones amortizadas, su clase y, cuando corresponda, el
nuevo valor nominal de las acciones;
El importe del nuevo capital, así como el número y clase de acciones
en que está representado; y,
Cualquier otra información que el Registrador estime relevante,
siempre que aparezca en el título.
Art. 74º.- Reducción en forma no proporcional
La unanimidad que exige la parte final del segundo párrafo del
Artículo 217° de la Ley, es de la totalidad de las acciones suscritas con
derecho a voto, emitidas por la sociedad.
CAPITULO OCTAVO
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
Art. 75º.- Representante de accionista en junta general
Para inscribir acuerdos de juntas generales de la sociedad anónima
cerrada, en la que los accionistas actúen por medio de representantes,
se requiere que el acta o la lista de asistentes indique la relación de
parentesco que vincula al representante con el accionista representado,
conforme al Artículo 243º de la Ley, Cuando el estatuto extienda la
representación a otras personas, se indicará que el representante
cumple con lo establecido en el estatuto.
En su defecto, se presentará una constancia del gerente general
indicando las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, la que se
acompañará a la escritura pública o acta, según corresponda.
Art. 76º.- Convocatoria a junta general
Para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente
del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará
constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha
efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245º de la Ley y del
estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de
recepción respectivos.
429

Art. 77°.- Actas de junta general no presencial
Los acuerdos inscribibles adoptados en junta genera! no presencial,
constarán en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente
y secretario de la sesión, o por quienes fueron expresamente designados para
tal efecto.
En el acta se dejará constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la
junta no presencial; el o los medios utilizados para su realización; la lista de
los accionistas participantes o de sus representantes; el número y clase de
acciones de las que son titulares; los votos emitidos, los acuerdos adoptados
y los demás requisitos establecidos en la Ley.
Art. 78º.- Sociedad anónima cerrada sin directorio
En el asiento de constitución o modificación del estatuto de la sociedad
anónima cerrada se indicará, si fuera el caso, que la sociedad no tiene
directorio.
Art. 79º.- Límite de socios en una sociedad anónima cerrada
El registrador no inscribirá acto alguno de una sociedad anónima cerrada
cuyo número de socios exceda de veinte, salvo que se trate de su adaptación
a la forma de sociedad anónima que le corresponda o su transformación a
otra forma societaria, en tanto el número de socios lo permita.
CAPITULO NOVENO
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA
Art. 80º.- Convocatoria por CONASEV
Para la inscripción de los acuerdos adoptados por la junta general de una
sociedad anónima abierta convocada por Conasev, se requiere que la
convocatoria haya cumplido los requisitos de los Artículos 43º y 258º de la
Ley.
Art. 81º.- Adaptación de la sociedad anónima cerrada, ordinaria o
abierta
El Registrador no inscribirá acto societario alguno cuando advierta que
la sociedad ordinaria o cerrada debería tener la modalidad de abierta,
por cumplir con una o más de la condiciones estipuladas en la Ley
para esta forrna societaria.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior, la inscripción de los
actos necesarios para que la sociedad se adapte a la modalidad de
sociedad anónima abierta.
Es acto inscribible, la comunicación cursada por Conasev al Registro
exigiendo que la sociedad se adapte a la modalidad de sociedad
anónima abierta, en cuyo caso, no se inscribirá acto posterior alguno,
salvo lo dispuesto en el párrafo anterior.
Art. 82º.- Aumento de capital sin derecho de suscripción preferente
En el acta de la junta general que excluya el derecho de suscripción
preferente debe dejarse constancia del cumplimiento de los requisitos
establecidos por los incisos 1) y 2) y, en su caso, del último párrafo del
Artículo 259º de la Ley.
TITULO III
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
CAPITULO PRIMERO
SOCIEDAD COLECTIVA
Art. 83º.- Normas aplicables
Son aplicables a las inscripciones correspondientes a las sociedades
colectivas, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada y para las sociedades civiles,
en lo que sea pertinente.
430

Art. 84º.- Nombre de persona no socia en la razón social
El consentimiento de una persona que no es socia en una sociedad colectiva
debe constar en escritura pública, para que su nombre aparezca en la razón
social.
Art. 85º.- Contenido del asiento de inscripción del pacto social o de su
modificación
Sin perjuicio de los demás datos que deben contener el asiento de
constitución de una sociedad colectiva, conforme a este Reglamento, en el
asiento de inscripción del pacto social deberá identificarse a los socios
industriales y el voto que les corresponde, si el cómputo de la mayoría se
hubiera establecido por capitales.
Art. 86º.- Aviso del acuerdo de prórroga
Para la inscripción de la prórroga del plazo de duración de la sociedad, no es
exigible la presentación del aviso a que se refiere el Artículo 275º de la Ley.
Art. 87º.- Quórum y mayoría para adoptar acuerdos
La unanimidad a que se refieren los Artículos 267° y 268° de la Ley, es de
la totalidad de los socios asistentes a la Junta. El quórum de asistencia se
computará de acuerdo a lo establecido en el Artículo 126° de la Ley.
Art. 88º.- Inscripción de la transferencia de participaciones
Las transferencias de participaciones por actos intervivos se inscribiran en
mérito de escritura púb!ica, en la que intervendrán el transferente y el
adquirente. En ella, se insertará el acta de la junta de socios en que conste el
consentimiento de todos los demás socios a la transferencia y la aprobación
de la modificación del pacto social, con indicación de la nueva distribución
de las participaciones.
Art. 89°.- Aumento o reducción de capital
Para que se inscriba el aumento o reducción de capital, la escritura
pública respectiva deberá contener el acta de la junta de socios que
incluya el acuerdo correspondiente así como la distribución de las
participaciones entre los socios.
Art. 90°.- Separación de socio
La separación voluntaria del socio, en los casos previstos en el pacto
social, puede inscribirse en mérito de escritura pública sin que sea
necesaria la intervención de la sociedad. Esta inscripción no está sujeta
a que se inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción de
capital, ni la correspondiente modificación del pacto social con la
nueva distribución de las participaciones.
Para el cómputo del quórum y de la mayoría, en caso de reducción de
capital, no se consideran !as participaciones del socio que se ha
separado.
Art. 91°.- Exclusión de socio
La exclusión de socio se inscribe en los casos previstos en el pacto
social, en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo
respectivo.
Esta inscripción no está sujeta a que se inscriba, previa o
conjuntamente, el acuerdo de reducción de capital, ni la
correspondiente modificación del pacto social con la nueva
distribución de las participaciones.
Para el cómputo del quórum y de la mayoría, no se consideran las
participaciones del socio que ha sido excluido.
CAPITULO SEGUNDO
SOCIEDADES EN COMANDITA
Art. 92º.- Normas aplicables
431
Son aplicables, a las inscripciones correspondientes a las sociedades en
comandita simple, las disposiciones de este reglamento para las sociedades
colectivas, en lo que sean pertinentes.
En el caso de las sociedades en comandita por acciones, son aplicables las
disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en lo que
sean pertinentes.
Art. 93º.- Indicación de la modalidad socíetaria
En el asiento de inscripción del pacto social debe indicarse la modalidad de
la sociedad en comandita, el nombre de los socios y su respectiva condición
de socios colectivos o comanditarios.
CAPITULO TERCERO
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Art. 94°.- Normas aplicables
Son aplicables, a las inscripciones correspondientes a las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, las disposiciones de este
Reglamento para las sociedades anónimas, en los que sea pertinente.
Art. 95°.-Transferencia de participaciones por fallecimiento del titular
La transferencia de participaciones por fallecimiento del titular se inscribirá
a favor de los herederos en copropiedad, salvo disposición testamentaria en
contrario, considerándose a todos los nuevos titulares como un socio para
los efectos del cómputo del máximo de socios establecidos en el Artículo
283º de la Ley.
La partición de las participaciones en copropiedad debe constar en escritura
pública. Si, como consecuencia de ella, el número total excede de veinte se
procederá conforme a lo previsto en el Artículo 79° de este Reglamento.
Art. 96°.- Transferencia de participaciones y número máximo de socios
No son inscribibles las transferencias de participaciones por acto
intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad
pasa a tener más de veinte socios.
Art. 97°.- Escritura pública de transferencia de participaciones y
derecho de adquisición preferente
La inscripción de la transferencia de participaciones por acto
intervivos se hará en mérito de escritura pública, con intervención del
transferente y del adquirente.
De no haberse vencido el plazo para el .ejercicio del derecho de
adquisición preferente, establecido en la Ley o en el estatuto, en la
escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y,
en su caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que
intervengan en la escritura renunciando expresamente.
De haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho, en la
escritura pública se insertará la certificación del gerente indicando que
se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley o en el
estatuto.
Art. 98º.- Adquisición de participaciones por la sociedad
Cuando la sociedad tenga el derecho de adquirir las participaciones, en
la escritura pública se insertará el acta de la junta de socios que
contiene la decisión de adquirirlas y la consecuente reducción de
capital y modificación del estatuto.
Art. 99º.- Inscripción del acuerdo de modificación del pacto social
La inscripción de las transferencias de participaciones, a que se
refieren los artículos precedentes, no exige que, simultáneamente, se
inscriba el acuerdo de los socios modificando el pacto social,
estableciendo la nueva distribución de las participaciones
representativas del capital social.
Art. 100º.- Contenido del asiento
432

En el asiento de inscripción del aumento o reducción de capital, deberá
constar la nueva distribución de las participaciones.
Art. 101º.- Separación y exclusión de socio
Para inscribir la separación voluntaria de socios de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, se aplican las disposiciones del Artículo 90° de
este Reglamento.
La inscripción de la exclusión del socio gerente y de sus facultades, así
como la del socio excluido, podrán solicitarse inmediatamente después de
adoptado el acuerdo y otorgada la escritura pública en la forma prevista en
el primer párrafo del Artículo 293° de la Ley.
CAPITULO CUARTO
SOCIEDADES CIVILES
Art. 102º.- Normas aplicables
Son aplicables a las inscripciones relacionadas a las sociedades civiles, las
disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas y las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada, en lo que sea
pertinente.
Art. 103º.- Contenido del asiento
En la primera inscripción de las sociedades civiles deberán constar, además
de las circunstancias generales, la indicación de los socios que prestarán sus
servicios personales a la sociedad y el nombre de la persona o personas a
quienes se encargue la administración de la sociedad.
Art. 104º.- Revocación de administrador
Para inscribir la revocación de la designación de los administradores
nombrados como condición del pacto social, en el acta respectiva debe
indicar la causa justificada a que se refiere el inciso 1) del Artículo
299° de la Ley, que motivó la revocación.
Art. 105º.- Transferencia de participaciones
La transferencia de participaciones de una sociedad civil se inscribirá
en virtud de escritura pública en la que intervendrán el transferente y el
adquirente. Los demás socios manifestarán su consentimiento
mediante escritura pública o documento con sus firmas notarialmente
legalizadas.
No se requiere la inscripción simultánea del acuerdo de modificación
del pacto social, para establecer la nueva distribución de las
participaciones en que se divide el capital social.
Art. 106º.-Transferencia de participaciones y número máximo de
socios
No son inscribibles las transferencias de participaciones por acto
intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad
civil de responsabilidad limitada pase a tener más de treinta socios.
Art. 107º.- Transferencia de participaciones por fallecimiento
La transferencia de participaciones por fallecimiento del titular se
inscribirá a favor de los herederos en copropiedad, salvo disposición
testamentaria en contrario, considerándose a todos los nuevos titulares
como un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios
establecido en el Artículo 295° de la Ley.
La partición de las participaciones en copropiedad debe constar en
escritura pública. Si, como consecuencia de ella, el número total
excede de treinta se procederá conforme a lo previsto en el Artículo
79° de este Reglamento.
Art. 108º.- Sustitución de socio
433
La sustitución del socio que deba prestar sus servicios personales a la
sociedad, se inscribirá en mérito de escritura pública que contenga el
acuerdo de todos los socios, o en la que se inserten los documentos que
acrediten el consentimiento de éstos.
Art. 109º.- Quórum y mayoría
La modificación del pacto social se inscribirá en mérito de escritura pública
que contenga el acuerdo de junta de socios en la que hayan votado conforme
todos los socios asistentes. El quórum de asistencia se computará de acuerdo
a lo establecido en el Artículo 126° de la Ley.
Art. 110º.- Exclusión de socio
La exclusión de uno o varios socios se inscribirá en mérito a escritura
pública que contenga el acuerdo respectivo. Esta inscripción no está sujeta a
que se inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción de capital
ni la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución
de las participaciones.
--------------------------------------------------------------------------------
Modificado por Res. 076-2002-SUNARTP/SN de 27-2-02.
Manual Societario
Res. Nº 200-2001-SUNARP/SN: Reglamento del Registro de Sociedades
(Título IV a Disp.Final)
TITULO I V
NORMAS COMPLEMENTARIAS
CAPITULO PRIMERO
EMISION DE OBLIGACIONES
Art. 111º.- Emisión con garantías inscribibles
Si la emisión se asegura con alguna garantía inscribible, ésta se
inscribirá en el registro respectivo antes de la inscripción de la emisión
en la partida de la sociedad.
Art. 112º.- Contenido del asiento de inscripción
En el asiento de inscripción de la sociedad se harán constar las
condiciones relevantes de la emisión y, de ser el caso, su programa, así
como:
El importe de la emisión, la clase y la serie o series de los valores
emitidos o por emitirse;
El valor nominal de las obligaciones, sus intereses, vencimientos,
reajuste, índices u otros mecanismos de determinación de rentabilidad,
descuentos o primas si los hubiere; el modo y lugar de pago,
precisándose si las obligaciones son convertibles en acciones,
participaciones sociales u otros valores mobiliarios;
Las garantías de la emisión si las hubiere y sus datos de inscripción.
En el caso de los bienes o derechos no registrados, la indicación de sus
datos identificatorios; y,
El régimen del sindicato de obligacionistas, con la indicación de su
representante.
Art. 113º.- Otros actos inscribibles
En la partida registral de la sociedad se inscriben:
Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes
con relación a la emisión, su ejecución u otros aspectos de la emisión;
Las demandas y resoluciones judiciales o arbitrales referidas a la
emisión y a los aspectos relacionados, tanto con ella como con los
acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas;
La confirmación en el cargo del representante de los obligacionistas,
su remoción o renuncia;
Las delegaciones que otorgue dicho representante y sus revocatorias;
y,
434
La designación, remoción o renuncia de apoderados especiales que pueden
ser nombrados por la junta de obligacionistas.
Art. 114º.- Emisión no colocada total o parcialmente
La reducción o cancelación, total o parcial, de la emisión de obligaciones
que no ha sido íntegramente colocada debe constar en escritura pública
otorgada por la sociedad emisora, en la que intervendrá el representante de
los obligacionistas inscrito en el Registro expresando su conformidad.
Si aún no se hubiera inscrito el nombramiento del representante, bastará
insertar o acompañar la constancia expedida por el gerente general,
indicando que la totalidad o la parte de la emisión que se cancela no ha sido
colocada.
Art. 115º.- Reembolso y levantamiento de gravámenes
El reembolso parcial o total de las obligaciones constará en escritura pública
otorgada por el representante de los obligacionistas.
Para el levantamiento de los gravámenes a que se refiere el Artículo 111º de
este Reglamento, deberá acreditarse la inscripción en el Registro de
Sociedades de la cancelación total de la emisión o del reembolso total de las
obligaciones asumidas.
En los casos de cancelación parcial de la emisión o reembolso parcial de las
obligaciones, deberá indicarse en el asiento de inscripción la identificación
de los valores cancelados o redimidos.
Art. 116º.- Normas aplicables
Son aplicables para la inscripción de representante y apoderados especiales
de los obligacionistas, las disposiciones de los Artículos 31º al 34º de este
Reglamento, en lo que sea pertinente.
CAPITULO SEGUNDO
REORGANIZACION DE SOCIEDADES
SUBCAPITULO I
TRANSFORMACION
Art. 117º.- Requisitos de la Escritura Pública
Sin perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o este
Reglamento establezcan para su inscripción en el Registro, la escritura
pública de transformación deberá contener todos los requisitos
exigidos para la nueva forma societaria adoptada.
En caso que el acuerdo de transformación se adopte en junta universal,
el Registrador no exigirá que la escritura pública contenga la
constancia de la publicación de los avisos establecida en el Artículo
340° de la Ley.
Art. 118º.- Partida única
En la misma partida registral de la persona jurídica que se transforma
se inscribirá el acuerdo de transformación, la nueva forma societaria
adoptada, así como los actos inscribibles posteriores relativos a ésta.
SUBCAPITULO II
FUSION
Art. 119º.- Contenido de la Escritura Pública
Para la inscripción de la fusión, la escritura pública deberá contener,
además de lo prescrito por el Artículo 358º de la Ley:
Las publicaciones del aviso de los acuerdos de fusión así como la
constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada
de cada una de las sociedades participantes en la fusión, de que la
sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores
oponiéndose a la fusión.
Si se hubiere producido oposición notificada dentro del plazo previsto
en el Artículo 357º de la Ley, la fusión podrá inscribirse si en la
435
escritura pública se inserta, o se acompaña, la resolución judicial que declare
que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez o se ha
notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte
final del Artículo 219° de la Ley o la aceptación del desistimiento del
acreedor;
La relación y contenido de los derechos especiales existentes en la sociedad
o sociedades que se extinguen por la fusión y que figuren inscritos en el
Registro, que no sean modificados o no sean materia de compensación. Los
titulares de derechos especiales, modificados o compensados que no hayan
concurrido a la Junta de la sociedad extinguida, podrán consentir a tal
modificación o compensación participando en la escritura pública, o
mediante documento con su firma notarialmente legalizada. Cuando tal
aceptación proviene de acuerdo adoptado por la Junta que reúne a los
titulares de esos derechos, se insertará la parte pertinente del acta. En ambos
casos, la escritura incluirá la relación y el nuevo contenido de los derechos
especiales;
En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se
transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la absorbente.
Tratándose de fusión por constitución de una nueva sociedad, el porcentaje
de participación y el número de acciones y participaciones sociales que se
entregarán a los socios de la sociedad que se extingue;
En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se
transfiere, se dejará constancia de su monto y esa circunstancia producirá
que la absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones.
Tratándose de fusión por constitución, se dejará constancia de que la nueva
sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios
de la sociedad que se extingue por fusión.
Art. 120º.- Contenido del asiento en las modalidades de Fusión
Si la fusión diera lugar a la constitución de una nueva sociedad, se abrirá
para ésta una partida registral y se dejará constancia en el primer asiento de
inscripción de la información exigida por la Ley para la forma societaria
adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la fusión, la identificación de
las sociedades que participaron en la fusión y sus partidas registrales.
Si la fusión fuera por absorción, en la partida registral de la sociedad
absorbente se inscriben los acuerdos de la fusión, la fecha de entrada en
vigencia de la misma, las modificaciones estatutarias acordadas, la
identificación de la o las sociedades absorbidas y sus partidas
registrales.
Adicionalmente, el Registrador podrá incluir en el asiento cualquier
otra información que juzgue relevante siempre que aparezca en el
título que da mérito a la inscripción.
En cualquiera de las modalidades de fusión, se trasladarán a la partida
registral de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, los asientos
de la partida registral de la sociedad extinguida que queden vigentes.
Art. 121º.- Cancelación de las partidas de las sociedades extinguidas
Una vez inscrita la fusión en la partida registral de la nueva sociedad o
en la de la sociedad absorbente, según corresponda, el Registrador
cancelará las partidas registrales de las sociedades que se extinguen,
indicando la modalidad de fusión utilizada, las partidas registrales de
la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, según sea el caso, y las
demás circunstancias que el Registrador juzgue relevante, siempre que
aparezcan en el título que da mérito a la inscripción.
Art. 122º.- Fusión de sociedades con domicilios distintos
Si las sociedades involucradas en la fusión estuvieran inscritas en
varias Oficinas Registrales, el interesado presentará a la Oficina
Registral del domicilio de la sociedad absorbente o de la nueva
sociedad, tantos partes notariales como sociedades participen; siendo
suficiente un solo parte notarial por cada oficina registral. En el
formulario de inscripción el interesado indicará los datos registrales de
las sociedades participantes.
El Registrador del domicilio de la sociedad absorbente o de la nueva
sociedad, tiene competencia a nivel nacional para calificar todos los
títulos presentados, así como para ordenar las inscripciones que
correspondan en las partidas de las sociedades intervinientes y efectuar
la inscripción en la partida de la sociedad absorbente o de la nueva
436
sociedad. Es competente, en segunda instancia, el Tribunal Registral de
dicha Oficina.
El responsable del diario remitirá inmediatamente a los demás Diarios de las
Oficinas Registrales involucradas, copia de la solicitud de inscripción vía
fax u otro medio análogo autorizado, para que se extiendan los respectivos
asientos de presentación. La fecha de ingreso en el Diario de cada Oficina
Registral determina Ia prioridad.
Para la calificación de los títulos, el Registrador competente solicitará a los
demás Registradores involucrados, la remisión de la copia literal de cada
partida registral y de los títulos archivados que sean pertinentes, los que
deberán remitirse en un plazo no mayor de dos días.
En caso de calificación positiva y pagados los respectivos derechos
registrales, el Registrador competente ordenará que se extiendan los asientos
de inscripción en cada Oficina Registral, adjuntando los documentos
originales. Estas inscripciones son de responsabilidad exclusiva del
Registrador encargado de la calificación de los títulos, de lo cual se dejará
constancia en los asientos.
Art. 123º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que
integran el patrimonio transferido
En mérito a la inscripción de la fusión, puede solicitarse la inscripción de la
transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios
transferidos a nombre de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad,
aunque aquellos no aparezcan en la escritura pública de fusión.
Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficinas
Regístrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos
relativos a la fusión, las inscripciones se harán en mérito a la copia literal de
la partida registral o a! instrumento público notarial que contiene la fusión,
con la constancia de su inscripción.
SUBCAPITULO III
ESCISION
Art. 124º.- Contenido de la Escritura Pública
Para la inscripción de la escisión, la escritura pública deberá contener
además de lo prescrito por el Artículo 382° de la Ley:
Las publicaciones del aviso de los acuerdos de escisión así como la
constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada
de cada una de las sociedades participantes en la escisión, de que la
sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores
oponiéndose a la escisión.
Si se hubiere producido oposición notificada dentro del plazo previsto
en el Artículo 381º de la Ley, la escisión podrá inscribirse si en la
escritura pública se inserta, o se acompaña, la resolución judicial que
declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez
o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista
en la parte final del Artículo 219° de la Ley o la aceptación del
desistimiento del acreedor;
La relación detallada y valorizada de los elementos del activo y del
pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques
patrimoniales resultantes de la escisión;
La relación y contenido de los derechos especiales existentes en la
sociedad que se escinde o en la que se extingue por la escisión, que
figuren inscritos en el Registro, que no sean modificados o no sean
materia de compensación.
Los titulares de derechos especiales modificados o compensados que
no hayan concurrido a la Junta de la sociedad que se escinde o que se
extingue por escisión, podrán consentir a tal modificación o
compensación, participando en la escritura pública o mediante
documento con su firma legalizada notaríalmente. Cuando tal
aceptación proviene de acuerdo adoptado por la Junta que reúne a los
titulares de esos derechos, se insertará la parte pertinente del acta. En
ambos casos, la escritura incluirá la relación y el nuevo contenido de
los derechos especiales;
En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se
transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la sociedad
receptora. Tratándose de sociedad que se constituye por la escisión, el
porcentaje de participación y el número de acciones o participaciones
437
sociales que la nueva sociedad entregará a los socios de la sociedad que se
escinde, total o parcialmente;
En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se
transfiere, se dejará constancia de su monto y esa circunstancia producirá
que la sociedad receptora no aumente su capital ni emita nuevas acciones.
Tratándose de escisión por constitución, se dejará constancia de que la
nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los
socios de la sociedad que se extingue por la escisión.
Art.125º.- Contenido del asiento en las modalidades de escisión
Si la escisión diera lugar a la constitución de una nueva sociedad, se abrirá
para ésta una partida registral, y se dejara constancia en el primer asiento de
inscripción de la información exigida por la Ley para la forma societaria
adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la escisión, la identificación de
la o las sociedades escindidas, total o parcialmente, y sus partidas
registrales, y cualquier otra información que el Registrador juzgue relevante,
siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción.
En caso de que el patrimonio escindido fuera transferido a una sociedad
existente, en la partida registral de la beneficiaria se inscribe el acuerdo de
escisión, la fecha de entrada en vigencia de la misma, el ajuste o variación
del capital que corresponda, así como las modificaciones estatutarias que se
hayan acordado, incluyendo la identificación de la o las sociedades que se
escinden, total o parcialmente, y sus respectivas partidas registrales, sin
perjuicio de las demás informaciones que el Registrador juzgue relevante,
siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, se trasladarán a la
partida registral de la nueva sociedad o de la beneficiaria, los asientos de la
partida registral de la extinguida que queden vigentes.
Art. 126º.- Inscripciones en la partida de la sociedad escindida parcialmente
En la partida registral de la sociedad que se escinde parcialmente se inscribe
la circunstancia de la escisión, así como el ajuste o variación de capital que
corresponda y las demás modificaciones estatutarias que se hayan acordado.
Art. 127º.- Cancelación de las partidas de las sociedades extinguidas
Una vez inscrita la escisión en la partida registral de la nueva sociedad,
el Registrador cancelará las partidas registrales de la o las sociedades
que se extinguen por la escisión, indicando la razón de la cancelación,
la modalidad de escisión utilizada, la partida registral de la nueva
sociedad y las demás circunstancias que el registrador juzgue
pertinentes.
En caso de escisión parcial, el registrador inscribirá el ajuste o
variación de capital que corresponda, la razón y la modalidad de la
escisión utilizada y las demás circunstancias que el Registrador juzgue
relevantes, siempre que aparezca en el título que da mérito a la
inscripción.
Art. 128º.- Escisión de sociedades con domicilios distintos
Si las sociedades participantes en la escisión estuvieran inscritas en
varias Oficinas Registrales, será competente la Oficina Registral
correspondiente al domicilio de la sociedad escindida, siendo de
aplicación el Artículo 122° de este Reglamento en lo pertinente.
Art. 129º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que
integran el bloque patrimonial transferido
En mérito a la inscripción de la escisión, puede solicitarse la
inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran
los patrimonios transferidos, aunque aquellos no consten expresamente
en la escritura pública de escisión.
Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficinas
Registrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos
relativos a la escisión, las inscripciones se harán en mérito a la copia
literal de la partida registral donde conste la inscripción de la escisión
y del respectivo título archivado o al instrumento público notarial que
contiene la escisión con la constancia de su inscripción.
SUBCAPITULO IV
438
REORGANIZACION SIMPLE
Art. 130º.- Contenido de la escritura pública
La escritura pública de reorganización simple a que se refiere el Artículo
391° de la Ley debe contener:
Los avisos de convocatoria en la forma prevista en el Artículo 38º de este
Reglamento publicados con una anticipación no menor de tres días, salvo
que se trate de juntas universales o que exista un plazo mayor establecido en
el estatuto de la respectiva sociedad participante;
Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes que
aprueben e identifiquen la reorganización simple de manera expresa;
La fecha de su entrada en vigencia;
La declaración del gerente general, del administrador o de la persona
autorizada de haber recibido el bloque patrimonial aportado, incluyendo los
bienes, derechos, obligaciones y garantías que lo integran;
El Informe de Valorización con los datos que exige el Artículo 27° de la
Ley, incluyendo el valor total de los activos, de los pasivos y el valor neto
del bloque patrimonial que se transfiere. Si el bloque patrimonial está
integrado por pasivos y garantías, el informe tendrá igual contenido;
En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta,
el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el
aporte y el número de las acciones o participaciones que emitirá. En caso
que dicho valor sea negativo se dejará constancia del mismo y esa
circunstancia producirá que no se aumente el capital de la sociedad
receptora del bloque patrimonial aportado;
El acta de la sociedad receptora del bloque patrimonial debe contener el
reconocimiento y las disposiciones para el ejercicio del derecho a que se
refiere el segundo párrafo del Artículo 213° de la Ley, salvo que la sociedad
aportante de dicho bloque no sea accionista o socia de la primera;
En su caso, el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad constituida por
la reorganización simple; y,
Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.
Art. 131º.- No exigencia de la constancia de oposición de acreedores
Para la inscripción de la reorganización simple no se exigirá la constancia de
no haberse formulado oposición por los acreedores.
Art. 132º.- Constitución de una nueva sociedad por reorganización
simple
Si la reorganización simple diera lugar a la constitución de una nueva
sociedad se abrirá para ésta una partida registral, y se dejara constancia
en el primer asiento de inscripción de la información exigida por la
Ley para la forma societaria adoptada, la fecha de entrada en vigencia
de la reorganización, la identificación de la o las sociedades
reorganizadas, sus partidas registrales y cualquier otra información que
el Registrador juzgue relevante, siempre que aparezca en el título que
da mérito a la inscripción.
Artículo 133º.- Reorganización simple de sociedades con domicilios
distintos
Si las sociedades participantes en la reorganización simple estuvieran
inscritas en varias Oficinas Regístrales, serán de aplicación los
Artículos 122° y 128° de este Reglamento, en lo que corresponda.
Artículo 134º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos
que integran el bloque patrimonial aportado
En mérito a la inscripción de la reorganización simple, puede
solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos
que integran los patrimonios transferidos, aunque aquéllos no consten
expresamente en la escritura pública de reorganización simple.
Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficina
Registrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos
relativos a la reorganización simple, las inscripciones se harán en
mérito a la copia literal de la partida registral donde conste la
inscripción de la reorganización simple y del respectivo título
archivado o al instrumento público notarial que contiene la
reorganización con la constancia de su inscripción.
SUBCAPITULO V
439
REORGANIZACION DE SOCIEDADES
CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
Art. 135º.- Contenido de la escritura pública
Para la inscripción de la reorganización de sociedades constituidas en el
extranjero, se presentarán los partes de la escritura pública extendida ante
Notario o Cónsul peruanos, que deberá contener el texto de la resolución o
acta emitido por el órgano competente, con los siguientes acuerdos:
La decisión de radicar en el Perú y transformarse;
La adopción de la forma societaria escogida, conforme a la legislación
peruana; la adecuación del pacto social y el texto del estatuto;
La designación de la persona autorizada para suscribir la minuta y la
escritura pública en el Perú, que formalizará el acuerdo de reorganización de
sociedad; y,
La decisión de solicitar al registro del país de origen o institución análoga al
Registro, la cancelación de su inscripción después de que el Registro efectúe
la anotación preventiva de la reorganización de sociedad.
Se acompañará a la escritura pública, en forma de inserto o anexo, el
documento que acredite la vigencia de la sociedad en el extranjero.
No se exigirá la inserción del pacto social en la resolución o acta emitida por
la sociedad, sino únicamente en la escritura pública, cuyos partes notariales
se presenten a inscripción, siempre que se haya delegado la facultad
correspondiente para la redacción y aprobación del mismo.
Art. 136º.- Apertura preventiva de partida registral
La escritura pública a que se refiere el artículo anterior da lugar a la apertura
preventiva de una partida registral, según corresponda a la forma escogida
por la sociedad. En el asiento registral se indicará el plazo de su vigencia,
además de las fechas y datos de los documentos exigidos en el artículo
precedente y los pertinentes a la forma societaria elegida por la sociedad que
radicará en el Perú
La sociedad dispondrá de un plazo de seis meses, contados desde la
fecha de la apertura preventiva de la partida, para presentar el
documento que acredite la cancelación de su inscripción en el registro
del país de origen o institución análoga al Registro, indicando la fecha
de cancelación.
No procederá abrir la partida preventiva si consta que la cancelación
de la inscripción en el país de origen se ha producido en fecha anterior
a la presentación de la escritura pública, a que se refiere el Artículo
135° de este Reglamento.
Art. 137º.- Extinción de la apertura preventiva de partida registral
Si venciera el plazo, sin que la sociedad haya cumplido con presentar
el documento exigido por el Artículo 136° de este Reglamento, caduca
la apertura preventiva de la partida. Queda a salvo el derecho de
terceros para actuar conforme a las normas de la Sección Quinta del
Libro IV de la Ley.
Art. 138º.- Inscripción definitiva
Si se presentara oportunamente el documento a que se refiere el
artículo anterior, la partida se convertirá en definitiva, dejándose
constancia en ella de lo siguiente:
La fecha en que se ha cancelado la inscripción en el registro o entidad
análoga en el país de origen; y,
El nombre de la entidad que otorga la constancia de cancelación y la
fecha de expedición de ésta.
Art. 139º.- Retroactividad de los efectos de la inscripción
Los efectos de la inscripción de la sociedad se retrotraen a la fecha de
la cancelación de su inscripción en el registro o institución análoga en
el país de origen.
SUBCAPITULO VI
440
REORGANIZACION DE SUCURSAL ESTABLECIDA EN EL PERU DE
UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
Art. 140º.- Ambito
Para efectos registrales, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en
el extranjero, a que se refiere el Artículo 395° de la Ley, puede
reorganizarse, por decisión de la sociedad matriz, mediante las siguientes
formas:
Transformación de la sucursal;
Reorganización simple;
Fusión por absorción en la cual la sucursal absorbe a una o más sociedades;
Escisión del patrimonio de la sucursal, ya sea mediante la transferencia de
uno o más bloques patrimoniales a una o más sociedades existentes o que se
constituyan para el efecto o la transferencia de bloques patrimoniales a favor
de otra sucursal;
Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o
escisiones.
Cuando la reorganización involucre no sólo el patrimonio de la sucursal,
sino también parte o todo el patrimonio de la principal no asignado a la
sucursal, se aplicará además el Artículo 406º de la Ley y las normas
pertinentes del presente Reglamento.
Art. 141º.- Acuerdo o decisión del órgano social competente
Para la inscripción de la reorganización a que se refiere el artículo anterior,
se requiere que ella sea acordada o decidida por el órgano social competente
de la sociedad principal.
Art. 142º.- Requisitos de la escritura pública de transformación
La inscripción de la transformación de la sucursal requiere la presentación
de la escritura pública de constitución de sociedad por la transformación de
la sucursal, otorgada ante Notario o Cónsul peruanos, que deberá contener el
texto de la resolución o acta emitido por el órgano competente con los
siguiente acuerdos:
La decisión de transformar a la sucursal en el Perú; y,
La adopción de la forma societaria escogida, con inclusión del pacto
social y del estatuto.
Se acompañará a la escritura pública, en forma de inserto o anexo, el
documento que acredite la vigencia de la sociedad en el extranjero.
No se exigirá la inserción del pacto social en la resolución sino
únicamente en la escritura pública, cuyos partes notariales se presenten
a inscripción, siempre que se haya delegado la facultad
correspondiente para la redacción y aprobación del mismo.
En la escritura pública deberán intervenir además de la sociedad
principal, el o los nuevos socios, comprobándose, cuando corresponda,
la efectividad de los aportes, con arreglo a las normas pertinentes de
este Reglamento.
Art. 143º.- Contenido del asiento de inscripción en caso de
transformación
La inscripción de la constitución de la sociedad por transformación de
una sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el
extranjero, se realiza en una nueva partida registral en la que se
indicará la causa de la constitución, las anotaciones que correspondan
a la forma societaria adoptada, así como los demás datos que el
Registrador juzgue pertinentes, siempre que aparezca del título que da
mérito a la inscripción.
Art. 144º.- Contenido de la escritura pública de reorganización simple
La inscripción de la reorganización simple de una sucursal en el Perú
cuya principal es una sociedad constituida en el extranjero, requiere la
presentación de la escritura pública en la que se inserte el texto de la
resolución o acta emitida por el órgano competente que contenga las
condiciones de la reorganización simple, y se inserte o acompañe el
documento que acredite la vigencia de dicha sociedad.
Art. 145º.- Contenido de la escritura pública de fusión
441
La inscripción de la fusión, mediante la cual la sucursal establecida en el
Perú absorbe a una o más sociedades, requiere la presentación de la escritura
pública de fusión en la que se inserte el texto de la resolución o acta emitida
por el órgano competente que contenga las condiciones de la fusión, y se
inserte o acompañe el documento que acredite la vigencia de la principal en
el extranjero.
La escritura pública de fusión deberá contener los requisitos que la Ley y
este Reglamento establecen para la fusión de sociedades en lo que resulte
pertinente.
Art. 146º.- Contenido de la escritura pública de escisión
La inscripción de la escisión del bloque patrimonial de una sucursal en el
Perú de una sociedad constituida en el extranjero, requiere la presentación
de la escritura pública de escisión, en la que se inserte el texto de la
resolución o acta emitida por el órgano competente que contenga las
condiciones de la escisión, y se inserte o acompañe el documento que
acredite la vigencia de la sociedad principal en el extranjero.
La escritura pública de escisión deberá contener los requisitos que la Ley y
este Reglamento establecen para la escisión de sociedades, en lo que resulte
pertinente.
CAPITULO TERCERO
SUCURSALES
Art. 147°.- Sucursal de sociedad constituida en el Perú
El acuerdo de establecer una sucursal por una sociedad constituida en el
Perú, se inscribirá en la partida de la sociedad y en el Registro del lugar de
su funcionamiento.
Para la inscripción de la sucursal en el Registro del lugar de su
funcionamiento, además de los documentos exigidos por el Artículo 398° de
la Ley, deberá presentarse copia literal del asiento de inscripción del
acuerdo en la partida de la sociedad.
Art. 148º.- Contenido del asiento de inscripción
En el asiento de inscripción de la sucursal de una sociedad constituida
en el Perú deberá constar lo siguiente:
El acuerdo de establecimiento de sucursal y la mención que la
identifique como tal;
Denominación o razón social de la sociedad principal y la indicación
de su partida registral en la Oficina Registral correspondiente;
Nombre y documento de identidad del representante legal permanente
y sus facultades. Si hubiere más de uno, la misma información
respecto de cada uno de ellos;
Las actividades a desarrollarse; y,
Cualquier otra información que el Registrador estime relevante,
siempre que aparezca del título.
Art. 149°.- Cancelación de la sucursal de sociedad constituida en el
Perú
Para la inscripción de la cancelación de la sucursal de la sociedad
constituida en el Perú, debe presentarse el balance de cierre de
operaciones a que se refiere el Artículo 402° de la Ley, debidamente
suscrito y sellado por contador público colegiado y por el
representante legal permanente.
Art. 150°.- Sucursal en el Perú de sociedad constituida en el extranjero
Para la inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el
extranjero, la correspondiente escritura pública deberá contener los
documentos e información indicados en el Artículo 403° de la Ley.
Art. 151º.- Contenido del asiento de inscripción
En e! asiento de inscripción, deberá constar lo siguiente:
El acuerdo de establecimiento de la sucursal en el Perú;
Denominación o razón social de la sociedad constituida en el
extranjero;
442
El capital asignado;
El lugar de domicilio de la sucursal;
Nombre y documento de identidad del representante legal permanente y sus
facultades. Si hubiere más de uno, la misma información respecto de cada
uno de ellos;
Las actividades a desarrollarse; y,
Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que
aparezca del título.
Art. 152º.- Capital asignado
No es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una
sociedad constituida en el extranjero.
Art. 153º.- (1) Inscripción de poderes en la partida de la sucursal
Para la inscripción de poderes otorgados por una sociedad constituida en el
extranjero que deba inscribirse en la partida de su sucursal en el Perú, serán
de aplicación los artículos 166 y siguientes del Capítulo Sexto del Título
Cuarto de este Reglamento.
Se requerirá el certificado de vigencia de la sociedad constituida en el
extranjero, cuando de los antecedentes registrales de la partida de la sucursal
o del título materia de calificación, exista información que, a criterio del
Registrador, se pueda presumir la no vigencia de la sociedad.
El Registrador tomará en cuenta las declaraciones o certificaciones sobre la
capacidad del otorgante que obre como antecedentes de la partida de la
sucursal, siempre que acrediten la capacidad del poderdante a la fecha del
otorgamiento del poder.
Art. 154º.- (1) Poderes para otros fines
Si la sociedad extranjera otorga poderes para otros fines no vinculados a la
sucursal, se inscribirán conforme al Capítulo Sexto del Título Cuarto de este
Reglamento.
Si se solicita la inscripción del poder en la misma oficina registral
donde obra la partida de la sucursal, corresponde requerir la
documentación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior.
Art. 155º.- Cancelación de Sucursal
Para la cancelación de la inscripción de la sucursal por aplicación del
Artículo 401º de la Ley, el Registrador deberá verificar que se ha
producido alguna de las causales de vacancia contempladas en el
Artículo 157° de la Ley y el transcurso del plazo de 90 días, que se
computa desde la inscripción de la vacancia en el Registro.
Quien solicita la cancelación de la sucursal deberá presentar
declaración jurada con firma legalizada notarialmente, precisando el
legítimo interés económico que invoca. El Registrador no asume
responsabilidad por la falsedad o inexactitud del interés alegado por el
solicitante, aun cuando hubiera exigido que el mismo le sea
comprobado.
CAPITULO CUARTO
DISOLUCION, LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES
SUBCAPITULO I
DISOLUCION
Art. 156º.- Prórroga del plazo de duración de sociedad
Se entiende cumplida la excepción prevista en el inciso 1) del Artículo
407° de la Ley, con la presentación al Registro, dentro del plazo de
duración de la sociedad, de la escritura pública en la que conste el
acuerdo de prórroga, siempre y cuando el título presentado se inscriba.
Art. 157º .- Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo
La resolución de la Corte Suprema que resuelve la disolución de la
sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo, conforme a lo dispuesto por
443
el Artículo 410° de la Ley, se inscribe sin necesidad de acuerdo social que
designe a los liquidadores.
Art. 158º.- Contenido del asiento de inscripción
El título que se presente para inscribir la disolución de la sociedad debe
indicar la causal de disolución y ella constará en el asiento respectivo.
Art. 159º.- Revocación del acuerdo de disolución
La revocación del acuerdo de disolución debe adoptarse con los requisitos y
formalidades establecidas en el estatuto o, en su caso, por los Artículos 126°
y 127° de la Ley y se inscribirá conforme a lo previsto en el Artículo 437°
de la Ley.
SUBCAPITULO II
EXTINCION
Art. 160º.- Formalidad de la solicitud de extinción
El o los liquidadores deberán legalizar notariatmente su firma en la solicitud
de inscripción de la extinción de una sociedad, conforme al segundo párrafo
del Artículo 421° de la Ley.
Art. 161º.- Efectos de la extinción
La inscripción de la extinción determina el cierre de la partida registral,
dándose de baja la denominación o razón social del Indice.
CAPITULO QUINTO
SOCIEDADES IRREGULARES
Art. 162º.- Regularización de sociedad inscrita
La inscripción de la regularización de una sociedad inscrita que ha incurrido
en causal de irregularidad, se realizará en mérito del acuerdo del órgano
social competente adoptado con las formalidades y requisitos de Ley y
de este Reglamento.
Art. 163º.- Resolución que ordena inscripción de sociedad irregular no
inscrita
Para la inscripción de la resolución judicial firme que ordene la
regularización de sociedades irregulares no inscritas, se presentará el
parte judicial que la contenga así como el instrumento público notarial
que cumpla con los requisitos señalados en la Ley, según corresponda
a la forma societaria que se pretenda inscribir.
Art. 164º.- Inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la
sociedad irregular no inscrita
Por excepción, son inscribibles la disolución, liquidación y extinción
de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominación o
razón social no sea igual a la de una inscrita o a una que cuente con
reserva de preferencia registral. Para estos efectos, serán de aplicación
las disposiciones de la Ley sobre dichas materias, y se abrirá partida
especial para inscribir estos actos.
CAPITULO SEXTO
PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES CONSTITUIDAS O
SUCURSALES ESTABLECIDAS EN EL EXTRANJERO
Art. 165º.- Requisitos para la inscripción
Para la inscripción de poderes otorgados por sociedades constituidas
en el extranjero, debe acompañarse un certificado de vigencia de la
sociedad otorgante u otro instrumento equivalente expedido por
autoridad competente en su país de origen.
No se requiere de aceptación del poder para su inscripción.
Art. 166º.- Requisitos adicionales
444

Adicionalmente, deberá presentarse alguno de los siguientes documentos:
Declaración jurada o certificación expedida por un representante legal de la
sociedad extranjera que cumpla las funciones de fedatario o equivalente, en
el sentido de que el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado,
de acuerdo con el estatuto de la sociedad y las leyes del país en que dicha
sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar
poderes a su nombre en los términos establecidos en el título materia de
inscripción.
Certificación de la autoridad o funcionario extranjero competente, de que el
otorgante del poder se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con el
estatuto de la sociedad extranjera y leyes del país en que dicha sociedad fue
constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su
nombre, en los términos establecidos en el título materia de inscripción;
Otro documento con validez jurídica que acredite el contenido de algunas de
la declaraciones señaladas en los literales anteriores.
Art. 167º.- Requisitos de las declaraciones juradas y certificaciones
Las declaraciones juradas y certificaciones, a que se refiere el artículo
anterior, deberán consignar los nombres completos de los declarantes y su
domicilio.
Las firmas de quienes brindan las declaraciones juradas o certificaciones,
deberán estar legalizadas ante Notario, Cónsul Peruano o autoridad
extranjera competente.
Art. 168º.- Alcances de la responsabilidad del Registrador
El Registrador, deberá actuar con la debida diligencia, de acuerdo a sus
funciones. No asume responsabilidad por el contenido y alcances del poder,
la firma, la identidad, la capacidad o la representación del otorgante del
poder o de quien brinda la declaración jurada o certificación.
Art. 169º.- Poderes otorgados por sucursales establecidas en el extranjero
Para la inscripción de Poderes otorgados por sucursales establecidas en
el extranjero, se aplicarán las normas del presente capítulo, en cuanto
resulten pertinentes.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera.- Tasas registrales por adecuación
Por la inscripción de la adecuación de las sociedades y sucursales a la
Ley dentro del plazo señalado en su Primera Disposición Transitoria,
se abonará el 50% (cincuenta por ciento) de las tasas registrales para la
inscripción de la modificación del estatuto, salvo que en la misma
escritura se incluyan otros actos distintos, por los que se deberán
cobrar las tasas correspondientes a dichos otros actos.
Segunda.- Indices de las Oficinas Registrales Desconcentradas
En tanto se organice el Indice Nacional de Sociedad, se tendrán en
cuenta los índices existentes en el ámbito de la Oficinas Registrales
Desconcentradas.
Tercera.- Representaciones no inscritas
En tanto no estén interconectadas todas las Oficinas Regístrales, el
Artículo 34° de este Reglamento no será aplicable cuando los actos, a
que dicho artículo se refiere, deban inscribirse en una Oficina Registral
distinta a aquélla en que está inscrita la sociedad que otorgue la
representación.
En tales casos, deberá insertarse en la escritura pública que contenga el
acto a ser inscrito, el acta del órgano competente de la sociedad en la
que se otorga el poder para celebrarlo, con la constancia de su
inscripción en la partida de la sociedad.
Cuarta.- Norma aplicable a los procedimientos registrales en trámite
445
Los procedimientos registrales iniciados antes de la vigencia del presente
Reglamento, se regirán por la norma anterior hasta su conclusión.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Referencias en el Reglamento
Toda referencia a la Ley, al Registro o al Indice en este Reglamento se
entenderán hechas a la Ley General de Sociedades, Ley N°- 26887, al
Registro de Sociedades y al Indice Nacional de Sociedades,
respectivamente.
De igual modo, la mención genérica en este Reglamento a sociedad o
sucursal se entiende referida a las sociedades y a las sucursales,
contempladas en la Ley.
Segunda.- Indice Nacional de Sociedades
La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos formará el Indice
Nacional de Sociedades, cuya información producirá fe pública registral.
Tercera.- Conformación del Indice Nacional de Sociedades
El Indice Nacional de Sociedades está integrado por:
Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales incluidas en
las solicitudes inscritas de reserva de preferencia registral.
Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales
correspondientes a las sociedades inscritas.
Cuarta.- Normas aplicables a las sociedades mineras
Las disposiciones de este Reglamento se aplican supletoriamente a las
sociedades mineras.
Quinta.- Normas derogatorias
Deróguense el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución
del 15 de mayo de 1969, expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de
la República, salvo las normas relativas al Libro de Comerciantes; el
Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de 17 de
diciembre de 1936, expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de
la República, en lo relativo a las sociedades civiles; el Reglamento
para la inscripción de reorganización de sociedades constituidas en el
extranjero, aprobado por Resolución N° 103-98-SUNARP del 1º de
julio de 1998; la resolución Nº 188-2000-SUNARP/SN del 26 de
setiembre de 2000 y las demás disposiciones que se opongan a este
Reglamento.
Sexta.- Títulos de los artículos de este Reglamento
Los títulos de los artículos de este Reglamento son meramente
indicativos, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la
interpretación de su texto.
Sétima.- Vigencia del presente Reglamento
El presente Reglamento entrará en vigencia el 1° de setiembre del año
2001.
--------------------------------------------------------------------------------
Modificado por Res. 078-2002-SUNARP/SN de 27-2-02, vig. 8-3-02.
Manual Societario
Res. N° 359-2008-SUNARP/SN: Directiva N° 010-2008-
SUNARP/SN
(31-12-08, pub. 22-1-09, vig. 26-1-09)
DIRECTIVA N° 010-2008-SUNARP/SN
446
Directiva que regula la atención en línea de solicitudes de reserva de
preferencia registral de nombre, denominación, completa y abreviada, y
razón social
1. ANTECEDENTES
Por Ley N° 26364 se modificó el artículo 4° del Título Preliminar de la
derogada Ley General de Sociedades, el articulo 2028° del Código Civil, y
se incorporó el artículo 7°-A al Decreto Ley N° 21621 (Ley de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada), a efectos de consignar en ellas
cláusulas expresas de protección del nombre, razón social o denominación,
completa o abreviada, de las personas jurídicas inscritas o que gocen del
derecho de reserva de preferencia registral; según las cuales, no se puede
adoptar un nombre, denominación o razón social, igual al de una persona
jurídica en formación que goce del derecho de reserva, o que ya se
encuentre inscrita en el Registro de Personas Jurídicas.
Por Decreto Supremo N° 002-96-JUS, se reglamentó la citada norma, en la
parte referida a la reserva de preferencia registral, para lo cual se creó el
índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre,
Denominación o Razón Social, que comprende a las personas jurídicas
distintas a las sociedades mercantiles.
Por otro lado, la vigente Ley General de Sociedades, Ley N° 26887,
contempla también, para el caso de las sociedades reguladas por aquella,
cláusulas de protección del nombre, denominación o razón social, así como
la figura de la reserva de preferencia registral, la cual ha sido más
ampliamente desarrollada en los artículos del 18° al 25° del Reglamento del
Registro de Sociedades, aprobado por Resolución N° 200-2001-SUNARP-
SN.
La reserva de preferencia registral de nombre salvaguarda una
denominación, completa y abreviada, o una razón social, durante el proceso
de constitución de una persona jurídica o de modificación de su estatuto.
Dentro del marco normativo antes citado, así como en el ámbito de la
finalidad de la reserva de preferencia registral, mediante la presente
Directiva se aprueban las normas especiales para la atención en línea, a
través de la página web de la SUNARP, de las solicitudes de reserva
de preferencia registral, el cual constituye un mecanismo alternativo al
actualmente vigente, mucho más rápido y eficiente, desde que no se
requerirá la presentación de documentos físicos, ni apersonarse
físicamente para ello a Oficina Registral alguna.
Además de las normas antes mencionadas, constituye sustento
normativo de la presente directiva, lo previsto respecto a las
notificaciones por correo electrónico en el articulo 20° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la presunción
de veracidad contemplada en el artículo 42° de la misma norma, así
como el derecho a la precedencia en la atención del servicio,
contemplado en el numeral 1 del articulo 55° de la norma ya citada.
Por otro lado, en el marco de lo dispuesto en el artículo 44° de la Ley
N° 26887, Ley General de Sociedades, así como en el artículo 17° del
Decreto Ley N° 21621, Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada; se dispone la publicación, en la página web
de la SUNARP, de un Directorio Nacional de Personas Jurídicas
inscritas, de actualización mensual.
Si bien la información contenida en el citado Directorio no sustituirá
en modo alguno al servicio de publicidad registral formal denominado
búsqueda de índices, en la medida que no tiene los efectos de aquella
ni es de actualización inmediata, constituye una valiosa herramienta de
información referencial, para quienes tengan interés en conocer si una
determinada persona jurídica está inscrita o no, así como si
determinada denominación o razón social ya ha sido adoptada por otra
persona jurídica inscrita.
2. OBJETO
La presente Directiva tiene por objeto regular la tramitación en línea, a
través de la página web de la SUNARP, de las solicitudes de reserva
de preferencia registrar de nombre, denominación, completa y
abreviada, y razón social de las personas jurídicas.
3. ALCANCE
447
La presente Directiva es de aplicación obligatoria por todos los órganos
Desconcentrados de la SUNARP.
4. BASE LEGAL
La aplicación de la presente Directiva se sujeta a las siguientes normas:
- Ley N° 26366: Ley de Creación de la SUNARP y del Sistema Nacional de
los Registros Públicos.
- Ley N° 26364: Ley que modificó el Código Civil y el Decreto Ley N°
21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
- Ley N° 26887: Ley General de Sociedades.
- Ley N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General.
- Decreto Supremo N° 002-96-JUS, que crea el Indice Nacional de Reserva
de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social.
- Resolución N° 200-2001-SUNARP-SN, que aprueba el Reglamento del
Registro de Sociedades.
5. CONTENIDO
5.1. Disposiciones Generales
5.1.1. La presente Directiva regula la tramitación en línea de las solicitudes
de reserva de preferencia registral de denominaciones, completas y
abreviadas, y de razones sociales, a través de la página web de la SUNARP,
en los procesos de constitución o modificación de estatuto de las personas
jurídicas.
5.1.2. Las normas especiales contenidas en la presente Directiva, priman
frente a las normas generales contenidas en el Reglamento General de los
Registros Públicos y en el Reglamento del Registro de Sociedades. En ese
sentido:
a) La presentación de las solicitudes de reserva en línea deberá ser
efectuada por quien esté participando en el proceso de constitución de
la persona jurídica, o por quien esté autorizado por aquella, según se
trate de un proceso de constitución de persona jurídica o de una
modificación de estatutos.
b) No se exigirá que la solicitud sea firmada físicamente por el
solicitante, desde que su autoría le será imputable en función a los
datos de identidad que aquél obligatoriamente ha de consignar al llenar
la solicitud, conjuntamente con su correo electrónico y la
especificación de la calidad en que participa en la constitución o que
ha sido facultado para solicitar la reserva.
c) La Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de
Persona Jurídica, al no ser propiamente una solicitud de inscripción,
contendrá los datos que se aprueban en la presente Directiva.
d) El documento que ha de dar mérito a la concesión de la reserva es la
Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona
Jurídica, llenado y presentado conforme a las reglas dispuestas en la
presente Directiva.
5.1.3. La presentación de solicitudes de reserva de preferencia registral
tiene ámbito nacional, por lo que una vez ingresadas a través de la
página web de la SUNARP, previo pago de la tasa registral, serán
automáticamente derivadas a la Oficina Registral correspondiente para
su ingreso por el Diario, previa verificación por el responsable del
mismo.
5.1.4. Las solicitudes de reserva de preferencia registrar que se
presenten físicamente, a través del Diario de las Oficinas Registrales,
seguirán el trámite actualmente previsto para las mismas.
5.2. Del formulario especial de Solicitud de Reserva de Preferencia
Registral de Nombre de Persona Jurídica
448
5.2.1. Forma parte de la presente Directiva el formulario de Solicitud de
Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, de uso
obligatorio para la presentación y tramitación en línea de solicitudes de
reserva de preferencia registral.
5.2.2. Estos formularios, a disposición de los usuarios a través de la página
web de la SUNARP, comprenden una estructura de campos necesarios para
la incorporación automatizada de datos en los asientos de presentación y en
el Certificado de Reserva.
5.2.3. Las solicitudes de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de
Persona Jurídica, deberán ser llenadas directamente en la página web de la
SUNARP y generarán un código de transacción que, una vez verificado por
el responsable del Diario de la Oficina Registral correspondiente, dará lugar
al asiento de presentación.
5.2.4. La Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de
Persona Jurídica debe ser llenada por el solicitante consignando todos los
datos en ella requeridos, conforme a la presente Directiva y conforme a las
normas que regulan la Reserva de Preferencia Registral.
5.2.5. En la citada Solicitud, el solicitante podrá consignar hasta cinco
denominaciones, completas o abreviadas, o razones sociales, dependiendo
del tipo de persona jurídica que pretenda constituir o cuyo estatuto se
pretenda modificar. Las denominaciones, completas o abreviadas, o razones
sociales, serán excluyentes en función al orden consignado, es decir,
concedida una, las demás serán descartadas.
5.3. Supuestos de tramitación en línea de las solicitudes de Reserva de
Preferencia Registral
5.3.1. Para la tramitación en línea de la Solicitud de Reserva de Preferencia
Registral de Nombre de Persona Jurídica, los usuarios deberán estar
suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Línea, a través de los
formatos habilitados al efecto en la misma página web de la SUNARP, y
pagar a través de su cuenta prepago, el valor correspondiente a la tasa
registral por concepto de Reserva de Preferencia Registral.
5.3.2. Para los casos de usuarios no suscritos al Servicio de Publicidad
Registral en Línea, se ha implementado, en la misma página web de la
SUNARP, una funcionalidad que permite el llenado de la Solicitud de
Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, para
su impresión y ulterior presentación a través del Diario de la Oficina
Registral correspondiente.
5.4. Trámite en Línea de la Solicitud de Reserva de Preferencia
Registral
5.4.1. El supuesto típico de tramitación en línea de las solicitudes de
Reserva de Preferencia Registral es el previsto en el numeral 5.3.1 de
la presente Directiva. El trámite es el siguiente:
a) A la solicitud pagada e ingresada a través de la página web de la
SUNARP, se le asigna un número de atención, para su precedencia,
esto es para su atención conforme a su riguroso orden de ingreso. A
continuación, se le deriva automáticamente para su ingreso por el
Diario de la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la
persona jurídica, previa su verificación por el responsable del mismo.
b) Las solicitudes podrán ser ingresadas a través de la página web de la
SUNARP durante las 24 horas del día; sin embargo, el ingreso al
Diario de la Oficina Registral correspondiente, por estricto orden de
presentación, se producirá durante el horario de atención del mismo
día, de ser hábil, o a primera hora del horario de atención del siguiente
día hábil, de haberse efectuado el ingreso en día inhábil o ya habiendo
culminado el horario de atención de la correspondiente Oficina
Registral.
c) Una vez ingresada la solicitud al Diario, se generará el
correspondiente asiento de presentación, para su protección por el
principio de prioridad registral. El asiento de presentación generado
será comunicado al correo electrónico consignado en la Solicitud de
Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica.
d) La Solicitud, al ingresar al Diario, es validada por el responsable del
mismo, generando una imagen electrónica con su sello y firma que
449
será remitida y asignada automáticamente a la carga del Registrador
asignado para su conocimiento.
e) Los resultados de la calificación (observación o concesión de la reserva),
además de su trámite ordinario, serán puestos en conocimiento del
solicitante, al correo electrónico consignado en su solicitud, para su
impresión y, de ser el caso, subsanación por el Diario de la Oficina Registral
correspondiente.
f) El certificado de reserva estará a disposición del solicitante, mediante el
enlace enviado a su correo electrónico, así como en el seguimiento de estado
de títulos de la página web de la SUNARP, durante el mismo plazo de
vigencia de la reserva concedida; adicionalmente a ello, podrá ser recogido
físicamente en la Oficina Registral correspondiente.
5.4.2. El supuesto previsto en el numeral 5.3.2 es uno de excepción. Su
trámite es el siguiente:
a) La solicitud llenada directamente en la página web de la SUNARP pero
no ingresada, debe ser impresa y presentada ante el Diario de la Oficina
Registral correspondiente, para su ingreso, previo pago de los derechos
registrales.
b) Al imprimir la solicitud se activará un código de transacción, vigente por
el plazo de 03 días hábiles contados desde el mismo día o desde el día hábil
siguiente, si es que aquél es inhábil, al del llenado de la solicitud, plazo
durante el cual deberá presentarse y pagarse los derechos regístrales ante el
Diario de la Oficina Registral correspondiente, a efectos que opere sobre tal
solicitud las normas especiales sobre tramitación en línea de las solicitudes
de reserva de preferencia registral.
c) A continuación el trámite es el mismo citado en los literales c) al f) del
numeral
5.4.1 que antecede.
5.5. Tasas regístrales
5.5.1. Para que la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral pueda
ser ingresada a través de la página web de la SUNARP, se requiere que
el pago de la tasa registral correspondiente se efectúe a través de la
cuenta prepago que el solicitante ha de mantener activa al suscribirse
al Servicio de Publicidad Registral en Línea.
5.5.2. Las tasas regístrales pagadas serán derivadas a la Oficina
Registral en la cual ha de calificarse y concederse la Reserva
solicitada.
5.5.3. La SUNARP progresivamente implementará opciones de pago
mediante tarjetas de crédito, débito u otros medios idóneos.
5.6. Directorio Nacional de Personas Jurídicas
5.6.1. Desde la entrada en vigencia de la presente Directiva, se
publicará en la página web de la SUNARP un Directorio Nacional de
Personas Jurídicas, de actualización mensual, para su consulta libre
por los interesados.
5.6.2. La información publicada en el Directorio Nacional de Personas
Jurídicas, no sustituye ni tiene los efectos del servicio de publicidad
registral de búsqueda de índices.
5.7. Disposición Transitoria
5.7.1. El trámite en línea de las Solicitudes de Reserva de Preferencia
Registral, empezará a brindarse desde la entrada en vigencia de la
presente Directiva, para las solicitudes a ser calificadas en la Oficina
Registral de Lima; y luego de 07 días de entrada en vigencia, dicho
servicio se extenderá a nivel nacional.
6. RESPONSABILIDAD
Son responsables de la correcta aplicación de la presente directiva, los
Gerentes Registral y de Informática de la Sede Central, los Jefes
Zonales, los Gerentes Registrales, los Jefes de las Areas de
Informática, los Registradores Públicos y Asistentes Regístrales, así
450
como los cajeros y responsables del Diario de todos los Organos
Desconcentrados de la SUNARP.
Manual Societario
Res. del Comité de Protección al Accionista Minoritario N° 81-99-
EF/94.COPA
(16-9-99)
CONSIDERANDO:
1. Que la Ley de Protección al Accionista Minoritario de las Sociedades
Anónimas Abiertas, Ley N° 26985 establece como mecanismo de
protección al accionista minoritario la obligación de las sociedades
anónimas abiertas de realizar publicaciones periódicas en medios de
comunicación, con el propósito de facilitarles el acceso a información básica
de la sociedad para la mejor defensa de sus intereses;
2. Que en ese sentido la Ley N° 26985 dispone la obligación de publicar, a
los sesenta días de realizada la junta general obligatoria a que se refiere el
Artículo 114° de la Ley General de Sociedades, el número total y valor de
los títulos representativos de acciones no reclamados y el monto total de
dividendos no cobrados, con indicación del lugar donde se encuentra el
listado correspondiente y horario de atención, correspondiendo a la sociedad
anónima abierta cumplir cada treinta días, por tres meses consecutivos, con
publicar la información actualizada, debiendo luego de transcurridos treinta
días de realizada la última publicación, publicar el listado de accionistas que
no hubieren reclamado sus títulos representativos de acciones y de aquellos
que no hubieren cobrado sus dividendos, con indicación del monto de los
gastos de difusión;
3. Que se ha advertido que es necesario efectuar precisiones para un mejor
cumplimiento de las publicaciones cuando ocurren incrementos en el
número de acciones pendientes de entrega o en el importe de los dividendos
pendientes de pago y que no coinciden con el inicio del proceso de
publicaciones o que, incluso, son posteriores al mismo;
4. Que los referidos incrementos en la entrega de acciones o pago de
dividendos, pueden derivar, entre otros, de los siguientes casos:
4.1 Por acuerdo de Junta General o de Directorio, de ser el caso, que
dispone que los pagos de dividendos se realicen al momento de
haberse iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al
mismo;
4.2. Por aumentos de capital de Junta General de Accionistas
originados por nuevos aportes, capitalizaciones de créditos,
conversiones de aplicaciones en acciones, capitalizaciones de
utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, etc.; que dan lugar a
entregas de acciones una vez iniciado el proceso de publicaciones o
con fecha posterior al mismo;
4.3. Por disponer el Directorio (con facultades delegadas por la Junta
General de Accionistas) que el aumento de capital acordado por la
Junta General de Accionistas o la entrega de las acciones
correspondientes, se efectúen una vez iniciado el proceso de
publicaciones o con fecha posterior al mismo;
4.4. Por disponer el Directorio (con facultades delegadas por la Junta
General de Accionistas) uno o varios aumentos de capital, o la entrega
de las acciones correspondientes, una vez iniciado el proceso de
publicaciones o con fecha posterior al mismo;
4.5. Por procesos de reorganización societaria (fusión, escisión,
reorganización simple, etc.) que originan la entrega de acciones o pago
de dividendos una vez iniciado el proceso de publicaciones o con
fecha posterior al mismo;
4.6. Otros casos previstos en ley que puedan originar la distribución de
dividendos o la entrega de acciones, una vez iniciado el proceso de
publicaciones o con fecha posterior al mismo.
5. Que en esos supuestos, obligar a las sociedades anónimas abiertas a
reiniciar el proceso de publicaciones una vez culminado, o extender el
número de publicaciones en razón de los incrementos en la emisión de
451
acciones o dividendos por pagar cada vez que ocurran, podría considerarse
no sólo ilegal por cuanto va en contra de disposiciones expresas de la Ley
N° 26985, sino que además de ser innecesariamente onerosas, perjudican a
quienes mediante la referida ley se desea proteger, pues de acuerdo al
Artículo 6° de la Ley N° 26985 los gastos de difusión del proceso de
protección son de cargo de la sociedad, quien podrá deducirlos
proporcionalmente de los dividendos no cobrados que precisamente dieron
origen al inicio de dicho procedimiento;
6. Que por disposición de la Ley General de Sociedades, las sociedades
anónimas abiertas se encuentran obligadas a publicar avisos cuando ocurran
aumentos de capital, fusiones y escisiones;
7. Que asimismo, por disposición del Reglamento de Hechos de Importancia
e Información Reservada aprobada por Resolución CONASEV N° 307-95-
EF/94.10, que les resulta de aplicación a las sociedades anónimas abiertas
por tener sus acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores, se encuentran obligadas a comunicar a la Bolsa de Valores de Lima
y a CONASEV, hechos de importancia tales como aumentos de capital,
fusiones, escisiones, convocatorias a juntas de accionistas, entregas de
beneficios en acciones, efectivo o especie, fecha de entrega de acciones,
dividendos u otros beneficios, figurando dichas comunicaciones en los
boletines correspondientes que son puestos a disposición de los accionistas
interesados, por lo que una vez culminado el proceso anual de publicaciones
que dispone la Ley N° 26985 el accionista minoritario cuenta con otros
mecanismos que le permiten el acceso a la información que necesita;
8. Que debe tenerse presente que la sociedad emisora deberá informar
durante el proceso a iniciarse en el ejercicio siguiente, todos los saldos de
dividendos no pagados y títulos de acciones no entregados según el acuerdo
correspondiente, de conformidad con el Artículo 2° de la Ley N° 26985;
Estando a lo dispuesto en la Ley de Protección al Accionista Minoritario de
las Sociedades Anónimas Abiertas, Ley N° 26985, la Resolución
CONASEV N° 164-98-EF/94.10 y su modificatoria, así como las Normas
Complementarias Procedimentales aprobadas por Resolución CONASEV
N° 038-99-EF/94.10 y lo acordado en sesión de comité de fecha 16 de
setiembre de 1999;
SE RESUELVE:
Art. 1.- Las sociedades anónimas abiertas deberán seguir los
lineamientos siguientes en las publicaciones que realicen según lo
dispuesto por la Ley N° 26985, Ley de Protección a los Accionistas
Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas:
1.1. Cuando encontrándose iniciado el procedimiento de protección a
través de las publicaciones previstas en el Articulo 2° de la Ley N°
26985, se produjera una nueva emisión de acciones o un nuevo
acuerdo que dé lugar a un incremento en el saldo de acciones o
dividendos por entregar, dicha información se incorporará al proceso
de publicaciones en la etapa en que se encuentre. Por ejemplo: si
iniciado el proceso aún faltan realizarse dos publicaciones, la nueva
información se incorporará al proceso desde la tercera publicación.
1.2. En el aviso se deberá distinguir cada acuerdo o acto que da origen
a la nueva emisión y entrega de acciones o dividendos.
1.3. Se deberá distinguir, igualmente, los montos y valores
correspondientes a las emisiones anteriores y las posteriores, como
indica el numeral precedente; salvo que se trate de la cuarta
publicación prevista en el inciso 2.3 del Artículo 2° de la Ley N°
26985.
1.4. Si al final de cada proceso hubieren saldos de dividendos o
acciones por entregar, éstos serán informados en el siguiente proceso
que corresponda a la próxima junta obligatoria anual. Para este efecto,
se cumplirá también con lo previsto en los incisos 1.2 y 1.3 de esta
resolución.
1.5. Si por acuerdo de junta general o del órgano autorizado para el
efecto, la entrega de dividendos o de acciones se produjera después de
concluido el proceso de publicaciones previstos en el Artículo 2° de la
Ley N° 26985, se procederá conforme al numeral 1.4 de la presente
resolución.
452
Art. 2.- Regístrese y publíquese.
Manual Societario
Estatuto de S.A.
ESTATUTO DE LA S.A.
TITULO PRIMERO
DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION
ARTICULO PRIMERO: La sociedad se deno-mina "............... S.A." y su
objeto es dedicarse a«««
ARTICULO SEGUNDO: La saciedad está do-miciliada en .............Sin
embargo podrá es-tablecer oficinas, sucursales, agencias y repre-sentaciones
en cualquier lugar de la República o en el extranjero, previo acuerdo del
directorio 0 la junta general.
ARTICULO TERCERO: La sociedad se cons-tituye por un plazo de
duración indefinida y se considerarán iniciadas sus actividades desde la
fecha de suscripción de la presente minuta.
TITULO SEGUNDO
CAPITALY PARTICIPACIONES
ARTICULO CUARTO: El capital social suscri-to es de ............... nuevos
soles, y está repre-sentado por ............. acciones nominativas de un valor
nominal de ............ cada una íntegramente pagadas, gozando todas de
iguales derechos y prerrogativas.
ARTICULO QUINTO: Las acciones emitidas se representan mediante
certificados definitivos o provisionales. Los certificados definitivos
repre-sentan acciones correspondientes al capital ins-crito. Los certificados
provisionales representan, en su caso, las acciones correspondientes al
ca-pital cuyo aumento se haya acordado y no se encuentre inscrito en el
registro correspondiente. Los certificados definitivos y los provisionales
constarán en documentos talonados, los cuales deberán estar numerados
correlativamente, ex-tendidos con los requisitos que establece la ley y
firmados por el Presidente del Directorio, y en ausencia de éste por un
director. Cada certifica-do de acción podrá representar una o más ac-ciones.
Los certificados provisionales llevan la indica-ción de que en caso de
transferencia, el cesio-nario responde solidariamente con todos los cedentes
que los preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de
accionista, el titular original de los certificados frente a la sociedad,
otros accionistas o terceros.
La tenencia de una acción implica de pleno derecho la obligación de
someterse al estatuto y a los acuerdos que tomen los órganos de la
so-ciedad con arreglo a los mismos y a la ley. Por otra parte, confiere a
su titular los derechos a que se refiere el artículo noventa y cinco de la
Ley General de Sociedades.
ARTICULO SEXTO: Toda acción es indivisi-ble y la sociedad
únicamente admitirá el ejerci-cio de los derechos que de ella se
derivan a una sola persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran
una o más acciones a poder de varias personas, éstas deberán designar
a una solamente para el ejercicio de tales derechos, pero responderán
solidariamente por las obliga-ciones que deriven de la calidad de
accionis-tas. La designación del representante se efec-tuará mediante
carta simple con firma legaliza-da notarialmente, suscrita por
copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los
derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad.
Todas las acciones pertenecientes a un accio-nista deben ser
representadas por una sola per-sona.
ARTICULO SETIMO: Las acciones se regis-trarán en un libro
denominado Matrícula de Ac-ciones debidamente legalizado, en el que
se ano-tarán la creación y emisión de acciones, las su-cesivas
transferencias que se efectúen, los can-jes y desdoblamientos de
acciones, la constitu-ción de derechos y gravámenes sobre las
accio-nes, las limitaciones a las transferencias de ac-ciones y los
convenios entre accionistas o de ac-cionistas con terceros que versen
sobre las ac-ciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos
inherentes a ellas.
La sociedad reputará propietarios de las ac-ciones a quienes aparezcan
como tales en la Ma-trícula de Acciones.
ARTICULO OCTAVO: El accionista que se proponga transmitir sus
acciones debe comu-nicarlo por escrito al gerente general, quien lo
pondrá en conocimiento de los otros accionis-tas en el plazo de diez
días calendario. Los ac-cionistas podrán expresar su voluntad de
com-pra dentro de los diez días siguientes a la noti-ficación, y si son
varios los que desean adqui-rir las acciones ofertadas, se distribuirá
entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
Transcurrido el plazo sin que se haya hecho uso de la preferencia, el
453
accionis-ta quedará en libertad de transferir sus accio-nes en la forma y
modo que tenga por conve-niente.
ARTICULO NOVENO: El transferente de una acción no pagada
íntegramente responde soli-dariamente frente a la sociedad con todos los
cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La
responsabilidad de cada transfe-rente caduca a los tres años contados desde
la fecha de la respectiva transferencia.
TITULO TERCERO
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
ARTICULO DECIMO: Son órganos de la so-ciedad la junta general, el
directorio y los geren-tes, todos los cuales se regirán por lo estableci-do en
el estatuto y la ley.
TITULO CUARTO
JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS
ARTICULO DECIMO PRIMERO: La junta ge-neral de accionistas es el
órgano supremo de la sociedad. Se compone de la totalidad de los
ac-cionistas y sus resoluciones obligan legalmente a todos ellos, incluso a
los disidentes y a los que no concurrieron a la junta.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Las juntas generales se celebrarán en el
domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán
ce-lebrarse en el lugar que establezcan los accio-nistas en caso de juntas
universales.
ARTICULO DECIMOTERCERO: Tienen de-recho a asistir a las juntas
generales los titulares de acciones que aparezcan como tales en la Ma-trícula
de Acciones hasta dos días antes de la celebración de la Junta.
También pueden asistir a las juntas generales, con voz pero sin voto, los
funcionarios, profesio-nales y técnicos al servicio de la sociedad, u otras
personas que el directorio o la propia junta acuer-de invitar, siempre que la
asistencia de tales per-sonas responda al interés social.
ARTICULO DECIMO CUARTO: Los accionis-tas podrán ser
representados en las juntas ge-nerales por sus mandatarios que acrediten
po-der mediante carta especial para cada junta o por medio de escritura
pública. Los poderes de-berán registrarse con una anticipación no menor de
veinticuatro horas a la hora fijada para la cele-bración de la junta y deberán
estar a disposición de los concurrentes a la junta respectiva con la señalada
anticipación.
En caso de concurrencia del accionista que-dará revocado el poder
especial otorgado median-te carta, y en suspenso el otorgado por
escritura pública. Esta estipulación no regirá en caso de poder
irrevocable.
ARTICULO DECIMO QUINTO: Las juntas ge-nerales serán
presididas por el Presidente del Di-rectorio y actuará como secretario
el gerente ge-neral. En caso de ausencia de uno u otro ejerce-rá la
correspondiente función la persona desig-nada por la junta entre los
concurrentes.
ARTICULO DECIMO SEXTO: Corresponde al directorio convocar a
las juntas generales median-te publicación de un aviso en el Diario
Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación de la locali-dad.
El aviso deberá publicarse con una anticipa-ción no menor de diez
días, si se tratara de junta general obligatoria anual, y de tres días si la
convo-catoria es a una junta general distinta. Los avisos de
convocatoria deberán expresar la materia a tra-tar, el día, la hora y el
lugar de la reunión. El mismo aviso podrá señalar la fecha en que si
procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria, la que no
podrá realizarse antes de tres ni después de 10 días de la fecha
señalada para la primera.
Si la junta debidamente convocada no se cele-bra en primera
convocatoria y no se hubiese pre-visto en el aviso la fecha para la
segunda, ésta deber ser anunciada con los mismos requisitos de
publicidad que la primera, y con la indicación de que se trata de
segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de
la junta no celebrada y con no menos de tres días de an-telación a la
fecha de la segunda reunión.
ARTICULO DECIMO SETIMO: La junta gene-ral se entenderá y
quedará válidamente consti-tuida cuando estén presentes los
accionistas que representen la totalidad del capital suscrito y acepten
por unanimidad la celebración de la jun-ta y los asuntos a tratarse.
ARTICULO DECIMO OCTAVO: Las juntas ge-nerales sólo podrán
tratar acerca de los asuntos que figuren expresamente determinados en
la convocatoria, salvo lo dispuesto en el artículo pre-cedente y los
casos permitidos por la ley.
ARTICULO DECIMO NOVENO: El directorio convocará a la junta
general en los supuestos que ordena la ley, cuando lo estime
conveniente a los intereses sociales o lo solicite notarialmen-te un
454
número de accionistas que representen no menos de la quinta parte de las
acciones suscri-tas, expresando en la solicitud los asuntos que proponen
tratar en la junta. En este caso la con-vocatoria deberá efectuarse dentro de
los quince días calendario siguientes a la recepción de la solicitud
respectiva.
ARTICULO VIGESIMO: Compete a la junta ge-neral obligatoria anual, que
se reunirá durante el primer trimestre de cada año:
a) Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del
ejercicio anterior ex-presados en los estados financieros correspon-dientes;
b) Resolver sobre la aplicación de las utilida-des que hubieren;
c) Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su
retribución;
d) Designar o delegar en el directorio la desig-nación de auditores externos,
cuando correspon-da; y
e) Resolver sobre los demás asuntos que el directorio someta a su
consideración, o en que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que
requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la
convocatoria y se con-tase con el quórum que este estatuto señala para ellos.
ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: La junta general también se reunirá
cuando lo determine el directorio, o a solicitud notarial de los accio-nistas,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo décimo noveno de este estatuto, y a
ella compe-te:
a) Modificar el estatuto social;
b) Reducir o aumentar el capital social;
c) Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;
d) Emitir obligaciones;
e) Acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
f) Disponer investigaciones y auditorias espe-ciales;
g) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y
liquidación de la sociedad;
h) Resolver sobre los demás asuntos que el directorio someta a su
consideración, que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que
requiera el interés social, siempre que se hubie-se consignado en la
convocatoria y se constase con el quórum que este estatuto para ellos.
ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: Para la celebración de las juntas
generales en su prime-ra convocatoria, cuando no se trate de los asun-tos
mencionados en el artículo siguiente, se re-quiere la presencia de accionistas
que represen-ten por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones
suscrita con derecho a voto. En segunda convocatoria, bastará la
concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a
voto.
Podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las acciones representadas
en ella pertenezcan a un solo titular.
Los acuerdos se adoptarán por mayoría abso-luta de las acciones
suscritas con derecho a voto representadas en la junta.
ARTICULO VIGESIMOTERCERO: Para la ce-lebración de junta
general cuando se trate de au-mento o disminución del capital social,
emisión de obligaciones, enajenación en un solo acto de activos cuyo
valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital social,
transformación, fu-sión, escisión, reorganización, disolución y
liqui-dación de la sociedad, y en general de cualquier modificación del
estatuto se requiere en primera convocatoria la concurrencia de
accionistas que representen por lo menos las dos terceras par-tes de las
acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria
bastará que concurran accionistas que i representen las tres quintas
partes las acciones e suscritas con derecho a voto.
Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el voto
favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría
absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.
Cuando los acuerdos a que se refiere el párra-fo anterior deba ser
adoptado por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto del
quórum ni de la mayoría señalados en este artículo.
ARTICULO VIGESIMO CUARTO: Cuando se celebra una junta
general para tratar asuntos que requieren el quórum a que se refiere el
artículo vigésimo tercero de este estatuto, los accionis-tas pueden dejar
constancia al ser formulada la lista de asistentes, que sus acciones no
sean computadas para establecer el quórum califica-do indicado en el
artículo vigésimo tercero res-pecto de todos o algunos asuntos que lo
requie-ren.
ARTICULO VIGESIMO QUINTO: En las jun-tas generales cada
acción da derecho a un voto, salvo el caso específicamente señalado en
el ar-tículo trigésimo de este estatuto.
ARTICULO VIGESIMO SEXTO: El accionista moroso no puede
ejercer el derecho de voto res-pecto de las acciones cuyo dividendo
pasivo no haya cancelado en la forma y plazo previstos para ello.
455
Dichas acciones no son computables pi4ra for-mar el quórum de la junta
general ni para esta-blecer la mayoría en las votaciones.
ARTICULO VIGESIMO SETIMO: Las juntas generales y los acuerdos
adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas legalizado y
llevado conforme a ley.
Las actas se extenderán conforme a los requi-sitos señalados por la ley, y
resumirán lo aconte-cido en la junta general.
Excepcionalmente, cuando no se pueda asen-tar el acta en el Libro de Actas,
aquélla se exten-derá y firmará por todos los accionistas concu-rrentes en un
documento especial, el que deberá ser entregado al gerente general para que
pro-ceda a adherirlo o a transcribir su contenido en el Libro de Actas,
cuando éste se encuentre dis-ponible.
TITULO QUINTO
EL DIRECTORIO
ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: La adminis-tración de la sociedad está
a cargo de un direc-torio y de uno o más gerentes.
El directorio está compuesto por no menos de tres ni más de cinco
miembros, que serán elegi-dos cada tres arios por la junta general. Para ser
director no es necesario ser accionista y se re-quiere no estar incurso en las
causales de impe-dimento que señala el artículo ciento sesenta y uno de la
Ley General de Sociedades.
Los directores pueden hacerse representar por otro director. Los directores
podrán ser represen-tados en las sesiones de directorio por sus man-datarios
que acrediten poder mediante carta es-pecial para cada sesión. Los poderes
deberán registrarse hasta el día anterior al de realización de la sesión y
deberán estar a disposición de los concurrentes a la sesión respectiva con la
seña-lada anticipación quedando sin efecto en caso de concurrencia del
poderdante.
ARTICULO VIGESIMO NOVENO: El directo-rio elegirá a su Presidente
en su primera sesión en caso la junta general no lo haya efectuado.
ARTICULO TRIGESIMO: Para la elección de los directores la junta
general observará el si-guiente procedimiento: Cada acción da derecho a
tantos votos como directores deben elegirse, pudiendo cada accionista
acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlas entre varios.
Serán proclamados directores quienes obtengan mayor número de votos,
siguiendo el orden de éstos; en caso de empate se resolverá por sorteo
cuando los elegidos excedan el nú-mero de miembros del directorio. El
procedimiento establecido por este artículo no se aplicará cuan-do la
junta general resuelva por unanimidad la elección de los directores.
ARTICULO TRIGESIMO PRIMERO: El direc-torio podrá completar
su número en cualquier mo-mento, nombrando a la persona que debe
ocu-parlas vacantes que ocurran en su seno por muerte, renuncia o
remoción.
En caso de vacancia de miembros del directo-rio en número tal que
impida la reunión con el quórum establecido en este estatuto, los
directo-res hábiles asumirán provisionalmente la admi-nistración y
convocarán de inmediato a junta ge-neral para que elija nuevo
directorio. De no pro-ducirse esta convocatoria o de no existir
directo-res hábiles, corresponderá al gerente general efectuar la misma.
A falta de esta convocatoria, en un plazo de treinta días calendario de
produ-cida la vacancia cualquier accionista podrá soli-citar al juez que
la ordene, observándose el pro-cedimiento que señala la ley.
ARTICULO TRIGESIMO SEGUNDO: Los di-rectores cesarán en sus
cargos al resolver la jun-ta general acerca de los estados financieros
del ejercicio correspondiente al vencimiento de su mandato y elegir
nuevo directorio. Empero conti-nuarán ejerciendo sus cargos aunque
hubiese concluido el período para el cual fueron elegidos y la junta
general hubiese resuelto sobre los es-tados financieros
correspondientes, hasta que se produzca la elección de nuevos
directores.
ARTICULO TRIGESIMOTERCERO: El Presi-dente, o quien haga
sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades
que se-ñale el estatuto y cada vez que juzgue necesario para el interés
social, o cuando lo solicite cual-quier director o el gerente general. Si
el Presi-dente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días
siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria
la hará cualquiera de los directores.
La convocatoria se efectúa mediante esquelas con cargo de recepción y
con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la
reunión. La convocatoria debe expresar clara-mente el lugar, día y
hora de la reunión y los asun-tos a tratar, empero cualquier director
puede so-meter a consideración del directorio los asuntos que crea de
interés para la sociedad.
456
ARTICULO TRIGESIMO CUARTO: Se puede prescindir de la
convocatoria cuando se reúnan todos los directores y acuerden por
unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.
ARTICULO TRIGESIMO QUINTO: Para la va-lidez de las sesiones del
directorio se precisa la concurrencia de la mitad más uno de sus miem-bros.
Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero
inmediato superior al de la mitad de aquél. Los acuerdos serán to-mados con
el voto conforme de la mayoría abso-luta de los directores concurrentes. Los
acuer-dos constarán en un Libro de Actas legalizado y llevado conforme a
ley. En caso de empate, el Presidente del Directorio tendrá voto dirimente.
ARTICULO TRIGESIMO SEXTO: Sin perjuicio de lo establecido en los
artículos precedentes, el directorio podrá adoptar acuerdos mediante la
realización de sesiones no presenciales en las que intervengan todos los
directores. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este
pro-cedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.
Las sesiones no presenciales tendrán lugar a través de los medios escritos,
electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación entre todos
los directores y garanticen la autenti-cidad del acuerdo. El Presidente del
Directorio será responsable de dejar constancia en el Libro de Actas de la
celebración de tal sesión y de los acuerdos adoptados.
ARTICULO TRIGESIMO SETIMO: El directo-rio no podrá adoptar
acuerdo alguno sin que para ello se haya celebrado la sesión respectiva, sea
ésta presencial o no.
ARTICULO TRIGESIMO OCTAVO: El directo-rio está investido de todos
los poderes de ges-tión y representación para la administración de la
sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o este
estatuto atribu-yen a la junta general, quedando expresamente facultado para
ejercer las siguientes atribuciones:
La anterior enumeración de facultades no es limitativa, sino simplemente
enunciativa y por consiguiente, en ningún momento podrá objetarse la
personería del directorio por falta de atribucio-nes o facultades.
ARTICULO TRIGESIMO NOVENO: Si al for-mular los estados
financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la
pérdida de la mitad o más del capital, o si debie-ra presumirse la pérdida, el
directorio debe con-vocar de inmediato a la junta general para infor-marla
de la situación.
Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si
tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de
inmediato a la junta general para informar de la situación, y dentro de
los quince días siguien-tes a la fecha de convocatoria a la junta debe
llamara los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de
insolvencia de la sociedad.
TITULO SEXTO
LA GERENCIA
ARTICULO CUADRAGESIMO: La sociedad tendrá uno o más
gerentes que serán designa-dos por el directorio o la junta general y
que ejer-cerán por tiempo indefinido el cargo.
ARTICULO CUADRAGESIMO PRIMERO: El o los gerentes tendrán
las atribuciones que se les señale en el acto de su nombramiento.
ARTICULO CUADRAGESIMO SEGUNDO: Los gerentes responden
ante la sociedad, los ac-cionistas y terceros, por los daños y perjuicios
que ocasionen por el incumplimiento de sus obli-gaciones, dolo, abuso
de facultades y negligen-cia grave.
Los gerentes son particularmente responsables por:
a) La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de
contabilidad, los libros que la ley or-dena llevar a la sociedad y los
demás libros y re-gistros que debe llevar un ordenado comerciante.
b) El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control
interno diseñada para pro-veer una seguridad razonable de que los
activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que
todas las operaciones son efec-tuadas de acuerdo con autorizaciones
estableci-das y son registradas apropiadamente.
c) La veracidad de las informaciones que pro-porcione al directorio y
la junta general.
d) El ocultamiento de las irregularidades que observe en las
actividades de la sociedad.
e) La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad.
f) El empleo de los recursos sociales en nego-cios distintos del objeto
de la sociedad.
g) La veracidad de las constancias y certifica-ciones que expida
respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
h) Dar cumplimiento en la forma y oportunidad que señala la ley a lo
dispuesto por los artículos ciento treinta y doscientos veinticuatro.
i) El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta
general y del directorio.
457
ARTICULO CUADRAGESIMO TERCERO: Está prohibido a los gerentes
suministrar pública información que pueda perjudicar la imagen, po-sición
económica o financiera y en general los intereses de la sociedad.
TITULO SETIMO
MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL
CAPITAL
ARTICULO CUADRAGESIMO CUARTO: La modificación del estatuto y
sus efectos se rige por lo dispuesto en los artículos ciento noventa y ocho,
ciento noventa y nueve y docientos de la Ley General de Sociedades.
ARTICULO CUADRAGESIMO QUINTO: El au-mento del capital puede
originarse en:
a) Nuevos aportes.
b) La capitalización de créditos contra la so-ciedad, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones.
c) La capitalización de utilidades, reservas, be-neficios, primas de capital,
excedentes de revaluación.
d) Los demás casos previstos en la ley.
ARTICULO CUADRAGESIMO SEXTO: Cuan-do por mandato de la ley
deba modificarse la ci-fra del capital, ésta y el valor nominal de las
ac-ciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la
junta general de los es-tados financieros que reflejen tal modificación de la
cifra del capital sin alterar la participación del accionista. La junta general
puede resolver que en lugar de modificar el valor nominal de las ac-ciones,
se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la
modificación de la cifra del capital
ARTICULO CUADRAGESIMO SETIMO: Los accionistas tendrán
preferencia en la suscripción, de nuevas acciones a emitirse por aumentos de
capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos, en proporción a
las acciones que po-sean en el momento del acuerdo del aumento, del
capital. No podrán ejercer tal derecho los accionistas que se encuentren en
mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán
para establecer la prorrata de parti-cipación en el derecho de preferencia.
ARTICULO CUADRAGESIMO OCTAVO: El derecho de preferencia se
ejerce en por lo me-nos dos ruedas. En la primera rueda, el accionis-ta tiene
derecho a suscribir las nuevas acciones a prorrata de sus tenencias a la fecha
que se es-tablezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes
han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las
acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en
ella las acciones que hubiese suscrito en la primera rueda. La junta
general establecerá el procedimiento que puede seguirse para el caso
que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda
rueda, lo cual puede tener lugar en la misma oportuni-dad en la que se
acuerde el aumento del capital social.
Salvo acuerdo unánime adoptado por la total¡-¡ad de los accionistas, el
plazo para el ejercicio del derecho de preferencia en primera rueda no
será inferior a diez días calendario contados a partir de la fecha del
aviso que deberá publicarse n tal fin o de una fecha posterior que al
efecto se consigne en el indicado aviso. El plazo para la segunda
rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general,
no pudiendo ser inferior a tres días calendario.
El ejercicio del derecho de preferencia puede ser objeto de renuncia
expresa en cada ocasión.
ARTICULO CUADRAGESIMO NOVENO: El derecho de
suscripción preferente se incorpora en un título denominado
certificado de suscrip-ción preferente, confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas accio-nes en las
oportunidades, el monto, condiciones, procedimiento establecido por
la junta general- EI derecho de suscripción preferente puede
transferirse total o parcialmente, debiendo cum-plir para ello con el
procedimiento establecido en el artículo octavo de este estatuto.
La emisión del certificado de suscripción pre-ferente se rige por lo
dispuesto en el artículo doscientos nueve de la Ley General de
Socieda-des.
ARTICULO OUINCUAGESIMO: En los casos de aumentos de
capital mediante aportes no di-nerarios o la capitalización de créditos
contra la sociedad, debe reconocerse el derecho de reali-zar aportes
dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su
derecho de suscripción preferente para mantener la propor-ción que
tienen en el capital social. Con tal fin deberá seguirse el procedimiento
señalado en el artículo cuadragésimo octavo de este estatuto.
ARTICULO QUINCUAGESIMO PRIMERO: Cuando el aumento del
capital se realice median-te la capitalización de créditos contra la
sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la
conveniencia de recibir tales aportes.
ARTICULO QUINCUAGESIMO SEGUNDO: La junta general
establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para
458
el au-mento, todo lo cual debe publicarse mediante un aviso. El aviso no
será necesario cuando el au-mento haya sido acordado en junta general en la
que haya estado representado el íntegro de las acciones suscritas.
ARTICULO QUINCUAGESIMO TERCERO: La reducción del capital
tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital
en más del cincuenta por ciento y hubiese trans-currido un ejercicio sin
haber sido superado, sal-vo cuando se cuente con reservas legales o de libre
disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida.
TITULO OCTAVO
BALANCA Y UTILIDADES
ARTICULO QUINCUAGESIMO CUARTO: El directorio deberá formular
la memoria, los esta-dos financieros y la propuesta de aplicación de
utilidades en caso de haberlas. De estos docu-mentos debe resultar, con
claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el
estado de sus negocios y los resultados obte-nidos en el ejercicio vencido.
ARTICULO QUINCUAGESIMO QUINTO: Los estados financieros se
deberán preparar y pre-sentar de conformidad con las disposiciones le-gales
sobre la materia y con los principios de contabilidad generalmente aceptados
por el país.
ARTICULO QUINCUAGESIMO SEXTO: Un mínimo del diez por ciento
de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impues-to a la renta,
debe ser destinado a una reserva legal hasta que alcance un monto igual a la
quin-ta parte del capital.
ARTICULO QUINCUAGESIMO SETIMO: La distribución de beneficios a
los accionistas se rea-liza en proporción a sus aportes al capital y al tiempo
de su integración al capital.
La distribución de utilidades sólo puede hacer-se en mérito a los estados
financieros prepara-dos al cierre de un período determinado o a la fecha de
corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que
se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan.
ARTICULO QUINCUAGESIMO OCTAVO: Para la distribución de
dividendos se observarán las siguientes reglas:
a) Sólo pueden ser pagados dividendos en ra-zón de utilidades obtenidas o
de reservas de li-bre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea
inferior al capital pagado.
b) Es válida la distribución de dividendos a cuenta, previa opinión favorable
del directorio.
TITULO NOVENO
DISPOSICIONES VARIAS
ARTICULO QUINCUAGESIMO NOVENO: La sociedad procederá a
su liquidación cuando lo resuelva la junta general convocada para tal
efec-to. La liquidación será practicada por los liquida-dores que se
nombren en su oportunidad, suje-tándose a lo que previene la ley y a
las instruc-ciones y acuerdos de la junta general.
En los casos previstos en el artículo cuatro-cientos siete de la Ley
General de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el
artículo cuatrocientos nueve y demás pertinen-tes del mismo cuerpo
legal.
ARTICULO SEXAGESIMO: En todo lo no pre-visto en estos
estatutos la sociedad se regirá por las disposiciones de la Ley General
de Socieda-des y demás pertinentes.
Manual Societario
Estatuto de S.A.C.
ESTATUTO DE LA S.A.C.
TITULO PRIMERO
DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION
ARTICULO PRIMERO.- La sociedad se deno-mina .
S.A.C.» y su objeto es dedicar-se a........
ARTICULO SEGUNDO.- La sociedad está do-miciliada en Sin
embargo podrá estable-cer oficinas, sucursales, agencias y
representa-ciones en cualquier lugar de la República o en el extranjero,
previo acuerdo de la junta general.
ARTICULO TERCERO.- La sociedad se cons-tituye por un plazo de
duración indefinido y se considera iniciadas sus actividades desde la
fe-cha de suscripción de la presente minuta.
TITULO SEGUNDO
CAPITAL Y ACCIONES
ARTICULO CUARTO.- El capital suscrito es de ...... nuevos soles, y
está representado por . .... acciones nominativas de un valor nominal
de . .... cada una íntegramente pagadas, go-zando todas de iguales
derechos y prerrogati-vas.
ARTICULO QUINTO: Las acciones emitidas se representan mediante
certificados definitivos o provisionales. Los certificados definitivos
459
repre-sentan acciones correspondientes al capital ins-crito. Los certificados
provisionales representan, en su caso,, las acciones correspondientes al
ca-pital cuyo aumento se haya acordado y no se en-cuentre inscrito en el
registro correspondiente. Los certificados definitivos y los provisionales
consta-rán en documentos talonados, los cuales deberán estar numerados
correlativamente, extendidos con los requisitos que establece la ley y
firmados por el gerente general. Cada certificado de acción podrá
representar una o más acciones.
La tenencia de una acción implica de pleno de-recho la obligación de
someterse al estatuto y a los acuerdos que tomen los órganos de la socie-dad
con arreglo a los mismos y a la Ley. Por otra parte, confiere a su titular los
derechos a que se refiere el artículo noventa y cinco de la Ley Ge-neral de
Sociedades.
ARTICULO SEXTO.- Toda acción es indivisi-ble y la sociedad únicamente
admitirá el ejercicio de los derechos que de ella se derivan a una sola
persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran una o más acciones a
poder de varias personas, éstas deberán designara una solamen-te para el
ejercicio de tales derechos, pero res-ponderán solidariamente por las
obligaciones que deriven de la calidad de accionistas. La designa-ción del
representante se efectuará mediante carta simple con firma legalizada
notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta
por ciento de los derechos y accio-nes sobre las acciones en copropiedad.
Todas las acciones pertenecientes a un accio-nista deben ser representadas
por una sola per-sona.
ARTICULO SETIMO: Las acciones se regis-trarán en un libro denominado
Matrícula de Ac-ciones debidamente legalizado, en el que se ano-tarán la
creación y emisión de acciones, las su-cesivas transferencias que se
efectúen, los can-jes y desdoblamientos de acciones, la constitu-ción de
derechos y gravámenes sobre las accio-nes, las limitaciones a las
transferencias de ac-ciones y los convenios entre accionistas o de
ac-cionistas con terceros que versen sobre las ac-ciones o que tengan por
objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
La sociedad reputará propietarios de las ac-ciones a quienes aparezcan como
tales en la Ma-trícula de Acciones.
ARTICULO OCTAVO: El accionista que se pro-ponga transferir total o
parcialmente sus accio-nes a otro accionista o a terceros debe comuni-carlo
a la sociedad mediante carta dirigida al ge-rente general, quien lo pondrá en
conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes,
para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de
adquisición preferente a prorrata de su participación. La for-ma y
condiciones de la oferta y ejercicio del de-recho de adquisición
preferente debe sujetarse, según sea el caso, a lo establecido por los
artí-culos doscientos treinta y siete a doscientos treinta y nueve de la
Ley General de Sociedades.
TITULO TERCERO
ORGANOS SOCIALES
ARTICULO NOVENO: Son órganos de la so-ciedad la junta general y
el gerente general, los cuales se regirán por lo establecido en este
es-tatuto y la ley. La sociedad no tiene directorio.
TITULO CUARTO
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
ARTICULO DECIMO: La junta general de ac-cionistas es el órgano
supremo de la sociedad. Se compone de la totalidad de los accionistas
y sus resoluciones obligan legalmente a todos ellos, incluso a los
disidentes y a los que no con-currieron a la junta.
ARTICULO DECIMO PRIMERO: Las juntas generales se celebrarán
en el domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán
celebrarse en el lugar que establezcan los ac-cionistas en caso de
juntas universales.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Los accio-nistas podrán ser
representados en las juntas ge-nerales por otro accionista, su cónyuge,
ascen-diente o descendiente en primer grado.
ARTICULO DECIMOTERCERO: La junta ge-neral es convocada por
el gerente general con la anticipación que prescribe el artículo ciento
dieciséis de la Ley General de Sociedades, me-diante esquelas con
cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de
comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas
al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto.
ARTICULO DECIMO CUARTO: Compete a la junta general
obligatoria anual, que se reunirá durante el primer trimestre de cada
año:
a) Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del
ejercicio anterior ex-presados en los estados financieros
correspon-dientes;
b) Resolver sobre la aplicación de las utilida-des que hubieren;
460
c) Elegir al gerente general y demás funciona-rio de la sociedad, y fijar su
retribución;
d) Resolver sobre los demás asuntos que el gerente general someta a su
consideración, o en que la ley o el estatuto dispongan su interven-ción, o que
requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la
convocatoria y se contase con el quórurn que este estatuto señala para ellos.
; a voto. Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el
ARTICULO DECIMO QUINTO: La junta gene-ral también se reunirá
cuando lo determine el ge-rente general o a solicitud notarial de los
accio-nistas que representen no menos de la quinta parte de las acciones
suscritas, y a ella compe-te:
a) Modificar el estatuto social;
b) Reducir o aumentar el capital social;
c) Emitir obligaciones,
d) Acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
e) Disponer investigaciones y auditor ¡as espe-ciales;
f) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y
liquidación de la so-ciedad;
g) Resolver sobre los demás asuntos que el gerente general someta a su
consideración, que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que
requiera el interés social, siempre que se hu-biese consignado en la
convocatoria y se conta-se con el quórum que este estatuto establece para
ellos.
ARTICULO DECIMO SEXTO: Para la celebra-ción de las juntas generales
en su primera con-vocatoria, cuando no se trate de los asuntos mencionados
en el artículo siguiente, se requiere la presencia de accionistas que
representen por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones suscritas.
En segunda convocatoria, bastará la concurrencia de cualquier número de
acciones suscrita
Podrá llevarse n cabo la junta aun cuando las acciones representadas en ella
pertenezcan a un solo titular.
Los acuerdos de adoptarán por mayoría abso-luta de las acciones suscritas
con derecho a voto representadas en la junta
ARTICULO DECIMO SETIMO: Para la celebra-ción de junta general
cuando se trate de aumento 0 disminución del capital social, emisión de
obligacio-nes, enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital social, transformación, fusión,
escisión, reor-ganización, disolución y liquidación de la sociedad, y en
general de cualquier modificación del estatuto se requiere en primera
convocatoria la concurrencia de accionistas que representen por lo
menos las dos terceras partes de las acciones suscritas con derecho a
voto. En segunda convocatoria bastará que concurran accio-nistas que
representen las tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho
voto favorable de accionistas que representen cuando menos la
mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.-
Cuando los acuerdos a que se refiere el párrafo anterior deban ser
adoptados por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto del
quórum ni de la mayoría señalados en este artículo.
ARTICULO DECIMO OCTAVO: Cuando se ce-lebra una junta
general para tratar asuntos que requieren el quórum a que se refiere el
artículo anterior de este estatuto, los accionistas pueden dejar
constancia al ser formulada la lista de asis-tentes, que sus acciones no
sean computadas para establecer el quórum calificado indicado en el
artículo anterior respecto de todos o algunos asuntos que lo requieren.
ARTICULO DECIMO NOVENO: Las juntas ge-nerales y los
acuerdos adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas
legalizado y llevado conforme a Ley.
Las actas se extenderán conforme a los requi-sitos señalados por la ley,
y resumirán lo aconte-cido en la junta general.
Excepcionalmente, cuando no se pueda asen-tar el acta en ©I Libro de
Actas, aquélla se exten-derá y firmará por todos los accionistas
concurren-tes en un documento especial, el que deberá ser entregado al
gerente general para que proceda a adherirlo o a transcribir su
contenido en el Libro de Actas, cuando éste so encuentre disponible.
TITULO QUINTO
LA GERENCIA
ARTICULO VIGESIMO: La administración de la sociedad está a
cargo de uno o más gerentes que serán designados por la junta general
y que ejercerán por tiempo indefinido el cargo. Cuan-do se designe un
solo gerente éste será el ge-rente general y cuando se designe más de
un gerente debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de
gerente general.
461
ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: El gerente general goza de las
atribuciones siguientes, sin perjuicio de las que se le señalen en el acto de su
nombramiento.
a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos or-dinarios correspondientes al
objeto social.
b) Representar a la sociedad con las faculta-des generales y especiales de
representación ad-ministrativa y procesal.
c) Asistir con voz pero sin voto a la junta gene-ral, salvo que ésta decida lo
contrario.
d) Actuar corno secretario en las juntas gene-rales, salvo que ésta haya
acordado la no asis-tencia del gerente.
e) Expedir constancias y certificaciones respec-to del contenido de los libros
y registros de la sociedad.
TITULO SEXTO
MODIFICACION DE ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DE
CAPITAL.
ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: Para la modificación del estatuto, el
aumento y reducción de capital y sus efectos se rige por lo dispuesto en los
artículos ciento noventa y ocho a doscientos veinte de la Ley General de
Sociedades.
TITULO SETIMO
BALANCE Y UTILIDADES
ARTICULO VIGESIMO TERCERO: El gerente general deberá formular la
memoria, los esta-dos financieros y la propuesta de aplicación de utilidades
en caso de haberlas. De estos docu-mentos debe resultar, con claridad y
precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de
sus negocios y los resultados obte-nidos en el ejercicio vencido.
ARTICULO VIGESIMO CUARTO: Los estados financieros se deberán
preparar y presentar de conformidad con las disposiciones legales sobre la
materia y con los principios de contabilidad generalmente aceptados por el
país.
ARTICULO VIGESIMO QUINTO: Un mínimo del diez por ciento de la
utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe
ser destinado a una reserva legal hasta que al-cance un monto igual a la
quinta parte del capital.
Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las
utilidades o reservas de libre disposición. En ausencia de éstas se
com-pensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal
deberá ser repuesta con las utili-dades de los ejercicios posteriores.
La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando en ese caso
obligada a reponerla.
ARTICULO VIGESIMO SEXTO: La distribución de beneficios a los
accionistas se realiza en pro-porción a sus aportes al capital y al
tiempo de integración al capital.
La distribución de utilidades sólo puede hacer-se en mérito a los
estados financieros prepara-dos al cierre de un periodo determinado o
a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde la junta
general. Las sumas que se re-partan no pueden exceder del monto de
las utili-dades que se obtengan.
ARTICULO VIGESIMO SETIMO: Para la dis-tribución de
dividendos se observarán las siguien-tes reglas:
a) Sólo pueden ser pagados dividendos en ra-zón de utilidades
obtenidas o de reservas de li-bre disposición y siempre que el
patrimonio neto no sea inferior al capital pagado.
b) Es válida la distribución de dividendos a cuenta, previa opinión
favorable del gerente ge-neral y acuerdo de la junta general en tal
sentido.
TITULO OCTAVO
DISPOSICIONES VARIAS
ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: La sociedad procederá a su
liquidación cuando lo resuelva la junta general convocada para tal
efecto; la liqui-dación será practicada por los liquidadores que se
nombren en su oportunidad, sujetándose a lo que previene la ley y a las
instrucciones y acuer-dos de la junta general.
En los casos previstos en el artículo cuatro-cientos siete de la Ley
General de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el
ar-tículo cuatrocientos nueve y demás pertinentes del mismo cuerpo
legal.
ARTICULO VIGESIMO NOVENO: En todo lo no previsto en este
estatuto la sociedad se regirá por las disposiciones que contiene la Ley
Gene-ral de Sociedades y demás disposiciones perti-nentes, en lo que
resulte aplicable.
Manual Societario
462

Estatuto de S.R.L.
ESTATUTO DE LA S.R.L.
TITULO PRIMERO
DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION
ARTICULO PRIMERO: La sociedad se deno-mina "............... S.R.L." y su
objeto es dedicarse a ...............
ARTICULO SEGUNDO: La sociedad está do-miciliada en ............. Sin
embargo podrá esta-blecer oficinas, sucursales, agencias y repre-sentaciones
en cualquier lugar de la República o en el extranjero, previo acuerdo de la
junta general.
ARTICULO TERCERO: La sociedad se cons-tituye por un plazo de
duración indeterminado y se considerarán iniciadas sus actividades desde la
fecha de suscripción de la presente minuta.
TITULO SEGUNDO
CAPITAL Y PARTICIPACIONES
ARTICULO CUARTO: El capital social suscri-to es de S/. ................ y está
dividido en ........... participaciones de ............. nuevos soles cada una,
íntegramente pagadas.
ARTICULO QUINTO: Toda participación es in-divisible y la sociedad
únicamente admitirá el ejer-cicio de los derechos que de ella se derivan a
una sola persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran una o más
participaciones a ser propiedad de varias personas, éstas deberán designar a
una solamente para el ejercicio de tales derechos, pero responderán
solidariamen-te por las obligaciones que deriven de la calidad de socios. La
designación del representante se efectuará mediante carta simple con firma
lega-lizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más
del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las
participa-ciones en copropiedad.
Todas las participaciones pertenecientes a un socio deben ser representadas
por una sola per-sona.
ARTICULO SEXTO: Las participaciones se re-gistrarán en un libro
denominado Registro de Par-ticipaciones debidamente legalizado, en el que
se anotarán la creación de participaciones, las sucesivas transferencias que
se efectúen y los demás actos que versen sobre las participacio-nes o que
tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La sociedad
reputa-rá propietarios de las participaciones a quienes aparezcan como tales
en el Registro de Partici-paciones.
ARTICULO SETIMO: El socio que se propon-ga trasmitir su
participación o participaciones so-ciales a una persona extraña a la
sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo
pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días.
Los socios podrán expre-sar su voluntad de compra dentro de los
treinta días siguientes a la notificación, y si son varios los que desean
adquirir la participación o partici-paciones, se distribuirá entre todos
ellos a pro-rrata de sus respectivas partes sociales. En el caso que
ningún socio ejercite el derecho indica-do, podrá adquirir la sociedad
esas participacio-nes para ser amortizadas, con la consiguiente
reducción del capital social. Transcurrido el plazo sin que se haya
hecho uso de la preferencia el socio quedará libre para transmitir sus
participa-ciones sociales en la forma y modo que tenga por
conveniente, salvo que se haya convocado a junta para decidir la
adquisición de las participa-ciones por la sociedad. En este último caso
si transcurrida la fecha fijada para la celebración de la junta ésta no ha
decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá proceder
a trans-ferirlas. Para el ejercicio del derecho que se con-cede en el
presente artículo, el precio de venta, en caso de discrepancia, será
fijado por tres pe-ritos, nombrados uno por cada parte y un tercero de
común acuerdo, o si éste no se logra, por el Juez.
ARTICULO OCTAVO: Salvo el caso de heren-cia, las transferencias
de participaciones se ha-rán por escritura pública.
Hecha la transferencia e inscrita en el Registro de Personas Jurídicas,
ella será notificada a la sociedad para su inscripción en el Registró de
Participaciones, mediante comunicación en que se señalará
obligatoriamente el nombre, estado civil, nombre del cónyuge, en su
caso, y el domi-cilio del adquirente o adquirentes, y que estará
acompañada de, según el caso, testimonio de la escritura pública de
transferencia con la constan-cia de su inscripción en el Registro de
Personas
Jurídicas, testimonio del testamento o copia cer-tificada del auto de
declaratoria de herederos con la constancia de la inscripción de la
misma en el Registro de Declaratoria de Herederos.
TITULO TERCERO
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
463
ARTICULO NOVENO: Son órganos de la so-ciedad la junta general y los
gerentes, todos los cuales se regirán por lo establecido en el estatu-to y la
Ley General de Sociedades.
TITULO CUARTO
JUNTAS GENERALES
ARTICULO DECIMO: La junta general es el órgano supremo de la
sociedad. Se compone de la totalidad de los socios y sus resoluciones
obli-gan legalmente a todos ellos, incluso a los disi-dentes y a los que no
concurrieron a la junta.
ARTICULO DECIMO PRIMERO: Las juntas generales se celebrarán en el
lugar del domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán
celebrarse en el lugar que establezcan los socios, en caso de junta
universales.
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Los socios podrán ser representados en
las juntas genera-les por sus mandatarios que acrediten poder me-diante
carta especial para cada junta o por me-dio de escritura pública. Los poderes
deberán re-gistrarse ante la sociedad con una anticipación no menor de
veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta y deberán
estar a disposición de los concurrentes a la junta res-pectiva con la señalada
anticipación.
En caso de concurrencia del poderdante queda-rá sin efecto el poder especial
y en suspenso el otorgado por escritura pública. Esta estipulación no regirá
en los casos de poderes irrevocables, pac-tos expresos u otros casos
permitidos por la ley.
ARTICULO DECIMO TERCERO: Las juntas generales serán presididas
por el gerente. Si es-tuviera ausente, presidirá la persona que desig-ne por
mayoría la junta general.
ARTICULO DECIMO CUARTO: Corresponde al gerente convocar a las
juntas generales me-diante esquelas bajo cargo, facsímil, correo elec-trónico
u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción,
dirigidos al do-micilio o a la dirección designada por el socio a este efecto,
con una anticipación no menor de diez días, si se tratara de junta general
obligatoria anual, y de tres días si la convocatoria es a una junta ge-neral
distinta. Las esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio
de comunicación que permita obtener constancia de recepción, de-berán
expresar la materia a tratar, el día, la hora y el lugar de la reunión. La misma
convocatoria po-drá señalar la fecha en que si procediera, se reuni-rá la junta
en segunda convocatoria, la que no po-drá realizarse antes de tres ni
después de 10 días de la fecha señalada para la primera.
Si la junta debidamente convocada no se ce-lebra en primera
convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para la
segunda con-vocatoria, ésta debe ser anunciada con los mis-mos
requisitos de envío que la primera, y con la indicación de que se trata
de segunda convoca-toria, dentro de los diez días siguientes a la fe-cha
de la junta no celebrada y por lo menos con tres días de antelación a la
fecha de la segunda reunión.
ARTICULO DECIMO QUINTO: La junta gene-ral se entenderá y
quedará válidamente consti-tuida cuando estén presentes los socios
que re-presenten la totalidad del capital suscrito y acep-ten por
unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratarse.
ARTICULO DECIMO SEXTO: El gerente con-vocará a junta general
cuando lo estime conveniente a los intereses sociales, o lo solicite
notarialmente un número de socios que representen no menos de la
quinta parte de las participaciones, expresan-do en la solicitud los
asuntos a tratar en la junta. En este caso, la convocatoria deberá
efectuarse den-tro de los quince días calendario siguientes a la
re-cepción de la solicitud respectiva y la junta deberá celebrarse dentro
de los quince días siguientes a la publicación de la convocatoria.
ARTICULO DECIMO SETIMO: Las juntas ge-nerales sólo podrán
tratar acerca de los asuntos que figuren expresamente determinados en
la convocatoria, salvo lo dispuesto en el artículo dé-cimo quinto y en
los casos permitidos por la ley.
ARTICULO DECIMO OCTAVO: Para la celebra-ción de las juntas
generales en su primera convo-catoria, cuando no se trate de los
asuntos men-cionados en el artículo siguiente, se requiere la presencia
de socios que representen por lo me-nos el cincuenta por ciento de las
participaciones. En segunda convocatoria, bastará la concurren-cia de
cualquier número de participaciones.
Podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las participaciones
representadas en ella pertenez-can a un solo titular.
Los acuerdos se adoptarán por mayoría ab-soluta de las participaciones
concurrentes.
ARTICULO DECIMO NOVENO: Para la cele-bración de junta
general cuando se trate de au-mento o disminución del capital social,
enajena-ción en un solo acto de activos cuyo valor conta-ble exceda el
464
cincuenta por ciento del capital transformación, fusión, escisión,
reorganización: disolución y liquidación de la sociedad, y en ge-neral de
cualquier modificación del estatuto, se requiere en primera convocatoria la
concurren-cia de socios que representen por lo menos las dos terceras partes
de las participaciones. En segunda convocatoria bastará que concurran
socios que representen las tres quintas partes de las participaciones. Para la
validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el voto fa-vorable de
socios que representen cuando me-nos la mayoría absoluta de las
participaciones.
Cuando los acuerdos a que se refiere el párrafo anterior deban ser adoptados
por mandato legal no se requiere respecto de ese asunto del quórum ni de la
mayoría señalados en este artículo.
ARTICULO VIGESIMO: Cuando se celebra una junta general para tratar
asuntos que requie-ren el quórum a que se refiere el artículo décimo noveno
de este estatuto, los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la
lista de asis-tentes, que sus acciones no sean computadas para establecer el
quórum calificado indicado en el artículo décimo noveno respecto de todos
o algunos asuntos que lo requieren.
ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: Las juntas generales y los acuerdos
adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas legalizado y
llevado conforme a ley.
Las actas se extenderán conforme a los re-quisitos señalados por la ley, y
resumirán lo acon-tecido en la junta general.
Excepcionalmente, cuando no se pueda asen-tar el acta en el Libro de Actas,
aquélla se exten-derá y firmará por todos los socios concurrentes en un
documento especial, el que deberá ser en-tregado al gerente para que
proceda a adherirlo o a transcribir su contenido en el Libro de Actas cuando
éste se encuentre disponible.
TITULO QUINTO
LA GERENCIA
ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: La admi-nistración de la sociedad
está a cargo de uno 0 más gerentes que serán designados por la junta general
y que ejercerán por tiempo indefinido el cargo. Cuando se designe un solo
gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente
debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general.
ARTICULO VIGESIMOTERCERO: El gerente general goza de las
atribuciones siguientes sin perjuicio de las que se le señalen en el acto de su
nombramiento.
a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos or-dinarios
correspondientes al objeto social.
b) Representar a la sociedad con las faculta-des generales y especiales
de representación pro-cesal.
c) Asistir con voz pero sin voto a las sesiones de la junta general, salvo
que ésta decida lo con-trario.
d) Actuar como secretario de las juntas gene-rales de socios, salvo que
la junta haya acordado la no asistencia del gerente.
e) Expedir constancias y certificaciones respec-to del contenido de los
libros y registros de la so-ciedad.
TITULO SEXTO
MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMEN-TO Y REDUCCION
DEL CAPITAL
ARTICULO VIGESIMO CUARTO: La modifi-cación del estatuto y
sus efectos se rige por lo dispuesto en los artículos ciento noventa y
ocho y siguientes de la Ley General de Sociedades en lo que resulte
pertinente y por lo señalado en este estatuto.
ARTICULO VIGESIMO QUINTO: El aumento del capital se acuerda
por la junta general cum-pliendo los requisitos establecidos para la
modi-ficación del estatuto.
El aumento del capital puede originarse en nuevos aportes; la
capitalización de créditos con-tra la sociedad; capitalización de
utilidades, reser-vas, beneficios o excedentes de revaluación; y en los
demás casos previstos por la ley.
ARTICULO VIGESIMO SEXTO: La reducción del capital se rige por
lo dispuesto en los artícu-los doscientos quince y siguientes de la Ley
Ge-neral de Sociedades en lo que resulte pertinente y por lo señalado
en este estatuto.
ARTICULO VIGESIMO SETIMO: En el au-mento de capital
mediante nuevos aportes y ca-pitalización de créditos los socios
tendrán prefe-rencia en la suscripción de nuevas participacio-nes en
proporción a las participaciones que po-sean en el momento del
acuerdo del aumento del capital y de acuerdo al procedimiento que
es-tablezca la junta general. No podrán ejercer tal derecho los socios
que se encuentren en mora en el pago de sus aportes. Sus
participaciones no se computarán para establecer la prorrata de
participación en el derecho de preferencia.
465
El derecho de preferencia puede ser objeto de renuncia expresa en cada
ocasión.
TITULO SETIMO
BALANCE Y UTILIDADES
ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: El gerente deberá formular la
memoria, los estados finan-cieros y la propuesta de aplicación de utilidades
en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y
precisión, la situación eco-nómica y financiera de la sociedad, el estado de
sus negocios y los resultados obtenidos en el ejer-cicio vencido.
ARTICULO VIGESIMO NOVENO.- Los esta-dos financieros se deberán
preparar y presentar de conformidad con las disposiciones legales sobre la
materia y con los principios de contabili-dad generalmente aceptados por el
país.
ARTICULO TRIGESIMO: La distribución de utilidades a los socios se
realiza en función a la cuantía de los aportes pagados por cada cual y al
tiempo de su integración al capital.
La distribución de utilidades sólo puede ha-cerse en mérito a los estados
financieros prepa-rados al cierre de un período determinado o a la fecha de
corte en circunstancias especiales que pudiera determinar el gerente. Las
sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se
obtengan.
Puede acordarse la distribución a cuenta de utilidades previa opinión
favorable y fundamen-tada del gerente.
TITULO OCTAVO
DISPOSICIONES VARIAS
ARTICULO TRIGESIMO PRIMERO: La socie-dad procederá a su
liquidación cuando lo resuel-va la junta general convocada para tal efecto.
La liquidación será practicada por los liquidadores que se nombren en su
oportunidad, sujetándose a lo que previene la ley y a las instrucciones y
acuerdos de la junta general.
En los casos previstos en el artículo cuatro-cientos siete de la Ley General
de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el artículo
cuatrocientos nueve y demás pertinen-tes del mismo cuerpo legal.
ARTICULO TRIGESIMO SEGUNDO: En todo lo no previsto en este
estatuto la sociedad se re-girá por las disposiciones aplicables que contie-ne
la Ley General de Sociedades y demás dispo-siciones pertinentes.
MANUAL SOCIETARIO
1/2 IGUALDAD O SIMILITUD ENTRE LA DENOMINACIÓN DE
UNA SOCIEDAD Y LA DENOMINACIÓN DE UNA E.I.R.L.
En el caso de la Res. 334-2005-SUNARP-TR-L de 6-6-05 se solicitó
la reserva de preferencia registral de la denominación ³LA POST
S.A.C.´. El registrador denegó la inscripción porque verificó la
existencia de la denominación ³POST E.I.R.L.´ en el Indice del
Registro de Personas Jurídicas. Sustentó la denegatoria en lo dispuesto
por los arts. 91 de la LGS y 152 del R.R.S.
El Tribunal Registral revocó la denegatoria y dispuso la inscripción de
la reserva solicitada, por los fundamentos que se indican a
continuación:
‡ Las normas en las que se sustenta la denegatoria se refieren
estrictamente a sociedades reguladas por la LGS y no a las empresas
de responsabilidad limitada.
‡ El art. IV del Título Preliminar del Código Civil dispone que
³la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía´.
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1/2.2 Forma en la que el registrador debe calificar la denominación
completa o abreviada o la razón social
El XXI Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP ha aprobado como
precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio, contenido
en la Res. 666-2006-SUNARP-TR-L de 25-10-06: ³A efectos de
determinar si la denominación completa o abreviada o razón social de
una sociedad que se constituye o que modifica su estatuto no puede
acceder al registro, debe revisarse sólo el Indice de sociedades
existente en la respectiva Zona Registral y no los índices de otras
personas jurídicas, en tanto no se implemente de manera oficial el
Indice Nacional de Personas Jurídicas, que garantizará el pleno acceso
a toda la información existente´.
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1/2.3 Caso de denominación abreviada cuya reserva registral resultó
improcedente
Se solicitó la inscripción de la denominación abreviada "MAK & E", lo que
fue observado por el Registrador señalando que se encontraba inscrita una
sociedad con la denominación "MAKE S.A.C.". La Res. 298-2008-
SUNARP-TR-L de 19-3-08 se pronunció como sigue: "La circunstancia de
que una denominación con las mismas letras esté junta y la otra tenga una
conjunción en el medio, o que fonéticamente se pronuncien de manera
diferente, no la hace pasible de reserva registral como señala el apelante, por
el contrario, la norma (1) es clara cuando señala que hay igualdad en las
"variaciones de matices" con la adición o supresión de conjunciones, como
se da en el presente título apelado, que se ha adicionado la conjunción "&"
en medio de la palabra MAKE convirtiéndolo en MAK & E."
__________________________
Se refiere al art. 16 del RRS.
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1/3 Domicilio social vs. Dirección de la empresa
El domicilio social es la ciudad elegida como tal, no la dirección de la
empresa, aun cuando ésta hubiere sido consignada en el estatuto social -
Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
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1/4 y 15/1 Sociedad Civil: Normas de la LGS que la regulan
Las normas que regulan las socieda-des anónimas no son aplicables a las
sociedades civiles debido a la natura-leza distinta de ambos tipos
societa-rios, pues en las segundas, a diferen-cia de las sociedades anónimas,
prima el elemento personal sobre el capital. Por consiguiente, a las
sociedades civi-les les son aplicables las normas de la Ley General de
Sociedades estableci-das para aquéllas y las normas gene-rales
aplicables a todas las sociedades - Res. 211-2001-ORLC/TR de 21-5-
01.
Nota: En el caso el Registrador observó el Título señalando que el
estatuto de la sociedad civil debía indicar la fecha de inicio de
operaciones de la sociedad en atención a lo dispuesto por el inciso 4
del artículo 55 de la LGS, norma relativa a la sociedad anónima.
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1/4 Fecha de inicio de actividades consignada en el estatuto social
Si la fecha de inicio de actividades de la sociedad señalada en el
estatuto no es aquélla en la cual la sociedad realmente inició sus
operaciones, los socios pueden acordar la modificación del estatuto
para señalar la fecha correcta - Res. 057--2000-ORLC/TR de 20-2-00.
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1/5 Objeto social: Alcance de la exigencia de su descripción detallada
En el caso de la Res. 192-2000-ORLC/ TR de 15-6-00 el registrador
denegó la inscripción de una constitución de so-ciedad en razón de que
el artículo esta-tutario relativo al objeto social no preci-saba cuáles
eran las actividades a de-sarrollar. El artículo cuestionado señalaba: "el
objeto de la sociedad es dedi-carse a la promoción e inversión
empre-sarial en negocios comerciales, incluyen-do así la consultoría,
asesoría y/o di-rección de las mismas; asimismo podrá dedicarse a la
importación, exportación, producción, comercialización, distribu-ción,
representación, administración, compra, venta, alquiler y/o
demostra-ción de bienes y/o servicios, así como a cualquier otra
actividad que permitan las leyes de la República y apruebe la junta".
El Tribunal Registral confirmó la ob-servación por considerar que el
objeto social señalado era genérico e impreci-so al no delimitar los
negocios a los cuales se avocaría la sociedad ni las actividades que
comprendía. Funda-mentó su pronunciamiento en las si-guientes
consideraciones:
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La descripción detallada de nego-cios u operaciones que constituyen el
objeto social exigida por el art. 11 de la LGS constituye una rela-ción
pormenorizada, que es lo con-trario a una descripción resumida.
El artículo observado no contenía una relación pormenorizada del objeto
social, sino más bien una descripción que en forma resumida comprendía el
universo de activida-des de producción y comerciali-zación de bienes y
servicios.
La redacción genérica del artículo estatutario en cuestión permitía la
posibilidad de que la junta general ampliara el objeto social sin previa
modificación del estatuto, lo cual resultaba contrario a la LGS.
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1/6.1a Moneda en que debe expresarse y puede pagarse el capital social
Respecto de la moneda en que debe expresarse el capital social y la forma
de su pago, la Res. 371-2000-ORLC/ TR de 3-11-00 ha manifestado lo
si-guiente:
Dado que la ley impone la obliga-ción de llevar la contabilidad en mo-neda
nacional (Código Tributario, art. 87, inc. 4) y que en la contabi-lidad está
comprendida la cuenta capital (Plan Contable General Revi-sado), el capital
social debe expre-sarse en el estatuto en moneda na-cional. (1)
La obligación de expresar el capital social en moneda nacional no es
exigible a las sociedades que se encuentran autorizadas a llevar su
contabilidad en moneda extranjera.-
Nada impide que respecto del capi-tal social expresado en moneda nacional
se declare su equivalencia en moneda extranjera.
Los aportes con los que se integra el capital social pueden ser efectua-dos o
valorizados en moneda extran-jera. En ese caso el aporte debe ser valorizado
en moneda nacional a fin de acreditar la efectividad del apor-te.
____________________
Actualmente, el art. 39 del R.R.S. dispone expresamente que "el capital
social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda
nacional".
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1/6.2a Expresión del valor nominal de las acciones y participaciones
considerando sólo centésimos de la unidad monetaria vs. valor
nominal real (R.R.S. art. 139)
La regla del art. 39 del Reglamento del Registro de Sociedades según
la cual, para fines registrales, el valor nominal de las acciones y
participaciones debe estar expresado en moneda nacional considerando
sólo centésimos de la unidad monetaria, no conlleva que se
desconozca el valor nominal real de tales acciones y participaciones, el
cual puede comprender fracciones de la unidad monetaria menores a
los centésimos, siendo dicho valor el que, multiplicado por la cantidad
de acciones y participaciones, arroja el monto del capital social - Res.
160-2008-SUNARP-TR-L de 14-2-08.
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1/7.2 Pago del aporte dinerario en moneda extranjera: Tipo de cambio
aplicable
Conforme a lo señalado por la Res. 373-2007-SUNARP-TR-L de 15-
6-07, cuando un aporte dinerario se pague en moneda extranjera debe
aplicarse el tipo de cambio publicado en el diario oficial El Peruano el
día del pago.
Nota: La resolución no señala qué tipo de cambio ha de utilizarse.
Consideramos que la conversión debe hacerse al tipo de cambio
compra por ser este tipo de cambio al que podrá venderse la moneda
extranjera.
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1/7.5 y 9/3.2 Acreditación del pago del aporte en efectivo
Estando a lo dispuesto por el art. 23 de la LGS y el art. 35 del R.R.S.,
se tiene que el depósito bancario con el que se acredite el aporte en
dinero efectuado con ocasión de la constitu-ción de la sociedad o del
aumento de su capital, debe preexistir a la fecha de la escritura pública
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correspondien-te y, por lo tanto, a su presentación al registro - Res. 310-
2004-SUNARP-TR--L de 19-5-04.
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1/7.5 Efectividad de la entrega de un derecho minero aportado a la sociedad
ante el Registro de Personas jurídicas
Como es sabido, las sociedades mine-ras se inscribían en el Registro de
Personas Naturales y Jurídicas Mine-ras del Registro Público de Minería,
para lo cual eran aplicables las nor-mas registrales especiales. Respecto de
la constitución de sociedades con apor-te de derechos mineros, tales normas
disponían que para inscribir la trans-ferencia (aporte) de la titularidad del
derecho minero debía inscribirse pre-viamente la constitución de la
socie-dad.
A partir de la publicación de la Res. 019-2002-SUNARP/SN de 10-1-02, las
sociedades mineras sólo se ins-criben en el Registro de Personas Ju-rídicas,
siendo de aplicación las normas contenidas en el Reglamen-to del Registro
de Sociedades. Con-forme a dicho reglamento, el aporte de bienes
registrales inscritos en un registro distinto al del domicilio de la sociedad,
debe inscribirse en el regis-tro en el que se encuentra inscrito el bien
aportado antes de registrar la constitución de aquélla (art. 35, inc. c).
Estando a lo reseñado, la Res. 154--2002-SUNARP-TR-L de 28-11-02
dispu-so que la inscripción de la constitu-ción de una sociedad que tiene por
objeto desarrollar actividades mineras debe tener lugar luego de inscribir en
el registro en el que se encuentra ins-crito el bien aportado, el aporte del
de-recho minero con el que se integra su capital, en tanto el objeto del aporte
se encuentre inscrito en un registro distinto al de la sociedad.
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1/9.1 Adopción de acuerdos sociales (Decisión del gerente no puede afectar
los acuerdos adoptados por el directorio)
En un caso en el que se solicitó ins-cribir la remoción efectuada por el
ge-rente general interino (designado por mandato judicial), de un
representan-te nombrado por el directorio, la Res. 278-2004-SUNARP-TR-
L de 7-5-04 se-ñaló que, conforme a la jerarquía de órganos y división de
competencias es-tablecidas en la Ley General de Socie-dades, los
acuerdos adoptados por un órgano superior (el directorio) no pue-den
ser dejados sin efecto por uno in-ferior (el gerente general) salvo en
aquellos casos en que la ley o el esta-tuto así lo establezcan
expresamente por convenir a.los intereses sociales, más aún cuando la
medida cautelar genérica que, en el caso, dio mérito a la inscripción
del gerente general inte-rino, no había afectado en modo algu-no las
facultades del directorio.
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1/10.1 Forma en la que se acredita la publicación del aviso de
convocatoria a junta general
La publicación del aviso de convocatoria a junta general no puede
acre-ditarse con copia simple de una fracción de la hoja en la que se
publicó, donde no se advierte a qué diario pertenece ni la fecha en la
que se efectuó la publicación. Debe presentarse la foja completa y
original de los periódicos respectivos. Alternativamente puede
insertarse en la escritura pública o presentarse certificación notarial
que contenga el texto del aviso, la fecha de publicación y el diario en
el que se ha publicado ± Res. 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06.
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1/10.1 y 6/5 Inscripción de modificación estatutaria que excluye del
artículo pertinente del estatuto la designación del gerente de la
sociedad
En el caso de la Res. 665-2004-SUNARP-TR-L de 5-11-04 se había
acordado modificar el artículo del estatuto en el que constaba la
designación del gerente de la sociedad y el señalamiento de sus
facultades. El nuevo texto del artículo sólo enumeraba las facultades
del gerente, sin indicar el nombre de éste. La junta no adoptó ningún
otro acuerdo relativo a la persona o a la situación del gerente.
El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción de la
referida modificación estatutaria por considerar que la situación
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reseñada determinaba que no existiese certeza respecto de la persona que
ejercía el cargo de gerente.
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1/10.1 Forma en la que se acredita la publicación del aviso de convocatoria
a Junta General
La publicación del aviso de convocato-ria a junta general, inclusive si la
con-vocatoria ha sido formulada judicial-mente, no puede acreditarse con
co-pia autenticada por fedatario, copia legalizada por notario ni copia
certifi-cada por auxiliar jurisdiccional, en su caso, de esa publicación, sino
con la hoja original pertinente del(de los) periódico(s) respectivo(s), tal
como lo dispone el artículo 38 del Reglamento del Registro de Sociedades -
Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03.
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1/10.3 Acreditación de la imposibilidad de adherir o transcribir el acta
extendida en documento especial
Conforme a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 6 del RRS, los
actos que constan en documentos especiales se inscribirán sólo después que
hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas
correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de
imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del Registrador,
no resulte posible adherirlos o transcribirlos.» Ante tal precepto, no es
suficiente dejar constancia en el acta que mediante carta notarial se había
requerido al Gerente General la entrega del libro de actas. Es necesario
acreditar documentariamente la imposibilidad manifiesta a la que se refiere
la norma ± Res. 965-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08.
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1/10.3 Fecha desde la que surte efecto la inscripción de medida cautelar de
designación de administrador judicial
Como es sabido, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 670 y 672 del
Código Procesal Civil: 1) la medida de intervención en recaudación
puede convertirse a intervención en administración, caso en el que, el
administrador asume la representación y gestión de la empresa de
acuerdo a la ley de la materia; 2) tal medida se ejecuta mediante la
extensión del acta de conversión de medida cautelar por parte del
Secretario interviniente en el proceso; 3) la ejecución de la medida
determina la posesión del cargo por parte del administrador judicial y
el cese automático de los órganos administrativos de la empresa.
En un supuesto como el reseñado, cuando el juez remite al Registro un
parte judicial que contiene la conversión de una medida de
intervención en recaudación a intervención en administración, sin
adjuntar el acta de ejecución de tal conversión, se entiende que el juez
está disponiendo que el Registro dé publicidad a la nueva medida
cautelar ordenada, con prescindencia de la fecha en la que se ejecuta.
Por ello, para la inscripción de la medida cautelar, debe estarse a la
fecha de la resolución que la concede, la que es oponible desde la
fecha de presentación del título al Registro ± Res. 960-2008-
SUNARP-TR-L de 5-9-08.
Nota: Tal pronunciamiento determina que ningún acto realizado por
los órganos administradores de la sociedad con posterioridad a la
presentación del título de conversión de la intervención, pueda ser
objeto de inscripción.
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1/10.3 Calificación registral de los acuerdos de una junta general
convocada judicialmente
La existencia de una convocatoria judicial no exime al Registrador de
efectuar la calificación que le compete de los acuerdos adoptados, tal
como lo dispone el primer párrafo del art. 2011 (1) del Código Civil.
Sin embargo, si el juez incorpora en los partes judiciales el acta de la
junta general convocada por su despacho y ordena su inscripción, para
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efectos de la calificación el Registrador deberá aplicar lo dispuesto por el
segundo párrafo del citado art. 2011 - Res. 569-2008-SUNARP-TR-L de 30-
5-08.
____________________________
Código Civil, art. 2011.- Los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los
otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del
Registrador, cuando se trata de parte que contenga una resolución judicial
que ordene la inscripción. De ser el caso, el registrador podrá solicitar al
Juez las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir
se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del
ingreso al Registro.»
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1/10.3, 5/8.3, 6/7.2 y 20/2.2e Requisito para la inscripción de la remoción
del directorio y otros representantes
La inscripción de la remoción o sustitución de gerentes, administradores,
liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales, requiere la
identificación de las personas removidas o sustituidas, a fin de determinar la
adecuación del título presentado con el antecedente registral. En el caso de
remoción del directorio bastará que se indique que se trata del directorio
inscrito o cualquier otra referencia que permita conocer de manera
indubitable a quienes se remueve - Res. 107-2008-SUNARP-TR-L de 31-1-
08.
Manual Societario
1/10.3 División y partición judicial de participaciones sociales: Inscripción
Tratándose de la división y partición judicial de participaciones sociales,
resulta suficiente el parte judicial como documento inscribible - Res. 107-
2008-SUNARP-TR-L de 31-1-08.
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1/10.3 Caso de aplicación de la prioridad excluyente
En aplicación del art. 2017 del Código Civil que consagra la prioridad
excluyente, no procede inscribir los acuerdos que constan en un libro
de actas cuyo número de identificación es el mismo que el del libro de
actas que obra en el antecedente registral, pero cuya fecha de
legalización es posterior al de éste - Res. 106-2008-SUNARP-TR-L de
31-1-08.
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1/10.3 Situación en la que procede la inscripción de acuerdos que
constan en acta extendida en documento especial no adherido o
transcrito al libro de actas
Procede la inscripción de acuerdos de la junta general extendidos en
documento especial cuando los acuerdos provengan de una junta
general convocada judicialmente, pues en dicho supuesto resultaría
ineficaz haber acudido al Poder Judicial para que convoque a junta y
una vez obtenido resolución favorable y celebrada la junta general,
encontrarse con la imposibilidad de inscribir los acuerdos adoptados al
no contarse con los libros» ± Res. 485-2007-SUNARP-TR-L de 20-7-
07.
Manual Societario
1/10.3 Discrepancia entre la denominación social y lo consignado en la
constancia de legalización del libro de actas
Si la constancia de legalización del libro de actas no hace referencia
exacta a la forma societaria de la sociedad a la que corresponde (decía
S.A. en lugar de S.A.C.), no existe impedimento para que se inscriba
lo solicitado. Este criterio se funda en que no puede existir otra
sociedad con la misma denominación social, excluido el tipo
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societario, en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la LGS - Res. 201-2007-
SUNARP-TR-L de 4-4-07.
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1/10.3 Posibilidad de inscribir acuerdos cuando en la partida registral
aparece inscrita la exclusión de un socio pero no el destino de sus
participaciones
Son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad
de responsabilidad limitada, en cuya partida registral aparece inscrita la
exclusión de un socio pero no el acuerdo sobre el destino de sus
participaciones, siempre que para la adopción de los acuerdos que se
pretenden inscribir se hubiere cumplido con el quórum y mayoría exigidos
por la LGS o el estatuto, sin considerar las participaciones del socio
excluido - Res. 068-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07.
El Tribunal Registral sustentó su parecer en el siguiente razonamiento:
El art. 293 de la LGS establece que la exclusión del socio se acuerda con el
voto favorable de la mayoría de las participaciones, sin considerar las del
socio cuya exclusión se discute.
Nada impide que luego de acordar la exclusión del socio y aun cuando no se
encuentre inscrita la nueva composición de las participaciones en que se
divide el capital social, la junta general continúe adoptando acuerdos, sin
considerar las participaciones del socio excluido, siempre que se cuente con
el quórum y mayoría requeridos respecto de los acuerdos que se adopten.
Ni la LGS ni el R.R.S. establecen un procedimiento específico que señale
los plazos o la modalidad en que se deben liquidar las participaciones del
socio excluido, quedando en la potestad de la junta general, como órgano
supremo de la sociedad, definir la situación societaria del socio excluido.
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1/10.3 Aspectos que el registrador no está facultado a verificar al
calificar la asistencia a una junta general
No corresponde al registrador ³calificar la firma, identidad, capacidad
o representación de quienes aparecen suscribiendo las actas, en tanto
contienen actos privados de exclusiva responsabilidad de la persona
jurídica y sus representantes. ... basta con verificar cuántas acciones
concurrieron a la junta y compararlas con las que aparecen inscritas en
la partida registral´. Así se pronunció la Res. 145-2006-SUNARP-TR-
L de 10-3-06 en un caso en el que el registrador consultó la página
web de la RENIEC para verificar la identidad de un accionista. El
Tribunal Registral sustentó su fallo en lo dispuesto por los arts. 8 y 43
del R.R.S.
De manera similar se pronunció la Res. 226-D-2006-SUNARP-TR-L
de 3-5-06, al señalar que los poderes de los representantes de los
accionistas deben ser acreditados ante la sociedad, correspondiendo al
presidente y al secretario, y no al registrador, verificar que se hayan
cumplido las normas legales y estatutarias.
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1/10.3 y 4/19.1 Deber de dejar constancia de la adhesión del acta
extendida en documento especial
Si bien el Tribunal Registral reconoce que no existe norma que
disponga que al adherirse o transcribirse el acta extendida en
documento especial al libro u hojas sueltas se deje constancia de dicha
circunstancia y de la fecha en que se efectúa, el indicado colegiado ha
establecido la necesidad de que se extienda dicha constancia y de que
la misma sea suscrita únicamente por el gerente general, responsable
de la adhesión o transcripción. Sustenta su pronunciamiento señalando
que es necesario dejar tal constancia para que no exista contradicción
entre la fecha de legalización del libro y la fecha en que se celebró la
junta de accionistas y para determinar las normas aplicables a la junta
general, ya que si el acta se extiende en documento especial, debe ser
472
suscrita por todos los accionistas ± Res. 005-2006-SUNARP-TR-L de 6-1-
06.
Manual Societario
1/10.3 Prueba de la imposibilidad manifiesta de adherir al libro de actas el
documento especial a que se refiere el art. 136 de la LGS
En el caso de la Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05 se celebró una
junta general cuya acta se extendió en documento especial. Varias semanas
después se formuló una denuncia policial en la que se señaló que en la fecha
de la denuncia se había sustraído ³el libro de actas´, sin especificar a qué
órgano pertenecía.
El Tribunal Registral señaló que las copias de la denuncia policial y de las
declaraciones juradas formuladas por accionistas asistentes a la junta, en las
que se indicaba que la extensión del acta en documento especial obedecía al
hecho de que a la fecha de su suscripción no se tenía a disposición el
respectivo libro de actas, no acreditaban la imposibilidad manifiesta de
adherir o transcribir el acta al respetivo libro. Añadió que para acreditar tal
situación se requería de la presentación documentos fehacientes, tales como
la acreditación de la negativa de la entrega del libro por parte de un tercero
luego del requerimiento efectuado.
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1/10.3 Forma en que se acredita al Registro la existencia de acciones no
computables para determinar el quórum de la junta
Cuando se trate de inscribir acuerdos adoptados en junta general en la que
no han participado acciones cuyo dividendo pasivo no ha sido cancelado en
la forma y plazo previstos para ello, supuesto en el que las acciones no son
computables para determinar el quórum de la junta, la condición de mora
debe acreditarse mediante la presentación de una declaración jurada
otorgada por el gerente general inscrito en la partida registral ± Res.
409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05.
Nota: Consideramos que la condición de mora también podría
acreditarse dejando constancia de tal situación en el acta
correspondiente, en aplicación del criterio recogido en diversos
artículos del R.R.S. respecto de la presentación al Registro de
constancias o certificaciones.
Manual Societario
1/10.3 Forma en la que se acredita ante el Registro la convocatoria a
junta general de una S.A.C.
No constituye documento idóneo para acreditar la convocatoria a junta
general de una S.A.C., la copia certificada notarialmente del acta en la
que el Presidente del Directorio o el Gerente General, según sea el
caso, no hubiere dejado constancia de que la convocatoria se ha
efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la LGS y del
estatuto y que el medio utilizado a ese fin ha permitido obtener los
cargos de recepción respectivos, tal como lo dispone el art. 76 del
R.R.S.. Debe presentarse al registro la certificación correspondiente en
documento aparte ± Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-2005.
Manual Societario
1/10.3 Supuesto en el que para acceder al registro, no es necesario
adherir o transcribir al libro de actas la extendida en documento
especial
Conforme a lo dispuesto por la Res. 132-2001-SUNAT, el notario o
juez que legalice un libro de actas debe consignar en su primera hoja el
número de Registro Unico de Contribuyente (RUC), entre otros datos.
En consecuencia, si se hubiera denegado la inscripción en el RUC, lo
que determina que no pueda obtenerse la legalización del libro de
actas, debe admitirse la inscripción de acuerdos de junta general
asentados en documento especial, en aplicación del art. 6, segundo
párrafo, del R.R.S.1 ± Res. 517-2005-SUNRP-TR-L de 7-9-05.
473
Manual Societario
1/10.3 Prueba de la imposibilidad manifiesta de adherir al libro de actas el
documento especial a que se refiere el art. 136 de la LGS
La denuncia policial del robo del libro de actas producido varias semanas
después de la realización de la junta general, no acredita la imposibilidad
manifiesta de contar con él a la fecha de la sesión o dentro de los diez días
siguientes en los que el acta debe aprobarse y firmarse conforme al art. 135
de la LGS. Tampoco acredita esa imposibilidad una declaración jurada de
parte en el sentido de que el libro se encontraba en poder de un accionista
que no asistió a la junta. Es necesario otro documento, como puede ser el
que acredite la negativa a la entrega del libro luego del requerimiento
efectuado a dicho accionista ± Res. N° 557-2004-SUNARP-TR-L de 17-9-
04.
Manual Societario
1/10.3 y 25/2.4 Inscripción de acuerdos de junta general cuando la sociedad
está sometida a la Ley General del Sistema Concursal
Es inscribible el acuerdo de la junta general de una sociedad sometida al
procedimiento de disolución y liquida-ción en el marco de la Ley General
del Sistema Concursal, por el cual se nombra a un representante ante la
entidad encargada del procedimiento concursal - Res. 300-2003-SUNARP-
-TR-L de 16-5-03.
El Tribunal Registral se fundamentó en que: a) el art. 46 de la Ley General
del Sistema Concursal permite al deu-dor persona jurídica asistir, a través de
su representante acreditado, a las sesiones de la junta de acreedores para
manifestar su posición respecto del procedimiento; b) aun cuando se haya
acordado la disolución y liquidación de la empresa, la junta de acreedores
puede seguir reuniéndose y c) la Ley General del Sistema Concursal no
dispone, como efecto del acuerdo de di-solución y liquidación de la empresa
ni de la aprobación del convenido de liquidación, que la junta general cese
de actuar y de adoptar acuerdos.
Manual Societario
1/10.3 Inscripciones de acuerdos de un acta extendida con fecha
anterior a la de legalización del libro de actas en que se adhirió
En el caso de la Res. 388-2004--SUNARP-TR-L de 25-6-04 el
Tribunal Registral se pronunció como sigue: "En cuanto a lo señalado
por la Registra-dora, en el sentido que el acta de la junta general de 18
de julio de 2003 aparece inserta en un Libro de Actas abierto con
posterioridad, esto es el 21 de enero de 2004, cabe indicar que con el
recurso de apelación se ha pre-sentado la constancia de adhesión de la
referida acta al libro de actas, efec-tuada el 22 de enero de 2004".
NOTA: El supuesto de este pronunciamien-to es que el acta conste en
el documento especial a que hace referencia el art. 136 de la LGS
(véase la sec. 4/19.1). En el caso, la constancia de adhesión del acta
fue expedida por quienes actuaron como presidente y secretario de la
junta general.
Manual Societario
1/10.3 Improcedencia de inscripción de acuerdos de junta general
celebrada en otra fecha y hora cuyos acuerdos están inscritos
No es inscribible el acuerdo adoptado por la junta general cuando en
los Registros Públicos ya aparece inscrito otro acuerdo distinto
adoptado por una junta general celebrada en la misma fecha y hora,
pues no es concebible la celebración simultánea de dos juntas
generales distintas de la misma socie-dad, más aún cuando en ambas
se pone en evidencia la concurrencia del 100% de las acciones
representativas del capital, aunque con la participa-ción de diferentes
socios - Res. 388--2004-SUNARP-TR-L de 25-6-04.
Manual Societario
1/10.3 Formalidades de los actuados judiciales correspondientes a un
proceso de convocatoria judicial a junta general
Para inscribir los acuerdos adoptados en una junta general convocada
judicialmente no pueden presentarse co-pias legalizadas notarialmente
de las diversas piezas del proceso. En tanto los actuados judiciales
474
constituyen documentos en que se fundamentan inmediata y directamente
los actos inscribibles, deben cumplir las forma-lidades previstas en el
artículo 9 del Reglamento General de los Registros Públicos, esto es, obrar
en instrumen-tos públicos (traslados o copias certi-ficadas por notario o
funcionario autorizado) - Res. 297-2003-SUNARP-TR--L de 16-5-03.
Manual Societario
1/10.3 Formalidades de los partes judiciales
Destacamos a continuación lo resuelto por el Tribunal Registral a propósito
de observaciones registrales formuladas respecto del parte judicial como
ins-trumento idóneo para inscribir un mandato proveniente de los órganos
jurisdiccionales, así como del conteni-do de los documentos que lo
constitu-yen.
Características del parte judicial
Con relación a las observaciones refe-ridas a las características del parte
judicial la Res. 196-2000-ORLC/TR de 19-6-00, entre otras, ha establecido
que aquel debe estar constituido por el oficio dirigido por el juez
competen-te y las copias certificadas de los ac-tuados judiciales pertinentes
expedidas por el auxiliar respectivo, precisando que uno de los actuados
judiciales debe ser la resolución que ordena la inscrip-ción o anotación.
Según la Res. 341-2001-ORLC/TR de 6-8-01 si se trata de anotar una
de-manda, los actuados judiciales perti-nentes son los señalados en el art.
673 del CPC, además de la resolución que ordena la inscripción. En cambio,
si la anotación versa sobre medidas cau-telares, es suficiente presentar la
re-solución cautelar y la que contiene el mandato de inscripción. Esto en
razón de que no existe norma que regule tal acto.
En cuanto a las observaciones recaí-das respecto del contenido de los
do-cumentos que integran el parte judi-cial, las cuales son formuladas por
los registradores al amparo de lo dispues-to por el primer párrafo del art.
2011 del C.C., conforme a los considerandos de la Res. 341-2001-
ORLC/TR de 6-8--O1, que reitera diversos pronuncia-miento del Tribunal
Registral, se tiene lo siguiente:
El registrador se encuentra facul-tado para examinar la competencia del
órgano jurisdiccional, las forma-lidades extrínsecas del documento y la
adecuación a los antecedentes registrales del mandato de inscrip-ción o
anotación.
El registrador no debe calificar el contenido de las resoluciones
judi-ciales ni cuestionar la adecuación de la decisión judicial a la
norma-tividad vigente, independientemente de que se haya cumplido o
no con las formalidades de ley, pues ha-cerlo determinaría una
injerencia en las decisiones emanadas al interior de los procesos
judiciales donde el juez es el aplicador del derecho.
Este pronunciamiento ha recaído en si-tuaciones en que, por ejemplo,
la re-solución judicial había dispuesto la suspensión del directorio y el
gerente y la designación de una comisión tran-sitoria para que
administre la socie-dad, lo que el registrador observó se-ñalando que
no se indicaba cuál sería el órgano encargado de la elección de la
comisión transitoria y que dicha comisión no era un órgano social; o
en que ordenaba inscribir los acuer-dos adoptados en una junta general
reunida en lugar distinto al señalado en su convocatoria; la elección de
un nuevo directorio sin que en el acta respectiva constase la utilización
del sistema acumulativo de votos dispues-to por el art. 164 de la LGS;
los acuer-dos consignados en un acta suscrita por menos personas de
las que se indicaba que lo hacían. Los mencio-nados supuestos que
fueron señalados en la observación del registrador.
Manual Societario
1/10.3, 4/19.2 y 5/20.1 Caso de no inscripción de acto por discrepar
con antecedente registral (legalización 2° libro)
No puede inscribirse un acuerdo de junta general cuya acta se extendió
en el libro de actas N° 1 si en el registro corre inscrito un acuerdo que
consta en un acta extendida en el libro de actas N° 2, legalizado con
fecha ante-rior a la extensión del acta cuyo con-tenido se pretende
inscribir. Así se pronunció la Res. 223-2000-ORLC/TR de 10-7-00 por
cuanto:
La inscripción que se solicita dis-crepa de los antecedentes regis-trales,
criterio ya recogido en la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00; y
La legalización de un nuevo libro de actas implica que el libro
ante-rior queda sin efecto. En conse-cuencia, los acuerdos que se
adop-ten con fecha posterior a la legali-zación del nuevo libro no
pueden ser asentados en el libro anterior, debiendo serlo en el nuevo
libro.
475

Manual Societario
1/10.3, 4/19.2, y 5/20.1 Caso de no inscripción de acto por antecedente
registral (legalización de 2° libro)
Por discrepar de su antecedente registral no puede inscribirse un acuer-do de
junta general cuya acta se ex-tendió en el libro de actas N° 2 lleva-do por
pérdida del anterior, si la fecha de legalización de aquél es anterior a la de
una junta general en la que se adoptó un acuerdo que corre inscrito en el
Registro y cuya acta se había extendido en el Libro N° 1, pues esa situación
evidencia que a la fecha de legalización del segundo libro, el pri-mero no se
había perdido - Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00.
Manual Societario
1/10.3 Formalidades de los partes judiciales
Estando a lo dispuesto por los arts. 148 y 235 del CPC, el parte judicial,
como instrumento público idóneo para inscribir un mandato proveniente de
los órganos jurisdiccionales, debe es-tar constituido por el oficio dirigido
por el juez competente y las copias certifi-cadas de los actuados judiciales
perti-nentes expedidas por el auxiliar respec-tivo. Los fedatarios no son
considera-dos auxiliares de justicia para los fi-nes indicados, según se
desprende del D.S. 070-89-PCM y de la Resolución Administrativa N° 203-
99-P-CSJL de 12-4-99 - Res. I9-6-2000-ORLC/TR de 19-6-00.
Nota: En el caso los partes judiciales pre-sentados al Registro contenían
copias autenticadas por fedatario del archivo de los Juzgados Civiles.
Manual Societario
1/10.3 Inscripción de acuerdo en mérito a un acta extendida en documento
especial no adherido ni transcrito al libro de actas
En el caso de la Res. 171-99-ORLC/TR de 16-7-99 se había solicitado la
ins-cripción de la elección del directorio acordada en junta general
convocada judicialmente, en mérito al original del acta asentada en
documento especial extendido por notario, el que no había sido adherido ni
transcrito en el libro de actas de la sociedad debido a la omisión de los
anteriores administradores de entregar el libro de actas.
El Registrador observó la solicitud se-ñalando que primero debía
cumplirse con adherir o transcribir el documento especial en el libro de
actas, como lo señalaba la propia acta, y, posterior-mente, solicitar la
inscripción median-te copias certificadas.
El Tribunal Registral revocó la obser-vación formulada por considerar
que este caso constituía una excepción a la regla general, según la cual
la inscrip-ción del nombramiento de represen-tantes procede en mérito
a copias certi-ficadas notarialmente tomadas del li-bro u hojas sueltas
legalizados de la sociedad. Fundamentó el fallo en las razones
siguientes:
El Juzgado ante el que se tramitó la convocatoria a junta general había
requerido al representante de la so-ciedad para que pusiera a su
disposi-ción, en el plazo de 5 días, los libros de actas que tenía en su
poder bajo apercibimiento de expedirse copias certificadas a fin de
formular de-nuncia penal por delito de desacato y contra la
administración de justicia.
Vencido el plazo otorgado al repre-sentante legal para que cumpliera
con entregar al juzgado los libros de actas, ello no había tenido lugar,
por lo que se hizo efectivo el apercibi-miento.
No correspondía legalizar un segun-do libro de actas dado que el
primero no se había perdido ni concluido.
El incumplimiento de los ex directo-res de proporcionar el libro de
actas, no podía perjudicar a quienes ha-bían solicitado la convocatoria
y acre-ditado tener derecho ante el Juez
"Cuando la convocatoria a junta ge-neral es ordenada por el Juez, es
publicada conforme a Ley, sesiona con el quórum requerido y adopta
acuerdos con las mayorías establecidas, no surge duda alguna de que
se trata de una junta general válida y que los acuerdos adoptados son la
expresión auténtica del órgano su-premo de la sociedad, más aún por
cuanto asistió a la junta un notario público que da fe de los acuerdos".
"Si no se permitiese el acceso al Re-gistro de este documento especial,
la finalidad del proceso de convocato-ria judicial a junta general no se
cumpliría, dado que no se publicitarían los acuerdos adopta-dos..."
Manual Societario
476

1/10.3 Caso de inaplicación del art. 149 del Reglamento General de los
Registros Públicos
La inscripción de la declaración de in-solvencia de la sociedad no es
incompa-tible con la inscripción de actos relacio-nados con su
administración (en el caso, nombramiento de gerentes y apodera-miento de
los directores), por no tener incidencia en ella, por lo que el hecho de
encontrarse vigente el asiento de pre-sentación del título relativo a dichos
actos, no impide la inscripción de aqué-lla; más aún si se considera que la
posterior decisión de la junta de acree-dores sobre el destino de la sociedad
sí tiene incidencia en su administración. Por lo que no resulta de aplicación
el art. 149 del Rgto. General de los Regis-tros Públicos, cuyos alcances
deben ser establecidos en concordancia con el art. 2017 del C. Civil - Res.
340-99-ORLC/ TR de 20-12-99.
En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Registral en el caso de la Res.
184-99-ORLC/TR de 27-7-99, por la que se dispuso la inscripción de
acuerdos de revocación y otorgamiento de poderes cuando aún se
encontraba vigente el asiento de presentación de un título que no contenía
actos inscribibles.
Manual Societario
1/10.4 Caso de acuerdos adoptados en junta celebrada en 1° y 2°
convocatoria: Aplicación del principio de prioridad excluyente
No son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general celebrada en
primera convocatoria cuando en los Registros Públicos ya aparecen inscritos
los adoptados en segunda convocatoria. Dado que la junta se celebra en
primera o segunda convocatoria, no pueden coexistir acuerdos emanados de
junta celebrada en una y otra convocatoria, por lo que resulta de aplicación
lo dispuesto en el artículo 2017 del Código Civil que recoge el principio de
prioridad excluyente o impenetrabilidad, según el cual no puede inscribirse
un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior ±
Res. 450-2004-SUNARP-TR-L de 23-7-04.
Manual Societario
1/10.4 Improcedencia de la oposición de terceros a la inscripción
De conformidad ³con el artículo 1 del Reglamento General de los
Registros Públicos el procedimiento registral es especial, de naturaleza
no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No
cabe admitir apersona-miento de terceros al procedimiento ya iniciado,
ni oposición a la inscripción. En tal sentido, la oposición debe ser
declarada improcedente´ ± Res. N° 557-2004-SUNAR-TR-L de 17-9-
04.
Manual Societario
1/12.1, 5/14 y 5/18 Otorgamiento de facultades por los organos de una
sociedad en estado de insolvencia
La declaración de insolvencia de una sociedad no suspende la
competencia de sus órganos sociales. Ello recién tiene lugar cuando la
junta de acree-dores decide el destino de la empresa. En consecuencia,
los órganos de una sociedad en estado de insolvencia en la que la junta
de acreedores aún no ha decidido el destino de la empresa, puede
acordar el otorgamiento de facultades, acto que resulta inscribible,
siempre que éstas no estén referidas a los actos y contratos que son
nulos y carecen de efectos legales conforme a los nums. 1 a 7 del art.
19 de la Ley de Reestructuración Empresarial - Res. 064-2002-
ORLC/TR de 31-1-02 (prece-dente de observancia obligatoria - pub.
28-2-02).
Manual Societario
1/12.1 Alcances de la representación legal (administradores) y
voluntaria (apoderados)
Cuando se ha otorgado un poder en el que expresamente se señala que
las facultades enumeradas son únicamen-te enunciativas y no
restrictivas, debe entenderse que el apoderado puede ejer-cer o realizar
cualquier otro acto o con-trato que no figure entre los poderes
enumerados y que tienda a la conse-cución de los fines sociales. Así se
pro-nunció la Res. N° 128-98-ORLC/TR de 26-3-98 respecto de la
facultad de le-vantar hipotecas (facultad no otorgada de manera
477
expresa) de un representan-te de la sociedad que sí tenía poder para otorgar
préstamos con garantía hipote-caria.
El Tribunal Registral entendió que des-de una perspectiva lógica y jurídica
la facultad de otorgar préstamos con ga-rantía traía como consecuencia la
nece-sidad de declarar cancelado el présta-mo una vez pagado éste y,
estando a lo prescrito por el artículo 1122, inciso a, del Código Civil, la
extinción de la obli-gación garantizada extingue la hipote-ca debido al
carácter accesorio de esta última.
Manual Societario
1/15.2 Definición de normas imperativas
Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo
absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas
ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente
una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se
trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que ±a pesar de
no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no
sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen aspectos
sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos.» ±
Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
Nota: En la sec. 1/15.2 señalamos, en general, que las normas imperativas se
vinculan con el interés social y los derechos de los socios y terceros e
indicamos las materias respecto de las cuales existen normas imperativas en
la LGS.
Manual Societario
1/15.2 Definición de normas imperativas
"Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo
absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas
ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente
una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se
trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que -a pesar de
no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no
sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen
aspectos sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser
cumplidos". - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
Manual Societario
1/16 Improcedencia de inscripción de constitución de un sindicato de
acciones - Inscripción del convenio societario
No es inscribible la constitución de un sindicato de accionistas ni la
aproba-ción de su estatuto y la elección de su directorio, pues los
convenios de sin-dicación de acciones no pueden cons-tituir otra
persona jurídica indepen-diente de la sociedad de la cual son
accionistas los celebrantes, dado que se trata de estipulaciones que
como loseñala el art. 55 de la LGS, forman parte del estatuto de la
sociedad que integran los celebrantes y que pueden ser inscritas
simultáneamente con el estatuto de la sociedad o posteriormen-te,
debiendo entenderse que tal inscrip-ción debe efectuarse en la misma
par-tida registral - Res. 055-2002-SUNARP--TR-L de 11-10-02.
En el caso de esta resolución el sindi-cato de accionistas tenía como
fines la defensa de los intereses de los accio-nistas minoritarios, hacer
prevalecer su posición en la administración de la empresa, posibilitar
la actuación en bloque de los referidos accionistas en las juntas y no
permitir la dilusión del porcentaje accionariado que poseían, entre
otros. El Tribunal Registral se-ñaló que dados esos fines el convenio
de accionistas mediante el cual se creaba el sindicato sí era inscribible
y que a ese propósito, en el caso, podía modificarse la rogatoria (de
modo que lo solicitado fuera la inscripción de un convenio societario)
si se acreditaba, con copia certificada de la Matrícula de Acciones de
la sociedad, que los asistentes a la reunión en la que se acordó
constituir el sindicato de accio-nistas, lo eran de la sociedad en el
mo-mento del acuerdo y se presentaba escritura pública otorgada por
todos los accionistas participantes en el conve-nio ratificándolo.
Nota: La modificación de la rogatoria, im-plica el cambio de su objeto.
En rigor, en tal situación lo apropiado es desistirse de la solicitud y
presentar una nueva. Sin embar-go, ante la ausencia de una norma
regla-mentaria que ordene dicho desistimiento en una situación como
478
la planteada en el caso, es razonable el criterio aplicado por el Tri-bunal
Registral, el cual tiene la virtud de mantener la vigencia del asiento de
presen-tación del título.
Manual Societario
1/16.5b Comunicación del convenio de accionistas que no cumple con lo
señalado por la LGS
Conforme a lo dispuesto por el art. 8 de la LGS, "son válidos ante la
sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios
entre los socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean
debidamente comunicados".
La comunicación debida "presupone tomar conocimiento en forma oportuna
y con la anticipación necesaria para formarse una mejor idea del contenido
del convenio". Así, un convenio no se comunica "debidamente" a la
sociedad cuando en una junta general se hace referencia a su existencia y la
mención no ha sido dirigida a los órganos administrativos de la sociedad, los
cuales son los únicos facultados para representarla. En tal caso, el convenio
no resulta exigible a la sociedad - Exp. 1302- 2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent.
27-11-06.
Manual Societario
1/17 Plazo de caducidad para accionar por actos u omisiones relacionados
con derechos otorgados por la LGS
En un caso en el que una sociedad demandó a otra para que cambie su
denominación social en razón de que aquélla contenía el nombre comercial
protegido a favor de la demandante, la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima (Exp. 954-2006, Sent. 15-9-06) señaló
que el derecho a demandar la referida pretensión sólo puede ser ejercido
durante el plazo de dos años previsto por el art. 49 de la LGS y que tal plazo
se computa desde la inscripción de la sociedad infractora en los Registros
Públicos. Sustentó su fallo en las siguientes consideraciones:
El art. 49 de la LGS "prevé un plazo de caducidad "general" aplicable
a los distintos casos en los que la (LGS) no haya establecido uno
específico distinto para las pretensiones relacionadas con derechos
otorgados por ella".
El art. 9 de la LGS, en el que la demandante sustentó su pretensión,(1)
no establece de manera expresa un plazo de caducidad para accionar
contra la empresa infractora, por lo que resulta aplicable la regla
general del art. 49 del mismo cuerpo legal.
El cómputo del plazo de caducidad se efectúa "desde la inscripción de
la sociedad infractora en el Registro Público correspondiente, pues no
hay duda que la adopción de la denominación cuestionada -que se hace
pública desde tal data- es el acto que motiva la pretensión".
_______________
La demanda se interpuso al amparo de cuarto y quinto párrafos del art.
9 de la LGS, que en la parte pertinente establecen lo siguiente:
"No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una
razón social que contenga . . . signos distintivos protegidos por
derechos de propiedad industrial . . . salvo que se demuestre estar
legitimado para ello.
El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación
completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad
preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores
los afectados tienen el derecho a demandar la modificación de la
denominación o razón social . . . "
Manual Societario
2/2.2 Identificación de las sucursales
En el caso de la Res. 295-2001-ORLC/ TR de 20-12-01 se solicitó la
inscrip-ción del cambio de denominación de una sucursal de sociedad
extranjera en razón de que existía inscrita una per-sona jurídica con
denominación simi-lar. El registrador observó el título pidiendo la
presentación del documen-to que acreditara el cambio de
deno-minación de la principal.
479
El Tribunal Registral confirmó la ob-servación señalando que una sucursal
no puede denominarse de manera dis-tinta a su principal y que, en su caso,
deberá identificarse con otros elemen-tos adicionales que la distingan de
cualquier persona jurídica ya inscrita. Tal fallo se sustentó en las siguientes
consideraciones:
Ni la LGS ni el RRS regulan el modo en que deben identificarse las
su-cursales. En consecuencia, siempre que pueda establecerse que se trata de
una sucursal de determinada sociedad debe admitirse distintos modos de
identificarla. Por ejem-plo, anteponiendo o añadiendo el término sucursal a
la denominación o razón social de la principal, indi-cando o no el lugar del
domicilio de la sucursal o utilizando otros ele-mentos.
Dado que la sucursal carece de personería jurídica independiente de la de su
principal, también carece de denominación o razón social dis-tinta a la de
aquélla.
Dar a la sucursal una denomina-ción distinta a la de su principal llevaría a
terceros a suponer que se trata de la sucursal de una socie-dad diferente a la
que corresponde.
No se ha regulado en qué modo debe identificarse una sucursal cuando ya
corre inscrita otra per-sona jurídica con la misma deno-minación o razón
social. Ante ello, necesariamente la sucursal deberá identificarse con otros
elementos adicionales que la distingan de la persona jurídica inscrita.
Manual Societario
2/6.4 y 10/9.3 Reducción del capital por separación del socio
En el caso de la Res. 213-99-ORLC/TR de 26-8-99 la sociedad acordó
cambiar su objeto social y facultar a una perso-na para que suscribiera los
documentos necesarios para formalizar la reducción del capital que
eventualmente se produ-ciría al ejercer algún accionista su dere-cho de
separación.
Uno de los accionistas ejerció su dere-cho de separación. Posteriormente, la
persona facultada por la sociedad forma-lizó la indicada separación y la
conse-cuente reducción del capital, cuya ins-cripción se solicitó.
El registrador denegó la solicitud de inscripción por que el acuerdo de
reducción de capital se había adoptado sin cum-plir las formalidades
señaladas por la LGS para ello.
El Tribunal Registral confirmó la de-negatoria de inscripción por las
conside-raciones siguientes:
La reducción del capital no es nece-saria consecuencia del ejercicio del
derecho de separación de algún ac-cionista.
La reducción del capital social sólo tie-ne lugar si la sociedad acuerda
ad-quirir, con cargo al capital social, las acciones del accionista que
ejerce su derecho de separación. En el caso, quedaba evidenciada la
decisión de la sociedad de reducir el capital al ha-ber nombrado a un
representante pa-ra que suscribiera los documentos mediante los que
se formalizase tal reducción.
Dado que la reducción del capital ten-dría lugar por un acto voluntario
de la sociedad, el acuerdo correspondien-te debía comprender los
aspectos se-ñalados en el primer párrafo del art. 217 de la LGS.
Asimismo debía cum-plirse las normas sobre protección de los
acreedores previstas en los art. 217, 218 y 219 de la LGS, pues no
puede admitirse que se ejecute la re-ducción del capital afectando a
aque-llos.
La oposición que pudieran formular los acreedores no suspende el
reem-bolso a favor del accionista separado, pues la norma específica
del art. 200 de la LGS señala el plazo máximo en que ello debe tener
lugar. El indicado artículo señala además que el dere-cho de
separación no puede excluirse ni su ejercicio puede hacerse más
gravoso.
El derecho de oposición de los acree-dores sí suspende la ejecución del
acuerdo de reducción del capital, en el sentido que la cuenta capital
sólo podrá afectarse una vez transcurrido el plazo con el que cuentan
los acree-dores para oponerse al acuerdo y, en caso de formularse
oposición, una vez que la sociedad haya pagado o garan-tizado los
créditos respectivos.
Manual Societario
2/7 y 4/5.7 E jecución inmediata del acuerdo de exclusión de socio -
Junta general universal: Supuesto en el que se consideró que la junta
tenía tal carácter
480
En el caso de la Res. 057-2000-ORLC/ TR de 20-2-00 se sucedieron los
siguien-tes hechos respecto de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada:
Se convocó a junta general para tra-tar la exclusión de un socio, la
con-secuente reducción del capital y el au-mento del mismo mediante aporte
de los socios.
La junta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro so-cios
inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél
cuya exclusión se iba a acor-dar.
Se convocó a una nueva junta gene-ral para tratar, entre otros asuntos, la
ratificación del aumento del capital acordado en la junta antes referida, el
aumento del capital por capitaliza-ción del ajuste por inflación, la
ratifi-cación de las escrituras públicas por las que se formalizaban los
acuerdos adoptados en la primera junta gene-ral celebrada y la aprobación y
ade-cuación del pacto social y del estatu-to a la nueva Ley General de
Socieda-des.
La junta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro so-cios
inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél
cuya exclusión se había acor-dado en la primera junta general. Se solicitó a
los Registros Públicos la inscripción de la exclusión de socio, la reducción
de capital, el aumento de capital y la adecuación del pacto social y del
estatuto. El registrador denegó la solicitud de inscripción por considerar que
las convocatorias a las dos juntas generales adolecían de los siguientes
defectos:
La convocatoria a la primera junta general se había realizado median-te
avisos publicados con sólo dos días de anticipación a la fecha de celebración
de la junta y en ellos no se señalaba el nombre de la sociedad ni el órgano
que efectua-ba la convocatoria.
La convocatoria a la segunda jun-ta general se había realizado me-diante
avisos que no cumplían con los requisitos de precisión previs-tos en el art.
116 de la LGS.
El Tribunal Registral revocó la de-negatoria de inscripción y ordenó la
inscripción de lo solicitado por consi-derar que las juntas generales fueron
universales y que por ello no reque-rían de convocatoria, resultando en
consecuencia irrelevantes los defectos de que pudieran adolecer las
convo-catorias efectuadas. Su pronuncia-miento se sustentó en el siguiente
razonamiento:
Conforme a lo dispuesto por el art. 293 de la LGS, el socio cuya
ex-clusión es objeto de la junta no tiene derecho a voto en lo que
respecta a ese asunto.
Si el socio cuya exclusión es obje-to de la junta no tiene derecho a
voto respecto del indicado asunto, la junta general será universal si se
encuentran presentes todos los demás socios y la exclusión del socio es
el primer asunto respecto del cual se adopta el acuerdo
co-rrespondiente, ya que en ese caso los socios asistentes a la junta
re-presentarán la totalidad de parti-cipaciones con derecho a voto en
ese acuerdo.
Si la junta general tiene carácter de universal no se requiere de
con-vocatoria y, si ella se hubiese efec-tuado, los defectos de los que
pudiera adolecer son irrelevantes.
El acuerdo de exclusión surte efec-tos de inmediato, conforme fluye de
la redacción del primer y se-gundo párrafos del art. 293. Por eride, la
oposición que formule el socio excluido no impide la ejecu-ción
inmediata del acuerdo de ex-clusión.
La inmediata ejecutabilidad del acuerdo de exclusión de socio implica
la pérdida de la calidad de tal. En consecuencia, el socio ex-cluido no
se encuentra legitimado para asistir y votar en las juntas generales, ni
para ejercer ningún otro derecho de socio.
En el caso, la primera junta gene-ral celebrada tuvo carácter de
uni-versal en tanto asistieron todos los socios a excepción de aquél
cuya exclusión era objeto de la junta y se acordó en primer lugar la
ex-clusión del socio ausente.
La adopción del acuerdo de exclu-sión, dada la ejecutabilidad
inme-diata del mismo, impedía la parti-cipación del socio excluido en
las demás deliberaciones y acuerdos de la misma junta general y de las
posteriores.
Dado que a las posteriores juntas generales asistieron todos los de-más
socios y se adoptaron los acuerdos por unanimidad, debe considerarse
que también fueron universales y que en consecuencia, al igual que la
primera, los defectos de las que adolecían sus convocatorias resultaban
irrelevan-tes.
Manual Societario
481
2/7.2 Exclusión de accionistas en la S.A.
La Res. N° 104-2001-ORLC/TR de 8-3--0l señala que no existe
impedimento alguno para incorporar causales de exclusión de accionistas en
el estatuto de una sociedad anónima por cuanto no existe norma que
prohíbala exclu-sión de accionistas en la sociedad anó-nima ordinaria; la
exclusión de accio-nistas no es característica especial de las sociedades
anónimas cerradas; y no existe inconveniente en incluir en el estatuto de
sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades
anónimas cerradas que no contravengan la regulación de las primeras.
Dichas consideraciones fueron las del vocal disidente de la Res. 112-2000-
-ORLC/T (Boletín N° 38 - Abril 2001), la que por acuerdo mayoritario
esta-bleció que no era admisible incluir causales de exclusión en el estatuto
de una S.A. porque se distorsionaría la naturaleza del indicado tipo
societario.
De esa manera se ha modificado el indicado criterio del Tribunal Regis-tral
respecto de la posibilidad de pre-ver causales de exclusión en el estatu-to de
una S.A.
El nuevo criterio está en línea con el que sustentamos en el Manual (sec. 2/
7.2)
Nota: La misma Res. N° 104-2001-ORLC/ TR ha precisado que la exclusión
de un accionista no es acto inscribible en los Registros Públicos.
Manual Societario
2/7.2 Y 2/7.6 Exclusión de accionista en S.A.
En el caso de la Res. 112-2000-OR1.C/ TR de 25-4-00 se solicitó la
inscrip-ción de la modificación de un estatuto que contenía causales de
exclusión de los accionistas de una sociedad anóni-ma ordinaria. El
registrador denegó la inscripción señalando que la exclusión no es
procedente en las sociedades anónimas. El apelante sostuvo que la
posibilidad de incluir causales de ex-clusión en el estatuto de una sociedad
anónima cerrada no es exclusiva de estas sociedades, que su aplicación no
está prohibida para otros tipos de so-ciedades anónimas y que la LGS no
prohibe expresamente a las sociedades anónimas ordinarias la posibilidad de
prever otras causales de exclusión dis-tintas a las señaladas en ella.
El Tribunal Registral, por mayoría de votos, confirmó la denegatoria
señalan-do lo siguiente:
La doctrina mayoritaria sostiene que la exclusión de accionistas en la
so-ciedad anónima se encuentra res-tringida en atención a que,
precisa-mente, la persona del socio y su conducta no tiene la
relevancia que llega a tener en otras formas socie-tarias.
Si se admitiera que el estatuto pue-de señalar causales de exclusión
para los accionistas de las socieda-des anónimas ordinarias, se
dis-torsionaría la naturaleza del indica-do tipo societario.
La ubicación del art. 248 de la LGS, que permite incluir causales de
exclusión en el estatuto de una sociedad anónima cerrada, y su texto
ponen de manifiesto la inten-ción del legislador de establecer su norma
únicamente para las socie-dades anónimas cerradas y no para las
sociedades anónimas ordina-rias.
El art. 248 de la LGS contiene una norma sancionatoria, lo que
permi-te deducir que es una norma que restringe derechos y que, por lo
tanto, sólo debe ser interpretada estrictamente, no en forma extensi-va
a la sociedad anónima ordinaria.
El vocal disidente votó por la revoca-ción de la denegatoria de
inscripción en razón de que no existe norma que prohiba la exclusión
de accionistas en la sociedad anónima ordinaria; la ex-clusión de
accionistas no es una ca-racterística especial de las sociedades
anónimas cerradas; y no existe incon-veniente en incluir en el estatuto
de sociedades anónimas ordinarias dispo-siciones previstas para las
sociedades anónimas cerradas que no contraven-gan la regulación de
las primeras.
Manual Societario
3/7 Declaración judicial de nulidad de transferencia de acciones:
Improcedencia de su inscripción
No es inscribible la sentencia firme que declara la nulidad de una
transferen-cia de acciones, aun cuando dicha inscripción haya sido
ordenada por resolución posterior emitida en el mis-mo proceso. Así
se pronunció la Res.196-2000-ORLC/TR de 19-6-00 en base a los
siguientes fundamentos:
Conforme a lo establecido por el art. 92 de la LGS, corresponde anotar
en la matrícula de acciones todos los actos relacionados con la acción,
desde su emisión hasta su anula-ción o cancelación, incluyendo los
que afectan su contenido y existen-cia.
482
El art. 50 del Reglamento del Re-gistro Mercantil dispone que la
transferencia de acciones no es un acto inscribible en el Registro Mer-cantil.
Siguiendo el sentido y finalidad de las normas reseñadas, tampoco son
inscribibles los actos que guardan relación con las acciones,
correspon-diendo ser anotados en la matrícu-la de acciones.
Manual Societario
3/7.2 Documento con el que puede acreditarse la transferencia de acciones
mortis causa
Si el estatuto señala que "en el caso de transferencia a título hereditario, la
inscripción de ella en la matrícula de acciones se hará por el mérito de
documento suficiente que lo acredite", basta presentar copia literal de la
partida registral en la que conste inscrita la declaratoria de herederos,
"porque de acuerdo a los principios de publicidad y legitimación regulados
por los arts. 2012 y 2013 del Código Civil, se presume, sin admitirse prueba
en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones y que el contenido de la inscripción es cierto y produce todos
sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez"
- Exp. 1635-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 31-10-06.
NOTA: El criterio reseñado también resulta aplicable a los casos en que los
herederos hubieren sido instituidos por testamento, así como cuando el
capital está dividido en participaciones.
Manual Societario
4/2.1 y 5/13.2 Enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable
excede el 50% capital de la sociedad: Posibilidad de otorgarle tal facultad al
directorio
La facultad de la junta general de acordar la enajenación en un solo acto, de
activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital, no puede ser
exclui-da de su competencia, ni tampoco pue-de ser restringida a sólo la
enajena-ción de activos no negociables (fijos). No obstante, en ejercicio del
derecho a la libertad contractual los accionistas pueden establecer en el
estatuto que la antedicha facultad también pueda ser ejercitada por el
directorio o el gerente, ya que esta decisión no afecta ningún derecho
esencial del accionista y puede suceder además que el capital sea
exiguo con relación al patrimonio social, por lo que los actos de
disposi-ción que superen la mitad del capital serían de una magnitud
que no justi-fique la celebración de una junta gene-ral - Res. 067-
2001-ORLC/TR de 13-2--01.
Nota: Discrepamos del criterio de esta resolución. La facultad prevista
en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio
social. Si esa facultad tam-bién puede ser atribuida al directorio o al
gerente ¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla?. De otro lado,
la exigüedad del capital con relación al patrimonio, si-tuación que
pone en evidencia la ineficien-cia de la norma, no debe impedir que se
cumpla su mandato.
Manual Societario
4/2.2 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la
convocatoria y las que se deriven de ella
La junta general puede adoptar acuerdos que se deriven de los temas
que han sido materia de la agenda consignada en la convocatoria. Así
se desprende de lo indicado en el art. 441 del R.R.S. - Res. 545-2005-
SUNARP-TR-L de 23-9-05.
Manual Societario
4/2.2 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la
convocatoria y las que se deriven de ella
La junta general puede adoptar acuerdos que se deriven de los temas
que han sido materia de la agenda consignada en la convocatoria. Así
se desprende de lo indicado en el art. 44 (1) del R.R.S. - Res. 545-
2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05.
----------------------------
483
R.S.S., art. 44.- "El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos
distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven
directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley"
Manual Societario
4/2.2 Caso en que la Junta General no adoptó acuerdo sobre uno de los
asuntos de la agenda (convocatoria judicial)
En una junta general convocada judi-cialmente para tratar el nombramien-to
del directorio, entre otros asuntos, se acordó "reservar para una futura junta
la conformación del directorio´. El registrador formuló observación
señalando que del acta no se despren-dían acuerdos relativos al referido
asunto. No indicó el fundamentó le-gal de esta observación.Por Res. 297-
2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03 el Tribunal Registral revocó la
observaclón. Se fundamentó en que la decisión de la junta general de
re-servar la decisión para una futura junta, se encontraba dentro de las
facultades que le corresponde como órgano máximo de la sociedad, según lo
establece el art. 111(1) de la LGS.
___________________________________
LGS, art. 111: "La junta general de accionistas es el órgano supremo de la
sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente
convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que
establece esta ley los asuntos propios de sucompetencia..."
Manual Societario
4/3.1 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la
convocatoria
³Tratándose de acuerdos sobre temas no consignados en la convocatoria a
una junta general de accionistas, y no habiéndose reunido los accionistas
en junta universal (accionistas que representen el 100% de acciones), los
acuerdos adoptados adolecen de invalidez´ ± Res. 334-2006-SUNARP-TR-
L de 31-5-06.
Manual Societario
4/4 Lugar de celebración de la junta general
La junta general se puede celebrar en cualquier lugar de la ciudad
señalada como domicilio social. No se requiere que la junta tenga
lugar en la dirección señalada en el estatuto como domicilio social, en
su caso - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
Manual Societario
4/4 Lugar de celebración de la junta general
La junta general se puede celebrar en cualquier lugar de la ciudad
señalada como domicilio social. No se requiere que la junta tenga
lugar en la dirección señalada en el estatuto, en su caso - Res. 201-
2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
Manual Societario
4/5.2 y 4/12 Porcentajes mínimos de acciones para solicitar la
convocatoria a junta general y el aplazamiento de la junta
En el caso de la Res. 094-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05 el estatuto
señalaba porcentajes inferiores a los contemplados en los arts. 117 y
131 de la LGS1. El registrador había observado el título señalando que
el estatuto debía adecuarse a lo establecido en esos artículos.
El Tribunal revocó la observación. En cuanto al art. 117, señaló que su
norma es dispositiva y que el señalamiento en el estatuto de un
porcentaje menor al señalado en aquél responde al interés del
legislador de proteger los derechos esenciales de las minorías.
Respecto del art. 131 expresó asimismo que su norma no es
imperativa, por lo que puede señalarse un porcentaje menor al
establecido en él.
NOTA: Nos permitimos discrepar de lo señalado en esta resolución en
cuanto a que las reglas de los arts. 117 y 131 no son imperativas.
Somos del parecer que sí lo son, pues no se puede pactar contra ellas.
Vale decir, no se puede señalar un porcentaje superior al que
establecen.
484
Cuando se señala un porcentaje menor no se pacta contra lo que disponen
esos artículos, pues los porcentajes que ellos indican son los máximos que la
LGS admite pactar. En ese sentido no está prohibido el señalamiento de
porcentajes menores, que fue lo ocurrido en el caso.
Manual Societario
4/5.2 Convocatoria por el presidente del directorio: Supuesto de procedencia
Como es sabido, el art. 113 de la LGS señala que corresponde al directorio
convocar a junta general.
En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el Tribunal Registral dio
por válida la convocatoria efectuada por el presidente del directorio en razón
de que el estatuto social preveía que "el presidente del directorio asumirá las
facultades que corresponden al directorio, deviniendo en este caso en el
cargo de presidente ejecutivo de la sociedad, y además en virtud de tal, goza
de las facultades establecidas para el gerente señaladas en el título quinto de
los estatutos de la sociedad"; que "bastará su sola firma para todos los actos
reque-ridos en el ejercicio de presidente ejecutivo"; y que "únicamente
quedan ex-cluidos de las competencias del directo-rio los actos que, de
acuerdo con el estatuto y la ley sean de incumbencia exclusiva de la junta
general". El Tri-bunal Registral consideró que tal esti-pulación permitía al
presidente del di-rectorio convocar a junta general al ser un acto de
competencia del directorio, y que el mismo no atentaba contra nor-mas de
orden público ni desnaturaliza-ba al directorio.
Manual Societario
4/5.4a y 5/8.4 Vacancias múltiples: Alcances de la facultad de la
administración provisional para convocar a junta general
La LGS ha atribuido al directorio la facultad de convocar a junta general.
Excepcionalmente, la junta general puede ser convocada por el juez o por la
administración provisional, esto últi-mo en caso que en el directorio se haya
producido vacancias múltiples. Este ré-gimen pretende asegurar que la
convo-catoria a junta general tenga un único origen, por lo que debe
entenderse que la administración provisional a que se refiere el art. 158 de la
LGS sólo es competente para convocar a junta ge-neral a fin de elegir nuevo
directorio. No puede convocar a junta general para tratar otros asuntos
- Res. 271-99--ORLC/TR de 20-10-99.
Manual Societario
4/5.5 Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial a junta
general
La solicitud de convocatoria judicial a junta general puede
interponerse dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la
LGS ± Exp. 284-2006, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06.
Nota: Nótese que tal pronunciamiento pone en evidencia que no es
necesario que exista inmediatez en la interposición de la demanda
judicial luego de vencido el plazo para la publicación del aviso sin
haberse atendido la solicitud, pues basta interponerla dentro del plazo
de caducidad general establecido por el art. 49 de la LGS.
Manual Societario
4/5.5 Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial a junta
general
La solicitud de convocatoria judicial a junta general puede
interponerse dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la
LGS - Exp. 284-2006, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06.
NOTA: Nótese que tal pronunciamiento pone en evidencia que no es
necesario que exista inmediatez en la interposición de la demanda
judicial luego de vencido el plazo para la publicación del aviso sin
haberse atendido la solicitud, pues basta interponerla dentro del plazo
de caducidad general establecido por el art. 49 de la LGS.
Manual Societario
485
4/5.5 Supuesto en el que no puede ser denegada la solicitud de convocatoria
judicial a junta general
Dado que la convocatoria judicial está revestida de la
"solemnidad/formalidad" establecida en el art. 117(1) de la LGS, debe
ampararse la solicitud de convocatoria judicial a junta general en los casos
en que la convocatoria efectuada por el directorio hubiere sido publicada
después de transcurridos quince días de recibida la respectiva solicitud y la
junta general se hubiere celebrado sin la participación de un Notario Público
o la intervención notarial no hubiere sido conocida anteladamente por el
solicitante, pues la participación del Notario otorga seguridad y certeza al
acto societario - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
NOTA: En el caso el demandante no había asistido a la junta general
convocada después de transcurridos quince días de entregada la respectiva
solicitud y celebrada sin presencia de Notario.
Consideramos que si el demandante hubiere asistido a la junta general
convocada extemporáneamente y suscrito la respectiva acta, aún cuando no
hubiere asistido un notario, no correspondería amparar la solicitud de
convocatoria judicial, pues existiría certeza de su participación y de lo
acordado en aquella.
_______________
Entre las formalidades establecidas por el art. 117 de la LGS encontramos la
de publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la
recepción de la solicitud respectiva y la de convocar a la junta general para
que sea celebrada dentro del plazo de 15 días de publicada la convocatoria.
Manual Societario
4/5.6 Necesaria publicación de la convocatoria a junta general de una SA
"No existe obstáculo para que distintos medios de convocatoria se empleen
de manera adicional a la convocatoria mediante publicaciones que prevé la
ley, pero no de manera sustitutoria a la misma" ± Res. 299-2005-SUNARP-
TR-L de 25-10-05.
Manual Societario
4/5.6 Acreditación de la convocatoria a junta cuando el estatuto prevé
la comunicación por esquelas como medio adicional
El art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades(1) es aplicable
por analo-gía a las sociedades anónimas cuando su estatuto prevé un
medio de convo-catoria adicional a las publicaciones - Res. 029-2002-
SUNARP-TR-L de 20-9--02.
______________________________
El art. 76, aplicable a las sociedades anónimas cerradas, dispone que
para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente
del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará
constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha
efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la ley y del estatuto
y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción
respectivos.
4/5.6 Prueba de la debida convocatoria a junta general - Error en el
señalamiento del periodo para el que se nombra el directorio
En el caso de la Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00 se solicitó la
inscrip-ción del nombramiento del directorio. El registrador formuló
observación se-ñalando que el directorio se había nombrado para un
periodo distinto al es-tablecido en el estatuto. Con el fin de subsanar
tal observación se presentó un nuevo título que tenía inserta un acta de
junta general en la que se había acordado señalar el correcto periodo
para el que se nombró el di-rectorio. El registrador volvió a obser-var
solicitando copia del acta de se-sión de directorio en la que se había
acordado convocar a esta última junta general, así como las esquelas
de su convocatoria, a fin de verificar que la junta general había sido
correctamen-te convocada por el último directorio inscrito.
El Tribunal Registral, resolviendo la apelación interpuesta estableció
lo si-guiente:
Para acreditar que una junta gene-ral ha sido debidamente convocada
basta presentar el respectivo aviso de convocatoria que cumpla con
todos los requisitos establecidos por el art. 116 de la LGS. No se
requie-re presentar copia certificada del acta de la sesión de directorio
en la que consta el acuerdo de convocar a junta general ni las esquelas
de convocatoria a dicha sesión.
486
Si los nuevos directores aceptan expresa o tácitamente su nombra-miento
como tales, dicho nuevo di-rectorio constituye el actual direc-torio de la
sociedad, aun cuando se haya incurrido en error al señalar el periodo para el
que se eligió.
El señalamiento con error del pe-riodo para el cual se elige el direc-torio no
determina la nulidad de su nombramiento. Puede rectificar-se por acuerdo
de la junta general a fin de adecuarlo al estatuto so-cial.
Manual Societario
4/5.6 Convocatoria para la modificación del estatuto: Alcances de la
exigencia de precisión y claridad al expresar el objeto de la junta general
La exigencia formulada por el art. 198 de la LGS de que el aviso de
convocato-ria de la junta general para modificar el estatuto señale, con
precisión y claridad. los asuntos que se someterán a su decisión, significa
que "si se trata de una modificación integral, esto debe consignarse en el
aviso,- si la modifica-ción es parcial, deben señalarse los te-mas cuya
modificación se pretende" - Res. 250-99-ORLC/TR de 30-3-99.
-En el caso se consideró defectuosa la convocatoria que indicaba como
objeto de la junta el aumento del capital y la modificación del estatuto,
siendo que además se había acordado la adecua-ción del estatuto a la nueva
LGS.
Manual Societario
4/5.6a Obligación de publicar la convocatoria judicial general
La convocatoria judicial a junta gene-ral debe ser publicada y cumplir con
las demás disposiciones contenidas en el art. 116 de la LGS (requisitos de la
convocatoria a junta general). Así lo señaló la Res. 139-2003-SUNARP-
TR--L de 7-3-03 en atención a lo establecido por el segundo párrafo del art.
119 (la convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en el art.
116).
Nota: Cabe destacar que el Tribunal Registral también hizo referencia al
hecho de que el estatuto de la sociedad disponía que las convocatorias
debían ser publicadas. Entendemos que este señalamiento tuvo por objeto
corroborar la conclusión a que había llegado el propio Tribunal en el análisis
de la LGS.
Somos del parecer que al ordenar la LGS que la convocatoria judicial
debe ser publi-cada, resulta irrelevante lo que el estatuto pueda
disponer sobre el particular.
Manual Societario
4/5.6b Contenido del aviso de convocatoria a junta cuando se pretende
modificar el estatuto
"Cuando se trate de acuerdos de modificación de estatutos, en la
convocatoria deberá constar con claridad y precisión los asuntos cuya
modificación se someterá a junta; por lo tanto, si la junta es convocada
para la modificación total de estatutos, en estos mismos términos
deberá aparecer en la convocatoria; y si se convoca para una
modificación parcial de estatutos deberá señalarse en la convocatoria
los artículos o temas cuya modificación se pretende acordar" - Res.
134-2007-SUNARP-TR-L de 28-2-07.
Manual Societario
4/5.6b Caso de convocatoria defectuosa a junta
En el caso de la Res. 153-2005-SUNARP-TR-L de 23-3-05 se discutió
si la convocatoria a junta general en la que se señaló como asunto de la
agenda ³evaluación, decisionesy acuerdos de conformidad con los arts.
32, 44 y 49 de los estatutos (. . .)en concordancia con lo normado por
os arts. 115,154 y 187 de la Ley N° 26887 ± Ley General de
Sociedades´, especificaba los asuntos a tratar en la junta general. El
Tribunal Registral señaló que la referencia a los artículos estatutarios y
de la LGS mencionados no permitía establecer de manera indubitable
el asunto de la agenda, evidenciándose por ello la existencia de un
defecto insubsanable.
Manual Societario
4/5.6b Contenido de la convocatoria a junta general
En el caso de la Res. 020-2004--SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-
4-04) se solicitó la inscripción de los acuerdos de disolución y
487
nombramiento de liquidador adoptados en una junta general convocada para
tratar la "si-tuación y destino de la empresa".
El registrador formuló observación se-ñalando que la junta no había sido
vá-lidamente convocada, porque en su convocatoria no se preveía su
disolu-ción y liquidación como asunto a tra-tar. El Tribunal Registral
confirmó la observación en consideración a que el art. 116 de la LGS
dispone que en el aviso de convocatoria deben indicarse los asuntos a tratar
(entre otros aspec-tos) con el fin de que los accionistas tengan pleno
conocimiento anticipado de los temas puntuales que van deba-tir en la
reunión y así poder ejercer sus derechos. Señaló que en el caso "no (existía)
compatibilidad entre el asunto consignado en el aviso de con-vocatoria (
"situación y destino de la empresa") y el tema aprobado en la junta
(disolución y liquidación de la sociedad) dado que los temas de "si-tuación y
destino" de la empresa abar-can conceptos genéricos, porque así como el
apelante entiende que con tal agenda la junta puede tratar temas relativos a
la disolución y liquidación de la sociedad, puede también (con esa misma
agenda) entenderse que en la reunión se van a tratar temas relatí-vos, por
ejemplo, a la fusión, escisión, cambio de domicilio social, etc., temas que
también están vinculados al "des-tino" de la sociedad ".
Manual Societario
4/5.6b Indicación de los asuntos a tratar en el aviso de segunda convocatoria
junta general
En aplicación del art. 118 de la LGS, cuando en el aviso de convocatoria a
junta general no se hubiese previsto la fecha para una segunda
convocato-ria, los nuevos avisos que la anuncien deben consignar los
asuntos a tratar, no bastando que se indique "la misma agenda del día XX",
fecha para la que fue convocada la junta general en pri-mera convocatoria -
Res. 029-2002--SUNARP-TR-L de 20-9-02.
La resolución se fundamentó en que "los avisos de primera y segunda
con-vocatoria son independientes entre sí (por lo que) no puede asumirse
que los avisos de segunda convocatoria refle-jen y publiciten los asuntos
materia de la junta general (objeto de la primera convocatoria)".
Manual Societario
4/5.6b Señalamiento del lugar en el que se celebrará la junta general
El aviso de convocatoria debe indicarla dirección exacta del lugar en
que se celebrará la junta general. No basta señalar que ello tendrá lugar
en la sede social de la empresa, pues puede entenderse como "sede"
distintos luga-res (oficina principal, oficina adminis-trativa, planta
industrial, etc.) - Res. 257-2001-ORLC/TR de 18-6-01.
Manual Societario
4/5.6b Adecuación a la nueva LGS y nombramiento de nuevos
administradores: Contenido de la convocatoria a junta general
El nombramiento de directorio y geren-te, así como el otorgamiento de
pode-res, no pueden considerarse como asuntos derivados o
consecuencias de la adecuación del pacto social y del estatuto a la
nueva Ley General de So-ciedades. Si además se desea nombrar nuevo
directorio y gerente y otorgar poderes, tales asuntos deben señalar-se
en la convocatoria como temas de la agenda - Res. 001-2000-
ORLC/TR de 12-1-00.
Manual Societario
4/5.6c y 5/19.2c Cómputo del plazo de antelación de la convocatoria
"Cuando el estatuto o la norma legal han previsto que la convocatoria
a sesión se debe realizar con una determinada antelación, el cómputo
del plazo de antelación podrá comprender el día de realización de la
convocatoria, debiendo el Registrador verificar que antes dl día de
celebración de la sesión, haya transcurrido el plazo de antelación
previsto" - Precedente de Obs. Oblig. aprobado en el 25° Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 15-7-07).
Manual Societario
4/5.6c Junta general convocada judicialmente: Celebración en 2°
convocatoria en la misma fecha de la primera
En el caso de la Res. 297-2003--SUNARP-TR-L de 16-5-03 se solicitó
la inscripción de acuerdos adoptados en una junta general convocada
judi-cialmente.
El registrador formuló observación porque la convocatoria judicial
había señalado como oportunidad de celebra-ción de la junta general
en segunda convocatoria, el mismo día en que se celebraría la junta
488
general en primera convocatoria, lo que no se ajustaba a lo dispuesto por el
art. 116 de la LGS.
El Tribunal Registral revocó la obser-vación. Consideró que aun cuando el
título presentado no contenía un man-dato expreso de inscripción de
acuer-dos con las formalidades legales co-rrespondientes, no podía
desconocerse el pronunciamiento emitido por el juez que conoció del
proceso y que, bajo su responsabilidad, había determina-do el día y hora de
la junta general, tanto en primera como en segunda convocatoria, en virtud
de la facultad que le confiere el art. 117 (1) de la LGS.
__________________________
LGS, art. 117: "Cuando uno o más accionistas que representen no menos del
veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten
notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar
el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción
de la solicitud respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los
solicitantes propongan tratar.
La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de
quince días desde la fecha de publicación.
Cuando la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o
transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la
convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje
exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que
ordene la convocatoria por el proceso no contencioso.
Si el Juez ampara la solicitud, ordena la convocatoria, señala lugar, día y
hora de la reunión, su objeto, quién la presidirá y el notario que dará fe de
los acuerdos".
Manual Societario
4/5.6c Anticipación con la que debe publicarse el aviso de convocatoria a
junta - Validez de la primera y segunda convocatorias
Sobre la anticipación con la que debe publicarse el aviso de
convocatoria a junta y la validez de las primera y segunda
convocatorias a junta general, la Res. 234-2000-ORLC/TR de 20-7--00
se ha pronunciado como sigue:
³ ......el plazo de antelación de la publicación de la convocatoria . . . se
contabiliza desde la fecha de la publicación hasta la fecha de la
primera convocatoria . . . ".(1)
La validez de la segunda convocato-ria depende de la validez de la
pri-mera convocatoria y de que la se-gunda convocatoria haya sido
for-mulada en los plazos y forma esta-blecida por la ley.
La segunda convocatoria no puede desligarse de la primera pues sólo
existe la segunda convocatoria cuan-do no se ha reunido el quórum
requerido en la primera convocato-ria, de manera que si existe defecto
en la primera convocatoria la se-gunda tampoco es válida.
____________________________
Vale decir, en el período que va desde el día de la publicación del
aviso de convocatoria hasta el día anterior al de la primera
convocatoria, debe estar comprendido el plazo de anticipación
correspondiente.
Manual Societario
4/5.7 Junta universal: Supuestos en los que se consideró que la junta
tenía tal carácter
Supuesto en el que se había suspendido el derecho de voto de un
accionista
En el caso de la Res. 620-2005-SUNARP-TR-L de 28-10-05 se había
suspendido el derecho de voto de uno de los accionistas mediante
medida cautelar dispuesta por el Poder Judicial. Durante la vigencia de
tal medida se celebró una junta general con la asistencia de todos los
accionistas, incluso de aquél cuyo derecho de voto se encontraba
suspendido. El acta correspondiente sólo fue firmada por los
accionistas que ejercieron su derecho de voto.
El Tribunal Registral señaló que habida cuenta de que la junta general
se había celebrado con la asistencia de la totalidad de accionistas que
podían ejercer su derecho a voto -los que firmaron el acta respectiva-,
489
dicha junta debía considerarse como universal, no requiriéndose de
convocatoria previa. Formuló esta última precisión en razón de que el
registrador había exigido la acreditación del cumplimiento del
procedimiento de convocatoria previsto en la LGS.
Supuesto en el que se acordó la exclusión de un socio
En el caso de la Res. 588-2005-SUNARP-TR-L de 21-10-05, en el que en
una S.R.L. se había adoptado el acuerdo de exclusión de un socio e
inmediatamente después acuerdos de revocación y nombramiento de
apoderado, el Tribunal Registral señaló lo siguiente:
- Dado que conforme al art. 293 de la LGS las participaciones del socio a
excluirse no son consideradas para adoptar el acuerdo del exclusión, para la
adopción de dicho acuerdo se considerará que la junta general es universal si
estuviese representada la totalidad de las participaciones con derecho a voto
respecto de ese acuerdo.
- De la redacción del art. 101 del R.R.S. se desprende que el acuerdo de
exclusión de socio surte efectos de inmediato. Ello determina que los
acuerdos adoptados con posterioridad al de la exclusión del socio serán
válidos si se hubiese mantenido representada la totalidad de las
participaciones con derechos a voto, pues en ese caso se entenderá que la
junta tiene carácter de universal.
En la misma resolución se señaló que era irrelevante verificar la existencia
de defectos en la convocatoria a la junta si se constata que la junta celebrada
fue universal. En el caso había existido defecto en la convocatoria efectuada
al socio excluido.
Manual Societario
4/8.4 Verificación de la representación
En el caso de la Res. N° 121-99-ORLC/ TR de 18-5-99, un acreedor de la
socie-dad asistió a la junta general para ma-nifestar su conformidad con la
capitali-zación de su crédito. El registrador formuló observación exigiendo
se indi-cara la partida en la que corría inscrito el poder del antedicho
representante. El Tribunal Registral, resolviendo la apelación formulada, se
pronunció de la siguiente manera:
"La Ley General de Sociedades atribu-ye a la propia sociedad la verificación
de la representación de los accionistas y establece una formalidad
simplificada con el objeto de facilitar la celebración de la junta general
y con ello el desen-volvimiento de la vida societaria;
Si bien esta simplificación ha sido ex-presamente establecida para la
repre-sentación de los accionistas, debe tam-bién extenderse a los
asistentes no ac-cionistas a la junta general, dado que resultaría
contradictorio que mientras a los asistentes a la junta que tienen la
calidad de representantes de accionis-tas no se les exija que su
representación corra inscrita en el registro público, sí se exija esta
inscripción a los asistentes no accionistas, cuando la calidad de
accionista o no accionista no modifica las reglas generales de
representación, según las cuales la representación de una persona debe
actuarse dentro de los límites de las facultades conferidas y acreditar
sus facultades;"
Manual Societario
4/9.1 Lista de asistentes: Verificación del quórum por parte del
registrador
Tratándose de la calificación de junta general de accionistas de las
socieda-des anónimas, no se debe exigir la presentación del libro
matrícula de acciones para verificar el quórum de la junta, sino que
para ello se debe comparar el número de acciones en que está dividido
el capital social ins-crito con el número de acciones concu-rrentes a la
junta - Res. 137-2002-ORLC/TR de 8-3-02 (precedente de observancia
obligatoria - pub. 13-4--02).
Manual Societario
4/9.1 Lista de asistentes: Indicación de las acciones que representa el
accionista
En el caso de la Res. 039-2000-ORLC/ TR de 17 de febrero de 2000
en diver-sas juntas generales se había acordado aumentar el capital
social. En el acta de la primera junta general se indicó como
representadas la totalidad de las accio-nes representativas del íntegro
del capi-tal suscrito, el mismo que coincidía con el capital inscrito. En
cada una de las siguientes juntas se indicó como repre-sentadas la
490
totalidad de las acciones representativas del capital suscrito, el que
comprendía el capital inscrito y los aumentos del capital acordados en las
juntas generales precedentes.
Se solicitó la inscripción de los distintos aumentos del capital acordados. El
re-gistrador observó el título señalando que la cantidad de acciones
representadas en la segunda y siguientes juntas generales discrepaba con el
antecedente registral (capital inscrito).
El Tribunal Registral revocó la observa-ción señalando que el capital que
debe tomarse en cuenta al momento de la ca-lificación es el inscrito en la
partida registral o el que resulte de las modifi-caciones del capital acordadas
con pos-terioridad en tanto ellas consten en el título presentado.
Manual Societario
4/10.2a Acreditación de la determinación de las acciones morosas
computables para el quórum
De acuerdo al primer párrafo del art. 124 (1) de la LGS, corresponde al
presidente de la junta general verificar la existencia del quórum exigido para
declararla instalada. Por ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 79
(2) de la LGS, es el presidente quien debe determinar la existencia de
acciones cuyos dividendos pasivos no hubieren sido cancelados en la forma
y plazo establecidos a los fines de no computarlas para la determinación del
quórum de la junta general. En consecuencia, el registrador no puede exigir
la acreditación de la morosidad en el pago de los dividendos pasivos - Res.
965-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08.
La declaración consignada en el acta de junta general en el sentido de que
no se ha computado determinado número de acciones para el
establecimiento del quórum por haberse verificado la mora en el pago de
dividendos pasivos, puede ser desvirtuada por el registrador en atención a
los antecedentes registrales. Así se pronunció la Res. 965-2008-SUNARP-
TR-L de 5-9-08, en el caso de una junta general celebrada con carácter de
universal en cuya acta el presidente había señalado que un accionista había
incurrido en mora y que, por lo tanto, sus acciones no eran computables para
establecer el quórum de la junta, mientras que en los antecedentes registrales
constaba la declaración de cancelación de los dividendos pasivos de tal
accionista, que existían al momento de inscribirse la constitución de la
sociedad, declaración que permitió la inscripción del último aumento de
capital registrado. Ante tal supuesto, al verificarse que no se trataba de
una junta general universal, se requirió la acreditación de la
convocatoria a junta.
_______________________________
LGS, art. 124, primer párrafo.- El quórum se computa al inicio de la
junta. Comprobado el quórum el presidente la declara instalada.»
LGS, art. 79.- El accionista moroso no puede ejercer el derecho de
voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya
cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo anterior.
Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la junta
general ni para establecer la mayoría en las votaciones. ... .»
Manual Societario
4/11Designación de la persona que actúa como presidente o secretario
de la junta general
Cuando actúan como presidente y secretario de la junta general
personas distintas al Presidente del Directorio y al Gerente General,
respectivamente, la correspondiente designación debe constar en el
acta - Res. 783-2006-SUNARP-TR-L de 15-12-06.
4/11 y 6/5 Actuación como secretario de una junta general de un
gerente cuyo nombramiento aún no se ha inscrito: Posibilidad
En el caso de la Res. 137-2002-ORLC/ TR de 8-3-02 se había
presentado al Registro actas de junta general en las que aparecía,
actuando como secreta-rio, un gerente cuyo nombramiento, el cual no
constaba de las actas presen-tadas, no se había inscrito. El regis-trador
formuló observación señalando que debía inscribirse el nombramiento
del gerente de manera previa o simul-tánea a la inscripción de los actos
so-licitados.
El Tribunal Registral revocó la obser-vación poniendo de manifiesto
que la persona nombrada como gerente puede desempeñar el cargo de
secretario de la junta general antes de la inscripción de su
nombramiento, en razón de que conforme al art. 14 de la LGS el
491
nom-bramiento de administradores o repre-sentantes de la sociedad surte
efecto desde su aceptación expresa o desde que la persona nombrada
desempeña la función, sin que se requiera su ins-cripción.
Manual Societario
4/13 Prórroga de la junta general (LGS art. 131, segundo párrafo):
Requisitos
La Res. N° 461-2004-SUNARP-TR-L de 27-7-04 se ha pronunciado como
sigue:
Cuando no se trata del supuesto contemplado en el primer párrafo del art.
131 de la LGS, la junta general puede ser prorrogada más de una vez por
razones justificadas y previo acuerdo de la junta.
En el caso, la prórroga de la junta obedeció, según aparecía del tenor del
acta, a la irrupción de terceros en el recinto donde aquélla tenía lugar, con el
propósito de cometer desmanes.
Para que las nuevas reuniones de la junta general puedan ser consideradas
continuación de la primera, los acuerdos de prórroga deben adoptarse con
señalamiento de la fecha, hora y lugar de la próxima reunión y cumpliendo
con las mayorías indicadas en la LGS y en los estatutos, circunstancias que,
a los fines de la inscripción de los acuerdos adoptados en las reuniones
siguientes sobre el objeto de la convocatoria inicial, deben constar en la
copia certificada del acta de la junta de accionistas.
La existencia o inexistencia de quórum para la celebración de la junta se
determina en función de los concurrentes a la primera reunión; a su vez, la
mayoría necesaria para la adopción de acuerdos válidos en las reuniones
siguientes, si fuera el caso, debe computarse en función de las acciones
representadas en la primera reunión.
Si el acuerdo de prórroga de la junta es adoptado sin los requisitos para su
validez, la junta se entiende concluida en la reunión en que se adoptó ese
acuerdo.
Si hasta la celebración de la reunión en que debe considerarse concluida la
junta no se ha adoptado acuerdo alguno sobre el objeto de la agenda, la junta
habrá concluido sin emitir pronunciamiento sobre dicho objeto.
La reunión que se lleve a cabo con posterioridad a aquélla en que debe
considerarse concluida la junta materia de la convocatoria inicial, debe
considerarse como una nueva junta cuya convocatoria debe cumplir los
requisitos legales y estatutarios.
Manual Societario
4/15.5 y 5/6.2 Constancia de la forma de votación utilizada para la
elección o ratificación del directorio
Cuando el directorio no sea elegido o ratificado por unanimidad, en el
acta respectiva debe dejarse constancia de que el acuerdo ha sido
adoptado utilizando el sistema de voto acumulativo establecido por el
art. 164 de la LGS. No basta decir que el acuerdo fue adoptado por
mayoría - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
/16.3 La mayoría calificada establecida en el estatuto no puede ser
superior al quórum calificado
³La mayoría requerida para adoptar acuerdos establecida en el estatuto
no puede ser superior al quórum nece-sario para que la junta se instale
válidamente´. Así se pronunció la Res. 292-2006-SUNARP-TR-L de
22-5-06 en un caso en el que en el estatuto se había establecido como
quórum calificado el señalado en la LGS (66.6% en primera
convocatoria y 60% en segunda convocatoria) y como mayoría
calificada el 70% de las participaciones. El Tribunal Registral sustentó
su pronunciamiento en el siguiente razonamiento:
Sólo puede votar a favor de una propuesta el titular de una acción o
participación concurrente. Los no concurrentes no votan.
Si la junta queda instalada en razón de reunir el quórum requerido,
debe estar en aptitud de adoptar acuerdos.
Si la mayoría requerida para adoptar un acuerdo fuera superior al
quórum requerido para que la junta se instale, se estaría ante una
sesión debidamente instalada que no puede adoptar ningún acuerdo.
Por lo tanto, la mayoría no puede ser superior al quórum requerido
para que la junta se instale válidamente.
Manual Societario
4/18 No procede inscribir los acuerdos adoptados por juntas especiales
No son inscribibles los acuerdos adop-tados por la junta especial de
una clase de acciones, pues sólo constituyen el acto previo requerido
por el art. 132 de la LGS para que la junta general adopte un acuerdo
492
que afecte los de-rechos de dicha clase - Res. 160-2002-SUNARP-TR-L de
6-12-02.
Manual Societario
4/19.1 Adhesión al libro de actas de la extendida en documento especial
La adhesión de los documentos especiales en el libro de actas puede
efectuarla el gerente general inscrito o, en su defecto, el nuevo que se
hubiera elegido, pues se trata de un asunto meramente operativo.
Así se pronunció la Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05, en un caso
en el que el acta extendida en documento especial había sido adherida por el
gerente general nombrado en la junta a la que correspondía el acta.
4/19.1 Extención de actas en documento especial y su adhesión al libro de
actas
Conforme a la sentencia de casación N° 860-00 Lima de 6-7-00 (pub. 30-
10-00) no procede demandar el otorgamiento de escritura pública ni la
inscripción correspondiente, respecto de un acuer-do de junta general que
consta en acta extendida en "hojas sueltas" que no están adheridas al libro de
actas.
La sentencia, que interpretó los arts. 134 (formalidades de las actas) y 136
(acta fuera del libro u hojas sueltas) de la LGS - Ley 26887 consideró que:
por "una cuestión de orden, ... las hojas sueltas no pueden estar dis-persas y
las actas deben estar orde-nadas en forma cronológica"
estando adheridas las hojas al libro de actas, "los socios podrán solicitar
copia certificada de dicha acta" y, además, "un socio que no haya asistido a
la junta general podrá ejercer su derecho de impugnación al informarse de
los acuerdos adoptados, pues las hojas sueltas estarán adhe-ridas al libro de
actas".
Nota: En el caso no correspondía aplicar las normas de la nueva LGS sino
las de la anterior LGS cuyo TUC fuera aprobado por D.S. 003-85-JUS, pues
ellas se encontraban vigentes a la fecha de extensión del acta sobre la que se
pronunció la sentencia. Con-forme a lo dispuesto por la 8va. Disp. Final de
la vigente LGS (Ley 26887) esta ley entró en vigencia el 1-1-98, y la
excepción prevista en ella respecto de la aplicación inmediata de la norma
no alcanza a sus arts. 134 ni 136, por no contener ellos una disposición en
tal sentido.
La referencia que hace la sentencia a las "hojas sueltas" debe
entenderse efectuada al "documento especial" a que se refiere el
artículo 136 de la vigente LGS, pues consi-derando el contenido del
mismo se ha re-suelto el caso.
Cuando la Corte Suprema se refiere al "libro de actas" debe entenderse
como tal tanto el libro de actas propiamente dicho como las hojas
sueltas, en los cuales, según el art. 134 de la vigente LGS, pueden
extenderse las actas de las juntas generales.
Manual Societario
4/19.1 Extención de actas en documento especial y su adhesión al libro
de actas
Conforme a la sentencia de casación N° 860-00 Lima de 6-7-00 (pub.
30-10-00) no procede demandar el otorgamiento de escritura pública
ni la inscripción correspondiente, respecto de un acuer-do de junta
general que consta en acta extendida en "hojas sueltas" que no están
adheridas al libro de actas.
La sentencia, que interpretó los arts. 134 (formalidades de las actas) y
136 (acta fuera del libro u hojas sueltas) de la LGS - Ley 26887
consideró que:
por "una cuestión de orden, ... las hojas sueltas no pueden estar
dis-persas y las actas deben estar orde-nadas en forma cronológica"
estando adheridas las hojas al libro de actas, "los socios podrán
solicitar copia certificada de dicha acta" y, además, "un socio que no
haya asistido a la junta general podrá ejercer su derecho de
impugnación al informarse de los acuerdos adoptados, pues las hojas
sueltas estarán adhe-ridas al libro de actas".
Nota: En el caso no correspondía aplicar las normas de la nueva LGS
sino las de la anterior LGS cuyo TUC fuera aprobado por D.S. 003-85-
JUS, pues ellas se encontraban vigentes a la fecha de extensión del
acta sobre la que se pronunció la sentencia. Con-forme a lo dispuesto
por la 8va. Disp. Final de la vigente LGS (Ley 26887) esta ley entró en
vigencia el 1-1-98, y la excepción prevista en ella respecto de la
aplicación inmediata de la norma no alcanza a sus arts. 134 ni 136, por
no contener ellos una disposición en tal sentido.
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La referencia que hace la sentencia a las "hojas sueltas" debe entenderse
efectuada al "documento especial" a que se refiere el artículo 136 de la
vigente LGS, pues consi-derando el contenido del mismo se ha re-suelto el
caso.
Cuando la Corte Suprema se refiere al "libro de actas" debe entenderse
como tal tanto el libro de actas propiamente dicho como las hojas sueltas, en
los cuales, según el art. 134 de la vigente LGS, pueden extenderse las actas
de las juntas generales.
Manual Societario
4/19.2 y 5/20.1 Formalidad a cumplir cuando se transcribe un acta extendida
en documento especial
Cuando el acta extendida en documento especial sea transcrita al libro de
actas y tal transcripción no sea firmada por los asistentes, el gerente general
debe dejar constancia de que el acta fue suscrita por todos los asistentes -
Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07.
Manual Societario
4/20.2 Junta con asistencia de un socio titular de todas las acciones o
participaciones: Decisión del socio sustituye al acuerdo
Cuando existe un solo socio titular de todas las acciones o participaciones y
con su sola presencia se celebra la junta general, el Registro Público no
puede exigir que se señale si el acuerdo se adoptó por mayoría o
unanimidad. En tal caso sólo se requiere la decisión del socio y no de un
acuerdo, el cual sólo puede ser adoptado cuando hay concurrencia de
voluntades ± Res. 117-2005-SUNARP-TR de 25-2-05.
Manual Societario
4/20.2 Modo improcedente de subsanar observación por falta de firma en
acta de junta universal
No pueden ser inscritos los acuerdos adoptados en una junta general
uni-versal cuya acta no recoge la firma de todos los asistentes, en base al
acta de otra junta en la que se acordó con-validar tales acuerdos, ya que para
ser procedente la inscripción de este se-gundo acuerdo se requiere la previa
o simultánea inscripción del primero - Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00.
Nota: Se desprende de este pronuncia-miento que en una situación
como la planteada en el caso, los acuerdos adop-tados en la primera
junta tendrían que ser nuevamente adoptados en una junta posterior, y
ser éstos los que se presen-ten a la inscripción.
Manual Societario
4/20.2 Indicación del lugar de celebración de las juntas generales
En el caso de la Res. 191-2000-ORLC/ TR de 15-6-00, en el aviso de
convo-catoria a junta general se consig-nó como lugar en el que debía
cele-brarse la junta "las oficinas de la so-ciedad . . .", con indicación de
la ave-nida, numeración y distrito en el que se ubicaban. En el acta de
la jun-ta general se señaló como lugar de celebración "las oficinas de
la socie-dad".
El registrador formuló observación porque en el acta correspondiente a
la junta general no se había consignado el lugar de su celebración. El
Tribu-nal Registral revocó la observación for-mulada por las
consideraciones si-guientes:
La obligación establecida por el art. 166 de la LGS de especificar en la
convocatoria a junta general el lu-gar en que se celebrará, debe
entenderse como una exigencia de señalar de manera precisa el lugar
de celebración de la junta general a efectos de que los accionistas
pue-dan intervenir y ejercer sus dere-chos en ella. Tal exigencia se
cum-ple si se indica la avenida o calle, numeración, distrito y otras
referen-cias.
El art. 135 de la LGS, al disponer que en el acta se deje constancia del
lugar en que se celebró la jun-ta, es más permisivo que el art. 166,
pues no requiere que en el acta se consigne el lugar de celebración de
la junta con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria. No
obstante, las referencias al lugar consignado en el acta deben permi-tir
la verificación de que coincide con el señalado en la convocatoria.
En consecuencia, al haberse seña-lado en el acta como lugar de
cele-bración de la junta general las ofi-cinas de la sociedad, se cumple
con lo dispuesto por el art. 135 de la LGS, no siendo necesario señalar
la dirección de aquéllas por cuanto ésta se consignó en el aviso de
convocatoria.
Manual Societario
494
4/20.2 Manifestación del resultado de la votación
El art. 135 de la LGS señala que en el acta debe consignarse el resultado de
las votaciones y acuerdos adoptados, mas no exige que se consigne el
nú-mero de acciones que votaron a favor o en contra de la propuesta. En
con-secuencia, si se consigna que el acuer-do se adoptó por mayoría
absoluta se cumple con dejar constancia del resul-tado de la votación - Res.
108-2000--ORLC/TR de 19-4-00.
Manual Societario
4/20.3 Exigencia estatutaria de firma del acta de la junta por los accionistas
asistentes
Si el estatuto exige que el acta de la junta general sea firmada por los
accionistas asistentes, para su validez necesariamente debe ser suscrita por
el presidente, secretario y los accionistas asistentes - Res. 044-2008-
SUNARP-TR-L de 11-1-08.
Manual Societario
4/20.4 Corrección de actas
Como es sabido, el art. 44 del Código de Comercio establece a propósito de
la corrección de los libros que una sociedad se encuentra obligada a lle-var,
que"los comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los
adviertan, los errores u omisiones en que incurrieren al escribir los libros,
explicando con claridad en qué consis-tían, y extendiendo el concepto tal
como debiera haberse estampado. Sí hubiere transcurrido algún tiempo
desde que el yerro se cometió o desde que se incu-rrió en la omisíón, harán
el oportuno asiento de rectificación, añadiéndose al margen del asiento
equivocado una nota que indique la corrección".
De acuerdo a la Res. 579-2001-ORLC/ TR de 10-12-01, en aplicación de
esa norma, puede rectificarse errores ma-teriales de las actas mediante la
ex-tensión de un nuevo documento que formará parte del acta que rectifica,
sin que para ello sea necesario celebrar una nueva junta general.
En el caso de la antedicha resolución el documento reetifieatorio había sido
firmado por las mismas personas que suscribieron el acta rectificada. El
Tribunal Registral señaló tal circuns-tancia, si bien no se pronunció, con
carácter general, sobre los que deben suscribir el documento rectificatorio.
Es nuestro parecer que aquél debe ser suscrito por las mismas personas que
firmaron el acta, pues con la exten-sión del documento rectificatorio se
pretende corregir el contenido de un acta ya aprobada, en señal de lo
cual quienes la aprobaron misma estampa-ron su firma.
Manual Societario
4/21.2c Caso de acuerdo contrario al interés social
En el caso del Exp. 776-2006 de la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 16-10-06) se había
convocado a junta general para pronunciarse sobre la compensación de
la remuneración adeudada al gerente con la renta adeudada por éste
por el arrendamiento de un inmueble de la sociedad, y sobre la
propuesta recibida por la sociedad para el arrendamiento del mismo
inmueble que ocupaba el gerente a cambio de una renta superior. Sólo
se sometió a debate el primer asunto, señalándose en el acta respectiva
lo siguiente: ". . . se ratifica la aprobación que se hizo del punto 5 de la
reunión universal del ____ , en que se compensa la Gerencia por el
alquiler y neutraliza la deuda pendiente por el mismo motivo con la
aprobación por mayoría absoluta". Se impugnó el acuerdo adoptado en
la junta general por no haberse puesto en debate de la propuesta de los
demandantes de abonar por el mismo inmueble una merced conductiva
mayor a la percibía.
La Juez de la causa acogió la pretensión impugnatoria y, en
consecuencia, declaró nulos los acuerdos contenidos en el acta de junta
general "por no haberse debatido en la junta cuestionada la propuesta
efectuada por un accionista de la sociedad que en apariencia mejoraría
los ingresos que actualmente percibe (la sociedad) por concepto de
alquiler, lo que perjudicaría los intereses de ésta y evidencia una de las
causales de impugnación de acuerdos establecidas en el artículo ciento
treinta y nueve de la Ley General de Sociedades". Este
pronunciamiento fue confirmado por la Sala.
NOTA: Entendemos que al existir dos asuntos relacionados con el
inmueble correspondía deliberar sobre ambos para determinar la
situación más favorable para la sociedad, y que el haber adoptado
acuerdo respecto de un asunto sin haber deliberado sobre el otro
evidencia una lesión de los intereses de la sociedad. Dado que el art.
495
139 de la LGS establece que la lesión a la sociedad debe ser en beneficio
directo o indirecto de uno o varios de los accionistas, asumimos que tal
situación fue verificada por los juzgadores del caso objeto de comentario.
Manual Societario
4/21.3 Procedimiento de inscripción de acuerdo de junta general que revoca
uno cuya impugnación judicial se encuentra en trámite
En el caso de la Res. 242-2003--SUNARP-TR-L de 15-4-03, una socie-dad
solicitó inscribir la revocación de acuerdos de junta general que se
en-contraban inscritos en su partida registral y respecto de los cuales se
había dictado e inscrito una medida cautelar de suspensión de acuerdos. El
registrador observó la solicitud se-ñalando que al ser los acuerdos
revo-cados materia de un proceso judicial, sólo al Poder Judicial
correspondía pronunciarse al respecto.
El Tribunal Registral, considerando lo dispuesto por el art. 139 (1) de la
LGS, revocó la observación señalando que aun cuando el acuerdo que
revoca uno anterior puede ser presentado al Po-der Judicial a efectos de que
se con-cluya el proceso en trámite, ello no obsta (a) la presentación del
acuerdo adoptado en junta general al registro y su correspondiente
calificación, por cuanto la medida cautelar anotada no tiene como efecto el
cierre registral o la imposibilidad del ingreso al registro del nuevo acuerdo´.
______________________________
El art. 139 dispone que el juez mandará tener por concluido el proceso de
impugnación de acuerdos de junta general y dispondrá el archivo de los
autos cuando se acredite que el acuerdo impugnado ha sido revocado.
Manual Societario
4/22.1b La discrepancia de los accionistas minoritarios con el sentido del
acuerdo no es causal de impugnación de éste
"La mera discrepancia de una minoría con respecto al acuerdo sobre el
destino que debe adoptar una sociedad ante una alegada situación de
pérdida, no habilita a aquélla a impugnar o cuestionar válidamente el
acuerdo tomado por la mayoría, en la medida que no se acredite
fehacientemente que el acuerdo lesiona el interés de la sociedad en beneficio
de un grupo de socios o que se hayan inobservado los requisitos
previstos por la ley societaria" - Exp. 1302-2005, 1a. S.C.S.C. Lima,
Sent. 27-11-06.
NOTA: En el caso, la junta general había acordado aumentar el capital
en atención a lo dispuesto por el artículo 407, inc. 4, de la LGS, que
dispone que la sociedad se disuelve cuando las pérdidas reduzcan el
patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital
pagado, salvo que el capital pagado sea aumentado en cuantía
suficiente, entre otros supuestos.
Manual Societario
4/22.2 Caso de nulidad de acuerdo de junta general por violación de
derecho individual del accionista
En el caso materia del Exp. 1552-2005 de la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 24-3-06), en el que se había
negado al representante de la demandante participar en una junta
general alegando que no se trataba de la misma persona designada por
el representado, se verificó lo siguiente:
El representante del accionista demandante había rectificado su
apellido (se cambiaron de 2 letras intermedias de su apellido) y tal
hecho lo había puesto en conocimiento de la demandada antes de la
celebración de la junta general.
El representante del accionista demandante era conocido
personalmente por el gerente de la demandada en razón de que ya
había participado como tal en juntas generales celebradas
anteriormente.
El gerente de la demandada había reconocido que se había denunciado
penalmente al representante de la demandante identificándolo de dos
maneras, haciendo referencia a su apellido antes de la rectificación y
también a su apellido después de la rectificación, situación que
demostraba que se tenía conocimiento de la rectificación del apellido
del representante y que ambos apellidos correspondían a la misma
persona.
Ante lo indicado, el colegiado señaló que "en aplicación de las normas
legales y estatutarias deben ser preferidas las interpretaciones que
496
privilegien el ejercicio de los socios de los derechos que esos cuerpos
normativos les conceden. En efecto, consideramos que, en general, los
órganos de la sociedad deben preferir, al interpretar las normas legales y
societarias que establezcan requisitos formales, aquellas interpretaciones
que favorezcan la participación del mayor número e socios en, por ejemplo,
la formación de la voluntad social ".
Manual Societario
5/2.3 Inscripción del acuerdo de suspención de directores
Conforme a lo dispuesto por el artícu-lo 162 de la LGS el directorio puede
acordar la suspensión del director in-curso en impedimento en tanto la jun-ta
general se reúna para acordar su remoción. Según el pronunciamien-to de la
Res. 327-2001-ORLC/TR de 26-7-01 para inscribir el acuerdo de
suspensión de un director no es ne-cesario acreditar ante el registro que se
encuentra incurso en una causal de impedimento, pues tal verificación es de
competencia y responsabilidad del directorio. La inscripción se efec-túa en
mérito al acuerdo del directo-rio.
Manual Societario
5/6.2 Caso de elección de directores por mayoría absoluta
En el caso de la Res. 108-2000-ORLC/ TR de 19-4-00 se había solicitado la
inscripción de un directorio elegido por mayoría absoluta. El registrador,
con-siderando el sistema de elección del directorio establecido por el art.
164 de la LGS (constitución del directorio con representación de la
minoría), for-muló observación señalando que no se había consignado el
resultado de la votación. El Tribunal Registral revocó la observación
señalando que si bien en el caso bajo examen no se utilizó el sistema de
votación del art. 164 de la LGS, la adopción del acuerdo por ma-yoría
absoluta no alteraba el resultado que se habría obtenido si la votación se
hubiese efectuado conforme al indi-cado sistema, en vista de que fueron
elegidos como directores todas las per-sonas propuestas.
Manual Societario
5/6.2 Eleción del directorio con participación de la minoría
En el caso de la Res. 196-99-ORLC/TR de 19-8-00 se había solicitado
la ins-cripción del nombramiento del directo-rio elegido de la siguiente
manera: se propuso ocho candidatos y "se acordó que la votación se
efectuara utilizando dos ánforas; en una de ellas se depositarían los
votos a favor de los candidatos propuestos, significando que los votos
se distribuirían de manera igualitaria entre los ocho
candidatos",mientras que en la otra ánfora se depositarían los votos de
los accionistas que no votaran por dichos candidatos". Se entregó a
cada accionista una cédula de votación para que la depositara en el
ánfora correspondiente. El número de votos atribuido a cada accionista
se estable-ció multiplicando el número de accio-nes de que cada uno
era titular por ocho, número de directores a elegirse.
El Registrador denegó la solicitud indi-cando que el sistema de
elección de los directores utilizado (distribución por igual de los votos
a favor entre los candidatos votados) transgredía el es-tatuto, el que
establecía la elección por voto acumulativo; y que recortaba la
posibilidad del derecho de la minoría de tener representatividad en el
directo-rio, lo cual contraviene lo dispuesto por el art. 164 de la LGS.
E1 Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción en razón
de que para que el sistema de elección del directorio permita la
representación de la minoría exigida por el art. 164 de la LGS, debe
prever la acumulación de votos a favor de uno o más candidatos. Lo
que no sucedía en el caso resuelto.
Manual Societario
5/7 y 5/10 Facultades del directorio que continúa vencido su plazo -
Nombramiento de nuevo Presidente por el propio directorio
El directorio que continúa en sus funciones a pesar de haber concluido
su periodo, goza de todas sus facultades mientras no se produzca
nueva elección, pues no existe norma que establezca limitación alguna
a las facultades del directorio en ese periodo ± Res. 467-2005-
SUNARP-TR-L de 19-8-05.
497
En el caso de esta resolución, después de haber vencido su periodo, el
directorio nombró a un nuevo Presidente. El registrador formuló
observación señalando que el directorio no se encontraba vigente y que la
elección del Presidente debía formularse en la primera sesión del nuevo
directorio. El Tribunal Registral revocó la observación por la razón antes
expresada y señaló que cuando vaca el cargo de Presidente del Directorio, el
directorio puede designar al nuevo presidente por aplicación analógica del
art. 157 de la LGS.
Manual Societario
5/7 Cómputo del periodo de duración del directorio
El periodo de duración del directorio se computa desde el día siguiente al de
su elección. Así se desprende de la Res. 76-2005-SUNARP-TR-L de 14-2-
05 al señalar, haciendo referencia a la Res. 151-2004-SUNARP-TR-L del
19-3-04, que ³conforme al artículo 21 del Estatuto el período de duración
del Directorio es de 3 años y habiendo sido elto el último Directorio inscrito
en la junta general del 25 de marzo de 1992, debería entenderse el acuerdo
adoptado por la junta general extraordinaria de accionistas del 4 de junio de
2003 referente a la ³regularización del nombramiento de directores, por los
períodos 1995/1998, 1998/2001 y 2001/2004´ en el sentido que el período
del primer directorio a regularizarse se computa cuando menos desde el 26
de marzo de 1995 y así sucesivamente´.
Manual Societario
5/8.1 y 6/7.1 Inscripción de la vacancia del cargo de director y gerente por
fallecimiento
La muerte de un director determina el cese automático de su nombramiento
como representante de la sociedad, tal como lo dispone el art. 157 de la
LGS.
Dicha circunstancia determina que se modifique el contenido del asiento
registral en el que consta inscrito su nombramiento. Tal modificación
permi-te inscribir la vacancia del director por muerte, lo que procederá si se
presen-ta el certificado de defunción expedido por la RENIEC.
Así lo establece la Res. 098-2004--SUNARP-TR-L de 20-2-04, la que a la
vez señala que lo indicado también se aplica para inscribir la vacancia por
muerte del gerente general.
Manual Societario
5/8.2 y 6/7.3 Suspensión de los cargos de director y gerente
Por la vía de la medida cautelar de suspensión provisional del
directorio y gerencia y designación de un adminis-trador judicial, el
juez puede otorgar al administrador designado las facul-tades
establecidas por la ley y el esta-tuto para el directorio y la gerencia.
Así se da cuenta en la Res. 322-2004--SUNARP-TR-L de 27-5-04.
La misma resolución señaló que en el referido supuesto:
El tiempo durante el cual se encuen-tren en suspenso las funciones de
los referidos órganos sociales no se agre-ga al periodo para los que
fueron nom-brados.
La antedicha medida cautelar no pro-hibe u obstaculiza el
funcionamiento de la junta general.
Es inscribible el acuerdo de la junta general de nombramiento de
nuevo directorio y gerente en el que se ha dejado constancia de que los
órganos nombrados asumirán sus funciones una vez que se deje sin
efecto la medi-da cautelar.
Este fallo se fundamentó en que no hay inconveniente para inscribir un
acuerdo sujeto a modalidad siempre que ésta quede de manifiesto el, el
asiento registral, a fin de que los ter-ceros tomen conocimiento de ello,
en aplicación de lo dispuesto en el artí-culo 50 del Reglamento
General de los Registros Públicos y el art. 13, lit. c), del R.R.S.
Manual Societario
5/8.3 Inscripción de la remoción del directorio
No procederá inscribir la remoción del directorio si en la partida
registral constan inscritos acuerdos adoptados en junta general
celebrada con fecha posterior al acuerdo de remoción, que fue
convocada por el directorio cuya remoción se pretende inscribir. Ello,
en razón de que el art. 32, inc. a), del Reglamento General de los
Registros Públicos dispone que el registrador confronte la adecuación
de los títulos con los asientos de inscripción de la partida
correspondiente y con los ante-cedentes registrales, y porque el art. X
del Título Preliminar del mismo reglamento establece que no puede
498
inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de
inscripción - Res. 83-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05.
Manual Societario
5/8.3 Nombramiento del nuevo directorio antes del vencimiento del período
del anterior
Estando a lo dispuesto por el art. 154 de la LGS que dispone que los
direc-tores pueden ser removidos en cual-quier momento, procede inscribir
el nombramiento de un nuevo directorio antes de haber vencido el periodo
para el que se nombró el último inscrito, siempre que previamente se haya
acor-dado su remoción - Res. 108-2000--ORLC/TR de 19-4-00.
Manual Societario
5/8.3 y 6/7.2 Remoción tácita del directorio y del gerente mediante el nuevo
nombramiento
El nombramiento de un nuevo gerente general y directorio implica la
remo-ción tácita de las personas que se en-contraban en ejercicio de tales
cargos, si ello se desprende de la formulación del acuerdo
correspondi000ente - Res. 011--99-ORLC/TR de 20-1-99.
En el caso el registrador había observa-do la solicitud de inscripción del
nom-bramiento del gerente y del directorio pidiendo se acredite la renuncia
o re-moción del gerente y de los directores. El Tribunal expresó que el
cuestiona-miento que efectuaba el registrador era discutible, pues la
redacción de la cláu-sula en cuestión resultaba ser "lo sufi-cientemente clara
dado el contexto en el que se ubica, es decir, dentro de la escritura pública
de adecuación del pacto social y estatuto, por lo que debe entenderse que
han sido removidos tá-citamente los funcionarios actuales".
Manual Societario
5/8.5 y 6/7.1 Cese de funciones de los órganos directivos (directorio y
gerente) por nombramiento de administrador judicial
En una persona jurídica no pueden coexstir el administrador judicial -
designado a consecuencia de la conversión de la intervención en
recaudación a intervención en administración, quien goza de la
facultad de gerenciar la empresa embargada con sujeción a su objeto
social- y el órgano de administración elegido por la junta general o en
sesión de directorio, sea que se trate de directores, gerentes o
apoderados.
Así se pronunció la Res. 068-2008-SUNARP-TR-L de 21-1-08, con
base en lo dispuesto en el art. 672 del Código Procesal Civil, según el
cual, asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan
automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos
de la empresa intervenida y, además, atendiendo a que el
administrador judicial y los administradores designados por la persona
jurídica asumen las mismas funciones de representación y
administración
Manual Societario
5/8.5 Suspensión del directorio por medida cautelar: Caso de
imprecisión de los alcances de la medida
En un caso en el que se suscitó dudas respecto de los alcances de una
medida cautelar innovativa que había ordenado la suspensión de los
efectos de una junta general que había designado un directorio, la Res.
764-2006-SUNARP-TR-L de 30-11-06 se pronunció como sigue:
Si la medida cautelar sólo suspende los efectos de la junta general que
nombró el directorio y no el acuerdo adoptado en junta general
posterior que ratificó a ese directorio, no cabe entender que dicha
medida cautelar comprende la suspensión de la ratificación, en
aplicación del art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
establece que ³toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos,
sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley señala´.
En tal caso, la vigencia de la inscripción del acuerdo de ratificación
impide la inscripción de un nuevo directorio para el mismo período,
499
requiriéndose en todo caso que la situación de la referida inscripción sea
aclarada por el juez que dictó la medida cautelar.
El hecho de que la medida cautelar innovativa no se haya pronunciado sobre
la subsistencia del directorio anterior al que se suspende, permite pensar que
el directorio nombrado con anterioridad recobra vigencia o que, por el
contrario, la sociedad carece de directorio. Ante ello, también resulta
necesario un pronunciamiento de la autoridad judicial que: 1) precise la
situación del directorio a fin de poder determinar si procede la inscripción
de otro directorio elegido para el mismo periodo o 2) disponga
expresamente la procedencia de la inscripción solicitada.
Manual Societario
5/8.5 y 6/7.3 Supuesto en el que no procede inscribir la renuncia o
nombramiento de los administradores
En el caso de la Res. 618-2001-ORLC/ TR de 28-12-01 se había solicitado
la inscripción de la renuncia de directo-res y del nombramiento de sus
reem-plazantes. El registrador formuló ob-servación señalando que en la
partida registral se encontraba inscrito el nom-bramiento de un
administrador judi-cial.
El Tribunal Registral confirmó la ob-servación sustentando su fallo en lo
dispuesto por el art. 672 del CPC, el cual, al normar la ejecución de la
conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación a
adminis-tración, establece en su último párrafo que "al asumir el cargo el
órgano de auxílio judícíal, cesan automáticamente en sus funciones los
órganos directivos y ejecutívos de la empresa intervenida ³ .
Manual Societario
5/10 Voto dirimente del presidente del directorio no es voto adicional
En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el Tribunal Registral
denegó la solicitud de inscripción de la modifi-cación del estatuto porque
uno de los artículos modificados señalaba que "cada director tiene derecho a
un voto en las sesiones de directorio, en el cual los acuerdos se adoptarán
por mayoría absoluta de votos de los directores par-ticipantes. En caso de
empate, éste será resuelto por el presidente del directorio haciendo uso de un
voto adicional". El Tribunal Registral consideró que tal enunciado
contravenía el art. 169 de la LGS en razón de que todos los directo-res
tienen las mismas atribuciones y responsabilidades, lo que determina
que el "voto adicional" no sea lo mismo que el voto dirimente que
señala la ley.
Manual Societario
5/13.2 Otorgamiento por el directorio de facultades no previstas en el
objeto social ni en el estatuto
"Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta
general u otro órgano o excluyan expresamen-te de la competencia del
directorio, dicho órgano social se encuentra fa-cultado para realizar
todo tipo de ac-tos de administración y disposición".
Este pronunciamiento, que es prece-dente de observancia obligatoria,
ha sido emitido mediante Res. 021-2002--ORLC/TR de 18-1-02 (pub.
4-2-02). Recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder
otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos
de arrendamiento financiero.
La denegatoria se fundaba en que, según el Registrador, de los
antece-dentes registrales no se desprendía que el directorio tuviera
facultades para realizar ese acto.
El Tribunal Registral señaló que la facultad para administrar la
sociedad comprende la de realizar actos de ad-ministración y actos de
disposición y por lo tanto la de celebrar contratos de arrendamiento
financiero y otorgar poder para ello.
Asimismo expresó que estando com-prendidos en el objeto social los
actos relacionados con él que coadyuvan a su realización aunque no
estén expre-samente indicados, según lo ordena el art. 11 de la LGS,
no corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por
el directorio coadyuvan o no a la realización del fin social "pues-to que
ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas
para la gestión de la sociedad".
El pronunciamiento también hizo refe-rencia a que es usual que las
empre-sas celebren contratos de arrenda-miento financiero para el
desarrollo de sus actividades.
Manual Societario
5/16 Delegación amplia y permanente de facultades del directorio
500
En el caso de la Res. 155-99-ORLC/TR de 24-6-99 se solicitó la inscripción
de un comité del directorio de sociedad anónima. El registrador formuló la
siguiente observación: "de conformidad con el art. 174 de la LGS, el
directorio puede nombrar uno o más directores (comité) para resolver o
ejecutar deter-minados actos, de lo que se desprende que la norma no
permite delegar la facultad de decidir sobre la totalidad de asuntos que
correspondan al direc-torio sino, concretamente a resolver o ejecutar
determinados actos. Por lo que el directorio debe cumplir con señalar en
forma clara y expresa cuáles son los actos que está delegando a favor del
comité. Si bien en el acta presentada se señalan cuáles son los actos que no
pue-de realizar el comité (éstos se encuen-tran prohibidos por la LGS),
dejando abierta la posibilidad que este órgano goce de todas las facultades
previstas para el directorio. Sírvase señalar en la forma legal
correspondiente, cuáles son los actos que podrá ejecutar el comité".
Para pronunciarse sobre la observa-ción registral, el Tribunal Registral
efec-tuó el siguiente análisis:
El comité tiene por objeto facilitar y descongestionar la administración de
las sociedades anónimas.
El comité puede tener un origen esta-tutario o emanar del propio directo-rio,
puede existir un solo comité o más de uno, pueden delegárseles un universo
de facultades o únicamen-te determinadas facultades, depen-diendo todo
ello de la forma en que cada legislación regule esta mate-ria.
Conforme al art. 174 de la LGS "el directorio puede nombrar a uno o más
directores para resolver o ejecu-tar determinados actos. La delega-ción
puede hacerse para que actúen individualmente o, si son dos o más, también
para que actúen como comi-té. La delegación permanente de alguna facultad
del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla,
requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del
directorio y de su inscripción en el Registro .... En ningún caso podrá ser
objeto de dele-gación la rendición de cuentas y la presentación de estados
financieros a la junta general, ni las facultades que ésta concede al
directorio, salvo que ello sea expresamente autoriza-do por la junta general".
La observación del registrador no se dirige a cuestionar la delegación en
particular de alguna de las faculta-des, sino la universalidad de faculta-des
delegadas, que comprende casi la totalidad de las facultades del di-rectorio,
con excepción de las facul-tades indelegables.
Debe analizarse el tenor del art. 174 en la parte que permite la delega-ción
permanente de alguna facul-tad, a efectos de determinar si debe entenderse
de manera literal, en cuyo caso sólo podría delegarse una facultad pero
no más de una, lo que, a parecer del Tribunal, desnaturali-zaría al
comité; debiendo entonces entenderse que se le puede delegar más de
una facultad.
El art. 174 faculta la delegación para resolver o ejecutar determinados
actos, así como la delegación perma-nente de alguna facultad,
entendiéndose entonces con toda claridad que la delegación no sólo
puede com-prender actos singulares sino tam-bién facultades en forma
permanen-te, sin que la ley haya impuesto un límite de tiempo a esta
delegación.
El comité no sustituye al directorio, el que siempre existe como órgano
encargado de la administración con las responsabilidades de ley.
El art. 174 enumera las materias que no pueden ser objeto de
delega-ción, enumeración que no podría ser ampliada vía
interpretación a otros supuestos por tratarse de una norma restrictiva,
entendiéndose en-tonces que las demás facultades son delegables.
Cuando el art. 174 se refiere a la delegación para resolver o ejecutar
determinados actos no está restrin-giendo o limitando tal delegación a
algunos de los actos dentro de los permitidos delegar, sino que está
exigiendo que se precisen cuáles de ellos son los delegados, pudiendo
evidentemente comprender todos los actos delegables, tal como ha
ocurri-do en el caso en cuestión.
En el caso concreto, la delegación de facultades al comité no vulnera
la ley, puesto que no se le ha delegado ninguna facultad indelegable y
la ley no ha establecido otras restric-ciones al comité.
Estando a lo reseñado, el Tribunal Registral revocó la observación y
dis-puso que el título era inscribible.
Manual Societario
5/19.6 Acuerdos del directorio sobre asuntos no previstos en su
convocatoria: Inaplicabilidad del art. 44 del RRS
En el caso de la Res. 008-2002-ORLC/ TR de 11-1-02 el registrador
había denegado la solicitud de inscripción de la remoción y el
nombramiento de ge-rente general por no estar incluidos en la agenda.
Sustentó su posición en lo dispuesto por el art. 44 del Regla-mento del
Registro de Sociedades, se-gún el cual el registrador no puede
inscribir acuerdos sobre asuntos dís-tírztos a los señalados en el aviso
501
de convocatoria o que no se deriven di-rectamente de éstos, salvo en los
ca-sos expresamente previstos en la ley ³.
El Tribunal Registral revocó la obser-vación señalando: 1) que dado que el
art. 44 del R.R.S. se encuentra ubica-do en el Capítulo Segundo del Título II
referido a las juntas generales de accionistas, su norma sólo es aplica-ble a
ellas y 2) que el indicado artícu-lo no puede aplicarse a las sesiones de
directorio porque la LGS establece reglas distintas sobre los asuntos a tratar
en las juntas generales y en las sesiones de directorio, previendo
ex-presamente para las segundas la po-sibilidad de tratar asuntos no
previs-tos en su convocatoria.
Manual Societario
5/19.10 Resoluciones del directorio tomadas fuera de sesión
La verificación de la confirmación por escrito requerida por el art. 169 de la
LGS para que las resoluciones de di-rectorio adoptadas fuera de sesión
al-cancen validez, constituye un asunto interno de la sociedad, por lo que
re-sulta suficiente, a los fines de la ins-cripción del acuerdo, que se deje
cons-tancia de ello en el acta respectiva, no correspondiendo exigir copia de
los documentos de confirmación ni que éstos cuenten con firmas legalizadas
de los directores, pues esa exigen-cia es mayor que la establecida por la ley -
Res. 073-2000-ORLC/TR de 15-3-00.
Manual Societario
5/20.1 Suscripción del acta de sesión de directorio extendida en documento
especial
El art. 170 de la LGS, en cuanto dispone que el acta de sesión de directorio
es firmada por quienes actuaron como presidente y secretario, no es
aplicable cuando el acta se extiende en documento especial. En ese caso, el
acta debe ser suscrita por todos los concurrentes, tal como lo señala el art.
136 del mismo cuerpo legal - Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07.
Manual Societario
6/5 Caso de inscripción de nombramiento de gerente con posterioridad a la
de su revocación
Procede inscribir el nombramiento de un gerente, aun cuando la revocatoria
del mismo y la designación de otro gerente ya hayan sido inscritas en vir-tud
de título presentado con posterio-ridad al del nombramiento que se
tra-ta de inscribir, entendiéndose en tal caso que dicho nombramiento
duró hasta que se produjeron su revocación y la designación del nuevo
gerente - Res. 105-2000-ORL/TR de 18-4-00.
Nota: En casos como el reseñado la inscripción del nombramiento del
geren-te anterior puede tener importancia prác-tica para acreditar que
gozó de la repre-sentación de la sociedad.
Manual Societario
6/6 Prórroga de nombramiento de gerente acordada luego de vencido
el plazo de su duración
Procede inscribir la prórroga del nom-bramiento de un gerente aun
cuando haya sido acordada luego de vencido el plazo del mismo, ya
que esa prórro-ga, aunque en rigor no es tal, implica un otorgamiento
de poderes - Res. 105--2000-ORL/TR de 18-4-00.
Manual Societario
6/7.1 Momento a partir del cual es efectiva la renuncia del gerente de
una S.R.L.
El nombramiento de gerente se man-tiene vigente hasta que acceda al
re-gistro el acuerdo de aceptación de renuncia o la carta de renuncia
dirigi-da a la sociedad, lo que se verifique primero.
Así se pronunció la Res. 113-2004--SUNARP-TR-L de 27-2-04 en un
caso en que la junta general de una S.R.L. fue convocada por el
gerente renun-ciante luego de presentar a la socie-dad su carta de
renuncia y antes de la inscripción de la misma, lo que determinó que el
registrador formula-ra observación cuestionando la validez de la
convocatoria a la junta que acor-dó aceptar la renuncia del gerente y
nombrar uno nuevo en su reemplazo. El Tribunal Registral dejó sin
efecto la observación.
La resolución se fundamentó en que las sociedades tienen carácter
orgáni-co; sus órganos administradores son imprescindibles y
permanentes; la so-ciedad sólo puede funcionar a través de su órgano
gestor y en que en la S.R.L. el gerente es el único órgano
ad-ministrador.
6/7.2 Mayoría máxima exigida para acordar la remoción del gerente
502
Como es sabido, el segundo párrafo del art. 187 de la LGS establece que es
nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del
directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que
imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta».
Conforme lo señala la Res. 750-2008-SUNARP-TR-L de 18-7-08, tal norma
debe ser interpretada dentro del ámbito de la regla general que permite
establecer mayorías calificadas, con lo cual ... en materia de remoción ... se
puede acordar una mayoría calificada, siempre que ésta no exceda en ningún
caso de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto emitidas o de la
mayoría absoluta de miembros del directorio». En consecuencia, en el caso
de la junta general, la mayoría requerida para acordar la remoción del
gerente no debe superar el 50% más una acción de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Manual Societario
6/7.2 Supuestos en que la remoción del gerente debe ser formulada de
manera expresa y supuestos en el que puede ser tácita
La remoción del gerente debe ser expresa cuando habiendo sido elegido para
un periodo determinado, antes del vencimiento de dicho periodo se nombra
a una persona distinta para el mismo cargo. Asimismo, cuando en una
sociedad que cuenta con varios gerentes se nombre a un nuevo gerente, pues
de ese modo será posible identificar al gerente al cual reemplazará el
nombrado - Res. 026-2005-SUNARP-TR-L de 19-1-05.
La remoción del gerente podrá ser efectuada tácitamente si se nombra a un
nuevo gerente identificando de modo inequívoco el cargo que ejercerá,
siempre que la ley o el estatuto no señalen un periodo determinado de
duración para el ejercicio del cargo - Res. 026-2005-SUNARP-TR-L de 19-
1-05.
Nota: Lo indicado operará cuando se nombre, por ejemplo, a un nuevo
"gerente general", "gerente administrativo" o "gerente financiero", entre
otros, pues el nombramiento del nuevo "gerente ..." supondrá la remoción
del anteriormente designado.
Manual Societario
8/3.a Caso de aumento de capital en que no es necesario cumplir los
requisitos de quórum y mayoría calificados
El aumento de capital mediante la capitalización de excedentes de
reva-luación establecidos al amparo del D.L. 21694 y sus normas
complementarias, es uno de realización obligatoria en virtud de lo
dispuesto por los indica-dos dispositivos. En consecuencia, constituye
un supuesto previsto en el art. 128 de la LGS, por lo que para la
adopción del acuerdo correspondiente no se requiere cumplir con el
quórum ni la mayoría calificados exigidos por la LGS - Res. 228-
2001-ORLC/TR de 30-5-01.
8/5 y 2/7 Modificación del estatuto: Variación del valor nominal de la
acciones - Exclusiones de accionista
En el caso de la Res. 276-2000-ORLC/ TR de 8-9-00 una sociedad
acordó modificar el valor nominal de las accio-nes de S/. 1 a S/.
100,000 y otorgó un plazo para que los accionistas efec-tuaran aportes
por el monto que les permitiera completar el nuevo valor nominal de
las acciones. En una junta posterior se acordó reducir el capital
mediante el reintegro, a algunos accio-nistas, de las cantidades que no
cu-brían el nuevo valor nominal de las acciones. Ni la primera ni la
segunda juntas tuvieron carácter de universal.
La situación descrita determinó que uno de los accionistas perdiera su
condición de tal, pues la suma del valor de sus acciones (de S/. 1 cada
una) era menor al nuevo valor nominal de las acciones (S/. 100,000) y
no realizó aporte alguno.
Durante el proceso de calificación del título por el que solicitó la
inscripción del aumento y en la reducción de ca-pital, el registrador
observó el título en razón de que según lo dispuesto por los arts. 199 y
217 de la LGS, no puede imponerse a los accionistas nuevas
obligaciones de carácter econó-mico sin su consentimiento, ni puede
reducirse el capital afectando sólo aalgunos accionistas y de manera
des-igual, sin el voto favorable de la tota-lidad de las acciones
suscritas con de-recho a voto.
El Tribunal Registral confirmó la obser-vación destacando que el
acuerdo de aumento del valor nominal de las accio-nes no puede
implicar que un accio-nista que no efectúe aportes no alcan-ce el
mínimo necesario para continuar como propietario de por lo menos
una acción, y que al devolver la aportación a uno de los accionistas por
no alcan-zar el valor de su participación el nue-vo valor nominal de la
503
acción se proce-de a su exclusión, cuando la ley no contempla la exclusión
por esa cau-sal.
Manual Societario
9/2 Aumento de capital por capitalización de aportes registrados en la
cuenta: Capital Adicional
Conforme a lo señalado por la Res. 016-2007-SUNARP-TR-L de 12-1-07,
"los aportes realizados por accionistas a la cuenta 56 - capital adicional, que
son capitalizados, tienen la misma categoría o status que aquellos otros
conceptos como utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y
excedentes de revaluación;
Es decir, se trata de nuevos aportes a favor de la sociedad anónima emisora
de las nuevas acciones; por consiguiente, y aunque no se hayan considerado
taxativamente por lo tres primeros incisos del artículo 202 de la L.G.S., debe
admitirse como una causa para aumentar el capital social incluida en el
último literal del susodicho numeral.
A mayor abundamiento, el artículo 65 del reglamento del Registro de
Sociedades expresa que el aumento o el pago de capital suscrito que se
integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de
utilidades, reservas, primas de capital, excedentes de revaluación u otra
forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará (...) (el
resaltado es nuestro).
Esto es, el reglamento registral permite el aumento de capital no sólo en los
casos expresamente señalados, sino que además admite otras formas que
impliquen el incremento de la cuenta capital, como es el supuesto estudiado
acerca de la capitalización de los aportes de los accionistas existentes en la
cuenta 56 - capital adicional".
Nota: Obsérvese que las utilidades, reservas, beneficios y excedentes de
revaluación tienen su origen en un incremento patrimonial de la sociedad
derivado de su propio desenvolvimiento empresarial; y que las primas de
capital se originan en la colocación de acciones de propia emisión.
En cambio, el capital adicional se origina en entregas de terceros a la
sociedad a título de donación o como aportes adelantados (o sea,
entregas de recursos a la sociedad con el ánimo de que se integren al
capital, aun cuando no exista acuerdo sobre su aumento).
Por ello, somos del parecer que dichas entregas deben ser consideradas
como comprendidas en el inciso 1 del art. 202 de la LGS que hace
referencia al aumento de capital mediante nuevos aportes. Por ende, si
se trata de entregas de dinero, debería exigirse que se acredite el
depósito bancario en la cuenta de la sociedad. La sola exigencia de que
se acredite el registro contable de la capitalización puede prestarse a la
realización de aumentos ficticios del capital.
Manual Societario
9/2.1 y 9/3.2 Pago de aportes mediante la aplicación de montos
depositados en la cuenta sociedad con anterioridad a la adopción del
acuerdo de aumento de capital
Las cantidades depositadas por los socios en las cuentas bancarias de
la sociedad con anterioridad a la adop-ción del acuerdo de aumento de
capi-tal pueden ser aplicadas al pago de los aportes correspondientes.
A tal fin el acuerdo debe contemplar la posibili-dad de aplicar el
indicado depósito al pago del aporte y la forma en la que el socio
comunicará a la sociedad su vo-luntad en tal sentido, la que deberá
manifestarse dentro de los plazos pre-vistos para el ejercicio del
derecho de suscripción preferente - Res. 079--2001-ORLC/TR de 16-
2-01.
Manual Societario
9/2.4b Aumento de capital por capitalización de créditos en sociedades
anónimas: Consentimiento del acreedor
La constancia del asentimiento del acreedor a la capitalización de su
crédi-to no requiere constar en escritura pú-blica, por no ser la forma
prescrita por la ley para dicho acto. Resulta suficien-te que el
504
consentimiento del acreedor conste en el acta de junta general en la que se
acordó el aumento, inserta en la escritura pública.
Así lo señaló la Res. N° 121-99-ORLC/ TR de 18-5-99, la que sustentó su
fallo en las consideraciones siguientes: 1) no resulta exigible que el
consentimiento del acreedor a la capitalización de su crédito conste en
escritura pública por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto, y 2)
"las formalidades cons-tituyen un medio y no un fin en sí mismas, siendo la
finalidad alcanzar la seguridad jurídica., y concretamente en este caso
acreditar que efectivamente el acreedor ha brindado su consenti-miento a la
capitalización de su acreencia; y dado que en este caso el consentimiento del
acreedor se ha brin-dado en junta general, la que se encuen-tra asentada en
el libro de actas de la sociedad y firmada por los asistentes, consideramos
que esta formalidad bas-taría para acreditar el consentimiento del acreedor".
Manual Societario
9/3.2 Oportunidad y forma de suscripción de acciones creadas por acuerdo
de aumento de capital
Conforme se desprende de lo señalado en las Res. Nos. 073-2001-ORLC/TR
de 14-2-01 y 080-2001-ORLC/TR de 16-2-01, en los casos de aumento de
capital en los que corresponde efec-tuar aportes en ejercicio del derecho de
suscripción preferente conforme al procedimiento previsto en el art. 208° de
la LGS, debe tenerse en considera-ción lo siguiente:
El aviso a que se refiere el art. 211° de la LGS debe indicar la entidad
ban-caria en la que se efectuará el aporte.
La suscripción de acciones debe te-ner lugar mediante el depósito del aporte
dinerario en la cuenta de la sociedad en la entidad bancaria, den-tro de los
plazos establecidos para las ruedas respectivas.
Nota: Cabe destacar que lo señalado en el numeral 1) ha sido recogido
expresamente en el art. 67 del R.R.S.. En aplicación del mismo artículo, lo
indicado en el numeral 2) no requiere prueba directa de su cum-plimiento;
basta presentar una certifica-ción del gerente general o del representan-te
debidamente autorizado en el sentido que el derecho de suscripción
preferente se ha ejercitado en las oportunidades, mon-tos, condiciones y
procedimiento que se señalan en el aviso, y en caso de no reque-rirse la
publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta
general o el directorio.
Manual Societario
9/4.2b y 9/5.1a Ejercicio del derecho de suscripción preferente cuando
el capitalización de créditos contra la sociedad
En los casos de aumento de capital mediante la capitalización de
créditos contra la sociedad, la junta general debe determinar el monto
del aporte dinerario que puede efectuar cada ac-cionista para mantener
su participa-ción en el capital social y adoptar los acuerdos necesarios
para cumplir con el procedimiento y formalidades esta-blecidas en el
art. 208 y 211 de la LGS - Res. 247-2001-ORLC/TR de 15-6-01.
Nota: En el caso la junta general había reconocido el derecho de todos
los accionis-tas a realizar aportes dinerarios hasta por el monto que les
permitiera mantener la proporción que tenían en el capital, pero no
determinó los respectivos montos. Asimismo acordó aprobar el texto
modificado del artículo del estatuto relativo al capital, cerrando así el
proceso de aumento sin que los accionistas tuvieran oportunidad de
ejercitar su derecho de suscripción pre-ferente.
Manual Societario
9/5 Caso en el que puede prescindirse del procedimiento para el
ejercito del derecho de suscripción preferente
En una junta general en la que no estuvo representada la totalidad de
acciones suscritas, se acordó aumen-tar el capital mediante la
capitalización de su reexpresión por efecto de la inflación y aporte en
efectivo (S/. 9.26). El aporte tenía como propósito redon-dear el monto
del aumento y permitir la distribución de las acciones en pro-porción a
la participación de los accio-nistas existente antes del aumento del
capital. Para el aporte en efectivo no se cumplió con el procedimiento
pre-visto por la LGS para el ejercicio del derecho de suscripción
preferente, lo que fue observado por el registra-dor.
Por Res. 020-2003-SUNARP-TR-L de 17-1-03, el Tribunal Registral
revocó la observación. Señaló que la finali-dad del procedimiento para
el ejercicio del derecho de suscripción preferente es cautelar el derecho
de los accionis-tas de mantener la proporción que tie-nen en el capital,
por lo que puede omitirse si se demuestra que el aporte dinerario en
monto reducido se ha distribuido entre todos los accionistas de manera
que mantienen la misma proporción en el capital que tenían antes del
aumento.
505
Precisó el Tribunal Registral que para demostrar que el aporte dinerario en
monto reducido se ha distribuido en-tre todos los accionistas en proporción a
su participación antes del aumento, debe presentarse una certificación
ex-pedida por el gerente general en la que se señale que los porcentajes de
par-ticipación de los accionistas en el ca-pital, antes y después del aumento,
son iguales. La firma del gerente general debe estar legalizada por notario
para tener certeza de su identidad.
Manual Societario
9/5.3 Cantidad de avisos en los que se puede publicitar el procedimiento
para el ejercicio del derecho de suscripción preferente
No es necesario que el aviso por el que se publicite el procedimiento para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente, haga referencia a la fecha de
todas las ruedas en las que se ejercerá tal derecho, pues no se sabe cuántas
ruedas se van a realizar.(1) El aviso puede indicar únicamente la fecha de
realización de la primera rueda y, si fueran a realizarse una segunda o
posteriores ruedas, éstas pueden publicitarse a través de avisos posteriores,
todos los cuales deben acreditarse ante el registro - Res. 250-2007-
SUNARP-TR-L de 27-4-07.
______________
De acuerdo a lo establecido por el art. 208 de la LGS, "el derecho de
suscripción preferente se ejerce en por lo menos dos ruedas. Sin embargo,
existen supuestos en los que el ejercicio de ese derecho no necesita de una
segunda rueda, como cuando la integridad de las acciones emitidas son
suscritas por los socios en primera rueda", o cuando ningún socio ejerció su
derecho de suscripción preferente en la primera rueda.
Manual Societario
9/5.3 y Cap. 12 Derecho de suscripción preferente en la S.A.C.
Las normas relativas al ejercicio del derecho de suscripción preferente
establecidas para la sociedad anónima ordinaria, son aplicables a las otras
modalidades de sociedad anónima en lo que su naturaleza lo permita. Así,
respecto de la SAC, las indicadas normas son imperativas en cuanto al
reconocimiento del derecho en mención, mas no respecto de la forma de
publicitarlo (a través de avisos) o de representarlo (mediante Certificado de
Suscripción Preferente), por no corresponder al carácter personal y cerrado
de ese tipo de sociedad. En ese sentido, basta publicitar el
procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente
mediante carta notarial dirigida al domicilio de cada accionista, pues
se resguarda el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y no es
necesario emitir Certificados de Suscripción Preferente, por ser éstos
de libre disponibilidad - Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07.
Manual Societario
9/5.3 Ejercicio del derecho de suscripción: Señalamiento de la fecha
en que está a disposición el Certificado de Suscripción Preferente
Conforme a lo señalado por el art. 209 de la LGS y el art. 67, inc. d),
del R.R.S., los avisos por los que se publicita el procedimiento para
ejercer el derecho de suscripción preferente deben indicar la fecha en
la que estarán a disposición de los accionistas los Certificados de
Suscripción Preferente o las anotaciones en cuenta. La omisión de
consignar tal circunstancia no puede ser subsanada con una
declaración jurada en la que se señale que el procedimiento seguido se
realizó de conformidad y con adecuación a la LGS ± Res. 753-2005-
SUNARP-TR-L de 30-12-05.
Manual Societario
9/5.3 Oportunidades en la que deben ponerse a disposición de los
accionistas los certificados de suscripción preferente
En el caso de la Res. 240-2005-SUNARP-TR-L de 29-4-05, el
aumento de capital fue acordado en junta general de 24-11-03. El
registrador observó el título porque los avisos publicados para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente no consignaban la
fecha en la que estarían a disposición de los accionistas los certificados
de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta.
A fin de subsanar la observación formulada, el directorio acordó
reformular el procedimiento para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente y publicar avisos rectificatorios. Tales avisos
fueron publicados el 13-9-04 y en ellos se indicó que los certificados
de suscripción preferente estaban a disposición de los accionistas
desde el 1-12-03.
El registrador observó que el aviso rectificatorio subsanaba la omisión
estableciendo en forma retroactiva la fecha desde la que estaban a
506
disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las
anotaciones en cuenta.
El Tribunal Registral revocó la observación. Expresó que ³lo fundamental es
que los certificados de suscripción preferente ± que incorporan el derecho de
suscripción preferente y que son libremente transferibles-, se encuentren a
disposición de los accionistas para poder ser empleados para la suscripción
de las nuevas acciones. El hecho que se hayan encontrado a disposición de
los accionistas antes de la fecha de publicación del aviso rectificatorio no
perjudica a los accionistas: desde la fecha de publicación del aviso
rectificatorio (13-9-2004) los accionistas tomaron conocimiento que los
certificados de suscripción preferente ya se encontraban (desde el 1-12-
2003) a su disposición, razón por la que de inmediato pudieron emplearlos
en la suscripción de las acciones creadas en la junta general de 24-11-2003,
cuya primera rueda se inició el 14-9-2004. Distinto sería el caso si el aviso
hubiera indicado que los cerificados de suscripción preferente estarían a
disposición de los accionistas hasta una fecha anterior a la de la publicación
del aviso: en dicho supuesto, al encontrarse dicha fecha vencida, los
accionistas no hubieran podido emplear los certificados de suscripción
preferente, lo que sí habría afectado sus derechos´.
Manual Societario
9/5.3 Forma en que se cumple con las normas relativas al ejercito del
derecho de suscripción preferente
Se cumple con la finalidad del derecho de suscripción preferente si: 1) las
publicaciones que señalan la forma en la que debe ejercerse están dirigidas
únicamente a los accionistas que no asistieron a la junta general en la que se
acordó aumentar el capital y 2) en tales publicaciones no se indica el monto
total del aumento, sino únicamente la cantidad que pueden suscribir los
accionistas a los que están dirigidas.
Así se pronunció el Tribunal Registral de Lima en las Res. 302-2005-
SUNARP-TR-L de 25-5-05 y Res. 354-2005-SUNARP-TR-L de 17-6-05,
señalando que lo indicado no afecta el derecho de ningún accionista, a la vez
que cautela el derecho de mantener el porcentaje de participación en el
capital social de los accionistas ausentes a la junta.
Manual Societario
9/5.3 Aspectos a considerar respecto del procedimiento para el
ejercicio del derecho a suscripción preferente
Como es sabido, la LGS reconoce el derecho de suscripción preferente
como derecho individual del accionista a fin de mantener su
participación en el capital social.
En el caso de la Res. 411-2004--SUNARP-TR-L de 2-7-04 se acordó
aumentar el capital por aporte en efec-tivo, para lo que se señaló el
monto mínimo del aumento y se declaró que el capital se aumentaría
en "un màxi-mo acorde a las aportaciones a efec-tuarse después de
superarse el monto mínimo". No se adoptó ningún acuer-do por el que
se aprobara el procedi-miento para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente. En una junta general celebrada en oportunidad
pos-terior se acordó aprobar el informe de la gerencia sobre el
procedimiento uti-lizado para el ejercicio del derecho de suscripción
preferente y ratificar el acuerdo de aumento de capital ante-riormente
adoptado señalando el nue-vo monto del capital. En una tercera junta
general, celebrada con el objeto de subsanar las observaciones
formu-ladas durante el proceso de califica-ción registral del acuerdo de
aumento de capital, se acordó reconocer el de-recho de suscripción
preferente respec-to del monto en el que se habían efec-tuado los
aportes y ratificar el acuer-do de aumento de capital señalando el
nuevo monto del mismo.
Sobre el asunto, la citada resolución se pronunció como sigue:
El ejercicio del derecho de suscripción preferente importa que el
aumento del capital no se realice en un acto único sino un proceso que
se inicia con el acuerdo de la junta general de aumen-tar el capital,
luego de lo cual los ac-cionistas suscriben las acciones. Ven-cido el
plazo para la suscripción de acciones, puede resultar necesario que la
junta general se reúna nuevamente a efectos de fijar el monto en que
queda aumentado el capital así como la consecuente modificación
estatutaria conforme a los aportes realizados.
No sería necesaria la realización de una segunda junta general si el
capi-tal suscrito coincidiera con el aumen-to acordado y no quedaran
acciones por suscribir y siempre que también se hubiese acordado el
nuevo texto del artículo del estatuto por efecto del aumento, o si se
hubiese delegado al directorio la facultad para ello. Tam-poco sería
necesaria la realización de una segunda junta general si se hu-biera
507
establecido un procedimiento a seguir en caso quedasen acciones por
suscribir.
La finalidad del derecho de suscrip-ción preferente (mantener la
partici-pación de los accionistas en el capital social) no se cumple si el
aumento de capital no señala el monto hasta el que puede tener lugar, pues
los accio-nistas no tendrían conocimiento de la cantidad de acciones que
cada uno de ellos puede suscribir. Estando a lo indicado, en el caso los
accionistas sólo estaban en aptitud de suscribir accio-nes hasta el monto
mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese supuesto la
suscripción de ac-ciones inexistentes.
La ratificación del acuerdo de aumen-to del capital no era suficiente para
subsanar los defectos consistentes en no haber señalado el monto hasta por
el que se podía incrementar el capital y en no haber aprobado el
procedi-miento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente.
Manual Societario
9/5.3 Derecho de suscripción preferente: Caso de procedimiento
improcedente
En el caso de la Res. 322-2000-ORLC/ TR de 11-10-00 se acordó aumentar
el capital mediante la capitalización de créditos contra la sociedad y no se
emitió pronunciamiento alguno respec-to del derecho de suscripción
preferen-te de los accionistas. Con el propósito de salvar la antedicha
omisión e ins-cribir el aumento de capital acordado, en una junta posterior
se acordó reco-nocer a los accionistas el derecho de suscripción preferente y
otorgarles el plazo de un año para su ejercicio, año que se computaba a
partir de la ins-cripción del aumento del capital.
El registrador observó la inscripción porque el procedimiento establecido
para que los accionistas ejercieran su derecho de suscripción preferente no
se ajustaba a ley.
El Tribunal Regístral confirmó la ob-servación señalando que 1) para que la
sociedad adopte el acuerdo de au-mento de capital y proceda a su
ins-cripción, previamente debe cumplirse con el procedimiento establecido
para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, pues sólo de esa
manera se puede determinar la cantidad de acciones que suscribe cada
accionista, el monto total del aumento y el núme-ro de acciones que lo
representan; y 2) acordar que el ejercicio del derecho de suscripción
preferente se puede ejercer dentro del año siguiente a la inscripción del
aumento en el registro, es establecer un procedimiento que no se ajusta
a ley.
Manual Societario
9/5.3 Ejercicio del derecho de suscripción preferente: Caso de
procedimiento improcedente
En el caso de la Res. 207-2000-ORLC/ TR de 22-6-00 se acordó
aumentar el capital social. Posteriormente se con-vocó a junta general
para que los ac-cionistas ejercieran su derecho de suscripción
preferente.
El registrador denegó la solicitud de inscripción del aumento del
capital porque no se había cumplido con pre-sentar la publicación del
aviso al que se refiere el art. 211 de la LGS (por el que se pone en
conocimiento la opor-tunidad, monto, condiciones y proce-dimiento
para el aumento, acordado por la junta general).
El Tribunal Registral confirmó la denegatoria señalando que el
derecho de suscripción preferente no puede ejercerse en una junta
general convo-cada para tal fin en razón de que ese no es el
procedimiento establecido por el art. 208 de la LGS
Manual Societario
9/5.5 Derecho de suscripción preferente: Renuncia tácita a su ejercicio
Tratándose de un aumento de capital con aporte de terceros, si fue
acorda-do por unanimidad en junta univer-sal, se entiende que los
socios han renunciado al ejercicio del derecho de preferencia respecto
de dicho aumen-to - Res. 086-2002-ORLC/TR de 8-2--02.
Manual Societario
10/4.3 Supuesto en el que no es necesario volver a publicar el acuerdo
de reducción del capital
508
Si se acuerda reducir el capital sin señalar claramente la modalidad en que
tendrá lugar, se efectúan las publicaciones indicando expresamente la forma
en la que se reducirá el capital y se aclara luego el acuerdo de reducción
para expresar la modalidad de ésta en concordancia con el aviso, no es
necesario volver a efectuar nuevas publicaciones, pues los efectos del
acuerdo aclaratorio se retrotraen al acuerdo aclarado - Res. 071-2007-
SUNARP-TR-L de 8-2-07.
Manual Societario
10/4.3 Función de la publicación del acuerdo de reducción del capital
"La función que cumple la publicación del acuerdo de reducción del capital
es que no se afecte el derecho de terceros, en específico de los acreedores,
quienes tendrán la posibilidad de oponerse al acuerdo de reducción de
capital cuando no se encuentre garantizada su acreencia" - Res. 071-2007-
SUNARP-TR-L de 8-2-07, en un caso en el que la reducción se acordó
mediante devolución de aportes.
Nota: Se infiere del criterio establecido en esta resolución que la publicación
es exigible sólo cuando la reducción del capital tiene lugar con reembolso
del valor de la acción o por condonación de dividendos pasivos.
Ello se condice con lo dispuesto por el art. 72 del R.R.S. según el cual no se
requiere insertar o adjuntar a la escritura pública de reducción del capital las
publicaciones en mención, cuando la reducción tiene por finalidad
restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto (reducción del
capital por absorción de pérdidas).
Manual Societario
12/5 Sociedad Anónima Cerrada: Convocatoria a junta general
Como es sabido, el artículo 245 de la LGS dispone que en las sociedades
anó-nimas cerradas "la junta general de accionistas es convocada ....
mediante esquelas con cargo de recepción, facsí-mil, correo electrónico u
otro medio de comunicación que permita obtener cons-tancia de recepción
dirigidas al domi-cilio o a la dirección designada por el accionista a
este efecto".
Sobre los alcances del mismo, la Res. 018-99-ORLC/TR de 29-1-99 ha
esta-blecido que 1) lo dispuesto por el artículo 245 es consustancial a
las sociedades anónimas cerradas, por lo que no puede obviarse
estatutariamente, y 2) que al no existir norma prohibitiva y dada la
naturaleza esencialmente dispositiva de la Ley General de Sociedades,
sería legalmente factible que en virtud de la autonomía de la voluntad
de los socios el estatuto pueda prever mayores exi-gencias, como
podría ocurrir con el re-quisito adicional de publicación de avi-sos de
convocatoria.
Manual Societario
12/5a Organo competente para convocar a junta general de una S.A.C.
Conforme se desprende de las Res. 128-A-2006-SUNARP-TR-L de 3-
3-06, 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06 y 228-2006-SUNARP-
TR-L de 7-4-06, de lo dispuesto por los arts. 113, 158, 245 y 247 de la
LGS se entiende lo siguiente:
La junta general debe ser convocada por el directorio.
Si no existiese directorio o éste se encontrara en imposibilidad de
realizar la convocatoria, la junta general debe ser convocada por el
gerente general.
Se entiende que el directorio está imposibilitado de convocar a junta
cuando hayan vacado todos sus miembros o cuando los directores
hábiles que asumen provisionalmente la administración no efectúan la
convocatoria.
Respecto de estos supuestos se entiende que el gerente general puede
efectuar la convocatoria únicamente con el propósito de nombrar un
nuevo directorio, tal como lo señala el art. 158 de la LGS.
Si no existiese directorio y el cargo de gerente general hubiera vacado,
la convocatoria a junta general debe efectuarla el juez.
Los accionistas no pueden convocar a junta general aun cuando la
convocatoria sea efectuada por accionistas que representen el 95% de
las acciones.
La junta general sólo podrá celebrarse a iniciativa de los accionistas si
se trata de una junta universal.
509
Manual Societario
12/5a Validez de la convocatoria a junta general de una S.A.C. efectuada
por el subgerente
En el caso de la Res. 663-2005-SUNARP-TR-L de 11-11-05 el subgerente
convocó a junta general por considerarse con facultad para ello en virtud de
lo señalado en una cláusula del pacto social que disponía que dicho
funcionario "(...) a falta, ausencia, enfermedad o caso fortuito asumirá las
veces de gerente con todas las facultades amparadas por la Ley".
El Tribunal Registral señaló que el subgerente estaba habilitado para
convocar a junta general al reemplazar al gerente "con todas las facultades
amparadas por la ley" y que no era necesario acreditar ante el Registro la
ausencia o impedimento del gerente. Esto último, en razón de que se
considera aplicable el criterio contenido en el precedente aprobado en el
Noveno Pleno del Tribunal Registral que establece lo siguiente: "No
requiere acreditarse ante el Registro la ausencia o impedimento temporal del
presidente, para admitir el ejercicio de sus facultades por parte del
vicepresidente" (1).
----------------------------------
El indicado pronunciamiento recayó en un caso correspondiente a una
asociación
Manual Societario
12/5a Organo incompetente para convocar a junta general de una S.A.C.
Dado que el art. 113 de la LGS, concordado con el art. 245 de la misma ley,
establece que la junta general debe ser convocada por el directorio o el
gerente, según sea el caso, no puede considerarse válida la convocatoria
efectuada mediante acuerdo adoptado en una junta general ± Res. 409-2005-
SUNARP-TR-L de 12-7-05.
12/5a Organo facultado para convocar a la junta general de una S.A.C.
En el caso de la Res. 256-2004--SUNARP-TR-L de 30-4-04 el Gerente
Administrativo de una S.A.C. convocó a junta general por considerarse con
facultad para ello en virtud de lo señalado en una cláusula del pacto so-cial
que disponía lo siguiente: "los gerentes designados (gerente general y
gerente administrativo) representarán a la sociedad a sola firma e
interven-ción, uno u otro en forma indistinta sin orden ni prelación alguna
con las facultades que le otorgan los estatutos sociales y la nueva Ley
General de Sociedades" .
El Tribunal Registral confirmó la de-negatoria de inscripción
formulada por el registrador, señalando que: 1) las normas de los arts.
113, 247 y 245 de la LGS y 76 del R.R.S. disponen que la
convocatoria a junta general de una S.A.C. debe ser efectuada por el
ge-rente general; 2) el estatuto social señalaba que la convocatoria a
junta general debía efectuarse conforme a lo establecido por los arts.
245 y demás pertinentes de la LGS; 3) la cláusula del pacto social no
formaba parte del estatuto, por lo que no podía conside-rarse
modificado el régimen legal con-tenido en la LGS; y 4) la cláusula del
pacto social no podía ser interpretada en el sentido de que la facultad
de convocatoria también había sido con-ferida al gerente
administrativo, pues de acuerdo a la LGS y al estatuto aquella le
correspondía únicamente al gerente general.
Manual Societario
12/6 SAC sin directorio: Supuesto en que la remoción de un
subgerente no puede ser dispuesta por el gerente
Si el estatuto de una sociedad anónima cerrada sin directorio señala
que la remoción de los gerentes se rige por el art. 287 de la LGS (1),
debe entenderse que esa facultad ha sido reservada a la junta general.
En consecuencia, no es inscribible la remoción del subgerente
dispuesta por el gerente de la sociedad, aun cuando este, en aplicación
del art. 247, ejerza en la sociedad las funciones del directorio, órgano
que, según el art. 187, puede remover al gerente - Res. 204-2008-
SUNARP-TR-L de 22-2-08.
__________________________
En su parte final este dispositivo expresa que: "Los gerentes pueden
ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple
del capital social, excepto cuando tal nombramiento hubiese sido
condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos
judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo".
Manual Societario
510
12/6 Limitación de la facultad del gerente general de una SAC para nombrar
o remover gerentes de área
Si el estatuto de una SAC establece que es atribución de la junta general la
designación y remoción de los gerentes, así como la designación de sus
reemplazantes, debe entenderse que la indicada norma estatutaria ha
reservado las mencionadas atribuciones a la junta general y no que se le ha
otorgado esa facultad, pues la junta general, como órgano supremo de la
sociedad, no requiere que estatutariamente se le otorgue las facultades
mencionadas. En consecuencia, resulta aplicable la excepción señalada en el
primer párrafo del art. 185 (1) de la LGS y, por lo tanto, el gerente general
no goza de la facultad de designar o remover a los gerentes de área ± Res.
375-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-07.
___________________
LGS, art. 185, primer párrafo.- "La sociedad cuenta con uno o más gerentes
designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la
junta general".
Manual Societario
14/2.2 Validez de la transferencia de participaciones cuando no se ha
realizado por escritura pública
Según el criterio de la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, el art. 291
de la LGS sólo exige la forma de la escritura pública como medio de prueba
y no como requisito de validez de la transferencia de participaciones.
Esta resolución se pronunció en un caso en el que la transferencia se
produjo, mediante documento privado con firmas legalizadas, dentro del
plazo de 6 meses señalado por la LGS para restituir la pluralidad de socios y
cuya escritura pública de formalización se otorgó vencido el indicado plazo.
Manual Societario
14/2.2 Transferencia de participaciones de socio casado: Intervención del
cónyuge aunque se alegue error en estado civil
En el caso de la Res. 304-2002-ORLT/ TR de 19-6-02 se había solicitado la
inscripción de una transferencia de participaciones. En el contrato se
in-dicaba que el transferente era casado. En el contrato mediante el cual
había adquirido las participaciones figuraba igual indicación.
El Registrador observó el título porque no constaba la intervención de
la cón-yuge. El socio manifestó que la refe-rida indicación era errónea
y que el nombre que en el contrato de transfe-rencia aparecía como el
de su cónyuge correspondía a la esposa de otro socio. Presentó una
constancia de la Munici-palidad del distrito correspondiente a su
domicilio, en el sentido de que en el Registro del Estado Civil de esa
muni-cipalidad no aparecía registrado un matrimonio en el que él
figurase como cónyuge.
El Tribunal Registral confirmó la ob-servación. Señaló que: a) en
razón de no existir un registro de matrimonios a nivel nacional, se
tendría que presen-tar un certificado de no inscripción de matrimonio
de las unidades de registro civil de cada uno de los municipios, además
de un certificado de no ins-cripción de matrimonio celebrado en el
extranjero, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores; y b)
no pro-cede rectificar el estado civil de casado por el solo mérito de la
declaración del interesado por escritura pública y que, a ese fin, se
requería de un procedi-miento judicial en el que se determine la
procedencia de la rectificación.
Manual Societario
14/2.2 Cambio de régimen patrimonial del socio transferente de
participaciones
Si un socio cambia su estado civil de casado a divorciado debe
inscribir la disolución del vínculo matrimonial en el Registro Personal
y la distribución de los bienes como consecuencia de la liquidación de
sociedad de gananciales en la partida registral de la sociedad. Ello con
el propósito de determinar quiénes son los socios de la sociedad una
vez disuelto el vínculo matrimo-nial de alguno de ellos. Si lo indicado
no tuviera lugar, no podrá registrarse la transferencia de
participaciones que efectúe el socio que cambió su es-tado civil - Res.
081-99-ORLC/TR de 7-4-99.
Manual Societario
14/2.4 y 15/7.3 Prenda legal por transferencia de participaciones
Si en la escritura pública de venta de participaciones no se deja
constancia de que el precio ha sido pagado, debe entenderse que aún
511
está pendiente de pago. La falta de pago del precio determina que se
constituya de pleno derecho una prenda legal sobre las participaciones
conforme a los arts. 1065 y 1118 del Código Civil, lo que el Registrador está
obligado a inscribir de oficio - Res. 211-2001-ORLC/TR de 21-5-01.
Nota: En el caso se trataba de transferen-cia de participaciones de una
sociedad ci-vil. El criterio de la resolución también sería aplicable
tratándose de participacio-nes de una S.R.L..
Manual Societario
14/2.4 Prenda legal por transferencia de participaciones
Si no se acredita que el cheque con el que se paga todo o parte del precio de
venta de participaciones ha sido pagado, corresponde inscribir una prenda
legal sobre las mismas en vir-tud de lo dispuesto por el art. 1065 del Código
Civil - Res. 080-99-ORLC/TR de 31-3-99.
El art. 1065 del Código Civil ordena la constitución de prenda legal sobre
bienes muebles susceptibles de inscrip-ción cuando su precio de venta no
haya sido pagado totalmente.
Manual Societario
14/3.2 Convocatoria a junta general en una S.R.L.
Interpretando el sentido de la norma del artículo 294, inc. 3, de la LGS, la
Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00 se ha pronunciado como sigue:
No se requiere que la esquela de convocatoria a junta general sea recibida
por el mismo socio.
Basta que en la esquela de convo-catoria se consigne el nombre del socio al
que se dirige y la dirección designada por éste.
El señalamiento por el socio de su dirección para el envío de las es-quelas
de convocatoria constituye un acto interno de la sociedad, co-rrespondiendo
únicamente al geren-te tener actualizados los domicilios de los socios para
efectos de reali-zar una correcta notificación de la convocatoria.
No es competencia del registro ve-rificar si la dirección a la que se envió la
esquela de convocatoria corresponde o no al socio.
Para acreditar la realización de la convocatoria resulta suficiente presentar
los cargos de recepción co-rrespondientes
Manual Societario
14/5 Derecho de suscripción preferente en la S.R.L.
La Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10--00 ha definido cuál es el
procedimien-to para el ejercicio del derecho de suscripción preferente
en caso de au-mento de capital en las S.R.L.. So-bre el particular ha
señalado lo si-guiente:
Los socios gozan del derecho de suscripción preferente sólo si así se
hubiera establecido en el esta-tuto.
En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el
es-tatuto, debe señalarse los mecanis-mos para su ejercicio. Tales
meca-nismos no han de ser necesariamen-te los previstos para las S.A.
en tanto no existe norma que así lo disponga expresamente. En
conse-cuencia, puede pactarse libremen-te el mecanismo para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente.
En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el
esta-tuto y de no haberse señalado el mecanismo para su ejercicio,
corres-ponderá a la junta general estable-cer el mismo. No resulta
conveniente aplicar supletoriamente el mecanis-mo de ejercicio del
derecho de sus-cripción preferente dispuesto por la LGS para las S.A.
por ser muy rigu-roso y formalista, lo que se contra-pone a la libertad
que existe en las S.R.L. para establecer la existencia del derecho en
mención y el meca-nismo para su ejercicio.
En su caso, el acuerdo de junta general que señale el mecanismo para
el ejercicio del derecho de suscripción preferente debe com-prender la
comunicación mediante esquelas a los socios informándoles el modo
en que pueden ejercer su derecho en mención, salvo que la junta
hubiere sido universal.
Manual Societario
14/5 Aumento de capital por capitalización de créditos en sociedades
comerciales de responsabilidad limitada: Consentimiento del acreedor
En el caso de la Res. 033-99-ORLC/TR de 11-2-99 una sociedad
comercial de responsabilidad limitada acordó aumen-tar el capital
mediante la capitaliza-ción de un crédito contra la sociedad. A la junta
general correspondiente asis-tió el acreedor de la sociedad y
manifes-tó su consentimiento a la capitalización de su acreencia.
512
El Registrador Público denegó la ins-cripción porque el acreedor cuyo
crédi-to se había acordado capitalizar no otor-gó su consentimiento a la
capitaliza-ción por escritura pública.
El Tribunal Registral, resolviendo la apelación interpuesta contra la
obser-vación registral, señaló que se requiere que el acreedor cuyo crédito se
capitali-za manifieste su consentimiento por escritura pública, por las
consideracio-nes que se señalan a continuación:
"Que, la sociedad comercial de respon-sabilidad limitada es una forma
societaria en la que a diferencia de las anónimas, reviste importancia el
ele-mento personal, lo que se traduce- por ejemplo- en las limitaciones para
la transferencia de calidad de socio o la necesidad de que la misma conste en
escritura pública; siendo ello así, la incorporación de un nuevo socio,
ade-más del asentimiento de los socios en la respectiva junta, requiere que
su mani-festación de voluntad conste de manera indubitable;
Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2010 del Código Civil, `la
ins-cripción se hace en virtud del título que conste en instrumento público,
salvo disposición contraria; y según el artículo 124 del Reglamento de los
Regis-tros Públicos `solamente en los casos en que la ley expresamente lo
autorice, pueden extenderse inscripciones en vir-tud de documentos
privados, por lo que la manifestación de voluntad del terce-ro debe
expresarse en documento públi-co, máxime si la adquisición de la cali-dad
de socio supone la modificación del estatuto social (extendido en escritura
pública e inscrito); en ese orden de ideas, se requiere la intervención no sólo
de la persona jurídica (de todos o del re-presentante de la junta) sino
también del tercero cuya acreencia se capitali-za... .´.
Manual Societario
15/3.3 Inscripción de decisión admininistrativa que ordena la continuación
del procedimiento concursal cuando han inscrito acuerdo de junta general y
directorio
Si se encuentra inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el
levantamiento del estado de insolvencia a mérito de resoluciones
administrativas que así lo dispusieron, y luego se han registrado diversos
acuerdos adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en
aplicación del principio de legitimación recogido en el art. 2013 del Código
Civil1 no procede la inscripción de la resolución administrativa que, en
cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema, dispone la continuación del procedimiento
concursal, si previamente no se declara judicialmente la nulidad de los
acuerdos adoptados por la junta general y el directorio - Res. 727-
2004-SUNARP-TR-L de 10-10-04.
Manual Societario
16/1 Cambio de S.A. a S.A.C. o S.A.A: Adaptación vs trasformación
de la sociedad
Sobre el cambio de una S.A. a una S.A.C. se pronunció la Res. 104-
2001--ORLC/TR de 8-3-01. La junta general había acordado
"transformar" la socie-dad. El acuerdo se elevó a escritura publica sin
cumplirse los requisitos para la transformación de sociedades, lo que
motivó la observación del título.
El Tribunal Registral dejó sin efecto la observación. Consideró que
siendo la S.A., la S.A.C. y la S.A.A. modalidades de una misma forma
societaria, el cambio de una modalidad a otra no conlleva una
transformación (cambio de forma societaria) de la sociedad.
Puntualizó además que era irrelevan-te el error en la declaración del
acto como de transformación, debiendo ca-lificarse en función de lo
efectivamen-te acordado.
La resolución también señaló que si la sociedad anónima fue
constituida an-tes del 1-1-98 (o sea, bajo la anterior LGS), el acuerdo
de adaptación a S.A.C. debe ser adoptado por unanimi-dad, tal como
lo dispone la tercera disposición transitoria de la LGS.
Manual Societario
16/2 Tipos societarios en los que puede transformarse una E.I.R.L.
Los sucesores del Titular de una E.I.R.L. pueden transformarla en
cualquier tipo de sociedad. Así se pronunció la Res. 395-2005-
SUNARP-TR-L de 8-7-05.
El art. 31 del D.L. 21621 preveía que los sucesores del Titular de una
E.I.R.L. podían transformar la empresa en una S.R.L.. Según la Res.
395-2005-SUNARP-TR-L, tal restricción guardaba relación con la
norma del D.L. 21435 que establecía que las pequeñas empresas
desarrollaban sus actividades económicas a través de empresas
unipersonales, E.I.R.L.s o S.R.L.s, por lo que al disponer el D.L.
513
22310 que las pequeñas empresas podían desarrollar sus actividades
económicas bajo cualquier forma societaria, el art. 31 del D.L. 21621 quedó
modificado tácitamente en el sentido arriba señalado.
Manual Societario
17/4.2b Efectos de la fusión: Procedencia de la inscripción del cambio de
denominación del adquirente de inmueble con pacto de reserva de dominio
Si la sociedad absorbida ha celebrado un contrato para adquirir un inmueble
sujeto a pacto de reserva de dominio, procede inscribir, por el solo mérito de
la inscripción de la fusión, el cambio de denominación del beneficiario de la
eventual adquisición, no siendo necesaria a ese fin la presentación de un
nuevo contrato ni de documentos aclaratorios del contrato inscrito - Res.
057-2008-SUNARP-TR-L de 18-1-08.
La resolución se fundamentó en que habiendo sido absorbida la celebrante
del contrato, la eventual adquisición debía producirse a favor de la
absorbente a consecuencia de la transmisión patrimonial a título universal
que tiene lugar en la fusión.
Manual Societario
17/5.7 y 17/6 Fusión:Improcedencia de aumento de capital - Variación de
fecha de vigencia: Inexigibilidad de nueva publicación
El Registrador observó el título corres-pondiente a la solicitud de
inscripción de una fusión en base a que: a) no era procedente el aumento de
capital de la absorbente dado que ella era la titular del íntegro de las
acciones de las absorbidas, situación en la que los capitales de estas ya se
encontraban incorporados en el patrimonio de la absorbente; b) se había
acordado va-riar la fecha de vigencia de la fusión, por lo que debían hacerse
nuevas publicaciones del acuerdo de fusión para otorgar cabal publicidad al
acto y otorgar el plazo de oposición a los acreedores a partir de la fecha en
que las publicaciones se efectuasen correc-tamente.
La Res. 271-2002-ORLC/TR de 29-5-02 se pronunció como sigue:
En la fusión en la cual la absor-bente es la titular del integro de las acciones
de la absorbida (que el art. 363 denomina fusión sim-ple»), si se aumentara
el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión, le correspondería a la
ab-sorbente recibir acciones como ac-cionista de sí misma. Este supues-to
de adquisición de acciones de propia emisión no está contempla-do en
el art. 104 de la LGS, que regula los casos excepcionales en que ello
puede ocurrir. De otro lado, el íntegro de las acciones de la ab-sorbida
ya integraba el activo de la absorbente.
Además el artículo 363 de la LGS establece que no es necesario el
cumplimiento de los requisitos es-tablecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6
del Art. 347, en razón a que en este caso no se presenta
reagrupamiento de accionistas». Se señaló también el parecer de Elías
Laroza en el sentido de que en este caso la absorbente no aumenta su
capital pues en caso de hacerlo tendría que entregarse las nuevas
acciones o participaciones a sí mis-ma».
En base a estas consideraciones el Tribunal Registral resolvió que no
procedía la emisión de acciones de la absorbente a favor de sí misma
ni, por ende, el aumento de su capital.
La finalidad de la publicación del acuerdo de fusión es ponerlo en
conocimiento de los acreedores a efecto del ejercicio del derecho de
oposición, así como de los socios a efectos del ejercicio del derecho de
separación. Teniendo en cuenta ello es necesario publicar las
modifica-ciones del acuerdo de fusión cuan-do impliquen la variación
de los acreedores o socios con derecho a oposición o separación,
respectiva-mente. También cuando se varíe la forma de la fusión, pues
ello impli-cará la modificación total del acuer-do.
La modificación de la fecha de entrada en vigencia no implica
modi-ficación sustancial del acuerdo de fusión, pues no conlleva la
modifi-cación de las sociedades participan-tes ni de la forma de fusión.
Esto es, tanto los acreedores como los socios de las sociedades
participan-tes siguen siendo los mismos que antes de la modificación
del acuer-do.
El Tribunal resolvió así que carecía de objeto exigir nuevas
publicacio-nes.
Manual Societario
19/1 Improcedencia de la inscripción de la extinción de la sociedad si
previamente no se ha acordado e inscrito su disolución
Dado que la LGS ha previsto que la extinción de una sociedad se
produzca luego de concluir un proceso de varias fases (disolución,
514
liquidación y extin-ción) por el que se busca proteger los intereses de los
acreedores y el repar-to del activo remanente entre los so-cios, no puede
inscribirse la extinción de la sociedad si previamente no se ha inscrito el
acuerdo de su disolución y se ha procedido a la liquidación de su
patrimonio, aun cuando se manifieste que la sociedad no tiene activos que
vender ni deudas que pagar. Así se pronunció la Res. 150-2003-SUNARP--
TR-L de 14-5-03.
Manual Societario
19/2.1 y 19/2.2 Disolución de la sociedad por vencimiento del plazo de
duración
Si la disolución de la sociedad se origi-na por el vencimiento de su plazo de
duración, la junta general no puede acordar dejar sin efecto la referida
di-solución ni disponer la continuidad de las actividades sociales. Disuelta la
so-ciedad por la indicada causal se inicia necesariamente el proceso de
liqui-dación - Res. 193-2000-ORLC/TR de 15-6-00.
Manual Societario
19/4 Disolución y liquidación de una sociedad irregular por no haberse
adecuado a la LGS
Cuando una sociedad ha devenido en irregular por no haberse adecuado a la
LGS, puede optarse por su regula-rización, lo que implica adecuarla a la
citada ley, o su disolución y liquida-ción, tal como lo prevé el art. 426 de la
LGS. Si se opta por la disolución y liquidación de la sociedad no es
nece-saria su adecuación a la LGS como acto previo para la inscripción de la
disolución y liquidación de la misma. Así lo ha declarado la Res. 020-2004-
-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-4--04).
Manual Societario
20/2.1 Funciones del liquidador
En el caso de la sentencia de casación N° 1038-00 de 14-07-00 (pub. 30-10-
00) se pretendía cobrar una letra de cambio aceptada por el liquidador,
argumentando que éste se encontraba facultado para ello por constituir la
aceptación de una letra de cambio un compromiso de pago, acto menos
gravoso que el pago mismo.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, interpretando el artículo 372 de la LGS anterior
(actualmente art. 416), ha establecido que los liquidadores no están
facultados para pagar a acreedores distintos de los que tenían dicha
calidad al momento de acordarse la disolución y liquidación de la
sociedad, en atención a las consideraciones siguientes:
El acuerdo de disolución suspende o paraliza la vida productiva de la
sociedad y la liquidación comprende todas las operaciones necesarias
para ultimar los negocios pendientes, pagar las deudas, cobrar los
créditos y reducir a contante líquido los bienes sociales, repartiendo el
saldo entre los accionistas.
³ Los liquidadores se limitan a cobrar los créditos, pagarlas deudas y
realizar las operaciones pendientes y les está expresamente prohibido
hacer nuevos contratos y contraer obligaciones, salvo que se les
hubiese concedido expresamente esa facultad al nombrarlos ³.
³ Los liquidadores tienen la obligación de elaborar un inventario y
balance de la sociedad al comenzar sus funciones, sobre la base de la
cual realizan su labor y pagan a los acreedores que figuren en él; . . .
una interpretación extensiva importaría entender que los liquidadores
están facultados para contraer obligaciones como sí la sociedad
continuara realizando su objeto social´,
³ Los incisos 6°y 7° del art. 372, que facultan a los liquidadores a
concertar transacciones y compromisos cuando así convenga a los
intereses de los socios, y apagar a los acreedores y a los socios
atendiendo a las normas del artículo 378. . . , tienen que entenderse ...
en el marco de la finalidad de la liquidación .
20/3.1 Reducción del capital durante la liquidación de la sociedad
Puede acordarse la reducción del capital mediante devolución de
aportes de una sociedad en proceso de liquidación siempre que no se
hayan presentado a la junta los documentos señalados en el art. 419 de
la LGS y se haya cumplido de manera oportuna con la publicación y
demás formalidades establecidas por la LGS. Así se pronunció la Res.
732-2005-SUNARP-TR-L de 23-12-05 en un caso en el que al
momento de adoptar el acuerdo de reducción del capital ya se había
pagado a todos los acreedores, con excepción de uno cuyo crédito
515
estaba garantizado con un certificado bancario entregado en custodia y
comisión de confianza a un notario, y que al momento de expedirse la
resolución ya había sido pagado.
El Tribunal Registral llegó a este pronunciamiento partiendo de la
consideración de que la liquidación es un pro-ceso que comprende dos
etapas: la de liquidación propiamente dicha y la de distribución del haber
social remanente, a la que se entra luego de que la junta general ha aprobado
los documentos señalados en el art. 419 (1) de la LGS y sólo durante la cual
es aplicable el art. 420 (2) . Señala que al no haber establecido el art. 413 (3)
de la LGS limitaciones al tipo de acuerdos que la junta puede adoptar
durante la primera etapa de la liquidación, la junta general puede acordar la
reducción del capital mediante la entrega a sus titulares del valor nominal de
las acciones amortizadas y ejecutarla cumpliendo con todas las formalidades
establecidas por la LGS, entre las cuales se encuentra la publicación del
acuerdo para que los acreedores ejerzan su derecho de oposición. Agregó el
Tribunal Registral que la reducción acordada y llevada a cabo de la manera
expresada no atentaba contra los fines de la liquidación, cuales son pagar a
los acreedores y distribuir el remanente del haber social entre los socios, y
que no producía un desmedro del patrimonio social si las deudas estaban
pagadas o debidamente garantizadas.
NOTA: El principio que inspira la regulación de la liquidación, y que
informa la regla del art. 420 de la LGS, es que la satisfacción de los créditos
de los acreedores sociales debe ser previa al de la participación de los socios
en el haber social. Los socios sólo tienen derecho al remanente de ese haber
social luego de pagados los acreedores sociales. La reducción del capital con
reembolso es totalmente extraña al proceso de liquidación y subvierte el
principio que lo inspira. Si se admitiera que pueda tener lugar con garantía
del crédito de los acreedores sociales, los socios estarían obteniendo dicho
reembolso antes del pago a aquéllos, lo que es contrario al régimen de la
liquidación.
--------------------------------
LGS, art.419: "Los liquidadores deben prsentar a la junta general la
memoria de liquidación, la pròpuesta de distribución del patrimonio neto
entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y
perdidas y demas cuentas que corresponde..."
LGS, art.420: "Aprobados los documentos referidos en el artículo anterior,
se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente...en
todo caso, se deben observar las normas siguientes: (1)Los liquidadores no
pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan
satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe
de sus creditos...".
LGS, art.413, utimo parrafo: "durante la liquidación se aplican las
disposiciones reativas a las juntas generales, pudiendo los socios o
accionista adoptar los acuerdosque estimen convenientes".
Manual Societario
20/8 Inscripción de la extinción de una sociedad
En el caso de la Res. 211-99-ORLC/TR de 24-8-00, el registrador
observó la solicitud de inscripción de la extinción de una sociedad
cuyo proceso de liquidación había concluido, porque no constaba en
forma clara y expresa el acuerdo por el que se aprobaba su extinción, y
porque el aviso por el que se había publicado el balance final de la
sociedad carecía de la firma y el sello de un contador.
El Tribunal Registral revocó las indicadas observaciones en razón de
que no es necesario que la junta general acuerde la extinción de la
sociedad cuya liquidación ha concluido, por cuanto ésta opera por ese
solo hecho; y porque si bien los balances deben ser preparados por
contador público colegiado, no existe norma que disponga que en los
avisos periodísticos deba aparecer su autorización por aquél.
Manual Societario
20/8 Documentos que deben presentarse para solicitar la inscripción de
la extinción de la sociedad
Para solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad sólo es
necesario cumplir con lo señalado en el art. 421 de la LGS y en el art.
160 del R.R.S. Es decir, basta presentar: 1) solicitud suscrita por el o
los liquidado-res (con firmas legalizadas notarial-mente) en la que se
indique: i) la forma como se ha dividido el haber social, ii) la
distribución del remanente, iii) las consignaciones efectuadas y iv) el
nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los
libros y documentos de la sociedad, así como 2) la publicación del
balance final de liquidación ± Res. 049-2006-SUNARP-TR-L de 25-1-
06.
516
Manual Societario
22/7 Inscripción de sucursal de sociedad extranjera: Innecesariedad de
indicar las actividades que desarrollará
Para inscribir el establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera no
se requiere señalar las actividades que desarrollará, pues se entiende que
estas serán las comprendidas dentro del objeto de la sociedad principal
(todas o algunas de ellas) y no otras. Si con ocasión de la adopción del
acuerdo de establecimiento de la sucursal no se enumeran las actividades
que desarrollará, para efectos de lo dispuesto en el literal f) del art. 151 del
R.R.S. (1) se entenderá que sus actividades serán las mismas que las de su
principal ± Res. 404-2006-SUNARP-TR-L de 5-7-06.
___________________
R.R.S., art. 151, inc. f).- "En el asiento de inscripción, deberá constar: las
actividades a desarrollarse".
Manual Societario
22/7 Adecuación a la LGS de sucursal de sociedad constituida en el
extranjero
En el caso de la Res. 038-2004--SUNARP-TR-L de 26-1-04 (Jur. Oblig.,
pub. 27-5-04) se solicitó la rectifica-ción de un Certificado de Vigencia de
una sucursal para que se excluya de aquél la referencia a que la sucursal no
había cumplido con adecuarse a las disposiciones de la LGS no obs-tante
haberse vencido el plazo previs-to para ello. El registrador denegó la
solicitud señalando que la indicada referencia tenía como finalidad dar
publicidad al hecho de que la matriz no había adoptado los acuerdos
nece-sarios para adaptar su sucursal a la LGS y que no constaba en la
partida registral de la sucursal que la matriz no necesitara adoptar los
antedichos acuerdos. Precisó además que la refe-rencia cuestionada no
implicaba que la sucursal no estuviese vigente.
El Tribunal Registral, mediante Res. 038-2004-SUNARP-TR-L de 26-1-04
(pub. 27-5-04), revocó la decisión del registrador y dispuso que se expida un
nuevo Certificado de Vigencia en el que se omita la constancia que dio lugar
a la apelación. La resolución se fundamentó en que "en principio,
tra-tándose de una sucursal, ésta deberá cumplir con adecuar su acuerdo de
creación a la Ley General de Socieda-des, salvo que éste no contenga
disposiciones contrarías a las recogidas en la citada norma´ y en que
"dicha obli-gación puede cumplirse en cualquier momento conforme a
lo dispuesto por la Ley N° 27673, sin que en el caso que requiera dicha
adecuación y aún no la hubiera efectuado, se entienda que existe una
infracción a la norma que ameríte dejar constancia del he-cho en el
certificado de vigencia de la sociedad, esto es, no se necesita dejar
constancia de que una sucursal no se ha adecuado a la Ley General de
So-ciedades, por cuanto las consecuencias de irregularidad y extinción
por pro-longada inactividad no se producen por mandato de la ley
antes citada, tenien-do la sucursal existencia y vigencia hasta que se
decida, si fuere el caso, la respectiva adaptación ³.
La misma resolución dispuso que cons-tituye precedente de
observancia obli-gatoria, el siguiente pronunciamiento: "Las
sucursales de sociedades consti-tuidas en el extranjero pueden
adecuar-se a las disposiciones de la LGS en cualquier momento,
conforme a la Ley 27673, no constituyendo dicha omisión causal para
dejar constancia en el Certificado de Vigencia de la sucursal de que
aún no se ha producido la re-ferida adaptación".
Manual Societario
22/7 Contenido de la escritura pública de establecimiento de sucursal
de una sociedad extranjera
La Res. 124-2001-ORLC/TR de 16-3--01 precisa los alcances del art.
403° de la LGS indicando que los documentos señalados en los incs. 1
y 2 de ese dispositivo no deben constar necesa-riamente insertos en la
escritura pú-blica, siendo suficiente su presenta-ción con la secuencia
de legalizaciones correspondientes. La formalidad de la escritura
pública se encuentra referi-da al acuerdo de establecimiento de la
sucursal y a la indicación de lo señala-do en el inc. 3 del antedicho
artículo.
Manual Societario
25/3.3 Inscripción de decisión administrativa sobre continuación de
procedimiento concursal cuando hay inscritos acuerdos de junta
general
517
Si se encuentra inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el
levantamiento del estado de insolvencia a mérito de resoluciones
administrativas que así lo dispusieron, y luego se han registrado diversos
acuerdos adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en
aplicación del principio de legitimación recogido en el art. 2013 del Código
Civil1 no procede la inscripción de la resolución administrativa que, en
cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema, dispone la continuación del procedimiento concursal,
si previamente no se declara judicialmente la nulidad de los acuerdos
adoptados por la junta general y el directorio - Res. 727-2004-SUNARP-
TR-L de 10-10-04.
Manual Societario
Diversos: Inscripción de la renuncia de apoderado de sociedad extranjera
Para inscribir la renuncia de apoderado de sociedad extranjera es aplicable,
por analogía, la norma del segundo párrafo del art. 15 de la LGS (1), en
razón de que el R.R.S. no regula la indicada inscripción y de que la sociedad
extranjera tiene similar naturaleza jurídica a la de una sociedad constituida
en el Perú. Sin embargo, para aplicar tal norma, debe considerarse la
posibilidad de que no exista notario en el país extranjero o que exista y no
tenga la función de realizar entregas de documentos con constancia notarial.
Por ello, y dado que la norma busca que la sociedad tome conocimiento de
la renuncia de manera fehaciente, bastará que la entrega de la carta de
renuncia a la sociedad se acredite fehacientemente por cualquier medio (por
ejemplo: correo certificado o mediante notario del país extranjero o cónsul
peruano en ese país). Así se desprende de las Res. 419 y 761-2006-
SUNARP-TR-L de 17-7-06 y 30-11-06. En la última resolución se señala
además que la carta notarial de renuncia debe ser enviada al domicilio de la
sociedad y no a su representante.
_____________
LGS, art. 15, segundo párrafo.- "Toda persona cuyo nombramiento ha sido
inscrito tiene derecho a que el registro inscriba su renuncia mediante
solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la
carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la
sociedad".
Manual Societario
Diversos: Jurisprudencia de observancia obligatoria aprobada en 10°
Pleno del Tribunal de la SUNARP
En el 10° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado el 8 y
9-4-05 (pub.9-6-05) se han aprobado los precedentes de observancia
obligatoria sobre asuntos societarios que indicamos a continuación:
Convocatoria a junta de una S.A.C.: ³El art. 245 de la LGS, que
establece que la junta de accionistas de la sociedad anónima cerrada es
convocada mediante medio de comunicación que permita obtener
constancia de recepción, es de carácter imperativo´.
Convocatoria a junta de una S.R.L.: ³El art. 294, inc. 3, de la LGS que
establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada el gerente deberá efectuar la convocatoria utilizando medio de
comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de
carácter imperativo´.
Libro de actas: ³La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no
ante el registro la conclusión o pérdida del libro anterior para que
proceda la legalización de un segundo y subsiguientes libros.
A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona
jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el
antecedente registral, se debe tomar en cuenta el libro correspondiente
contenido en el antecedente registral inmediato´.
Los citados pronunciamientos se sustentan recogen criterios
contenidos en diversas resoluciones del Tribunal Registral. En
actualizaciones anteriores hemos dado cuenta e incorporado a la obra
algunos de esos criterios.
Manual Societario
Diversos: Jurisprudencia del Tribunal de la SUNARP de observancia
obligatoria
A continuación damos cuenta de la jurisprudencia de observancia
obligatoria sobre asuntos societarios aprobada en la sesión del Noveno
Pleno del Tribunal Registral realizado el 3-12-04. Tal jurisprudencia
ha sido publicada el 5-1-05.
518
Características de la denominación abreviada (1/2.2): "La denominación Para la inscripción de acuerdos adoptados por los órganos de una
abreviada de una sociedad podrá estar conformada por alguna o algunas sociedad que ha devenido en irre-gular y que no ha adecuado su pacto
palabras de la denominación completa" - Res. 636-2003-SUNARP-TR-L de ni estatuto a las normas de la nueva LGS, no es requisito pre-vio la
3-10-03 y Res. 647-2003-SUNARP-TR-L de 10-10-03. referida adecuación, por el hecho de que ésta puede ser adop-tada en
Junta general convocada judicialmente: celebración en segunda cualquier momento.
convocatoria en la misma fecha de la primera (4/5.6c): "No resulta __________________________
procedente cuestionar la convocatoria judicial a junta general de accionistas,
aun cuando no cumpla con el requisito de mediar 3 días entre la primera y Conforme a lo dispuesto por la 1ra. Disposición Transitoria de la LGS
segunda convocatoria, previsto en el art. 116 de la Ley General de (Ley 26887), modificada por las Leyes 26977, 27219 y 27388, el plazo
Sociedades, dado que de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la que tenían las sociedades para adecuar su pacto social y estatuto a la
norma referida, corresponde al Juez fijar, entre otros aspectos, el día y horra citada ley vencía el 31-12-01
de la reunión" - Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. Para los fines del caso corresponde indicar que la primera disposición
Señalamos que con ocasión de la actualización a Agosto de 2004, dimos transitoria de la LGS, modificada por las Leyes 26977, 27219 y 27388,
cuenta de la referida resolución e incorporamos su criterio en la sección señala la oportunidad y el plazo en el que las sociedades deben
pertinente. adecuarse a las normas del indicado cuerpo legal; mientras que la
Manual Societario segunda disposición transitoria dispone que las sociedades devendrán
en irregulares si al vencimiento del antedicho plazo no han cumplido
Diversos: Situaciones de las sociedades no adecuadas a la LGS: Posibilidad con adecuarse a la LGS y establece la responsabilidad de los socios o
de inscribir los acuerdos que adoptan administradores derivada de tal incumplimiento.
Respecto de las sociedades que no se han adecuado a la LGS, la Res. 016--
2003-SUNARP/TR-L de 17-1-03 ha señalado lo siguiente:
El mandato de la Ley 27673 según el cual las sociedades que adecúen su
pacto social y estatuto a las dis-posiciones de la LGS después de vencido el
plazo indicado en la Ira. Disposición Transitoria de dicha ley (1), no
requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y,
consecuentemente, no les serán aplicables las consecuen-cias señaladas en la
2a. Disposi-ción Transitoria de la LGS, no sig-nifica que la sociedad que no
haya cumplido con adecuar su estatuto a la LGS no sea considerada
irre-gular, sino que desde el momento en que se produzca la referida
ade-cuación dejarán de ser tratadas como sociedades irregulares. Ello
determina que se mantengan vigen-tes la 1ra. y 2da. Disposiciones
Transitorias (2) de la Ley 26887 (LGS).
Una sociedad irregular puede se-guir adoptando acuerdos que sean
susceptibles de inscripción en el re-gistro, sólo que esos acuerdos ten-drán
los efectos del art. 424 de la LGS (responsabilidad personal, so-lidaria e
ilimitada de los adminis-tradores, representantes y, en ge-neral, de quienes
representen ante terceros actuando a nombre de la sociedad).

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