Derecho Civil V

PROFESOR DERECHO DE FAMILIA
FRANCISCO TALEP PARDO
DERECHO CIVIL V
DERECHO DE FAMILIA
GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimológicamente familia procede de la voz familia,
por derivación de familias, que a su vez deriva del osco famel, que significa
siervo, y más remotamente al sánscrito vama, hogar o habitación, significando
por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todavía se habla de familia para
referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la
dirección y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepción, que
recogían las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy día ninguna
trascendencia jurídica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos
señalar que en el art. 8151 del Código Civil, al tratar del uso y la habitación, se
da una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas
entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto
jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,
llamamiento a la sucesión abintestato, designación para la tutela, etc.
En términos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por
el vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción"
Falta de una definición Legal.- No existe en nuestra legislación una

definición de familia, salvo el referido art. 815 del Código Civil, para fines muy
limitados. Después de la Ley № 19.335, que introdujo en nuestro país la
institución de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese
carácter "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos,
que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el
hogar", se echa de menos una definición legal.
Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitución política de la

República expresa en su art. 1o, inc. 2 "que la Familia es el núcleo fundamental
de la sociedad". Y más adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta...".
La familia no constituye una persona jurídica.- En doctrina hay opiniones

divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurídica.
1
Art. 815. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto
aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos
deben alimentos.”
1
Sin embargo, simplemente habría que decir que el Derecho Civil Moderno se
estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le
atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente
al jefe de familia.
No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse que la familia
es algo más que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que
la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés individual
ni de autonomía de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque
de ello derivan una serie de características propias del Derecho de Familia a
que luego nos referimos.
DERECHO DE FAMILIA.
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u
objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para
referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que
dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás
para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido
objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas
relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia". Más completa,
porque extiende su ámbito a las relaciones con terceros, nos parece la
definición de Ferrara, para quien sería "el complejo de las normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre sí y respecto de terceros".
Características del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia

algunas características que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial,
a saber:
1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica
que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de
provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más
conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras
fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre, por ejemplo, con aquella
norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y
obediencia a sus padres (art. 2222); con aquella otra que establece el derecho y
el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 1333), etc. Fácil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común,
no se le va a obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible
obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento
entregado al sentido ético del cónyuge.
2
Art. 222 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.”
3
Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo.”
2
2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personajes o estados

(estado de cónyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos
estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas
patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero
estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y
por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando
se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales, Así por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo,
que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El
alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder exigir que el
alimentante le pague la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido,
que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del
tutor o curador de rendir cuenta de su administración está sometida a reglas
especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el
individual; Este es sustituido por el interés superior, que es el de la familia. Ese
es el que se aspira a tutelar.
De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias, a

saber:
a).- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y
como tales imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de
las partes, la que regula el contenido, la extensión y eficacia de las relaciones
familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el
inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay
matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en
cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento
de un hijo, en la adopción, etc.
b).- El principio de la autonomía de la voluntad - piedra angular del Derecho

Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que
decimos lo constituye el art. 1494 del Código Civil que sanciona con nulidad
cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los
bienes familiares.
c).- En los derechos, patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las

partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es así. Existen
relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, llamados
derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la
patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad conyugal sea
el marido el que administre no sólo los bienes sociales, sino también los propios
4
Art. 149 “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.”
3
de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley № 18.802,

ella es plenamente capaz.
d).- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referíamos recién, los
demás derechos familiares son recíprocos, v. gr., la obligación de los cónyuges
de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131 5). Así también en
los derechos de alimento y sucesorio.
e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y

deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de
derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijos,
representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administración de
los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f).- Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables,

intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos
(art. 3346). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31).
g).- Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. En

algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 7 al definir el
matrimonio; en el art. 1898 al tratar del reconocimiento de un hijo o en el pacto
del art. 17239.
h).- Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de
sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en
que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los
encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art.
5
Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”
6
Art. 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.”
7
Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
8
Art. 189. “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a
ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.”
9
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción
sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado
de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
4
187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
etc.
Principios que informan, el Derecho de Familia en el Código Civil

chileno. Evolución, podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho
de Familia a la fecha de la dictación del Código Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad
conyugal:
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y,
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida.
Eran, por lo demás, las ideas dominantes a la época de la dictación del Código y
todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar
a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Código Civil original mantuvo, en

materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época, es decir reconoció
como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia Católica todo
lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos, y jurisdicción
para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los arts. 117 y 10310.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la
entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de
noviembre de 2004.
b).- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Código Civil de Bello la

mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razón que era
necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial
chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por
encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El art. 144711 del
Código Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.
La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley № 18.802,
el 8 de septiembre de 1989
c).- Administración Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad

conyugal: En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por
varias leyes. Desde luego el Decreto Ley № 328 y la Ley № 5.521, que
estableció el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la
administración del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su
trabajo. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo
10
Art. 103. “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.”
11
Art. 1447. “Son absolutamente incapaces los dementes,
los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.”
5
importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los

bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y
gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se
trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley № 18.802, del 9
de Junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma importante.
d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de

familia: Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la
tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los
bienes del hijo- y la limita únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer
toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho
español antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa
exclusiva del padre.
Varios años después con el DL. № 328 de 1925 y con la Ley № 5.521, de 1934,
se vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a
falta del padre legítimo. La Ley № 10.271 amplió las facultades de la madre, al
hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está
en el vientre materno y de que nacer vivo sería legítimo. Con posterioridad de
la Ley № 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga
judicialmente el cuidado del hijo legítimo, el derecho a pedir la patria potestad.
Termina esta evolución con la Ley № 19.585, que da al art. 244 del Código Civil
el siguiente texto: "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, según concuerden en acuerdo suscrito por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil”.
e).- Filiación matrimonial fuertemente favorecida: El Código Civil

privilegió la filiación matrimonial. Así lo demuestra el hecho de que no se
permita la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la
fecha en que se dictó el Código Civil varios códigos que le sirvieron de
inspiración ya la admitían (Código de la Luisiana, 226; Código de Cerdeña, art.
185, Código de Vaud, art. 182; Código de Austria art. 163, y Código de Prusia
art. 185 ). Así lo demuestra también el hecho que los hijos legítimos excluían a
los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo
hijos legítimos, sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y
dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley № 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez,
consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegítimas, para
fines alimentarios. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró
notablemente la condición de hijo natural. Así a partir de su entrada en
vigencia, se admitió el reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda
modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el hijo natural paso a concurrir
conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si
bien no en la misma proporción; pasó a ser asignatario de cuarta mejoras, etc.
Finalmente la ley № 19.585 termina definitivamente con toda discriminación
entre los hijos. Todos ellos provengan, de filiación matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos.
6
El parentesco
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos
personas y puede ser de dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y
parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que
existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un
tronco o antepasado común. En esos términos está definido el art. 28 "Es aquel
que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer
(art. 31, inc. I° 12).
Somarriva desprende de esta disposición dos reglas importantes:
1.- Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve confirmado por
varias disposiciones del Código (arts. 1513 y 35314) en que se habla "del cónyuge
o parientes" demostrándose de esa manera que aquél no está incluido en éstos,
y
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de
los cónyuges, pues el art. 3115 al referirse a este parentesco habla de una
persona que "está o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El
parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para
establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6a de la Ley de
Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts.
41216 y 106117. "
Línea y Grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco la serie

de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común,
12
Art. 31. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.”
13
Art. 15. “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.”
14
Art. 353. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360.”
15
Art. 31.”Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.”
16
Art. 412. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”
17
Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las
veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados.”
7
(línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, el padre e

hijo están en línea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del
padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en línea colateral, oblicua o
transversal, porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo
ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque
mientras más cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la línea
recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo primer grado; nieto
y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado
se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se
desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado
en línea colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y
después y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado
más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado
(hermano), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el
art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecían que no podían
contraer matrimonio entre sí: "2o Los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado inclusive, lo que importa una incorrección pues daba a entender
que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido
por la actual ley de Matrimonio Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por
afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el art. 31, inc. 2o: "La línea
y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón esta en primer grado de
afinidad, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer".
DEL MATRIMONIO
Etimología de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es

claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que
provendría de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre.
Comentando esta derivación, las Decretales de Gregorio IX decían que "para la
madre, el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, después del
parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se
ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio". Se agrega que este
origen es poco seguro y parece más aceptable hacerla derivar de matreum
muniens, que significa la idea de defensa y protección de la madre, desde que,
en efecto, el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los
deberes hacia la madre de sus hijos.
Definición. El art. 102 del Código Civil lo define como "un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un análisis de la definición nos indica sus elementos:
1.- Es un contrato;
2.- Es un contrato solemne;
8
3.- Que celebran un hombre y una mujer;

4.-Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en

doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las
principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio. Hay
varias posiciones que podríamos resumir del modo siguiente:
a) el matrimonio es un contrato;
b) El matrimonio es un acto del Estado, y
c) El matrimonio es una institución.
a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el

siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo
matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que
ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se
apresuran a expresar que es un contrato con características peculiares,
contrato sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de
voluntades el creador de la relación jurídica.
b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su máximo representante es el jurista

italiano Cicu, sostiene este autor que. "Es el estado a quien, a través del oficial
civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa
un presupuesto indispensable parta que el Estado pueda unir a los contrayentes
en matrimonio. Se podrá decir -agrega Cicu-que además del interés del Estado
existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse
como preponderante. Tanto que el Estado está obligado, en defecto de
impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos no puede ser
considerado como un interés individual privado de los mismos; por
consiguiente, también bajo este aspecto la concepción privadística carece de
base".
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación positiva, tendremos que
convenir esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habrá de tenerse presente
que la función del oficial del Registro Civil va más allá de la de actuar como
simple ministro de fe. Es él quien tiene la responsabilidad de verificar, por los
medios que la ley señala (manifestación e información) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales.
Pero enseguida, y esto es lo fundamental, es él, el oficial del Registro Civil (o si
se quiere el Estado, a través de él) quien los une. El inc. 2°, parte final del art.
18 de la Ley de Matrimonio Civil es categórico: "Preguntará a los contrayentes
si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la repuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.
c).- El matrimonio es una Institución. Esta posición es fundada por el jurista

francés Jean Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del "matrimonio.
Institución", es original, también del francés Carlos Lefevre y desarrollada
después por actores tan eminentes como Emmanuel Lévy Bonneccase.
9
Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la indisolubilidad del

matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio. En Chile su
máximo defensor fue el eminente profesor don Jorge Iván Hubner Gallo., que
sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es también una institución
donde el acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen".
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales

solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hábiles.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda así claro que es de la

esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También queda claro que los que
se unen son Un hombre, y Una Mujer, en singular, con lo que se está
descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada
simultáneamente con dos o más hombres).
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La

voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las
expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la
definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la
ley №19.947 introdujo el divorcio vincular.
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear,
porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas
enfermas o el matrimonio en artículo de muerte.
LEY DEL MATRIMONIO CIVIL.

En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la ley de
matrimonio Civil, el 1° de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley -Ley
№19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos
efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias
que luego estudiaremos.
Requisitos del matrimonio

Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
I Requisitos de Existencia: Son:

a) diversidad de sexo de los contrayentes;
b) consentimiento;
c) presencia del oficial de Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos
produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es
matrimonio. No se requiere que ningún tribunal así lo resuelva (justamente de
la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurrían si se casaban
personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el
Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la República o ante
10
cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio,

porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el
oficial civil.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante,
porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos
efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley). En cambio, no hay putatividad
frente a un matrimonio inexistente.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por
cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la
nulidad; en cambio, el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque
carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.
Matrimonio por poder.- En relación con el consentimiento, es importante
tener presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda manifestarse a
través de mandatarios. Así lo establece el art. 103: "el matrimonio podrá
celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario".
El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:
a.- especial;
b.- solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a
la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y,
c- determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.
II Requisitos de Validez de matrimonio: Los requisitos de validez del

matrimonio son:
a) consentimiento libre y espontáneo;
b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y
cumplimiento de las formalidades legales.
a) Consentimiento exento de vicios.

De acuerdo a lo que establece el art. 8o de la Ley № 19.947, los vicios de que
puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la
fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba también el
rapto, pero la ley actual lo eliminó.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del
Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del
Código Francés. Según tal tradición, establecer el dolo como vicio del
consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias
se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieren llegar a ser
constitutivas de este vicio.
1.- El Error.- El art. 8o de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley №19.947-,

modificando la situación anterior, contempla dos clases de error: "a) error
acerca de la identidad de la persona del otro contrayente", y "b) error acerca de
11
alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento".
Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie
el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una
que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada como
determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ej., de quien se
casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o
estéril.
2.- La Fuerza.- El art. 8o de la Ley de Matrimonio Civil señala: "Falta el

consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 3o Si ha habido
fuerza, según los términos de los arts. 145618 y 145719 del C.C., ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo".
En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como
vicio del consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y determinante.
Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolución del
matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión
social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos

dirimentes.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas
sean capaces. Por consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley
señala.
Clases de Impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: Dirimentes,
que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no
se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial; e Impedientes,
que nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad,
sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes están tratados en la
Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el C.C.
Impedimentos Dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier
persona, ej., la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto; y relativos, si sólo
impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vínculo de parentesco.
1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5° de la Ley, a

saber: "No podrán contraer matrimonio: Io. Los que se hallaren ligados por
18
Art. 1456. “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.”
19
Art. 1457. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.”
12
vínculo matrimonial no disuelto; 2o. Los menores de dieciséis años; 3o. Los que
se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4o. Los que
carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5 o. Los
que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".
a) Vínculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carácter

universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas
excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia.
Este impedimento también estaba establecido en la ley anterior (art. 4o,
№1).
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad
del segundo matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de
bigamia, sancionado por el art. 38220 del Código Penal. En el caso en que el
primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir efecto
cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada, sin que tenga
trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial,
pues ése es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el
nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se
incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo matrimonial no disuelto.
b) Matrimonio de los menores de 16 años. En la ley anterior el

impedimento era la impubertad (art. 4o, n°2).
Si se incumple este impedimento, la sanción es la nulidad del matrimonio, la
que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la
acción de nulidad se radica únicamente en él o los que hubieran contraído
matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de inmediato que en este caso la
acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad.
c) Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica.

Esto lo señala el art. 5o, №3 de la Ley.
Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas:
la privación de razón, y la existencia de un trastorno o anomalía psíquica. En la
ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la demencia.
Respecto a la privación de razón (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurídico: imposibilidad de
manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugenésico: la
inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan
matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la
declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de
contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusión relativa al
intervalo lúcido que clásicamente existía ya no corre más, toda vez que se ha
20
Art. 382. “El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.”
13
sostenido por la moderna psiquiatría que esta es sólo una manifestación de la

demencia existente. Detengámonos ahora en la segunda parte del art. 5, №3:
"padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que
incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio". Este impedimento tiene su origen en el Derecho
Canónico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no
puedan asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psíquica" (canon 1095, №3).
Creemos que podrían encontrarse en este caso las personas que padecen
Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de
esta afección, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada no quedarían comprendidos en el impedimento. Será un problema
médico legal resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
d) falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este
impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5, № 4
de la Ley. También ha sido tomada del Derecho Canónico (№2 del Canon
1095).
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad
psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las
obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el
caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le
permita la obtención de los recursos indispensables para mantener a su familia.
e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este

caso equivale al que la ley anterior establecía en el art. 4 o, № 4, con la salvedad
que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En
cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje
de señas".
Finalmente, en este punto cabe señalar que la Ley eliminó la impotencia

perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio.
2.- Impedimentos Dirimentes Relativos

Estos están contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: I o. Parentesco, y 2o.
Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer.
a) Parentesco.- El art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No

podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado".
"Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopción se establecen por
las leyes especiales que la regulan".
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y
descendientes, es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por lo que
14
no podría un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio

tratándose de parentesco colateral, sólo opera la prohibición en la
consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los
cuñados, situación que, por lo demás, es muy frecuente. Nótese también que el
parentesco a que se refiere el art. 6o puede provenir tanto de filiación
matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y porque,
además, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos
casos. Finalmente, deberá tenerse presente que en el caso de los hermanos, el
impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjunción (hermanos
carnales) o de simple conjunción (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las
legislaciones. Habría que agregar en esa materia el Derecho Canónico es más
drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebración del matrimonio
entre primos. Finalmente debe señalarse que los arts. 27 de la Ley № 7.613 y
18 de la Ley № 18.703 sobre Adopción, amplían el impedimento de parentesco
al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el
adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes
se encuentran derogadas por la Ley № 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la calidad de
adoptantes o adoptados "continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45
de la Ley №19.620).
b) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere

formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que
se contenía en el art. 6o de la Ley anterior, con algunas modificaciones, a saber:
a) se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo
procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor.
Antes la prohibición comprendía sólo al autor y al cómplice; c) la ley antigua
impedía el matrimonio sólo en el caso de los homicidios calificados (hablaba de
asesinatos), y d) en la ley anterior se requería, para que operara el
impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar
imputado.
Finalmente cabe señalar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio.
Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

Ya hemos señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los
impedimentos dirimentes que están tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las
prohibiciones lo están en el C.C., en los arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas
que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No están definidos.
Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones
que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son: a) consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio; b) guardas; y, c) segundas nupcias.
15
a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De

acuerdo al art. 10621 del C.C., los menores de 18 años están obligados a obtener
el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace
ningún tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no
se trate del primer matrimonio.
La disposición establece que "no podrá procederse a la celebración del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
Esta disposición hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley, que prescribe
que al momento de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos
"de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qué personas

deben prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación
determinada e hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben
darla: 1.- sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
2.- a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más
próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al
matrimonio. Así lo establece el art. 10722 con el texto dado por la Ley N°
19.585.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no sólo por haber
fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la
República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su
residencia. También se entenderá faltar cuando la paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición. Finalmente, de
acuerdo al art. 11023, también se entiende que falta cuando estén privados de
la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
3.- a falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador
general; y,
4.- a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de
Registro Civil que deba intervenir en su celebración.
Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por

escrito o en forma oral. Así se desprende del art. 12 de la Ley "se acompañará a
la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se
prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil".
21
Art. 106. “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.”
22
Art. 107. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de
ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.”
23
Art. 110. “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.”
16
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la

persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización
general.
Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los

ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos,
simplemente no podrá procederse al matrimonio del menor (art. 112, inc. Io24)
"si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin
expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de
dieciocho años".
En los demás casos el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el Juez competente (art. 112, inc. 2o25).
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el art.
11326 del Código.
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo

hemos señalado, la sanción no es la nulidad del matrimonio, ya que no se trata
de un impedimento dirimente, sino de un impediente. Hecha esta aclaración,
las sanciones aplicables al menor, son las siguientes:
1.-Cuando el consentimiento debía darlo un ascendiente, puede ser
desheredado, no sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió, sino por todos
los demás ascendientes (art. 114 Ia parte27, concordado con el art. 1208, n°428).
2.- El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión
intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte).
3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no los demás como
en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio
le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. Io29).
Finalmente, cabe señalar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial
de Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la autorización, las
contempla el art. 38830 del Código Penal.
24
Art. 112. Inc. 1° “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá
procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.”
25
Art. 112. Inc. 2° “El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y,
en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.”
26
Art. 113. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el artículo; 2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6ª No
tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.”
27
Art. 114. “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo,
podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de
éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesión del difunto.”
28
Art. 1208 N° 4 “Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo”
29
Art. 115. “El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.”
30
Artículo 388.- “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que
ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con
17
b).- Impedimentos de Guardas.

Lo contemplan los incs. Io y 2o del art. 116 del C.C. "Mientras que una persona
no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de
menores, (inc. Io). "igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o
curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2o).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 años;
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del
menor. Por ello el impedimento no afecta, por ej. a un curador ad litem;
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y,
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su
matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inc. final31).
Estos requisitos son copulativos.
Sanción para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo

establece el inc. 3o del art. 116 "El matrimonio celebrado en contravención a
esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a
la pérdida de toda remuneración que por su s cargo le corresponda; sin perjuicio
de las otras penas que las leyes le impongan".
Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal, (art.
33832 Código Penal).
c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C,

cuyo texto actual se debe al art. 3, № 3 de la Ley № 19.947: "El que teniendo
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de
los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su
cónyuge difunto o con cualquier otro título" "Para la confección de este
inventario se dará a dichos hijos un curador especial".
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley № 19.947, este
impedimento era aplicable sólo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela de curaduría y
quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el
matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, era el único caso
perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las
penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.”
31
Art. 116, inc. Final “No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes
cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.”
32
Art. 338. “El empleado que habiendo transmitido órdenes encaminadas a la persecución o aprehensión de delincuentes o para que se
practiquen diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas
órdenes, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado medio. Igual pena se aplicará cuando maliciosamente frustrare las medidas de la
autoridad en tales casos, con una transmisión o traducción infiel.”
18
en que alguno de ellos se podía volver a casar. Pero al incorporase la situación

del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados están
habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso en que el hijo no tenga
bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habrá lugar al
nombramiento del curador para el solo efecto que certifique esta circunstancia.
Así lo establece el art. 12533. Dados los cambios que se- introdujeron al art.
12434, hubo de modificarse también el art. 12635, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento,
dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del
que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados auténticos del
nombramiento de curador, especial, para los objetos antedichos, o sin que
preceda información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
Sanción.- Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay

sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su
matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de culto que autorizó ese
matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado © quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse
en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perderá el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado".
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere
decir, antes que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del
padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño
obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento. Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del Código
Penal).
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya

disuelto o declarado nulo.- El art. 128 establece que "cuando un
matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada
no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de
preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
disolución o declaración de nulidad".
33
Art. 125. “Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.”
34
Art. 124. “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.”
35
Art. 126. “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente
certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.”
19
"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no
estar comprendida en el impedimento del artículo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de
paternidades.
Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en
una incorrección, pues el matrimonio nulo también esta disuelto, de acuerdo
con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se
hubiera dicho matrimonio disuelto.
Sanción a la omisión de éste impedimento. La sanción se establece en el

art. 130, inc. 2o, en los siguientes términos: "Serán obligados solidariamente a
la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren
en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal,
respectivamente.
FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
I) Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al
matrimonio; coetáneas a su celebración, y posteriores al matrimonio.
A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son:

1.- La manifestación;
2.- Información sobre finalidades del matrimonio;
3.-Cursos de preparación para el matrimonio; y,
4.- Información de testigos.
1.- La Manifestación.- Se define como el acto en que los futuros contrayentes

dan a conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio
ante él. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas. Así lo señala el art. 9, inc. Io de la ley. "Si la manifestación no fuere
escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizadas por dos testigos " (inc. 2o). La manifestación se hace ante cualquier
Oficial de Registro Civil (art. 9o, inc. 1°). A ella deberá acompañarse una
constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
20
corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el

Oficial de Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inc. 2° del art. 9o, que se
hará "indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su
estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si
fueren conocidos; los de las personas cuyo conocimiento fuere necesario, y el
hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
2.- Información sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece

que "al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el
matrimonio, el Oficial de Registro Civil deberá proporcionarles información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo"
(inc. Io).
"Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo"(inc. 2o) y deberá, además, comunicarles
la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditan que
los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de
matrimonios en art. de muerte". El inciso final establece que "la infracción a los
deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda funcionario en
conformidad a la ley". Recordemos que existe una sanción penal que contempla
el art. 388 del Código Penal.
3.- Cursos de preparación para el matrimonio. Estos cursos persiguen

promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por
objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes
que impone el vínculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen
(art. 11, inc. Io).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con
personalidad jurídica de Derecho Público, por instituciones de educación pública
o privadas reconocidas por el Estado... (art. 11, inc. 2o y 3o).
4.- Información de testigos. Se puede definir como la comprobación,

mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14).
Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia

indígena. La ley 19.947 estableció la posibilidad de que los que pertenecen a
etnias indígenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio
-manifestación e información de testigos- en su lengua materna. E incluso que
el matrimonio mismo se celebre en esa lengua. (Art. 13 Ley).
21
B).- Formalidades coetáneas al matrimonio.

La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, "Inmediatamente después de
rendida la información y dentro de los 90 días siguientes, podrá procederse a la
celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se
haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescrita en los arts.
Precedentes".
Todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio.

La regla en esta materia la da el art. 17 de la Ley: "El matrimonio se celebrará
ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias
de manifestación e información". Como, de acuerdo al art. 9, la manifestación
se puede hacer ante cualquier oficial de Registro Civil, quiere decir que las
personas pueden casarse ante cualquier oficial, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestación e información de testigos.
Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art. 17

de la Ley, el matrimonio se podrá efectuar:
a).- En el local de la oficina del Registro Civil, o
b).- En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare
ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
Presencia de testigos hábiles. El art. 17, inc. 2° de la Ley establece que el
matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o
extraños.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o
extraño, lo sea. No hay más testigos inhábiles que los indicados en el art. 16.
Acto de celebración del matrimonio. Esta situación la regula el art. 18 de la

Ley.
Ya se ha explicado la función que cumple el oficial civil. Es él quien, representa
al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales,
declara casados a los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia
muy diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pública. Es ésta la razón por la que si el
matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad
religiosa de derecho público) no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio
no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la misma
razón, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podrá ser
putativo, como luego veremos.
C).- Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el art. 19 de la Ley.
En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no

matrimoniales, y pactarse separación de bienes o participación en los
22
gananciales. Lo primero está autorizado por el art. 187 №136, parte final del
C.C., y por el art. 37 de la Ley 4808
Respecto a la posibilidad de pactar separación de bienes o participación en los
gananciales, el art. 38 inc. 2o de la Ley 4808, lo permite expresamente,
agregando en el art. 3o que, si advertidos los contrayentes que pueden
establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se
entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio. Los vicios en que se

puede incurrir en el acta o en la inscripción, o incluso su omisión, no producen
la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el
oficial civil los declaró casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con
posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio.
De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho

público.
Desde el 1o de Enero del año 1885, en que entró en vigencia la antigua Ley de
Matrimonio civil, el único matrimonio que producía efectos civiles era el
celebrado ante un oficial de Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía,
por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley 19.947 cambió esa realidad, en el párrafo 4o del Capitulo II
de la Ley.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse
los siguientes requisitos:
1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica
de derecho público;
2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga
facultades para ello;
3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el
nombre y edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha de su
celebración. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna
de las inhabilidades establecidas en el art. 16;
4.- El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere
contraído el matrimonio religioso.
5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del
matrimonio religioso.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo

regula el inc. 4o, del art. 20. De la negativa se podrá reclamar ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
36
Art. 187. “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, según los casos: 1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres;”
23
Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser

dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando.
¿Será la de la ceremonia religiosa o aquella en que ratifica ante el Registro
Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos v. gr., para la aplicación de presunción del art. 184; para determinar a
qué patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio
religioso y su ratificación ante el Registro Civil, etc. Nos inclinamos por estimar
que, para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica
dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del
matrimonio religioso.
II) Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.

El art. 80 de la nueva es el encargado de regular esta materia y a este respecto
señala que los matrimonios celebrados en el extranjero podrán ser declarados
nulos de conformidad con la Ley chilena si se han contraído contraviniendo lo
dispuesto en los arts. 5o, 6o y 7o de la Ley vale decir, sin respetar los
impedimentos dirimentes.
El art. 80 distingue entre:
a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades externas. Se

rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum).
Se sigue en esta materia el mismo principio que el art. 1737 del Código Civil
adopta para la forma de los instrumentos públicos.
b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), también se rige por

la ley del lugar de celebración del matrimonio. Ello con dos excepciones:
1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5 o,
6o y 7o de la Ley, y
2) priva valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontáneo de los cónyuges (art. 80, inc. 3o).
c) Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y

obligaciones entre los cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que
si se hubiere contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre
y una mujer.
El art. 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio, al derecho de
alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos
del otro cónyuge ante los Tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena
(inc. 1°). El inc. 2° agrega que "del mismo modo, el cónyuge residente en el
extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile".
37
Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas
y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.”
24
Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es útil consignar

que el art. 135, inc. 2o38 del C. C. regula lo relativo al régimen matrimonial
aplicable a los cónyuges, materia esta que estudiaremos más adelante.
DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la Ley, arts. 42 y siguientes de la
Ley.
De acuerdo a estas normas, las únicas causales de terminación del matrimonio
son:
1.- La muerte de uno de los cónyuges;
2.- La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos
señalados en el art. 43;
3.- La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y,
4.-La sentencia que declara el divorcio.
1.- Muerte natural.

De acuerdo a la propia definición de matrimonio que da el art. 102 del Código,
los contrayentes se unen "actual e indisolublemente, y por toda la vida...", con
lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los
cónyuges pone término al matrimonio.
2.- Muerte presunta.

De acuerdo al art. 42, № 2, "el matrimonio termina: 2 o por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente". Estos plazos
son:
a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de
las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte
(art. 43, inc. Io). En la Ley anterior ese plazo era de 15 años.
b).- El matrimonio también termina si cumplido cinco años desde la fecha de
las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el
nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2o, 1° parte),
c).- Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7
del art. 8139 del C. C. -caso de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante-, transcurridos cinco años desde
la fecha de las últimas noticias; y,
d).- En los casos de los números 8o40 y 9o41 del art. 81 del Código Civil -persona
que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un
38
Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
39
Art. 81 N° 7º “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números
precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día,
adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.”
40
Art. 81 N° 8º “Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella
se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no
pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
25
sismo o catástrofe que provoque o hay podido provocar la muerte de

numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido
un año desde el día presuntivo de la muerte. En la Ley anterior sólo se hacía
referencia al art. № 8o y el plazo era de dos años contados desde el día
presuntivo de la muerte.
3.- Disolución del matrimonio por declaración de nulidad pronunciada

por autoridad competente.
La ley de matrimonio Civil destina el Capítulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio
nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas
contenidas en el Título XX del Libro IV del Código, arts. 1681 y ss. Nos parece,
en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia,
en cuanto no se produzca incompatibilidad.
Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonia. La nulidad del

matrimonio presenta algunas características propias, que la diferencian de la
nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
a).- No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en

forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial existen
causales genéricas, por ej. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son
nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.
En cambio, tratándose de la nulidad de matrimonio, las causales son taxativas,
por ej., el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el número de
testigos hábiles determinados en el art. 17, etc.
b).- En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad

absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal
distinción.
c).- En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado

anterior a la celebración del acto o contrato (art. 168742). En materia
procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las
autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén
vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de rigor oír a la Dirección General
de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.”
41
Art. 81 N° 9º “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que
habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días
primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos
publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la
muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos,
pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.”
42
Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.”
26
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con

justa causa de error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio
una institución muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a
evitar que se produzcan algunos efectos propios de nulidad. Esta materia
estaba tratada antes en el art. 122 del C. C, y Hoy lo está en los arts. 51 y 52 de
la Ley de Matrimonio Civil.
d).- No puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebró sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 168343). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo
contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
e).- Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero

debe alegarse en vida de los cónyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas

y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio.
Así lo consigna el art. 44 en su Io parte: "el matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo
de su celebración: ‘‘Luego las únicas causales de nulidad de matrimonio en
Chile son las siguientes:
1.- Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44 letra
a);
2.- Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes
(art. 44, letra b), y
3.- Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de
los que la ley exige (art. 45).
Acción de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser

declarada judicialmente. No opera por el sólo ministerio de la ley. Por
consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad,
deberá interponerse la acción de nulidad.
Características de la acción de nulidad. La acción de nulidad tiene algunas

características que le son propias:
1.- Es una acción de Derecho de Familia. Por ello está fuera del comercio; es
irrenunciable; no es susceptible de transacción, no cabe a su respecto el
llamado a conciliación, no puede someterse a compromiso;
2.- Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges (art. 46);
3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y,
4.- Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art.
47).
43
Art. 1683. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley;
y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”
27
Titulares de la acción de nulidad. Como se dijo, la acción de nulidad de

matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges. Sin embargo,
esta regla tiene varias excepciones:
1.- La nulidad fundada en el №2 del art. 5o - matrimonio de una persona menor
de 16 años- podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno
de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 letra a).
2.- La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8o (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error
o la fuerza (art. 46, letra b).
3.- En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde
también a los demás herederos del cónyuge difunto (art. 46, letra c).
4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vínculo matrimonial no
disuelto, corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus
herederos (art. 46, letra d).
5.- La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas
en los arts. 6o y 7o - vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el
que tuvo participación en el homicidio de su marido o mujer- puede ser
alegada, por cualquier persona, en el interés de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso acción popular para
demandar la nulidad.
La acción de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece

que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en
seguida contempla varias excepciones; a saber:
1.- La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe
en el plazo de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para
contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad. (art. 48, a).
2.- Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres
años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o fuerza (art. 48 b).
3.- En el caso de matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un
año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 c).
4.- Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe
en un año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 d). Y,
5.- Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en
un año, contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 e).
La acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges.

Excepciones. Según el art. 47 de la Ley, "la acción de nulidad de matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del art. precedente", esto es, en los casos del
matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo matrimonial no
disuelto.
Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio. Declarada la nulidad

de matrimonio, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al
28
momento de casarse. Ello por aplicación del art. 1687 del C.C. Ello significa lo
siguiente:
1.- Que si» con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anulo, uno
de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco
se ha incurrido en el delito de bigamia.
2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los
consanguíneos del otro.
3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5.- No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los
cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas
generales. Si los cónyuges se habían casado en régimen de partición en los
gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería
haber reparto de gananciales.
6.- La mujer no ha tenido el privilegio de 4a clase que le otorga el art. 2481
№344 del C. C.
7.- La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería
extramatrimonial.
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del
matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los
efectos propios de la declaración de nulidad.
Matrimonio Putativo. -
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo
estado en que se hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los hijos que en ese
estado hubieren concebido tendrían filiación no matrimonial. Como se advirtió,
esta situación es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los
juristas y los ha llevado a elaborar la institución del matrimonio putativo.
El Código dio cabida a esta institución en el artículo 122, que fue suprimido por
la Ley 19.947, que lo reemplazó por los arts. 51 y 52. El inc. I o del art. 51
prescribe que "el matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el
oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo;
pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges".
Requisitos del matrimonio putativo. De la definición del art. 51 se

desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los
siguientes:
1.- Matrimonio nulo;
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
3.- Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos; y,
44
Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;”
29
4.- justa causa de error.
1.- Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio

putativo, esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y
justamente por esta razón es trascendente la distinción entre matrimonio
inexistente y nulo.
2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.
3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges. Este requisito es el

requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institución es un
reconocimiento a esta buena fe.
El código no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la
conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin
vicios.
Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe se
presume.
4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al establecer

esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un
error excusable. En definitiva, tiende a confundirse con el de la buena fe.
Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al señalar

que "produce los mismos efectos civiles que el válido..." Los autores hacen en
esta materia las siguientes distinciones, a saber: Efectos en relación con los
hijos; y efectos entre los cónyuges.
a).- Efectos en relación con los hijos. La institución del matrimonio putativo
fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que
el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo concebido durante
el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres, sea que lo haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado
civil indivisible, no podrían los hijos tener filiación matrimonial respecto de uno
de sus padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son
permanentes, se mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es
consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.
b).- Efectos en relación a los cónyuges. La regla general del art. 51
establece que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el
válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.
Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del
matrimonio, debe entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda
constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese
momento. Para el demandado, Somarriva, aplicando por analogía la regla dada
por el art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestación de la demanda. De acuerdo a lo que se viene
diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el válido
30
hasta el momento de la contestación de la demanda. Ello sin perjuicio de que

pueda probarse que la buena fe desapareció antes.
4a Causal de extinción del matrimonio. EL DIVORCIO.

La gran innovación de la ley 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile.
Tanto es así que corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en
circunstancias que trata además una serie de otras materias. Con la
incorporación del divorcio vincular cae la última columna del Derecho de
Familia del Código de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta
materia, a tono con la legislación comparada.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación
comparada se mueven entre dos polos: "divorcio sanción" y "divorcio remedio".
El primero está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una
conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
El segundo, en cambio, se acepta como solución a la ruptura definitiva de la
armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas,
sino que se buscan fórmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema
mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley. En efecto, el art. 54 contempla causales
propias del divorcio sanción, y el art. siguiente establece el divorcio como
remedio para una convivencia que ya no existe o que está gravemente
deteriorada.
A.- Causales de divorcio sanción. El art. 54 establece "el divorcio deberá ser
demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común". Luego los requisitos son:
a) falta imputable de uno de los cónyuges;
b) esta falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y,
c) el cumplimientos de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la
vida en común. La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros
casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
"Io. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos";
"2 o Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio".
"3o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simple
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal". Dentro de estos títulos
están los delitos de aborto, abandono de niños, o personas desvalidas, delitos
contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos
31
sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones

corporales, duelo calumnias e injurias.
"4o Conducta Homosexual";
"5o Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos", y "6o
Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos". Estas causales no son
taxativas, pues la norma emplea la expresión "entre otros casos" y muchas de
ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de
Matrimonio Civil.
Causales de Divorcio Remedio.- El art. 55 contempla dos casos de divorcio

remedio:
1.- Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando que ha
cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y
acompañen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones
mutuas y para con los hijos "que resguarde el interés superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio lo solicitan" (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo está referido a la acción
de divorcio -ambos quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la convivencia.
Así se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado.
2.- Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un
cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55,
inc. 3o). Nótese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral, muy
resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3°, los requisitos para que opere el divorcio en el
presente caso son:
a).- Cese efectivo de la convivencia conyugal;
b).- que esta situación haya durado a lo menos tres años, y
c).- que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su
cónyuge e hijos. La sentencia que rechace la demanda no produce cosa
juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de
los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3
años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes
alimenticios, con el cónyuge e hijos.
Características de la acción de divorcio,

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56, inc. Io).
b) Corresponde á ambos cónyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir,
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable
(art. 56, inc. 2o).
c) Es irrenunciable (art. 57)
d). Es imprescriptible (art. 57)
e). Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí
mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de sus representantes (art. 58).
32
Efectos del divorcio,

a). La regla general en esta materia la da el art. 59.
b). El divorcio pone término al matrimonio, pero en relación a la filiación habida
en él, esta se sujeta a lo que dispone el art. 53 de la Ley.
c). El divorcio pone fin a la sociedad conyugal o al régimen de participación de
los gananciales.
d). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los cónyuges, por
ej. alimentos.
e). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones
que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivos al
divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constaren por escritura
pública; y,
f). Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad
que está declarado como bien familiar, (art. 14545).
Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. El

Capítulo VII de la Ley, arts. 61 y sgtes. se encarga de regular esta materia, y
apunta a:
a).- La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más
débil, en los cosos de divorcio o nulidad,
b).- La relativa a la conciliación; y,
c).- La referente a la mediación.
a).- De la compensación económica. A este punto hace mención los arts. 61

al 66 inclusive, de la ley. Constituye uno de los aspectos más interesantes de
esta norma y, a la vez, es el que implica mayor peligro. Interesante, pues
persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un
cónyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mínimo de
dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta
parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es
que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la vía de la nulidad,
sea por la vía del divorcio. Concepto. Consiste en el derecho que asiste a uno
de los cónyuges -normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo
económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa, (art.
61).
b) De la conciliación. De acuerdo al art. 67 el tribunal está obligado a llamar

a las partes a una audiencia de conciliación especial, que persigue una doble
finalidad; a saber:
1.- La búsqueda de una solución a los conflictos de convivencia entre los
cónyuges, y
45
Art. 145. “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar
en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que
indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos,
el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.”
33
2.- Acordar, cuando proceda, "Las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos entre los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tengan a su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
c).- De la mediación. Es el art. 71 y sgtes. de la ley, los que se encarga de

regular ampliamente esta institución.
EFECTOS DEL MATRIMONIO

Generalidades.
El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes efectos; a
saber: 1.- Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones de
que tratan los arts. 13146, 13347 y 13448);
2.- Régimen matrimonial;
3.- Filiación matrimonial; y,
4.- Derechos hereditarios.
1.- Relaciones personales de los cónyuges.

De esta materia tratan, como se dijo, los arts. 131 a 134 del Código. Estos
deberes tienen algunas características especiales, a saber:
a). En general son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer
activo;
b). Afectan sólo a os cónyuges. Los terceros sólo tienen el deber general de
respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o
empeorarlas;
c). Tiene un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges.
Con la ley 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales,

pasando a ser todos recíprocos; y estos son: 1o deber de fidelidad (art. 131); 2o
deber de socorro (arts. 131 y 134); 3o deber de ayuda mutua o de asistencia
(art. 131); 4o deber de respeto recíproco (art. 131); 5o deber de protección
recíproca (art. 131); 6o derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7° deber de cohabitación; y, 8o deber de auxilio y expensas para la litis.
2.- RÉGIMEN MATRIMONIAL.
Definición.
Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las
relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto a terceros.
46
47
Art. 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo.”
48
Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”
34
Enumeración de los Regímenes Matrimoniales.

La elección de un régimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las
siguientes cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse
y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administración de los bienes, y
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen
matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel Somarriva;
Enrique Rossel, etc.), distinguen entre los siguientes tipos de regímenes:
1) Régimen de comunidad;
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal, y
5) Régimen de partición en los gananciales.
1.- Régimen de Comunidad de Bienes

Se define como aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al
matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo común
que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificándose este régimen en comunidad
universal y comunidad restringida. Y esta última puede ser comunidad
restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias
únicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al

momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción
alguna, forman un fondo común que se repartirá entre ellos, por mitad, al
momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio
existe un solo patrimonio, que es el patrimonio común.
En la Comunidad Restringida, sólo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la

comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el
patrimonio común los bienes muebles que los cónyuges aportan y los que
adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio. Además, forman parte del
haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y
las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.
De manera que sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que
aportan y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias únicamente sólo ingresan al haber

común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el
matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como
por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.
35
En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente,

porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran
durante el matrimonio a título gratuito ingresan al haber social, no lo es menos
que confieren al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o
crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este régimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es
entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla
cuando las partes nada dicen. Así se desprende del art. 135, inc. I o: "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...".
2.- Régimen de Separación de Bienes

Es exactamente el régimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno, de ellos administra
con la más amplia libertad. No hay patrimonio social ó común.
En Chile existe el régimen de separación de bienes, como alternativa al de la
sociedad conyugal o al de participación en los gananciales.
3.- Régimen sin Comunidad.

Según el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya
hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge conserva sus
propios bienes, pero - y en esto se asemeja al régimen de comunidad -todos los
bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama
reservados, cuya administración corresponde a la mujer. Entre ellos están los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las
capitulaciones matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la
mujer con la condición de que no los administre el marido.
4.- Régimen Dotal.

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: Los dótales, que la
mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las
necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder,
administrándolos y gozándolos.
Tiene su origen en Roma. Este régimen se consagra en carácter de
convencional en Portugal y también en Italia.
5.- Régimen de Partición en los Gananciales.

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes
de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
En la variante más conocida, que es la denominada de "comunidad diferida",
terminado el régimen se produce ipso jure una Comunidad - y eso explica su
nombre- que integran todos los bienes adquiridos a titulo oneroso por las
cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias que obtuvieron
durante ese lapso. Estos gananciales se reparten, por partes iguales, sin
considerar para nada lo que cada uno aportó a este fondo común. Y es
precisamente aquí donde radica la critica mayor que se le formula, pues se dice
que es injusto al favorecer al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más
laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene
36
el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene, tengan una

amplia libertad de movimientos.
Régimen Matrimonial Chileno.

En el C. C. original no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el art. 135 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la
mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Sin embargo, con la dictación del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 - que
posteriormente fue reemplazado por la Ley № 5.521, del año 1934-, la situación
cambió, pues se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones
matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de sociedad conyugal quedó
únicamente como régimen legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen
matrimonial que regía para los cónyuges que no pactaban separación de
bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorporó a
nuestra realidad positiva el régimen de participación de los gananciales, en la
variante crediticia.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se
forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se
obtiene del art. 135, inc. Io49 del Código Civil.
En esta materia Bello siguió a la legislación española y muy en especial a los
comentarios de los autores de esa legislación.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en
contrario es nula (art. 135, inc. I o y art. 172150, inciso final). Sobre este punto es
bueno explicar que al modificarse el Código Civil por la Ley № 18.802, en cierto
sentido se estableció un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el
matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que según el art. 135 inc. 2o51 se mirarán en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro
de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con
posterioridad al matrimonio.
49
Art. 135. Inc. 1° “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los
de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.”
50
Art. 1721. Inc. Final “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda
estipulación en contrario es nula.”
51
Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
37
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el art. 176452 del

Código Civil.
Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de

cuál es la naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado.
Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una
persona jurídica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran

que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En
efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no
hay obligación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes; la sociedad
conyugal siempre la administra siempre el marido, siendo diferente en el
contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas - llamadas
gananciales - se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes.
Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo determinado,
lo que si ocurre en el contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institución muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales.
El art. 175053 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio.
El art. 175254 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art.
145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la
referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley № 19.335 cambió la numeración).
Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una
anotación hecha en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "Se ha descartado
el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese
dominio es una ficción que a nada conduce". Otra razón para descartar la idea
de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la
sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la
disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el
cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el
52
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,
según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si
la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5.º
Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.”
53
Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el
marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.”
54
Art. 1752. “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”
38
caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de

acuerdo a las reglas que establece el Código Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que vigente la sociedad
conyugal los cónyuges no son comuneros, al resolver que si un mujer casada
vende un bien social está vendiendo cosa ajena.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurídica,
puesto que frente a los terceros, según ya se dicho, sólo existe el marido. No se
puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en
definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido no en representación de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es

persona jurídica. Se trata de una institución sui qéneris, con características
propias. Tal vez a lo que más se parece, como lo dice Josserand, es un
patrimonio de afectación, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a fin de
determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un
activo y un pasivo propios.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el art. 1715 inc. Io "Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebración". De manera que caracteriza a la capitulación
matrimonial, el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio.
Por esa razón no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en
conformidad al art. 172355 del C. C. puedan acordar los cónyuges, pues se
celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el código las define como una "convención". No
dice que sean un contrato. Y el Código emplea bien el lenguaje, porque las
capitulaciones matrimoniales no serán contrato si no crean derechos y
obligaciones para las partes. De manera que una capitulación matrimonial
puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos;
no lo será en caso contrario. Así, por ej., si sólo tiene por objeto estipular el
régimen de separación de bienes, no es un contrato, sino una simple
convención. En cambio, será contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720,
inc. 2o56, se obliga a dar a la esposa una determinada pensión periódica.
55
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
anterior.
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
39
En nuestro país se usa la denominación capitulaciones matrimoniales; en otras

partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman
contratos matrimoniales.
Características de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Son una convención.
2.- Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con
ellos.
3.- Constituyen un acto jurídico dependiente, esto significa que es de la esencia
de esta institución el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio.
Podría pensarse que tiene el carácter de un acto jurídico condicional
suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir
el matrimonio. Pero no es así, porque la condición es un elemento accidental,
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación
matrimonial.
4.- Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. Io del art. 1723 (art. 1716, inciso final57) y del art. Io, inc. 3o de la
Ley № 19.335.
Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones

Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de
mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el consentimiento a
través de un representante legal. Ello porque, si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si es relativamente
incapaz -menor adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes -,
las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona o
personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio De manera que
la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se
exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la
autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer
matrimonio. Así lo establece el art. 1721: "El menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con la aprobación
de la personas o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas...".
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones

matrimoniales son un acto jurídico solemne. La solemnidad es diferente según
se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:
a) Escritura pública;
b) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial; y,
56
Art. 1720. Inc. 2° “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.”
57
Art. 1716. Inc. Final “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723.”
40
c) Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el

matrimonio o dentro de los 30 días siguientes (art. 1716, inc. Io, Ia parte).
Nótese que la subinscripción es una solemnidad, no un requisito de
publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "sólo valdrán entre
las partes y respecto de terceros". Adviértase también que los 30 días son
un plazo fatal y de días descorridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del

matrimonio, como en ellas sólo se puede pactar separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inc. 2o58), no requieren
de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripción del
matrimonio. Así lo señala el art. 1716, inc. Io, parte final, norma que agrega que
"sin este requisito no tendrá valor alguno".
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.

Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,
debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las
originales, (art. 172259). Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado éste, "las capitulaciones no podrán
alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del art. 1723"(art. 1716,
inc. final). Esta regla se encuentra hoy día complementada por lo dispuesto en
el art. Io de la Ley № 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los
cónyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al régimen
matrimonial bajo el cual se casaron:
a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separación
total de bienes (art. 1723, inc. Io) o participación en los gananciales (art. 1723);
b) si se casaron bajo régimen de separación total de bienes, pueden
remplazarlo por el de partición en los gananciales (art. 1723 y art. I o, Ley №
19.335, inc. 2o), y c) si se casaron en régimen de partición en los gananciales,
pueden reemplazarlo por el de separación de bienes (art. 1723 y art. Io, inc. 3o
de la Ley № 19.335). Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en
régimen de partición en los gananciales o de separación de bienes, no pueden
cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en régimen de sociedad
conyugal y después lo sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les
es permitido volver a la sociedad conyugal, pues eso está expresamente
prohibido en el art. 1723, inc. 2°, parte final.
Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.

Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las
celebradas en el acto del matrimonio.
58
Art. 1715. Inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales.”
59
Art. 1722. “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no
cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas.”
41
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo pueden tener
por objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de partición en los
gananciales, (art. 1715, inc. 2o).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser
muy variado, así por ej., se podrá acordar la separación total o parcial de bienes
(art. 1720, inc. Io); estipular que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica (art.
1720, inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art.
140660), eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles
(art. 1725, №4, inc. 2o61); la mujer podrá renunciar a los gananciales (arts.
171962 y 1721), etc.
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen más límites que los que indica el
art. 171763, es decir "no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes" ni serán "en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes" (art. 1717). Así, a modo de ejemplo, no se podrá
convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal será administrada por
la mujer, que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado, etc. Hay que
agregar todavía que el propio Código prohibe expresamente algunas
estipulaciones, así, por ejemplo, el art. 153 señala que "la mujer no podrá
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación
de bienes que le dan derecho las leyes"; el art. 1721, inciso final establece que
"no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después
de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula"; no podría
prohibirse que se demandara la declaración de un bien como "bien familiar
"(art. 149).
DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. -

Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la
integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y haber o
activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. El haber relativo o
aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que
éste hará valer al momento de la liquidación. Pongamos un ej., para cada caso:
durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil. Este bien
60
Art. 1406. “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no
requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.”
61
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: N° 4, inc. 2°: Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte
de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;”
62
Art. 1719. “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del
marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de letra a) la separación de bienes y del
divorcio. Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título letra b)”
63
Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.”
42
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, №5 64). En cambio

si al momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil,
tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cónyuge que era dueño (lo llamaremos cónyuge aportante) adquiere un crédito,
recompensa que hará valer, como dijimos, cuando se termine la sociedad
conyugal y se liquide, en este caso, el automóvil ingresó al haber relativo de la
sociedad conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.

Está integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 65 y 5; art.
173066 y 173167.
1.- Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio. Art. 1725, №1. Cualquiera
remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación
que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo único importante es que
se devenguen durante el matrimonio.
2.- Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio. Art. 1725, №2. De manera que si un inmueble
social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cónyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga
una distinción. Sin embargo, la explicación está en que los ingresos producidos
sea por los bienes propios o sociales están destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra parte, la solución dada por el Código es justa, si se tiene en cuenta que
según el art. 1740, №4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge".
El art. 1725, №2, habla de "frutos" sin formular ninguna distinción. Por ello,
ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles
como naturales, devengados durante la sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el

matrimonio a título oneroso. Art. 125, №5. De acuerdo a esta disposición,
cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a
64
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.”
65
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio; 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;”
66
Art. 1730. “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.”
67
Art. 1731. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.”
43
título oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de ésta. No

tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos el bien ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 172868 y 172969. La norma del art. 1728, establece en
su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga
comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal.
Hasta aquí la norma es la confirmación del art. 1725, №5, pero agrega
enseguida una situación excepcional: En efecto, la segunda parte de la
disposición plantea la hipótesis que el predio antiguo y el nuevo se han
confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este
caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo económico,
considerarlos como un todo, que pasa a ser común del cónyuge dueño y la
sociedad a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cónyuge comunero con terceros de
un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título
oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se mantiene la indivisión, ahora
entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata
del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto. Ej. Si el marido y A son condueños de un fundo por mitad,
que cuando aquel adquirió su cuota valía $200 y que durante la sociedad
compre la de A en $260: ese fundo no pertenecerá al marido y a la sociedad por
mitad sino en la proporción de $200 para el primero y de $260 para la sociedad;
es decir el fundo se estima en $460 y en él corresponderá al marido un valor
equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a $260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con
lo que establece el Código de Minería en su art. 25. Según esta disposición, los
derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación mineros
por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber
social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731.
Esta situación se analizará cuando se estudie el haber relativo de la sociedad
conyugal.
II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal
68
Art. 1728. “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo
haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporación.”
69
Art. 1729. “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.”
44
Ya se ha explicado que el haber relativo está formado por aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al
cónyuge o aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución de la
sociedad. Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquieren a título gratuito (art. 1725, №3);
2 ) - Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que
durante la sociedad conyugal adquieren a título gratuito (art. 1725, №4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad
conyugal (art. 1731);
4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da
acción en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2o), y
5)- Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la
causa o título de la adquisición ha precedido a ella (art. 1736, inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título

gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.- Así lo dice el art.
1725 № 3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al
matrimonio, se quiere significar los dineros que el cónyuge tenia al momento de
casarse.
El numerando 3° del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber
relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente
recompensa.
Si se observa la redacción del art. 1725 № 3°, se verá que no está dicho que
para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos
a título gratuito. Sin embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso,
tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de
remuneraciones (art. 1725, №1), sea porque correspondan a créditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un
cónyuge (art. 1725, №2).
2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por

cualquier cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recién
respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que
tenía el cónyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 №4 habla de "especies muebles" y no
de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente
claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiese hablado
de "bienes muebles" sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el
art. 57470, los bienes muebles a que se refiere el art. 56771, es decir, los bienes
muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4o que la
70
Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus
arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
71
Art. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.”
45
sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente

está indicado que esos bienes ingresan al haber relativo.
El art. 1725 № 4, en su inc. 2o, establece que "podrán los cónyuges eximir de la
comunión de cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones matrimoniales". De manera que sí el cónyuge, por ejemplo, al
momento de casarse tiene un número importante de acciones o es dueño de un
vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad
conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situación del tesoro queda regulado por el art. 1731 que
establece que "la parte del tesoro, que según la Ley pertenece al que lo
encuentra, se agregará al haber de la sociedad la deberá al cónyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la
Ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del
terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de relacionarse esta
norma con los arts. 62572 y 62673 del C. C.
Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones: a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%)
ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la
correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la
siguiente suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los
cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo de la
sociedad conyugal, y
# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno
ingresará al activo absoluto de la sociedad.
4.- La donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los

cónyuges, cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la
persona servida. Art. 1738, inc. 2°74.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella. Art. 1736, Ia parte75.
III.- Haber propio o personal de cada cónyuge.
72
Art. 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueño.”
73
Art. 626. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción,
Sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o
cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”
74
Art. 1738, inc. 2° “Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
75
Art. 1736. “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella.”
46
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de

comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto
patrimonio propio o personal: forman parte de este patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725, №4, inc. 2o);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
1.- Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del

matrimonio. No está dicho en forma expresa en el Código; sin embargo, ello
resulta claro por exclusión.
En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raíz lo
adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no
obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cónyuge. Se refiere
a esta situación el artículo 1736 en su primera parte "la especie adquirida
durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a titulo
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella".
2.- Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 172676 y 172777
establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por cualquiera de los
cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Como puede
observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, y al decir del profesor
Somarriva, ambos artículos pudieron constituir una sola y única norma que
contempla las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las

capitulaciones matrimoniales. Así lo declara expresamente el legislador en
el art. 1725, №4, inc. 2o.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

Así lo declara expresamente el artículo 1727.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales, como el aluvión; o debido a la mano del hombre: edificación o
plantación. Ambas situaciones están comprendidas en el № 3o del artículo en
76
Art. 1726. “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se
agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges
simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente
recompensa.”
77
Art. 1727. “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1.º El inmueble que fuere debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges; 2.º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; 3.º Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera
otra causa.”
47
comento. Con todo, en el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad

(artículo 1771 inciso 2o78). En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal (artículo 174679).
5.- Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la

sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución. Ya
hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges
ingresan al activo social, pero esta situación genera a favor del cónyuge
aportante o adquirente un crédito o recompensa en contra de la sociedad
conyugal que hará valer al momento de que ésta se disuelva. Son, pues estas
recompensas o créditos un bien que pertenece al patrimonio personal del
cónyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los

cónyuges o a valores. Así se desprende del texto del artículo 1727,
particularmente en sus numerales 1 y 2.
La primera cuestión que deseamos formular es que estos dos numerandos
plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no
ingresa al activo de la sociedad, como debería ocurrir (1725 № 5). Luego, la
institución que estamos estudiando constituye una excepción a la regla
contenida en el artículo a que hemos hecho referencia, en el sentido que todos
los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal.
Clases de subrogación: La subrogación puede ser de dos clases:

A.- Subrogación de inmueble a inmueble; En este caso podemos distinguir
entre:
a) subrogación por permuta (artículo 1733, inciso Io80)
b) subrogación por compra (artículo 1733, inciso Io)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones:
1.- Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.
2.- Que vigente la sociedad conyugal permute o venda y que con el producto
de la venta, se compre otro inmueble.
3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el ánimo de subrogar.
4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y que se compra o que se permuta en su caso.
5.-Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, que ella preste su
autorización.
B.- Subrogación de inmueble a valores; esta forma de subrogación está

contemplada en el art. 1727 №2.
78
Art. 1771. Inc. 2° “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad.”
79
Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.”
80
Art. 1733. “Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura
de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.”
48
Llamamos la atención en la forma verbal "compradas", pues ello nos está

demostrando que no hay, en este caso, subrogación por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores

del bien subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden
presentarse diversas situaciones, a saber:
1.- Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad
contemplada en art. 1733, inc. 6o81.
2.- Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de
tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad (art. 1733,
incisos, 3o, 4° y 5o82); y,
3.- Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor
valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en
cuyo favor se hace la subrogación deberá pagar a la sociedad, la
correspondiente recompensa, (art. 1733, incisos 3o, 4o y 5o).
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguíamos entre el
activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos también
una distinción entre el pasivo real y el pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe
pagarla sin derecho a recompensa. Se trata - empleando otro terminología-que
esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
como desde el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad
conyugal paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando
ésta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere una
recompensa en contra del cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la
disolución de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el
punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá
para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del
cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda, pues en
definitiva él va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva
en su contra la correspondiente recompensa. De lo que venimos diciendo se
sigue que el problema de la obligación a la deuda mira las relaciones de un
tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribución a la deuda
dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que tienen que
producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.
81
Art. 1733. Inc. 6° “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el
precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra
finca.”
82
Art. 1733. Inc. 3°, 4° y 5° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva,
la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al
precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.”
49
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde
el punto de vista de la obligación como de la contribución a la deuda. Es decir,
la sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin
derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1). Pensiones e interese que corran, sea contra de la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad" (1740,
№183). 2) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el
marido, o la mujer con la autorización del marido, o de la justicia en subsidio y
que no fueren personales de aquél o ésta..." (1740, №2, inc. Io84).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las
obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los
cónyuges (art. 1740,№2, inc. 2o85).
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarías de los bienes sociales o de
cada cónyuge" (art. 1740, №486).
5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra
carga de familia (art. 1740, №587).
6). Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las
capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido
que el pago sería de cargo del marido (art. 1740, inc. final88).
Análisis de cada uno de estos ítems. 1.- (art. 1740, №1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 №2 89. Así por ej. las rentas de
arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo
absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar
debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cónyuges celebró de soltero un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad, los
intereses serán de cargo de ésta. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere
83
Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 1.º De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;”
84
Art. 1740 N° 2. Inc. 1 “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido,
o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los
hijos de un matrimonio anterior.”
85
Art. 1740 N° 2. Inc. 2 “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;”
86
Art. 1740 N° 4º “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.”
87
Art. 1740 N° 5º “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge.”
88
Art. 1740 inc. Final “Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.”
89
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante
el matrimonio;”
50
prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieron cuando ya está casado en
régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber absoluto de
la sociedad.
2.- (art. 1740, №2, inc. Io). La expresión lasto se refiere "al recibo o carta de
pago que se da al que lasta o paga por otro", para que pueda cobrarse de él.
Como se puede observar, la norma distingue diversas situaciones; a saber:
a) deuda contraída por el marido. Sin duda, será ésta la situación normal,
desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal;
b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido. Después de la
modificación de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender
que ella importa un mandato; y,
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judicial. Esta situación
tenemos que vincularla con el art. 138, inc. 2°90
Con todo, deberíamos agregar:
d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido. Esta situación está
tratada en el art. 1751, inc. Io, Ia parte91 (concordar con el art. 144892);
e) deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y
mujer. Este caso está tratado en el art. 1751, inc. final 93, en relación con el art.
1750, inc. 2o94); y,
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de
bienes muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc.
2o95). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y tiene un carácter
excepcional, para que opere, es menester que concurran copulativamente los
siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; * que sean bienes muebles; y,
* que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
3.- (art. 1740, №2, inc. 2o). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber:
90
Art. 138. Inc. 2° “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los
de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora
se siguiere perjuicio.”
91
Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino
sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo
precedente.”
92
Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
93
Art. 1751, Inc. final “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente
con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.”
94
Art. 1750, inc. 2o “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado
por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.
95
Art. 137, inc. 2o “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta.”
51
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación
de la sociedad: En este caso la sociedad está obligada al pago de esta deuda
que también la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de
la mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (artículo 1749 incisos
3o, 4o y 5o96); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación
personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo
accesorio, la sociedad está obligada al pago, pero con derecho de recompensa.
Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, №4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuarías. Por ello parece atendible aplicar en esta materia
las normas que establece el Código Civil al tratar del derecho de usufructo. Allí
en el art. 79597 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo". Y en seguida en el art. 796 98 se agrega
que "serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las
cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y
que durante el usufructo se devenguen..." (Inc. 1°); y que "corresponde
asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se
haya establecido" (inc. 2o). Estas reparaciones usufructuarías se contraponen a
las obras o reparaciones mayores, que en el decir, del art. 798 99, son las que
ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar
algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces es una carga
usufructuaría. Por ello, la sociedad conyugal está obligada, a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea social, sin
derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es
una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad
conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio
96
Art. 1749 Inc. 3o, 4o y 5o “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros,
sólo obligará sus bienes propios.”
97
Art. 795. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”
98
Art. 796. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo.”
99
Art. 798. “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”
52
del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa

(pasivo relativo art. 1746100).
5.- (1740, №5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones, a

saber: a). Gasto de mantenimiento de los cónyuges. Si las remuneraciones que
obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, № 1101), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos
sea también de cargo de la sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado
con el artículo 230102 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que
"Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, son de
cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ellas se
dirán...".
En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden
la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Son de cargo de la
sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224103, toca de consuno a los
padres..."el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".
Se han estimado como gastos ordinarios de educación "los que demande la
educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres,
como el pago de los colegios y de la universidad de los libros y uniformes que
necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de ese límite, como el
envío a estudiar al extranjero.
En relación con los gastos de establecimiento, cabe señalar que tienen este
carácter los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Según la norma del art.
1740, № 5o, inc. 2o, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los
hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera
del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la
sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2o, en las
capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular que la mujer dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión
periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art. 167". Ahora bien, en
este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o
periódicamente, serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de
100
Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.”
101
devengados durante el matrimonio;”
102
Art. 230. “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que
tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.”
103
Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”
53
haberse convenido en las mismas capitulaciones que serían de cargo del

marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal. -

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal está
obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del
cónyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la
sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse,
que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las
deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges. Así lo
dice el art. 1740, №3°. "La sociedad es obligada al pago: 3o De las deudas
personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello". Subrayo la última parte,
porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo
El problema consiste en determinar cuáles son las deudas personales de un
cónyuge. No hay una definición exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos
algunos ejemplos:
1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio
exclusivo de uno de los cónyuges. Ej. Las que hacen para establecer a los hijos
de un matrimonio anterior de uno de los cónyuges (art. 1740, №2°). El mismo
principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc. 2°104, 138, inc. 3o105.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748106).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745, inciso final107).
De las Recompensas.- Durante la vida de la sociedad conyugal se producen

diferentes situaciones que van generando créditos o recompensas sea de uno
de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal
en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de un cónyuge a favor del
otro. Así ocurre, por ej. cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles o
dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que
104
Art. 137, inc. 2° “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
105
Art. 138, inc. 3o “La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”
106
Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.”
107
art. 1745, inciso final “El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos
bienes hereditarios o con lo suyo.”
54
significa que le otorgan un crédito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece

cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad
conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges, que
hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge
beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de
créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de
liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los
aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden".
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen

por objeto:
1 o Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a
expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2° Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio
de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden
hacerse donaciones revocables y la Ley quiere que las hagan
ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter;
3o Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los
tres patrimonios. La composición de cada uno ha sido determinada por la ley o
por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ahí que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
ingresar a otro, debe ser reemplazado por equivalente;
4o Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no
existieren, sería fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes
de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y
de la mujer en su propio beneficio".
En definitiva el fundamento de esta situación está en evitar el enriquecimiento

sin causa.
Clasificación de las recompensas.- Pueden ser de tres clases
a) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges; y,
c) Recompensas debidas entre cónyuges.
a). Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la Sociedad

Conyugal.- Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por
diversas razones:
55
1.- Porque la sociedad conyugal pagó una deuda personal suya (art. 1740,
№3°108); 2.- Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a
valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que
subrogó (art. 1733, inc. №3°109);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarías en un bien
propio, que aumentó el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se
construyó una casa. En este caso, el monto de la recompensa está regulado por
el art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase
que hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de
éstas";
4.- Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o
testamentarias (art. 1745110);
5.- Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente común (arts. 1735111, 1742112, 1747113);
6.- Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito
o cuasidelito suyo (art. 1748114);
7.- Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art. 1748);
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió
un bien a título oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por
108
Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 3.º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;”
109
Art. 1733, inc. 3° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este
exceso a la sociedad.”
110
Art. 1745. “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los
bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo.”
111
Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.”
112
Art. 1742. “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social,
o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.”
113
Art. 1747. “En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.”
114
Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito.”
56
el precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con
bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inc.
final115).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal. Al Cónyuge.

Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge, por
distintos conceptos:
1.- Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que
durante ella adquirió a título gratuito (art. 1725 № 3 y 4116);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien
propio de uno de los cónyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido
otro bien que se subrogó al primero o se haya pagado una deuda personal del
cónyuge. Así lo dice el art. 1741: “Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo
en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el art.
1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como
en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior”;
3.- Porque durante la sociedad conyugal operó la Subrogación del inmueble o a
valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art.
1733, inc. 3o, 4o y 5o);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común o las necesarias para establecerle o casaren se sacaren de
los bienes propios de un cónyuge sin que aparezca ánimo de éste de soportarlas
(art. 1744, inc. Io117).
c). Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.- Un cónyuge va a

deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa;
o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1.- Cuando con bienes de un cónyuge se paga de una deuda personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras
en un bien del otro;
3.- Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del
otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771118).
115
Art. 1739, inc. final “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.”
116
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 3º Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales;”
117
Art. 1744. Inc. 1° “Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para
establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.”
118
Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.”
57
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se

entendió que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no había
ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin embargo desde que entro en
vigencia la Ley № 18.802, la situación es diferente por cuanto así lo estableció
el art. 1734119. También, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposición sentó el
principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que si
constituyo una innovación de importancia, pues de no pagarse de esa manera,
la institución pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden público.- Las recompensas no son de orden

público. De ello se sigue:
1.- Que los cónyuges pueden renunciar a ellas; y,
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
119
Art. 1734. “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo
que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”
58
Primero que todo en esta materia hay que distinguir; a saber entre:
I.- Administración ordinaria; II.- Administración extraordinaria.
Y la primera puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes propios
de la mujer.
I.- Administración Ordinaria. -

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales,
sea de los bienes propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así
se establece en el artículo 1749120 del Código Civil y se reitera en los arts.
1752121 y 1754 inciso final122. La primera de estas normas dice; "El marido es
jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. Io Ia parte). El artículo 1752 agrega: "La
mujer por sí sola no tienen derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del art. 145" (la referencia al art. 145, después de
la Ley № 19.335, debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la idea, en
relación a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: "La mujer,
por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de
los arts. 138 y 138 bis.". Es perfectamente claro que no obstante que Ley
№18.832 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y los bienes propios
de la mujer, en el marido. En este aspecto - como ya lo hemos dicho- poco o
nada varió la situación de la mujer con la Ley № 18.802.
a) Administración de los bienes sociales.

El Código trata la administración de los bienes sociales en el art. 1749, norma
que en su 1a parte, según acabamos de ver, sienta el principio de que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carácter administra esos
bienes.
120
Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorización de ésta.
sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales.”
121
Art. 1752.” La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo
145.”
122
1754 inciso final “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
59
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y

limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales" hay, pues dos clases de
limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil.
1).- Limitaciones a la administración del marido impuestas en las

capitulaciones matrimoniales. Esta situación se da, por ejemplo, en el caso
que los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 inc.
2o123, estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir que
estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que
llegare por esta vía a privar al marido de la administración de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de
objeto ilícito atendido lo art. 1717124 y por ello sería absolutamente nulo (art.
1682125, en relación con el art. 1466126 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título

XXII del Libro IV.- Sobre este particular es importante distinguir tres etapas,
perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley
N°10.271, del 2 de abril de 1952, que comenzó a regir en 2 de junio del
mismo año;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N°10.271 hasta que entro a regir la
ley N°18.802 y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley № 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de junio de 1952, la

ley no imponía limitaciones al marido en cuanto a la administración de los
bienes sociales. Los administraba como fueran propios sin necesidad de rendir
cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido obtenía un beneficio a costa de
los bienes sociales, debía recompensa a la sociedad, situación que se sigue
manteniendo después de la reforma de las Leyes N°10.271 y 18.802.
123
1720 inc. 2o “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.”
124
Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.”
125
Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
126
Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
60
Con la entrada en vigencia de la Ley №10.271, la situación cambio. Se

introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administración del
marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y en eran las
siguientes.
Última etapa .Finalmente con la Ley N° 18.802 se entra en la última etapa

que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley
N°10.271, más otras que se agregan. Así viene a resultar que hoy día de
acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorización de la mujer para
realizar los siguientes actos jurídicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.- Para disponer por acto entre vivos título gratuito de los bienes sociales;
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o por más de 8 si son rústicos; y,
7.- Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros.
En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su autorización al

marido, y si no la otorgan se siguen las sanciones que dirán.
Características de la autorización de la mujer.- De acuerdo al art. 1749

inc. 7° del C. C, esta autorización tiene las siguientes características:
a).- Debe ser específica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebración del acto.
a).- La autorización debe ser específica.- El art. 1749 inc. 7o señala en su

1a parte: "La autorización de la mujer deberá ser específica….”
Esta exigencia la estableció la Ley № 18.802. Que la autorización de la mujer
deba ser específica, entenderemos por tal, la que da la mujer para celebrar un
acto jurídico determinado, en condiciones también determinadas. Según
Pablo Rodríguez, significa que “debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente – agrega -, ella no puede ser genérica, ni manifestarse
la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará".
Sin embargo, la nueva redacción creó un problema. ¿Puede el marido constituir
una hipoteca garantía general?, o dicho de otro modo, ¿cómo se concilia la
exigencia de que la autorización debe ser específica, con la institución de la
hipoteca garantía general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca
para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo
a futuro? A nuestro juicio, sostener como la Ley exige autorización específica,
no se puede constituir hipoteca garantía general, es confundir el contrato
61
principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca). La

autorización de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser
específica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligación principal.
Por consiguiente, en nuestro concepto, la autorización es específica si la mujer
la da para constituir una hipoteca garantía general, sobre un bien raíz social
determinado. No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin
precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae.
b).- La autorización es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7° que “la

autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad..." Con anterioridad a la
Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura pública; hoy puede ser por
escrito o por escritura pública, según lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorización. Así, por ej.: si se da la autorización para vender o hipotecar un
bien raíz, debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para
celebrar un contrato sobre un bien raíz social o para dar en arriendo dicho bien
raíz, bastará con que se dé por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pública.
c).- La autorización puede ser dada personalmente o a través de

mandatario. El inc. 7° del art. 1749 en su parte final así lo dice: “Podrá
prestarse - la autorización - en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso".
También en esta materia la Ley № 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que
antes el mandato, sin ninguna distinción, tenía que ser otorgado por escritura
pública. Con la reforma, deberá constar por escrito o en escritura pública
según el caso, - así lo dice el art. 1749-, lo que significa que si se otorga para
una autorización de las que deben darse por escritura pública, el mandato
también debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una
autorización que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete
sólo a esa solemnidad. En todo caso el mandato, desde la reforma de Ley №
18.802, tiene que ser especial. Así lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia. El

inciso final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorización
judicial en dos casos:
1o En caso de negativa de la mujer, y,
2° Si la mujer está impedida para otorgarla. Veamos ambos casos:
1°.- Autorización judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749

inciso final, primera parte: "La autorización a que se refiere el presente artículo
podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si
está la negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorización sin razones valederas, por eso si ella no quiere darla, deberá
resolver el conflicto la justicia, ponderado hasta qué punto son justificadas sus
razones.
El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio de que quien administra es el
62
marido, de tal suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por razones
valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso de esta facultad
legal, habría un abuso del derecho.
2°.- Autorización judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso

final del art. 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida (la autorización de la
mujer) por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de la
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y de la demora se
siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendrá que probar - lo que normalmente va hacer con
una información sumaria de testigos- que la mujer está impedida, y que de no
hacerse la operación se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se
trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin
citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder comparecer ante
el Tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
e).- La autorización debe ser previa.- Don Arturo Alessandri sostiene que
"la autorización de la mujer debe ser anterior al acto pretende que el marido
pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración. Lo segundo
ocurre cuando esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de
la mujer en él. En ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la
realización de un acto ya celebrado. La autorización de la mujer otorgada con
posterioridad constituiría una ratificación..."
1.- Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.- Dice el art. 1749

inc. 3o: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente….” Los bienes
raíces sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguientes precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. Ello

es lógico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podrían hacer
efectivos los créditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se
desvirtuaría su derecho de prenda general.
b).- La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es
decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles,
cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorización de la mujer, por
ejemplo, vender un camión o un avión. Puede tratarse de una cosa corporal o
incorporal. La ley no hace distinciones.
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces
sociales. De consiguiente, la limitación no opera tratándose de bienes raíces
propios de cada cónyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y

no hay tal mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la
autorización deberá darse para la celebración del respectivo título traslaticio
que antecede a la tradición.
63
Resciliación de la compra de un bien raíz social.- En relación con la

limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que también debe
la mujer prestar su autorización para rescindir la compraventa de un bien raíz
social.
2.- Gravamen voluntario de bienes raíces sociales. El art. 1749, en su inc.

3o así lo establece "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente
bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el caso anterior, incide
exclusivamente en los bienes raíces sociales. De acuerdo a lo que se viene
diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere
de la autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social.- Esta

limitación fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador por cuanto con anterioridad había una gran discusión sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar
su autorización.
4.- Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de

gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que
"el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenara
o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
la autorización de esta" (inc. 3°). Esta limitación fue introducida por la Ley
18.802.
5,- Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.- El

art. 1749, inc. 4o señala que "no podrá tampoco (el marido), sin dicha
autorización (de la mujer), disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del art. 1735".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin
autorización de la mujer, salvo la excepción del art. 1735127. Nótese que esta
limitación, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes
muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a
los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situación ya
estaba contemplada en el inc. 3°.
6,- Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por

más de 5 años si se trata de predios urbanos o más de 8 si el predio es
rústico. Esta limitación está contemplada en el inc. 4o del art. 1749. “ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
127
64
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido".
En relación con este caso, hay que precisar:
a).- Que se refiere e bienes inmuebles sociales.
b).- Que la limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato
que implique ceder la tenencia de esos bienes, ej.: el comodato.
c).- Deben computarse para el cálculo de los 5 u 8 años, las prorrogas.
d).- La sanción a la falta de la autorización de la mujer no es la nulidad del
contrato de arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(art. 1757, inc. 1o128).
7.- Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar

obligaciones de terceros. Esta limitación está contenida en los incisos 5o y 6o
del art. 1749. "si el marido se constituye aval (debió haber dicho avalista),
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inciso
5o) "en los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes
sociales necesitará la autorización de la mujer" Esta situación ha creado
algunos problemas. Hay casos en que la celebración de un contrato genera,
como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria por
ejemplo en el caso de la sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Código de
Comercio; o en el caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en los
términos del art. 25 de la Ley № 18.092. La pregunta es ¿Debe la mujer
autorizar la realización de este contrato? La respuesta es afirmativa. El art.
1749 está redactado en términos amplísimos. El inc. 5 o del mismo dice que si el
marido otorga cualquier caución respecto de las obligaciones contraídas por
terceros, sólo obligará sus bienes propios. En consecuencia - agrega- si el
marido endosa un documento y de ello se sigue solidaria, sólo obliga a los
bienes propios y no a los bienes de la sociedad conyugal.
Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer.-

Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorización de la mujer para que
el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sanción, cuando se
omite tal autorización, es, por regla general, la nulidad relativa, según lo señala
el art. 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos prescritos en los
arts. 1749, 1754 y 1755, adolecerán de nulidad relativa..." Hacen excepción a
esta regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que

se cede la tenencia de un inmueble social) por más ele cinco años es urbano o
por más de ocho si es rústico. La sanción es la inoponibilidad de esos contratos
más allá de los plazos máximos señalados. (Art. 1757, inc. 1o, 2a parte)
128
Art. 1757. Inc. 1° “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y
1756.”
65
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de

terceros. La sanción consiste en que sólo obliga a sus bienes propios. No se
obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5o).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la

administración de los bienes sociales y los obliga.- Hay algunas
situaciones en que, por excepción la mujer participa en la administración de
bienes sociales y los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.-
(art. 137, inc. 2°129) Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración
de los bienes sociales, y los está comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situación
(porque si fuere de larga o indefinida duración) entran a jugar las reglas de la
administración extraordinaria y de la demora se requiere perjuicio. La mujer
puede intervenir con autorización judicial que deberá darse con conocimiento
de causa (art. 138, inciso 2o130).
129
art. 137, inc. 2° „Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
130
art. 138, inciso 2o “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la
demora se siguiere perjuicio.
66
3.- Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido.
La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre
propio. Si lo hace en representación del marido, está obligado únicamente los
bienes sociales y del marido (lo que no hace más que confirmar la regla del art.
1448131). Sólo obligará sus propios bienes si se probare que el acto cedió en su
utilidad personal (arts. 1750132, 1751 inc. 1°133).
b) Administración Ordinaria de los bienes propios de la mujer. -

De acuerdo al art. 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que
haya contraído por las capitulaciones matrimoniales "(inc. 1°). En seguida, al
reglamentar en el art. 1754134 la enajenación de los bienes propios de la mujer,
se señala que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
131
Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
132
Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el
marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.”
133
Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino
sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo
precedente.”
134
Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
67
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 135 y 138 bis136" (inciso
final, cuyo texto actual fue dado por la Ley № 19.335). Estas dos normas dejan
perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los
bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades más que autorizar
a su marido en ciertos casos.
Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art.

1754 inciso final.- Hay controversia respecto de la sanción que se sigue en el
caso de contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. Así, para los
profesores Rosas y Troncoso Larrondo habría nulidad absoluta del acto;
Rodríguez Grez, por su parte, sostiene que habría nulidad relativa. La
Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta.
Fundamento de esta administración.

La razón de esta administración no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta,
desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes
propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, №2137) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, a modo de
ejemplo, que si la mujer es dueña de un departamento, las rentas del mismo
ingresan a la sociedad conyugal, pero lo que a la sociedad no le es indiferente,
es que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco
convenientes para el interés social.
Facultades del marido en esta administración

Las facultades que tiene el marido en la administración son más limitadas que
respecto de los bienes sociales. Ello aquí está administrando bienes ajenos. A
pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicación de las reglas generales en
la materia, entendemos que el marido en esta administración responde de
hasta culpa leve.
De la misma manera, tratándose de la administración de estos bienes, la mujer
podría obligar al marido a rendir cuenta de su administración.
135
Art. 138 (145). “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera
del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”
136
Art. 138 bis. “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167,
mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieren reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la
herencia.”
137
el matrimonio;”
68
Limitaciones a la facultad del marido en esta administración.-

Las limitaciones dicen relación con los siguientes actos, a saber:
a).- Aceptación o repudiación de una herencia o legado, (inc. final, art.

1225138). La sanción para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad
relativa de esa aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un
requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptación o repudiación de una donación, (inc. final, art. 1411139).
c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer, (art.

1326140). Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la
omisión de un requisito que dice relación con el estado o calidad de las partes.
d).- Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer, (art.

1322, inc. 2o141). La infracción al cumplimiento de esta exigencia produce
nulidad relativa (art. 1682, inc. final142, en relación con el art. 1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie (art. 1755143) Aquí cuando la norma habla
de otros bienes, está claro que se refiere a bienes muebles. Si la mujer no
presta en este caso su consentimiento, tal enajenación adolecería de nulidad
relativa, según lo establece el art. 1757144.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de 5 u 8
años, según se trate de predios urbanos o rústicos . (Art. 1756145). Con
138
Art. 1225. Inc. final “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.”
139
Art. 1411. Inc. final “Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las
donaciones.”
140
Art. 1326. “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de
la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la partición y administrará los que
en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.”
141
Art. 1322. Inc. 2° “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su
mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio.”
142
art. 1682, inc. final “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
143
Art. 1755. “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.”
144
Art. 1757. “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa.
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos
1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o
de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”
145
Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más
69
anterioridad a la Ley 18.802 sólo se regulaba el arrendamiento. La reforma

agregó lo de "ceder la tenencia". La sanción a la falta de autorización de la
mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la nulidad, sino la
inoponibilidad para la mujer, (art. 1757, inc. 1o).
g).- Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. (Art. 1754, inc. 1°)
Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la
enajenación de un bien propio de la mujer. La Ley № 19.335, al agregar al C. C.
un nuevo artículo, el 138 bis, dio solución al problema creado por la ley 18.802,
que consistía en que si el marido se oponía a la voluntad de la mujer de
enajenar o gravar un bien propio, ésta simplemente estaba impedida de
hacerlo, pues no había la posibilidad de obtener una autorización judicial
supletoria.
El marido es quien realiza la enajenación. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en
su condición de administrador de los bienes de su mujer. La sanción a la falta
de autorización de la mujer, trae consigo la nulidad relativa, (art. 1757).
ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El art. 138 del Código Civil, en su inc. 1°, señala que “si por impedimento de
larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia,
o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párr. 4o del Título de la Sociedad Conyugal”. Y el párr. 4o del
Título de la Sociedad Conyugal trata "De la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal". Quiere decir entonces que la administración extraordinaria
de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad
o larga ausencia del marido éste no puede ejercerla.
Está tratada en el párr. 4° del Título XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del
Código. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de
interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra
persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como “la que ejerce la mujer
como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste,
o un tercero en el mismo caso".
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del
marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal será que la
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.
70
curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administración

extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria.- Tiene lugar

cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna
de las siguientes razones:
1.- Por ser menor de 18 años;
2.- Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendrá que existir la resolución judicial que declare
la interdicción), y
3.- Por encontrarse ausente, en los términos del art. 473146.
La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la

confiera.- Cumplidos los requisitos recién señalados y discernida la curatela
(el discernimiento supone que se han rendido la fianza o caución y realizado el
inventario solemne: art. 374147), el curador asume la administración
extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
Casos en que la administración extraordinaria le corresponde la mujer

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que
puede darse respecto del marido:
1.- Demente (arts. 462, № 1148; 463149 y 1758150);
2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462,
№1; 463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser
curadora de su marido en este caso, y
4.- Ausente (art. 475151, en relación con arts. 83152; 462 № 1; 463 y 1758.
146
Art. 473.” En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias
siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido
para cosas o negocios especiales.”
147
Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador
esté obligado. Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.”
148
Art. 462. “Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
503;”
149
Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.”
150
Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal.”
151
Art. 475. “Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en
conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes
comunas.”
152
Art. 83. “Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6º, 7º y 8º del artículo 81, se mirará el desaparecimiento como
mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.”
71
Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un

tercero.
La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los
siguientes supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758, inc. 2o);
2.- Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues
ningún cónyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450153)
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración

extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a
corresponder a un tercero: al curador que se le designe al marido. La ley ha
supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que será este tercero,
como administrador de la sociedad conyugal, el que administrará incluso los
bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762 154 la faculta para pedir en este
caso la separación judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, deberán reunirse los siguientes requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario, no tendría
sentido pedir la separación de bienes, desde que por ser menor, necesitaría de
todas formas de un curador para que le administre sus bienes acuerdo al art.
163155. Así se desprende los arts. 463156 y 470157.
2.- El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el art.
139158 establece que necesita de un curador para la administración de la
sociedad conyugal, y no hay ninguna disposición legal que le otorgue a la
mujer, en este caso, el derecho a pedir separación de bienes. Y como se trata
de una excepción al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de la ley
expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo
153
Art. 450. “Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador.
La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la
interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes.”
154
Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador,
podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”
155
Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.”
156
Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.”
157
Art. 470. “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.”
158
Art. 139 (148). “El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.”
72
consecuencia del art. 1758159, no ha podido referirse si no a los que él

contempla y estos son la interdicción y ausencia del marido.
Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal. En este punto es necesario distinguir:
a.- Si la administración la tiene un tercero; o,
b.- Si la tiene la mujer.
a.- Administración por un tercero.- Cuando la administración

extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador que está
administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo con este párr.
4o Título XXII del Código Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
tutores y curadores, establecidas en el Título XXI del Libro I, arts. 390 al 427, y
en los arts. 487 al 490 en el caso del marido ausente.
b.- Administración hecha por la mujer.- Cuando la administración la tiene

la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora el
marido), no se aplican las reglas de la curaduría de bienes sino las especiales
contempladas en el libro IV, Título XXII, párr. 4°, arts. 1759160, 1760161 y
1761162. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una nueva distinción:
a).- Administración de los bienes sociales, y
b).- Administración de los bienes propios del marido.
a).- Administración de los bienes Sociales.- La regla está contenida en el

inc. 1o del art. 1759: "La mujer que tenga la administración de la sociedad,
administrará con iguales facultades que el marido”
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar

bienes raíces sociales, requiere la autorización judicial con conocimiento de
159
Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal.”
160
Art. 1759. “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido.
No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735.
Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el
cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y
167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.”
161
Art. 1760. “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán
como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.”
162
Art. 1761. “La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos
estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4º del artículo
1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por
la justicia, previa información de utilidad.”
73
causa (art. 1759, inc. 2o). Queremos llamar la atención a que con la reforma de
la Ley № 18.802 se incorporó esta limitacion que antes no existía.
2.- Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere la
autorización judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3o).
Nótese que la limitación se refiere a los "bienes sociales”, en general por lo
que quedan comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se
requiere sin embargo, de la autorización para hacer donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3 o, parte final, en
relación con el art. 1735163).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier

otra caución respecto de terceros, requiere también de autorización judicial
con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6°).
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más
de cinco u ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos,
respectivamente, la mujer requiere de autorización judicial, con
conocimiento de causa, previa información de utilidad (art. 1761).
Sanción para el caso en que la mujer realice algunos de los actos

recién señalados, prescindiendo de la autorización judicial.- En los
casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al
marido, sus herederos o cesionarios y corriendo 1 cuadrienio para pedir la
nulidad desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningún caso pasado diez años desde la celebración
del acto o contrato (art. 1759, incs. 4o y 5o).
En el caso 3o, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros sólo obliga sus bienes propios y los que administra en
163
74
conformidad a los arts. 150164, 166165 y 167166. No obliga los bienes sociales
(art. 1759, inc. 6o).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la
tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin
autorización judicial, la sanción es la inoponibilidad al marido o sus herederos
de estos contratos más allá de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1°, parte
final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El

art. 1760 señala que “Todos los actos y contratos de la mujer administradora,
que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como
actos contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al
marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos o contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer".
b).- Administración de los bienes propios del marido.- Respecto de la

administración de los bienes propios del marido, la mujer los administrará de
acuerdo a las reglas dadas para las curadurías. Así lo establece el artículo
№1759, inciso final, norma modificada por la ley 18.802; en otras palabras, la
mujer para vender bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido
164
Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”
165
Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos
sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas
que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del
artículo 150.”
166
Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”
75
requiere la autorización judicial y además pública subasta (art. 1759. En

relación con arts. 393167 y 394168 del Código Civil).
La mujer debe rendir cuentas de su administración. La mujer como

administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su
administración desde que está actuando en su carácter de curadora del
marido o de los bienes de aquel. Por ello y de acuerdo al art. 415169, debe igual
que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Término de la administración extraordinaria.- De acuerdo al art. 1763170:

"Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los
artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas
previo decreto judicial".
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el art.
1764171. Esta disposición contiene cinco numerales, pero las causales son siete,
pues en los números 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no
pueden las partes establecer otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cónyuges;

2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del cónyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio
Civil);
4) Por la sentencia de separación de bienes;
167
Art. 393. “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino
por causa de utilidad o necesidad manifiesta.”
168
Art. 394. ”La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.”
169
Art. 415. “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos
administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar
el saldo que resulte en su contra.
Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta
alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque
se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita.”
170
Art. 1763. “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus
facultades administrativas, previo decreto judicial.”
171
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de
bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del
matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el
artículo 1723.”
76
5) Por la declaración de nulidad del matrimonio;

6) Por la sentencia que declara el divorcio;
7) Por el pacto de participación en los gananciales según el Título XXII-A
del Libro Cuarto y el art. 1723172 (Modificación introducida por la ley №
19.335), y
8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al
art. 1723.
Clasificación de las causales.- estas causales se pueden clasificar en dos

grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de
consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. Así acontece con las
causales 1, 5 y 6; y,
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por vía principal,
lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio, (causales
2, 3, 4, 7, y 8).
La distinción es importante. Porque cuando se extingue por vía principal, los

cónyuges continúan casados en régimen de separación total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden señalado.
1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.- La muerte natural de uno de

los cónyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por vía de
consecuencia, la sociedad conyugal.
2.- Decreto que concede la posesión provisoria definitiva de los bienes

del cónyuge desaparecido.- Es sabido que cuando desaparece una persona,
172
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en
los gananciales.
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
77
sin que tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la

muerte presunta.
3.- Sentencia de separación judicial.- Esta causal está contemplada en el

art. 1764, N° 3173. En el texto dado por la ley N° 19.947, y en el art. 34 de la
actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que, “la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no
revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723
del Código Civil.”
El art. 178174 del Código Civil, en el texto dado por la ley N° 19.947, expresa
que “A la separación judicial se aplicará lo dispuesto en el art. 160175 y 165176”.
La referencia al art. 165 significa que la separación es irrevocable y no podrá
quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
4.- Sentencia de separación total de bienes.- Esta causal también está

contemplada en el art. 1764 N° 3. Por su parte el art. 158 establece que “Una
vez decretada la separación se procederá a la división de los gananciales y al
pago de las recompensas…” (inc. 2°, con el texto dado por la Ley N° 19.335).
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la disolución de la
sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto
respecto de los cónyuges como de terceros – aunque estos no conozcan la
sentencia que decretó la separación – en el momento mismo en que,
ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial (art. 4 N° 4 de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el
juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su
liquidación y continúen en indivisión.
En conformidad al art. 165 del Código Civil “la separación efectuada en virtud
de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar
sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial” (inc. 1° en
texto dado por la Ley N° 19.947).
5.- Que sentencia declara la nulidad del matrimonio.- Está establecida

en el art. 1764 N° 4. Como ya lo hemos explicado, esta situación se va a
producir únicamente cuando el matrimonio que se anula es putativo, pues en
caso contrario – matrimonio simplemente nulo – las partes en virtud del efecto
propio de la nulidad (art. 1687177) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
173
Art. 1764. ”La sociedad conyugal se disuelve: 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio.”
174
Art. 178. “A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.”
175
Art. 160. “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.”
176
Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por
una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.”
177
Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
78
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, con hubo tampoco
sociedad conyugal, y por ello mal podría disolverse.
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner término

al matrimonio (art. 42, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser
causal de la disolución de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de partición en los gananciales, celebrado en conformidad al

Título XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley N°
19.335.
En conformidad al art. 1792-1178, inc. 1° del Código Civil, los cónyuges pueden,
con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el régimen de la sociedad
conyugal por el régimen de participación en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N° 19.335, el objetivo único del
pacto del art. 1723 era substitución del régimen de sociedad conyugal o de
separación parcial por el de separación total de bienes. Hoy sirve también para
reemplazar el régimen de la sociedad conyugal por el de participación de los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las
solemnidades y requisitos que esta norma establece.
En la misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales, los
cónyuges pueden, proceder a determinar el crédito de participación o celebrar
otros pactos lícitos (art. 1723, inc. 3°).
8.- Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al

art. 1723.- Esta causal de disolución está contemplada en el art. 1764 N° 5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1° expresa que “Durante el matrimonio los
cónyuges mayores de edad podrán subsistir el régimen de sociedad de bienes
(…) por el de separación total”.
Fue la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableció la posibilidad de
que los cónyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Con anterioridad ello
no era posible y los cónyuges que deseaban termina la sociedad conyugal
recurrían al expediente de que la mujer demandara la separación judicial de
bienes. Se trataba de pleitos simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N°
7.612 simplemente dio la oportunidad a los cónyuges de poder sustituir el
régimen de sociedad conyugal, bajo el cual se hubiere casado, por el de
separación total de bienes, modificando el artículo 1723 del Código Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Código Civil.- Con la dictación de la Ley
N° 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.”
178
Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación
en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de
separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del
mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.”
79
considerablemente ampliado, pues es el único medio para efectuar los cambios

de régimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis, en virtud de este
pacto hoy en día se puede:
a) Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;

b) De sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) De separación de bienes a participación en los gananciales;
d) De participación en los gananciales a separación total de bienes.
Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de
edad.- Con anterioridad a la Ley N° 10.271, de 6 de abril de 1952, se había
discutido si los cónyuges menores de edad podían convenirlo. El problema lo
resolvió en forma expresa la Ley N° 10.271, al agregar al inc. 1° del art. 1723,
la expresión “mayores de edad”. Quedó así claro que la mayoría de edad es un
requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cónyuges es menor, no
puede celebrarlo ni aún con la aprobación o autorización de las personas
mencionadas en el art. 1721. Con ello “se ha querido evitar la influencia que el
marido podría ejercer sobre la mujer menor de edad”.
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería la nulidad absoluta
por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la Ley (art.
1723 en relación con los arts. 1466179 y 1682180)
Características del pacto:

1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas características en el mismo orden señalado.

1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc. 2°,
las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pública;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial; y
c) La subscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días
contados desde la fecha de la escritura.
2.- El pacto no puede perjudicar el interés de los terceros.- El art. 1723,
inc. 2°, parte final, sienta el principio de los siguientes términos: “El pacto que
en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer…”.
179
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
180
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
80
Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los
acreedores de uno u otro cónyuge, agregando que “solo estos – los acreedores
de los cónyuges – tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener
derechos adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges”.
Se ha fallado también que los terceros a que se refiere esta norma son los que
tiene esa calidad a la época en que los cónyuges celebran el pacto del art.
1723.
Esta característica es la que ha presentado mayores problemas, pues no está
claro que significa exactamente la frase “no perjudicará en caso alguno los
derechos válidamente adquiridos por terceros”.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo único del pacto era
establecer la separación total de bienes, lo dicho es aplicable hoy día también
a la nueva realidad creada por la Ley N° 19.335.
“Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley,
porque con ella lo único que se quiere significar es que la situación de los
acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que
tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros
modos.
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma
que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes
adjudicados del mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido
la separación.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: “Si los cónyuges se
hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación
total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte
del haber social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la
separación de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el
nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes en el pactado para liberarse
de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los
derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor
de terceros”.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta característica la consigna el art. 1723 en

su inc. 2° parte final: “y una vez celebrado no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges”. Esta frase la incorporó la Ley N°
10.271, y con ella se pretendió poner término a algunas dudas sobre el
particular. Se había sostenido que como el pacto de separación emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo habían celebrado podían en cualquier
momento dejarlo sin efecto, volviéndose al régimen de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretación estaba en abierta pugna
con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del
régimen matrimonial consagrado por el Código (art. 1716181). En el mismo
181
Art. 1716. “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros
desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que
esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
81
sentido de la Maza y Larraín. En todo caso, para dejar las cosas definitivamente
claras, la Ley N° 10.271, introdujo la modificación que veíamos comentando.
4.- El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.- Esta

característica también fue introducida por la ley 10.271, que agrego al art.
1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurídicos lícitos.- así lo
establece el art. 1723, inc. 3° “En la escritura pública de separación total o en
la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes, ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.
En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma escritura
de separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar
otros pactos lícitos. El ej. que siempre se pone sobre estos otros pactos lícitos
es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podría hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se
pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están
celebrando en un mismo instrumento dos actos jurídicos diferentes. Esta
distinción es importante, pues si bien el pacto de separación de bienes debe
subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, no acontece lo
mismo con la escritura de liquidación.
Efecto de la disolución de la sociedad conyugal.- Disuelta la sociedad

conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente
y los herederos del fallecido, un estado de indivisión;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros;
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los
cónyuges;
5.- Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y,
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, pueden hacerlo ahora.
1.- Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre

el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos
dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las
razones que dimos está justamente el que la comunidad se viene a producir al
de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la
inscripción del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”
82
momento de su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad conyugal,

se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es
una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un
activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los que eran sociales,
incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la
mujer de acuerdo a los artículos 166182 y 167183 y lo que hubiere adquirido con
esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las
deudas contraídas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y
el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc.
7°184).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido

mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administró, con amplios
poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolución, esta situación
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son
administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los
arts. 2305185 y 2081186. De aquí el adagio tan conocido que el marido vive como
dueño y muere como socio.
3.- Fijación del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal,

quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento
de producirse la disolución. Por consiguiente, los bienes de cualquiera de los
cónyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que
pertenecen al que lo adquirió.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que media entre la
disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, la ley presume – presunción
simplemente legal – que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el
182
Art. 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada
podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud
de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º Pertenecerán a
la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos
y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
183
Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”
184
art. 150, inc. 7° “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada.”
185
Art. 2305. “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.”
186
Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1.ª Cualquier
socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos
legales. 2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su
destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan
con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”
83
cónyuge adquirente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad.

Incisos finales al art. 1739187, que dicen: “Se presume que todo bien adquirido
a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales” (inc. 6°). “El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de una sola actividad personal” (inc. 7°).
En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo
integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere
contraído la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que renuncie los
gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son
personales suyas y sólo podrán perseguirse en los derechos que le
corresponden en los bienes comunes.
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes

propios de cada cónyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad
conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada
cónyuge (art. 1725, N° 2188). Sin embargo, ello cambia con la disolución. La
nueva situación está reglamentada en el art. 1772: “Los frutos pendientes al
tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies” (inc. N° 1°). Esta
disposición sigue el mismo criterio adoptando en el usufructo art. 781189. La
norma del art. 1772 sólo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los
frutos civiles, la regla a aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el
usufructo, es de aplicación general: “Los frutos civiles pertenecerán al
usufructuario día por día”. Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de
agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los
cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros
quince días ingresa la masa común; la proveniente a los últimos quince días
incremente el haber del cónyuge dueño.
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación.-

La ley no obliga a la inmediata liquidación; se puede permanecer en la
187
Art. 1739. “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.”
188
el matrimonio;”
189
Art. 781. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.”
84
indivisión todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a
cada comunero para pedir la partición en cualquier tiempo (art. 1317190). Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el
objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial. Recuérdese el art. 1739
inc. 6° - que los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de
la disolución y antes de la liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales,
lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidación.- Somarriva dice que la liquidación de la sociedad

“es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no
gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las siguientes
operaciones:
a. Facción de inventario de los bienes;
b. Tasación de los bienes;
c. Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada
cónyuge;
d. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad
y los cónyuges;
e. Partición de los gananciales; y,
f. División del pasivo.
a.- Facción de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia

la da el art. 1765191 que señala que “disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente la confección de un inventario y tasación de todos los bienes
que usufructuaba o de que eres responsable, en el término y forma prescritos
para la sucesión por causa de muerte”.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidación. Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes
en perjuicio de los cónyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a
la confección del inventario. Sin embargo, la expresión “se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario” está demostrando que la
intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe
comprender “todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la
sociedad)”. Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los
bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los
190
Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”
191
Art. 1765. “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.”
85
bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los

gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se
encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al art. 1739,
inc. 1°, se presumen sociales. Además, el inventario debe comprender las
deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo
que haya renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 señala que el inventario debe

hacerse en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.
En otras palabras, se está remitiendo al art. 1253 192, que, a su turno, se remite
a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts.
382193 y siguientes del C.C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y

solemne. El inventario solemne es aquel que se efectúa por funcionario
competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley
(art. 858 C.P.C.). El inventario simple es aquel que no reúne estos requisitos.
Obligación de hacer inventario solemne. Deberá practicarse inventario

solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes (art.
1766194). En los demás casos bastará el inventario privado, a menos que
alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 relac. 1284195).
Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace privado. La

sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe
responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el
menor tiempo, a regularizar esta situación. (art. 1766, inc. 2° parte final).
Distracción u ocultación dolosa de un bien social. El art. 1768196 sanciona al

cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algún bien
192
Art. 1253. “En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y
lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.”
193
Art. 382. “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.”
194
Art. 1766. “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán
de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los
perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.”
195
Art. 1284. “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados
en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario
solemne.”
196
Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.”
86
de la sociedad, haciéndolo perder su porción en la misma cosa y obligándolos

a restituirla doblada. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente
hubieren ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción
en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.
b.- Tasación de bienes.- El art. 1765 establece que “disuelta la sociedad se

procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes…”. De manera que no basta con que se inventaríen los
bienes, sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la sucesión por causa
de muerte; es decir, al art. 1335197. Según esta norma, las tasación deberá
realizarse por peritos, “salvo que los coasignatarios hayan legitima y
unánimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en
los casos previstos por la ley”.
c.- Formación del acervo común o bruto y retiro de las especies o

cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge.- Sobre la base del
inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados y propios de cada cónyuge: se debe formar
también un cuerpo común de frutos que incluya los provenientes de los bienes
recién indicados y también los provenientes de los bienes que la mujer
administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al
acervo líquido partible:
1. Acumular imaginariamente – vale decir valor – al haber social todo
aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por vía de recompensa o indemnización (art. 1769198).
2. Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto:
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los
precios saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art.
1770, inc. 1°199).
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge. Respecto

de este retiro, rigen las siguientes reglas:
1. Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto
sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2. El retiro se efectúa a titulo de dueño. Es un simple retiro material. No
hay adjudicación, porque ésta supone una comunidad previa, lo que no
197
Art. 1335. “El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.”
198
Art. 1769. “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.”
199
Art. 1770. Inc. 1° “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.”
87
se da en este caso, pues se trata de bienes que han pertenecido

exclusivamente al cónyuge que ahora los retira.
3. Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren,
aprovechando al cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cónyuge (art. 1771200).
4. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitución y también los frutos percibidos desde el momento de la
disolución. (art. 1772, inc. 1°201).
5. La ley no fija un plazo para la restitución. El art. 1770, inc. 2°, parte
1ª202, sólo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6. Estos bienes propios de cada cónyuge no se pueden adjudicar al otro
cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad previa. De
manera que si se hiciera, sería una especie de venta entre cónyuges,
que está prohibida en el art. 1796203.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas.- El art. 1770 señala que
“cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber”.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rigen por las siguientes
reglas:
1. Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
2. Las hace efectiva, pagándose directamente con los bienes sociales,
respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de
estos, bienes inmuebles (art. 1773204).
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes
sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales
para pagarse con el producido remate, según las reglas generales.
También, pueden acordar que se respete el orden de prelación que
indica la norma in comento.
3. Solo puede hacerla valer el cónyuge cuando se le adeuda un precio,
saldo o recompensa proveniente de la indivisión.
200
Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.”
201
Art. 1772. Inc. 1° “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies.”
202
art. 1770, inc. 2° “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin
embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.”
203
Art. 1796. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.”
204
Art. 1773. “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea
que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del
marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.”
88
4. Los cónyuges haces estas deducciones a título de acreedores –

comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en el retiro de los
bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicación.
5. Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del
inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el
partidor (art. 1770, inc. 2°).
6. La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481, N°
3205.
Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y

cónyuge. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los
cónyuges o éstos a la sociedad. Mientras no se haga esta liquidación no se va
a saber si el cónyuge respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la
partición, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razón, mientras no se
practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían embargar
el crédito que éste tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir
el pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.
En definitiva, si practicado el balance, este arroja un saldo acreedor para el
cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (arts. 1770
– 1773). Si resuelta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad
conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al
art. 1769.
Deducción del pasivo común. Del acervo bruto podrá deducirse también el
pasivo social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si así lo desean,
prescindir del pasivo y repartir sólo el activo (art. 1774206).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación,
resolviéndose que deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos
acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son
inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra
de quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales.- Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo
líquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los
cónyuges. Así lo establece el art. 1774.
f.- División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por

este pasivo. Esta materia está tratada entre los arts. 1777 – 1779. Y al tenor
de las mismas, hay que distinguir entre la obligación a las deudas y la
contribución a las mismas.
Obligación a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de

las deudas sociales: como administrador de la sociedad conyugal, él
205
Art. 2481. ”La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;”
206
Art. 1774. “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.”
89
contrajo la deuda y él debe responder por la totalidad de la obligación

sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1ª parte207).
La situación de la mujer es diversa. Ella está obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales, art. 1777, inc.
1°208)
Contribución a las deudas. El problema de la contribución a las deudas consiste

en determinar en qué medida va a soportar cada cónyuge una deuda social. La
respuesta la da el art. 1778. “El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, según el art. precedente”.
De manera que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Sin embargo, hay tres excepciones; a saber:
1. El beneficio de emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la
mujer o sus herederos para limitar su obligación y contribución a las
deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales,
es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2. Los cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una
proporción diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los
arts. 1340209 y 1359210 para los herederos, normas que se aplican en
este caso al tenor de lo que establece el art. 1776211.
3. Pago de una deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma soporte
en definitiva el pago total.
6° efecto de la disolución de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS

GANANCIALES.
La regla en esta materia está sentada en el art. 1719, en su inc. 1° “La mujer,
no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los ganancia
que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia
antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. Y el art. 1781
agrega que “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores
tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho…”.
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que
consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas
sociales, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho
de reintegro.
Constituye un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administración del marido.
207
Art. 1778. 1ª parte “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;”
208
Art. 1777. Inc. 1° “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.”
209
Art. 1340. “Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo
alguna condición que los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas.”
210
Art. 1359. “La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre
ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artículos.”
211
Art. 1776. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.”
90
Dada la finalidad de esta institución, no procede que el marido renuncie a los

gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de
responsabilidad por las deudas sociales.
Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede

renunciar a los gananciales en dos momentos, a saber:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
(arts. 1719 – 1721); y,
b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781212).
a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia puede
constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menos de edad, pero en ese
caso requiere de autorización judicial (art. 1721, inc. 1°)
b) Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad. El art. 1781

señala que “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos…”. Como se
ve, hay perfecta concordancia entre la norma del art. 1721 con la recién
enunciada, pues en ambos casos se permite a las menos de edad renunciar,
pero sujeta a la autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al
patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1°213). Ello se explica porque el hecho de
recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los mismos
gananciales.
Características de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar

de la siguiente manera, a saber:
1. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de
la voluntad de la mujer o de sus herederos.
2. Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna
formalidad especial.
3. Es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicación analógica de
la norma del art. 1227214, relativo a la repudiación de las asignaciones
testamentarias.
4. Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2°215)
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma

especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello
entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en
la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o tácita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes raíces
comprometidos, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pública, seguida de la anotación al margen de la
inscripción de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
212
Art. 1781. “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.”
213
Art. 1782. Inc. 1° “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.”
214
Art. 1227. “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.”
215
Art. 1782, inc. 2° “Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.”
91
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los

gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad
conyugal (art. 1719216), y de todas maneras los frutos de los bienes propios de
la mujer ingresaran a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia
(art. 1753217).
En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales y
van a operar a la disolución de la sociedad, a saber:
Aceptación de los gananciales. El Código no ha dado normas sobre la

forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la
aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tácita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.

Así fluye del art. 1785 “Si solo una parte de los herederos de la mujer renuncia,
las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.
Están tratados en el artículo 150218 de C.C.
El Código no habla de bienes reservados, y por ello también podría hablarse de
peculio profesional o industrial de la mujer, denominación que el Código
emplea, respecto del hijo (art. 250, N°1219). Sin embargo, la denominación
bienes reservados parece más propia y es la que usa la doctrina nacional,
porque no sólo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo
de la mujer, sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de esta
manera son llamados por la mayoría de los Códigos extranjeros.
216
Art. 1719. “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.”
217
Art. 1753. “Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendrá la facultad de percibir los
frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de
conservar y restituir dichos bienes, según después se dirá.
Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.”
218
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces.
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido.
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le
exige con arreglo al artículo 1777.”
219
Art. 250. “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1º Los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio
profesional o industrial;”
92
Características de los bienes reservados.

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.
2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes
sociales. El hecho que los administre la mujer no les quita el carácter de
sociales. Son sociales porque provienes del trabajo de uno de los
cónyuges (art. 1725, N°1220).
3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Luego, son privativos de la mujer.
4. Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que
los cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la
mujer tenga un trabajo separado de su marido.
5. Es una institución de orden público.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2°, establece que “La
mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria, separada de los de su marido, se considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario…”. De aquí se
desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta
institución de los bienes reservados, son los siguientes a saber:
1. Trabajo de la mujer.
2. Que el trabajo sea remunerado
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4. Que se trate de un trabajo separado del marido
1.- Trabajo de la mujer. La única fuente de los bienes reservados es el

trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios,
herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando sometido al
derecho común.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lógico, por cuanto el art. antes
citado, la considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesión o industria “y de lo que en ellos obtenga”. Luego, su trabajo
separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores
domesticas que haga en el hogar, o los servicios de beneficencia que realice,
no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado,
permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o
ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la

sociedad conyugal. Por esta razón, si la mujer trabaja de soltera y adquiere
bienes, estos no formaran parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la
suerte que les corresponda de acuerdo al derecho común. (art. 1725, N°4221).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en que
se prestó el servicio. El corriente que la mujer trabaje algunos años después de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias del hogar. Ello, sin
220
devengados durante el matrimonio;”
221
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.”
93
embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. Así lo demuestra

el inc. 4° del art. 150, parte final, que habla de “que ejerce o ha ejercida un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo

separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges reciben una
remuneración separada o única; la forma de remuneración es indiferente; a si
se dedican al mismo o a distinto género de actividades ni a si trabajan en el
mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si
hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la
mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia, que le
impone el art. 131222, presentándole colaboración en las labores agrícolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ej., atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando este no puede
hacerlo, o si, teniendo la misma profesión, la ejercen de consuno, no cabe
aplicar el art. 150: los bienes que adquieren quedarán sometidos a la
administración del marido (art. 1725, N°1, y 1749223).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en
cada caso por los Tribunales.
Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados

constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio, nos
encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo:
Activo de los bienes reservados.
1. Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo.
2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.
3. Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya
adquirido con ese producto.
1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las

remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los
bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las
utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este

punto nos referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su
trabajo; así por ej., si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese
222
223
Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorización de ésta.
sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales.”
94
bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la

referencia que contempla la parte final del inc. 4° del art. 150, que tiene una
finalidad puramente probatoria. Ahora, si el departamento se quema, el seguro
que pueda recibir la mujer también ingresa al activo de los bienes reservados,
produciéndose una subrogación real; lo mismo ocurre en el caso de una
indemnización por expropiación.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados
constituyen también un bien reservado. Ej., las rentas de un bien reservado.
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados es
lo mismo que decir que deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.
Y estas son:
1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro
de ese patrimonio (art. 150, inc. 5°).
2. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer
aunque actúe fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1°224).
3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del
marido (art. 138 bis, inc. 2°225).
4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art.
150, inc. 6°)
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de

deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos
situaciones, a saber:
1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la
mujer en su patrimonio reservado; y,
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Administración de los bienes reservados.

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes.
Así lo establece el art. 150, inc. 2°. La limitación se contiene en la segunda
parte del inciso: “pero si fuere menor de dieciocho años…”. En esta parte la ley
es absolutamente lógica. Sería absurdo que por el hecho de estar casada la
mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254226 le exige
autorización judicial en este caso).
Con la Ley N° 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados “bienes
familiares”, caso en que ya no podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos
224
Art. 137. “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artículos 150, 166 y 167.”
225
Art. 138 bis, inc. 2° “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto.”
226
Art. 254. “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.”
95
voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorización de su

marido o de la justicia en subsidio (arts. 141227, 142228 y 144229).
Administración de los bienes reservados hecha por el marido. Esto

ocurre en los siguientes casos, a saber:
1. Cuando la mujer confiere mandato al marido para que administre. En
este caso se siguen las reglas del mandato (art. 162230).
2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Prueba de los bienes reservados.

Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional,
quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que
un determinado bien es reservado, deberá probarlo. Así viene a resultar que la
prueba puede referirse a dos aspectos, a saber:
1. Existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese
patrimonio, y
2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
Presunción de derecho del inciso 4° del art. 150. La ley considera vital
facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contratarían
con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que
desnaturalizarían la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una
presunción de derecho.
Características de la presunción.
1. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida
en la primera parte del inc. 4°: “…quedarán a cubierto de toda
reclamación”.
2. Es una presunción establecida a favor de los terceros. Así lo dice el
inciso 4°: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto
de toda reclamación…”.
227
Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez
dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”
228
Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización
del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”
229
Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso
de negativa de éste.”
230
Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario.”
96
3. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del

patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él. No opera tal
presunción para probar que un determinado bien es reservado.
Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad

conyugal. En este punto es necesario hacer un distingo, a saber:
1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en
que los bienes reservados de la mujer entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas ya vistas; y,
2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen las
siguientes consecuencias, a saber:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus
herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada (art. 150, inc. 7°).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir
los bienes sociales, salvo que prueben que la obligación contraída
por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
REGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS GANANCIALES.
Hasta que entró en vigencia la Ley 19.335, el 24 de diciembre de 1994, sólo

podía darse en Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad conyugal o
separación total de bienes.
Esta Ley incorporó una tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan
convenir el régimen de participación en los gananciales.
Este régimen constituye una formula ecléctica entre el de sociedad conyugal y
el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el
respeto a la personalidad individual de cada cónyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26
de diciembre de 1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del
C.C., incorporando a este cuerpo legal un Título nuevo – Título XXII A –
destinado a regular este régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al 1792-
27.
Momento en que se puede convenir este régimen. Se puede establecer

en tres oportunidades, a saber:
a) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del
matrimonio (art. 1792-1231);
b) En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art.
1715, inc. 2°232); y,
231
Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación
en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de
separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los
gananciales, por el de separación total de bienes.”
232
Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
97
c) Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (art.
1792-1, inc. 2°).
Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen. Los

cónyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este régimen al momento
de inscribir el matrimonio en Chile. Así lo establece el art. 135, inc. 2°, después
de la modificación que introdujo la Ley 19.335.
Variantes del régimen de participación en los gananciales. En doctrina,

el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades:
a) Sistema de comunidad diferida, o
b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios.
En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuge o entre
el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad
respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título
oneroso, que se divide entre ellos en partes iguales. Se denomina comunidad
diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extinción, el
cónyuge ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito
de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva,
ambos logren a título de gananciales. No se produce comunidad en ningún
momento.
Sistema adoptado en Chile. La ley N° 19.335 optó por la variante crediticia,

esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiración del régimen, los
patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge sobreviviente y los herederos
del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extinción, no se genera un
estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales
por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de
que, a la postre, los dos logren la misma suma. El inc. 3° del art. 1792-19 es
categórico: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se
compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el otro le pague, a título
de participación, la mitad del excedente”.
Características del sistema chileno. Podemos señalar como principales

características del sistema chileno las siguientes:
a) Es un régimen relativo a los de la sociedad conyugal y de separación de
bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos
cónyuges;
c) Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del régimen. Durante la vigencia del

régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con libertad,
sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3233). Dicha
233
Art. 1792-3. “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.”
98
autorización se sujetará a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2° y 144 del

Código Civil, y
b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá
enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o
enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros
que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorización del
otro cónyuge, o del Juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado
de darla (art. 1792-3 en relación con los artículos 142 y 144 del Código
Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nulidad
relativa. Y, en este caso, “el cuadrienio para impetrar la nulidad se
contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto, pero no podrá perseguirse la rescisión pasado diez años desde
la celebración del acto o contrato” (art. 1792-4234)
Funcionamiento del sistema a la extinción del Régimen. Para estudiar

esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos:
a) Gananciales;
b) Patrimonio originario, y
c) Patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, “se entiende por

gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y
patrimonio final de cada cónyuge” (inc. 1°). Por ello, para calcular los
gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- “Se entiende por patrimonio originario de cada

cónyuge – agrega el inc. 2° del art. 1792-6 el existente al momento de optar
por el régimen de participación en los gananciales que establece este
Título…”. Se determinará aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del
Código Civil.
Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges. Esta situación está

reglada por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso: Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que
establezca es título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al
respecto”.
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la
cuota de cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciendo de
este modo, al término del régimen, al otro cónyuge que participará en ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar
parte de sus respectivos patrimonios originarios.
234
Art. 1792-4. “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”
99
Obligación de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que “Los

cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del régimen, puesto que este sólo
tiene una función probatoria. (incisos 2° y 3°)
Valorización del activo originario. En cuanto a la forma en que se valorizan los

bienes de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1°. Y, en cuanto a
quien practica esta valoración, es el inc. 2° el que da la norma. El inciso 3° del
artículo in comento resume que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al termino del régimen, a los valores que
corresponda.
c).- Patrimonio final. “Se entiende por patrimonio final, el que exista al
término de dicho régimen” (art. 1792-6, inc. 2°, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-
16 establece que “dentro de los tres meses siguientes al término de
participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar
al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El Juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por
igual término”.
Este inventario será, normalmente, simple y si está firmado por el cónyuge
declarante hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Sin embargo, este último “podrá objetar el inventario,
alegando que no es fidedigno”, caso en que “podrá usar todos los medios de
prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del
otro cónyuge” (art. 1792-16, inc. 2°).
Finalmente, el inciso final prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del C.P.C. y
requerir las medidas precautorias que procedan”.
Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la
regula el art. 1792-17235 y se aplica, prácticamente el mismo criterio que en el
caso del patrimonio originario (art. 1792-13236).
Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.

La regla en esta materia la da el art. 1792-18 “si alguno de los cónyuges, a fin
de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se
sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de éstas”.
235
Art. 1792-17. “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”
236
Art. 1792-13. “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen
de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”
100
Esta norma encuentra su símil en la sociedad conyugal en el art. 1768237. Y la

acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, en conformidad a lo que
dispone el art. 2332238, en 4 años, por tratarse de un hecho ilícito.
Situación que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio

originario y el patrimonio final. Para la determinación de los gananciales se
debe comprar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo,
pueden resultar distintas situaciones, a saber:
a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este
caso, dice el art. 1792-19239: “sólo él soportará la pérdida” (inc. 1°). La
regla es justa pues debe soportar las consecuencias de su mala
administración.
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso,
el otro participará de la mitad de su valor (inc. 2°).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos
gananciales “se compensarán hasta concurrencia de los de menor valor
y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a
que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”
(inc. 3°).
Esta compensación opera por el sólo ministerio de la ley.
Del crédito de participación en los gananciales.

La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los
gananciales. Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir que, es el
que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación
en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del
otro cónyuge, con el objeto de que éste último le pague, en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso.
Características del crédito de participación.

Podemos anotar las siguientes:
a).- Se origina al término del régimen. Así lo establece el art. 1792-20240.
Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se va a originar en ese
momento, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los
237
Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.”
238
Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”
239
Art. 1792-19. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges.”
240
Art. 1792-20. “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de
participación en los gananciales.”
101
gananciales. Para ello, terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o

sus herederos si la extinción se debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que
demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinándose
a cuanto asciende su crédito de participación. La acción para solicitar esta
liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de cinco años contados
desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges salvo
respecto a los herederos menores (art. 1792-26241).
b).- Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e

irrenunciable. Así lo consigna el art. 1792-20, inc. 2°. Nótese que se trata de
una disposición prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce la nulidad
absoluta (arts. 10242, 1466243 y 1682244 del Código Civil). Nótese también que
estas características sólo se dan mientras esté vigente el régimen, pues sólo
hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extinción, deja de
ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido,
renunciado. Y ello es así antes de que se liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple. (Art. 1792-21245, inc. 1°). Ello significa que terminado el
crédito de participación (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el
cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo se
establece una excepción en el inc. 2° del art. 1792-21: “Con todo, si lo anterior
causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el
pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese
plazo nos e concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que
el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.
d).- Se paga en dinero. Esta característica no es de orden público, por lo que

nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22 246, inc. 1°
241
Art. 1792-26. “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco
años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos
menores.”
242
Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención.”
243
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
244
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
245
Art. 1792-21. “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá
conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne.”
246
Art. 1792-22. “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los
gananciales.
Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.”
102
establece que “Los cónyuges, o sus herederos podrán convenir daciones en

pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales”.
La misma disposición (inc. 2°) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en
pago es evicta: “Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del
artículo precedente – renace la obligación de pagarlo en dinero efectivo y de
inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
acreedor haya tomado sobre sí el riesgo, especificándolo”.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece el art. 2481 N° 3
con la modificación que le introdujo la Ley N° 19.335: “La cuarta clase de
créditos comprende: (…) 3° “Los de las mujeres casadas, por los bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso – es
el caso del régimen de participación – los que tuvieren los cónyuges por
gananciales”.
f).- El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los

efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N° 30, de la Ley de la Renta,
después de la modificación introducida por la Ley N° 19.347, Diario Oficial de
17 de noviembre de 1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de

participación.- Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace, procederá
el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un orden respecto
de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro. Dice al respecto el art.
1792-24247: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el
dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles”.
Insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.- Si los bienes del

cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de
participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes donados
entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos”
(art. 1792-24, inc. 2°).
Como puede observarse, la ley otorgara en este caso dos acciones al cónyuge
perjudicado:
a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando
por los más recientes; y,
b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en
fraude de los derechos del cónyuge acreedor.
247
Art. 1792-24. “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.”
103
La primera prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto

(donación). En el caso de la acción pauliana, prescribirá, conforme a las reglas
generales, de un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(art. 2468, N° 3248, del Código Civil).
Relación entre el Régimen de participación en los gananciales y los

bienes Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta
institución puede operar cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el cual los
cónyuges se encuentren casado. Para el caso de lo que estén en el de
participación en los gananciales, el art. 1792-23249 establece que “Para
determinar los créditos participación en los gananciales, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en
conformidad con el art. 147250 del Código Civil, serán valoradas
prudencialmente por el juez”.
Extinción del Régimen de participación en los gananciales.- El art.

1792-27251 prescribe que “El régimen de participación en los gananciales
termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido
en el Título II “Del principio y fin de la existencias de las personas”, del
Libro I del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separación judicial de los cónyuges.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes; y,
6) Por el pacto de separación de bienes”.
Esta disposición es equivalente al art. 1764252 del Código Civil, que establece,
como vimos, las causales de extinción de la sociedad conyugal.
248
Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes: 3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.”
249
Art. 1792-23. “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.”
250
Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
251
Art. 1792-27. “El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de
muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del
Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la
sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.”
252
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de
bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del
matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el
artículo 1723.”
104
REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.-
Como ya hemos explicado, en Chile sólo se admiten tres regímenes

matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial, o
sea, el que opera en silencio de las partes; del régimen de participación en los
gananciales, y el régimen de separación de bienes.
En relación a éste último, se encuentra definido en el art. 152253, que en su
texto actual, dado por la Ley N° 19.947, semana: “Separación de bienes es la
que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal
competente, por disposición de la Ley o por convención de las partes”.
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tienen
su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo señala el
art. 159254 (en su texto actual dado por la Ley N° 19.947): “Los cónyuges
separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a
cualquier título” (inc. 1°). “Si los cónyuges se separaren de bienes durante el
matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos” (inc. 2°) “Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrf. 2, del Título VI, del Libro I
de este Código” (esta referencia es a los bienes familiares).
Clases de separación de bienes.- La separación de bienes puede

clasificarse del modo siguiente:
Atendiendo a su fuente:
1° legal,
2° judicial y
3° convencional. Así se desprende del art. 152.
Atendiendo a su extensión: total y parcial.

Cabe tener presente que, la separación legal puede ser total o parcial; lo
mismo la convencional. En cambio, la separación judicial es siempre total.
1° A) Separación Legal Total.- La ley contempla dos casos de separación

legal total:
a.- Sentencia de separación judicial, y
b.- Matrimonio celebrado en el extranjero.
253
Art. 152. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición
de la ley o por convención de las partes.”
254
Art. 159. “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de
la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”
105
a.- Sentencia de Separación Judicial.- Nótese que la separación judicial

constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto que aunque hay
una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre la materia, no sobre la
separación de bienes. Si esta se produce, es porque la sociedad conyugal se
disuelve (arts. 1764, N° 3 del Código Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y
como por otra parte el vínculo matrimonial subsiste, tiene que existir un
régimen matrimonial que no puede ser otro que el de separación de bienes,
pues la otra posibilidad, participación en los gananciales, requiere acuerdo de
las partes.
El art. 173255 del Código Civil (después de la modificación de la Ley N° 19.947
expresa que “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes
con plena independencia uno del otro, en los términos del art. 159” (inc. 1°).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrf. 2, del Título VI,
del Libro I de este Código (inciso 2°). La referencia a éste párrf. 2 del Título VI
se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los
bienes que resulten de la separación pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resultan evidente que se aplican los
arts. 161256, 162257 y 163258. Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos: 1° Cuando se ha
obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y 2°
Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido
o de la familia común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer a
las necesidades de ésta.
b).- Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de
éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las
situaciones de excepción recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o
subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para
que administre parte de sus bienes, el marido será obligado a la mujer como
simple mandatario.
255
Art. 173. “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”
256
Art. 161. “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella,
tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la
mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este
beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.”
257
Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario.”
258
Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.”
106
Finalmente rige el art. 163 según el cual “Al marido y a la mujer separados de
bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos
en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”.
Sólo habría que agregar que en este caso, por tratarse de una separación total,
rige el art. 503: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro
cónyuge si están totalmente separados de bienes” (inc. 1°).
La separación de bienes es irrevocable. Esta materia quedó regulada en el art.

165 del Código Civil, “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposición de la Ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de cónyuges ni por resolución judicial (inc. 1°).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separación legal

total, es el contemplado en el art. 135, inc. 2°: “Los que se hayan casado en
país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación
en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.
Requisitos:
a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la Primera Sección en la
Comuna de Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio – sólo en ese momento – pacten
sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción matrimonial.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad
conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a
lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues comenzará con la inscripción
de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que
se casaron en el extranjero.
1° B) Separación legal parcial. Dos casos de separación legal parcial

contempla el C.C.:,
1.- el del art. 150259 de nuestro código, ya visto; y,
259
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces.
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido.
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le
107
2.- el del art. 166260.
Separación legal parcial del artículo 166. En este caso de separación dice
relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una
donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no
los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de
bienes, aplicándose las reglas generales.
2° Separación judicial de bienes. La separación judicial sólo puede

demandarla la mujer, por las causales específicamente establecidas en la ley.
Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administración del marido.
Características de la separación judicial.-

1) Como acabamos de señalarlo, sólo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: “La mujer no podrá
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.
3) Sólo opera las causales taxativamente señaladas en la ley.
4) La separación judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165261).
Capacidad para demandar la separación.- Si la mujer es menor de edad,

requiere de un curador especial para poder pedir la separación judicial de
bienes (art. 154262).
Causales de separación judicial.- Sólo puede demandarse la separación judicial

de bienes por las causales taxativamente señaladas en la Ley; a saber:
1.- Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar
sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección
exige con arreglo al artículo 1777.”
260
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º Pertenecerán a la mujer
los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del artículo 150.”
261
Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por
una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.”
262
Art. 154. “Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial.”
108
de un curador, podrá demandar la separación judicial de bienes (art. 1762 263);

Esta materia ya fue estudiada al tratar la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal.
2.- Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o
a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma
señalada por la ley (art. 19 de la ley N° 19.741): “Si constare en el expediente
que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los
apremios señalados en el art. 14, procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo
siguiente: 1° Decretar la separación de bienes de los cónyuges…”.
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1°, primera parte). En relación con
esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separación judicial de
bienes invocando la insolvencia del último.
4.- Administración fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1°, segunda parte).
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos
encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad o los de
su mujer.
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de estipulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente
de ello (art. 155, inc. final). Con la reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso
final del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallaren en
mal estado, para demandar la separación judicial de bienes. Basta que exista
riesgo inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El marido
puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y b.- Que en
este juicio la confesión del marido no hace prueba (art. 156264).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los
arts. 131265 y 134266 (art. 155 inc. 2°, del Código Civil). Pues bien, para que nos
encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben reunirse los
siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y, c.- Que el incumplimiento sea
culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separación de
bienes.
263
Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador,
podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”
264
Art. 156. “Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa,
tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente.”
265
266
Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”
109
7.- Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los términos de la

Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2° con la modificación introducida por la
Ley N° 19.947). Recordemos que las causales de separación judicial están
señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva ley de Matrimonio Civil
(violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de
los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida
común; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155, inc. 3°,
según texto dado por la Ley N° 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de uno de los cónyuges
por más de un año (art. 155, inc. 3°, parte final). Esta causal fue incorporada
por la ley 19.335.
Efectos de la separación judicial de bienes.- Los efectos de la separación de

bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia
afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripción
matrimonial (art. 4, N° 4°, en relación con el art. 8° de la Ley N° 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aquí las reglas
generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la posibilidad de que
los cónyuges puedan pactar por una sola vez el régimen de participación en
los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en
la separación convencional (art. 165, inc. 2°, en el nuevo texto dado por la Ley
N° 19.947).
3°.- Separación de bienes convencional.-
La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1267);
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que sólo se puede establecer separación total de bienes
(art. 1715, inc. 2°268). Recordemos que el único objeto de estas
capitulaciones es establecer este régimen o el de participación en los
gananciales. Esto último con la modificación que introdujo la Ley N°
19.335, y;
3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que se
encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de separación
parcial de bienes, o régimen de participación en los gananciales, pueden
267
Art. 1720. “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se
estará a lo dispuesto en el artículo 167.”
268
Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
110
convenir la separación total de bienes. Así lo establecen el art. 1723269 y

el 1°, inc. 3°, de la Ley N° 19.335.
Efectos de la separación convencional de bienes.- Son los mismos que

estudiamos para la separación judicial, con la salvedad de que en ese caso el
marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc.
2°270, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la separación judicial es
que en la separación convencional “los cónyuges podrán pactar por una sola
vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el art. 1723, o que no puede hacerse en la separación judicial”.
BIENES FAMILIARES
Generalidades.- La institución de los bienes familiares fue incorporada por la

Ley N° 19.335, mediante una modificación al Código Civil, en cuya virtud
agregó al párrafo, que pasó a ser el párrafo 2, al Título VI del Libro I del Código
Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la Ley entró en vigencia 3 meses después de su publicación, en lo que
respecta a los bienes familiares comenzó a regir de inmediato, por disponerlo
así su art. 37.
Fuentes.- Los antecedentes de esta institución los encontramos en el Código

Civil español, después de la reforma introducida en 1981, y en el Código de
Quebec.
Fundamento de la institución.- Con esta institución se persigue asegurar a

la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la
vida con normalidad, aún después de disuelto el matrimonio. La introducción
del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que tenga el
cuidado de los hijos, en caso de separación de hechos o disolución del
matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de
269
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en
los gananciales.
anterior.
270
Art. 503, inc. 2° “Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de
haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la
guarda al marido o a la mujer.”
111
cónyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación

preferencial incorporada por la Ley N° 19.585, al agregar un nuevo número al
art. 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institución que estamos tratando evita que disputas patrimoniales entre los
cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan
con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía
mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente más débil”.
Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del Derecho Civil
denomina “Régimen Matrimonial Primario”, que se define como el “conjunto de
normas de orden público matrimonial, aplicables incluso a los cónyuges
casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en
las capitulaciones matrimoniales”.
Ámbito de aplicación.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el

régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara
así en forma expresa, la parte final del inc. 1° del art. 141 del Código Civil. Por
lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar
parte de este nuevo párrafo – “De los bienes familiares” – del Título VI del libro
Primero del Código Civil “obligaciones y derechos entre los cónyuges”.
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera Carga
impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus normas
sean de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las pueda
derogar, alterar o modificar, idea que está recogida en el art. 149: “es nula
cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.
Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar que
su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporación a nuestro
ordenamiento positivo del régimen de participación en los gananciales”.
Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que

disponen los arts. 141271 y 146272 del Código Civil, la declaración de familiar
puede recaer únicamente sobre los bienes siguientes:
271
Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez
dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”
272
Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad
de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en
el registro de accionistas.”
112
a) El inmueble de propiedad de uno de ambos cónyuges que sirva de

residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser
propio de un cónyuge, de ambos, social, o reservado de la mujer.
Estimamos que sí tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el
inmueble deba servir de residencia principal a la Familia, ello implica
que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el
concepto las casas de veraneo, de descanso o de recreo.
b) Los bienes muebles que guarneces el hogar (art. 141). En general la
doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el art. 574273
del Código Civil, que forman el ajuar de una casa”.
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146). Para que nos encontremos en este caso, tiene que cumplirse los
siguientes requisitos:
1.- Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en
parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y;
2.- Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esta
sociedad.
Forma de construir un bien como familiar.- En cuento a la forma de

constituir un bien como familia, debemos hacer una distinción, según que el
bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o
de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos.
En el primer caso, rige la norma del art. 141; y en el segundo, la del art. 146.
a).- Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno

de los cónyuges.- En conformidad al art. 141, inc. 2°, la declaración de bien
familiar “será hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con
conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación
del otro”.
Es necesario señalar que la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha
modificado este inciso, por lo que a partir de la fecha de funcionamiento de
estos Tribunales – 1° de octubre de 2005 – para declarar un bien como familiar
“el juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia del juicio”.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta
disposición expresa que “el cónyuge que actuare fraudulentamente para
obtener la declaración a que se refiere este artículo – entiéndase de bien
273
Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que
se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus
arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
113
familiar – deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción

penal que pudiere corresponder”. Tal precepto tenía sentido en el proyecto
original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración familiar le
hacía justicia, pues al ocurrir así mal puede hablarse de declaración
fraudulenta de un cónyuge.
Constitución provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la declaración

como bien familiar la hace la justicia, el inc. 3° del art. 141 dispone que “con
todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente como
familiar el bien de que se trate”. Después continua la norma señalando que
“en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia”, y termina expresando que
“el Conservador practicará la subinscripción con el sólo merito del decreto que,
de oficio, le notificará el tribunal”.
La ley dice cual es esa “inscripción respectiva”, pero lo razonable es entender
que lo será la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera
que al margen de esa inscripción deberá practicarse esa anotación.
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pude ver afectados
por la declaración de familiar de un inmueble – ni la provisoria ni la definitiva –
mientras no se practique la anotación indicada en el inc. 3° del art. 141. Así lo
ha entendido la jurisprudencia.
Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tratándose únicamente
de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia
definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva
subinscripción.
b).- Constitución familiar de los bienes muebles que guarnecen el

hogar.- La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración familiar
recaiga exclusivamente sobre los bienes que guarnecen el hogar. Nos parece
obvio que en tal supuesto la declaración tendrá que hacerse por la justicia.
Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no precede
hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inc. 3° de la misma
disposición.
Cabe hacer presente que a partir del 1° de octubre de 2005, cuando entren a
funcionar los Tribunales de familia, “las causas sobre declaración y desafección
de bienes familiares y la constitución de derecho de usufructo, uso o
habitación de los mismos” será de la competencia de los Tribunales de
Familia” (art. 8°, N° 15, letra c) de la Ley N° 19.968, que conocerán de esta
materia en el procedimiento contemplado en el Título III de esa (arts. 9 y ss).
Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como

familiar.- La acción para demandar la constitución de un bien como familiar
sólo compete al cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son
114
titulares de ella aún cuando puedan resultar beneficiados con la declaración

(141, inc. final; 142274; 143275 y 144276).
c).- Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del

cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la
residencia principal la familia.- En conformidad al art. 146, inc. 3° “la
afectación (de derechos o acciones) se hará por declaración de cualquiera de
los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de
personas, deberá anotarse al margen la inscripción social respectiva, si la
hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirán en el registro de
accionistas”.
Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la
escritura pública.
Efectos de la declaración de bien familiar.- La declaración de familiar de

un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicios a
terceros; sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo
podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la
tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorgar al cónyuge en cuyo favor
se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que si es
embargado por un tercero, puede exigir que antes de procederse en contra del
bien familiar se persiga el crédito en otro bienes del deudor.
Limitación a la facultad de disposición.- Esta limitación será diferente

según: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de
residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar,
o
b) se trata de acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad
propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto está consignado en el art. 142, inc. 1°: “No se
podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges, lo mismo
regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de
uso o goce sobre algún bien familiar” (arrendamiento, comodato). Agrega el
inc. 2° que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica
274
Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización
del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”
275
Art. 143. “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá
pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine.”
276
Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso
de negativa de éste.”
115
y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto le exigiere esa

solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá presentarse en todo caso por medio de mandato especial que
En el segundo caso, está indicado en el art. 146, inc. 2°: “Producida la

afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de
ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar” (la expresión bien
familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios).
Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble
limitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad,
sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y
2) requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar actos que deba hacer
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
Autorización judicial subsidiaria.-El art. 144 establece que “En los casos
del art. 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá
ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en
el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, con
citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”.
La última parte de este artículo ha sido modificada por la Ley N° 19.968, en
cuya virtud, “el juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge,
en caso de negativa de éste”.
Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin autorización

del cónyuge no propietario. La sanción es la nulidad relativa,
correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario. Así lo dice el
art. 143, inc. 1°. En el caso del art. 143. En el caso del art. 146277, también la
sanción es la nulidad relativa, pero no por aplicación del art. 143 (que sólo
hace referencia al art. anterior), sino de las reglas generales, por haberse
omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes.
No señala la Ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la
nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebración
del acto o contrato; en cambio otros opinan que en esta materia debería
seguirse la misma fórmula que el art. 4° de la Ley señala en el régimen de
participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el
cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se
aplique también la limitación de los 10 años que ese artículo contempla.
277
Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad
de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en
el registro de accionistas.”
116
Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente

sobre un bien familiar.- El art. 147278, inc. 1°, prescribe que “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares”. Agrega que “en la constitución de estos derechos y en la fijación
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges” y termina señalando que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar
otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo”.
En relación con la constitución estos gravámenes, es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos:
1° Que el título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial.
Esta sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
respectivo (arts. 32, inc. 2°, y 52 N° 1, del Reglamento del Conservatorio de
Bienes Raíces).
2° Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el
plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo,
se extinguen (arts. 804279 y 812280 del Código Civil).
3° Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades
si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo presente el interés del
cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios.
4° Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores
que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc.
3°).
5° Que no aprovechan los acreedores del cónyuge en cuyo favor se
constituyen estos derechos.
Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la

declaración de bien familiar.- La constitución de un bien como familiar no le
da el carácter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al
cónyuge beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión,
para que pueda “exigir antes de proceder contra los bienes familiares se
persiga el crédito en otros bienes del deudor”.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para
el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las
278
Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
279
Art. 804. “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.”
280
Art. 812. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.”
117
disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto, arts. 2357 y ss. del Código Civil
sobre fianza (art. 148, inc. 1°, del Código Civil). Y decimos que es diferente,
pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder
en contra de él “se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas y prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”
(art. 2357281). Acá, en cambio, lo que se establece es que el cónyuge
favorecido con la declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el
crédito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1°)
Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.-

El art. 148 en su inc. 2° establece que “cada vez que en virtud de una acción
ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún
bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”.
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda
plantear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción
dilatoria (arts. 303, N° 5, y 464, N° 5, del Código de Procedimiento Civil).
Desafección de un bien familiar.-Regla esta materia el art. 145,

estableciendo tres formas de desafectación:
1° Por acuerdo de los cónyuges, caso en cuando se refiera a un inmueble debe
constar en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción
respectiva (art. 145, inc. 1°).
No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de
las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia.
2° Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario
en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los
fines que indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la
familia si se trata de un inmueble, o tratándose de muebles, que no guarnecen
el hogar común, lo que deberá probar. Esa petición se tramita en juicio
sumario, (art. 145, inc. 2°, en relación con el art. 141, inc. 2°);
3° Por resolución judicial cuando “el Matrimonio se ha declarado nulo, o ha
terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el
propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá
formular al juez la petición correspondiente” (art. 145 inc. final, en el texto
dado por la Ley N° 19.947). Luego, la simple extinción del matrimonio no
produce de pleno derecho la desafección del bien, pues aún disuelto el
matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la
familia, caso que no cabe la desafectación, y
281
Art. 2357. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”
118
4° Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha

dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es así.
119

Derecho Civil V

Caricato da

Informazioni sul documento

Descrizione originale:

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Derecho Civil V

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

PROFESOR DERECHO DE FAMILIA

FRANCISCO TALEP PARDO

Falta de una definición Legal.- No existe en nuestra legislación una

Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitución política de la

La familia no constituye una persona jurídica.- En doctrina hay opiniones

Características del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia

2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personajes o estados

De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias, a

b).- El principio de la autonomía de la voluntad - piedra angular del Derecho

c).- En los derechos, patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las

de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley № 18.802,

e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y

f).- Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables,

g).- Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. En

Principios que informan, el Derecho de Familia en el Código Civil

a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Código Civil original mantuvo, en

b).- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Código Civil de Bello la

c).- Administración Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad

importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los

d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de

e).- Filiación matrimonial fuertemente favorecida: El Código Civil

Línea y Grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco la serie

(línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, el padre e

Etimología de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es

3.- Que celebran un hombre y una mujer;

1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en

a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el

b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su máximo representante es el jurista

c).- El matrimonio es una Institución. Esta posición es fundada por el jurista

Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la indisolubilidad del

2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales

3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda así claro que es de la

4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La

5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

LEY DEL MATRIMONIO CIVIL.

Requisitos del matrimonio

I Requisitos de Existencia: Son:

cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio,

II Requisitos de Validez de matrimonio: Los requisitos de validez del

a) Consentimiento exento de vicios.

1.- El Error.- El art. 8o de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley №19.947-,

2.- La Fuerza.- El art. 8o de la Ley de Matrimonio Civil señala: "Falta el

b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos

1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5° de la Ley, a

a) Vínculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carácter

b) Matrimonio de los menores de 16 años. En la ley anterior el

c) Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica.

sostenido por la moderna psiquiatría que esta es sólo una manifestación de la

d) falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este

Finalmente, en este punto cabe señalar que la Ley eliminó la impotencia

2.- Impedimentos Dirimentes Relativos

a) Parentesco.- El art. 6o de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No

no podría un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio

b) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere

Finalmente cabe señalar que la actual Ley elimina el impedimento de adulterio.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De

Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qué personas

Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la

Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los

Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo