Resumo

Legalidade e Legitimidade
Carl Schmitt
Na Alemanha, na Constituição de Weimar existia o Art.48 §2º que conferia a
competência de promulgação de decretos ao legislador extraordinário, que era o
Presidente do Reich. Essa norma estava na Constituição e havia a necessidade de se
combater o direito de o Rei promulgar autonomamente decretos-leis. Não era
inconstitucional. Havia o reconhecimento da competência legislativa conferida ao
Presidente do Reich pelo artigo 48. A Constituição deveria ser inviolável, mas os sete
direitos fundamentais poderiam ser revogáveis pelo terceiro legislados extraordinário.
O legislador do tipo “ratione temporis ac situationis” trazia a tona a verdade
jusriprudencial simples, segundo a qual as normas somente valem para situações
normais e a normalidade pressuposta da situação era um elemento jurídico-positivo de
sua validade, ou seja, ele só poderia legislar em situações normais.
O legislador extraordinário não é superior ao legislados parlamentar ordinário,
podendo ser até inferior, diferentemente dos outros dois tipos de legisladores. As
medidas deste poderiam ser revogadas pelo Reichtag, mas essa revogação não tinha
força retroativa, podendo então voltar a promulgar medidas cujas revogações foram
solicitadas pelo Reichtag. Esse tipo de legislador tinha uma grande vantagem, que era
tomar as decisões com base no seu próprio julgamento sobre os pré-requisitos de suas
competências extraordinárias (perigo para a segurança e ordem pública) e sobre o
conteúdo das medidas “necessárias”. Por essas razões, concluímos que quanto à
abrangência e ao conteúdo da competência legislativa, esse legislador é superior ao
Reichtag.
Ao invés de promulgar um decreto-lei geral, Le poderá emitir um ato singular,
por exemplo, proibir uma assembléia, declarar ilegal e dissolver uma organização,
tornando praticamente insignificantes todos os sistemas de salvaguardas jurídicas
construídos para combater injunções do Executivo. O terceiro legislador pode
promulgar decretos e aplicá-los, sendo ele assim uma mistura de “lei” e “aplicação da
lei”, sendo o Legislativo e o Executivo. Essas funções são incorporadas a apenas uma
pessoa.
O Presidente do Reich tem liberdade para intervir em todo o sistema de
normatizações jurídicas existentes e mostrar-se pronto para tal serviço. Também poderá
promulgar normatizações gerais e decidir novos mecanismos especiais e criar instancias
executoras extraordinárias para a aplicação e execução das novas normatizações, ou
seja, ele concentra a faculdade de legislar e de aplicar a lei, o que é vetado aos outros
legisladores pela separação dos poderes.
Ele também tem a faculdade de revogar os setes direitos fundamentais, não
sendo esse um procedimento formal. Podendo haver o desaparecimento de princípios
como o da propriedade e o da liberdade pessoal, sendo estes os princípios fundamentais
burgueses. Essa lei foi feita para criar uma interferência na liberdade e na propriedade
do cidadão. Apenas os legisladores ordinários e a lei podiam interferir nos direitos
fundamentais antes desse artigo, mesmo assim não podendo revogá-los. Quando a
Constituição de Weimar prevê para casos de exceção, a possível revogação de direitos
fundamentais por meio deste ato, ela deseja eliminar para uma instancia não legisladora
as restrições e os obstáculos contidos nos direitos fundamentos e na primazia legal,
tendo assim amplo campo para atuação. Com o Estado de Exceção, ele quer criar uma
margem livre de ação para as medidas efetivas necessárias.
 A salvaguarda jurídica do Estado legiferante consiste essencialmente na
primazia da lei, cuja força ele encontra na confiança o Parlamento, que é o legislador do
Estado legiferante parlamentar.
Juntamente com os direitos fundamentais que podem ser suspensos com o
Estado de Exceção, o legislador extraordinário também pode ser suspensa a primazia da
lei e conseqüentemente o estado legiferante ou o próprio núcleo da Constituição: a
liberdade e a propriedade. Não se deve introduzir um novo legislador extraordinário na
organização do Estado. Já existe o Parlamento.
As medidas se tornaram decretos com forca de leis e o novo legislador passou a
dispor de direitos fundamentais como liberdade e propriedade, tanto pela via da medida
quando pela vida de um decreto que representa a lei.
O legislador ordinário somente poderá intervir nos direitos fundamentais por
intermédio da primazia da lei, mas sem ter o direito de revogá-los, diferentemente do
terceiro legislador, tendo este um destaque em relação a aquele, tomando uma posição
superior ao ordinário.
O presidente do Reich está autorizado a emitir decretos-leis também nas áreas sujeitar à
competência da legislação estadual, isso significa que as determinações organizacionais
ordinárias da Constituição do Reich não resistem aos poderes extraordinários emanados
do art.48. Elas não são portanto “invioláveis” e estão subordinadas ao legislador
extraordinário. As disposições organizacionais da Constituição do Reich não são
simplesmente violadas por essa interpretação do artigo 48 dominante na Teoria do
Direito e na prática jurídica, elas também são modificadas em sua essência.
Dever-se-ia pelo menos reconhecer que teria de permanecer inviolável um
mínimo de conteúdo organizacional tanto para o Reich quanto para o conjunto dos
Lander, a menos que se pretendesse derrubar toda a Constituição a partir do art.48.
Esse direito de promulgar decretos-leis, com caráter substitutivo de leis do Reich,
apenas se veio juntar à autorização de medidas do Presidente do Reich.
As leis do Reich são decididas pelo Reichtag. A Constituição de Weimar possui
um sistema constitucional fundamentalmente distinto do tipo tradicional de Constituição
de 1848, ela encerra sobremaneira um conceito de lei muito modificado, não mais
uniforme, mas problemático. AS grandes dificuldades advindas não justificam em a
manutenção descomplicada das idéias de legislação financeira do Século XIX, nem as
auto-contradições em que se enreda. Não são à prova de ditadura, embora ao mesmo
tempo declare invioláveis os direitos fundamentais não revogáveis.
De onde é que cada uma das diferentes e multifacetadas disposições dessa
segunda parte da Constituição deverá tirar uma forca e uma dignidade de tal estirpe, se
determinações básicas da primeira parte, principalmente a própria fonte da legalidade,
não mais forem consideradas à prova da ditadura? Se a “disposição autônoma sobre
competências” do artigo 48 possuir a forca de norma constitucional para eliminar outras
competências e direitos dos Lander definidos e garantidos constitucionalmente, com
isso se abdicará, então, do principio da inviolabilidade de cada determinação
constitucional.
Hoje em dia, já são óbvias as auto-contradições do art.48, logo é bom uma
atenção maior e mais sistemática ao contexto organizacional geral e em especial as
diferenças, desenvolvidas antes da segunda parte da constituição em relação a primeira
parte.
As auto-contradições nada mais são que uma conseqüência e um caso de
aplicação daquele desvio de princípios do Estado legiferante Parlamentar, ignorando até
que ponto a segunda parte inaugura uma segunda e nova Constituição. Os princípios
universais (igualdade perante a lei, liberdade de consciência, liberdade artística e
científica, minorias) não são praticamente considerados e todos os outros sete artigos
sobre os direitos fundamentais são tidos como revogáveis.
Em vista da situação desesperadora na qual a Constituição de Weimar teve de ser
concebida e redigida, seria injusto repreender seus autores por essas discrepâncias,
segundo o autor. Mas também não temos que nos conformar com isso.

Rápidas Explicações:

A Constituição de Weimar era dividida em duas partes:

-A primeira tratava da organização do Estado e das Instituições, com visível
influência do liberalismo e das relações de poder vigentes,
-A segunda tratava dos direitos fundamentais, notadamente dos direitos
sociais e previa, segundo autores como Herman Heller, uma passagem gradual para
um estado socialista

 República alemã (uma República Federativa formada por 17 Länder)

Não se deveria arrancar dessa Segunda Parte aquele núcleo calcado no Estado
Burguês de Direito, a tutela da liberdade e da propriedade, e deixá-lo à mercê do
ditador, declarando revogáveis esses direitos fundamentais como correu no artigo 48,
enquanto outras determinações como as sobre comunidades religiosas e servidores
públicos permaneciam invioláveis e intocáveis.
Do ponto de vista da Teoria da Constituição, o verdadeiro motivo para essa
confusão teórico-estatal e constitucional consiste na degeneração do conceito de lei.
Não pode haver um Estado Legiferante sem um conceito reconhecido de lei e
distinguível. Em um Estado Legiferante não é possível considerar uma medida como lei
e lei como medida, deixando de fazê-lo em nome da lei. O art.48§2, da Constituição de
Weimar autorizava o Presidente do Reich a tomar “medidas”, podendo essas medidas
servem “medidas legislativas, fazendo assim uma permuta lógica.
O fato de atualmente se fazer uma distinção entre uma medida e atos
jurisdicionais, deixando-se de lado atos legislativos, talvez seja um sintoma seguro de
que o Estado Jurisdicional e o Estado Administrativo trazem luz a atual consciência
constitucional, enquanto as distinções específicas do Estado Legiferante Parlamentar se
tornaram desinteressantes e incompreensíveis. Em geral, refuta-se a distinção entre lei e
medida com a justificativa de que seria difícil delimitá-lo e determiná-lo. Chegando a
conclusão de uma inexistência de um limite entre ambas. Os decretos-leis seriam ilícitos
se fossem perpétuos, pois deveriam respeitar a um dos seus princípios fundamentais que
é a duração. Elas têm que ser provisórias.
Nos dias de hoje, não há mais a distinção de lei e medida na prática.
Praticamente não mais haverá maiorias parlamentares que esperarão com confiança e
seriedade que suas leis votadas vigerão por todo o tempo se o próprio legislador
declarar como lei todas as medidas do legislativo sem distinção entre lei e medida, então
é lógico que o ditador autorizado a promulgar medidas também obtenha, ao revés, um
direito extraordinário para legislar. O legislativo pode tomar medidas e o ditador
autorizado a editar medidas pode promulgar leis. Na prática, porém, a não-distinção
entre lei e medida realiza-se provavelmente no nível da medida.
CONCLUSÃO
Ratione materiae
3 Legisladores Extraordinários Ratione suprematis
Ratione necessatis

Esses legisladores põe em risco a lógica do sistema de legalidade do Estado

Legiferante Parlamentar, ao qual a Constituição queria se fixar. Os legisladores
Ordinários não eram capaz de enfrentar seus 3 rivais.
Nessa Constituição, o sistema de legalidade parlamentar poderia permanecer
vencedor, pois os desvios dos fundamentos e dos princípios de composição do Estado
legiferante parlamentar, que consistiam nos três legisladores extraordinários, não eram
claros em si. Eles continham tentativas para correções de determinados desequilíbrios
do sistema parlamentar para salvar esse sistema. Logo eles perderam uma grande parte
de seu significado prático, quando o Parlamento reflete sobre seu poder com vontade
uniforme e decisiva.
O terceiro legislador somente pode atuar legalmente enquanto o legislador
parlamentar o tolerar, ou seja, não fizer uso de seu direito de exigir revogação de
medidas e também enquanto não emitir um voto de desconfiança ao governo contra-
signatário do Reich.
Há muito tempo, a vontade da maioria parlamentar baseia-se apenas em acordo
de organizações hegemônicas declaradamente heterogêneas e o Parlamento se tornou
palco de um sistema pluralista. A eliminação de qualquer direito de resistência é a
verdadeira função do conceito de legalidade, o qual corresponde a essência do Estado
legiferante parlamentar.
Entretanto, os poderes do Estado Pluralista é a negação do Princípio de
Igualdade de Chances. Esta é negada a praticamente todos os partidos que não
pertencem ao clube de parceiros do pluralismo.
Os partidos buscam tirar proveito da legalidade da posse do poder, então eles
destroem o sistema de legalidade do Estado Legiferante, mas acabam se deparando com
o sistema de uma legitimidade da democracia plebiscitária que se opõe ao legalismo de
um Estado legiferante.
O sentido da manifestação plebiscitária não é, todavia, normatização, mas sim
como muito bem exprime o tempo “consulta popular”, decisão por meio de uma
vontade.
O povo somente pode dizer sim ou não, mas não pode assessorar, deliberar ou
debater, não pode governar nem administrar, como também não pode normatizar, mas
apenas sancionar, por meio do sim ou do não. A eleição não deixa de ser um plebiscito,
porque você só escolhe qual pessoa dentre uma lista será eleita.
Não obstante, a legitimidade plebiscitária é, na verdade, o único tipo de
justificação pública que hodiernamente poderia ser reconhecida como válida em geral.
A legitimidade plebiscitária necessita de um governo que possa ter confiança de que ela
formulará a pergunta certa e que não abusará do grande poder contida na formulação
dessa pergunta.
Em épocas transitórias não esclarecidas, apesar de método plebiscitário de
dissolução parlamentar, todo governo evitaria formular uma pergunta plebiscitária à
qual se possa responder definitivamente com sim ou não. Os detentores organizacionais
do sistema pluralista não criam nenhuma lei delegada, mas também não exigem
revogação dos decretos editados de conformidade com o artigo 48§2, preferindo
também o estágio intermediário.
 Um Estado Pluripartidarista torna-se total ao por meio da força ou do vigor, mas
da fraqueza, intervindo em todos os setores da vida, pois precisa satisfazer às exigências
de todos os interessados. Entretanto nenhum Estado renunciará um dia à pretensão de
dominar, negando e abolindo aquele direito de resistência, enquanto continuar existindo
como Estado, por mais fraco que seja. Um Estado Fraco busca também legalização,
legitimização e sanções. Ele quer aproveitar o instante de seu poder, atencipar-se ao
opositor da política interna e considerar toda justificativa como arma de luta
interpolítica. Nem a legalidade parlamentar, nem a legalidade plebiscitária nem
qualquer outro sistema de justificação imaginável pode sobreviver a tal degradação a
um instrumento técnico-funcionalista.
Legalidade, legitimação e Constituição (através de suas interpretações
contraditórias e ambíguas), ao invés de evitarem a guerra civil, somente contribuíram
para um acirramento.
Faz parte das fraquezas da Constituição de Weimar o fato dela também haver
tentado uma confrontação em que no final da primeira e da segunda partes defrontam-se
como 2 Constituições distintas com diferentes tipos de coerência, com espíritos distintos
e com fundamentos diferentes. Essa Constituição está repleta de contradição.
Deverá pegar a segunda parte e buscar uma ordem substancial. O cerne da
segunda parte da Constituição de Weimar merece ser libertado de autocontradições e
acordos falhos, bem como ser desenvolvido consoantes sua coerência interna. Obtendo-
se êxito nesse empreendimento estará salva a idéia de uma obra constitucional alemã,
cão contrário, logo terão fim as ficções de um financiamento neutro em relação a valor e
verdade. Vingar-se-á então a verdade.

Marcelle Rosa