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OSSERVATORIO SULLE RIFORME LEGISLATIVE ALL’ESTERO

Diego Corapi
Prof. ord. dell’Università di Roma « La Sapienza »

IL DIRITTO BRASILIANO: NUOVO TERRENO


DI INDAGINE PER LA COMPARAZIONE

Sommario: 1. L’evoluzione del diritto brasiliano. — 2. Le droit brésilien heir, aujourdhui,


demain. — 3. Necessità di una indagine comparatistica.

1. — La cultura giuridica italiana ha contratto un debito di riconoscenza


nei confronti del Brasile. Accogliendo generosamente nostri grandi giuristi
esuli a causa delle leggi razziali — diciamo di Tullio Ascarelli e Enrico Tullio
Liebman — ha dato ad essi la possibilità di continuare nella vita di studio che
ha fruttato risultati tuttora significativi per lo sviluppo del nostro ordinamen-
to.
Per Tullio Ascarelli, in particolare, l’immersione in un ambiente al croce-
via di diverse tradizioni giuridiche e all’epoca più aperto di quello europeo
continentale all’influenza della common law, risultò decisiva per la matura-
zione di una visione comparatistica e per la elaborazione del ruolo dell’inter-
pretazione nella formazione della regula juris (1).
Non va poi dimenticato che questa accoglienza è avvenuta nel contesto di
una ricezione della nostra cultura giuridica in Brasile (come in tutta l’Ameri-
ca latina) di pari e forse addirittura superiore intensità rispetto a quella tribu-
tata al diritto francese e tedesco. Questo è certamente dovuto all’influsso eser-
citato dalla presenza di una emigrazione italiana che tanto ha contribuito e
contribuisce allo sviluppo economico e culturale di quel paese, ma anche al li-
vello qualitativo riconosciuto alla nostra cultura giuridica e alla sua caratteri-
stica posizione di ponte tra le diverse tradizioni della civil law. Sembra giunto
il momento di ripagare il debito contratto, prestando attenzione a quanto da
allora ad oggi è accaduto in quel paese e a quali prospettive si aprano per es-
so.
Se, invero, cinquant’anni fa si poteva ritenere che il Brasile, come il resto
dell’America Latina, vivesse « ancora in una fase semi-coloniale, in cui alcuni
attori solamente occupavano la stretta scena della vita politica e della cultura
— oggi l’evoluzione sociale s’è compiuta, la ruota ha girato » (2).
( 1 ) Tullio Ascarelli dedicò « ai professori della Facoltà giuridica dell’Università di San
Paolo che mi accolsero, esule, come collega » i suoi Studi di diritto comparato e in tema di
interpretazione, Milano 1952, che si aprono con il saggio Premesse allo studio del diritto
comparato, riedizione di quello inserito nel volume Problemas das sociedades anonimas e
direito comparado, San Paolo 1945.
( 2 ) F. Braudel, La grammaire des civilisations, Paris 1993, p. 491. Sulle radici socio-
culturali del Brasile restano fondamentali le opere di G. Freyre, Casa-grande & senzala, 1a
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La tradizione romano-germanica del diritto europeo continentale, la civil


law, resta la base dello « stile » brasiliano nel diritto. Ma questa tradizione è
vissuta oggi in modo diverso.
Le concezioni e gli istituti del continente europeo non sono più recepiti
come un ideale modello di diritto colto che si trasporta in modo meccanico
nelle istituzioni e spesso resta solo una vernice esteriore del diritto vivente.
Lo sviluppo economico e sociale del paese nel contesto geo-politico mon-
diale ha comportato il superamento del dualismo un po’ schizofrenico tra cul-
tura giuridica e pratica quotidiana del diritto. Da un lato la riflessione su nor-
me e istituti trae sempre più spunto dall’esperienza della legislazione e giuris-
prudenza nazionali, d’altro lato assume maggiore rilevanza anche in questa
esperienza la circolazione di modelli dell’economia globalizzata.
Il Brasile, insomma, presenta oggi un ordinamento di sicuro impianto ro-
manistico, ma con proprie caratteristiche che rispecchiano la realtà di una so-
cietà con specifici problemi di superamento del dualismo tra regioni sviluppa-
te e regioni sottosviluppate e di intensificazione dei rapporti con altri ordina-
menti nel contesto internazionale.

2. — Giunge dunque a proposito un’opera che offre una documentata


esposizione di questa situazione e spunti di riflessione sulle sue prospettive.
L’opera Le droit brésilien hier, aujourdhui et demain, Paris 2005, è stata
concepita con gli auspici della Société de législation comparée, nel quadro
delle iniziative per la celebrazione del 2005 come anno del Brasile in Francia
ed è stata curata da un eminente studioso brasiliano Arnoldo Wald, che è an-
che un comparatista di vaglia e che si è appunto avvalso della collaborazione
di un’altra eccellente studiosa di diritto comparato, Camille Jauffret Spinosi.
Il loro obiettivo è stato quello di offrire un quadro dell’evoluzione del di-
ritto brasiliano dalla metà del secolo scorso ad oggi e dei principali problemi
che si prospettano sul suo futuro.
Il passato del diritto brasiliano è illustrato da un saggio che René David,
dopo un lungo soggiorno in Brasile alla metà del secolo scorso, pubblicò nel
suo Cours de droit civil comparé 1949-1950 (cap. III - pp. 210-394).
Il saggio opportunamente riprodotto a mo’ di introduzione generale, de-
scrive l’ordinamento di un paese che, raggiunta l’indipendenza nel XIX seco-
lo, aveva continuato a importare dall’Europa idee, principi e istituzioni giuri-
diche, con la conseguente elaborazione di modelli dottrinali e soluzioni legi-
slative aperte alle correnti di idee internazionali (3) anche con spunti di note-
ed. del 1931 (trad. it. di A. Pescetto con introduzione di F. Braudel, Torino 1965); di S.
Buarque De Hollanda, Raízes do Brasil, 1a ed. 1936; di C. Prado jr., Formaçao do Brasil
contemporãnco, 1a ed. 1945 e — per una visione recente — quella di D. Ribeiro, O povo
brasileiro, 2a ed., São Paulo 1995.
( 3 ) Scriveva nel suo saggio René David: « il faut reconnaître que les pays du nouveau
monde, pays d’immigration, sont plus ouverts que les pays d’Europe aux courrants d’idées
internationaux et mieux disposés, par la composition même de leur population, à l’égard
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vole originalità, dovuti a personalità come Augusto Teixeira de Freitas e poi


Clovis Bevilaqua (4), ma che non derivando da una elaborazione diretta della
realtà economico-sociale rimanevano piuttosto avulsi da quella ed esplicava-
no la più grande influenza soprattutto sul modo di lavorare e di ragionare dei
giuristi, cioè su quella « attitude qui persiste à travers tous les changements
de tout ordre qui peuvent intervenir dans la téchnique legislative et ne se mo-
difie qu’avec une extrème lenteur » (5).
Veniva così messa in luce da David l’origine del codice civile del 1916
nella dottrina e codificazione tedesca, ricordando anche che, però, dall’inizio
del secolo XX è stata soprattutto la scienza giuridica italiana la più apprezza-
ta e che ha senza dubbio avuto la maggior influenza in Brasile. Si segnalava,
poi, la già importante influenza del diritto degli Stati Uniti sul diritto costitu-
zionale e amministrativo, nonché le difficoltà di una applicazione unitaria del
diritto in tutto il paese in ragione delle marcate disuguaglianze sociali che al-
lora riguardavano soprattutto la differenza tra città e campagne.
Allo sguardo acuto di David non è sfuggita la portata di queste peculiari-
tà sulle strutture del diritto: egli ha visto, ad esempio, nel carattere di mono-
cultura e nella diversa organizzazione della produzione agricola su grande
scala le ragioni della sua « commercializzazione » e quindi dell’attuarsi per
quella via del superamento della tradizionale distinzione tra diritto civile e di-
ritto commerciale (6).
La successiva evoluzione del diritto brasiliano fino ai nostri giorni viene
presentata da un saggio di Arnoldo Wald. Negli ultimi cinquant’anni, la de-

des idées d’universalisme et d’uniformation du droit » (riprodotto a p. 81 del volume che


qui si segnala).
( 4 ) Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) realizzò, sulla base della Begriffsjurispru-
denz, l’opera più importante nella storia del diritto brasiliano: la Consolidaçao das leis civis
do Brasil. Commissionata dal Governo nel 1855, l’opera venne pubblicata nel 1858. Si
compone di una introduzione e di 1333 articoli divisi in una Parte generale (concepita qua-
rant’anni prima dell’Allgemeiner Teil del BGB) e due libri: il primo dedicato ai diritti perso-
nali, relativi e il secondo ai diritti reali, assoluti. Il 22 dicembre 1858 la Consolidaçâo rice-
vette forza di legge. Teixeira de Freitas continuò il suo lavoro e iniziò a pubblicare le prime
parti di una bozza (Esboço) di un vero e proprio codice civile, che però non riuscì a comple-
tare. Il codice civile venne invece realizzato nel 1916 per opera di un altro grande giurista
Clovis Bevilaqua (che già nel 1899 ne aveva completato il progetto) e attraverso la discus-
sione critica cui fu sottoposto da parte soprattutto di Rui Barbosa, il terzo dei padri fonda-
tori del diritto brasiliano.
Sull’opera di questi giuristi nell’evoluzione del diritto brasiliano, oltre all’esposizione
che ne fa David nel saggio riportato nel volume che si segnala, si può vedere il volume di
atti del convegno su Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latino americano, a cura di
Sandro Schipani, Padova 1988.
( 5 ) Così R. David nel suo saggio (passo riprodotto a p. 47 del volume che qui si segna-
la).
( 6 ) Così R. David nel suo saggio (passo riprodotto a p. 170 del volume che qui si segna-
la). L’unificazione del diritto civile e del diritto commerciale era già stata auspicata da Au-
gusto Teixeira de Freitas.
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mografia, l’economia, la legislazione, la giurisprudenza e la dottrina di quel


paese sono cambiati in modo sostanziale. L’80% degli abitanti vive in grosse
realtà urbane. Lo stato di San Paolo e gli altri stati del sud raccolgono il 30%
della popolazione, ma rappresentano il 70% della produzione industriale del-
l’intero paese. Il sottosviluppo delle campagne del Nord-Est permane, ma i
nuovi problemi dell’urbanesimo sono ancor più pressanti.
I fattori fondamentali di formazione e lo spirito del diritto brasiliano con-
tinuano ad essere quelli descritti da David, ma — osserva Wald — « i giuristi
brasiliani hanno preso fiducia in se stessi e si sono liberati della tendenza
troppo enciclopedica ... hanno vinto la loro timidezza e superato la fase di
ammirazione eccessiva per i giuristi europei » (7). Lo studio del diritto stra-
niero non porta più a una pedissequa importazione di modelli ma ad una
comparazione critica di metodi e soluzioni. D’altro canto, si è superato il dua-
lismo tra il diritto civile del codice e della dottrina e la legislazione estranea al
codice e la giurisprudenza. Nuovi istituti e nuovi interventi normativi si sono
resi necessari: tutela dell’ambiente e tutela del consumatore hanno costituito
il banco di prova di nuovi strumenti legislativi, amministrativi e giurispru-
denziali. Il diritto commerciale si è completamente rinnovato in funzione delle
esigenze dello sviluppo e dell’apertura di un sistema economico, tradizional-
mente piuttosto chiuso ai rapporti internazionali: la legge n. 6.404 del 1976
ha adeguato la disciplina delle società anonime alle diverse esigenze delle so-
cietà aperte che fanno ricorso al mercato dei capitali rispetto a quelle ristrette
ad un ambito definito di soci; più recentemente la legge n. 9.307 del 1996 ha
dato pieno riconoscimento all’arbitrato (anche internazionale) come strumen-
to alternativo di risoluzione delle controversie, soprattutto in materia com-
merciale.
Nel 2002 è stato emanato il nuovo codice civile, che ha sostituito il codice
del 1916 ma ha anche incorporato gran parte della materia del vecchio codice
di commercio del 1852 (che è stato abrogato) e ha posto il centro della disci-
plina dell’attività economica nella nozione di impresa (tratta dalla definizione
di imprenditore del codice civile italiano) (8).
Ma non è questa la sola novità importante del codice. Il diritto civile, pur
se non rivoluzionato dalla nuova codificazione, ha però accolto diverse solu-
zioni già consolidate nella giurisprudenza e nella dottrina. In generale si può
notare nelle sue norme un’impostazione più solidaristica dei diversi istituti. Si
è rinnovato il diritto di famiglia (con una disciplina dell’unione libera che
presenti carattere stabile), il diritto dei contratti (con la definizione della loro
« funzione sociale »: forse da comparare con il requisito della « meritevolez-
( 7 ) A. Wald a p. 191 del volume che qui si segnala.
( 8 ) Sul punto mi si permetta di rinviare ai miei articoli L’unificazione parziale del codi-
ce di commercio e del codice civile in Brasile, in R. d. comm. 2002, I, 802 e Il diritto delle
società nel nuovo codice civile brasiliano, in Roma e America. Diritto romano comune, n.
17, 2004, 93 e in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, III, Diritto commerciale e Società,
I, Milano 2005, p. 2185.
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za » di cui all’art. 1322 del nostro c.c.). Si è introdotta la nozione di abuso


della personalità giuridica e una forma di alienazione fiduciaria che riecheg-
gia il trust anglosassone.
Ma soprattutto le norme del nuovo codice civile brasiliano si collocano in
un contesto in cui la giurisprudenza, in passato pressoché ignorata dalla dot-
trina, ispirata unicamente alle fonti europee, ha ora assunto un ruolo propul-
sore dell’evoluzione giuridica, utilizzando strumenti interpretativi assai liberi.
Se invero il ricorso da parte dei giudici brasiliani ad argomenti tratti del-
le legislazioni e dottrine straniere, specialmente francesi e italiane, che aveva
tanto colpito René David, si è fatto oggi meno frequente, non è insolito però
trovare sentenze, soprattutto delle corti di primo grado, che nell’applicazione
delle norme fanno ricorso alle teorie della consapevolezza, della proporziona-
lità e dell’abuso del diritto e del substantive due process of law (9).
Nello stesso tempo, nella Costituzione del 1988, entrata in vigore con il
ritorno alla democrazia dopo la dittatura militare, si fa sentire maggiormente
l’influenza delle istituzioni degli Stati Uniti, che trova spazio anche in relazio-
ne alla struttura federale del paese. E così, ad esempio, il controllo di costitu-
zionalità delle leggi è un controllo diffuso; la tutela delle libertà individuali è
garantita dall’habeas corpus e quella degli altri diritti fondamentali del man-
dado de segurança; le norme sulla tutela dell’ambiente e quelle sulla tutela
del consumatore sono espressione di soluzioni che tengono conto dei diversi
confini tra diritto pubblico e diritto privato così come vengono tracciati nei
paesi di common law (un’azione collettiva realizza una tutela di consumatori
analoga alla class action negli USA) (10); una legge del 1965 e un decreto del
1969 hanno introdotto — come si è detto poc’anzi — una forma di alienazio-
ne fiduciaria che riecheggia il trust.
Di questa esperienza danno conto nel volume in esame una serie di saggi
sul codice civile del 2002: di Vera Maria Jacob de Fradera sulla parte genera-
le del codice; di Arnoldo Wald sull’evoluzione generale della disciplina del
contratto, sul diritto dell’impresa e sulla responsabilità civile; di Gustavo Te-
pedino sull’evoluzione dei diritti reali e del possesso (con la previsione di una
usucapione abbreviata nel caso di immobili di non grandi dimensioni, cioè
meno di 50 ettari, se rurali e meno di 250 mq., se urbani; con la definizione
espressa di una finalità sociale della proprietà e con l’introduzione del diritto
di superficie); di Luiz Edson Fachin su innovazione e tradizione nel diritto di

( 9 ) Così A. Wald in nota ai rilievi di David sul punto a p. 112 del volume che si segna-
la.
( 10 ) Sull’azione collettiva, o più esattamente « azione civile pubblica », che può essere
promossa dal pubblico ministero ovvero da associazioni di consumatori o da alcuni enti
pubblici, e sull’azione popolare costituzionale si veda lo studio di un’altra giurista italiana
che ha trovato in Brasile l’ambiente per sviluppare la propria attività di studiosa Ada Pel-
legrini Grinover, La difesa degli interessi transindividuali: Brasile e Iberoamerica, in La
tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, a cura di Lucio Lanfranchi, Torino
2003, p. 1555 ss.
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famiglia. Un saggio di carattere comparatistico di Ana Lucia de Lyra Tavares


esamina poi la costituzione del 1988 e apre la via ad un’altra serie di studi di
Arnoldo Wald, Gustavo Tepedino, Edouard Lemoalle e Sergio Rabello Tamm
Renault sulle prospettive del diritto brasiliano nel campo economico (il regi-
me del capitale straniero e quello dei mercati finanziari; le concessioni di ser-
vizi pubblici e il c.d. « partenariato pubblico-privato »; l’arbitrato; i contratti
con i consumatori).
Val la pena di notare come scarsa o nessuna rilevanza venga data dai
saggi raccolti in questo volume al contesto regionale dell’America del Sud in
cui si colloca l’ordinamento del Brasile. Ciò conferma che, al di là della sua li-
mitata importanza quale accordo internazionale, il Trattato di Asunciòn isti-
tutivo del c.d. « Mercosur » ovvero mercato comune del c.d. cono sud del-
l’America latina non è riuscito a creare un ordinamento comune dell’econo-
mia (11).
Nell’ultima sezione del volume si considera l’influenza del diritto francese
sul diritto brasiliano con un saggio di Antonio Junqueira de Azevedo e lo stu-
dio del diritto straniero e del diritto comparato nel passato del Brasile con un
saggio di Haroldo Valladão sulla tradizione iniziata con il decreto n. 1232 del
2 gennaio 1891 che creava la cattedra di « Nozioni di legislazione comparata
sul diritto privato » e la successiva legge n. 314 del 30 ottobre 1895 che per
la prima volta nel mondo rendeva obbligatorio per la laurea in giurispruden-
za lo studio della « Legislazione comparata sul diritto privato ». Infine, un
saggio di Arnoldo Wald offre la visione del diritto comparato nel Brasile di
oggi che si è affrancata dalla impostazione limitata allo studio delle legislazio-
ni straniere e all’importazione dei modelli dottrinari altrui, ed ha acquisito
consapevolezza del metodo e delle finalità critiche proprie della comparazione
(12).
Anche se — come rileva lo stesso Arnoldo Wald — questa consapevolezza
ancora non si è tradotta in un adeguato sviluppo dell’insegnamento compara-
tistico nelle università, è indubbio che il suo conseguimento costituisce un se-
gnale importante della maturità raggiunta dal diritto brasiliano.

3. — Quest’ultima considerazione conferma la necessità di una approfon-


dita ricognizione comparatistica del diritto di questo paese.
Come emerge dagli studi raccolti nel volume che si segnala, la sua evolu-
zione offre un terreno di indagine assai promettente.

( 11 ) Sembra affievolito l’entusiasmo che una decina d’anni fa animava le prospettive di


integrazione economica di questi paesi. Frutto di quel momento sono stati diversi progetti
di unificazione, uniformazione o armonizzazione del diritto dei paesi aderenti al Mercosur.
Tra questi ricordo la proposta di uno Statuto dell’impresa su iniziativa dell’Università di
Roma-Tor Vergata, su cui rinvio al mio articolo Uno Statuto dell’impresa per i paesi del
Mercosur, in R. d. comm. 1996, I, 33.
( 12 ) A. Wald, a p. 489 del volume che qui si segnala, cita in proposito il lavoro di R.
Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris 1991, p. 10.
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Definitivamente archiviata l’immagine stereotipata del Brasile come pae-


se d’origine coloniale, esclusivamente importatore di cultura e istituti europei,
si è di fronte ad un ambiente giuridico assai articolato, in cui il fenomeno (co-
mune agli ordinamenti della tradizione giuridica occidentale) dell’importazio-
ne di modelli e tecniche della common law sta avvenendo nel contesto di una
graduale unificazione dell’ordinamento, pur sempre impiantato su basi roma-
nistiche e che su queste basi continua ad affrontare la sfida posta dalle esi-
genze di superare l’ancora enorme divario tra regioni e tra settori della popo-
lazione e la sfida posta dell’esigenza di integrazione nell’economia internazio-
nale.
L’indagine comparatistica potrà così mettere in luce assai suggestive so-
miglianze e dissimiglianze rispetto alla situazione italiana nel contesto euro-
peo e mondiale.