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Un saggio lo fa a pezzi
IL PROCESSO
di Giovanni Fiandaca
Questo saggio è stato appena pubblica-
SULLA Ipotesi plausibile in termini tecnico-giu-
ridici?
TRATTATIVA
to sull’Annuario di scienze penalistiche plessa e ambigua, suscettibile di valutazio-
Criminalia (anno 2012). Edizioni ETS. ni non univoche (anche alla luce del princi-
pio della divisione dei poteri)
1. Premessa Non è questa la sede per ricostruire in
La vicenda giudiziaria relativa alla co- dettaglio l’insieme eterogeneo dei fatti su-
siddetta trattativa stato-mafia, assai nota scettibili di essere ricondotti sotto l’eti-
anche per l’ampia copertura ricevuta dai chetta di una “trattativa”, o di più “tratta-
media, offre lo spunto per riflessioni che tive” che sarebbero intercorse fra la ma-
si collocano su piani diversi e, in parte, fia e lo stato nei primissimi anni Novanta
E’ UNA BOIATA
convergenti. Ci sono ragioni per conside- dello scorso secolo: con il duplice obietti-
rare tale vicenda come una sorta di me- vo – secondo l’ipotesi ricostruttiva dell’ac-
tafora emblematica di una serie di com- cusa – di un “ammorbidimento” della stra-
plesse, e per certi versi patologiche, inte- tegia di contrasto della criminalità mafio-
razioni tra un certo uso antagonistico del- sa (grazie, ad esempio, a una attenuazione
la giustizia penale, il sistema politico-me- del rigore carcerario per i condannati sot-
diatico e il tentativo di fare maggiore chia- toposti al regime di cui all’art 41 bis ord.
rezza, sotto l’aspetto storico-ricostruttivo, penit.) e, più in generale, della stipula di
su alcuni nodi assai drammatici della no- un nuovo patto di convivenza, di una nuo-
PAZZESCA
stra storia recente. Da questo punto di vi- va intesa compromissoria tra stato e Cosa
sta, non si rinnova soltanto, con toni forse nostra (nel solco, peraltro, di una tradizio-
ancora più enfatizzati, quel conflitto fra ne storica di “non belligeranza” risalente
politica e giustizia che nell’ultimo venten- al secondo Ottocento). In sintesi, l’ipotesi
NON REGGE
zione, siano consentite alcune considera- citare un sindacato penale con riferimen-
zioni a carattere preliminare, che hanno to anche alle sole attività preparatorie che
a che fare con la logica della divisione dei hanno precostituito il terreno favorevole
poteri istituzionali. ad un esercizio di discrezionalità politico-
La prima considerazione da cui pren- governativa pro-negoziato.
dere le mosse, e che potrebbe anche ap- Rimane, peraltro, da chiedersi a questo
parire superfluo esplicitare, è questa: il punto quali concessioni lo stato abbia in
perseguimento dell’obiettivo di far cessare concreto finito col fare all’esito del tortuo-
CRIMINALI”
proprio con l’avvento del governo berlu- stato impedito di dirigere e portare a ter-
sconiano: il quale, secondo questa sugge- mine indagini che hanno condotto alla cat-
stione accusatoria, avrebbe infatti assolto tura di boss anche di prima grandezza. Ciò,
la funzione di dare rappresentanza o di sul piano dei fatti, non va trascurato: la
fornire copertura legale a interessi crimi- trattativa, da questo punto di vista, non ha
nali di natura eterogenea ma convergente. in realtà procurato ai mafiosi i vantaggi
E, in questo quadro ricostruttivo a tinte as- sperati.
sai fosche, ha perfino fatto capolino il so- Alla fine di tutti i rilievi che precedono,
spetto di un possibile coinvolgimento nel-
le azioni stragiste del ’93-’94 (di Roma, Fi-
renze e Milano) degli stessi Marcello Del-
l’Utri e Silvio Berlusconi. Un’ipotesi accu-
“Le minacce mafiose erano oggettivamente tali da poter ci sono motivi per prospettare – volenti o
nolenti – questo interrogativo di fondo al-
quanto imbarazzante: è stato opportuno
immettere e diffondere nella sfera pubbli-
satoria così enorme, infine archiviata (8),
Un’interazione criminalizzatrice
sospetto di un possibile
coinvolgimento di Dell’Utri e determinazione, o da turbarne comunque l’attività?” all’insegna dell’antiberlusconismo
tra settori della magistratura, del
Berlusconi nelle stragi del ’93-’94 sistema mediatico e dell’opposizione
aveva in origine una sua autentica plausi- mine (12). le. E forse anche per questo non siamo riu- gettura l’esistenza, mentre la possibilità di verno berlusconiano avrebbe finito col possibili connessioni fra lo stragismo ma-
bilità o era soprattutto frutto di un pregiu- Comunque sia, è forse superfluo a que- sciti ad arrivare fino in fondo con un pro- scoprire concreti fatti illeciti e i relativi fornire ai poteri criminali, in particolare fioso e l’affermazione politica di Silvio
dizio demonizzante? In effetti, a meno di sto punto esplicitare che, agli occhi di un cesso. Occorreva trovare prove concrete autori rimane un obiettivo eventuale ed a quelli a carattere mafioso, viene da chie- Berlusconi, e ciò prima che si procedesse
cedere a una incoercibile tentazione di giurista sensibile ai principi, un’indagine nei confronti di persone determinate ri- incerto. Da questo punto di vista, l’ap- dersi: che cosa effettivamente sta dietro a una approfondita verifica (anche pre-
leggere gli eventi secondo un’ottica omni- giudiziaria di così grande ampiezza come spetto a reati specifici e non ci siamo riu- proccio ricostruttivo appare più simile a alla tesi – per dirla ancora una volta con ventiva) del loro grado di fondatezza? In
criminalizzatrice, non sembrano esservi quella incentrata sui “sistemi criminali” sciti” (13). Come sembra comprovato da quello di uno storico o di un sociologo im- Ingroia – di una “legalizzazione degli in- realtà, si è creata una interazione crimi-
motivi oggettivamente forti per supporre non può non appari- teressi criminali pas- nalizzatrice all’insegna dell’antiberlusco-
che il passaggio dal vecchio assetto di po-
tere basato sulla Dc a quello nuovo (im-
personato da Berlusoni) avesse bisogno di
re poco “ortodossa”
(se non proprio ab-
norme). Sarebbe
Ritratto di Fiandaca, che anche Ingroia chiamava “maestro” sata attraverso l’azze-
ramento della vec-
chia classe politica”?
nismo tra settori della magistratura di
punta, settori del sistema mediatico incli-
ni a un lavoro di sponda e settori dell’op-
stragi come condizione necessaria del suo quindi il caso che vi Non più di dieci o undici mesi fa, quando il professore Fiandaca, e soprattutto per la cultura di sinistra. Basti pensare che, nel 1994, (14). Una tale legaliz- posizione politica, la quale ha provocato
compimento (9). soffermassero la loro autore di questo saggio, manifestò in pubblico le sue perplessità sul- su indicazione dell’area progressista, viene nominato all’unanimità zazione andrebbe in- un effetto perverso: quello di esacerbare
Non c’è, forse, bisogno di essere storici o attenzione critica gli la consistenza giuridica del processo sulla Trattativa, il procurato- dal Parlamento membro laico del Consiglio superiore della magi- tesa in senso effettua- oltremisura il conflitto politico, veicolando
politologi di professione per diagnostica- studiosi del processo re Antonio Ingroia – che di quel processo è stato il maestro compo- stratura. le o in un senso (per come dimostrata l’ipotesi, in realtà tutta da
re nel tipo di narrazione sviluppata dalla penale, e ciò allo sco- sitore, concertatore, arrangiatore e direttore d’orchestra – fece buon Le sue pubblicazioni non si contano, il manuale di Diritto pena- dir così) simbolico- dimostrare, dell’orrenda complicità di
magistratura requirente un eccesso (per po di verificare i li- viso a cattivo gioco: “Se il professore Fiandaca, che io considero un le più diffuso nelle università e nelle aule di giustizia porta la sua fir- culturale? E’ verosi- Berlusconi e Dell’Utri nello stragismo.
dir così) di precomprensione “mafiocen- miti di compatibilità mio maestro, sostiene che la trattativa in sé non è un reato io non ma. E’ tra gli studiosi di scienze giuridiche più conosciuti in Italia. mile che sia più per- Questa micidiale tossina, capace di avve-
tirca” e, più in generale, criminalizzatrice. di imprese investiga- posso che essere d’accordo con lui”. Ma Giovanni Fiandaca, titola- Il mondo della sinistra, in particolare, lo ha sempre considerato un tinente la seconda ac- lenare il funzionamento della democrazia
L’arco temporale di storia italiana fatta og- tive di tale vastità re di Diritto penale all’Università di Palermo, non è considerato un suo fiore all’occhiello e, in materia di Diritto penale, gli attribuisce cezione, che può es- italiana, provocando atteggiamenti di sfi-
getto di inquisitio generalis nell’ambito del- con le regole che di- “maestro” solo da Ingroia. Ha rappresentato e rappresenta tuttora la stessa autorevolezza per esempio riservata, in materia di Diritto sere esplicitata nei ducia e di delegittimazione reciproca fra i
l’indagine sui “sistemi criminali” può es- sciplinano il proces- un punto di riferimento, oltre che per il mondo accademico, anche costituzionale, a Valerio Onida. seguenti termini: la versanti politici in conflitto, non è stata ef-
sere davvero ricostruito in una chiave pe- so penale nell’attua- cultura politica del ficacemente contrastata nemmeno dalla
nalistica, così finendo col trascurare la le ordinamento. Che berlusconismo, privi- parte più vigile e critica del mondo intel-
complessità e l’eterogeneità dei fattori di in proposito potesse sorgere qualche pro- questa franca ammissione, l’avvio di inda- pegnati nello studio di contesti di ampio legiando il libero dispiegamento dell’in- lettuale. E’ come se la cultura di orienta-
contesto che contribuivano a spiegare, in blema non è certo sfuggito a un esperto gini ad amplissimo spettro secondo il mo- respiro, che non a quello di un magistra- dividualismo egoistico e dispregiando di mento antiberlusconiano, inclusa quella
questo come del resto in quasi tutti i pe- magistrato dell’accusa come Antonio In- dello dell’inquisitio generalis, lungi dal to vincolato alle regole e alle finalità del- conseguenza il valore delle regole, ha di universitaria, avesse in larga misura pre-
riodi storici, l’avvicendamento delle forze groia, il quale ha a questo riguardo am- muovere dalla previa individuazione di l’indagine giudiziaria e del processo pe- fatto alimentato un clima propizio al ferito non impegnarsi sul serio nel dibat-
politiche al potere e dei relativi protago- messo: “Era un’indagine molto ambiziosa, ipotesi specifiche di reato, funge da sonda nale concepito in senso stretto. diffondersi degli illegalismi, cagionando tere pubblicamente la credibilità degli
nisti? La tentazione giudiziale di rileggere che spingeva fino al limite le potenzialità esplorativa diretta in primo luogo ad ac- Ma, per tornare ancora alla questione un gravissimo decadimento dell’etica pub- scenari sconvolgenti azzardati nei labora-
le dinamiche storico-politiche del nostro dello strumento della giurisdizione pena- certare fenomeni criminali di cui si con- cruciale del tipo di copertura che il go- blica; in questo senso ha poco contribuito tori giudiziari, così sottraendosi al disagio
paese come se la loro chiave di volta fosse di prendere di petto questioni molto dram-
da rinvenire nell’influenza soverchiante matiche e imbarazzanti, o talvolta pre-
esercitata dai poteri criminali riflette, ve- stando fede con corrività alle verità osce-
rosimilmente, una tendenza semplificatri- ne congetturate nel chiuso delle procure
ce frutto di una sorta di deformazione pro- (16).
fessionale tipica della magistratura più Comunque, l’impressione complessiva è
impegnata sul fronte dell’antimafia. Si che, all’esterno dei recinti della magistra-
tratta, del resto, di forzature interpretative tura antimafia, l’ipotesi di un Berlusconi
ATTORE POLITICO-MEDIATICO
n termini di populismo giudiziario”. Giuste le critiche di Magistratura democratica e Anm
ci dotati pur sempre secondo l’accusa di corpo politico non può ricomprendere gli
valenza coartante rispetto alle decisioni organi costituzionali (come il governo o le
del governo, i grandi capi di Cosa nostra Assemblee legislative o la Corte costitu-
sono stati verosimilmente mandanti, piut- zionale), dal momento che a essi appresta
tosto che esecutori materiali. Ed è sempre esplicitamente tutela la diversa fattispecie
in veste di concorrenti morali, e non già di di cui all’art. 289 c.p.: la quale, così come
esecutori, che potrebbero essere chiamati modificata dal legislatore del 2006 (21), sot-
a rispondere non solo di omicidi e stragi in to la rubrica “attentato contro organi co-
sé considerati, ma altresì di omicidi e stra- stituzionali e contro assemblee regionali”
gi interpretati come violenza o minaccia ai sanziona (con la reclusione da uno a cin-
sensi dell’art. 338 c.p.. que anni) la commissione di atti violenti
Non è da escludere che queste distin- diretti a impedirne in tutto o in parte, an-
zioni tecniche siano state pretermesse nel- che temporaneamente, l’esercizio delle
la sintetica memoria dei pubblici ministe- funzioni. Mentre la precedente formula-
ri perché forse considerate implicite e, zione normativa di questa stessa fattispe-
perciò, superflue. Ciò non toglie, tuttavia, cie risultava in effetti di portata più ampia,
che l’approccio complessivo dell’accusa ri- e ciò per due ragioni: da un lato, perché il
sulti in molte parti generico e approssi- fatto tipico era più genericamente indica-
mativo nel descrivere le condotte oggetto to con la formula “fatto diretto a…”, senza
di imputazione (con conseguente sottova- menzione espressa del connotato della vio-
lutazione del principio di tipicità penale, lenza; dall’altro, era esplicitamente preso
anche nei suoi risvolti garantistici a carat- in considerazione (e sanzionato con pena
tere processuale); e, sotto alcuni aspetti, più lieve) anche l’effetto meno grave del
assai carente. Tra i profili non secondari mero turbamento dell’esercizio delle fun-
trascurati, rientra ad esempio quello rela- zioni costituzionali. Orbene, è abbastanza
tivo al potenziale di idoneità delle minac- verosimile che a orientare i pubblici mi-
ce mafiose: erano oggettivamente tali da nisteri a favore dell’applicabilità al caso di
poter condizionare il governo, annullan- specie (non già dell’art. 289, bensì) dell’art.
done o riducendone il potere di autonoma 338 c.p. sia stata, appunto, la constatazio-
L’INTERMEDIARIO
NON SEMPRE
(segue dall’inserto VII) di contemporanea indagine giudiziaria: si-
l’associazione mafiosa, analogamente a no al punto di illustrare (per dir così di-
quanto contestato all’altro “intermedia- datticamente), in interviste rilasciate ai
rio” Massimo Ciancimino. Ma vi è di più. maggiori quotidiani o in pezzi scritti di
Perché non spingersi sino al punto di ipo- proprio pugno, il senso e le finalità del
tizzare forme di concorso nelle stesse azio- procedimento sulla trattativa, talvolta per-
ni stragiste, se fosse vero che gli interme- sino tentando di filosofeggiare su questio-
diari – come l’accusa sostiene – avrebbero ni ardue come quella dei rapporti tra giu-
con il loro comportamento rafforzato in Co- stizia e “ragion di stato” (37).
sa nostra il convincimento che la prosecu- A lungo andare, questo eccesso di espo-
E’ COME I BOSS
zione del suo programma criminoso vio- sizione pubblica dall’impatto non poco
lento risultava efficace in vista della trat- confusivo, tale da rendere viepiù evane-
tativa? Interrogativi come questi, proprio scente la distinzione tra un Ingroia-magi-
perché derivanti da un organico e coeren- strato d’accusa e un Ingroia-attore politico
te sviluppo logico delle stesse premesse tout court, ha finito per suscitare (non è
accusatorie, necessiterebbero di un più mai troppo tardi?) le reazioni critiche di
adeguato vaglio giudiziale. Magistratura democratica (corrente di ori-
ginaria appartenenza del Nostro), dell’As-
5. Le intercettazioni “indirette” del presi- sociazione nazionale magistrati e dello
dente della Repubblica, il conflitto di attri-
buzione dinanzi alla Corte costituzionale e
il conseguente “tormentone” politico-me-
“Esiste la prova che i mafiosi intendevano stesso Consiglio superiore della magistra-
tura: reazioni invero convergenti nel sot-
tolineare che il pur legittimo intervento
diatico pubblico del magistrato non deve sovrap-
L’indagine sulla trattativa è stata anche
occasione di un grosso “tormentone” poli-
tico-mediatico-giudiziario protrattosi dal
inequivocabilmente indirizzare le loro minacce porsi al lavoro giudiziario e deve, comun-
que, essere svolto in modo da non offusca-
re l’immagine di terzietà della giurisdizio-
luglio 2012 alla fine dello stesso anno: cau- ne, specie quando si sia titolari di proce-
sa scatenante un’attività di intercettazione
telefonica nei confronti dell’ex ministro
Nicola Mancino, nell’ambito della quale
all’istituzione-governo e non a singoli ministri?” dimenti penali su cui si concentra l’atten-
zione della pubblica opinione (38).
Sennonché, queste critiche di indebita
venivano “indirettamente” captate con- sovraesposizione mediatica incontrano la
versazioni tra quest’ultimo e il capo dello resistenza del magistrato che ne è diretto
stato. Il grave conflitto istituzionale deri- destinatario (39), e ciò per motivazioni di
vatone non si è incentrato soltanto sulla fondo che sembra opportuno qui esplicita-
delicata questione costituzionale relativa re. Esse infatti si ricollegano alla partico-
alla definizione delle prerogative del pre- lare concezione che un pm come Ingroia
sidente della Repubblica (in particolare, ha maturato del proprio ruolo professio-
sotto il profilo di una legittima intercetta- nale, e che egli ha in qualche modo cerca-
bilità delle sue conversazioni per fini di to anche di teorizzare. In sintesi, si tratta
giustizia), rispetto alla quale sono non a ca- dell’idea che il magistrato, in particolare
so subito emersi nel pubblico dibattito quello d’accusa, sia nella realtà italiana di
orientamenti contrastanti (22). Il contrasto oggi chiamato a svolgere una funzione (che
è sfociato in una vera e propria contrap- lo stesso Ingroia definisce) simile a quella
posizione tra il Quirinale e gli uffici giudi- di un “tribuno del popolo” (sic): si allude
ziari palermitani in seguito alla decisione a una figura di magistrato che interloqui-
LA PUNIZIONE
COME
pegnarsi nell’attività politica. vazione etico-politica tendono – sia pure in
misura differente a seconda dei diversi ca-
7. Il processo penale ‘polifunzionale’ (e si storici – a presentarsi come costanti ti-
il ruolo marginale del diritto?) piche dei processi che coinvolgono vicen-
Quale che sarà il futuro destino del ma- de politicamente rilevanti, come è com-
gistrato coordinatore delle indagini, il pro- provato anche da esperienze processuali
cesso sulla trattativa seguirà d’ora in avan- di un passato ormai lontano, tra le quali al-
ti il suo corso sotto la gestione di altri ma- cune ben note risalenti agli ultimi secoli
gistrati, non solo inquirenti ma anche giu- della Roma repubblicana(43). E non è cer-
dicanti. Con decreto del 7 marzo 2013, il to un caso che l’interferenza tra paradig-
PALINGENESI?
Gip del Tribunale di Palermo Piergiorgio mi politici e paradigmi penalistici di giu-
Morosini ha infatti disposto il rinvio a giu- dizio si sia da allora storicamente ripro-
dizio di dieci imputati, chiamati a rispon- posta in pressoché tutti i casi, in cui si so-
dere di concorso nel reato di violenza o mi- no celebrati importanti procedimenti giu-
naccia a un corpo politico dello stato. diziari aventi ad oggetto reali o presunte
È da segnalare che il provvedimento di violazioni del diritto commesse da espo-
rinvio a giudizio, mentre si astiene dal nenti politici o detentori di pubblici pote-
prendere posizione sui problematici pro- ri nell’esercizio delle rispettive funzioni:
fili di diritto penale sostanziale connessi come, per fare riferimento alla più recen-
alla applicabilità nel caso di specie dell’i-
potesi criminosa di cui all’art. 338 c.p. (v.
supra, par. 4), muove invece critiche al-
Inaccettabili “le tendenze populistico-giustizialiste te storia italiana, nell’esperienza giudizia-
ria per vari aspetti emblematica di Mani
Pulite(44).
l’approccio dei pubblici ministeri in par- Il rischio di forte sovrapposizione tra
ticolare sotto l’aspetto di una mancata in-
dicazione delle fonti di prova relative ai
diversi e complessi temi della piattaforma
che teorizzano l’uso del potere punitivo come leva prospettiva giudiziaria e prospettiva poli-
tica si aggrava viepiù allorché, come pure
è accaduto e continua ad accadere, pren-
accusatoria e alle differenti posizioni giu- dono piede tendenze dichiaratamente po-
diziarie (a tale deficit cerca di supplire il
Gip, provvedendo egli stesso a indicare,
nelle trentaquattro pagine del decreto che
per promuovere il ricambio delle classi dirigenti” pulistico-giustizialiste che teorizzano l’uso
del potere punitivo come strumento di pa-
lingenesi politico-sociale o come leva per
dispone il giudizio, tutte le circostanze promuovere il ricambio delle classi diri-
considerate probatoriamente rilevanti, de- genti. Ma, anche fuori da ogni tentazione di
sumendole da novanta faldoni di materia- esplicita finalizzazione politica dell’azione
li probatori contenenti – a loro volta – un giudiziaria, il pericolo che il processo fun-
numero di pagine abbondantemente supe- ga da strumento aperto a usi impropri (o
riori alle 300.000!). che comunque il valore garantistico del-
Ad avviso di chi scrive, come rilevato in l’imparzialità venga sacrificato alla logica
precedenza, il lavoro dei pubblici ministe- strategica di una preconcetta opzione re-
ri risulta in realtà non meno deficitario an- pressiva), è sempre latente in tutti i casi in
che sotto il profilo preliminare di una man- cui si tratta di far luce su complesse vi-
cata contestazione di precise modalità di cende storico-politiche di possibile ma
condotta concorsuale a ciascuno dei pre- controvertibile rilevanza criminale(45): co-
sunti protagonisti dell’intesa trattativista; e me, appunto, nel caso della presunta trat-
risulta, altresì, censurabile a causa del tativa stato-mafia. Far luce o maggior luce
mancato approfondimento dei presupposti su una vicenda siffatta vuol dire fare del