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Le procedure concorsuali
INDICE
I. GLI STRUMENTI DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DI IMPRESA....................................6
1. LE CRISI DI IMPRESA: NOZIONI E TIPOLOGIE.................................................................................6
2. IL “GOVERNO” DELLE CRISI.......................................................................................................6
3. LE DISCIPLINE DELLE CRISI.......................................................................................................6
4. SEGUE. LE DISCIPLINE DELLE CRISI PATRIMONIALI E LE LORO CARATTERISTICHE....................................7
5. L’ORDINAMENTO ITALIANO: LA LEGGE FALLIMENTARE DEL 1942.........................................................7
6. LA CRISI DELLE PROCEDURE TRADIZIONALI E LE NUOVE TENDENZE: GLI ANNI 70’ E 80’...........................8
7. SEGUE. GLI ANNI 90’..............................................................................................................8
8. LA STAGIONE DELLE RIFORME....................................................................................................8
9. LE DISCIPLINE DELLE CRISI NELLA DIMENSIONE SOVRANAZIONALE.......................................................9
10. SEGUE. L’INSOLVENZA TRANSNAZIONALE.....................................................................................9
II. LE PROCEDURE CONCORSUALI IN GENERALE............................................................11
11. LA CATEGORIA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI.........................................................................11
12. LE CARATTERISTICHE COMUNI................................................................................................11
13. I PRINCIPI DELLE PROCEDURE CONCORSUALI: LA “PAR CONDICIO CREDITORUM”.................................12
14. PROCEDURE LIQUIDATIVE E PROCEDURE DI RISANAMENTO E RECUPERO............................................13
15. PROFILI STRUTTURALI: L’ORGANIZZAZIONE DELLE PROCEDURE........................................................13
16. SEGUE. GLI ORGANI DELLE PROCEDURE....................................................................................14
17. SEGUE. I RAPPORTI FRA GLI ORGANI........................................................................................14
18. SEGUE. LO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE.............................................................................14
19. PROFILI FUNZIONALI............................................................................................................14
20. SEGUE. LA RILEVANZA DEI POSSIBILI MODI DI CONCLUSIONE DELLE PROCEDURE.................................15
21. LA NATURA GIURIDICA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI...............................................................16
22. LA RAZIONALITÀ ECONOMICA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI......................................................16
III. I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO.............................................................................17
23. PREMESSA.........................................................................................................................17
24. PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO. PRESUPPOSTO SOGGETTIVO..........................................................17
25. SEGUE. PRESUPPOSTO OGGETTIVO..........................................................................................19
26. “FALLIMENTO SENZA IMPRESA” E “FALLIMENTO SENZA IMPRENDITORE”. CONDIZIONI DI ASSOGGETTABILITÀ
AL FALLIMENTO........................................................................................................................20
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IX. GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO SUI RAPPORTI GIURIDICI PREESISTENTI..............61
79. PREMESSA.........................................................................................................................61
80. I. LA REGOLA GENERALE POSTA DALL’ART. 72. LA POSIZIONE DEGLI ORGANI DELLA PROCEDURA............61
81. SEGUE. LA POSIZIONE DELLA CONTROPARTE IN BONIS.................................................................62
82. CLAUSOLE INCOMPATIBILI CON IL REGIME CONCORSUALE..............................................................62
83. CONTRATTO PRELIMINARE: DISCIPLINA GENERALE.......................................................................63
84. II. LE REGOLE SPECIALI........................................................................................................63
85. A. CONTRATTI SOSPESI CON SCELTA IN CAPO AL CURATORE..........................................................63
86. SEGUE. PRELIMINARI DI COMPRAVENDITA IMMOBILIARE................................................................63
87. SEGUE. LOCAZIONE FINANZIARIA: FALLIMENTO DELL’UTILIZZATORE.................................................64
88. SEGUE. VENDITA CON RISERVA DI PROPRIETÀ............................................................................64
89. SEGUE. CONTRATTI AD ESECUZIONE CONTINUATA E PERIODICA......................................................64
90. SEGUE. MANDATO: FALLIMENTO DEL MANDANTE.........................................................................64
91. B. CONTRATTI CHE SI SCIOLGONO OPE LEGIS............................................................................64
92. SEGUE. CONTRATTI DI BORSA A TERMINE.................................................................................64
93. SEGUE. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE...............................................................................64
94. SEGUE. CONTO CORRENTE (ORDINARIO E BANCARIO), COMMISSIONE E MANDATO (FALLIMENTO DEL
MANDATARIO)..........................................................................................................................65
95. C. CONTRATTI CHE PROSEGUONO OPE LEGIS.............................................................................65
96. SEGUE. PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA AVENTE AD OGGETTO IMMOBILI AD USO ABITATIVO...............65
97. SEGUE. LOCAZIONE FINANZIARIA: FALLIMENTO DEL CONCEDENTE...................................................65
98. SEGUE. LOCAZIONE DI IMMOBILI............................................................................................65
99. SEGUE. CONTRATTO DI AFFITTO DI AZIENDA.............................................................................65
100. SEGUE. CONTRATTO DI EDIZIONE.........................................................................................65
101. D. CONTRATTI CONDIZIONATI..............................................................................................66
102. SEGUE. CONTRATTI RELATIVI AD IMMOBILI DA COSTRUIRE..........................................................66
103. SEGUE. FINANZIAMENTO DESTINATO AD UNO SPECIFICO AFFARE...................................................66
104. SEGUE. ASSICURAZIONE CONTRO I DANNI...............................................................................66
105. SEGUE. APPALTO...............................................................................................................66
106. RAPPORTI PENDENTI ED ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA...................................................67
X. LA CUSTODIA E L’AMMINISTRAZIONE DELLE ATTIVITÀ FALLIMENTARI...................68
107. PREMESSA.......................................................................................................................68
108. I. LA CUSTODIA DELLE ATTIVITÀ FALLIMENTARI. L’APPOSIZIONE DEI SIGILLI....................................68
109. SEGUE. L’INVENTARIO E LA PRESA IN CONSEGNA DEI BENI DEL FALLITO DA PARTE DEL CURATORE........69
110. II. L’AMMINISTRAZIONE DELLE ATTIVITÀ FALLIMENTARI: RINVIO...................................................69
111. III. ATTIVITÀ INERENTI ALL’ORGANIZZAZIONE DELLA PROCEDURA: ELENCO DEI CREDITORI E FORMAZIONE
DEL FASCICOLO DELLA PROCEDURA................................................................................................69
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XII. L’ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA, L’AFFITTO D’AZIENDA E LA
LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO...........................................................................................77
121. PREMESSA.......................................................................................................................77
122. I. LE MISURE NON LIQUIDATORIE DI GESTIONE DINAMICA DELLA MASSA ATTIVA FALLIMENTARE.
L’ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA........................................................................................77
123. SEGUE. L’AFFITTO D’AZIENDA...............................................................................................79
124. II. LA LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO. IL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE............................................81
125. SEGUE. LE MODALITÀ DELLE VENDITE E I POTERI DEL GD...........................................................82
126. SEGUE. LE CESSIONI AGGREGATE DEI BENI FORMANTI LA MASSA ATTIVA FALLIMENTARE.....................83
127. SEGUE. LA CESSIONE DI CREDITI, AZIONI REVOCATORIE CONCORSUALI E QUOTE DI S.R.L. MANDATI A
RISCUOTERE............................................................................................................................86
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161. IL FALLIMENTO DELLE SOCIETÀ: PROFILI GENERALI..................................................................110
162. I. LE SOCIETÀ IN GENERALE: EFFETTI DEL FALLIMENTO SUL CONTRATTO.......................................110
163. SEGUE. EFFETTI DEL FALLIMENTO SULL’ORGANIZZAZIONE..........................................................111
164. SEGUE. EFFETTI DELLA CHIUSURA DEL FALLIMENTO.................................................................111
165. SEGUE. LA RIAPERTURA DEL FALLIMENTO..............................................................................112
166. II. LE SOCIETÀ CON SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI: LA REGOLA DELL’ESTENSIONE................112
167. SEGUE. L’AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA REGOLA DELL’ESTENSIONE...........................................112
168. SEGUE. I NESSI FRA IL FALLIMENTO DELLA SOCIETÀ ED I FALLIMENTI DEI SOCI..............................113
169. SEGUE. LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE..................114
170. SEGUE. LA RICOSTRUZIONE E REINTEGRAZIONE DEL PATRIMONIO DEL SOCIO FALLITO......................114
171. SEGUE. I RAPPORTI FRA LE PROCEDURE................................................................................115
172. III. LE SOCIETÀ CON SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI......................................................116
173. IV. LE SOCIETÀ DI CAPITALI E LE SOCIETÀ COOPERATIVE: LE AZIONI DI RESPONSABILITÀ CONTRO I
COMPONENTI DEGLI ORGANI SOCIALI...........................................................................................117
174. SEGUE. L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ CONTRO I SOCI DI SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA.........118
175. SEGUE. LE AZIONI DI RESP. EX ARTT. 2497 C.C. E D.LGS. N. 270/1999.....................................119
176. V. SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA: ESCUSSIONE DELLA POLIZZA ASSICURATIVA E DELLA
FIDEIUSSIONE BANCARIA...........................................................................................................119
177. VI. I PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE...........................................................119
XVII. IL CONCORDATO PREVENTIVO.............................................................................121
178. PREMESSA. NATURA GIURIDICA E FUNZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO..................................121
179. OGGETTO......................................................................................................................122
180. APERTURA DELLA PROCEDURA. I PRESUPPOSTI........................................................................124
181. SEGUE. PROCEDIMENTO DI APERTURA..................................................................................124
182. PROPOSTE CONCORRENTI..................................................................................................126
183. OFFERTE CONCORRENTI....................................................................................................128
184. MODIFICHE DELLE PROPOSTE IN CORSO DI PROCEDURA............................................................129
185. ORGANI........................................................................................................................129
186. SEGUE. IL TRIBUNALE.......................................................................................................129
187. SEGUE. IL GIUDICE DELEGATO............................................................................................130
188. SEGUE. IL COMMISSARIO GIUDIZIALE...................................................................................130
189. SEGUE. IL DEBITORE........................................................................................................131
190. SEGUE. I LIQUIDATORI ED IL COMITATO DEI CREDITORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO CON CESSIONE DI
BENI....................................................................................................................................131
191. SEGUE. IL PROFESSIONISTA ATTESTATORE: REQUISITI, FUNZIONI, RESPONSABILITÀ.........................132
192. EFFETTI DELL’AMMISSIONE ALLA PROCEDURA..........................................................................133
193. SEGUE. EFFETTI NEI CONFRONTI DEL DEBITORE......................................................................134
194. SEGUE. EFFETTI NEI CONFRONTI DEI CREDITORI.....................................................................135
195. SEGUE. EFFETTI NEI CONFRONTI DEI RAPPORTI GIURIDICI PREESISTENTI......................................136
196. SEGUE. EFFETTI NEI CONFRONTI DEGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI.................................137
197. FASE NEGOZIALE.............................................................................................................137
198. SEGUE. GLI ADEMPIENTI PRELIMINARI E PROPEDEUTICI ALLA VOTAZIONE......................................137
199. SEGUE. VOTAZIONE: APPROVAZIONE E MANCATA ACCETTAZIONE DELLA PROPOSTA..........................138
200. FASE ISTITUZIONALE. OPPOSIZIONE, DECRETO DI OMOLOGAZIONE E CHIUSURA DELLA PROCEDURA.
RECLAMO..............................................................................................................................140
201. EFFETTI DELL’OMOLOGAZIONE............................................................................................141
202. ESECUZIONE DEL CONCORDATO. RISOLUZIONE ED ANNULLAMENTO..............................................142
203. CONSECUZIONE DI PROCEDURE...........................................................................................143
204. IL FINANZIAMENTO DELL’IMPRESA IN CRISI NEL CONCORDATO PREVENTIVO....................................143
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I. Gli strumenti di composizione delle crisi di impresa
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Crisi non patrimoniali -> nell’ambito delle procedure concorsuali, vengono risolte
tramite la liquidazione coatta amministrativa. Ma vi è poi una variegata
gamma di c.d. gestioni (o amministrazioni) straordinarie previste per certe
categorie del codice civile.
Infine sono previste l’amministrazione giudiziaria e il commissariamento
giudiziale.
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6. La crisi delle procedure tradizionali e le nuove tendenze: gli anni 70’ e 80’
Emergono al fianco delle finalità tradizionali e tipiche di protezione e soddisfacimento
dei creditori dell’impresa in dissesto, finalità diverse, correlate alla diversa realtà e
ruolo delle imprese. Fra queste: la conservazione dell’organismo produttivo.
Tendenza quindi alle procedure di risanamento dell’impresa, previo
recupero e riorganizzazione dei complessi produttivi.
A livello normativo -> proliferare di leggi di salvataggio di categorie di imprese o
anche singole di esse.
Introduzione di una nuova procedura concorsuale:
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. (L. 95, 1979 –
legge Prodi).
Una procedura amministrativa caratterizzata dall’affidamento della
gestione dell’impresa insolvente ad uno o più commissari straordinari, con
la normale continuazione dell’impresa per un periodo massimo di quattro
anni, finalizzata alla riorganizzazione sulla base di un piano di
risanamento.
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Altra esigenza avvertita era la valorizzazione degli strumenti privati, extragiudiziari di
composizione di tali crisi (che non possono certo sostituire le procedure concorsuali
ma possono accompagnarle).
Il processo riformatore ha dato luogo a tre distinti e successivi interventi:
- La l. n.80 del 2005, che ha modificato alcune parti della disciplina della
revocatoria fallimentare.
- Il d.lgs. n.5 del 2006, che ha innovato molti aspetti del fallimento e soppresso
l’amministrazione controllata.
- Il d.lgs. n.169 del 2007 che ha modificato quello del 2006.
Anche se non organica la riforma è stata un intervento riformatore di consistente
portata che si è basata sulle seguenti linee guida:
- Circoscrivere al massimo l’area di applicazione delle procedure disciplinate della
legge fallimentare.
- Semplificare l’iter delle procedure concorsuali.
- Favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture produttive.
- Attribuire un ruolo più attivo al debitore e creditore nella gestione della crisi.
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Un modello di compromesso è stato realizzato con la Convenzione su alcuni aspetti
del fallimento, firmata ad Istanbul nel 1989, che ha introdotto la regola
dell’universalità limitata: l’apertura del fallimento in uno stato legittima l’apertura in
altri Stati di fallimenti secondari.
Proseguendo dalla convenzione di Istanbul si è arrivati alla Convenzione comunitaria
delle procedure di insolvenza firmata a Bruxelles nel 1999, il cui contenuto è stato
ripreso nel 2000 con il Regolamento del Consiglio sulle procedure di insolvenza. Che
si basava su due capisaldi:
- La regola dell’universalità limitata ed il riconoscimento in tutti gli Stati delle
decisioni relative all’apertura delle procedure concorsuali con il solo limite
dell’ordine pubblico.
Infine il regolamento UE 20 Maggio 2015 che introduce il modello della c.d.
territorialità cooperativa.
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II. Le procedure concorsuali in generale
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Essenza delle proc. Concorsuali: comportano l’imposizione di un vincolo
di destinazione sull’intero patrimonio del debitore, eretto in
patrimonio separato e reso insensibile sia alle azioni esecutive individuali
dei creditori e sia all’attività del suo titolare.
E dall’altro la costituzione di un apposito apparato gestorio.
Costituiscono strumenti di composizione coattiva dei rapporti fra debitore
e suoi creditori, attraverso la sua formazione di un patrimonio separato e
la gestione officiosa di esso da parte di un’autorità neutra, in chiave di
realizzazione della responsabilità patrimoniale del debitore.
La realizzazione della resp. Patrimoniale avviene in modo differenziato
nelle singole procedure. In quelle tradizionali:
Nel fallimento e nella liquidazione coatta avviene attraverso la
monetizzazione del patrimonio del debitore e la ripartizione del
ricavato fra i creditori.
Nel concordato preventivo, attraverso un accordo e con la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso
qualsiasi forma.
Nell’amministrazione delle grandi imprese in stato di insolvenza,
attraverso o il recupero e l’alienazione dei complessi aziendali con
ripartizione del ricavato fra i creditori o la ristrutturazione
economico finanziaria dell’impresa.
Quanto alle procedure da sovraindebitamento, la realizzazione della
resp. Patrimoniale avviene:
Nell’accordo, in modo analogo al concordato preventivo
Nel piano del consumatore, sulla base di una proposta di
sistemazione dei rapporti con i creditori ed accettata dal giudice.
Nella liquidazione, in modo analogo al fallimento.
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14. Procedure liquidative e procedure di risanamento e recupero
Prima classificazione (fra le procedure concorsuali tradizionali):
- Modo in cui avviene il soddisfacimento dei creditori:
Si distingue fra procedure esecutivo-satisfattive (fallimento, liquidazione
coatta e amministrazione straordinaria con indirizzo di recupero) e non
(amministrazione straordinaria con indirizzo di ristrutturazione), a seconda
che il soddisfacimento dei creditori abbia luogo all’interno della procedura
oppure dopo la chiusura di essa.
- Riguardo alle sorti dell’impresa:
si distingue fra procedure concorsuali liquidative dissolutive, da un lato
e procedure conservative dall’altro.
Nell’ambito di quest’ultime si distingue poi fra:
procedure di risanamento e
procedure di recupero.
La sola distinzione dotata di una certa consistenza è quella fra procedure che
hanno come oggetto necessario il risanamento, per tale intendendosi il ripristino
dell’equilibrio patrimoniale dell’impresa, con recupero della capacità di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni (amministrazione straordinaria tendente alla
ristrutturazione) e procedure che hanno come oggetto il recupero-riorganizzazione
dei complessi produttivi in funzione della successiva cessione a terzi.
(distinzione che è importante per quanto riguarda la revocatoria fallimentare.
-> Che consente di neutralizzare gli atti di disposizione compiuti nel periodo
immediatamente antecedente all’apertura della procedura e di recuperare al
patrimonio oggetto dell’esecuzione concorsuale, i beni che ne sono usciti).
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componente tecnica che nelle procedure compositive è costituita da una
figura particolare, l’organismo di composizione delle crisi, attributaria di
una molteplicità di funzioni e nelle procedure di liquidazione del patrimonio
è costituita dal liquidatore.
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pubblici identificata nell’interesse dell’eliminazione dell’impresa in dissesto
dal mercato, alla tutela del credito etc.
Liquidazione coatta amministrativa: vi è chi attribuisce ad essa finalità
essenzialmente estintive, per eliminare dal mercato l’impresa caduta in
crisi irreversibile, vuoi nello scopo di estinguere lo stesso ente
imprenditore.
Dall’altro chi ha affermato che questa procedura ha un’esigenza esecutiva,
cioè all’esigenza di soddisfacimento dei creditori.
Amministrazione straordinaria delle grandi imprese : nette divergenze si
profilano riguardo a questa procedura. Chi afferma abbia una funzione
esclusiva di conservazione del patrimonio del debitore e chi ritiene che lo
scopo finale sia il soddisfacimento dei creditori.
Substrato funzionale di tutte le procedure è rappresentato dal soddisfacimento
del creditore. Gli interessi tutelati costantemente sono quelli dei creditori.
A questo interesse se ne aggiungono altri pubblicistici.
Cosi nel caso di crisi reversibile, l’interesse a favorire il risanamento.
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21. La natura giuridica delle procedure concorsuali
Le procedure concorsuali costituiscono species di processi o di procedimenti
assolutamente sui generis. E che la riconduzione ad una o altra figura generale di
processo o di procedimento amministrativo può essere possibile solo per specifiche
fasi o specifici aspetti delle procedure.
Analoga discussione per le procedure di sovraindebitamento che sicuramente
appartengono all’area della giurisdizione ma altrettanto sicuramente non sono
riconducibili integralmente in alcuna categoria generale.
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III. I presupposti del fallimento
23. Premessa
Fallimento -> capostipite delle procedure concorsuali tradizionali.
Assolve anche la funzione di integrazione delle discipline delle altre
procedure tradizionali (tecnica del rinvio delle disposizioni).
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Per l’acquisto della qualità di imprenditore è poi necessario che l’ impresa sia
giuridicamente imputabile al soggetto che la esercita.
Il soggetto se persona fisica deve avere la capacità di agire
L’impresa deve essere esercitata dallo stesso soggetto o da altri, nel suo
nome. Così che gli effetti attivi e passivi degli atti giuridici siano ad esso
imputabili (sulla teoria dell’imprenditore occulto è aperto un ampio
dibattito)
L’art. 2082 c.c. rende il soggetto a cui è imputabile l’impresa, imprenditore
(indipendentemente dal fatto che sia persona fisica o ente).
(le associazioni e fondazioni che esercitano attività commerciale possono fallire.
Anche quando si tratti solo di attività accessoria).
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(vanno inseriti nel calcolo sia i crediti verso i soci per i versamenti
ancora dovuti, le immobilizzazioni e l’attivo circolante).
2- Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non
superiore a duecentomila euro. (*) (è sufficiente superare tale
soglia anche in uno solo dei tre esercizi per essere soggetti al
fallimento.).
(Potendo venire in rilievo in qualunque modo risulti, quindi anche sulla
base di documenti non registrati)
3- L’imprenditore deve avere un ammontare di debiti anche non
scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.
4- I limiti previsti dall’art. 1 c.2 possono essere aggiornati ogni tre anni
con decreto del Ministero della giustizia.
d) Onere della prova in capo all’imprenditore commerciale in ordine ai requisiti
dimensionali di non fallibilità (istituito con il d.lgs. 169/2007 o decreto
correttivo del 2007).
-> L’onere della prova entra in gioco solo quando, nonostante
l’espletamento dell’istruttoria, il giudice, accerta la qualità di
imprenditore commerciale di natura privata del debitore, non abbia
raccolto elementi sufficienti per convincersi circa il superamento o
meno delle soglie poste dall’art. 1, co. 2.
19
La regolarità nel soddisfacimento delle obbligazioni non si identifica
con l’esattezza dell’adempimento.
NON è sufficiente che l’adempimento sia integrale e tempestivo, occorre
tenere conto del modo in cui si è provveduto a soddisfare le obbligazioni.
o NON è in stato di insolvenza l’imprenditore che ricorre al credito
bancario. Ma lo è quello che ad esempio vende parte dei beni
strumentali alla produzione per soddisfare i debiti.
Il mero deficit patrimoniale (surplus delle passività rispetto le attività) non
è condizione sufficiente per integrare gli estremi del presupposto dell’art. 5
Il deficit non è neanche condizione necessaria per essere in stato di
insolvenza: è possibile che l’imprenditore in un dato momento presenti
una situazione patrimoniale di avanzo (surplus attivo sul passivo) e si trovi
lo stesso nell’impossibilità di soddisfare regolarmente le obbligazioni
assunte.
(con riferimento alle società in liquidazione ordinaria -> lo stato di
insolvenza va valutato in termini meramente patrimoniali)
Il concetto di stato di insolvenza NON è più assimilabile a quello di impresa
in crisi irreversibile.
o Nel caso della procedura di amministrazione straordinaria ex. D.lgs.
270/1999, si aggiunge al presupposto dello stato di insolvenza,
quello delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio
economico delle attività imprenditoriali.
Per risanamento dell’impresa deve intendersi il riacquisto della
possibilità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni.
L’insolvenza, nel nostro sistema, deve intendersi come situazione
che non esclude necessariamente la risanabilità dell’impresa.
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o Nel primo caso la cancellazione opera come presunzione relativa
alla cessazione dell’attività.
o Nel secondo, tale prova potrà essere fornita solo se la cancellazione
dal registro delle imprese non abbia avuto luogo volontariamente,
bensì d’ufficio. Opera quindi come presunzione assoluta in questo
caso.
(Nel caso di fondazioni ed associazioni non vale sempre la regola che la
cessazione dell’attività si ha soltanto al momento dell’estinzione dell’ente.
Nel caso delle società irregolari, potrebbero essere dichiarate fallite senza
limiti di tempo non potendo decorrere il termine annuale dalla cancellazione
dal registro delle imprese)
Nel nostro ordinamento non vi è alcun spazio per la cancellazione della
cancellazione ai sensi dell’art. 2191 c.c. anche qualora si riscontrasse a
posteriori che al momento della cancellazione la liquidazione non era stata
in effetti completata.
Una volta estinta per effetto della cancellazione dal registro delle imprese,
la società non può più rivivere.
b) Art. 10 -> fallimento di enti metaindividuali “morti”, così l’art. 11 contempla
la possibilità che venga dichiarato il fallimento dell’imprenditore individuale
defunto subordinandola alle condizioni dell’art. 10.
L’apertura della procedura deve avvenire entro l’anno della morte e che lo
stato di insolvenza si sia manifestato anteriormente al decesso o nell’anno
successivo.
Ratio -> tutela dei creditori mediante la soggettivizzazione temporanea del
patrimonio del defunto.
Art. 11 c. 3 -> “Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli
effetti della separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a
norma del c.c.”
Lo stesso erede del defunto può chiedere la dichiarazione del fallimento
del defunto purché non vi sia già stata confusione patrimoniale.
Art. 12 -> “Se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la
procedura prosegue nei confronti degli eredi, anche se hanno accettato con
beneficio d’inventario”
o C. 2 -> Se ci sono più eredi la procedura prosegue nei confronti di
quello che è designato come rappresentante. In mancanza la
designazione è effettuata entro 15 giorni dal giudice delegato.
Deve esserci sempre un referente passivo della procedura.
c) Fallimento in estensione -> Art. 147 -> “La sentenza che dichiara il
fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi…
produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche,
illimitatamente responsabili.
C. 2 -> “…la dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza
della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della
cessazione della responsabilità illimitata”
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La dichiarazione di fallimento di una s.n.c., di una s.a.s. o di una s.a.p.a.
comporta quindi l’automatica dichiarazione di fallimento dei soci con
responsabilità illimitata.
B. Casi in cui l’accertamento dei presupposti indicati negli art. 1 e 5 non è
condizione sufficiente per la dichiarazione del fallimento.
a) Ipotesi legate all’apertura nei confronti del debitore di un’altra procedura
concorsuale.
Nel caso un debitore con le caratteristiche di fallibilità sia ammesso al
concordato preventivo, non può essere dichiarato fallito per le obbligazioni
sorte anteriormente al ricorso di ammissione alla procedura.
Stessa cosa nel caso in cui l’imprenditore sia sottoposto a l.c.a.
(Principio della prevenzione -> per le imprese soggette a l.c.a. per cui non
è esclusa la procedura fallimentare, la dichiarazione di fallimento preclude
la l.c.a e viceversa)
b) Art. 15 c.9 -> “Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se
l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria
prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo
è periodicamente aggiornato.”
Soglia dei 30 mila euro -> condizione oggettiva di procedibilità per la
dichiarazione del fallimento.
Interesse tutelato è quello dei creditori. Un fallimento aperto per dare
soddisfazioni a crediti di così basso importo è considerato inefficiente a
priori.
22
IV. Il procedimento di apertura del fallimento
27. Premessa
Apertura del fallimento
Subprocedimento all’interno del quale l’autorità giudiziaria competente, su
impulso proveniente dai soggetti legittimati alla richiesta di apertura,
accerta l’esistenza o meno dei presupposti previsti dalla legge per la
sottoposizione del debitore alla procedura concorsuale ed emette i
provvedimenti conseguenti:
o Dichiara (con sentenza) il fallimento
o Respinge (con decreto) l’istanza
Subprocedimento che si chiude con l’esaurirsi dei mezzi di
impugnazione.
Due interessi:
o Del debitore a vedersi riconosciuto il diritto pieno di difesa,
considerato inviolabile in ogni stato e grado del procedimento
dall’art. 24 c. 2 Cost.
o Interesse dei creditori ad ottenere la dichiarazione di fallimento del
debitore, espressione del diritto di azione ex. Art. 24 c.1 Cost.
Espressione del giusto processo.
Dovendosi riconoscere anche uno specifico interesse pubblico
(collettivo) ad una ordinata crisi di impresa -> dato dalla possibilità del
PM di richiedere il fallimento.
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(con riferimento alle società di capitali, il fallimento non è più considerato causa di
scioglimento della società. La competenza spetta agli amministratori, salvo che lo
statuto disponga diversamente. Per le società di persone la decisione deve essere
approvata dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale sociale,
salvo che lo statuto disponga diversamente.)
Il debitore che presenta ricorso per il proprio fallimento deve depositare
presso la cancelleria del tribunale ai sensi dell’art. 14 le scritture contabili e
fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti, ovvero l’intera
esistenza dell’impresa, se questa ha avuto minore durata.
Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato delle proprie attività,
l’elenco nominativo dei creditori, dei crediti etc.
Si tratta di documenti importanti al fine del corretto svolgimento della
procedura.
b) Iniziativa dei creditori (quella più frequente)
Tale iniziativa è espressione del diritto di azione ex. Art. 24 Cost.
NON è previsto l’obbligo dei creditori di depositare determinati documenti.
Di norma il ricorso sarà accompagnato dai documenti risultanti il credito.
L’autorità giudiziaria dovrà accertare la legittimazione attiva in capo
all’istante, la sua qualità di creditore, risultando indifferente se il credito sia
scaduto e liquido.
Tutti i creditori possono presentare l’istanza indipendentemente dalla
natura e dell’entità del credito stesso.
Ai creditori istanti è previsto un riconoscimento del pagamento in
prededuzione ex art. 111 c.2 delle spese sostenute per l’apertura della
procedura.
c) Iniziativa del PM (ex. Art. 6)
Non tutte le manifestazioni dello stato di insolvenza legittimano il PM ad
avanzare la richiesta del fallimento, ma solo quelle dell’art. 7.
Esercizio di un potere-dovere essendo l’iniziativa del PM, quando
ammessa, obbligatoria.
Oggi il giudice (dopo la riforma) dopo aver accertato l’esistenza dello stato
di insolvenza, deve limitarsi a darne comunicazione al PM, il quale poi sarà
obbligato a procedere con l’iniziativa.
24
(la regola della prevalenza della sede effettiva rispetto a quella legale è
ritenuta valida anche per le società)
La competenza va accertata con riferimento alla situazione esistente al
momento della presentazione dell’istanza .
Art. 9 c.2 -> “Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno precedente
all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini
della competenza”
> La norma si riferisce alla sede principale o reale.
o Obiettivo della disposizione: impedire al debitore in procinto di
essere assoggettato a fallimento di guadagnare tempo puntando
sulla dichiarazione di incompetenza del tribunale adito, per un verso
e di scegliersi l’ufficio giudiziario ritenuto più conveniente per l’altro
verso.
Art. 9 c. 5 -> “Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude
la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del
ricorso dell’art. 6 o la presentazione della richiesta di cui all’art. 7”
o Indipendentemente da ciò è possibile dichiarare in Italia il
fallimento dell’imprenditore, la cui impresa ha sede principale
all’estero, anche se (art. 9 c.3) sia già stata aperta nei suoi
confronti una procedura concorsuale all’estero. Indispensabile però,
che l’imprenditore abbia in Italia una sede secondaria dell’impresa.
L’art. 9 c.3 riafferma il principio di nazionalità o territorialità del
fallimento.
Art. 9-bis -> Disciplina sia il caso in cui il fallimento sia stato dichiarato da un
tribunale riconosciuto poi, in sede di impugnazione, incompetente, sia l’ipotesi in cui
la dichiarazione di incompetenza sia resa all’esito dell’istruttoria prefallimentare e
quindi prima dell’apertura della procedura.
in entrambi i casi, si evitano soluzioni di continuità della procedura,
prevedendo la trasmissione degli atti già compiuti dinnanzi al tribunale
incompetente, che vengono fatti salvi, a quello ritenuto competente, in
ossequio ai principi di economia processuale.
Il provvedimento che dichiara l’incompetenza è trasmesso in copia al
tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto
l’immediata trasmissione degli atti a quello competente.
Art. 9-bis c.2-3
(è possibile poi per il tribunale ritenuto competente richiedere il regolamento
negativo di competenza, qualora non si consideri competente)
Art. 9-ter -> Ipotesi in cui vi siano state più dichiarazioni di fallimento, nei confronti
dello stesso debitore, pronunciate da tribunali tutti competenti (c.d. conflitto positivo
di competenza)
-> si applica il principio della prevenzione:
Il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato
per primo. Al quale il tribunale che si è pronunciato successivamente dovrà
trasmettere gli atti.
25
30. Procedimento per la dichiarazione del fallimento
Si svolge dinnanzi al tribunale in composizione collegiale, secondo le modalità dei
procedimenti in camera di consiglio e che ha ad oggetto l’accertamento dei
presupposti per la sottoposizione del debitore al fallimento .
Art. 15 -> tipo di giudizio in camera di consiglio rapido e rispettoso dei principi
fondamentali del processo.
Tre fasi del procedimento:
a) Fase introduttiva -> tra i principi fondamentali, quello del contraddittorio
tra le parti.
Art. 15 c.2 -> “Il tribunale convoca con decreto apposto in calce al
ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento. Nel procedimento
interviene il PM che ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di
fallimento”
Art. 15 c.3 -> “L’udienza è fissata non oltre quarantacinque giorni dal
deposito del ricorso e tra la data della comunicazione o notificazione e
quella dell’udienza deve intercorrere un termine non inferiore a sette
giorni prima dell’udienza per la presentazione delle memorie ed il deposito
di documenti e relazioni tecniche.”
Art. 15 c.5 -> Per ragioni di urgenza il presidente del tribunale può
abbreviare i termini.
b) Fase istruttoria in senso stretto -> Ricevuta la convocazione per l’udienza
le parti provvedono alle presentazioni delle memorie e al deposito dei
documenti e delle relazioni tecniche nel rispetto dei termini.
Il principio del contraddittorio impone di porre il debitore nelle condizioni
di poter svolgere le proprie difese.
Art. 15 c.6 -> “Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione
delle parti.” In quel caso l’intera istruttoria si svolgerà davanti al giudice
relatore.
L’accertamento della sussistenza dei presupposti, per la dichiarazione di
fallimento, verosimilmente, durerà per un periodo più o meno lungo di
istruttoria in dipendenza dei mezzi richiesti dalle parti o disposti d’ufficio
dal giudice relatore. -> principio inquisitorio
Si è nell’ambito di un procedimento sommario.
Art. 15 c.7 -> Le parti possono nominare consulenti tecnici.
Art. 15 c. 8 -> Prima della decisione in merito all’assoggettamento o
meno del debitore al fallimento, il tribunale ad istanza di parte può
emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o
dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla
durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza
che dichiari il fallimento ovvero revochi il decreto che rigetti l’istanza.
c) Fase conclusiva -> all’esito dell’istruttoria il tribunale può:
1. Accogliere l’istanza e dichiarare il fallimento del debitore con
sentenza.
2. Respingere con decreto motivato l’istanza.
26
3. Dichiarare la propria incompetenza ai sensi dell’art. 9-bis c.1
4. Archiviare con decreto il procedimento, in seguito all’atto di
desistenza del creditore istante.
27
Nel ricorso si può chiedere la revoca per ragioni processuali o per ragioni
sostanziali, dimostrando che: il debitore non è in stato di insolvenza; e/o
non è imprenditore commerciale di natura privata; e/o rispetta i requisiti di
non fallibilità posti dall’art. 1 c.2.
Spostamento della procedura davanti ad un altro tribunale, per ragioni di
competenza (art. 9-bis)
Contenuti del ricorso -> Art. 18 c.2
La semplice proposizione del reclamo non produce, di per sé, la
sospensione degli effetti della sentenza impugnata (art. 18 c.3)
Art. 19 -> sospensione della liquidazione dell’attivo -> concessa solo per
gravi motivi (periculum in mora). -> art. 15 c.8
“Se il fallimento è revocato, restano salvi gli effetti degli atti legalmente
compiuti dagli organi della procedura”
Il giudizio si chiude o con la sentenza che revoca il fallimento, nel qual
caso la stessa viene notificata.
O con la sentenza che rigetta il reclamo, da notificarsi al reclamante.
O con la sentenza di incompetenza del tribunale che ha dichiarato il
fallimento.
Qualunque sia l’esito del giudizio dinanzi alla corte d’appello, può essere
poi proposto ricorso in cassazione, per motivi di legittimità, nel termine di
trenta giorni dalla notificazione (art. 18 c. 14).
Art. 18 c.15 -> salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti durante la
procedura.
Soltanto per gli atti compiuti nel pieno e totale rispetto delle regole
si può giustificare questa pesante conseguenza a carico di chi è
stato dichiarato fallito senza che ve ne fossero i presupposti.
Di regola la revoca dovrebbe far cessare tutti gli effetti della
dichiarazione di fallimento, di fatto però alcuni di questi effetti non
possono essere neutralizzati attraverso il ritorno allo status quo
ante l’apertura del fallimento.
Non confondere la revoca con la chiusura del fallimento .
La revoca anche se opera per certi aspetti ex nunc. La stessa ha
comunque valenza demolitoria. Facendo venire meno lo status di ex fallito.
28
Unici legittimati al reclamo sono il creditore ricorrente e il PM richiedente e
NON anche il debitore istante -> funzione dei creditori assegnata al
fallimento.
La Corte sentite le parti decide in camera di consiglio con decreto motivato
(art. 22 c.2) con il quale respinge il reclamo, oppure lo accoglie (art. 22
c.4) è possibile infatti che nelle more del procedimento dinanzi alla corte la
situazione sia mutata e, quindi, non vi siano più le condizioni per l’apertura
della procedura. (tra queste condizioni -> rispetto del termine annuale ex
art. 10 e 11) (art. 22 c.5).
29
V. Gli organi del fallimento
33. Premessa
Organi preposti al fallimento -> artt. 23 e 41 -> regolano le funzioni del tribunale e
del giudice delegato, del curatore e del comitato dei creditori.
Tali disposizioni riguardano il momento dell’amministrazione del
patrimonio fallimentare.
30
Durante la procedura, il tribunale può sostituire il giudice delegato; e può in
ogni momento revocare e sostituire con decreto motivato il curatore (art. 37-
37-bis).
Art. 39 c.1 -> al potere di nomina del curatore si collega direttamente
l’attribuzione al tribunale del potere di liquidazione del compenso e delle
spese dello stesso.
b) Espressione del potere di controllo generale del tribunale -> art. 23 ->
possibilità di sentire in camera di consiglio, in ogni tempo, il curatore, il
comitato dei creditori ed il fallito.
(art. 104 c.7)
c) Art. 23 -> il tribunale decide le controversie relative alla procedura che non
sono di competenza del giudice delegato.
Principio della concentrazione nel tribunale fallimentare del potere di dirimere
tutti i conflitti e gli incidenti inerenti la procedura.
d) Attribuzione al tribunale della decisione sui reclami contro i provvedimenti
del giudice delegato.
-> Il procedimento di reclamo destinato a svolgersi avanti il tribunale è
regolato secondo una linea di celerità e di garanzia del diritto.
-> modello ibrido.
(Il reclamo deve proporsi nel termine perentorio di 10 giorni e
comunque non oltre 90 giorni dal deposito del provvedimento in
cancelleria. Esso non sospende di per sé l’esecuzione del
provvedimento impugnato e si propone per ricorso.)
C. Ultimo comma art. 23 -> il tribunale provvede nelle materie in questione con
decreto. Salvo nel caso del reclamo del giudice delegato (art. 25 c.2) vede la
partecipazione necessaria al collegio appunto del giudice delegato.
-> questo poi riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un
provvedimento del collegio.
Trattandosi di procedimenti in camera di consiglio ad essi risulteranno applicabili per
i profili non regolati, le disposizioni dettate, per simili procedimenti. Del codice di
procedura civile. Risulterà applicabile quindi l’art. 742 c.p.c. -> di qui la
modificabilità e revocabilità dei decreti con il solo limite della salvezza dei diritti
dei terzi.
D. I decreti pronunciati in materie di cui all’art. 23 sia in altre materie, sono soggetti
secondo l’art. 26 a reclamo alla corte d’appello.
(La reclamabilità davanti alla corte d’appello costituisce una delle più rilevanti
novità introdotte dalla riforma del 2006).
> Questo reclamo può essere proposto dal curatore, dal fallito, dal
comitato dei creditori e da chiunque ne abbia interesse.
Il relativo procedimento segue lo schema del reclamo contro i
provvedimenti del giudice delegato.
31
36. Segue. Le funzioni c.d. esterne
A. L’art. 24 riserva alla competenza del tribunale fallimentare tutte le azioni che
derivano dal fallimento, indipendentemente dal loro valore.
Ratio -> assicurare attraverso la concentrazione nel tribunale fallimentare della
cognizione di tutte le liti connesse con il fallimento, l’unitarietà della procedura.
Identificazione dell’area delle “azioni che derivano dal fallimento”
In tale ambito rientrano sia azioni che trovano lo stesso fondamento nella
procedura, sia le azioni che comunque sono influenzate nella loro
disciplina anche sostanziale dalla apertura e della pendenza della
procedura. Su di esse si devono applicare le norme e regole proprie del
fallimento.
Incertezze notevoli sussistono però in punto di applicazione concreta di
quest’ultimo criterio.
B. Alle controversie attratte nella competenza funzionale del tribunale fallimentare si
applicano le regole dettate dal codice di procedura civile per i normali giudizi di
cognizione.
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38. Segue. I poteri specifici
Art. 25 -> questo elenco copre solo una parte delle attribuzioni del giudice delegato
nella procedura fallimentare.
Tipo meramente residuale: l’elenco comprende solo le attribuzioni non
specificamente previste e disciplinate in altri capi della legge fallimentare.
Tre gruppi di attribuzioni del giudice delegato:
1. Gli atti e le attività processuali vere e proprie.
2. I poteri tutori in ordine all’amministrazione tenuta dal curatore.
3. I poteri amministrativi diretti.
A. a) Art. 25 -> il giudice delegato riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è
richiesto un provvedimento del collegio.
Disposizione di portata generale. Il giudice delegato entra
necessariamente a comporre il collegio, tranne che si tratti di questioni
che il giudice delegato abbia già conosciuto o su cui si sia già pronunciato.
In questi casi il principio di terzietà ed imparzialità ex art. 111 cost.
impongono che il giudice delegato resti estraneo al collegio.
b) Art. 25, n.2 -> il giudice delegato emette o provoca dalle competenti
autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio.
-> prassi dei c.d. decreti di acquisizione, con i quali il giudice delegato
avoca autoritativamente alla massa attiva beni che ne sono rimasti
fuori o per essere sfuggiti, in quanto detenuti dal fallito o da terzi, alla
presa in consegna da parte del curatore o per essere sopravvenuti alla
dichiarazione di fallimento.
c) Ancora al primo tipo di attribuzioni sono riconducibili:
- La nomina del comitato dei creditori, nonché la sostituzione di componenti
dello stesso.
- Il potere di convocare il curatore ed il comitato nei casi prescritti dalla legge
e quando lo stesso giudice delegato lo ritenga opportuno (art. 25 n.3)
d) Art. 25 n. 8 -> il giudice delegato deve procedere all’accertamento dei
crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi a norma del capo V.
B. Poteri tutori dell’amministrazione -> costituiscono svolgimento del potere
generale di controllo, sul curatore spettante al giudice delegato e si incentrano nel
potere autorizzativo, nel potere di approvazione, e nel potere di provvedere sui
reclami contro gli atti del curatore.
a) La riforma del 2006-2007 ha attribuito al comitato dei creditori larghissima
parte dei poteri autorizzativi un tempo assegnato al giudice delegato.
Così il giudice delegato:
Autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o
come convenuto
Autorizza il curatore a depositare denaro, cambiali, etc. in luogo
idoneo anche presso i terzi.
Autorizza il curatore ad affidare ad altri professionisti alcune
incombenze della procedura di liquidazione dell’attivo.
33
Autorizza la continuazione temporanea dell’impresa
successivamente alla dichiarazione di fallimento o l’affitto
dell’azienda.
Nell’ipotesi in cui il comitato dei creditori non possa essere costituito o non
eserciti, è il giudice a provvedere in sua sostituzione.
L’autorizzazione del giudice delegato NON ha carattere costitutivo ma
integrativo di poteri propri del curatore. (art. 35)
Diverse implicazioni:
Sul piano della possibilità per il curatore di astenersi dal compiere
l’atto pur autorizzato, possibilità che deve in principio riconoscersi.
Sul piano degli effetti della mancanza dell’autorizzazione: questa
rileva sul piano della legittimazione del curatore, comportando la
sua mancanza l’inefficacia dell’atto non autorizzato.
b) Al giudice delegato la legge talvolta attribuisce poteri di approvazione.
Art. 116 -> al GD compete approvare il rendiconto del curatore ove
non sorgano contestazioni sullo stesso, o se sorte, vengano risolte con
un accordo.
c) Attribuzione allo stesso GD del compito di provvedere, nel senso di
decidere sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori
(art. 25 n.5, art. 35) -> espressione dei poteri di controllo del GD.
Natura in senso tecnico del reclamo, destinato a sfociare nel caso fosse
fondato, in un provvedimento demolitorio dell’atto impugnato
(annullamento). -> Concepibile con riguardo agli atti del comitato dei
creditori e NON riguardo agli atti di amministrazione del curatore.
Il curatore opera, nell’amministrazione del patrimonio fallimentare,
attraverso atti, materiali o negoziali. Il reclamo nei confronti di questi
atti costituisce uno strumento di eccitazione del controllo sull’attività
del curatore, destinato a sfociare in casi estremi nella revoca di
quest’ultimo.
Reclamo contro comportamenti omissivi del curatore -> accoglimento
di esso comporta l’obbligo del curatore di compiere l’atto omesso (art.
36 c.3)
C. Poteri amministrativi diretti del GD.
-> Da un lato la liquidazione dei compensi agli incaricati della procedura e la
loro eventuale revoca (art. 25 n.4).
La liquidazione dei compensi ai difensori della procedura e la loro eventuale
revoca (art. 25 n.6). La nomina degli arbitri (art. 25 n.7) e l’emissione dei
mandati di pagamento (art.34), dall’altro lato.
34
Era un sistema di giustiziabilità completamente interno alla procedura ed
autosufficiente. L’esigenza di rapidità del processo fall. Confliggeva con
l’adeguata tutela giurisdizionale. La disciplina delle impugnazioni si articolava
un doppio binario (impugnazione dei decreti decisori e dei decreti ordinari).
Con la riforma il doppio binario è venuto meno).
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L’elencazione ha carattere tassativo e gli impedimenti indicati costituiscono
ipotesi di vera e propria incapacità.
> La sussistenza ab origine di una di esse comporta la nullità della
nomina;
> La sopravvenienza determina la decadenza.
b) Il curatore entro i due giorni successivi alla partecipazione della sua nomina, deve
comunicare al GD la propria accettazione (art. 29 c.1)
(L’accettazione incide solo sull’efficacia di tale atto, con la sola conseguenza
che solo dopo l’accettazione sorgono, per il curatore, poteri ed obblighi).
c) Entro dieci giorni dalla nomina il curatore deve comunicare al registro delle
imprese il proprio indirizzo di posta elettronica certificata. (indirizzo che andrà poi
comunicato individualmente ai singoli creditori con l’avviso di cui all’art. 92)
d) La cessazione dall’ufficio di curatore può avvenire per varie cause: la morte, le
dimissioni, la revoca e la sostituzione.
(la legge disciplina espressamente solo le ultime 2 ipotesi)
La revoca in generale è disciplinata dall’art. 37. Il tribunale può in ogni tempo
revocare il curatore, sia su proposta del giudice delegato o su richiesta del
comitato dei creditori sia anche d’ufficio; deve però provvedere con decreto
motivato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori;
Contro il decreto di revoca è ammesso il reclamo alla Corte d’appello ai sensi
dell’art. 26.
Da questa norma deriva che il tribunale sceglie discrezionalmente il
curatore.
Quanto alle dimissioni, nel silenzio della legge, si deve ritenere che
valgano i principi generali che governano l’impiego pubblico.
La volontà del curatore di porre termine al rapporto non è sufficiente a
determinare la cessazione dall’ufficio: occorre un provvedimento del
tribunale che, con valutazione discrezionale, accolga le dimissioni, con
contestuale nomina di un nuovo curatore.
36
Su quello della qualificazione. Il delegato va considerato anch’esso
pubblico ufficiale, mentre NON lo è il coadiutore.
Su quello del compenso. Quello del delegato va determinato come
quello del curatore. Mentre quello del coadiutore, sulla base di
criteri generali, restando indipendente da quello del curatore.
Su quello della responsabilità del curatore. Questo risponde
dell’operato del coadiutore come del proprio (art. 32 c.2). Mentre
dell’operato del delegato risponde soltanto ex art. 1717 c.c. quando
è in colpa nella scelta dello stesso e comunque nei limiti delle
istruzioni impartite.
In ogni caso la legge richiede per la nomina di entrambi,
l’autorizzazione del comitato dei creditori. Compete al giudice delegato
ex artt. 25 n.4 la revoca su proposta del curatore di entrambi.
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b) Connesso al potere di amministrazione è il potere di rappresentanza,
sia sostanziale che processuale, che compete in modo esclusivo al
curatore, il quale sotto questo aspetto, si atteggia come organo esterno
della procedura.
(art. 25 n.6, art. 31 c.2 -> il curatore NON può stare in giudizio senza
l’autorizzazione scritta dal GD. In ogni caso il curatore non può (senza
autorizzazione) disporre della cosa litigiosa e neppure compiere atti per i
quali è richiesto il potere di disposizione).
c) Sempre connesse alla funzione amministrativa, sono le attività
propedeutiche alla conservazione e gestione del patrimonio fallimentare.
> Es. la redazione dell’inventario art. 87, 87-bis, la presa in consegna
dei beni art. 88, art. 34, 38 c.1, sia infine l’obbligo di predisporre
entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario e non oltre
centoottanta giorni dalla sentenza di fallimento, il programma di
liquidazione che deve indicare le modalità ed i tempi per la
realizzazione dell’attivo, art. 104-ter.
B. Nel secondo gruppo rientra il compito di informazione (art. 33) in base al
quale il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento deve
prestare al GD una relazione sulle cause e circostanza del fallimento sulla
diligenza spiegata dal fallito nell’esercizio dell’impresa, sulla resp. Del fallito o di
altri su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede
penale. C.1.
La funzione di questa relazione è quella di fornire al GD, elementi di
conoscenza e valutazione in ordine a fatti e circostanze anteriori al
fallimento importanti ai fini dell’impostazione delle operazioni fallimentari.
Ciò rileva anche sul piano della sua efficacia probatoria. NON essendo
destinata da attestare fatti, atti o dichiarazioni, pur provenendo da un
pubblico ufficiale, non costituisce prova superabile solo con la querela di
falso neppure per gli accertamenti compiuti dal curatore.
Rientrano nello stesso gruppo, i rapporti semestrali, in cui il curatore
riepiloga le attività svolte e dà il conto della sua gestione.
E dall’altro, i diversi atti di impulso previsti dalla legge fall.
C. Nel terzo gruppo rientrano le funzioni assegnate al curatore nella fase di
accertamento del passivo.
Al curatore compete la predisposizione del progetto di stato passivo (art.
95), che costituisce la risposta del curatore alle domande di ammissione
presentate dai creditori. Potendo il curatore eccepire fatti estintivi,
modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del
titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione. E il GD decide sulle
domande alla luce del contraddittorio curatore-creditore.
Nello stesso gruppo, le funzioni assegnate al curatore nella fase di
distribuzione dell’attivo -> ripartizioni fra i creditori delle somme disponibili
(art. 110)
D. Nel quarto gruppo, rientrano le attività di esecuzione di atti del GD:
es. in materia di pagamento delle somme assegnate ai creditori.
38
44. Segue. La responsabilità del curatore
Art. 38 c.1 -> Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge o
derivanti dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico.
Art. 38 c.2 -> Durante il fallimento l’azione di responsabilità contro il curatore
revocato è proposta dal nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato,
ovvero del comitato dei creditori.
Entrambe le disposizioni riguardano solo la responsabilità (risarcitoria) del
curatore, per l’attività di gestione del patrimonio fallimentare e per
l’assolvimento degli altri doveri di ufficio, nei confronti della procedura.
NON riguardano invece la resp. In cui il curatore può incorrere,
nell’esercizio delle sue funzioni, nei confronti direttamente del fallito, dei
creditori o dei terzi: tale resp. Potrà essere fatta valere liberamente dagli
interessati entro il termine ordinario di prescrizione.
Alla resp. Del curatore nei confronti della procedura si attribuisce natura
contrattuale, trovando fondamento appunto nel rapporto contrattuale del
curatore.
(la resp. Sussiste anche nel caso di atti autorizzati dal comitato dei
creditori o dal GD in quanto il curatore dispone di un autonomo potere di
determinazione. Un esonero dalla resp. Potrà prospettarsi nel caso in cui il
curatore debba solo limitarsi ad eseguire disposizioni di organi
sovraordinati)
Parametro della diligenza. La resp. Del curatore sussiste sia per dolo che
per colpa grave o lieve -> vincolo dell’art. 38 c.2.
Profilo della preventiva revoca del curatore.
Impossibilità di proporre l’azione contro il curatore in carica perché tale
azione costituisce atto di amministrazione e quindi spetta soltanto al
curatore. -> questa tesi però NON convince.
Nella valutazione del legislatore -> il curatore quale causi con la sua
gestione un qualsiasi pregiudizio al patrimonio fallimentare, prima ancora
di potere essere convenuto per il risarcimento dei danni, debba senz’altro
essere revocato. Il che poi trova conferma nell’art. 41 c.8 concernente
l’azione di resp. Contro i componenti del comitato dei creditori.
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soprattutto di gestione e che quindi debba rappresentare in modo esauriente e
completo lo svolgimento dell’amministrazione.
b) Con la presentazione al GD del rendiconto inizia il procedimento del
rendiconto, che avviene attraverso diverse fasi:
- esame del rendiconto da parte del GD, che ne verifica la regolarità formale
ed in caso di irregolarità, invita il curatore a presentarne uno nuovo o a
modificare quello già presentato.
- ordine del giudice delegato di depositare il conto in cancelleria e fissazione,
ad una data non anteriore a quindici giorni dalla comunicazione ai creditori
dell’udienza di discussione (art. 116 c.2).
- comunicazione immediata da parte dello stesso curatore, a mezzo di Pec,
dell’avvenuto deposito del conto e della data dell’udienza ai creditori ammessi
al passivo, a coloro che hanno proposto opposizione, ai creditori in
prededuzione non soddisfatti ed al fallito.
- udienza di discussione del rendiconto, nella quale se non vi sono
contestazioni o si raggiunge un accordo sulle stesse, il GD approva il
rendiconto con decreto (art. 116 c.4). Se invece, vi sono contestazioni e su di
esse non si raggiunge un accordo, si apre una fase contenziosa vera e propria
avanti il tribunale, in giudizio camerale.
c) Secondo l’opinione prevalente, l’approvazione del rendiconto rende inammissibile
la proposizione, successivamente alla chiusura della procedura, di un’azione di
responsabilità nei confronti del curatore, salvo nell’ipotesi di mancata comunicazione
ex art. 116 c.3, in cui rispetto ai soggetti non informati (fallito o singoli creditori)
l’effetto preclusivo dell’approvazione del conto non opera.
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47. Il comitato dei creditori: nomina, composizione, funzionamento
Il comitato dei creditori (CC) deve essere costituito (ex art. 40) entro trenta giorni
dalla sentenza dichiarativa di fallimento. La nomina compete al GD.
(prima della riforma del 2006-7 il CC svolgeva un ruolo assai modesto. In seguito
con la riforma attraverso una privatizzazione del fallimento la figura si è rafforzata).
È composto (art. 40 c.2) da tre o cinque membri scelti fra i creditori
in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei
crediti ed avuto a riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei creditori
stessi.
Il GD può variare la composizione del CC sostituendone i membri previo
giustificato motivo (ex art. 37-bis possono essere sostituiti su iniziativa dei
creditori).
Il CC entro dieci giorni dalla nomina deve provvedere su convocazione del
curatore a nominare a maggioranza il proprio presidente.
(ciascun componente può delegare in tutto o in parte le proprie funzioni
ad un soggetto avente i requisiti per la nomina a curatore).
Funzionamento (art. 41): il CC è convocato dal presidente quando sia
necessario deliberare o quando ne sia fatta richiesta da un terzo dei
componenti. Le deliberazioni debbono essere prese nel termine di quindici
giorni dalla richiesta. Le deliberazioni sono prese a maggioranza dei
votanti. Il voto è espresso in riunioni collegiali o per mezzo telematico, etc.
Il componente del CC che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla
votazione (art. 40 c.6)
Dal punto di vista strutturale di tratta di un organo collegiale, che deve
necessariamente operare, appunto, collegialmente a maggioranza e previa
convocazione.
Per la sua stessa composizione esso si pone come portatore e tutore, degli
interessi dell’insieme dei creditori nella procedura, del quale può del resto
considerarsi espressione in relazione al meccanismo dell’art. 37-bis.
41
I casi di parere obbligatorio sono molti: art. 47, 72-ter, 104.
Normalmente il parere pur se obbligatorio, NON è vincolante.
Eccezioni: parere richiesto per la continuazione dell’esercizio dell’impresa
(art. 104 c.2) o per l’affitto della azienda (art. 104-bis c.1)
Al di fuori di questi casi il parere può essere chiesto dal tribunale o dal GD.
Conseguenze della mancanza del parere del CC ove chiesto dalla legge:
vizia solo il procedimento e non anche gli atti attraverso i quali si è data
esecuzione a quest’ultimo e che quindi tali atti restino validi ed efficaci fino
a che il provvedimento venga rimosso.
È da escludersi che posso utilizzarsi lo strumento dell’azione di nullità.
d) Alla funzione di impulso possono ricondursi, da un lato, il potere di richiedere
la revoca del curatore (art. 37) e dall’altro il potere di reclamo contro i decreti del GD
(art. 26).
e) GD dispone del potere di sostituirsi al CC in caso di inerzia o di impossibilità di
costituzione oppure di funzionamento dello stesso, ovvero in caso di urgenza (art. 41
c.4) -> obiettivo di assicurare comunque il sollecito svolgimento della procedura.
-> il potere di sostituzione sembra doversi limitare alla concessione o diniego
di autorizzazione e all’approvazione del programma di liquidazione.
Con riferimento alla funzione consultiva il rimedio all’inerzia o impossibilità del
funzionamento del CC non può che essere quello della sostituzione parziale o
totale dei componenti dello stesso.
42
VI. Gli effetti del fallimento per il debitore
50. Premessa
Il fallimento oltre che apparato di organi e procedimento articolato è anche evento
giuridicamente rilevante. Il Capo III del Titolo II della l. fall. Determina gli effetti del
fallimento nei confronti dei vari soggetti, etc.
Effetti della sentenza dichiarativa di fallimento -> natura costitutiva.
Fondamento e giustificazione di esso: massimo soddisfacimento delle
ragioni dei creditori, nel rispetto della par condicio creditorum.
Le disposizioni che regolano gli effetti del fallimento sul fallito dovrebbero
da un lato, assicurare agli organi della procedura la piena amministrazione
dell’intero patrimonio, presente e futuro del debitore. E dall’altro,
agevolare il rapido e corretto svolgimento della procedura , attraverso
l’imposizione in capo allo stesso debitore di determinati obblighi di
comportamento.
(fallimento come sanzione per il debitore insolvente -> retaggio superato).
Distinguere all’interno della categoria degli effetti due tipi:
o Di ordine patrimoniale -> nel quale rientra lo spossessamento
(perdita da parte del debitore del potere di amministrazione del suo
patrimonio)
o Di ordine personale -> rientrano qui gli obblighi di comportamento
nonché le incapacità che derivano dallo status di fallito.
o (questa è una distinzione meramente descrittiva idonea a delineare
la posizione giuridica del debitore dopo l’apertura della procedura).
43
È un temporaneo allontanamento -> il debitore con la sentenza
dichiarativa di fallimento non perde la titolarità dei beni. La perdita si avrà
nel momento in cui avverrà la cessione al terzo nella fase di liquidazione.
(alla chiusura della procedura, il bene che non sia stato alienato rientra
nella piena disponibilità dell’ex fallito).
Limitazione delle facoltà del debitore, doppiamente relativa:
si estende ai soli beni e rapporti rientranti nella massa attiva fallimentare e
dura finché la procedura non è chiusa.
Il fallito anche durante lo svolgimento della procedura può esercitare tutti i
diritti e le azioni a carattere patrimoniale che però riguardino beni e
rapporti sottratti allo spossessamento.
(escludere che le limitazioni ex art. 42 siano il frutto di una vera e propria
incapacità del fallito).
44
Art. 42 c.2 -> l’avocazione dei beni sopravvenuti avviene al netto delle
passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi,
che vanno pagate in prededuzione.
B. Lo spossessamento invece non si estende ai beni ed ai rapporti di cui agli artt. 42
c.3 e 46.
a) “Il curatore, previa autorizzazione del CC, può rinunciare ad acquisire i
beni che pervengono al fallito durante la procedura fall. Qualora i costi da
sostenere per il loro acquisto o conservazione siano superiori al presumibile
valore di realizzo degli stessi”.
-> NON acquisire elementi dell’attivo antieconomici.
-> L’operare del principio di universalità NON è automatico ma bensì
condizionato ad una preventiva valutazione di opportunità da parte
degli organi della procedura.
-> Favore del legislatore verso soluzioni efficienti.
b) I beni ed i diritti contemplati dall’art. 46 NON possono essere assoggettati
al vincolo fallimentare. Tra tali beni e diritti vanno distinti quelli assolutamente
impignorabili e quelli relativamente impignorabili.
-> Nel primo gruppo: i beni ed i diritti di natura strettamente personale
come ad es. i diritti potestativi. Sia le cose mobili assolutamente
impignorabili per legge. Sia i frutti derivante dall’usufrutto legale sui
beni dei figli, etc.
-> Nel secondo gruppo: sia gli assegni avente carattere alimentare,
stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività
entro i limiti di quanto occorre al mantenimento suo e della sua
famiglia.
Sia i beni considerati relativamente impignorabili dalla legge. Art. 47.
c) Non sono a rigore oggetto di spossessamento i beni, di proprietà del
debitore che al momento della dichiarazione di fallimento non erano nella sua
materiale disponibilità e rispetto ai quali il terzo detentore ha diritto di
rimanere nel godimento in virtù di un titolo negoziale opponibile al curatore
(art. 87-bis c.3)
d) Infine, non sono soggetti a spossessamento, ai sensi dell’art. 63 c.4 c.
antimafia, i beni che al momento della dichiarazione del fallimento, risultino
assoggettati alle misure di prevenzione (sequestro o confisca) contemplate da
quel codice.
45
-> La privazione dei poteri processuali è il risvolto della privazione dei
poteri sostanziali di amministrazione e di disposizione.
Anche la privazione della legittimazione attiva e passiva si presenta
doppiamente relativa. In quanto da un lato opera solo per i giudizi
aventi ad oggetto i beni ed i rapporti rientranti nella massa attiva
fallimentare e per altro verso, dura finché la procedura viene chiusa.
(il fallito conserva la legittimazione processuale per le controversie
aventi ad oggetto i beni ed i rapporti strettamente personali o quelli
comunque sottratti alla massa attiva fallimentare. E la legittimazione
del fallito per i diritti che lo stesso può far valere nella procedura o
contro la procedura).
Diversa dalla legittimazione ad agire è la facoltà riconosciuta al debitore
dall’art. 43 c.2: “Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni
delle quali può dipendere un’imputazione di bancarotta a suo carico o se
l’intervento è previsto dalla legge”.
-> Ratio: esigenza di assicurare al debitore la possibilità di difendere le
proprie ragioni nell’ambito di controversie dal cui esito possono
scaturire conseguenze penali nei suoi confronti.
Art. 43 -> fornisce la consacrazione formale ed il potere di
rappresentanza processuale del curatore.
La sostituzione del curatore al fallito nelle controversie a contenuto
patrimoniale avviene anche per quelle in corso al momento della
dichiarazione di fallimento, rispetto alle quali “L’apertura del fallimento
determina l’interruzione del processo” art. 43 c.3.
Il processo così interrotto deve proseguire o essere riassunto dal
curatore o nei confronti del curatore, entro tre mesi dall’evento
interruttivo pena l’estinzione dello stesso.
(inoltre il processo dovrà essere proseguito dinnanzi allo stesso
giudice)
55. Le ulteriori conseguenze dello spossessamento. Atti compiuti del fallito dopo
la dichiarazione di fallimento
Spossessamento -> “Tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti
dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori” (art. 44 c.1)
“sono ugualmente inefficaci i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza
dichiarativa di fallimento”. (art. 44 c.2).
Nel primo caso il terzo sarà tenuto a restituire agli organi della procedura
quanto ha ricevuto dal debitore.
Nel secondo caso il terzo sarà costretto a ripetere il pagamento in favore
della massa dei creditori.
Reazione da parte dell’ordinamento all’inosservanza del vincolo
fallimentare da parte del debitore è l’inefficacia dell’atto o del pagamento.
(se il fallito assume un’obbligazione pecuniaria nei confronti di un terzo,
quest’ultimo non potrà essere soddisfatto all’interno della procedura ma
potrà chiedere l’adempimento dell’obbligazione al debitore alla chiusura
46
del fallimento. L’inefficacia ex art. 44 opera anche se il terzo era in buona
fede).
L’art. 44 deve essere interpretato ed applicato tenendo in conto i confini
entro cui opera il vincolo fallimentare.
Art. 44 c.3 -> Fermo quanto previsto dall’art. 42 c.2 sono acquisite al
fallimento tutte le utilità che il fallito consegue nel corso della procedura
per effetto degli atti di cui al primo e secondo comma.
L’inefficacia ex art. 44 c.1-2 è quindi relativa. La norma in un certo senso
doppia quello di cui all’art. 42 c.2.
57. II. Effetti di tipo personale. Gli effetti strumentali al corretto e rapido
svolgimento della procedura.
A. La sentenza dichiarativa di fallimento produce anche una serie di effetti
personali nei confronti del debitore.
-> Quelli funzionali al corretto e rapido svolgimento della procedura.
Come per quelli patrimoniali, si imputano in capo ai soggetti che al
momento della procedura amministrano il patrimonio del debitore.
In nessun caso è possibile estendere al rappresentante legale
dell’incapace le incapacità che la legge ricollega allo status di fallito.
-> Quelli che rivestono una mera natura sanzionatoria.
47
B. Effetti disposti al fine del corretto svolgimento della procedura -> comportano
obblighi di comparazione, di informazione e di collaborazione per il debitore verso gli
organi della procedura.
-> Primo obbligo: deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali e degli
altri documenti ex art. 16 c.1.
-> Obbligo del debitore di comparire dinanzi al tribunale, ogni qual volta esso
lo ritenga necessario o opportuno (art. 23 c.1).
(ex art. 49 c.2 il fallito ha l’obbligo di presentarsi su richiesta di qualunque
organo della procedura, salvo il caso di impedimento etc. ex art. 49 c.3).
Art. 49 c.1 -> obbligo del debitore e degli amministratori nel caso di una
società, di comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o domicilio.
(vedi art. 41 c.5, 87 c.3 e 86).
Art. 48 -> il fallito persona fisica deve consegnare al curatore la propria
corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i
rapporti compresi nel fallimento.
La corrispondenza diretta al fallito che non sia persona fisica è consegnata al
curatore. C.2
Il debitore persona fisica, dovrà poi trasmettere la corrispondenza a
contenuto patrimoniale al curatore, risultando così garantita la
riservatezza per quella a contenuto personale.
C. Reazione dell’ordinamento all’inosservanza degli obblighi -> sanzioni civili
indirette e sanzioni penali dirette.
Sotto il primo profilo, il contemperamento contra legem assume rilievo ai
fini della concessione o meno al fallito di determinati benefici.
o Art. 142 -> esdebitazione.
o Art. 47
Sotto il secondo profilo, ai sensi dell’art. 220 “è punito con la reclusione da
sei a diciotto mesi il fallito, il quale non osserva gli obblighi imposti dagli
art. 16 n.3 e 49”
48
Rimangono le incapacità e limitazioni che si ricollegano direttamente allo
status di fallito.
Ha abrogato l’esclusione del fallito dall’elettorato attivo.
49
VII. Gli effetti del fallimento per i creditori
59. Premessa
Ruolo dei creditori -> più centrale del debitore (che può anche venire a mancare)
Esistenza di essi: necessaria per la prosecuzione
Massa passiva fallimentare
L’insieme dei creditori sorti anteriormente alla dichiarazione di fallimento
(che hanno diritto ad essere soddisfatti secondo la par condicio
creditorum)
(accanto alle regole generali dei creditori, ve ne sono altre specifiche per
determinate categorie di essi).
50
Art. 51 fa salve le disposizioni di legge. In queste ipotesi i creditori
conservano la possibilità di aggredire individualmente i beni del
debitore.
b) Art. 52 c.2 -> Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione, nonché
ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato
secondo le norme del capo V, salvo diversa disposizione di legge.
Questo è il concorso formale
Il concorso formale e quello sostanziale dovrebbero rappresentare due facce
della stessa medaglia: i creditori per essere in concorso tra di loro, non
possono far valere le loro ragioni attraverso l’esercizio di azioni individuali
esecutive, ma devono passare attraverso le regole endofallimentari di
riconoscimento dei crediti.
! Non significa che l’equiparazione tra i crediti concorsuali, da un lato, e i
crediti prededucibili ed i diritti di restituzione dei terzi, dall’altro, sia assoluta:
Solo per i crediti concorsuali, il rispetto del concorso formale è inderogabile.
61. Segue. La scadenza anticipata dei crediti e la sospensione del corso degli
interessi
Regole: scadenza anticipata di tutti i crediti concorsuali al momento della
dichiarazione di fall. E della sospensione del corso degli interessi.
a) Art. 55 c.2 -> I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del
concorso alla data della dichiarazione di fall. E per quelli non pecuniari concorrono
secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fall.
1- La scadenza anticipata di tutti i crediti consente di determinare il valore di
essi al momento dell’apertura della procedura, consentendo così la
cristallizzazione della massa passiva.
2- La decadenza del beneficio del termine in caso di insolvenza del debitore è
regola che si trova già nella disciplina comune delle obbligazioni a sensi
dell’art. 1186 c.c.
3- La scadenza anticipata risponde ad esigenze organizzative della procedura.
b) Art. 55 c.1 -> La dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi
convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fall. A meno che
i crediti non siano garantiti da ipoteca pegno, etc.
-> Norma funzionale alla cristallizzazione del patrimonio del debitore, in
quanto impedisce che il trascorrere del tempo generi automaticamente nuove
passività.
Non si ha qui interruzione, ma semplice sospensione ai fini del ricorso.
Art. 57 -> i crediti infruttiferi non ancora scaduti alla data di dichiarazione del fall.
Sono ammessi al passivo per l’intera somma. Tuttavia, ad ogni singola ripartizione,
saranno detratti gli interessi…
51
A. La compensazione come modalità di estinzione dell’obbligazione diversa
dall’adempimento, introduce un’eccezione sia alle regole che governano il concorso
formale e sostanziale dei creditori concorrenti, sia a quelle poste in tema di
formazione della massa attiva; eccezioni che si traducono in una deroga al principio
della parità di trattamento.
-> Possibilità concessa al soggetto in bonis, che si trova ad essere
contemporaneamente debitore e creditore del fallito, di non adempiere alla
propria obbligazione nei confronti degli organi della procedura.
Se credito del soggetto in bonis > al debito del fallito, il primo avrà diritto di chiedere
l’ammissione al passivo per il residuo; in caso contrario, egli sarà tenuto a versare la
differenza agli organi della procedura.
B. L’operare della compensazione in ambito fallimentare conduce ad una situazione
tutt’altro che equa, in quanto genera una disuguaglianza che non trova sufficiente
giustificazione nella particolare condizione del soggetto avvantaggiato.
C. La natura eccezionale della compensazione rispetto alle regole concorsuali impone
una interpretazione restrittiva delle norme che pongono le condizioni affinché la
stessa possa, nel caso concreto trovare applicazione.
Omogeneità, liquidità, ed esigibilità rappresentano le caratteristiche che devono
possedere entrambi i crediti per operare la compensazione:
a) Omogeneità. Soltanto crediti della stessa specie possono estinguersi per
compensazione.
I contrapposti rapporti di credito devono essere omogenei anche sotto
l’aspetto della reciprocità. Art. 1241 c.c. -> le reciproche obbligazioni devono
gravare entrambe sui patrimoni di creditori/debitori.
Dal momento della dichiarazione di fall. La compensazione può avere luogo
solo tra crediti entrambi preesistenti all’apertura della procedura oppure tra
crediti e debiti verso la massa.
b) Liquidità. Per i due crediti deve essere già stata accertata l’esistenza e
l’importo.
Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta
liquidazione il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito
che riconosce esistente.
c) Esigibilità. Art. 1231 c.1 -> i debiti reciproci devono essere esigibili, ossia
scaduti nel momento in cui si intende compensare.
NO -> compensazione del credito del soggetto in bonis per estinguere il
debito non scaduto verso il fallito.
D. Per aversi compensazione in senso stretto -> necessario che le rispettive pretese
siano generate da due rapporti giuridici distinti: in caso contrario, qualora cioè il
debito ed il credito sorgano da un’unica relazione negoziale e non siano autonomi
l’uno dall’altro, sarà sufficiente determinare il saldo al momento della
dichiarazione di fallimento.
52
63. II. La compensazione della massa passiva fallimentare. I crediti
extraconcorsuali e condizionali.
A. Della massa passiva, non fanno parte né i creditori prededucibili (che sono
creditori della massa), né (di norma) i titolari di diritti reali o personali sui beni mobili
o immobili in possesso del fallito al momento dell’apertura della procedura.
a) I crediti prededucibili sono, di norma, quelli sorti durante lo svolgimento
della procedura, e, sempre di norma, sono funzionali ad essa.
b) Per i secondi, occorre distinguere:
Se il bene rivendicato è individuabile e si trova ancora nel patrimonio del
fallito, il terzo potrà rientrarne in possesso dello stesso nei termini e forme
dell’art. 103, oppure ex. Art. 87-bis c.1.
Se invece il bene è stato acquisito dalla massa, ma successivamente il
curatore ne ha perduto il possesso, allora il terzo potrà chiedere l’insinuazione
al passivo come creditore prededucibile, per un importo pari al controvalore
del bene.
B. Creditori condizionali -> Partecipano al concorso, ma con riserva.
Sono compresi fra i crediti condizionali quelli che non possono farsi valere
contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principale.
Lo Statuto dei creditori condizionali è completato dall’art. 127 c.1 in forza del
quale possono partecipare al voto sulla proposta di concordato fallimentare
anche i creditori ammessi con riserva.
53
C. Creditori subordinati -> quarto posto. Non possono essere soddisfatti
all’interno della procedura finché non siano stati pagati per intero i
chirografari.
In linea generale, quando la legge parla generalmente di “creditori” si riferisce anche
ai subordinati.
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VIII. Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori
66. Premessa
La dichiarazione di fallimento non esaurisce i suoi effetti sul patrimonio del debitore
con la cristallizzazione dello stesso. Tale dichiarazione consente anche la
reintegrazione di quel patrimonio, attraverso l’eliminazione degli effetti degli atti
dispositivi compiuti dal debitore anteriormente ad essa.
Nel nostro ordinamento ciò è possibile attraverso l’azione revocatoria ordinaria
ex artt. 2901 c.c. e soprattutto con lo strumento di diritto speciale della
revocatoria fallimentare, prevista dagli art. 64-5-7-9 che si collega
direttamente alla revocatoria ordinaria ma dalla quale si differenzia.
55
68. Segue. Nel fallimento
Revocatoria fallimentare -> quando esercitata nel fall. Subisce delle modifiche.
Muta il presupposto oggettivo che va sempre identificato nella lesione
della garanzia patrimoniale offerta dai beni del debitore nel momento del
compimento dell’atto ed ancora esistente al momento della proposizione
dell’azione. Da verificare però, all’insieme dei creditori.
L’azione ex art. 66, resta diversa dalla revocatoria fall. E a differenza di
quest’ultima non può considerarsi come una azione nuova, cioè nascente
dal fall., dall’altro non può considerarsi identica a quella che, fuori dal
fallimento, spetta ai singoli creditori. Il che poi permette di ricondurre tale
azione nell’ambito delle azioni derivanti dal fallimento.
56
dello stato di insolvenza del debitore al momento del compimento
dell’atto. La c.d. scientia decoctionis.
-> tale conoscenza è presunta con riguardo agli atti anormali di
gestione. Deve essere invece dimostrata dal curatore con
riguardo agli atti normali di gestione.
b. La scientia decoctionis debba, in via di principio, consistere nella
conoscenza effettiva, nella semplice conoscibilità.
c. Tesi indennitaria -> richiede, per la revoca, la sussistenza di un
concreto pregiudizio in termini patrimoniali -> tesi da preferire
d. Il terzo può sottrarsi alla revoca non solo dimostrando che non
conosceva lo stato lo stato di insolvenza ma anche dimostrando che al
momento del compimento dell’atto il debitore non era in stato di
insolvenza o che egli terzo non conosceva la qualità di imprenditore
commerciale della sua controparte.
57
73. Segue. Le esenzioni per gli atti a titolo oneroso
A. NON sono soggetti all’azione revocatoria:
a) I pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa
nei termini d’uso.
b) Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano
ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei
confronti della banca.
c) Le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645-bis
c.c. i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della disposizione.
d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché
posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il
risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il
riequilibrio della sua situazione finanziaria.
e) Gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione del
concordato preventivo.
f) I pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da
dipendenti del fallito.
g) I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere
la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali di
concordato preventivo.
B. Singole fattispecie di esenzione
Eccezione -> sarà il terzo convenuto in revocatoria a dover dare la prova della
configurabilità, nella specie, di una ipotesi di esenzione.
Tre gruppi di esenzioni:
- Quelle volte a favorire la prosecuzione dell’ordinaria attività dell’impresa pur
in una situazione di insolvenza.
- Quelle volte ad agevolare la soluzione della crisi attraverso procedure
fondati su accordi con i creditori.
- Quella volta a proteggere le vendite di immobili a scopo abitativo o per lo
svolgimento di attività d’impresa.
C. Singole figure di esenzione
a) Sono esenti: i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività
di impresa nei termini d’uso.
b) Problema della revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario.
Art. 70 c.3
c) L’esenzione da revocatoria delle vendite a giusto prezzo di immobili ad uso
abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi
parenti o affini.
d) Atti, pagamenti e garanzie esecutivi di un piano di risanamento.
e) Atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato
preventivo.
D. Le disposizioni dell’art. 67 non si applicano alle operazioni di credito su pegno o
credito fondiario.
58
74. Segue. Regimi revocatori speciali nella legge fall.
A. Art. 67-bis -> Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico
affare previsto dall’art. 2447-bis c.1 lett. A, c.c. sono revocabili quando pregiudicano
il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell’azione è costituito dalla
conoscenza dello stato d’insolvenza della società.
Gli atti di gestione del patrimonio destinato sono sottratti al regime revocatorio
fallimentare generale.
B. Art. 68 -> in deroga a quanto disposto dall’art. 67 c.2, non può essere revocato il
pagamento di una cambiale, se il possessore di questa doveva accertarlo per non
perdere l’azione cambiaria di regresso.
C. Art. 70 -> La revocatoria dei pagamenti avvenuti tramite intermediari
specializzati, procedure di compensazione multilaterale o dalla società previste
dall’art. 1 legge 23 Novembre 1939, n. 1966, si esercita e produce effetti nei
confronti del destinatario della prestazione.
D. Art. 69 -> Gli atti previsti dall’articolo 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il
fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra
coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il
fallito esercitava un’impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che
ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito.
-> Ipotesi di revocatoria aggravata
-> Presupposto per l’applicazione. L’impresa sia esercitata da uno dei coniugi
in regime di separazione dei beni.
59
Art. che si ricollega all’art. 2929-bis c.c. che disciplina una specie di
revocatoria semplificata.
60
IX. Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti
79. Premessa
Tra gli effetti prodotti dalla sentenza di fallimento:
Quelli nei confronti dei rapporti giuridici preesistenti, anche detti “ contratti pendenti”,
per tali intendendosi quei contratti conclusi dal debitore poi dichiarato fallito, che al
momento dell’apertura della procedura erano perfezionati ma ancora ineseguiti o
non compiutamente eseguiti da entrambe le parti.
(fa eccezione l’art. 75: se la cosa mobile oggetto della vendita è già stata
spedita al compratore prima della dichiarazione di fallimento di questo, ma
non è ancora a sua disposizione nel luogo di destinazione, né altri ha
acquistato diritti sulla medesima, il venditore può riprenderne il possesso,
assumendo a suo carico le spese e restituendo gli acconti ricevuti.
Specialità della norma: possibilità offerta al venditore di trasformare un
contratto già eseguito da una parte in un rapporto pendente)
Il sistema delineato può sostanzialmente scindersi in due blocchi:
- Da un lato, la norma a carattere generale, ossia l’art. 72.
- Dall’altro, le norme relative a singole tipologie di contratti, contenute negli articoli
che vanno dal 72-bis all’83-bis.
80. I. La regola generale posta dall’art. 72. La posizione degli organi della
procedura
Art. 72 c.1 -> Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito
da entrambe le parti quando nei confronti di una di esse è dichiarato il fallimento,
l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente sezione,
rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei
creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito.
Regola generale è la sospensione del rapporto pendente al momento dell’apertura
della procedura, con scelta in capo al curatore di subentrare o meno nel contratto.
a) La soluzione così adottata è quella più conveniente per la procedura, sia da un
punto di vista organizzativo sia da quello strettamente economico.
b) A seguito della riforma del 2006 l’autorizzazione per il subentro del curatore deve
essere concessa dal comitato dei creditori.
Naturalmente, sarà sempre e solo il curatore a decidere se subentrare nel contratto.
c) Al curatore è dunque attribuita la triplice possibilità di rimanere inerte, dar corso
al contratto o sciogliersi dal medesimo.
- Nel primo caso il contratto resta congelato.
Questa situazione di stand by può perdurare fino alla chiusura del fallimento,
a meno che il soggetto in bonis non metta in mora il curatore facendogli
assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni.
- Nel caso in cui decidessero di voler dar corso al contratto, il curatore dovrà
richiedere l’autorizzazione al CC.
Il subentro comporta la sostituzione dell’organo della procedura al fallito nella
stessa posizione in cui quest’ultimo si trovava nel momento della conclusione
61
del contratto: le obbligazioni dallo stesso nascenti dovranno essere
integralmente adempiute.
- Scioglimento del contratto per volontà del curatore è stato definito, in
dottrina, resiliazione.
62
in cui la clausola preveda la facoltà di recesso della controparte in bonis, ex
art. 1373 c.c.)
63
87. Segue. Locazione finanziaria: fallimento dell’utilizzatore
Ipotesi più frequente -> fallisce l’utilizzatore del bene ceduto in locazione. In quel
caso al contratto si applica l’art. 72: il rapporto dunque rimane sospeso ed è in
facoltà del curatore decidere se dar corso allo stesso oppure sciogliersi dal vincolo.
64
94. Segue. Conto corrente (ordinario e bancario), commissione e mandato
(fallimento del mandatario)
Art. 78 c.1 -> I contratti di conto corrente, anche bancario e di commissione si
sciolgono per il fallimento di una delle parti.
Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario.
65
Il fall. Dell’editore non determina la risoluzione del contratto di edizione. Il contratto
di edizione è tuttavia risolto se il curatore, entro un anno dalla dichiarazione del fall.,
non continuava l’esercizio dell’azienda editoriale o non la cede ad un altro editore
condizioni indicate dall’art. 132.
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A. Caso del fallimento del committente
Il contratto si scioglie se il curatore previa autorizzazione del CC, non
dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all’altra
parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed
offrendo idonee garanzie (art. 81 c.1)
B. Caso del fallimento dell’appaltatore
La disciplina è identica, con l’aggiunta (art. 81 c.2) che in ogni caso il
rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della qualità
soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il
committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto.
C. La disciplina non si applica però, ai contratti di appalto per opere pubbliche.
67
X. La custodia e l’amministrazione delle attività fallimentari
107. Premessa
La divisione in fasi della procedura fallimentare non risponde ad un ordine
cronologico, bensì funzionale: di fatto tali fasi sono spesso sovrapposte
Prima fase:
Custodia ed amministrazione delle attività fallimentari.
Vengono disciplinati gli atti ed i provvedimenti che devono immediatamente
seguire l’apertura della procedura e che consentono agli organi della stessa di
entrare nel possesso materiale dei beni del debitore. Rispetto ai quali il
debitore ha già perso i poteri di amministrazione e disposizione al momento
della dichiarazione di fallimento.
Norme contenute nel capo IV:
Funzionali all’esercizio effettivo dei poteri di gestione della massa attiva che la
legge assegna agli organi della procedura. Rappresentando così l’ideale ponte
tra gli effetti giuridici già prodotti dalla sentenza di apertura ed il mondo reale .
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Vi sono infine, una serie di beni sui quali non è opportuno o non è
materialmente possibile procedere all’apposizione dei sigilli: tra questi
rientrano, il danaro, le cambiali e gli altri titoli di credito. Questi beni devono
essere immediatamente consegnati al curatore (art. 86 c.1).
109. Segue. L’inventario e la presa in consegna dei beni del fallito da parte del
curatore
L’apposizione dei sigilli è una misura necessariamente temporanea.
La presa in consegna dei beni da parte dell’organo della procedura avviene
contestualmente alla redazione dell’inventario.
Art. 87 c.1 -> il curatore, rimossi i sigilli, redige l’inventario nel più breve tempo
possibile secondo le norme stabilite dal c.p.c.
Con la redazione dell’inventario il curatore inizia a delineare l’ammontare e la
composizione della massa attiva fall. (beni mobili, immobili e immateriali),
avvalendosi a tal fine, se necessario, di uno stimatore (art. 87 c.2).
Prima di chiudere l’inventario il curatore invita il fallito a dichiarare se hanno notizia
che esistano altre attività da comprendere nell’inventario, avvertendoli delle pene in
caso di omessa o falsa dichiarazione (art. 87 c.3).
Redazione dell’inventario -> momento centrale anche per la responsabilità del
curatore: con l’inventario infatti si ha la presa in consegna dei beni del debitore.
I beni inclusi nell’inventario non coincidono necessariamente con quelli sui quali sono
apposti i sigilli (art. 87-bis c.3).
Modalità di redazione del c.d. processo verbale d’inventario -> art. 775 c.p.c. in
quanto compatibile con le disposizioni fall.
Il verbale d’inventario deve essere redatto in doppio originale e sottoscritto da coloro
che sono intervenuti nelle operazioni, ivi compreso lo stimatore, se nominato. Un
originale del verbale deve essere poi depositato nella cancelleria del tribunale (art.
87 c.4). Tale verbale non ha alcuna valenza probatoria in ordine alla titolarità del
bene in esso incluso.
111. III. Attività inerenti all’organizzazione della procedura: elenco dei creditori
e formazione del fascicolo della procedura
A. La compilazione dell’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e
immobiliari rappresenta l’attività preliminare alla verificazione della massa passiva
fall.
Art. 89 c.1 -> Il curatore in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie
che può raccogliere, deve compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei
rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l’elenco di tutti coloro che vantano
diritti su cose in possesso o nella disponibilità del fallito.
Per la formazione dell’elenco il curatore non è vincolato unicamente alle risultanze
delle scritture contabili.
69
Trattasi di una operazione preliminare alla verificazione della massa passiva, in
quanto l’elenco dei creditori serve al curatore per conoscere i destinatari della
comunicazione ex art. 92. E per altro verso, non costituisce formazione in senso
stretto dello stato passivo.
Il curatore è altresì tenuto a redigere il bilancio dell’ultimo esercizio, se non è stato
presentato dal fallito nel termine stabilito, ed apportare le rettifiche necessarie e le
eventuali aggiunte ai bilanci (art. 89 c.2). (questa ulteriore attività del curatore è
meramente eventuale).
B. Art. 90 c.1 -> compito del cancelliere di formare il c.d. fascicolo della
procedura (anche in modalità informatica).
Degli atti e dei documenti contenuti nel fascicolo possono prendere visione i
componenti del CC ogni volta che lo ritengano opportuno. Anche il fallito è
legittimato a visionare il fascicolo, senza necessità di autorizzazione alcuna,
eccezione fatta per la parte contenente la relazione del curatore ex art. 33.
Infine gli altri creditori ed i terzi hanno diritto di prendere visione e di estrarre copia
degli atti e dei documenti quando sussiste un loro interesse, previa autorizzazione
del GD, sentito il curatore (art. 90 c.3).
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XI. L’accertamento dello stato passivo e dei diritti dei terzi
71
C. Riforma del 2006 -> ha ristrutturato la fase necessaria come processo di parti:
Parte attiva -> creditore, o titolare di diritti che presenta la domanda di
ammissione.
Parte passiva -> curatore, nonché eventualmente gli altri ceditori
-> Si tratta di giurisdizione contenziosa, di tipo sommario che si esplica secondo
le forme processuali speciali.
Art. 96 ult. C. -> Il decreto del GD e del tribunale reso in caso di impugnazione,
pur avendo natura sostanziale di sentenza, non danno luogo ad un giudicato erga
omnes. Producono effetti soltanto ai fini del concorso.
(il fallito non è incluso nell’art. 98 fra i legittimati ad impugnare o revocare. Può
solo formulare osservazioni sul progetto di stato passivo).
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- la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la
ragione della domanda.
- Ove si tratti di credito privilegiato, necessaria anche l’indicazione del titolo di
prelazione e la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita.
- L’indirizzo PEC del ricorrente.
Al ricorso devono essere allegati i documenti dimostrativi del diritto fatto
valere.
Il ricorso può essere sottoscritto direttamente dalla parte e deve essere
formato come documento informatico con firma digitale o copia per immagine
di documento analogico. Deve essere trasmesso all’indirizzo PEC del curatore
indicato nell’avviso ex art. 92 insieme alla documentazione allegata.
b. Le domande per essere considerate tempestive, vanno trasmesse al curatore nel
termine perentorio di 30 giorni prima dell’udienza di verifica (art. 93 c.1).
Quelle trasmesse successivamente sono qualificate come tardive e assoggettate ad
una particolare disciplina (art. 101).
In secondo luogo sono inammissibili (art. 101) le domande tardive presentate oltre il
termine di 12 mesi dalla data del deposito del decreto di esecutività dello stato
passivo (l’inammissibilità non scatta se l’interessato dimostri che il ritardo è dipeso
da causa a lui non imputabile).
Non possono essere presentate domande di ammissione oltre il momento in cui
siano esaurite le ripartizioni dell’attivo.
c. Alla luce della configurazione della fase necessaria dell’accertamento del passivo
come processo contenzioso alla domanda di ammissione al passivo deve riconoscersi
natura di vera e propria domanda giudiziale (art. 94).
73
116. Segue. La statuizione del GD e il decreto di esecutività
a. Il GD si pronunzia su ciascuna domanda con decreto che deve essere sempre
succintamente motivato (art. 96).
Il GD può:
- Dichiarare inammissibile la domanda.
- Respingere la domanda e quindi escluderne il credito o diritto.
- Accogliere in tutto o in parte la domanda e quindi ammettere in tutto o in parte il
credito o riconoscere il diritto.
La declaratoria di inammissibilità non impedisce la successiva riproposizione della
domanda (art. 96 ult. Parte).
La decisione di rigetto preclude in toto la possibilità di partecipare al ricorso.
La decisione di ammissione trasforma il creditore concorsuale in creditore
concorrente, abilitandolo a partecipare poi alla distribuzione dell’attivo.
Le decisioni di rigetto o di accoglimento acquistano definitività, ai fini del concorso,
se non vengono impugnate ai sensi dell’art. 98.
b. i crediti possono essere ammessi al passivo con riserva nei seguenti casi:
- crediti sottoposti a condizione e crediti che non possono essere fatti valere
se non previa escussione di un obbligato principale.
- crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non
riferibile al creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato
dal giudice.
- crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in
giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può
proporre o proseguire il giudizio di impugnazione.
NON sono ammissibili riserve atipiche.
L’ammissione con riserva produce i seguenti effetti:
- Diritto del creditore di essere computato nelle ripartizioni dell’attivo, con
accantonamento delle quote spettatigli, che gli saranno corrisposte una volta
sciolta la riserva (art. 113 c.1).
- Diritto del creditore di votare nel concordato fallimentare (art. 127 c.1).
Lo scioglimento della riserva è disciplinato dall’art. 113-bis.
Quando si verifica l’evento che ha determinato l’accoglimento di una
domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata il
GD modifica lo stato passivo, con decreto, disponendo che la domanda
deve intendersi accolta definitivamente.
Esclusione del creditore e l’attribuzione agli altri creditori delle somme accantonate.
In tutti i casi, il GD deve provvedere con decreto, modificando lo stato passivo (art.
98).
c. Completato l’esame di tutte le domande, il GD, alla stessa udienza, forma lo stato
passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria (art. 96 c.5).
Immediatamente dopo la chiusura di esecutività dello stato passivo, il curatore ne da
comunicazione trasmettendo una copia a tutti i ricorrenti, informandoli del diritto di
proporre opposizione in caso di non accoglimento della domanda.
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117. Le domande tardive
Domande di ammissione di un credito o di restituzione o rivendicazione di beni
mobili o immobili trasmesse al curatore oltre il termine di 30 giorni prima dell’udienza
per la verifica del passivo
Ammissibili. Ma qualificate come tardive (sottoposte ad una disciplina
particolare).
La domanda tardiva deve riguardare crediti o diritti diversi da quelli
eventualmente fatti valere dallo stesso soggetto con una domanda
tempestiva. NON si può quindi presentare domanda tardiva per un credito
già escluso o ammesso con riserva.
Il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge nelle
stesse forme dell’art. 95 (e con applicazione degli artt. Da 93 a 99).
Dovrà essere fissata una apposita udienza per la verifica, la cui data però,
va comunicata solo ai creditori che hanno presentato la domanda (art. 101
c.2).
In ogni caso, dell’esito delle domande tardive va data comunicazione a
tutti i creditori ammessi.
Art. 112 -> I creditori ammessi tardivamente hanno diritto di concorrere
solo sulle ripartizioni successive alla loro ammissione.
Quindi perdono il diritto alle quote che sarebbero loro spettate nelle
ripartizioni anteriori. Possono però recuperare tali quote se il loro credito è
assistito da causa di prelazione o se possono provare che il ritardo nella
presentazione della domanda di ammissione è dipeso da cause ad essi non
imputabili.
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tempestivamente per causa non imputabile. Si propone nei confronti del
soggetto la cui domanda sia stata accolta oppure, nel caso di domanda
rigettata, nei confronti del curatore.
76
XII. L’esercizio provvisorio dell’impresa, l’affitto d’azienda e la
liquidazione dell’attivo
121. Premessa
Capo VI del titolo II della legge fall. (artt. Da 104 a 109).
(l’esercizio provvisorio e l’affitto d’azienda non rientrano nell’attività di liquidazione,
atteso che con essi non si ha conversione in danaro dei beni del debitore. Si tratta di
misure volte, per un verso a consentire in un momento successivo la più proficua
monetizzazione dei complessi produttivi dell’impresa in crisi svolgendo dunque una
funzione strumentale alla liquidazione vera e propria).
La fase di liquidazione rappresenta un momento assolutamente centrale dell’intera
procedura concorsuale. Fallimento -> Liquidazione dell’attivo.
Filo logico che lega questi istituti
Preservazione dell’integrità e funzionalità degli organismi produttivi ancora
vitali in vista della loro cessione unitaria a terzi nel convincimento che in
tal modo si può per un verso ottenere una maggiore soddisfazione delle
ragioni creditorie, e per l’altro, consentire la riallocazione di risorse
potenzialmente produttrici di ricchezza e la conservazione almeno parziale
dei livelli occupazionali.
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B. L’esercizio provvisorio può essere disposto in due momenti e secondo due
meccanismi procedimentali diversi.
a. Art. 104 c.1 -> Con la sentenza dichiarativa di fall. Il tribunale può
disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa anche limitatamente a specifici
rami d’azienda, se dall’interruzione può derivare un danno grave, purché non
arrechi pregiudizio ai creditori.
-> Primo momento in cui può essere disposto l’esercizio provvisorio
dell’impresa: è quello dell’apertura della stessa (ipotesi eccezionale di
esercizio provvisorio).
Il danno grave potrà essere valutato con riferimento all’organismo produttivo.
La valutazione del tribunale non può prescindere dall’interesse dei creditori.
La norma non fissa un limite massimo di durata dell’esercizio provvisorio.
-> dovrà essere confinato entro lo stretto ambito temporale necessario
ad evitare il danno grave.
b. Ipotesi normale di esercizio provvisorio dell’attività d’impresa in corso di
procedura.
-> Art. 104 c.2 -> Successivamente, su proposta del curatore, il GD
previo parere favorevole del CC, autorizza con decreto motivato, la
continuazione temporanea dell’esercizio d’impresa, anche a limitati
rami d’azienda, fissandone la durata.
(questo art. si applicherà sia nel caso in cui il tribunale NON abbia
provveduto ex art. 104 c.1, sia al momento della scadenza
dell’esercizio provvisorio).
Gli organi della procedura devono verificare l’opportunità e la convenienza,
per i creditori, della continuazione della procedura.
(parere del CC -> vincolante solo se negativo).
Durata indicata dal provvedimento del GD -> indicativa (possibilità degli
organi della procedura di far cessare in qualunque momento l’esercizio
dell’impresa).
C. Le cautele riguardanti l’esercizio dell’attività d’impresa che accompagnano la
decisione inziale vengono rafforzate.
D. La gestione dell’impresa in esercizio provvisorio spetta dunque al curatore, che
nell’espletamento dell’incarico potrà valersi di coadiutori, compreso lo stesso fallito,
previa autorizzazione del CC (art. 32).
-> La contabilità dell’esercizio provvisorio deve essere tenuta distinta da
quella generale della procedura.
E. Effetti prodotti dalla continuazione dell’impresa
-> crediti sorti in occasione di questa sono soddisfatti in prededuzione ai sensi
dell’art. 111 c.1 n.1 (art. 104 c.8). Tra tali crediti rientrano anche quelli
derivanti dai rapporti di esecuzione al momento della dichiarazione di
fallimento.
-> L’esercizio di impresa crea poi interferenze con l’attività di sigillazione.
L’esercizio provvisorio incide sull’attività di liquidazione, in quanto, finché
non ne viene disposta la cessazione il curatore non potrà procedere
all’alienazione dei beni indispensabili all’esercizio stesso.
78
123. Segue. L’affitto d’azienda
Istituto teoricamente meno pericoloso per la massa dei creditori.
Pur se svolta utilizzando i beni del fallito, l’attività è imputata all’affittuario.
Duplice vantaggio economico:
La procedura incrementerà i canoni d’affitto.
Eviterà la dispersione dell’avviamento mantenendo in funzione l’organismo
produttivo.
Insidie per la massa dei creditori:
L’affittuario potrebbe rendersi inadempiente dell’obbligo di pagamento dei
canoni.
Un’utilizzazione incauta e non conservativa dell’azienda potrebbe portare
ad un abbattimento del valore della stessa.
L’esistenza di un contratto d’affitto d’azienda in corso di esecuzione
potrebbe essere di ostacolo all’alienazione della stessa.
A. La natura strumentale dell’affitto d’azienda rispetto alla liquidazione vera e
propria della stessa risulta in modo evidente da almeno tre disposizioni.
a. Art. 104-bis c.1 -> Il GD, previo parere favorevole del CC, autorizza l’affitto
d’azienda a terzi anche limitatamente a specifici rami.
Anche per l’affitto d’azienda la legge richiede il concorso dell’intero ufficio
fallimentare, in relazione ai possibili rischi sottesi all’operazione.
(può essere disposto contemporaneamente sia l’esercizio provvisorio d’azienda
che l’affitto di essa, qualora abbiano ad oggetto rami specifici differenti).
b. Art. 104-bis c.4 -> La durata dell’affitto deve essere compatibile con le
esigenze della liquidazione dei beni.
c. Art. 104-bis c.3 -> Il contenuto minimo obbligatorio del contratto d’affitto
deve prevedere il diritto di recesso del curatore del contratto, che può essere
esercitato sentito il CC, con la corresponsione all’affittuario di un giusto
indennizzo ai sensi dell’art. 111 c.1 n.1.
(Per lo scioglimento il curatore deve limitarsi a sentire il CC, il cui parere è
obbligatorio ma non vincolante).
B. Il contratto di affitto deve essere stipulato con chi offra canoni di affitto più alti e
garanzie di adempimento degli obblighi contrattuali assunti, ivi compreso quello di
conservazione e manutenzione di beni aziendali, al fine di non disperdere il valore
d’avviamento.
a. Art. 104-bis c.2 -> La scelta dell’affittuario è effettuata dal curatore a
norma dell’art. 107, assicurando la massima informazione e partecipazione
degli interessati.
Compito del curatore -> predisporre adeguate procedure competitive, in
modo da assicurare la massima partecipazione degli interessati.
Le offerte degli interessati devono essere vagliate secondo diversi criteri:
1 Quello dell’importo del canone offerto.
2 Delle garanzie offerte dal potenziale affittuario e le strategie imprenditoriali
che intende seguire.
3 La conservazione dei posti di lavoro.
79
(non è un fine perseguito attraverso le procedure concorsuali ed il fall. In
particolare. Il fine della procedura è la massima soddisfazione possibile dei
creditori concorrenti secondo la par condicio).
Se il curatore si trova dinanzi a due proposte che si equivalgono
-> allora potrà decidere di concludere con il soggetto che assicura la
conservazione del maggior numero di posti di lavoro.
b. Art. 104-bis c.3 -> Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle
forme dell’art. 2556 c.c. deve prevedere il diritto del curatore di procedere
all’ispezione dell’azienda, la prestazione di idonee garanzie per tutte le
obbligazioni dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge.
Gli elementi contenuti nella proposta devono poi tradursi in clausole
contrattuali.
C. Il curatore può decidere di inserire all’interno del contratto la clausola di
prelazione a favore dell’affittuario ai fini di ottenere un’offerta più vantaggiosa e di
incentivare l’affittuario ad investire nell’azienda.
-> quindi di essere preferito a parità di condizioni per la futura vendita
dell’azienda.
-> Art. 104-bis c.5 -> il diritto di prelazione a favore dell’affittuario può
essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del GD e
previo parere del CC.
La determinazione finale del prezzo avviene secondo le modalità di vendita ex
art. 107.
D. Per i contratti ancora sospesi, la scelta del curatore di affittare l’azienda del fallito
deve essere interpretata come volontà dello stesso di dar corso ai contratti che
ineriscono a tale azienda o ramo. Tali contratti proseguiranno tra la parte
originaria in bonis e l’affittuario.
E. Effetti prodotti dalla retrocessione dell’azienda all’organo della procedura al
momento della cessazione dell’affitto.
Art. 104-bis c.6 -> La retrocessione al fallimento di aziende o rami, non
comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla
retrocessione in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 c.c.
Secondo la giurisprudenza dominante, anche nell’ipotesi di affitto
d’azienda (art. 2562 c.c.) sarebbe applicabile al momento della
retrocessione della stessa l’art. 2560 c.c. che sancisce la responsabilità in
solido dell’alienante e dell’acquirente per i debiti inerenti all’azienda
trasferita.
L’art. 104-bis c.6 conferma per un verso l’applicabilità in generale, ma per
altro, esclude che esse possano operare in ambito concorsuale,
impedendo così che i debiti contratti dall’affittuario possano trasmettersi
alla procedura.
Per i contratti pendenti al momento della retrocessione dell’azienda viene
richiamata la disciplina generale ex artt. 72 ss. Analogamente a quanto
visto con riferimento alla cessazione dell’esercizio provvisorio (art. 104
c.9).
80
124. II. La liquidazione dell’attivo. Il programma di liquidazione
A. Nuova impostazione data dalla riforma del 2006
-> privilegia i trasferimenti aggregati dei beni e rapporti giuridici facenti capo
al debitore ad un diverso soggetto che di quei beni e rapporti sappia sfruttare
le potenzialità.
-> redistribuzione dei compiti in seno all’ufficio fallimentare con espansione
dei poteri assegnati al curatore ed al CC e quindi compressione dei poteri del
GD. Più in generale, avviene una razionalizzazione, modernizzazione e
accelerazione dell’attività di vendita, che trovano oggi il perno nel programma
di liquidazione.
B. Art. 104-ter c.1 -> Entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario e in ogni caso
non oltre 180 giorni dalla sentenza dichiarativa di fall. Il curatore predispone un
programma di liquidazione da sottoporre all’approvazione del CC.
Art. 104-ter c.2 -> programma di liquidazione: atto di pianificazione e di indirizzo
in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell’attivo.
Una volta approvato il programma può avere inizio la fase di liquidazione,
indipendentemente dall’accertamento e della definizione della massa passiva fall.
La liquidazione dei beni deve essere funzionale al soddisfacimento dei creditori
concorrenti.
Richiesta di sospensione dell’attivo ex art. 19:
Unico rimedio cautelare a favore del debitore. Azionabile solo nel caso in
cui sia stato proposto reclamo contro la sentenza dichiarativa di fall.
Possibile che la liquidazione avvenga prima dell’approvazione del programma, previa
autorizzazione del GD e sentito il CC se già nominato, quando dal ritardo può
derivare pregiudizio all’interesse dei creditori (art. 104-ter c.6).
C. Quanto al contenuto del programma, deve specificare:
L’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa o di singoli
rami d’azienda ai sensi dell’art. 104, ovvero l’opportunità di autorizzare
l’affitto dell’azienda o di rami, a terzi ai sensi dell’art. 104-bis.
La sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto.
Le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro
possibile esito.
Le possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di
rapporti giuridici individuabili in blocco.
Le condizioni della vendita dei singoli cespiti.
Il termine entro il quale darà completata la liquidazione dell’attivo (art.
104-ter c.2)
-> Termine che non può superare i due anni dal deposito della
sentenza di fall.
Dal programma di liquidazione dovrebbero emergere gli elementi inerenti non
soltanto alla cessione dei beni o dei diritti del debitore, ma anche di tutte le altre
operazioni che consentono lo sfruttamento delle capacità reddituali della massa
attiva fall., non rientranti nell’attività di liquidazione in senso stretto.
Art. 104-ter c.7 -> Il curatore può, previa autorizzazione del CC, NON acquisire
all’attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni se l’attività di liquidazione appaia
81
manifestamente non conveniente. In deroga all’art. 51, i debitori possono iniziare
azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore.
D. Programma di liquidazione -> tende a razionalizzare e accelerare l’attività di
liquidazione.
Prima della riforma, l’approvazione del GD fungeva da autorizzazione generale e
preventiva, consentendo al curatore una maggiore libertà e rapidità di cessione, con
conseguente risparmio di tempo per l’intera procedura.
Oggi invece, il programma approvato è comunicato al GD che autorizza l’esecuzione
degli atti a esso conformi (art. 104-ter c.8).
Il ruolo del GD non si riduce a quello di mero esecutore della volontà del curatore e
del CC, dovendosi comunque riconoscere al GD un potere di controllo sul contenuto
del programma, seppure limitato ai soli profili di legittimità.
E. Curatore redige il programma sulla base delle notizie in suo possesso circa la
composizione della massa attiva fall. Avvalendosi dell’inventario redatto ai sensi
dell’art. 87, ma anche di tuti gli altri documenti a sua disposizione.
È possibile anche che il programma inizialmente non contempli alcuni beni, oppure
proposte di concordato depositate successivamente.
Art. 104-ter c.5 -> Per sopravvenute esigenze, il curatore può presentare
con le modalità di cui ai commi primo, secondo e terzo, un supplemento
del piano di liquidazione.
F. Disciplina del programma di liquidazione
Recentemente ritoccata rendendo più stringenti i tempi per la sua
redazione ed attuazione, al fine ultimo di ridurre la durata della procedura.
(giusta causa di revoca nel caso di mancato rispetto senza giustificato
motivo, da parte del curatore del termine di 180 giorni per la redazione del
programma, sia dei termini stabiliti nel medesimo).
82
Obiettivo della riforma: massimo realizzo nel più breve tempo possibile delle
operazioni di vendita.
b. La legge prevede dei correttivi alle procedure di vendita non risultanti convenienti
per la massa dei creditori.
-> Art. 107 c.4 -> Il curatore può sospendere la vendita ove pervenga
un’offerta irrevocabile d’acquisto migliorativa per un importo non inferiore al
dieci per cento del prezzo offerto.
In tal caso -> procedura di vendita.
Lo stesso potere sospensivo è riconosciuto al GD.
Art. 108 c.1 -> il GD su istanza del fallito, del CC o di altri interessati,
previo parere del CC, può sospendere con decreto motivato la procedura
di vendita, qualora ricorrano gravi e giustificati motivi.
(NON si tratta di un potere esercitabile d’ufficio. -> Necessario l’impulso di un
soggetto interessato).
Art. 107 c.5 -> Degli esiti delle procedure, il curatore informa il GD ed il CC,
depositando in cancelleria la relativa documentazione.
Entro 10 giorni dal deposito i soggetti legittimati a richiedere la
sospensione della vendita possono presentare istanza al GD, il quale può
impedire il perfezionamento della vendita, quando il prezzo risulti
notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni di
mercato (art. 108 c.1).
c. La conclusione delle operazioni di liquidazione relative a beni immobili e agli altri
beni iscritti nei pubblici registri produce l’effetto purgativo proprio delle vendite
coattive.
B. Per quel che riguarda le modalità speciali di liquidazione, l’art. 108-ter stabilisce
che: il trasferimento dei diritti di utilizzazione economica delle opere dell’ingegno, il
trasferimento dei diritti nascenti da invenzioni industriali, dei marchi e la cessione di
banche dati, sono fatte a norma delle rispettive leggi speciali.
126. Segue. Le cessioni aggregate dei beni formanti la massa attiva fallimentare
Centralità delle cessioni aggregate (vendite NON atomistiche dei beni).
Art. 105 c.1 -> La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del
presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero
complesso aziendale, dei suoi rami, beni o rapporti giuridici individuali in blocco non
consenta una maggiora soddisfazione dei creditori.
(Vendita atomistica -> ipotesi residuale, perché inidonea a salvaguardare il valore
d’avviamento dell’organismo produttivo dell’impresa in crisi).
La vendita dell’azienda o di suoi rami, la cessione di beni e rapporti giuridici
individuabili in blocco, a cui si aggiunge la cessione di attività e di passività (art. 105
c.5) rappresentando dunque le possibili forme di trasferimenti aggregati.
A. Art. 105 c.2 (trasferimento d’azienda e dei suoi rami)
La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con
le modalità di cui all’art. 107, in conformità a quanto disposto dall’art.
2556 c.c.
Necessaria la forma scritta ad probationem, (salvo il caso dell’art. 2556 c.1
c.c.).
83
Lo stesso contratto deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle
imprese, nel termine di 30 giorni (c.2).
Contenuto del contratto:
-> NON è necessario che venga trasferita l’intera massa attiva fall.
-> NON è indispensabile che il complesso dei beni sia attualmente in
funzionamento. Ciò che rileva è la potenzialità dei beni ceduti.
-> Il trasferimento dell’azienda del fallito verrà precluso solo dalla
prolungata inattività dell’organismo produttivo, qualora ciò abbia
portato alla disorganizzazione dei beni che lo compongono.
Infine deve ritenersi che il concetto d’azienda ricada solo sui beni in senso
stretto e quindi soltanto essi costituiscano oggetto del trasferimento
d’azienda. Mentre i crediti, debiti ed i contratti si trasferiscono all’acquirente
solo per effetto della cessione (contratti) o espressamente inclusi nell’atto
traslativo (debiti e crediti) (artt. 2557-2560 c.c.).
- Quanto ai contratti, la regola della continuazione degli stessi in capo
all’acquirente dell’azienda del fallito, ai sensi dell’art. 2558 c.c., deve
essere coordinata con la disciplina degli artt. 72 seg.
- Quanto ai crediti, Art. 105 c.6 -> La cessione dei crediti relativi alle
aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua
accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento
dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il
debitore ceduto è liberato se paga in buona fede al cedente.
Il curatore quindi è libero di inserire detti crediti nel contratto di
trasferimento oppure di riscuoterli o liquidarli autonomamente (art.
106).
Art. 105 c.7 -> Per effetto della cessione del credito i privilegi e le
garanzie di qualsiasi tipo da chiunque prestate o comunque esistenti a
favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore
del cessionario.
- Quanto ai debiti, Art. 105 c.4 -> Salva diversa convenzione, è
esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio
delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento.
-> Esclude l’operatività dell’art. 2560 c.2 c.c. che pone in capo
all’acquirente la responsabilità (in solido con l’alienante) per i
debiti, risultanti dalle scritture contabili obbligatorie, inerenti il
complesso ceduto.
Questo articolo consente di dare soluzione a due problemi.
In assenza della norma sarebbe difficile trovare un interessato
all’acquisto (per via delle responsabilità che avrebbe).
Se fosse operante l’art. 2560 c.2 c.c., vi sarebbe una violazione della
par condicio.
È possibile che nel contratto di trasferimento d’azienda sia prevista la resp.
Dell’acquirente.
Art. 105 c.9 -> Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante
accollo di debiti da parte dell’acquirente solo se non viene alterata la
graduazione dei crediti.
84
Nella vendita d’azienda in ambito fallimentare l’eventuale responsabilità
dell’acquirente dovrebbe essere totalmente sganciata dai debiti aziendali,
dovendosi far riferimento all’ammontare e alla composizione della massa
passiva.
Il singolo ramo d’azienda può essere considerato come un’azienda di
dimensioni ridotte rispetto ad altra azienda che la ingloba.
La fattispecie ramo d’azienda non gode di vita propria.
B. Cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco.
Art. 105 c.5 -> Il curatore può procedere alla cessione di beni o rapporti
giuridici individuabili in blocco, esclusa comunque la resp. Dell’alienante prevista
dall’art. 2560 c.c.
Problema -> individuare l’oggetto del contratto.
Affermare che ciò che caratterizza questa cessione aggregata è che
attraverso di essa si ha un trasferimento in capo all’acquirente di una
determinata organizzazione, dei beni e/o rapporti giuridici, che fa dei
complessi ceduti uno strumento per l’esercizio dell’attività prima esercitata
dal fallito.
Nel caso in cui, nell’ambito dei beni e rapporti giuridici individuabili in
blocco, vengano ceduti anche dei debiti, l’accollo che ne risulterà sarà
liberatorio, essendo esclusa la resp. Dell’alienante ex art. 2560 c.c.
C. Art. 105 c.5 -> consente inoltre al curatore di cedere le attività e le passività
dell’azienda o dei suoi rami (sempre con esclusione della resp ex art. 2560 c.c.).
Elemento che distingue questa forma di liquidazione aggregata rispetto alle altre
è: mentre nella cessione d’azienda, del ramo d’azienda e dei beni e rapporti
giuridici individuabili in blocco attua un trasferimento in capo all’acquirente di
elementi dell’attivo funzionalmente legati tra loro, ossia organizzati nella cessione
di attività e passività questo collegamento funzionale NON esiste più.
(nel caso di prolungata inattività dell’azienda che può portare alla
disorganizzazione dei beni aziendali, NON sarà più possibile procedere alla
vendita dell’azienda).
Attraverso la cessione di attività e passività si opera contestualmente la
liquidazione e la ripartizione dell’attivo dell’impresa in crisi.
Le parti NON sono libere di scegliere le passività da cedere. Il rapporto proprio
con il modo di soddisfacimento delle ragioni dei creditori, essendo retto dall’art.
111, NON può essere paritetico e quindi proporzionale, salve le cause legittime di
prelazione (art. 105 c.9).
D. Art. 105 c.8 -> Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante
conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione,
dell’azienda o di rami di essa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti
contrattuali in corso, esclusa la resp. Dell’alienante ex art. 2560 c.c. ed osservate
le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le
diverse disposizioni previste dalle leggi speciali.
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127. Segue. La cessione di crediti, azioni revocatorie concorsuali e quote di s.r.l.
mandati a riscuotere
Art. 106 detta una disciplina specifica per la liquidazione di alcuni elementi della
massa attiva fall.
a. Per quel che concerne i crediti, l’art. 106 c.1 -> Il curatore può cedere i
crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto di
contestazione.
In alternativa alla cessione e riscossione diretta, il curatore può decidere di
monetizzare in altro modo i crediti del fallito.
Art. 106 c.3 -> Il curatore può stipulare contratti di mandato per la
riscossione dei crediti. In tal caso il compenso spettante al mandatario
deve essere pagato in prededuzione.
b. Art. 106 c.1 -> Il curatore può cedere le azioni revocatorie concorsuali se
i relativi giudizi sono già pendenti.
Il curatore NON può spogliarsi della legittimazione ad intraprendere
l’azione revocatoria, perché così facendo la porrebbe al di fuori della
procedura, dove la stessa non può più essere esercitata.
c. Riguardo alle quote di s.r.l., l’art 106 c.2 -> stabilisce che per la vendita
della quota di società a responsabilità limitata si applica l’art. 2741 c.c.
(vedi c.1-2-3).
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XIII. La ripartizione dell’attivo
128. Premessa
Capo VII della legge fall. -> ripartizione dell’attivo (artt. 110-117).
Art. 109 c.1 -> Il GD provvede alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita
secondo le disposizioni del capo seguente.
Disposizioni divise in due blocchi:
- I criteri da seguire nell’attribuzione delle somme ottenute dalla liquidazione della
massa attiva fall. Ai creditori prededucibili e alle diverse categorie di creditori
concorrenti.
- Il secondo attiene al procedimento attraverso il quale gli aventi diritto possono
essere concretamente soddisfatti.
Soltanto dopo aver accertato la consistenza e la composizione della massa passiva
fall. È possibile procedere alla distribuzione delle somme. La distribuzione può
svolgersi invece, contemporaneamente alla fase di liquidazione.
87
nell’ambito delle operazioni riguardanti la massa liquida mobiliare, per la
vendita dei singoli beni mobili o gruppo di mobili oggetto di pegno e
privilegio speciale (c.3). -> importanza di tali conti speciali.
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Art. 111-bis c.5 -> la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della
graduazione e della proporzionalità, conformemente all’ordine assegnato
dalla legge.
All’interno della procedura si apre un nuovo concorso sostanziale tra una
pluralità di creditori, questa volta però ristretto ai soli titolari di crediti
prededucibili, che si aggiunge a quello tipico dei creditori concorrenti e che
come quello è retto dal principio della par condicio creditorum.
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133. Segue. I crediti subordinati
Nessun cenno viene dedicato dalla legge ai creditori subordinati.
- Caratteristica di poter essere soddisfatti soltanto una volta pagati per intero i
chirografari (c.d. postergazione).
- I subordinati vengono anche definiti antiprivilegiati.
- Caso: Chirografari vengono soddisfatti in percentuale, ai subordinati nulla viene
distribuito: chiusa la procedura essi potranno esercitare le azioni esecutive
individuali sui beni dell’ex fallito, ma dovranno cedere ancora una volta il passo ai
chirografari non completamente soddisfatti dai riparti endofallimentari.
90
reclamo dispone in ordine alla destinazione delle somme accantonate (art.
110 c.4).
d. Art. 115 c.1 -> Al pagamento provvede il curatore nei modi stabiliti dal
GD, purché tali da assicurare la prova del pagamento stesso.
Art. 117 c.3 -> con riferimento al riparto finale, il GD nel rispetto delle cause
di prelazione, può disporre che a singoli creditori che vi consentono siano
assegnati, in luogo delle somme agli stessi spettanti, i crediti di imposta del
fall. Non ancora rimborsati.
L’assegnazione dei crediti di imposta in luogo delle somme può avvenire solo
previo consenso dei singoli creditori.
91
pagamenti non dovuti, devono restituire le somme riscosse oltre agli interessi
legali dal momento del pagamento effettuato in loro favore (art. 114 c.2).
C. Nessun accantonamento per i crediti tardivi, i quali subiscono l’effetto negativo
dovuto al ritardo nell’insinuazione, dato dall’intangibilità dei riparti parziali già
avvenuti, rispetto ai quali non possono più vantare alcuna pretesa.
Eccezione a questa regola: ipotesi in cui il credito tardivo sia assistito da
cause legittime di prelazione il ritardo nell’insinuazione sia dipeso da cause
non imputabili al creditore.
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nel quel caso le stesse sono versate a cura del depositario all’entrata del
bilancio dello Stato.
3 Le somme depositate che non vengono riscosse, ma vengono richieste dai
creditori rimasti insoddisfatti -> vedi art. 117 c.5.
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XIV. La chiusura del fallimento
94
140. Il procedimento di chiusura
La chiusura del fall. Non è automatica. Occorre un provvedimento del tribunale con il
quale:
- Si accerti il verificarsi di una delle ipotesi contemplate dalla legge.
- Si dichiari appunto la chiusura.
Il tribunale si pronunzia con decreto motivato su istanza del curatore o del fallito o
d’ufficio. È esclusa la legittimazione dei creditori.
In caso di insufficienza di attivo, ove non sia stato approvato il programma di
liquidazione, il tribunale deve previamente sentire il CC ed il fall (art. 119 ult. c.).
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142. Segue. La chiusura del fallimento della società
Art. 118 c.2 -> due effetti particolari che si producono nel caso di fall. Di società:
1- Il primo riguarda tutte le società. Chiuso il fall. Della società nei casi ai numeri
3 e 4 dell’art. 118, il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle
imprese.
2- Il secondo riguarda le società con soci illimitatamente resp. Che siano stati
dichiarati falliti ex art. 147. -> la chiusura della procedura di fall. Della società
determina anche la chiusura della procedura estesa ai soci.
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Il fall. Ormai è visto NON più come una sanzione per il debitore insolvente,
ma come strumento di semplice regolazione dei rapporti debitore-
creditore. Suscettibile di tradursi in un vantaggio per il debitore stesso.
Sia il concordato fallimentare che il concordato preventivo hanno
fra i diversi effetti quello dell’esdebitazione rispetto alla totalità dei
creditori anteriori al fall. (art. 135 c.1) o all’apertura della procedura
concordataria (art. 184 c.1).
-> Il primo costituisce un tassello in una sistemazione complessiva in
chiave pattizia dei rapporti fra debitore e creditore.
-> Il secondo costituisce un effetto meramente accessorio ed
eventuale della chiusura della procedura liquidativa e per altro verso un
costo.
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- non deve aver violato le disposizioni di cui all’art. 48 in materia di consegna
della corrispondenza.
- non deve aver beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti
alla richiesta.
- non deve aver distratto l’attivo, cagionato o aggravato il dissesto…
- non deve essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per
bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica.
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XV. Il concordato fallimentare
147. Premessa. Favor del legislatore verso la soluzione concordata della crisi
d’impresa
Artt. 124-141 -> disciplina comune del concordato fallimentare (CF).
Artt. 152-153 -> disciplina specifica in tema di CF di società.
Concordato fallimentare
Subprocedimento inserito all’interno del fall.
2 elementi (o fasi) imprescindibili:
1- Accordo fra maggioranza dei creditori concorrenti e un soggetto
proponente, attraverso il quale i primi rinunciano ai diritti che
vantano sul patrimonio del fallito a fronte dell’offerta contenuta
nella proposta presentata dal secondo.
2- Intervento istituzionale degli organi della procedura. Volto a
garantire la regolarità dell’iter e che consente nell’estensione
dell’efficacia dell’accordo anche nei confronti dei creditori non
assenzienti.
Il perfezionamento di tale accordo determina la cessazione formale
della procedura fallimentare.
Linee guida della riforma del 2005-7: favorire meccanismi e tecniche di
conservazione delle strutture produttive.
Attribuire un ruolo più centrale al debitore e soprattutto ai creditori.
Espressione della gestione privata della crisi.
Ampia libertà delle parti di modellare il contenuto della proposta
concordataria.
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149. Funzione
Concordato fallimentare
Salvaguardia dei complessi produttivi c.d. viables.
(nel patto concordatario può prevedersi l’obbligo per il proponente di
continuare l’attività di impresa con l’impiego della forza lavoro prima alle
dipendenze del fallito).
Fine ultimo: massimo soddisfacimento delle ragioni dei creditori
concorrenti.
Strumento attraverso cui raggiungere l’obiettivo perseguito dalla
procedura concorsuale e come tale non presenta una finalità sua propria.
È da questo punto di vista un istituto neutro.
Attraverso esso i creditori concorrenti possono ricevere di più, o non
meno, rispetto a ciò che otterrebbero dalla liquidazione e dalla ripartizione
dell’attivo fall.
150. Oggetto
Tema del contenuto della proposta.
Principio dell’autonomia della volontà delle parti nella formulazione della proposta
che dovrà essere sottoposta all’accettazione dei creditori.
Autonomia riconosciuta ai privati -> non assoluta. È previsto ancora un contenuto
necessario della proposta.
A. a) Art. 124 c.2 lett. C. -> stabilisce che la proposta può prevedere la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma.
In realtà la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti
rappresentano il contenuto necessario della proposta di concordato.
(a differenza del concordato preventivo, non è necessario che le modalità
della ristrutturazione e del soddisfacimento siano contemplate all’interno di un
piano).
b) indicazione del soggetto che assume gli obblighi nascenti dal concordato (che
non coincide necessariamente con il proponente).
-> contenuto necessario della proposta.
c) Art. 124 c.2 lett. C -> consente di pervenire alla ristrutturazione dei debiti in
qualsiasi forma.
Nella ristrutturazione dei debiti può includersi anche il rilascio di garanzie da
parte dei terzi.
Il terzo garante può rilasciare garanzie personali o reali per tutte o per alcune
soltanto delle obbligazioni scaturenti dal concordato.
La mancata costituzione delle garanzie promesse può portare alla risoluzione
del concordato (art. 137 c.1).
d) Si può intervenire anche sulle modalità di soddisfacimento degli aventi diritto:
possibile prevedere che i creditori vengano pagati in contanti o che al pagamento si
sostituisca la datio in solutum.
100
B. Contenuto eventuale.
a) Obbligo di adempimento del concordato può essere assunto da un
soggetto diverso dal fallito (terzo o creditore).
-> ipotesi del c.d. concordato con assunzione.
Il cui tratto fondamentale consiste in ciò:
l’assuntore assume le obbligazioni nascenti dal patto di concordato a
fronte della cessione in suo favore dell’attivo fallimentare.
Il trasferimento della titolarità dei beni dell’assuntore avviene al
momento in cui diviene efficace la proposta (ex art. 130 c.1).
Momento che segna la nascita in capo all’assuntore delle obbligazioni
concordatarie.
Ampliamento dei soggetti legittimati alla presentazione della proposta.
-> possono presentare la proposta sia i creditori che i terzi.
Non è più necessario che l’assuntore venga indicato dal debitore-
proponente.
Non sempre e non necessariamente il proponente è colui che si assume le
obbligazioni concordatarie.
Concordato con assunzione
-> la proposta, se presentata da un terzo o da un creditore, può
prevedere la cessione oltre che dei beni compresi nell’attivo, anche
delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal GD, con
specifica indicazione dell’oggetto e del fondamento della pretesa (art.
124 c.4).
Tra le azioni della massa, rientrano anche le azioni revocatorie fall.
-> essendo queste, azioni originariamente di massa, è indispensabile
per poterle cedere, non soltanto che le stesse siano state già
autorizzate al momento della presentazione della proposta (ex art. 124
c.4) ma anche che il curatore abbia già iniziato il relativo giudizio prima
dell’omologazione del concordato.
-> Ciò che viene ceduto non è l’azione in sé considerata, ma la
situazione giuridica attiva sottostante l’azione, ossia il diritto
controverso.
L’assuntore -> può limitare il suo impegno ai creditori ammessi, anche se solo
provvisoriamente, e a quelli che hanno presentato l’opposizione allo stato
passivo o una domanda tardiva di ammissione al momento della
presentazione della proposta (art. 124 c.4).
Art. 124 c.4 -> nell’ipotesi di assunzione parziale del passivo, verso gli altri
creditori continua a rispondere il fallito, fermo quanto disposto dagli artt.
142 e seg. In caso di esdebitazione.
(atteso che già l’omologazione del concordato produce per il debitore,
l’effetto esdebitativo ai sensi dell’art. 153 c.1).
Art. 137 c.7 (in tema sempre di concordato con assunzione)
Stabilisce che le disposizioni dettate in tema di risoluzione del
concordato, non si applicano quando gli obblighi derivanti dal
concordato sono stati assunti dal proponente o da uno o più creditori
con liberazione immediata del debitore.
101
-> la norma deve essere letta sostituendo, proponente, con terzo.
-> Importanza concettuale. Evidenzia che l’assunzione delle
obbligazioni da parte del terzo, in mancanza di un patto espresso che
disponga diversamente, ha natura cumulativa e non liberatoria.
In caso di liberazione del creditore, i creditori rimasti in tutto o in parte
insoddisfatti per effetto dell’inadempimento da parte del terzo o del
creditore, potranno agire singolarmente sui beni dell’assuntore e
proporre (se sussistono i presupposti) istanza per la dichiarazione di
fall.
b) Art. 124 c.2 lett. A -> consente che nella proposta di concordato può poi
prevedere:
b1) La divisione dei creditori in classi.
- La lettera b, dell’art., consente che i creditori collocati nelle varie
classi, ricevano un trattamento differente, con conseguente alterazione
del principio della par condicio creditorum.
- La suddivisione in classi deve avvenire secondo posizione giuridica ed
interessi economici omogenei (criteri giuridicamente indeterminati).
Criterio sicuro è quello del rango dei crediti, altro quello fondato sulla
funzione economica assoluta dei creditori.
- può avvenire una deroga al principio della proporzionalità di
soddisfacimento dei creditori del medesimo rango (posto che la legge
vieta che le clausole concordatarie possano alterare l’ordine delle cause
legittime di prelazione. Art. 124 c.3 ult. inc.).
b2) Nuovo art. 124 c.3 -> il creditore privilegiato può essere si
pagato in percentuale, ma comunque per un importo non inferiore a
quello realizzabile dalla vendita del bene oggetto della garanzia.
(il cui valore di mercato deve essere attestato da una relazione redatta
da un professionista designato dal tribunale).
c) Problema della sorte degli eventuali creditori subordinati (assoluti).
c1) verificare se la proposta che preveda un soddisfacimento parziale
dei subordinati in mancanza di un pagamento al 100% degli ordinari
sia o meno lecita alla luce dell’art. 124 c.3 ult. inc.
- qualora si volesse assegnare peso preminente all’aspetto sostanziale
(caso preferibile) -> il pagamento non integrale di tutti i chirografari
comporta automaticamente l’impossibilità di soddisfare, neppure in
minima parte, i creditori subordinati.
- qualora si volesse accedere ad un’interpretazione formalistica delle
cause legittime di prelazione -> il soddisfacimento dei subordinati
verrebbe pagato proprio dai chirografari, i quali potrebbero, votare
negativamente la proposta, ed in un secondo momento, proporre
opposizione all’omologazione fondandola sulla non convenienza per
essi del concordato approvato.
c2) se invece, il soddisfacimento parziale dei subordinati avviene
attingendo le risorse a ciò necessarie del patrimonio del terzo
assuntore, allora la proposta può essere omologata, pur in presenza di
102
opposizioni da parte dei chirografari (qualora il tribunale accerti che per
questi il concordato non è meno conveniente rispetto ad alternative).
d) Pure in difetto di espressa previsione, deve ritenersi possibile la
presentazione di una proposta di concordato con contenuti alternativi.
103
Parere anche del CC -> estremamente importante. La legge esige che sia
favorevole. (art. 125 c.2).
-> Ipotesi in cui il CC esprime parere negativo -> GD può richiedere di
modificare o integrare la proposta presentata.
104
I cessionari di crediti verso il fallito per effetto di trasferimenti avvenuti
dopo l’apertura della procedura non possono partecipare alla votazione,
salvo che si tratti di banche o altri intermediari finanziari (art. 127 c.7).
105
concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal
concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente
praticabili. -> difetto di legittimazione del creditore dissenziente inserito in
una classe assenziente nel complesso.
Volontà del legislatore di escludere in capo al singolo creditore dissenziente la
legittimazione all’opposizione fondata sulla convenienza economica della
proposta.
b2. Estensione del sindacato del tribunale.
Il giudizio del tribunale non può andare extra petita. Esso deve limitarsi a
valutare i motivi di opposizione senza poter estendere il proprio sindacato a
profili non sollevati dalle parti.
B. Decreto motivato chiude il giudizio di omologazione.
Pubblicato ex art. 129 c.6, con il quale il tribunale, o accoglie o rifiuta le
opposizioni e omologa il concordato.
Il tribunale non ha nessun potere di modificare il contenuto dell’accordo
concluso tra il proponente e la maggioranza dei creditori aventi diritto al voto.
Non può in altri termini, omologare un concordato diverso da quello
approvato dai creditori.
C. Ammesso reclamo dinanzi alla Corte d’Appello ex art. 131, contro il decreto che
rigetta o omologa il concordato. Il decreto della Corte è impugnabile entro 30
giorni dalla notificazione (art. 131 ult. c.).
106
Differenze: non insinuati -> non si estendono le garanzie date nel concordato
da terzi (art. 135 c.1).
In caso di concordato con assunzione invece, l’assuntore può limitare i propri
impegni ai soli creditori ammessi al passivo (art. 124 c.4).
I creditori che hanno subito la falcidia concordataria invece conservano la loro
azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli
obbligati in via di regresso (art. 135 c.2).
-> l’esdebitazione conseguente al concordato non comporta l’estinzione
della parte non soddisfatta dei crediti, ma solo la sua inesigibilità.
c. Organi della procedura.
-> con l’omologazione del CF e la chiusura del fall. Essi non vengono
meno anche se vedono ridotte le loro prerogative.
Art. 136 c.1 -> Dopo l’omologazione del concordato il GD, il curatore
e il CC ne sorvegliano l’adempimento.
107
Oppure si deve ritenere che il CF, in virtù della più rigida disciplina
rispetto al concordato preventivo, non tollera deviazioni del piano dei
pagamenti accettato.
L’inadempimento rileva come fatto in sé e per sé considerato, nel senso
che è indifferente che lo stesso si sia prodotto per dolo, colpa o causa
fortuita.
Momento della richiesta di risoluzione -> si apre il procedimento per
l’accertamento dell’inadempimento, ex art. 15. In tale fase il tribunale
dovrà verificare se effettivamente vi sia stato un inadempimento e se si
accoglie l’interpretazione qui privilegiata, se tale inadempimento sia idoneo
a porre a rischio il soddisfacimento delle ragioni creditorie.
Art. 137 c.5 -> La risoluzione del concordato può essere richiesta entro
un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento
previsto nel concordato.
Sentenza che risolve il concordato produce automaticamente la riapertura
del fall. (art. 137 c.4) ed è reclamabile ai sensi dell’art. 18 (c.5).
B. Annullamento.
La riapertura del fall. Può aversi anche a seguito di una sentenza di
annullamento del concordato. Il CF può essere annullato ex art. 138 c.1 su
istanza del curatore o di qualunque creditore, in contradditorio con il debitore,
quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero
sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo.
-> Si deve trattare di fatti non conosciuti dai creditori al momento
dell’accettazione della proposta, causati dal comportamento
fraudolento del debitore.
-> Si tratta di una invalidità-annullabilità (malgrado ex art. 138 c.1,
non sia ammessa alcune altra azione di nullità).
-> A differenza di quanto visto per l’inadempimento, l’invalidità del CF
determina il ripristino dello status quo ante. L’invalidità giustifica la
legittimazione alla richiesta di annullamento di qualsiasi creditore e del
curatore, che nella specie agisce quale rappresentante della massa.
-> L’accertamento dei presupposti per l’annullamento del CF avviene secondo
il procedimento previsto per l’ipotesi di inadempimento (art. 138 c.1 ult. inc.)
ma il termine per richiederlo è di 6 mesi dalla scoperta del dolo e comunque
non oltre 2 anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento
previsto nel CF (art. 138 c.3).
108
b. Rispetto ai creditori si deve distinguere tra quelli anteriori alla conclusione
del CF e quelli sorti durante l’esecuzione dello stesso.
b1. Per i primi: Art. 140 c.3 -> I creditori anteriori conservano le
garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato
risolto o annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già
riscosso.
I creditori saranno tenuti alla restituzione qualora abbiano ricevuto
pagamenti in eccedenza o in anticipo rispetto a quanto previsto dalle
clausole concordatarie.
Da escludere la ripetizione delle somme ottenute in esecuzione del
patto di concordato, anche qualora il pagamento abbia avuto l’effetto
di alterare la par condicio creditorum.
-> Art. 140 c.4 -> Essi concorrono per l’importo del primitivo credito,
detratta la parte riscossa in parziale esecuzione del concordato.
-> Gli stessi crediti anteriori dovranno nei termini stabiliti dalla
sentenza di riapertura, chiedere conferma del provvedimento di
ammissione, qualora vogliano insinuarsi per un importo pari a quello
ad essi direttamente riconosciuto ex art. 140 c.4.
-> Per i creditori privilegiati, viene meno la volontaria rinuncia al
privilegio. Atteso che la stessa ha effetto solo ai fini del CF (art. 127
c.3).
b2. Creditori successivi -> dovranno presentare la domanda di
ammissione al passivo nei termini stabiliti dell’art. 121 c.2 n.1 e
potranno eventualmente entrar a far parte del nuovo CC.
c. Nel caso dell’assuntore del CF -> sarà tenuto alla restituzione dei beni di
cui si era reso cessionario per effetto del patto di CF e potrà essere chiamato
a rispondere dei danni eventualmente prodotti alla massa dei creditori.
-> I singoli creditori invece conservano invece la legittimazione contro
l’assuntore per le garanzie ad essi rilasciate al momento della conclusione
dell’accordo che, permangono nonostante l’annullamento o la risoluzione del
concordato (art. 140 c.3).
d. Con riferimento agli atti pregiudizievoli per i creditori
-> Art. 140 c.2 -> stabilisce che possono essere riproposte le azioni
revocatorie già iniziate e interrotte per effetto del CF.
-> Art. 123 -> pone una speciale disciplina per la revoca degli atti
posti in essere nel pericolo intercorrente tra la chiusura della procedura
e la riapertura della stessa.
B. Art. 141 -> Reso esecutivo il nuovo stato passivo, il proponente è ammesso
a presentare una nuova proposta di concordato. Questo non può essere
omologato se prima dell’udienza a ciò destinata non sono depositate, le
somme occorrenti per il suo integrale adempimento o non sono prestate
garanzie equivalenti.
-> Volontà del legislatore di non restringere la platea dei legittimati alla
presentazione della proposta, includendovi anche l’originario
proponente, e di sanzionare quest’ultimo, imponendogli una sorta di
adempimento preventivo degli obblighi scaturenti dal nuovo CF.
109
XVI. Il fallimento delle società
160. Premessa
Integrale assimilazione delle imprese collettive e delle società, alle imprese
individuali.
110
163. Segue. Effetti del fallimento sull’organizzazione
Dichiarazione di fall. (dove rappresenti causa di scioglimento).
NON comporta il venire meno dell’organizzazione societaria in quanto tale,
né il subentro degli organi della procedura nelle funzioni e prerogative
degli organi sociali diverse da quelle inerenti all’amministrazione e
disposizione del patrimonio oggetto dello spossessamento.
Art. 146 c.1 -> permangono in carica gli amministratori.
Nelle società di capitali e nelle cooperative permane l’assemblea e
permangono i sindaci.
Nelle società di persone permangono in principio le competenze dei soci.
La pendenza della procedura fall. Non può reagire sui poteri degli organi
societari in termini di compressione degli stessi.
Modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto.
-> escludere che sia in assoluto preclusa alla società fallita qualsiasi
modifica del genere.
-> Anche per le modificazioni vale il criterio generale della non
incompatibilità con le esigenze della procedura e con la situazione di
spossessamento.
(ammissibili: modifiche riguardanti gli amministratori, gli organi sociali,
le loro competenze o funzionalità. Ammissibili anche le operazioni di
aumento di capitale).
111
per essersi verificata un’alterazione essenziale e definitiva della sua
struttura non tempestivamente eliminata, vuoi anche per inattività.
Immediata ripresa della normale operatività: esclude il prodursi dell’effetto
dissolutivo.
112
Assoluta irrilevanza dell’eventuale difetto di coincidenza fra sfera di resp.
Del socio già illimitatamente resp. E sfera di resp. E del debito della
società.
L’estensione del fall. All’ex socio o al socio già illimitatamente resp. È
possibile solo a due condizioni:
- che il fall. Sia dichiarato entro un anno dallo scioglimento del
rapporto sociale o dalla cessazione della resp. Illimitata, se sono
osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati.
- che l’insolvenza della società attenga in tutto o in parte a debiti
esistenti alla data della cessazione della resp. Illimitata.
-> Il fall. Del socio illimitatamente resp. Può essere dichiarato solo entro il
termine di un anno dal momento in cui esso abbia perso la resp. Illimitata,
rectius, dal momento in cui il venir meno della resp. Sia stato reso opponibile
ai terzi.
-> Il fall. In estensione dell’ex socio o del socio non più illimitatamente resp.
Sia possibile solo ove sussistano, in concreto, obbligazioni della società di cui
egli sia resp.
C. Ai fini del fall. -> qualità del socio illimitatamente resp. Non conta se sia originaria
o non. Quel che conta è che tale qualità sussista al momento della dichiarazione di
fall. Della società e che l’accomandante ingeritosi abbia assunto nei confronti dei
terzi la stessa posizione degli accomandatari.
D. Art. 147 c.4 -> se l’esistenza di altri soci illimitatamente resp. Risulta dopo la
dichiarazione di fall. Della società, il tribunale su istanza del curatore, di un creditore,
un socio fallito, dichiara il fall, dei medesimi.
-> c.5 -> allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fall. Di
un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di
cui il fallito è socio illimitatamente resp.
(la norma non prevede alcun limite temporale per l’estensione successiva).
L’estensione del fall. Al socio successivamente scoperto (socio occulto), non
comporta alcun riesame né dei presupposti del fall. Della società né di quelli del fall.
Degli altri soci.
Riforma 2006 -> reso applicabile il meccanismo dell’estensione successiva
anche all’ipotesi dell’individuazione successiva del carattere sociale
dell’impresa, ovvero di soci dell’apparente imprenditore individuale
dichiarato fallito.
Ipotesi in cui l’attività imprenditoriale, sia riferibile alla società e non alla
persona fisica che non era socio.
Il tribunale non può dichiarare direttamente il fallimento degli altri soci,
ma deve dichiarare espressamente il fallimento della società e quindi il
fall. Degli altri soci.
168. Segue. I nessi fra il fallimento della società ed i fallimenti dei soci
Art. 148 -> Il tribunale nomina sia per il fall. Della società che per quello dei soci,
un solo GD e un solo curatore, pur rimanendo distinte le diverse procedure. Possono
essere nominati più CC (c.1).
Il patrimonio della società e dei soci sono distinti (c.2).
113
Il credito dichiarato dai creditori sociali nel fall. Della società si intende dichiarato per
l’intero.
Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino all’integrale
pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più della
quota rispettiva (c.3).
I creditori particolari partecipano soltanto al fallimento dei soci loro debitori (c.4).
I fall. Dei soci restano distinti dal fall. Della società da cui pure discendono ma sono
a quest’ultimo connessi.
(esistenza di due distinte e contrapposte categorie di creditori ammessi a concorrere
nella procedura a carico del socio: creditori sociali ed i creditori particolari del socio.
Distinzione che sta alla base della configurazione tra i rapporti delle
procedure.)
114
171. Segue. I rapporti fra le procedure
Caratteristiche di dipendenza-autonomia del fall. Del socio illimitatamente resp. Da
quello della società.
A. Formazione del passivo (artt. 92 e seg.)
Art. 148:
- i creditori sociali partecipano al fall. Della società ed a quello dei
singoli soci, mentre i creditori particolari partecipano solo al fall. Del
socio loro debitore. Esigenza di formazione di distinte masse passive.
- il credito dichiarato dai creditori sociali nel fall. Della società si intende
dichiarato per l’intero anche nei fall. Dei singoli soci.
- ciascun creditore ha diritto di contestare i creditori con cui si trovi in
concorso.
-> Riguardo alla seconda regola: i creditori sociali hanno diritto di insinuare
l’intero loro credito nel fall. Dei singoli soci.
La loro domanda di ammissione al passivo del fall. sociale vale anche come
domanda di ammissione dello stesso credito al passivo del fall. Del socio.
L’ammissione del credito al passivo del fall. Della società non implica
l’automatica ammissione al passivo del fall. Del socio.
Riguardo alla terza: l’esclusione del credito verso la società dal passivo del
fall. Sociale, per effetto delle impugnazioni proposte dai creditori che
concorrono in quel fall. Non può non comportare l’esclusione del passivo
dei fallimenti particolari dei soci. L’esclusione del credito verso la società
dal passivo del fall. Del socio, a seguito dell’impugnazione dei creditori che
concorrono in quel fall. Ne determina o no, l’esclusione anche del passivo
del fall. Sociale a seconda che l’impugnazione sia fondata sull’inesistenza
del credito nei confronti della società o sull’inesistenza del credito nei
confronti del socio.
B. Art. 148 c.3 -> Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni
fino all’integrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte
pagata in più della quota rispettiva.
Beneficium excussionis -> La liquidazione dell’attivo dei fallimenti dei soci deve
necessariamente seguire la liquidazione dell’attivo della società.
- Fase del regresso fra i fallimenti dei soci per la parte di debiti sociali pagata in più
della quota rispettiva: i fall. Dei soci non possono chiudersi fino a che non siano
stati regolati i loro rapporti reciproci e redistribuendo il carico del pagamento di
quei debiti.
C. Momento della cessazione, per chiusura o per concordato, della procedura.
Nel relativo silenzio di legge è da ritenere che il carattere di dipendenza
della procedura fall. A carico del socio rispetto a quella a carico della
società comporti, in linea generale, che la cessazione della prima possa
aversi solo contemporaneamente o dopo la cessazione della seconda.
(unica eccezione -> concordato particolare del socio)
I creditori particolari possono contestare la chiusura del fall. Del loro
debitore, nel caso di CF della società e pretendere che il fall. Prosegua a
loro esclusivo vantaggio.
115
Legislatore del 2006 aveva stabilito ex art. 118 c.2 -> la chiusura della
procedura di fall. Della società determina anche la chiusura della
procedura estesa ai soci ex art. 147. -> previsione irragionevole.
Legislatore del 2007 -> art. 118 c.2 -> La chiusura della procedura di fall.
Della società nei casi ai numeri 1 e 2, determina anche la chiusura della
procedura estesa ai soci ex art. 147.
La chiusura del fall. Della società può produrre la chiusura dei fall. Dei
singoli soci solo se non è più in gioco il soddisfacimento dei creditori sociali
e se, non rimane alcunché da regolare, con riferimento a tale
soddisfacimento, nei rapporti fra i fallimenti dei soci. E salva sempre
comunque la possibilità per i creditori particolari di opporsi alla chiusura
del fall. Del loro debitore.
116
173. IV. Le società di capitali e le società cooperative: le azioni di responsabilità
contro i componenti degli organi sociali
Art. 146 c.2 -> Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del GD, sentito il
CC.
a. le azioni di resp. Contro gli amministratori, i componenti degli organi di
controllo, i direttori generali e liquidatori.
b. l’azione di resp. Contro i soci della società a resp. Limitata, nei casi previsti
dall’art. 2476 c.7 c.c.
A. Ambito di applicabilità della questione.
Vecchio art. 146 c.2 -> prevedeva l’azione di resp. Contro gli amministratori, i
sindaci, i direttori generali e i liquidatori, ex artt. 2393-4 c.c. è esercitata dal
curatore previa autorizzazione del GD, sentito il CC.
Testo attuale
Disposizione sembra doversi applicare anche alle società di persone.
Funzione dell’art. 146: attribuire al curatore del fall. Della società di
legittimazione all’esercizio di tutte le azioni di resp. Contro gli
amministratori che l’ordinamento preveda, compresa quindi quella
concessa al terzo o al socio dall’art. 2395.
L’art. 146 c.2 va letto in sintonia con l’art. 2394-bis c.c. per il quale in caso
di fall., liquidazione coatta amm. E amministrazione straordinaria, le azioni
di resp. Previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fall., al
commissario liquidatore e al commissario straordinario.
Chiara la volontà di escludere l’attribuzione al curatore dell’azione di resp.
Di cui all’art. 2395 c.c.
La legittimazione sostitutiva del curatore può riguardare soltanto le azioni
esercitabili a vantaggio immediato e diretto del patrimonio oggetto
dell’esecuzione concorsuale. Quindi non può riguardare le azioni che
soggetti diversi dal fallito possono esercitare individualmente ed a proprio
diretto ed immediato vantaggio nei confronti di altri soggetti a loro volta
diversi dal fallito quali gli amministratori.
Attuale art. 146:
-> riguarda solo le società di capitali e cooperative.
-> concerne, l’azione di resp. Spettante alle società e almeno nelle
società per azioni o in accomandita per azioni, anche quella spettante
ai creditori sociali, ma non invece quella spettante il singolo socio o al
terzo ex artt. 2395 e 2476 c.6.
-> Il raccordo della previsione dell’art. 146 con il quadro della resp. Degli
organi di gestione, potrebbe presentare dei problemi.
-> Dubbio se le azioni ex art. 146 siano esperibili nei confronti anche dei c.d.
amministratori di fatto.
-> abbandono di ogni criterio di qualificazione formale ed il pieno
assoggettamento alla resp. Ex artt. 2392 c.c. di tutti coloro che in concreto
abbiano comunque svolto funzioni gestorie.
B. Dichiarato il fall. Della società, l’esercizio delle azioni di resp. Ex art. 146 diviene
di spettanza esclusiva del curatore e che il potere di quest’ultimo non è condizionato,
con riferimento all’azione ex art. 2392 c.c., alla preventiva deliberazione
117
dell’assemblea, un secondo ordine di questioni concerne la relazione intercorrente
fra le azioni attribuite al curatore e le azioni originarie.
-> se invece a tale azione si riconosce natura surrogatoria, l’attribuzione del
potere di esercitarla al curatore, si spiega de plano, vuoi in termini generali,
vuoi in termini di massa, vuoi in termini specifici.
-> Le azioni che il curatore eserciti ex art. 2393 e 2394 c.c., sono le stesse azioni
che spettavano prima del fall. Alle società ed ai creditori.
-> Previsione dell’art. 2394-bis c.c., per la parte concernente l’azione ex art. 2394
c.c., deve propriamente apprezzarsi in fondo non come norma che attribuisce un
potere al curatore, ma come norme che sottrae tale potere ai creditori.
-> in ordine alla prescrizione, che decorrerà dal momento in cui la società o i
creditori sociali avrebbero potuto far valere il diritto al risarcimento del danno,
ed alla sospensione della stessa.
-> in ordine alle preclusioni eventualmente determinatesi anteriormente al
fall.
-> in ordine alla proseguibilità dell’azione proposta dal curatore, una volta che
la società sia tornata in bonis o per effetto della revoca del fall. o anche per la
chiusura dello stesso.
C. Ex art. 146 -> compete al curatore l’azione ex art. 2393 c.c., in essa risultando
assorbita l’azione ex art. 2394.
-> All’azione promossa dal curatore debbono applicarsi le stesse regole
applicabili all’azione promossa dalla società.
(il curatore dovrà dare la prova degli specifici inadempimenti imputabili agli
amministratori, sia del pregiudizio concretamente subito dalla società, sia del
nesso causale fra tale pregiudizio e quegli inadempimenti).
D. Piano processuale -> questione della competenza.
Sussiste piena identità, quanto a presupposti e finalità, fra l’azione
promossa dal curatore e quella spettante la società indipendentemente dal
fallimento, determinandosi, d’altra parte, l’assorbimento in tale azione di
quella surrogatoria spettante ai creditori.
Non può operare la vis attractiva del foro fallimentare che, a suo tempo,
non tocca le azioni che già si trovino nel patrimonio del fallito.
118
175. Segue. Le azioni di resp. Ex artt. 2497 c.c. e d.lgs. n. 270/1999
Altre azioni di resp. Spettanti al curatore.
- Azione di resp. Ex art. 2497 c.c.
- Azione di resp. Ex art. 90 d.lgs. n.270 del 1999.
a. Art. 2497 c.c. -> prevede la diretta resp. Delle società e degli enti che
nell’esercizio dell’attività di direzione e di coordinamento di società abbiano violato i
principi di corretta gestione imprenditoriale, oltre che nei confronti dei soci, anche
nei confronti dei creditori della società soggetta a quell’attività, per la lesione
cagionata all’integrità del patrimonio della società.
-> ult. c. -> nel caso di fall., liquidazione coatta amm. Etc. l’azione spettante
ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore, etc.
-> azione surrogatoria diretta a reintegrare il patrimonio sociale.
Possibilità di un’azione diretta da parte della società soggetta all’altrui direzione,
contro la società o ente che tale direzione abbia esercitato, sempre per la decisione
cagionata all’integrità del patrimonio.
b. Art. 90 del d.lgs. n. 270 del 1999
-> disciplina l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi,
stabilisce che nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli
amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in
solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da
questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite.
119
- quello del finanziamento di uno specifico affare, con destinazione
vincolata dei proventi dell’affare stesso.
-> Art. 2447-novies ult. c.c.
-> ipotesi che mentre è in corso la realizzazione dell’affare, intervenga
il fall. della società.
-> considerare il fall. come causa di per sé di cessazione della
destinazione.
-> Art. 155
-> da un lato il curatore assume l’amministrazione del patrimonio cui
deve attendere con gestione separata.
E dall’altro che lo stesso curatore provvede o alla cessione del
patrimonio a terzi, al fine di conservarne la funzione produttiva o, in
alternativa alla liquidazione di esso.
Ove il patrimonio destinato risulti incapiente
-> ex art. 156: il curatore, previa autorizzazione del GD, deve
provvedere alla liquidazione con applicazione delle regole della
liquidazione ordinaria.
-> i creditori particolari del patrimonio destinato possono presentare
domanda di ammissione al passivo del fall. della società nei casi di
resp. Sussidiaria o illimitata. E dall’altro che se risultano violate le
regole della separatezza fra il patrimonio destinato ed il patrimonio
generale della società, il curatore può agire in resp. Contro gli
amministratori e i componenti degli organi di controllo della società ex
art. 146.
Gli atti compiuti sul patrimonio destinato, anteriormente al fall. della società,
sono sottratti alla revocatoria fall. salvo il caso ex art. 67-bis.
120
XVII. Il concordato preventivo
121
- quello applicabile solo al concordato con cessione di beni.
(concordato in garanzia -> altro tipo di concordato, nel quale il debitore
propone ai creditori una certa modalità di soddisfacimento delle loro ragioni,
assicurando l’adempimento delle obbligazioni concordatarie, con il rilascio da
parte di terzi di garanzie personali e/o reali. Per il quale sarà applicata la
disciplina comune).
179. Oggetto
Art. 160 c.1 -> L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori
un CP sulla base di un piano che può prevedere:
a. la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso
qualsiasi forma.
b. l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di
concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i
creditori o società da questi partecipate.
c. la suddivisione in classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei.
d. trattamenti differenziati tra creditori apparenti a classi diverse.
-> Viene riconosciuta al debitore un’ampia autonomia nella formulazione della
proposta concordataria.
-> La proposta si basa su un piano attestato da un professionista in possesso dei
requisiti ex art. 67 c.3 lett. D.
-> Nel CP la proposta si pone come momento iniziale della procedura.
In ogni caso la proposta deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dei
crediti chirografari (salvo che si tratti di concordato in continuità aziendale).
A. a. Il contenuto necessario della proposta concordataria è la ristrutturazione
dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma.
b. Art. 161 c.2 lett. E ult. inciso. -> nella proposta deve risultare l’utilità
specificamente individuata ed economica valutabile che il proponente si
obbliga ad assicurare a ciascun creditore.
-> imporre un duplice obbligo: individuare l’utilità economica offerta ai
creditori e assicurare ai destinatari della proposta, quell’utilità specificamente
individuata.
-> vero e proprio obbligo per il proponente di assicurare anche nei concordati
diversi da quelli tradizionalmente definiti di garanzia, il pagamento dei crediti
concorrenti in una misura percentuale prefissata -> revirement, rispetto al
passato.
c. Art. 160 c.4 -> la proposta deve assicurare il pagamento di almeno il 20%
dell’ammontare del credito dei chirografari.
- Ratio: evitare l’utilizzo abusivo del concordato preventivo, che si
avrebbe ogni qualvolta la proposta preveda un soddisfacimento irrisorio
o solo formale dei crediti chirografari.
La scelta così operata non è particolarmente convincente.
- Il soddisfacimento dei crediti almeno al 20% non è invece richiesta in
caso di domanda di amministrazione al concordato con continuità
122
aziendale (volontà del legislatore di favorire la conservazione dei
complessi dell’impresa in crisi).
B. a. Ipotesi che il piano preveda la cessione delle attività ad un assuntore che
può essere un terzo, uno o più creditori, una società partecipata dai creditori,
o una società di nuova costituzione, le cui azioni siano da attribuire ai creditori
secondo quanto stabilito dalle clausole concordatarie.
-> in questo caso è l’assuntore ad accollarsi le obbligazioni
concordatarie: l’accollo anche qui, può essere cumulativo, oppure
liberatorio.
(il trasferimento della titolarità dei beni all’assuntore avviene a seguito
del decreto di omologazione, con il quale si chiude la procedura ex art.
181).
b. Possibilità anche nel CP di presentare una proposta con contenuti
alternativi.
c. Possibilità di suddivisione in classi dei creditori e connesso trattamento
differenziato. Ex art. 163, il tribunale deve valutare la correttezza dei criteri di
formazione delle diverse classi.
Anche per il CP, ex art. 160 c.2 ult. inc. -> il trattamento stabilito per ciascuna
classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di
prelazione.
d. Anche nel CP è possibile prevedere il soddisfacimento non integrale dei
creditori privilegiati.
-> Art. 160 c.2: creditori privilegiati possono NON essere soddisfatti
integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura
non inferiore a quella realizzabile.
-> La suddivisione in classi può avere l’effetto di alterare la regola di
proporzionalità nel soddisfacimento dei ceditori del medesimo rango,
ma non quello di sconvolgere l’ordine delle cause di prelazione.
C. Il concordato può avere ad oggetto anche una mera cessione dei beni del
debitore ai creditori (art. 182).
-> in tal caso, l’esecuzione del CP consiste nella liquidazione dei beni
che è affidata, salvo disposizione contraria contenuta nella proposta,
ad un liquidatore nominato dal tribunale nel decreto di omologazione.
D. D.lg.83/2012 -> introduzione del c.d. concordato in continuità aziendale,
la cui disciplina è contenuta nell’art. 186-bis.
a. è sufficiente il trasferimento/conferimento di un ramo d’azienda per aversi
il CP.
b. Due sub-fattispecie:
- quella nella quale l’attività economica è proseguita dallo stesso debitore-
proponente.
-> il debitore continua ad esercitare l’attività di impresa.
- quella nella quale l’attività viene continuata dal cessionario.
-> NON sembra sufficiente che il piano preveda la cessione dei
complessi produttivi a terzi verso un corrispettivo.
Laddove non vi sia prosecuzione dell’attività di impresa, non può
parlarsi di concordato con continuità aziendale.
123
180. Apertura della procedura. I presupposti
Quattro fasi:
1- Fase di apertura.
2- Fase negoziale.
3- Fase istituzionale.
4- Fase di esecuzione.
Fase di apertura
Accertati i presupposti per accedere al CP, il tribunale ammette con
decreto il debitore alla procedura o, al contrario, dichiara inammissibile la
proposta di CP.
Debitore -> unico soggetto legittimato a richiedere l’apertura della
procedura di CP.
Il CP non può più considerarsi alla stregua di un beneficio per il debitore.
A. Art. 160 c.1 -> l’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai
creditori un CP.
Presupposto soggettivo per la sottoposizione al CP
-> imprenditori commerciali di natura privata con determinati requisiti
dimensionali.
B. Presupposto oggettivo
-> Stato di crisi (a differenza dello stato di insolvenza che deve essere
attuale, lo stato di crisi comprende il pericolo di insolvenza).
Legittimazione ristretta al solo imprenditore (legislatore ha inteso evitare
l’ingerenza dei creditori, non ancora toccati dalla crisi, in scelte che attengono
all’organizzazione dell’attività economica, che debbono rimanere in capo al
debitore).
Come per lo stato di insolvenza, è indifferente che lo stato di crisi sia dipeso
da cause imputabili al debitore o da eventi del tutto estranei alla sua volontà.
Ed è irrilevante che la crisi affondi le proprie origini all’interno o all’esterno
dell’impresa.
124
e. un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei
tempi di adempimento della proposta.
->Documenti di importanza fondamentale.
C.3 -> il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla
relazione di un professionista designato dal debitore, che attesti la veridicità
dei dati aziendali e la fattibilità del piano.
B. C.6 -> possibilità per l’imprenditore di riservare di presentare la proposta, il
piano e la documentazione entro un termine fissato dal giudice compreso fra
60 e 120 giorni (ennesima dimostrazione del favor riconosciuto
dall’ordinamento alla soluzione concordataria).
-> consentito al debitore di instare per l’ammissione alla procedura
anche in assenza di parti del contenuto del ricorso sino ad oggi
considerate essenziali.
Dissociazione tra domanda e proposta, determina la segmentazione della fase
che precede l’ammissione al CP, in due sottofasi:
1- Prima nella quale si applicano i c.6-10 dell’art. 161.
2- Seconda nella quale il debitore dichiara la misura ed il modo in cui
intende soddisfare i creditori concorrenti.
Due sottofasi tra loro non necessariamente omogenee. Potendo il
debitore convertire la domanda di ammissione al CP in una per
l’omologazione e ristrutturazione dei debiti.
Con il decreto che fissa il termine per integrare la domanda, il tribunale deve
disporre gli obblighi informativi periodici che il debitore deve assolvere.
-> in caso di violazione degli obblighi -> art. 162 c.2-3.
C.9 -> La domanda di CP, incompleta è inammissibile quando il debitore nei
due anni precedenti, ha presentato altra domanda alla quale non abbia
fatto seguito l’ammissione alla procedura di CP o l’omologazione
dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
C. Caso della presentazione della domanda di CP con continuità aziendale
-> Il piano deve contenere un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi
attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di
concordato, delle risorse necessarie e delle modalità di copertura (art.
186-bis c.2 lett. A).
-> la relazione del professionista deve attestare che la prosecuzione
dell’attività d’impresa prevista dal piano è funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori (lett. B.).
-> Possibilità del pagamento dilazionato dei creditori privilegiati, in
modo da non appesantire troppo la situazione finanziaria dell’impresa
in crisi, nella prima fase di esecuzione del concordato (lett. C.).
D. Presentato il ricorso, il tribunale deve valutare se sussistono o meno i requisiti
richiesti dalla legge per l’ammissione del CP.
a. Art. 162 c.2 -> Il tribunale se all’esito del procedimento verifica che non
ricorrono i presupposti e sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto
non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di CP.
Il tribunale può inoltre concedere al debitore un termine non superiore a 15
giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.
125
Seconda parte dell’art. 162 c.2.
-> dichiarata inammissibile la domanda di CP, il tribunale su istanza
del creditore o su richiesta del PM, accertati i presupposti ex artt. 1 e
5, dichiara il fall. del debitore.
-> contro questa sentenza è proponibile reclamo ex art. 18 (art. 162
c.3) (il debitore può reagire alla pronuncia di inammissibilità della
domanda di concordato soltanto qualora alla stessa consegua la
dichiarazione di fall.).
b. Accertati i presupposti ex artt. 160 e 161
-> Art. 163 c.1: il tribunale con decreto non soggetto a reclamo,
dichiara aperta la procedura di CP. Ove siano previste diverse classi
di creditori, il tribunale provvede analogamente previa
valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse
classi (Il provvedimento con cui si apre la procedura non è
impugnabile. In particolare non lo è dai creditori).
In caso di suddivisione in classi dei creditori
-> saranno i creditori titolari del diritto di voto che, nel valutare la
convenienza della proposta, esprimeranno implicitamente anche un
giudizio circa la sussistenza e la consistenza di ragioni idonee a fondare
la disparità di trattamento.
Con il decreto di apertura, il tribunale nomina tutti gli organi della procedura.
Ordina la convocazione dei creditori non oltre 120 giorni dalla data del
provvedimento e stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il
quale il ricorrente deve depositare in cancelleria del tribunale la somma pari al
50% delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura, ovvero
la minor somma, non inferiore al 20% di tali spese, che sia determinata dal
giudice.
c. Possibile che il tribunale si ritenga incompetente a conoscere la domanda.
d. L’ammissione può essere revocata dal tribunale ex art. 173
-> Il commissario giudiziale se accerta che il debitore ha occultato o
dissimulato parte dell’attivo, deve riferirne immediatamente al
tribunale, il quale apre il procedimento di revoca del CP (c.1).
All’esito del procedimento dichiara il fall. del debitore con sentenza,
reclamabile ex art. 18 (c.2).
Le disposizioni del c.2 si applicano anche in caso il debitore compia atti
non autorizzati durante la procedura di CP, o se mancano le condizioni
prescritte per l’ammissibilità del CP (c.3).
126
Art. 163 c.4-7 -> Figura della proposta concorrente.
B. a. Art. 163 c.4
-> proposta concorrente può essere presentata con il relativo piano
solo da uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi
alla presentazione della domanda del debitore, rappresentano almeno il
10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ex
art. 161.
- Prevedere l’intervento di terzi: legittimato anche il creditore che è divenuto
tale successivamente alla presentazione della domanda del debitore.
b. Esigenza di ridurre la dissimmetria informativa fra debitore e creditori che
potrebbero scoraggiare la presentazione di proposte concorrenti.
Precisi obblighi informativi a carico del commissario giudiziale (CG).
-> Art. 165 c.2
Termine per il deposito e la comunicazione della relazione particolareggiata da
parte del CG -> almeno 45 giorni prima dell’adunanza.
c. Art. 163 c.5 -> Particolare condizione di inammissibilità della proposta
-> nella relazione che deve accompagnare la proposta del debitore, il
professionista deve attestare che la proposta assicuri il pagamento di
almeno il 40% dell’ammontare dei crediti chirografari (nel caso di CP
con continuità aziendale, almeno il 30%).
C. Trova applicazione l’art. 160 c.1
-> possibilità dell’intervento dei terzi e di un aumento di capitale nel
caso il debitore abbia la forma di società.
La proposta concorrente NON deve essere necessariamente omogena a quella
del debitore né necessariamente migliorativa sempre rispetto ad essa.
-> in ogni caso, qualsiasi proposta deve indicare l’utilità specificamente
individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga
ad assicurare a ciascun creditore. Qualunque proponente è tenuto a
pena di inammissibilità, ad assumere in proprio l’impegno oggetto della
proposta.
La proposta concorrente può prevedere diverse classi di creditori.
-> Art. 163 c.7: in tal caso la proposta prima di essere comunicata ai
creditori, deve essere sottoposta al giudizio del tribunale che verifica la
correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.
(anche le proposte concorrenti possono essere modificate, solo fino a 15
giorni prima dell’adunanza dei creditori).
D. La proposta concorrente deve essere presentata dopo il decreto con cui il
tribunale abbia ammesso il debitore alla procedura di concordato preventivo e
non oltre 30 giorni prima dell’adunanza dei creditori.
E. NON è previsto dalla legge, un controllo del tribunale in ordine alla
ammissibilità delle singole proposte concorrenti (ma che tale controllo vi
debba essere è sicuro. L’ampiezza ed i limiti del controllo di ammissibilità sulle
proposte concorrenti saranno in generale, gli stessi del controllo di
ammissibilità sulla proposta del debitore).
F. La legge NON prevede espressamente che le proposte concorrenti debbano
essere comunicate ai creditori (ma un’apposita comunicazione deve esserci).
127
G. Nel caso di rinuncia del debitore alla domanda di concordato -> problemi
delicati e non di agevole soluzione.
128
184. Modifiche delle proposte in corso di procedura
Facoltà riconosciuta al debitore di modificare, in corso di procedura la proposta
originaria.
Art. 172 c.2 -> Le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal
debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei
creditori.
Art. 175 -> Nell’adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua
relazione e le proposte definitive del debitore e quelle eventualmente presentate dai
creditori ex art. 163 c.4.
Il debitore può quindi modificare anche in peius e in toto la proposta originaria.
Sembra possibile per il debitore o creditore, presentare in corso di
procedura una nuova proposta di concordato.
Ciò non significa però che possa cambiare a suo piacimento l’oggetto del
futuro accordo.
Art. 173 c.3 -> Il tribunale può revocare l’ammissione al concordato,
qualora in qualunque momento della procedura, risultino mancanti le
condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato.
185. Organi
Con il decreto di apertura, il tribunale, delega un giudice alla procedura di
concordato (art. 163 c.2 n.1) e nomina il CG osservate le disposizioni degli art. 28-9
(n.3).
La procedura di concordato si caratterizza rispetto al fall. per il fatto che l’apposito
apparato a cui è affidato lo svolgimento della procedura stessa non si sostituisce,
bensì si affianca, all’imprenditore nella gestione del patrimonio.
129
187. Segue. Il giudice delegato
a. Anche nel CP il GD ha visto ridimensionato il suo ruolo.
Due gruppi di attribuzioni dei poteri:
1- Quelle attinenti allo svolgimento della procedura.
-> es. le attribuzioni relative all’adunanza dei creditori.
2- Quelle concernenti l’amministrazione del patrimonio e la gestione
dell’impresa.
b. Art. 167 c.1 -> Durante la procedura di CP il debitore conserva
l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del CG.
c.2 -> certi specifici atti e in genere atti eccedenti l’ordinaria amministrazione,
compiuti senza l’autorizzazione scritta del GD, sono inefficaci rispetto ai
creditori anteriori al concordato.
Potere di controllo sul CG, del quale sono espressione sia il potere di proporre la
revoca al tribunale, sia l’attribuzione ad esso sui reclami proposti contro gli atti di
amministrazione del suddetto CG.
c. GD -> competente per la nomina, su richiesta del CG, di uno stimatore che assista
il CG stesso nella valutazione dei beni ed il compenso del quale spetterà allo stesso
GD direttamente liquidare.
d. Tutti i provvedimenti del GD devono essere adottati con decreto.
Contro i decreti del GD è proponibile ex art. 164, reclamo al tribunale.
130
In tale relazione il CG deve illustrare le utilità che in caso di fall.
possono essere apportate alle azioni risarcitorie, recuperatorie o
revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi.
A tale redazione deve affiancarsi, qualora fossero state presentate
proposte di concordato concorrenti, quella integrativa ex art. 172 c.2.
-> Rapporti riepilogativi che il CG deve redigere ogni 6 mesi successivi
alla presentazione della medesima relazione. Comprendente il parere
motivato che il CG deve depositare in sede di omologazione.
-> Il CG comunica senza ritardo al PM i fatti che possono interessare ai
fini delle indagini preliminari e dei quali viene a conoscenza nello
svolgimento delle sue funzioni. E il dovere del GD di comunicare al
tribunale gli eventuali atti di frode riscontrati nei comportamenti del
debitore.
b3. Compiti ulteriori:
-> collaborazione con il GD. Verifica ed eventuale correzione dell’elenco
dei creditori, che assolve la specifica funzione di identificare i creditori
che hanno diritto di partecipare a quell’adunanza.
-> convocazione dei creditori per l’adunanza e la sottoscrizione del
verbale della stessa.
c. Responsabilità del CG:
-> Art. 38 c.1: adempie ai doveri d’ufficio, imposti dalla legge, con la
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.
(ove non lo faccia -> resp. Risarcitoria nei confronti della procedura).
d. Compenso del CG:
-> si applica l’art. 39 come per il curatore.
131
b. Compiti specifici del liquidatore
-> la liquidazione del patrimonio del ceduto.
-> la ripartizione del ricavato fra i creditori secondo le modalità fissate
dal decreto di omologazione.
b1. Nell’ambito del primo ordine di compiti il liquidatore può compiere tutti gli
atti necessari alla liquidazione (alcuni atti devono comunque essere autorizzati
dal CC ex art. 182 c.4).
Il liquidatore in connessione con i compiti di liquidazione, ha legittimazione
attiva in ordine ai crediti rientranti fra i beni ceduti e legittimazione passiva
nei giudizi relativi ai beni da liquidare.
b2. Secondo ordine di compiti: il liquidatore deve ripartire proporzionalmente
il ricavato dalla liquidazione fra i creditori anteriori al concordato con
l’osservanza delle cause legittime di prelazione. Predisposizione da parte del
liquidatore di un elenco dei creditori ammessi a partecipare alla ripartizione.
c. Progressiva equiparazione del liquidatore al curatore fall. deve redigere con
periodicità semestrale, rapporti riepilogativi delle attività svolte.
d. Al liquidatore, spetta un compenso. La liquidazione è subordinata
all’approvazione del rendiconto che il liquidatore deve redigere.
e. L’azione di responsabilità contro il liquidatore è esercitata dal nuovo, previa
autorizzazione del GD o del CC.
(ipotesi in cui al CP segua il fall. -> la legittimazione ad agire in resp. Nei
confronti del liquidatore, spetta al curatore).
B. Il CC ex art. 182 c.1 -> ha il compito di assistere alla liquidazione. Di
consulenza al liquidatore.
a. Nomina
-> Al CC nell’ambito dei CP con cessione dei beni, NON può applicarsi
l’art. 40 c.1 e c.4, mentre risultano applicabili ove compatibile le altre
disposizioni dell’art.
b. Funzioni
-> Art. 41 c.1 trova applicazione limitatamente alla funzione di
vigilanza che il CC può esercitare sull’operato del liquidatore.
-> Art. 41 c.5 -> CC può svolgere ispezioni e richiedere notizie e
chiarimenti sia al liquidatore che al debitore.
In caso di inerzia, impossibilità di costituzione o di funzionamento del
CC, sarà il GD a provvedere.
c. I componenti del CC hanno diritto al rimborso delle spese ex art. 41 c.6,
ma non ad un compenso.
d. Applicabile al CC l’art. 41 c.7 in materia di responsabilità.
L’azione contro i membri del CC è esercitata dal liquidatore, mentre alla
sostituzione provvede il tribunale.
132
- deve avere i requisiti ex art. 28 lett. A e B per la nomina a curatore.
- deve essere iscritto nel registro dei revisori legali.
- pur dovendo essere nominato dal debitore, deve esserne indipendente.
- deve essere in possesso dei requisiti ex art. 2399 c.c.
- non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in
associazione professionale, aver prestato negli ultimi 5 anni, attività di lavoro
autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di
amministrazione o di controllo.
b. Funzioni
-> Generali: svolte nell’ambito del CP comune.
-> Specifiche: svolte nell’ambito del CP con continuità aziendale.
b1. Quanto alle prime: l’attestazione ex art. 161 c.3 in ordine alla veridicità
dei dati aziendali e alla fattibilità del piano. Sia all’attestazione eventuale,
qualora il debitore che abbia presentato domanda di ammissione al CP
richieda al tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili.
b2. Nell’ambito delle seconde: Art. 182-quinquies c.5 -> il debitore che abbia
presentato domanda di ammissione al CP con continuità aziendale può
ottenere dal tribunale l’autorizzazione a pagare crediti anteriori per prestazioni
di beni o servizi solo se un professionista attesta che tali prestazioni sono
essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali per la
migliore soddisfazione dei creditori.
Compito essenziale del professionista: attestare.
-> In questo caso, l’attestazione del professionista NON produce
alcuna certezza.
L’attestazione esprime un giudizio ed è riconducibile ad un parere,
caratterizzato dalla particolare competenza tecnica ed imparzialità del
suo autore.
-> la funzione dell’intervento dell’attestatore è di garantire, sia la
corrispondenza a realtà dei dati forniti del debitore, sia la idoneità delle
proposte o dei programmi del medesimo a soddisfare gli interessi
coinvolti.
In alcuni casi (ad es. ex art. 161 c.3) il tribunale NON ha il potere di
procedere direttamente alle valutazioni che la legge attribuisce al
professionista, ma abbia solo il potere/dovere di valutare la
completezza, plausibilità dell’attestazione del medesimo.
(riguardo all’attestazione per la continuazione o stipulazione di contratti
pubblici, la vincolatività è massima).
c. Il professionista che nelle relazioni o attestazioni, espone informazioni false o
omette informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da 2 a 5 anni e con la multa
da 50 a 100 mila euro.
Se il fatto è commesso per conseguire un ingiusto profitto per sé o altri, la pena è
aumentata. Se ne consegue un danno ai ceditori, la pena aumenta fino alla metà.
133
Obiettivo: assicurare che l’accordo venga raggiunto alle condizioni e nei termini
previsti nel piano. Da un lato, un controllo sull’attività del debitore e dall’altro, la
cristallizzazione dei crediti sorti anteriormente, il cui soddisfacimento deve avvenire
esclusivamente in sede di esecuzione del CP.
Esigenza inoltre, di preservare la parità di trattamento dei creditori nel concorso, nel
caso in cui il concordato non giunga a buon fine e venga dichiarato il fall.
134
L’apertura della procedura di CP blocca l’operatività dell’obbligo di riduzione
del capitale per perdite superiori ad un terzo e della causa di scioglimento
rappresentata dalla riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Perché
per effetto di tale procedura, i crediti verso la società diventano inesigibili.
Art. 182-sexies ult. c. -> per il periodo anteriore alla presentazione della
domanda, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori,
conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione
dell’integrità e del patrimonio sociale.
Il tribunale, nel caso sia stata presentata una proposta concorrente da
parte dei creditori, se lo ritiene opportuno, può revocare l’organo
amministrativo della società debitrice e nominare un amministratore
giudiziario per compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla
suddetta proposta.
135
C. Art. 169 -> Dichiara applicabili al CP le norme degli artt. 55-63.
D. Nel CP è totalmente assente la fase di accertamento giudiziale del passivo.
-> NON vi è alcun onere per i creditori anteriori di comunicare il
proprio credito ai fini dell’ammissione.
L’elenco dei creditori concorrenti è quello che risulta dai documenti
depositati dal debitore ex art. 161 c.2 lett. B.
Si ha una mera verifica amministrativa dei crediti, finalizzata a determinare i
soggetti che possono partecipare alla votazione.
(L’assenza di una formale fase di accertamento dei crediti rende inapplicabile
l’art. 94).
Art. 168 c.2: dalla data di presentazione del ricorso, le prescrizioni che
sarebbero interrotte dagli atti (ossia, le azioni esecutive sul patrimonio del
debitore) rimangono sospese e le decadenze non si verificano.
E. Disciplina dei crediti vantati nei confronti dell’impresa in CP, che per
previsione di legge, godono della prededuzione nel successivo, eventuale fall.
136
b. Aspetti procedurali con riferimento allo scioglimento del contratto
pendente.
-> la richiesta può essere avanzata anche in un momento successivo
rispetto alla presentazione del ricorso. Ed il rilascio deve avvenire con
decreto motivato, sentito l’altro contraente.
La disciplina richiamata, non è richiamata per la sospensione dell’esecuzione
del contratto pendente (ma non vi sono ragioni per non ritenerla operante).
c. Art. 169-bis c.1 ultimo periodo -> lo scioglimento o la sospensione del
contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo
dell’altro contraente.
(In caso di scioglimento alla controparte in bonis è riconosciuto un credito per
i danni subiti per effetto del mancato adempimento).
B. Alla disciplina generale ex art. 169-bis, si affianca quella dell’art. 186-bis, in
tema di contratti pendenti in concordato con continuità aziendale.
C.3 -> Fermo quanto previsto dall’art. 169-bis, i contratti in corso di
esecuzione, anche stipulati con la PA, non si risolvono per effetto
dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari.
-> Volontà della legge di rendere ancora più stabile il rapporto
negoziale in corso di esecuzione.
(diversamente dalla disciplina comune ex art. 169-bis, sono quindi
considerati inefficaci le clausole che prevedono la risoluzione
automatica del contratto per effetto dell’ammissione di una delle parti
alla procedura di CP ).
Per quanto riguarda i contratti pubblici pendenti
-> l’ammissione della procedura NON impedisce la continuazione di
questi, a condizione che il professionista ne attesti la conformità al
piano (strumentalità di detti contratti rispetto alla realizzazione ed
esecuzione del piano di concordato).
137
Il tribunale ordina la convocazione dei creditori non oltre 120 giorni dalla data
del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai
creditori (Art. 163 c.2 n.2). Tale convocazione spetta al CG.
Tra gli adempimenti preliminari va infine ricordata la verifica, ed
eventualmente la correzione, dell’elenco dei creditori a cura del CG (art. 171
c.1).
B. Altra serie di adempimenti, che hanno lo scopo di fornire sia ai creditori sia
agli organi della procedura elementi di valutazione in ordine alla convenienza
ed alla fattibilità del piano concordatario (art. 172).
138
c. Caso di più proposte di concordato
-> ex art. 175 c.5 e 177 c.1 -> si considera approvata la proposta
che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al
voto. In caso di parità, prevale quella del debitore, o in caso di parità
fra proposte dei creditori, prevale quella presentata prima. (art. 177).
d. Legittimazione al voto
-> spetta, in primo luogo, ai soli creditori anteriori alla presentazione
del ricorso, atteso quelli successivi debbono essere pagati per intero e
alla scadenza.
Nell’ambito dei creditori anteriori risultano esclusi dal voto, il coniuge
del debitore, i suoi parenti e affini… (art. 177 c.4).
A differenza del CF invece, NON è ostacolato il c.d. mercato dei crediti,
potendo esercitare diritti di voto anche soggetti che nel corso della
procedura, si siano resi cessionari o aggiudicatari di crediti sorti
anteriormente alla presentazione del ricorso.
e. Con riferimento alla legittimazione al voto, la legge prevede una disciplina
articolata in ragione del rango del credito concorrente.
e1. Creditori chirografari. Sono legittimati al voto e per l’intero importo
del credito, tutti quelli che risultano dall’elenco. Hanno diritto di voto i
creditori chirografari condizionali.
(quelli oggetto di contestazione possono essere ammessi al fine del
voto).
e2. Crediti che vantano cause legittime di prelazione.
Esclusione del voto per i privilegiati destinati ad essere soddisfatti
integralmente.
Partecipazione al voto per quelli destinati ad essere pagati in
percentuale o che rinunciano volontariamente al privilegio.
Unica differenza tra le due discipline: mentre nel CF i creditori privilegiati
possono, al fine di partecipare alla votazione, rinunciare al diritto di
prelazione, e la rinuncia non può essere inferiore alla terza parte dell’intero
credito fra capitale e accessori.
Nel CP i privilegiati sono liberi di scegliere la quota di credito rispetto alla
quale rinunciare alla causa di prelazione.
e3. Creditori subordinati (stesse regole per il CF).
Esclusione al diritto di voto, salvo che la proposta preveda un loro
pagamento in percentuale.
f. Dell’adunanza dei creditori viene redatto processo verbale, nel quale sono
inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l’indicazione nominativa
dei votanti e dell’ammontare dei rispettivi crediti, nonché l’indicazione
nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell’ammontare
dei loro crediti.
D. Art. 177 c.1 -> per l’approvazione è richiesta la maggioranza assoluta dei
crediti ammessi al voto.
(nel caso della suddivisione di classi dei creditori -> oltre la maggioranza, è
richiesta la maggioranza anche del numero di classi).
139
Art. 178 c.4 -> I creditori che non hanno esercitato il voto, possono far
prevenire lo stesso per telegramma o per posta elettronica, nei 20 giorni
successivi al verbale.
E. Se la maggioranza NON è raggiunta -> il GD ne riferisce immediatamente al
tribunale che provvede (art. 179).
Il tribunale sentito il debitore, dovrà dichiarare NON approvato il concordato e
chiudere la procedura. Se invece viene raggiunta la maggioranza, si apre il
giudizio di omologazione.
F. Se sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, il CG ne dà avviso ai
creditori che possono costituirsi nel giudizio di omologazione per modificare il
voto.
140
Volontà del legislatore di NON riconoscere al creditore dissenziente, un
potere individuale di opposizione per motivi di convenienza.
(la disposizione solleva dubbi seri di legittimità costituzionale, in
particolare sotto l’aspetto della sua irragionevolezza).
b2. Con riferimento all’omologazione del CF e quindi il giudizio del
tribunale non può andare extra petita. Esso deve limitarsi a valutare i
motivi di opposizione, senza poter estendere il proprio sindacato a
profili non evidenziati dalle parti.
D. Il giudizio di omologazione si chiude con decreto motivato, con il quale il
tribunale, accogliendo le opposizioni, rifiuta l’omologazione oppure,
respingendo le opposizioni, omologa il CP. Il tribunale in questa fase non ha
alcun potere modificativo del contenuto dell’accordo concluso tra il
proponente e la maggioranza dei creditori aventi diritto al voto.
NON può omologare un CP diverso da quello approvato dai creditori.
Nel caso in cui respinga il CP -> tribunale su istanza del creditore o su
richiesta del PM, accertati i presupposti, dichiara il fall del debitore, con
separata sentenza, emessa contestualmente al decreto (art. 180 c.7).
Nel caso contrario, con il decreto di omologazione, la procedura si chiude.
Art. 181, secondo periodo -> L’omologazione deve intervenire nel termine
di nove mesi dalla presentazione del ricorso ex art. 161. Il termine può essere
prorogato per una sola volta dal tribunale di 60 giorni.
E. Art. 183 -> Contro il decreto del tribunale, può essere proposto reclamo alla
corte d’Appello, la quale pronuncia in camera di consiglio.
Con lo stesso reclamo è impugnabile la sentenza dichiarativa di fall. emessa
ex art. 180 c.7. Legittimati al reclamo sono gli opponenti e il debitore.
È da ritenere nel silenzio della legge che il termine per il reclamo sia di 30
giorni.
141
Tali creditori subiranno la falcidia concordataria e/o la dilazione convenute
con la conseguenza che non potranno più chiedere il pagamento della
parte residua del credito, rispetto alla quale opera l’esdebitazione.
I creditori che hanno subito la falcidia concordataria conservano
impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli
obbligati in via di regresso (art. 184 c.1). Perché l’esdebitazione
conseguente al CP non comporta l’estinzione della parte non soddisfatta
dei crediti, ma solo la sua inesigibilità (diversa regola nel caso in cui
ammessa al CP sia una società con soci illimitatamente resp: in tal caso,
salvo patto contrario, il CP della società ha efficacia nei confronti dei soci
illimitatamente resp. Ex art. 184 c.2).
Crediti sorti durante la procedura -> devono essere pagati per intero e alla
scadenza.
c. Effetti nei confronti degli organi della procedura
-> Chiusura della procedura NON comporta la decadenza degli organi della
stessa.
Art. 185 c1: Dopo l’omologazione del CP, sopravvivono alla chiusura della
procedura, venendo definitivamente meno, solo con la conclusione della fase
di esecuzione. Ma anche qui, sopravvivono in funzione, esclusivamente della
sorveglianza sull’adempimento del CP.
142
-> il procedimento si svolge in camera di consiglio, al quale deve
partecipare anche l’eventuale garante del CP e la risoluzione viene
dichiarata con sentenza provvisoriamente esecutiva e reclamabile.
b. Nessuna disposizione specifica in tema di annullamento.
(Art. 186 c.5 rinvia all’art. 138).
-> legittimati a richiedere l’annullamento del CP, sono il CG, e
qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore.
L’annullamento è disposto dal tribunale con sentenza provvisoriamente
esecutiva, e reclamabile ex art. 18.
Il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine di 6 mesi della
scoperta del dolo e non oltre 2 anni dalla scadenza del termine fissato
per l’ultimo adempimento previsto dal CP (art. 138 c.2-3).
c. Ipotesi in cui sia stata approvata ed omologata una proposta concorrente.
-> l’inadempimento dei propri obblighi da parte del proponente, ove di
non scarsa importanza, determinerà la risoluzione del CP.
(la sussistenza delle circostanze ex art. 138 determinerà, in relazione
all’idoneità di tali circostanze a falsare le basi stesse del CP,
l’annullamento del medesimo.
143
- Finanziamenti ottenuti nel corso della procedura.
- Finanziamenti in esecuzione del CP (concessi dopo l’omologazione).
A. Finanziamenti erogati in funzione e da quelli concessi in esecuzione
al CP.
a. Finanziamenti erogati in esecuzione del CP omologato.
I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in
esecuzione di un CP ex art. 160 e seguenti, sono prededucibili ex art.
111.
b. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma, i crediti derivanti da
finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda
di ammissione alla procedura di CP qualora i finanziamenti siano
previsti dal piano ex art. 160 e purché la prededuzione sia
espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale
accoglie la domanda di ammissione al CP.
Per poter sfuggire alla prededuzione, due condizioni:
- I finanziamenti devono essere previsti nel piano.
- La qualità di prededucibile del credito deve essere riconosciuta dal
tribunale nel decreto di ammissione alla procedura.
c. Disciplina ad hoc per i finanziamenti, sia in esecuzione sia in
funzione. Erogati dai soci o infragruppo.
Art. 182-quater c.3: Il primo ed il secondo comma del presente art.
si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla
concorrenza dell’80% del loro ammontare. Si applicano i commi primo
e secondo quando il finanziamento ha acquisito la qualità di socio in
esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del CP.
d. Art. 182-quater ult. c. -> stabilisce l’esclusione dal voto e dal
computo delle maggioranze richieste ai fini dell’approvazione della
proposta dei crediti concessi in funzione all’accesso della procedura,
anche se davanti ai soci.
B. Finanziamenti concessi durante lo svolgimento della procedura.
a. Art. 182-quinquies -> il debitore può chiedere al tribunale, dopo aver
presentato la domanda di ammissione al CP, di essere autorizzato, a contrarre
finanziamenti prededucibili ex art. 111… attesi che tali finanziamenti siano
funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori (c.1) (c.2,3,4).
b. La richiesta di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili può
essere avanzata dal debitore sin dal momento della presentazione della
domanda di accesso alla procedura, anche quando la domanda sia
incompleta. Rimanendo ferma la possibilità di richiedere l’autorizzazione in un
momento successivo.
-> legge incentiva i potenziali creditori ad erogare nuova finanza
all’impresa debitrice con la prospettiva della prededuzione nel
successivo, eventuale, fall.
La richiesta di autorizzazione deve essere accompagnata dalla relazione
del professionista che attesti la funzionalità di tali finanziamenti rispetto
alla miglior soddisfazione dei creditori.
144
-> La legge, consente al debitore di richiedere un’autorizzazione
preventiva o in bianco al tribunale, in un momento, cioè, in cui non
sono state ancora iniziate le trattative per la concessione del
finanziamento stesso (art. 182-quinquies c.2).
c. Riforma del 2015 -> nuovo art. 182-quinquies c.3
-> figura di finanziamento interinale, qualificata dai caratteri
dell’urgenza e della indifferibilità.
-> Questa disciplina trova applicazione solo in ipotesi di domanda
incompleta di CP. Si applica solo se la richiesta di autorizzazione è
avanzata nello stesso ricorso introduttivo.
-> a differenza del finanziamento al c.1, le nuove risorse che
potrebbero affluire, dovrebbero essere funzionali alla copertura di soli
costi che l’impresa sopporta nel periodo di tempo intercorrente tra la
domanda incompleta di CP e lo spirare del termine per il deposito della
documentazione mancante.
-> Tratto distintivo delle 2 figure:
Urgenza, per l’impresa di reperire fresh money, che si eleva a
condizione per ottenere finanziamenti ex c.3.
-> Urgenza, per un verso, dall’imminenza della scadenza
dell’investimento. Per l’altro, dall’impossibilità per l’impresa in
crisi di reperire altrimenti le risorse impiegate. Per altro ancora,
dal pregiudizio che deriverebbe dal mancato investimento.
-> Riferimento alle linee di credito autoliquidanti. La richiesta di
autorizzazione potrebbe aver ad oggetto anche il mantenimento in vita
delle stesse.
d. La disciplina sembrerebbe applicabile indipendentemente dalla qualità
soggettiva del finanziatore: deve ritenersi che regole diverse siano applicabili
nell’ipotesi in cui il finanziamento provenga da un socio o da una società del
gruppo al quale appartiene la società debitrice.
-> soluzione adottata: postergazione assoluta del credito del socio per
il finanziamento erogato durante la procedura di CP.
Art. 182-quater c.3 -> in caso di contrasto tra due norme che
dispongono, l’una la subordinazione involontaria e, l’altra, la
prededuzione di un medesimo credito, è la prima a dover essere
considerata prevalente.
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