UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

HISTORIA DE DERECHO PRIVADO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

1º AÑO

HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO

CATEDRA DERECHO CIVIL

BOGOTA, JUNIO DE 2001

TABLA DE CONTENIDO

DERECHO ROMANO ARCAICO...........................................................1

DERECHO ROMANO PRECLASICO....................................................2

DERECHO ROMANO CLASICO...........................................................3

DERECHO ROMANO POSTCLASICO.................................................5

DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA......................................10

DERECHO CONSUETUDINARIO EN EUROPA................................14

ESCUELAS DEL RESURGIMIENTO DE LA CIENCIA JURIDICA...16

GLOSADORES....................................................................................18

HUMANISTAS.....................................................................................22

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION.................24

ESCUELAS DE DERECHO.................................................................30

IUSNATURALISMO.............................................................................30

ESCUELA HISTORICA.......................................................................33

ESCUELA DE DERECHO LIBRE.......................................................35

DERECHO PRIVADO..........................................................................38

DIVISION DEL DERECHO PRIVADO.................................................40

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HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO...............................................43

CODIGO DE HAMURABI....................................................................49

AMERICA. DERECHO PRECOLOMBINO..........................................51

DERECHO ESPAÑOL.........................................................................54

DERECHO INDIANO O COLONIAL...................................................58

DERECHO FRANCES.........................................................................

EL CODIGO DE BELLO......................................................................

DERECHO COMPARADO..................................................................

SISTEMAS JURIDICOS......................................................................

SISTEMA SOCIALISTA.....................................................................,

SISTEMAS TEOLOGICOS..................................................................

SISTEMA CONTINENTAL..................................................................

SISTEMA ANGLOSAJON...................................................................

SOCIOLOGISMO JURIDICO..............................................................

JURISPRUDENCIA CONCEPTUAL...................................................

INTERPRETACION DEL NEGOCIO JURIDICO.................................

LA EQUIDAD.......................................................................................

DERECHO ROMANO ARCAICO

Siglo VIII a. C. hasta mitad del siglo IV a. C. Desde la fundación de Roma hasta las leyes licinia−sextias. El
lus, el derecho, era considerado únicamente como las mores maiorum, o costumbres de vida interfamiliar
afirmadas en las relaciones entre los antepasados. El conjunto de relaciones comunes a todas las gentes
quiritarias era el derecho quiritario. Este fue el primer núcleo de derecho romano privado.

Tiene por objeto regular las relaciones entre patres y familiaes, limitar sus potestas frente a la autonomía de
cada cual.

Ius legitimun vetus

• Producto de militarismo etrusco, la caída de los tarquinos y la presión política de la pfebs.

• Nuevo sistema juridico de expedición de leges integradoras del /us.
• Los rex y los magistrados que los reemplazan tienen iurisdictio, es decir posibilidad de otorgar solución a
los conflictos entre particulares.
• Este nuevo derecho amplia el horizonte del derecho quiritario pero no lo deroga.
• Sus fuentes son la ley de las doce tablas y la ley canuleya, (no todas las leyes

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arcaicas).

• Caracterizado por precisar e indagar el antiguo derecho quiritario pero a la vez por crear nuevas figuras
jurídicas.
• Por primera vez se habla de mecanismos para proteger los derechos (acciones de la ley).

En Ley de las doce tablas, que es un fenómeno económico de la obligatio, con la interpretatio iuris del
colegio pontifical y sus responsa de gran autoridad, se integran ambos derechos en lo que se conoce como lus
civile Romanorum.

lus quiritium

• Conjunto de iura comunes a las gentes.

• Primera expresión del ordenamiento juridico.
• Predominante en la fase tatino−sabina y buena parte de la fase etrusco−latina.
• Caracterizado extrínsecamente por su limitación a las gentes, e intrínsecamente por su religiosidad. .
• Derivada de su limitación a principales conformados por las mores maiorum.

DERECHO ROMANO PRECLASICO

Desde la mitad del siglo IV a. C. hasta finales del siglo I a. C. Desde las leyes licinias− sextias, hasta que se
otorgan los primeros poderes constitucionales a Augusto

Hacen parte del derecho romano preclasico el /us civile vetus (este como la unión del /us qunitario y el vetus
ius legitimun), ius publicum, ius civile novum y el /us honorarioum, el primero de estos es el básico, los demás
son subsidiarios.

Ius civile vetus

El origen religioso del ius hizo casi imposible la creación de nuevas mores, por la creencia romana de la
eternidad e inmutabilidad de las viejas instituciones quiritarias. El ius civile vetus se desarrolla a través de la
interpretación jurídica laica, basada en la autoridad personal de los jurisprudentes, las nuevas instituciones
jurídicas se presentan como aplicaciones lógicas de las mores quiritarias.

El ius civile vetus se caracteriza extrínsecamente por limitarse a los ciudadanos

romanos, y por limitarse a las relaciones entre particulares en sentido amplio.

Intrínsecamente se caracteriza por su comprensión dentro del fas y en la esfera

del ius publicum, además porque la eternidad de sus principios se confío al

cuidado de la interpretatio prudmtium.

Novum ius civile

Praetor pereghnus encargado de las relaciones peregrinos−romanos basada en fa fide o bona fides (buena fe)
para lo cual se hacian Nombramientos de árbitros connacionales y de nacionalidad neutral. hasta el praetor
peregrinus se dio la creación de reglas de iuido para el caso concreto.

En la practica Jurisdiccional se crea un nuevo tipo de procedimiento diferente al de las acciones de la ley.

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Ius honorarium

Las nuevas situaciones jurídicas empiezan a ser utilizadas por el Praetor urbanus siempre que no estén
reguladas por ius civile viejo.

JURISPRUDENCIA PRECLASICA

Fue una actividad social, un puente, una condición de vida y de mejoramiento del derecho.

Siempre se mantuvo unida a los valores de la tradición romana, es decir fue nacionalista y tambien
democrática ya que todos los ciudadanos tenían acceso a ella.

Fue es creativa y por lo tanto impulso el derecho romano.

LITERATURA

Se dan simples compilaciones causisticas y algunas obras sistemáticas.

DERECHO ROMANO CLÁSICO

Comprende el periodo entre finales del siglo I a. C. Y finales del siglo III d. C, desde que se le conceden los
primeros poderes a Augusto como príncipe, hasta el final de la época del principado con la subida al poder de
Dioclesiano.

Este periodo se considera en la esfera del derecho eminentemente jurisprudencial.

JURISPRUDENCIA CLÁSICA

Caracterizada por su tradicionalismo, conserva al máximo antiguos

Esquemas.

• La predilección de algunos príncipes por determinados jurisconsultos (ius publico respondendi) no limita la
producción de los demás.
• Tiende a ser sistemática del derecho vigente antes que creadora de nuevas

instituciones.

• Alrededor de los juristas se concentran discpulos espontáneos llamados auditores, que conforman escuelas,
aunque no en sentido dogmático
• La jurisprudencia se mantuvo alejada de la influencia política del príncipe porque se expresaba en términos
muy técnicos.
• Algunos jurisprudentes empezaron a percibir honorarios por su actividad didáctica.
• El responder sigue siendo la actividad típica del jurista, en ella tiene especial interés el príncipe por la
introducción del us publice respondendi. Sin embargo los particulares siguen consultando a los juristas.
• El cavere decae hacia el siglo II a. C. Por la introducción de formularios que podan ser llenados por el
directamente interesado o por escribas.
• Con Adriano, los juristas son obligados a participar del gobierno, lo cual crea una situación de dependencia
política con respecto a las directrices tomadas por el príncipe.
• Gran actividad didáctica en escuelas sobre todo en las provincias.
• Existieron Dos corrientes jurisprudenciales opuestas, que datan desde la famosa confrontación entre dos
juristas de los tiempos de augusto: Capitri y

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Labeon.

• Los juristas clásicos se alinearon en dos escuelas o sectae, sabinianos

(conservadores) y proculeianos (progresistas).

LITERATURA JURÍDICA CLÁSICA

Principalmente obras de comentario, casuística y de didáctica elemental. Entre

las clasificaciones por resaltar de la fase adrianea se encuentran:

• Ius gentium y ius ciwle

Hecha por Gaio en sus Instituciones Para designar al primero como el sugerido

por la razón natural y común a todos los pueblos, y el segundo como el que

responda a las necesidades de la civitas y vigente solo en ella.

• Ius publicum ius prvatum

Hecha en las institutiones de Ulpiano, para designar el interés (utttas) publico o

privado que se concreta en las relaciones.

• /us ex scrpto y ius ex non scrpto.

El primero constituido por las leyes y los procedimientos del gobierno, y el

segundo por las mores en teoría y por las responsa prudentum en la practica.

DERECHO ROMANO POSTCLASICO

Desde los últimos años del siglo III d. C. Hasta el siglo VI, desde el acenso de

Dioclesiano al poder, hasta la muerte del emperador romano de oriente Justiniano. Es una poca en la que
decae la cultura romana y sus principios, fundamentalmente por la influencia del cristianismo y el influjo de
los ordenamientos de los pueblos sometidos.

FUENTES

Las fuentes principales de este periodo fueron las constituciones imperiales o

constituciones principum, y la jurisprudencia postclasica con respecto a los iura.

Las constituciones imperiales en ningún momento derogaron el /us civile, salvo

en las partes que lo abrogaron expresamente por razones de ufilitas contingente.

Su labor fue eminentemente interpretativa y explicativa en su forma de aplicación; fueron respetuosas del
desarrollo de la época clásica por considerar sus principios universales.

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El emperador como tal no era quien elaboraba sus constituciones sino su aparato burocrático, especialmente
los jurisprudentes que trabajaban para él.

JURISPRUDENCIA POSTCLASICA

La jurisprudencia decae en el sentido en que funcionaba en la poca clásica, en

primera instancia por la desaparición del ius publice respondendi sin que fuera abolido expresamente en el
desuso, lo que relega a los jurisprudentes a desarrollar actividades diferentes, como participar de la burocracia
del emperador, enseñar en las escuelas de derecho o hacer las veces de abogados o notarios de particulares.

En segundo lugar la publicación de la ley de citas por el emperador Valentiniano III coarto la actividad de los
jurisprudentes, en ella se estableció:

• El material de los iura con eticada de ley se redujera a los escritos de cinco jurisprudentes clásicos
(Papiniano, Ulpiano, Gaio, Paulo y Modestino).
• En caso de divergencia entre ellos se aplicaría el parecer de la mayoría.
• En el caso de paridad entre las opiniones contrastantes, prevalecería el parecer fundado en la autoridad de
Papiniano.
• Si no era posible la aplicación de ninguno de los criterios anteriores habría libertad para acoger el preferido
entre los varios.
• De lo anterior, se desprende la imposibilidad de que la jurisprudencia tuviera algún valor en la aplicación
practica.

La jurisprudencia postclasica se desarrollo a través de la actividad didáctica, en las escuelas de oriente y

occidente, las ultimas con poca resonancia por la división del imperio y las mismas condiciones
socioeconómicas.

En roma hubo una escuela oficial durante el siglo IV, en el siglo V en la Italia y en la Galia. Los juristas
postclásicos fueron deformadores de los iura escondiendo nuevas situaciones jurídicas bajo la vestimenta
romana, quienes realmente trataron de preservar tos iura fueron los emperadores.

En oriente tuvo resonancia en el siglo V la escueta de Berito (Beyrut − Siria), en

el siglo VI la escuela de Constantinopla sobresalió con respecto a la de Berito, de ella tomo Justiniano los
cuatro principales colaboradores de su obra.

LITERATURA JURÍDICA POSTCLASICA

La literatura se organizó principalmente en las siguientes formas:

• Alteradores textuales.
• Glosemas interlineales y marginales
• interpretaciones de las leyes y paráfrasis en los textos originales.
• Antologas y eptomes.
• Desgloses de partes de leyes todavía vigentes
• colección de lecciones, opiniones, reglas y sentencias de juristas clásicos resúmenes de una o varias
jurisprudencias.
• Elaboraciones monogrficas de los iura.
• Compilaciones concatenadas. Reducción de leyes o de los iura a fragmentos, generalmente encabezados
con una inscripción que indicaba su procedencia y entrelazados con una exposición panorámica del derecho
o de las ramas de el.

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Compilaciones

• Código Gregoriano

Compilación privada destinada especialmente a la practica judicial civil,

comprendía particularmente constituciones de tipo rescripta.

Compilado en oriente por Gregorio o Gregoriano de los años 292 y 293 d. C.

• Código Hermogeniano

Constituye un apéndice en un solo libro con títulos del código Gregoriano.

Compilado en oriente por Hermogenes o quizás por el jurista Hermogeniano.

Agregados o adendas fueron realizados por juristas anónimos a los códigos citados.

• Código Teodosiano

compilación oficial de constituciones imperiales mandada a hacer por el

emperador Teodosio II (408 − 450), sus propósitos fueron mas amplios de los

conseguidos, pretendía que las leyes expedidas desde Constantino fueran

ordenaras en libros y títulos e integrarlas con las dos compilaciones anteriores

ambas compilaciones fueron reconocidas por el mismo en una

constitución del 439. Pretendía crear un todo sistemático que colmara

cualquier laguna, con trozos abreviados de los iura.

Fue publicado en oriente el 5 de febrero de 438 y comunicado al prefecto

pretorio de Italia para su presentación en el senado de occidente, entró a regir

con la derogación de los códigos vigentes desde el 429, tenia el mismo

esquema de 16 libros del código Gregoriano, pero dedicaba mayor espacio a

las materias de derecho público.

Teodosio autorizo a sus comisarios para alterar y corregir el texto siempre que

no implicara cambios sustanciales.

Las constituciones expedidas por Teodosio posteriormente a la publicación del

código se conocen con el nombre de novelas posteodosianas.

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• Leyes romano−barbaricas

Son compilaciones modestas de escritos jurisprudenciales y leyes imperiales

publicadas por los reyes romanos de occidente. Algunas con el fin de extractar

los principios de derecho romano que los reyes bárbaros pretendan que se

aplicara a sus pueblos reconociendo la supremacía del imperio (Eurico y

Teodorico). Otros como Alarico II y Gundobado los adoptaron sin reconocer la

supremacía del imperio pero sin desconocer la realidad de la existencia de

súbditos del imperio romano en su territorio.

• Código de Eurico

Publicado en el año 475 por Eurico hijo de Teodorico I, Sus dominios se

extendían por parte de la Galia occidental y España.

• El edicto de Teodorico

Publicado en Italia alrededor del año 500 por Teodorico el grande, rey de los

Ostrogodos, se consideraba Gobernador de la prefectura de Italia en nombre

del emperador Zenn de oriente.

• Lex romana Burgundionum

Compilada por el rey Gundobado por el año 500 para integrar la ley burgundia

precedente. Se informó principalmente en las costumbres borgoftesas, se

aplicó a los burgundios y máximo a las relaciones entre burgundios y romanos.

• Ley romana Visigoda

Publicada en el 506 por el rey visigodo Alarico II, de ahí su nombre de

breviario de Alarico; no deroga el código de Eurico, aplicada exclusivamente a

los romanos del occidente de la Galia y España. Tuvo gran difusión en la edad

media alta.

• Corpus iuris civiles de Justiniano

Compilación legislativa llevada a cabo por el emperador de Bizancio Justiniano

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I (527−565). Bajo sus auspicios se realizaron cuatro importantes obras que, a

partir de la edición completa publicada en 1583 por Dionisio Godofredo en

Ginebra, se denominaron Corpus Iris Civiles. En esta obra podemos distinguir

cuatro partes, el codex, el digesto, las instituciones y las novelas.

Las intenciones de Teodosio II de conformar una obra completa y unificada

del derecho romano se ven llevada a la practica con Justiniano.

Poco después de su subida al poder Justiniano dispone la redacción de un

código, con base en el gregoriano y el teodosiano, entre los que lo redactan se

encuentran los jurisconsultos Triboniano y Tefilo.

Entra en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen

las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido

compiladas bajo su mandato en el 529), as como las leyes que el mismo

promulgó hasta la publicación de este volumen.

• Las instituciones

Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida

extensión que abordan las siguientes materias: el primero de las personas; el

segundo de la divisin de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos

reales y del testamento; el tercero de la sucesión intestada y de las

obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto de las obligaciones ex

delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudicus.

La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo

y Doroteo de realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir

a las instituciones de Gaio en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de

noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y mas tarde, el 30 de

diciembre del mismo año, adquirió fuerza de ley.

• El Digesto

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Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido

en 50 libros, es la parte mas voluminosa del Corpus y esta formada por una

reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas,

armonizando una edición oficial de los mas selectos de la jurisprudencia

romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarga a Triboniano que

seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para

acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes

jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en

/eoes. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar

las repeticiones, y resolver tos aspectos contradictorios de la ley existente e

incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacia falta para

lograrlo.

El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicación

profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta

indudable el enorme esfuerzo que conllevo esta empresa, que además se

caracterizó por la tremenda riqueza de su contenido, que todavía resulta actual.

Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de los

cuales se incluyen tos fragmentos, cada uno con la inscrptio que indica el

nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de l

la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación

interna de cada título.

• Las novelas

Nombre cuyo origen es el de Novellae consttutiones post Codicem.

Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar

La compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de

las partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal

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que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de

colecciones particulares.

El autentico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos mas tarde de la publicación de
estas obras, cuando la cultura europea adoptó su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil
para la formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran logro de la obra de Justiniano fije
condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara
a la conciencia jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho
romano.

EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA

IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

Con la terminación de la segunda guerra púnica, se crea un nuevo derecho inspirado en los principios bonum
et aequum y de la fides, para una renovación de las instituciones jurídicas respetando la tradición, en antiguo
derecho pierde importancia por la extensión del cognitio extra ordinem.

La codificación de Justiniano tenia 2 propósitos:

− Conservar lo más posible de los escritos de los juristas clásicos

− Una tarea legislativa de agregación, supresión y cambios de términos jurídicos.

Justiniano en el 554 d.C. pone en vigor las tres partes de su compilación, Instituciones, el codex y las
novellae. El redescubrimiento de los Digestos se hace en la mitad del siglo once.

El Derecho romano fue la obra maestra de Europa, el lenguaje jurídico fue adoptado por los germanos.

Nuestro derecho civil es la conjunción del derecho romano y el canónico.

Edicto de Constantino en el 313, la religión cristiana conquista una procesión de privilegios convirtiéndose en
la religión oficial del imperio, pero dependía directamente de la voluntad del emperador. La iglesia en el S VII
es declarada Colegio licito, ya que antes era ilícita por ser contraria al estado. El tratado de Worms, significo
la victoria del papado sobre el imperio, y se abre una nueva era de la iglesia como institución divina con el Ius
Divinae y un conjunto de tradiciones divinas y humanas. Para el derecho divino la ley principal es el nuevo y
el viejo testamento y el derecho Eclesiástico las decisiones conciliares ( cánones.

El derecho es divino se considera inmutable o eterno, el derecho humano que se puede dividir en eclesiástico
o civil y son los actos de la vida secular y todos están subordinados al derecho divino.

La principal consecuencia de la constitución del sacro imperio romano fue la ampliación del estatuto personal
de derecho, es decir cada cual custodia su propio derecho.

Italia se convirtió en tierra del derecho Justinianeo, las milicias bárbaras federadas permanecieron como
tierras del derecho Teodosiano.

La codificación Justiniana y Teodosiana revivieron por la obra de los Bárbaros a través de los edictos
ostrogodos. La difusión del Breviario de Alarico influye sobre la legislación Longobarda en el siglo VII. La
iglesia se mantuvo atada al Teodosiano.

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En el siglo VII la actividad legislativa imperial se mantuvo abundante, inorgánica y confusa.

El derecho romano bizantino, se mantuvo como derecho territorial, en el siglo IX y X, las tierras de Italia
Meridional fueron epicentro de la persecución Islámica por ser fieles a Bizancio que en el 634 fueron
despojando a Bizancio una tras otra provincia del mediterráneo, se apodero de la costa norte de África (697
711), Egipto ( 639−641) se establece en Sicilia y en Italia meridional penetra en España atravesando el pirineo
llega hasta el sur de Francia. Las Batallas de Tours y Poiters en el 732 d.C. los Francos con Carlos Martel
ponen fin a las conquistas islámicas.

El Papa se separa de Bizancio y busca protección por el imperio franco bajo los carolingios, empezando a
participar en al coronación del emperador Carlomagno.

El imperio carolingio es en esencia un imperio germánico, Carlomagno era germano. De los pueblos
germanos ( visigodos, ostrogodos, burgundos, vándalos, longobardos y francos) que pertenecieron al imperio
romano, los que no fueron aniquilados se romanizaron. Se presenta en el norte un poder germánico frente a
Bizancio debilitado por el Islam y una roma representada por la fuerza espiritual del pontificado.

DERECHO ROMANO EN LA EUROPA MEDIEVAL

Con la romanización de las provincias y las invasiones bárbaras el imperio tubo que reconocer los ordenes
jurídicos diferentes tribus, entonces el derecho romano comenzó a adquirir la forma de cuerpo de normas
degeneradas.

Hubo tres codificaciones del derecho barbárico importantes:

1. S. V y VI Edictos de los reyes ostrogodos

2. Ley romana de los burgundios,

3. Derecho Romano de los Visigodos con el Breviario de Alarico.

El código de Justiniano fue reconocido por Oriente y la parte de Italia conquistada por Justiniano.

Luego se produjo una confusión de condiciones jurídicas por la diversidad de jurisdicciones. El derecho
romano fue base de los siguientes sistemas jurídicos: Italia Meridional con el Imperio Bizantino que utilizo el
Corpus Iuris al igual que romania, Francia Meridional y España Septendrional con el breviario de Alarico, en
el derecho de los Bárbaros, Francia Alemania e incluso Inglaterra, vivían según la ley romana, muchas reglas
eran de utilidad practica.

Los Ostrogodos fundaron su legislación frente a los modelos romanos, Los Visigodos de España y Francia
adaptaron las leyes romanas codificando el derecho imperial.

Mas sin embargo hubo una corriente de costumbres germánicas en oposición a las costumbres romanas,
influyeron en los fueros.

− La invasión Longobarda, como conquistadores y en las tierras que sometieron cortaron toda relación con el
imperio e instauraron un régimen de violencia.

− La dominación Franca introdujo el derecho germánico en Italia por medio de la Lex Salica, Rubuaria ,
Visigodorum, Alamannorum, Baiuvaiorum de los Suavos que posteriormente fueron codificadas en posesiones
Iuris utilizada para los negocios . El derecho romano y germánico siempre convivieron en continuas
discrepancias.

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*1643 el rey Longobardo Rotario escribió su edicto, considerado la más completa obra de la legislación
Bárbara

Los longobardos, población romana de Italia Septentrional y Central conservaron su herencia jurídica. En el
siglo VI y VII la ley de lit prando dispuso que los instrumentos de los notarios romanos debían estar conforme
a las reglas romanas. La invasión de las ideas romanas comienza con la legislación Longobarda pura,
aplicando las leyes bárbaras, a excepción del imperio Franco donde permanecieron las leyes romanas.

La iglesia deja sus trazos en el derecho Bárbaro, en las capitularías de los reyes y en los emperadores
carolingios. Muchos vacíos del ordenamiento Bárbaro fueron llenados con el ordenamiento jurídico romano.

En el siglo V los juristas de occidente tomaron parte en la interpretación del derecho imperial. En el siglo XII
en Italia como en Francia floreció el nuevo cuerpo doctrinario, antes solo hubo escuelas de gramática, retórica
y dialéctica, no hubo creación, el estudio de los libros jurídicos se limitaron a hacer extractos de las obras
voluminosas de las obras de la edad romana y al trabajo de descubrir el significado literal de las expresiones,
los 2 canales más importantes el extracto y la glosa.

COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

La ley escrita tiene normas libres que se van madurando con la practica vivencial, esto es la costumbre, que es
la fuente más antigua del derecho.

El derecho consuetudinario en su génesis adquiere formas diferentes dentro de cada ordenamiento jurídico.
Cuando Italia se encontraba fraccionada se abrió una época propicia al florecimiento del derecho
consuetudinario, la compilación justinianea iba siendo remplazada, el derecho escrito sufría de
transformaciones en la practica. En los territorios logonbardos regia el principio de la personalidad, se admito
la posibilidad de abandonar la propia ley y recurrir a otras forma sean la celebración de negocios. En el
florecimiento del derecho consuetudinario la tradición latina y la costumbre germánica cedían cada cual lo
suyo y se adaptaban para poder servir a la población romana y longobarda. Una institución generada por la
costumbre fue el feudo, nueva estructura de gobierno que en el siglo X vino a reemplazar el régimen de Carlo
magno.

Fue la reunión de tres instituciones:

El vasallaje que responde a la costumbre germánica, que era que un adolescente libre cuando era apto para las
armas se ponía en servido de un príncipe y se sometía a él jurándole fidelidad, luego se convirtió en un
acuerdo bilateral. El beneficium de tradición romana que era la concesión de la tierra bajo ciertos usos y
condiciones. La inmunidad del imperio romano que eran los bienes de persona con privilegios.

Cuando el estado quiso regular el feudo ya habían bastantes costumbres arraigadas que hacían del feudo
autosuficiente. La costumbre tuvo diferentes frenos:

1. Estaba subordinada a las condiciones sociales y económicas dentro del cual van fluyendo lentamente,

2. El hecho de que en esos siglos se elabora científicamente la practica respecto a los textos romanos,

3. La costumbre se presentaba en el propio texto legislativo, pero precisaron la costumbre de los tribunales.

DERECHO CONSUETUDINARIO EN EUROPA

En Francia se presenta una separación nítida entre las regiones septentrionales, donde no aceptaban el
derecho romano y la Francia Meridional, especialmente Provenza y Borgoña, que por antonomasia tenían el

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derecho Justinianeo, en España se dio una homogeneidad jurídica, con el rey Recesvingo que termino con el
dualismo legislativo de la población romana, la universidad de Salamanca en 1920 por Alfonso IX se organiza
imitando el estudio Boloñés. Luego Alfonso el sabio, en 1265 publico su famoso código La ley de las 7
partidas, inspirado en los textos romanos y la doctrina glosadora Italiana, pero solo entro en vigor en el
ordenamiento de Alcalá en 1348. E l clero adopta la ley romana como su ley secular.

Con el Italiano Lanfranco de la escuela longobardista de Pavía, junto con el glosador civilista Bacardo,
abrieron la escuela de derecho en Oxford que el rey Esteban Y ordeno clausurar por que atentaba contra los
feudos.

Enrique III en 1234 prohibió la enseñanza de derecho romano, y solo se enseñaba en las escuelas eclesiásticas.

2 personalidades inglesas que contribuyeron con el derecho consuetudinario Ranolfo de Gran Ville siglo XII y
Enrique de Bracton 1216, expositores de leyes consuetudinarias inglesas y derecho romano, en 2 tratados que
constituyeron la primera sistematización científica del common law.

En Alemania los derechos locales estaban muy arraigados a la costumbre y el derecho canónico fue el primero
en enseñar en las universidades alemanas, la primera universidad en el siglo XIV fue la de Heildelberg. El
derecho romano Justiniano fue recogido como un todo del Reich acompañado de la interpretación italiana con
la glosa de adcursio. En 1495 el gran renacimiento de la ciencia jurídica romana que proyectados sobre el
siglo XVII vivirá hasta el siglo IX con la escuela Pandectistica.

Las cuatro obras del corpus iuris gobernaran hasta el siglo XI cuando por orden del Papa Gregorio VII se
empezó una investigación en las bibliotecas de los libros canónicos, la enseñanza del corpus empezara en el
renacimiento del derecho romano llamado boloñés o orneriano.

Desde la segunda mitad del siglo XII el derecho romano solo fue enseñando en Italia en el sur de Francia y
París. La propagación del corpus iuris fue extremadamente lenta. En el norte de Francia el derecho germano
no dejo rastro alguno de romanidad.

Hacia el siglo XII los negocios muestran una redacción mas impregnada de derecho romano, las costumbres
junto al derecho romano empiezan ha ser obligatorio este ultimo conocido como derecho escrito la zona de
influencia del derecho escrito se encuentra al sur. El derecho romano empezó siendo unas costumbres no
obligatorias, los de las poblaciones podían seguir sus costumbres si así lo deseaban,

Los reyes como el rey de Francia se precavió de enseñar el derecho romano, el papa Honorio III prohibió en
1219 enseñar el derecho romano en Paris, Al igual que Felipe el hermoso 1312.

En otras universidades sé continuo su enseñanza lo que permito que se fuera imponiendo cada vez en las
poblaciones meridionales de hacia el siglo XV.

Escritos de costumbre: Tres Ancien Coutumier, Beaumanoir Coutumes de Clermont en Beauvaisis.

*El derecho canónico: un conjunto de reglas jurídicas concernientes a la organización de la iglesia.

CRISTIANISMO.

En los inicios del cristianismo se presenta un fuerte repudio hacia las religiones paganas, hacia los dioses de
estas religiones considerado demonios para los cristianos, contra el estado romano y la cultura clásica. El
imperio es una invención satánica. Las magistraturas, la riqueza, el poder, son venenos peligrosos la filosofía
pagana, la ciencia y arte frivolidades, se expresaba en los libros de la literatura cristiana de los primeros
siglos.

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Para el cristianismo es mas digno de estimación el ignorante y el hombre sencillo que los caudales de
sabiduría y de doctrina. Con la misión de san Pablo entre los paganos, el cristianismo penetra lentamente en
las clases y ambientes cultos, hasta se entablaron polémicas con la cultura clásica.

Luego se perfila una actitud positiva permitiendo al cristiano leer los autores paganos, instruirse de ellos,
fecundar las escuelas retóricas y orar por el emperador.

Desde el siglo V. d.C. en las escuelas de derecho sobretodo en las de oriente específicamente la de Berito,
profesores cristianos emprenden el estudio de los juristas clásicos del paganismo preparando esta suerte la
compilación justinianea.

La iglesia se hace romana y el estado tiene la misión de realizar en la tierra, reino de Dios, cristiano, el
cristianismo salva la cultura clásica y se alía con ella. Movimiento clerical y reducido a las escuelas
eventuales y aquellas otras que tienen su sede en el palacio de Carlomagno. El saber y la cultura son
patrimonio casi exclusivo del clero.

En el siglo XI comienza la lucha entre los dos poderes universales el pontificado y el imperio. En 1075 se
publica el dictatus papae de gregorio VII en el cual se formulaba la primacía papal y el derecho del Papa de
deponer el emperador. Schramm I cuando se dirige a las masas alemanas, opera con el argumento de la misión
religiosa del emperador, idea de los romanos. Con la idea de la reforma de la iglesia, se abre la lucha con el
Papa. Lentamente aconteció en todo Europa comenzando por el estatus superior una prendida cultura romana.
Este movimiento se inicia en los clérigos y en el siglo XI y XII. Va creciendo el interés que inspira la
antigüedad pagana y con esta antigüedad se relaciona últimamente la idea política de roma, ni siquiera la
iglesia se pudo sustraer de esta corriente. En la alta edad media en los círculos eclesiásticos se consideran
como criminales a Homero ya a Virgilio, se repudia la filosofía antigua.

El individuo en la edad media no discurre con criterio histórico critico, su pensamiento se adscribe mas bien al
criterio autoritario, se inclina ante las autoridades universales, la Biblia es un libro autoritario sus preceptos y
ejemplo tienen inmediata vigencia. , llena el pasado con representaciones de esta época, así mismo procede el
pensamiento escolástico que pretende mediante la teología hacer comprensivas ciertas verdades
autoritariamente establecidas por revelación divina, se esfuerza en actualizarlas.

ESCUELAS DEL RESURGIMIENTO DE LA CIENCIA JURIDICA

La nueva ciencia pronto se reencontró en todas las escuelas de cultura superior establecidas en el centro y el
occidente de Europa en los siglos XIV y XV. , Fusión con las concepciones jurídicas canónicas y germánicas.

En el siglo IX se dan 4 centros fuertes donde se profeso el estudio jurídico: La Provenza, las ciudades de
Lombarda y Ravena y la escuela de Bolonia.

• Las escuela de los glosadores de la Universidad de Bolonia, creador Irnerio. Los glosadores más
importantes fueron italianos Azo y Accurcius y los cuatro discípulos de Irnerio Martinus, Bulgarus, Hugo y
Jacobus. Ellos daban explicaciones a los textos a través de notas al margen llamadas glosas marginales o
interlineadas, se entregaron al a tarea de comprensión del Corpus Iuris. Glossa= Palabra incomprensible.

Otras de sus obras complementarias:

Cuadros sinópticos o resúmenes, decisiones conceptuales, estudio de

cuestiones controvertida, colección de casos imaginarios, monografías de

15
varios contenidos.

Obra de comentarios importante Accursius una compilación llamada la Glossa Ordinaria.

Luego vinieron los post glosadores que intentaron acomodar el derecho romano a las exigencias de su tiempo,
buscaban nuevas ideas jurídicas concibieron los fundamentos del derecho comercial e internacional moderno.
Principales exponentes: Bartolus de Saxoferrato y Baldus de Ubaldis

• Escuela de Pavía

Italia Longobara continua progresando dentro de sus propios limite pero sujeta a ciertas medidas de las leyes
francas. , donde se discutían el derecho Longobardo y el Franco longobardo, profesores más importantes
Bonfidio y Lan franco. Durante el siglo XI Pavía elabora el derecho longobardo contenido:

Leyes dadas por los reyes de este pueblo capitulares de los carolingios, para la practica adoptándose el
derecho romano. Parece la colección de leyes longobardas y La Lombarda.

• La Escuela de Ravena.

De los juristas Lombardos, Valcauso, Guillermo y Hugo. La marquesa Matilda estableció un centro de
estudios de derecho romano a favor del Papa.

• Universidad de Bolonia

E l primer expositor de leyes en Bolonia fue Pepon a quien se le debe el surgimiento de la escuela de Bolonia,
la que se convirtió en la principal del medioevo en Derecho. Una de sus principales preocupaciones fue el
examen critico del texto de Justiniano y su interpretación literal, se hicieron los adores por excelencia, el
análisis dialéctico fue la obra importante de la escuela de Bolonia, en su primer periodo de los Glosadores
hicieron una exposición clara y completa de la doctrina legal romana.

• La escuela teología París

trabajaba sobre las escrituras y la tradición Canónica, los juristas trabajaban sobre el contenido del Corpus
Iuris, fundamentalmente analizando la dialéctica y la coordinación de su contenido.

La escuela de la Provenza trabajo la mezcolanza de los elementos romanos y bárbaros

• Glosadores y sus precursores.

En España y en Francia meridional el conocimiento del derecho romano se dio por la mediación de la ley
romana de los visigodos con Alarico II (Breviario de Alarico). Cultivado también en las escuelas de retórica y
objeto de Provenza en el s XI en Italia. Los longobardos con su invasión del 568 no se apoderaron de Ravena,
Roma Italia meridional sicilia, aquí se mantuvo la soberanía de los bizantinos..

El emperador Justiniano con la Sanctio pragmática de 554 introdujo una obra legislativa en las provincias de
Italia. Quería dar a conocer la nueva legislación mediante envió de ejemplares manuscritos a los puestos
gubernamentales bizantinos de Italia y a la escuela de derecho en roma, incluso en los territorios ocupados por
los longobardos. Por el principio de la personalidad el derecho romano se mantuvo por la población romana
de Italia.

La iglesia también conserva el derecho romano, inclusive la practica notarial, los documentos son escritos en
latín y adoptan con frecuencia cláusulas de los textos romanos.

16
también se conservaron negocios jurídicos como la mancipatio mantenida en documentos itálicos del s VII.

El florecimiento del derecho romano se presento durante la época justinianea por el influjo de Bizancio y de la
escuela jurídica de Roma, pero en los siglos posteriores e presento aun retroceso. El corpus iuris se conoce
solo en algunas partes Ejemplo. Las instituciones, y el código por fragmentos, las novellas por resúmenes
contenidos en el epitome Julián, los digestos son casi desconocidos, la obra de los juristas romanos no se
conocía por que era de difícil entendimiento para la cultura de esa época.

En principio los focos mas activos de la cultura eran los claustros y escuelas episcopales de las catedrales y
escuelas que aparecen en las ciudades mas florecientes y finalmente universidades Especialmente en el siglo
XII aparecen en Francia, España e Inglaterra.

Italia La universidad Jurídica de Bolonia, Confiere grados académicos de validez universal. En el

renacimiento del S XII, se rinde respeto al criterio de autoridad tan arraigado en toda la edad media en el cual
se basa el método escolástico que quería hacer asequibles a la razón las verdades de la revelación. De estas
reglas se derivan otras, formando un sistema homogéneo y compacto.

El objeto de los glosadores fue el corpus iuris en los primeros siglos conocido solo mediante extractos, los
digestos fue casi ignorado.

Primero se propusieron a completar el corpus, en él ultimo tercio del siglo XI se conoce un manuscrito de los
digestos y se convierte en tema que centra y polariza e trabajo de los glosadores.

Este código no es igual a la idea de código moderna. Era excesivamente casuístico, es difícil de comprender
muchos de sus preceptos y por el carácter complejo de su contenido. Entre las partes mas antiguas y las mas
modernas del corpus iuris median unos 17 años, durante los cuales el derecho experimento cambios muy
notables, entonces el hábeas iuris esta lleno de contradicciones y antinomias. Justiniano ayudo a superar estas
antinomias y a adaptar el derecho antiguo a la época de la codificación. Ya en las obras jurídicas de la época
clásica aparecían aclaraciones o glosas debidas a lo profesores de derecho, constituyendo los llamados
glosemas.

Los compiladores para llevar a cabo sus tareas de redacción de los digestos y del codees utilizaron ediciones
glosadas de obras de autores clásicos destinadas a enseñar derecho , como las instituciones. La interpolación
que entrañaba una voluntad o decisión del legislador alcanza por este medio fuerza de ley.

En Francia a partir del siglo XVI, merced a la dirección historicista del romanismo, se concede atención al
problema de las interpolaciones. Los glosemas constituyen un descubrimiento de la romántica del siglo XX.

Las exegetas antiguas del corpus iuris ignoraban todo lo relativo a interpolaciones y glosemas.

Desde que comienzan a conocer el corpus iuris se aplican los glosadores a la tarea de profundizar en el
contenido de la compilación y aclarar su sentido, tratando de superar las antinomias. Este trabajo era un
carácter científico por la dificultad de la interpretación, la ciencia occidental del derecho debe su aparición,
precisamente en la época de los glosadores. Los glosadores crearon también obras de carácter sistemático
como fueron las llamadas summae.

Summae exposición ordenada de algunos temas, en donde se plantean quastiones y se valora el pro y el contra
de las posibles soluciones.

El método de las distensiones empleado por los glosadores para superar las antinomias es de origen
escolástico−Los glosadores se convierten en los mejores conocedores del derecho justinianeo.

17
Los inicios de la escuela de Bolonia son modestos: Escuela de artes que ya existió a fines del siglo X estudios
de gramática, retórica y de las jurisprudencias.

Irnerius profesor de esta escuela, y sus discípulos hacen del corpus iuris, sobre todo los digestos objeto casi
exclusivo de su estudio, dándole carácter científico.

La universidad de Bolonia alcanza tal fama que pronto acude a ella estudiantes no solo den Italia sino de toda
Europa occidental y de Alemania. Llega a tener 10.000 estudiantes.

S XI y especialmente en la época de los Staufen, se abre camino a las ideas de que el emperador alemán es
sucesor de los emperadores romanos. El derecho romano aparece como derecho imperial propio del imperio
de occidente que pretendió regir en los países de l occidente de Europa.

Para los glosadores el imperio no había caducado sino que pervivía en el imperio cristiano, solo había un
imperium, y un solo derecho que era el romano. Su acogida se debió por convertirse en el derecho del
imperio.

Lo que más sorprende en el derecho romano es el alto grado de elaboración y madurez que alcanzo. Es
también un Derecho de Juristas. Otro derecho que se desarrollo paralelamente fue el derecho ingles de
raigambre germánica. Este derecho tenia más extensión que el derecho romano. Estas dos formas mostraron
especiales dotes para el derecho privado, los glosadores concibieron el corpus iuris como derecho del
imperium romanum y como derecho del sucesor de este imperium encarnado en el emperador alemán.

Codees echo por el glosador Azo distribuido en 9 libros se predico mucho en la practica jurídica del siglo
XVII. La glosa ordinaria de Accursio ( 1182− 1259) tenia una autoridad indiscutida en la practica jurídica
impedía la creación de un derecho de precedente. La glosa hizo posible una exigencia de la época: la de
disponer de una casuística autorizada y asequible.

• Comentaristas.

LA glossa ordinaria adquirió un gran prestigio no solo en la practica jurídica, si que también en le campo
mismo de la enseñanza del derecho dando lugar a una estrecha relación entre la teoría y la practica preparando
desde el siglo XIV un transito a la nueva actitud frente al corpus iuris. Se impuso un nuevo método es el de
los postglosadores. Esta nueva dirección es conocida como mos italicus, por que tuvo iniciación en Italia. ,
Esta tendencia se extendió rápido por Europa especialmente en el centro y domino hasta el siglo XVII.
Contribuyendo en la penetración del derecho romano de forma mas eficiente que los glosadores. La actividad
de los glosadores utilizo el método exegético. Pretendía fijar el alcance y significación del corpus iuris. La
escolástica influye con los glosadores imponiendo cierto sistema. Una vez teniendo el sentido del código de
Justiniano surgía el problema de la aplicación. Dificultades como el estatutario de los municipios italianos,
longobardos, canónico. Había que encontrar síntesis de todos estos dispares elementos, esta síntesis se
encontró en los postglosadores quienes introdujeron la práctica del derecho romano. Los glosadores solo
conocían el derecho romano. Los postglosadores lo consideraban el mas importante pero era necesario tener
en cuenta otras Fuentes como la costumbre, el derecho estatutario y el canónico. Para los glosadores el
derecho romano constituía el ius commune con pretensión de vigencia exclusiva, para los comentaristas
constituía una cuestión previa y fundamental, la de la separación del derecho romano, de los otros derechos.
Consiguieron separarlo del derecho canónico. El derecho romano por ser universal constituyo el ius commune
y también el derecho estatutario.

La introducción del derecho roano en la practica produjo una colisión de este con la legislación especial de los
municipios.

El derecho estatutario tenia función subsidiaria aplicándose donde no se aplicara el romano.

18
Se trataba de sistematizar y ordenar corpus iuris para entenderlo. Los comentaristas son los creadores de una
doctrina jurídica sistemática. La sistemática de la ciencia del derecho es creación de una sistemática de la
escolástica medieval. Según la escolástica la ciencia del derecho y la teología trabajan con una materia que les
ha sido dada como objeto de fe por una instancia superior y desarrollan un modo metódico y comprensible.

La ciencia del derecho fue eminentemente europea. En la elaboración contribuyeron todos los pueblos de
Europa, pero en Italia se fundo fundado, por eso hablamos del mos italicus.

También dedicaron algo a las fuentes del derecho indígena. La s opiniones de los doctore llegaron a
prevalecer sobre el mismo corpus iuris y los comentarios se llenaron de controversias entabladas entre los
juristas.

Communis opinio S XIV. Bartolo niega que el juez este obligado a seguir la communi opinio. Los discípulos
de baldo consideran que no deben apartarse de ella. En este tiempo se excluye la posibilidad de una
jurisdicción central ejercida por un tribunal superior. Los mas destacados profesores del derecho de las
universidades discuten su esencia en Padua Pavía y perusa, Suplen la carencia de un tribunal.

La rota romana tribunal, no acepta con facilidad la fuerza vinculante de la communi opinio que exige que esta
se halle optima ratione munita. La rota romana era la única que podía hacer un examen de fondo los demás
tribunales durante el siglo XV emiten dictámenes.

El derecho de juristas se caracteriza por su falta de orden consecuencia por formarse de decisiones de casos
y tener una función legislativa casi insignificante.

En Francia se empieza a practicar la transcripción de las sentencias judiciales en rollos ( rotuli) se

conservaron en los distintos tribunales en el s XII muy especialmente en el S XII aparecen colecciones de
sentencias con carácter semioficial. Los juristas llevan a cabo colecciones privadas de las sentencias judiciales
mas importantes, en Alemania nunca hubo una colección oficial de sentencias del tribunal del imperio, pero si
fueron importantes y de utilidad para el derecho del precedente. Los mismo en Inglaterra, por que le atribuye
gran importancia el precedente. En el siglo XVI ya rigen normas fijas respecto al precedente.

Libros en Inglaterra

Bracton en el XII en su note book recoge múltiples sentencias estima la importancia del precedente. Desde el
reinado de Eduardo I hasta enrique VII existen los year books, en 1535 en su lugar aparecen los reports figura
el nombre del respectivo reporter como Coke, Plowden ( 1518− 1580)

Los ingleses hacia mediados del siglo XII tienen las leges et consuetudines anglie de Bracton, comentado por
Coke en el libro I de las Institutes. 1628. esta obra que contiene todo el common law del siglo XVI. La obra
de blackstone, Commentaries on the laws of England. ( 1765 − 1768).

Francia

Los franceses poseen un grupo de juristas que apocándose en la práctica del parlamento de parís, juntamente
con el derecho Romano creo el droit civil común de Francia.

Dumoulin ( 1500) con su comentario de la coutume de parís de 1510. Guy Coquille del s XVI con sus
institutions au droit francais. Loisel ¡526− 1617 autor de las institutions coutumieres, comentadas por Launay
primer profesor de la universidad de Paris. Pothier 1699− 1772 con sus escritos sobre algunas instituciones de
derecho francés tuvo un influjo en los redactores del code civil.

Los prácticos del siglo XVII, los cuales en determinados territorios de Alemania se esfuerzan por elaborara

19
una síntesis del derecho romano recibido y la despliegan una actividad similar a la de los comentadores
instituciones jurídicas locales.

En el siglo XV se empieza a ver la necesidad de unos principios sólidos con criterio de autoridad, que se le
aplica a los comentarios de bartolo de Sassoferrato ( 1314− 1357) a los discípulos de Baldo De Ubaldis (347−
1400) ambos eran profesores pero también prácticos. Bartolo llego a ser una especie de dios de los juristas y
del mos italicus. La opinión de el tuvo valor de ley, en la universidad de Pavía se creo una cátedra exclusiva
para comentar a Baldo. En España en caso de silencio debía aplicarse a Bartolo y a Barldo. En Francia
Gozaron de menor autoridad por que en el siglo XVI los comentaristas tropezaron con la oposición de los
humanistas, pero lograron afirmarse en algunas de las Universidad como Toulouse. En Alemania también en
el siglo XVI se oye la afirmación de que Bartoli auctoritas suprema habetur in actu practico.

• Los Humanistas

El humanismo secularizo el estudio de la antigüedad pagana de la iglesia liberándolo de todas las ataduras
medievales. Establece el concepto de la Ciencia que se afana por encontrar en ella misma la verdad, sin
limitación. Todo esto influyo en la valoración del corpus iuris, secuestrado por los juristas e interpretado con
ciega sumisión a la autoridad que de el irradiaba y con un criterio típicamente medieval.

Los humanistas el corpus iuris era una manifestación del antiguo espíritu Romano, cuyo verdadero sentido
debía inquerirse con todos los medio disponibles y prescindiendo de toda consideración del valor practico que
pudiera tener en la actualidad. Descubrieron manuscritos de textos jurídicos fuera del corpus iuris. El codice
florentino era el mas antiguo de los digestos, Manuscrito de la vulgata, utilizado por los glosadores y
comentaristas desarrollo notable de la critica de las fuentes.

S XV hubo en Italia filólogos como Lorenzo Valla y Angelo Poliziano 1454− 94 entre los juristas el Milanes
Alcito 1494− 1553. Alciato marcho a Francia donde con el filólogo Budaeus fundo en Bourges la escuela
humanística. Principal representante Ulrich Zasius 1461− 1535)

Estas aportaciones trajeron un enorme progreso, liberar las fuentes de las secuelas del a glossa ordinaria.
Procurando descubrir la verdad histórica en ellas contenida no con criterios de autoridad, sirviéndose de todos
los medios científicos disponibles. Los humanistas exigían al investigador a quien se dedicaba al estudio del
derecho romano conocimientos de filología e historia y un saber enciclopédico. El estudio del derecho romano
por su dificultad que entrañaba el corpus iuris fue exclusivo de un grupo de sabios.

La recepción constituye un fenómeno singular, no se dio solo en Alemania sino en toda Europa fundamento
de la ciencia del derecho. Al tiempo que se introdujo la practica jurídica. Se intento explicar en Alemania la
recepción considerándola como originada de una costumbre general que diríamos mejor europea. Los
creadores de esta costumbre fueron los juristas.

El derecho romano se impuso desde el principio con autoridad vinculante. Como derecho del imperio. Este
imperio abarca según los glosadores y sus sucesores toda Europa y reclama un derecho unitario. Un imperio
un derecho.

Los juristas de la edad media aplican los preceptos del corpus iuris a las necesidades de su tiempo y los llenan
de contenido actual con una absoluta despreocupación histórica.

Eliminar del corpus iuris todo aquello que era inaplicable a su época, incorporando el derecho vigente y a la
ciencia del derecho todo cuanto el derecho romano ofrecía de humano y valor intemporal y eterno. Derecho
romano en una parte viva y fecunda de la cultura jurídica europea su aportación fue realizada por los
humanistas en la parte de justicia, la labor de los humanistas partidarios del mos gallicus, era carácter
científico. Derecho simplemente por conocerlo, sin mira alguna a la parte practica, crearon un derecho

20
profesoral. El influjo de los humanistas en la practica del derecho fue nulo, una tajante separación entre la
teoría y la práctica y el haber sido esta ultima excluida de las universidades.

Francia se encontró en el s XVI frente el mismo problema empleando métodos diferentes, teniendo en cuenta
su derecho nacional, no entablando lucha contra en derecho romano, sino utilizando este y apropiándose de
sus finos conceptos, su sistemática, en lagunas materias, como la del derecho de obligaciones incluso las
normales materiales del derecho a Roma.

Ordenanza de Carlos VII ordenaba con carácter obligatorio para toda Francia la consignación por escrito de
las coutumes. Los juristas Franceses de los siglos XVI XVII construyeron el droit civil común suprimiendo las
repeticiones, comntando, salpicando estos comentarios, con citas del corpus iuris. La coutume de Paris
redactada en 1510 fue considerada como modelo en esta tarea unificadora, lo mismo que la jurisprudencia del
parlamento de Paris. En Francia en las universidades solo se enseñaba el derecho romano y canónico en la
lengua latina, al igual que en Inglaterra y en Alemania.

Luis XIV por la reforma con el edicto de st germanin vitalizo las universidades mediante la organización de
los profesores reales. Estos profesores debían enseñar el derecho civil Francés en lengua francés, estos
profesores eran nombrados por el rey. El estudio en las universidades era indispensable para poder dedicarse a
la práctica de la profesión. La universidad conservo su función formativa. Los centros universitarios no
tuvieron intervención en este importante y peculiar cometido

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO Y RECEPCIÓN.

La recepción en Alemania concluye en fines del siglo XVI.

La propagación de la ciencia romanística se dio en los siglos XII a XIV, creada en Italia como exponente de la
cultura europea. El prestigio de el code civil se debió en gran parte al prestigio personal del emperador. Lo
que determino por ley que se designara oficialmente el code Napoleón y se reputara obra personal de este gran
caudillo. El imperio Jurídico creado por Napoleón supera mucho al creado por Justiniano. .

La recepción de un sistema jurídico no es un problema de calidad, es mas bien un problema de poder. La

consecuencia de la autoridad espiritual y cultural que disfruta el derecho que recibe condicionada además a la
circunstancia de que el sistema jurídico que se adopta haya sido al propio tiempo creado por un gran poder
político que existía todavía en la actualidad como tal. Emana de la autoridad de este sistema.

DERECHO DE JURISTAS.

Elaboración del derecho por parte de un grupo de personas que tiene el derecho como ocupación. En la
doctrina histórica a cargo de Savigny y puchta. LA necesidad del jurista no deriva únicamente de la lenta y
progresiva compilación y diferenciación social, la aparición del jurista puede coincidir con la realidad de un
sistema jurídico sencillo y primitivo. El uso de determinadas formas jurídicas exige ciertos conocimientos y el
manejo torpe de unos y otros producen la perdida del derecho u otro efecto nocivo para el interesado. Esta
necesidad puede sobrevenir también en un sistema jurídico primitivo o en el momento ñeque este sistema
toma contacto con un derecho mas progresivo y perfecto.

Los juristas romanos fueron durante mucho tiempo los pontífices y pertenencian mas tarde a la nobleza
patricia. Es la alta nobleza, la clase social de que los jurisconsultos proceden. A partir de los últimos siglos de
la república hallamos juristas procedentes de la clase de los caballeros.

Los jurisconsultos mantienen una estrecha relación con el emperador. Los juristas con ius respondendi entran
a hacer parte del consilium del emperador y cuando Adriano crea una burocracia imperial integrada por los
caballeros, son también juristas quienes escalan los puestos mas elevados de la burocracia Papiniano, Paulo,

21
Ulpiano, fueron praefecti praetorio.

El estamento Francés de los juristas tienen su origen en los legistas de los siglos XII y XIII formados en las
universidades con el estudio del derecho romano. Contra el emperador, contra el Papa y contra los señores
feudales. S XIII se advierte una cierta preponderancia de los jueces peritos en derecho, eliminan en el siglo
XIV a los juristas, Eran en su calidad de jueces peritos en derecho, juristas profesionales.

Los legistas del siglo XIII pertenecen a la burguesía. Aliados de la monarquía, cooperaron a formar la unidad
de la nación y de su derecho. En el S XIX son ellos los conductores de la moderna democracia y
contribuyeron eficazmente a la creación de la mentalidad francesa. El derecho privado encuentra en el derecho
de juristas el cauce mas apropiado para conseguir una evolución lenta y sosegada. Es en cambio
absolutamente incapaz de llevar a cabo reformas radicales, solo pueden ser realizadas por el legislador.

Derecho de los juristas por excelencia conoce desde los reyes normandos una nutrida serie de leyes y la ha
desarrollado esta duplicidad del commom y statutory law, asi como se dio en roma con el ius y las leges.
derecho del rey y el derecho del pueblo durante la época Franca.

No es posible que una legislación cualquiera por perfecta que sea regule de modo completo y sin lagunas, e
inevitable que un código contenga normas y preceptos que sean en la practica letra muerta, reflejan tan solo el
derecho existente en el momento de su vigencia. Solo mediante una interpretación del código verdaderamente
creadora pueden ser resueltos. .

La misión de los juristas es la de subsumir los casos jurídicos en los conceptos existentes y mediante tal
procedimiento ordenar estos casos en un sistema.

La construcción viene a ser regulador de la actividad del jurista y en tanto promueve la formación de
conceptos es también productiva y creadora.

Distintos puntos de vista se reflejan en el derecho ingles. Con Jeremias Bentham enseñaba que el derecho
contenido en las decisiones de los tribunales ingleses e un derecho judicial, creado por los jueces, según
Blackstone estos aplican un derecho consuetudinario. Desde el punto de vista científico es bentham quien esta
en lo cierto. La discusión entre la jurisprudencia constructiva y movimiento del derecho libre entraña un juicio
valorativo de dos concepciones muy distintas. Antes de crear derecho deben encontrar el camino para crearlo.
Adaptar las existentes a las exigencias del moderno comercio jurídico. El jurista siempre servidor del derecho
y cubre y respalda su actividad con la autoridad que este irradia. El jurista no es legislador. Los campos de
actuación del legislador y del jurista aparecen en algunos derechos de juristas precisamente delineados. Estas
argumentaciones sirven para propulsar eficazmente la evolución y progreso de derecho privado. El derecho
privado a constituido siempre el dominio propio del derecho de juristas. Se habla de derecho natural,
naturaleza de las cosas, equidad, espíritu del pueblo, sentimiento del derecho, sano sentido del pueblo interés
del proletariado. La decisión creadora del derecho se basa en ultima instancia en una simple intuición que no
puede estar sometida a reglas. Si se considera que los juristas, tras de haber agotado el derecho positivo
inspiran sus decisiones en un código aun mas remoto e ideal.

Derecho jurista no reconoce esa realeza del juez tan glorificada por la dirección alemana del derecho libre, ese
bon juge decide tan libremente como si fuera un verdadero legislador. Se obliga al juez cuando este procede a
crear la norma que ese establecerá para el caso concreto si fuera legislador a atenerse a la doctrina y a la
tradición, lo que hace que su actividad sea muy distinta de la legislativa. Derecho de juristas con un poder
creador pero apegado al régimen jurídico. El pensamiento de la realeza o soberanía del juez esta, lejos de la
intención del legislador. Se atiene a la doctrina y a al tradición.

Las causas del juicio desfavorable que ha merecido el derecho de juristas se halla en el derecho natural al
exigir este en las leyes un poder popular que haga innecesaria la intervención del jurista. Un profundo deseo

22
de prescindir del juez. La revolución francesa suprimió en 1793 las universidades y las escuelas de derecho.
En 1796 vuelve la jurisprudencia y el derecho romano y el cuarto de que había de ser le mas tarde, abandona
ya completamente la idea luego sencillo y comprensible para todo el mundo. Los juristas como portadores o
adversarios de la recepción del derecho romano.

INGLATERRA

Mediados del siglo XII los primeros efectos del derecho a través de vacarius discípulo de los glosadores. No
dejaron producir una cierta reacción. Rey Esteban en 1151 prohibe a Vacarius toda actividad docente en
Oxford, Enrique II en 1234 prohibe también la enseñanza en Londres del derecho romano. Derecho romano se
hace todavía mas perceptible en dos obras importantes de esta época. Ranulph de Glanvill en 1187 ministro y
general del rey Tractotus de Legibus et consuetudinibus regni angliae. Henry Bracton un idéntico titulo. Juez
real y clérigo que conocía la obra de los glosadores utilizo la suma del código debido a Azo. Glanvill adopta
del derecho romano las expresiones y termino técnicos. Bracton Utiliza los conceptos jurídicos romanos para
explicar y aclarar el derecho ingles. Pollock− Maitland Romanesque in form english in substance. No puede
hablarse de una verdadera recepción que introdujera en Inglaterra las reglas y principios de derecho sustantivo
romano.

El éxito del derecho ingles contra el romano se debió exclusivamente al estamento jurista y al interés
corporativo de este, íntimamente ligado al common law, fue elaborado y desarrollado por dicho estamento con
todos los caracteres propios de un derecho de juristas. Hostilidad hacia este por su condición de derecho
imperial. No iban a ceder su puesto a otros juristas formados en el derecho romano, lo que hubiera significado
su eliminación.

El precoz desarrollo, pujanza e influjo conseguido por el estamento de los juristas organizados y poderosos y
que fue instrumento eficacísimo en esta actitud frente al derecho romano, manteniendo a través del tiempo su
misión defensiva.

Un ataque que reciben los juristas ingleses por parte de el derecho romano es con Enrique VII en la mitad del
s XVI, época en la que la recepción en Alemania consigue su victoria definitiva. Derecho romano cuenta con
la simpatía de la realeza, los Tudor y los Stuador, príncipes europeos esperan apoyar sus tendencias
absolutistas apoyados en el derecho roano.

Al final del siglo XVII y comienzos del XVII lucha entre las cortes de justicia del common law y de la
chancery y otros nuevos tribunales. Le common law triunfa se debe a la interna robutez que el estamento
ingles de los juristas alcanzo durante los tres siglos precedentes y también a la fuerte personalidad de su mas
destacado representante Edward Coke. Parlamento patrocinase como suyo el derecho común bajo la dirección
de Coke la lucha constitucional contra la corona en nombre de la supremacy del common law.

El tercer ataque fue mas inofensivo por afectar la teoría del derecho. El estudio teórico comienza en Inglaterra
con el filosofo bentham adversario del common law y paladin de l idea de una codificación del derecho
privado ingles.

Austin acusa un innegables influjo de los componentes sistemáticos− dogmáticos propios de la pandectistas
alemana. Austin Bonn tomoo contacto con la escuela pandectistas, contacto que pudo despertar en los juristas
ingles una cierta simpatía hacia el derecho romano. Austin es el fundador de las analytical jurisprudende. Las
ideas son recogidas en un libro publicado en 1862 lecture of juriprudence Nuevas direcciones surgen, una
filosofía jurídica y otra histórica. En las universidades inglesas se concede gran importancia a los exámenes y
enseñanza del derecho romano. No existe propiamente hablando una romanística inglesa. Sin que en un modo
alguno pueda considerarse esta fuente obligatoria para el juez ingles.

FRANCIA

23
Toma contacto con el derecho romano en la época de los glosadores. Encajo muy bien con el derecho romano,
incorporándolo a su propio derecho nacional, dotado de gran finura y perfección. Obras de derecho que fueron
compuestas por l os juristas prácticos, ocupados desde fines del SXXII hasta la primera mitad del s XV.

La monarquía francesa se opuso al derecho romano en el reinado de san Luis SXI y SXII

Para oponerse a esta recepción era necesario una preparación jurídica fuerte, tenían que luchar con armas
jurídicas, estas las pusieron a disposición de la monarquía los legistas de Francia. Idearon los argumentos
precisos para justificar la limitación de la vigencia del derecho romano. Surgió la Teoría según la cual el
derecho romano regia en los países de derecho escrito, por la fuerza de la costumbre, porque le conocimiento
del derecho antes de los glosadores se obtuvo a través del Breviarium de Alarico, el cual no alcanzo en todo el
sur de Francia a tener vigencia como ley.

ALEMANIA

Fue recibido por le mos italicus en forma practica, de viva aplicación. Es derecho Romano un derecho de
juristas por que lo cultivan como lo hacen los comentadores y juristas quienes a finales consiguen introducirlo
a la practica. La finalidad del unum ius fijada por los comentadores no era realizable en Alemania, el tribunal
excluía limitaba su jurisdicción en muchos territorios en virtud de la cual el jurista siguiendo el ejemplo de
maestros los comentadores italianos, de preocuparon por conectar el derecho romano con el derecho patrio.
En Alemania los territorios en los que el derecho local unas veces resiste victorias ante le derecho romano y
otras merced a la labor de los juristas se aprende las formas lógicas las categorías de pensamiento jurídico de
roma. Su actividad comienza e fin del SXII con el usus moderenus pandectarum. Las compilaciones en un
principio fueron insuficientes y defectuosas para satisfacer las necesidades de ese tiempo. No logra encontrara
ambiente para su desenvolvimiento. Los alemanes no solo no fueron un pueblo de juristas sino que ni siquiera
un pueblo cuya mentalidad tuviera honda estimación los interese de carácter jurídico. Este derecho llega
apoyado como un derecho de imperio, que trae la promesa de realizar la unificación jurídica en la esfera del
derecho privado, en la época de los descubrimientos, del florecimiento económico y de la intensificación del
trafico en Alemania. En el país se acogió un grado de derecho que venia a abolir la fragmentación y e
particularismo jurídico y a vivificar mediante la reforma del reich la idea imperial.. Llega además como un
derecho de juristas provisto de un riquísima casuística, la cual elaborada y adaptada alas necesidades de los
tiempos por los comentaristas se introducía con facilidad en la época a todo cuanto tiene un carácter
autoritario. Lo único que se oponía es al derecho patrio era el derecho de los particulares que ni siquiera eran
definidos por juristas., No hubo una oposición fuerte con armas jurídicas, solo viejas.

ESCUELAS DE DERECHO

IUNATURALISMO

Al nacer el derecho natural este pretende ser derecho vigente aspirando a regir casos jurídicos concretos, al
igual de lo que buscan las normas jurídicas, de esta forma puede presentarse una colisión entre los dos ordenes
normativos, el derecho natural y el derecho político, a partir de este conflicto se dan dos posiciones
iufilosoficas contrapuestas, el iunaturalismo y el positivismo.

El Iunaturalimo sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural y en caso en que los dos
ordenes entren en conflicto se sacrificaría el derecho positivo, de la misma forma sostiene que el derecho
natural sirve de criterio inspirador y norma valorativa al derecho positivo, así no entra a desconocerlo sino
más bien construye la defensa de la existencia del derecho natural manteniendo su carácter ejemplar con
respecto al ius in civitate positum.

FUNCION IDEOLOGICA

24
Pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho
natural y puede ser verdadero derecho.

FUNCION REVOLUCIONARIA

Al proponer un ideal como modelo permanente, podía contrariar los contenidos del derecho positivo
contrariando así al sistema político social y económico llegando inclusive a ponerlos en una situación de crisis
como sucedió con el fundamento ideológico de la revolución francesa, animado por el derecho natural que
cuestiono el origen divino del poder real y proporciono formas democráticas de gobierno e igualitarias de
aplicación de la ley.

FUNCION CONSERVADORA

Se daba cuando el Iunaturalismo se ponía al servicio de la preservación del orden establecido.

Aunque el Iunaturalismo fue incapaz de fundar una ciencia jurídica y poner de manifiesto principios jurídicos
básicos para todo tiempo y lugar, no significa que no hayan cumplido cierto papel en el conocimiento juridico,
pues si consiguió difundir propuestas de ideales que se incorporaron como permanentes en la sociedad

• noción aristotélica de justicia sinalagmatica que estableció como modelo de los cambios la paridad o
igualdad de los valores intercambiados
• principio kantiano de la humanidad donde se considere al prójimo como en sí mismo y no como un medio
• Noción de derechos humanos.

La doctrina Iunaturalista puede llegar e ser fuente del derecho receptada por los jueces en sus fallos en
condición de doctrina y así producir cambios en el derecho, independientemente de sí es o no verdadera la
existencia del derecho natural, un ejemplo es que los jueces receptan la doctrina divorcista por respeto a la
libertad individual o a la naturaleza poligamica del hombre

El Iunaturalismo no es una corriente fundada ya en condiciones religiosas como lo estuvo el derecho natural
de la edad media, sino es mas una concepción racional humana que ve en la naturaleza del hombre una forma
de preceptos para el desarrollo del derecho positivista.

ETAPAS

1. Liberación de las teorías medievales ya que no se concebio al iunaturalismo bajo concepciones religiosas,
sino que se pretendía deducir racionalmente los principios metafísicos a la naturaleza humana por medio del
racionalismo y su posición en la naturaleza física

Iunaturalismo Tomista

Ley natural es la participación de todas las criaturas en la ley eterna que los impulsa a sus propios actos y
fines, esta participación es la propia racionalidad humana que complementa los principios del derecho natural
con aplicaciones particulares conformando así el derecho humano o positivo

Iunaturalismo Escolástico Clásico

Francisco Suarez (1548−1617)

la invariabilidad fundamental de los principios del derecho natural y la mutabilidad y flexibilidad de su

aplicación en preceptos más concretos

25
todos los hombres quienes aplican esas leyes naturales son libres y por lo tanto ninguno tiene jurisdicción
política sobre otro

Nueva corriente Iunaturalusta

Hugo Grocio (1583−1645)

Se distingue un derecho voluntario derivado de la voluntad de los hombres y por consiguiente variable por la
voluntad creadora y un derecho natural producto de la naturaleza de los hombres como seres racionales y por
su necesidad innata de vivir en sociedad que a su vez es invariable, este existiría a si no existiese dios
(desligamiento total de la teología)

Puttendorf (1632−1694)

Distinguió el derecho positivo del natural y ambos de la teología

2. Garantía del derecho de las personas donde se preserva los derechos individuales

Derecho Natural Racional (iunaturalismo)

Se da la emancipación de la empírica y se toma la propia razón como esencia de la naturaleza humana

Manuel Kant (1724−1804)

Afirmación de un estado originado en la voluntad popular (sistema democrático) imperativo categórico con
dos principios fundamentales para el derecho

• humanidad considerada como un fin en sí

el hombre existe como fin en sí mismo no solo como medio cualquiera que sea su voluntad.

• Autonomía de la voluntad

no es solo sometida a una ley sino que ella se da una ley a sí misma y siendo autolegisladora

La combinación de estos dos principios establece el reinado de los fines como la alianza sistemática de seres
racionales unidos por leyes comunes.

Se vincula así la ley con la libertad donde la libertad es un derecho natural innato y donde todos los derechos
naturales se compendian en el derecho de la libertad

Juan Jacobo Rousseau (1712−1778)

Los hombres son originalmente libres, iguales y buenos por emerger de un estado de naturaleza que fue
alterado por la institución de la propiedad privada y seguidamente por la dominación política que conllevo a
un régimen de desigualdad y dependencia en la condición social del hombre; el retornar al estado inicial es
imposible pero se puede volver a esa felicidad devolviéndole al hombre esos derechos naturales de libertad e
igualdad edificando la constitución política sobre ellos, así al volverse ciudadano, forma la voluntad general
por la cual el estado le restituye a cada hombre sus derechos naturales pero ahora con el carácter de derechos
civiles.

LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

26
A principio del siglo XIX, a consecuencia del extraordinario auge de la escuela racional, se había desarrollado
en todo Europa una concepción del Derecho que lo consideraba como un producto de la razón humana. La
Revolución Francesa fue el triunfo del racionalismo en el derecho público, toda vez que se creía que la Ley
era la única fuente del derecho y por lo tanto podía establecer, enmendar e improvisar el derecho público.

En el Derecho Privado esta concepción impero igualmente y se encargo de realizar tres (códigos) proyectos de
código civil que no tuvieron éxito porque eran muy breves. En estos proyectos se prescindía del antiguo
Derecho, como si el código pudiera apartarse de las tradiciones jurídicas.

La escuela histórica del Derecho nació en Alemania como una reacción contra el exceso de ese racionalismo
vigente. Gustavo Hugo (1768−l834 formuló por primera vez los principios de una nueva escuela. Gustavo
Hugo era fiel discípulo de Kant y como tal llevo al estudio del Derecho la distinción entre forma y materia del
conocimiento y se la enseño a su discípulo Savigny.

Hugo sentó las bases de la nueva escuela pero el mérito de haberla desarrollado en forma completa y haberle
dado extraordinaria difusión pertenece a Federico Carlos Savigny (1779−1869), figura estelar en la historia
del pensamiento jurídico.

En 1814 publico el famoso opúsculo De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del
Derecho que aunque escrito con un fin polémico, fijo las bases de la escuela histórica.

En 1814 Alemania acababa de safarse de la dominación Napoleónica, pero lo más importante era que se había
llegado a aplicar el Código Francés . Entonces se plantea el problema que si había que conformarse con el
Derecho Alemán preNapoleonico o si se dictaba un código nuevo.

Por una parte la introducción del Derecho Francés extranjero mostró a los alemanes las insuficiencias del
suyo, y por otra parte la exaltación del espíritu prehistórico los llevaba a anhelar la unidad nacional.

La unificación del Derecho nacional, la sanción de un Código común en todos los países germánicos, sería un
gran paso hacía la unidad nacional. El jurisconsulto Thibaut que hablaba de unificar la patria común y el
derecho local escribió en 1814 opúsculo acerca de la necesidad de un derecho civil para Alemania

En esta obra demostraba que la Legislación preNapoleonico urgente en Alemania era anticuada defectuosa y
contradictoria mezcla del derecho romano viejo con el derecho germánico. Estos argumentos y la elocuencia
con que los exponía además el patriotismo que guiaba su obra hicieron que con Thibaut estuviese la mayoría
de la opinión de la Nación Alemana, pero Savigny se atreve valientemente a refutar el alegato de Thibaut con
su De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho.

Savigny dirige la mirada a la historia para establecer el problema del origen del derecho positivo, pero queda
excluida la posibilidad de un origen accidental y arbitrario , porque el derecho esta condicionado
históricamente, es un espíritu del pueblo. En síntesis el derecho se crea primero por las costumbres y las
creencias populares y luego por la ciencia del derecho.

Teniendo en cuenta la afirmación anterior de Savigny El decía que la codificación solo puede consistir en la
formulación del derecho ya vigente, hecha por el Estado con solo aquellos retoques que aparezcan como
necesarios.

Entonces se volvió a plantear el problema de si se estaba o no en condiciones de hacer un nuevo código.

La respuesta de Savigny fue negativa, según él antes de abordar la codificación considera indispensable
proponer a una organización progresiva de la ciencia del derecho, la cual, podía ser común en toda la nación.
Mientras progresaba esa idea, los Estados que tuvieran un Código continuaran aplicándolo.

27
Las tesis de Savigny en materia de codificación se impuso sobre la de Thibaut los más grandes jurisconsultos
alemanes se adhirieron a ella y a Savigny, entonces en 1815 se realizó la Revista de la ciencia histórica del
Derecho. La ciencia jurídica alemana progreso paulatinamente gracias a la labor de los juristas y de los
magistrados. Y en 1874 se comienza a redactar el Código Civil Alemán que se promulgo en 1896 y se puso en
vigencia el 1º. de Enero de l.900.

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.

Emanado del derecho espontáneo de la vida social aplicado desde siempre por los jueces. Objetivo es resolver
todos los casos.

Jurisprudencia de intereses se encuadra entro de la escuela del derecho libre. Concibe al derecho como
producto de interés de una sociedad independiente de la ley y el poder estatal positivismo sociológico.

Esta tendencia se manifiesta a través de diferentes autores a veces difieren en aspectos pero el lado negativo y
critico permite agruparlos.

Reacción violenta contra la tesis de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la sumisión
incondicional del juez a los textos legales.

Juristas hombre que con su pensamiento y conocimiento es capas de solucionar cualquier caso. Los interpretes
siempre se han valido de principios extraestatales para valorar, completar, o derogar el derecho estatal. El
derecho libre aventaja al derecho estatal porque el pueblo lo conoce, el derecho estatal es un complemento.
Ciencia como fuente del derecho y no como sirviente del legislador.

Según Geny Reichel

Repudiación doctrinal contra la suficiencia absoluta de la ley.

Juez debe realizar una labor personal, creadora. Función juzgadora de acercarse mas a la actividad legislativa.

El juez puede prescindir de l ley cuando no trae soluciones, de su libre convicción depende lo que tenga por
derecho vigente y la reputa, por medio de las pruebas verdad

Echrlich El derecho no es el derecho del estado. Derecho de la sociedad son instituciones previas a toda
legislación, como el matrimonio, la familia, posesión, contrato sucesión. Son regidas directamente por el
derecho social.

AFuchs, Splieger, Klein Stammmer Wurzel, precursores.

3 etapas.

1.1810− 1900 Preludio. Obras de los precursores

2. Organización de ideas concluye en 1906 con la publicación de Gneus Flavius LA lucha por la ciencia del
derecho

3. Fijar idea y hacer un balance de las conclusiones 1906 − 1914.

Stobbe y derburg sostienen que las fuentes formales son impotentes, el interprete tiene el derecho y la
obligación de consultar la naturaleza, entendida el análisis de las relaciones de hecho de la vida presenta.

28
En 1872 Adickes defiende la idea de que la fuente del derecho positivo es la razón. La apreciación personal
del juez basada sobre las relaciones de hecho sometidas a su conocimiento.

Scholsmann defiende la tesis de que toda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del
derecho. 1885 Gesetz und Richterant O Vulgo insiste en que las fuentes formales son insuficientes para
resolver toda controversia es necesario de admitir que el juez tiene derecho a una actividad independiente.

Ehrlich continua las ideas de Bulow de la gran importancia de la tarea de juez y explica como los conceptos
jurídicos generales permiten al interprete ejercer una actividad creadora.

Jurisprudencia de interés: la construcción jurídica conceptual debe ser subsistida por la apreciación de los
intereses que concurren en cada caso concreto. Heck y Rumelin.

Kantorowicz al luchar por la ciencia del derecho. Derecho natural rejuvenecido. El juez desempeña un papel
creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conocimiento. El juez esta llamado a crear
derecho con el fin de realización de la justicia. La verdadera ciencia jurídica es antirracionalista y
antidogmática.

A partir de 1906 el número de la escuela aumenta se insiste en la insuficiencia de las fuentes, se subraya la
necesidad de dejar al juez un campo de acción mas amplio. El derecho libre se sigue desarrollando después de
la guerra de 1914, a partir de 1933 adquiere enorme importancia dentro de la concepción nacionalista
socialista del derecho. Cuando se da el reconocimiento de las ideas dominantes de Alemania se construye una
lógica que repudia a los romanistas. La ley no es ya sino uno de los aspectos del derecho en la técnica de la
vida publica moderna, mas no el único. Existe también el derecho no escrito que se desprende del alma del
pueblo alemán. Realizado por el juez germánico.

Fuchs Derecho de la sociedad para llenar lagunas es dinámico, concreto, espontáneo y libre vive en el alma
del hombre honesto e inteligente.

DERECHO PRIVADO

Concepto: Se encarga de las relaciones entre particulares

La división del derecho publico y privado se presenta como la más fundamental de las divisiones del derecho
positivo, esta se encuentra establecida por ULPIANO en el famoso digesto, el derecho privado tiene por objeto
las relaciones entre los particulares, él los distingue según los intereses que los reglaba, la distinción entre
ambos ordenes trajo en Roma un respeto a los derechos privados.

El autor DENBURG, realiza la oposición diciendo que pertenece al derecho publico principalmente y luego al
derecho privado. El conceptualista el derecho privado como todos los intereses individuales.

SAVIGNY y STAHL diferencian las relaciones jurídicas según su fin sea utilizando

un sistema teológico que admite el derecho privado como derecho publico y consideran conjuntamente a los
individuos de la sociedad en este sentido define al derecho privado como un individuo inteligente. Dice
también que el fin del derecho privado es el individuo y el estado no es mas que un medio.

BUNGE: Nos habla en su teoría que ambos vinculan la protección de la vida, la

libertad y propiedad de todos, conceptúa el derecho privado como los hechos jurídicos relacionados el derecho
publico y viceversa.

29
La distinción que hace no es clara ni substancial ni es clave para diferenciarlos.

THON, JELLINElC le dan precisión a la distinción mediante el criterio de las relaciones jurídicas según el
modo de regulación. DISTINCIONES FORMALES.

THON toma como base la teoría de las consecuencias argumentando la violación de las normas jurídicas. Si
los particulares pueden pedir sanción de la violación es derecho privado.

JELLINER: La oposición del derecho público al derecho privado toma como base la relación de coordinación,
por lo que el derecho privado regula las relaciones entre los individuos como tales. La oposición no es
absoluta ya que plantea que el derecho privado descansa en los cimientos del derecho público.

HANS KELSE es interpretado y contradictorio a la antigua divisin del derecho

público y privado.

El dice que seria preciso si esta división tendría sentido formal y seguro si se diferenciara de las relaciones
sociales, jurídicas determinando el deber jurídico de las personas en primer lugar diferencia la relación
jurídica pública y en segundo la privada.

El adopta la división del derecho en ramas:

DERECHO PUBLICO:

• Internacional Público
• Constitucional
• Administrativo
• Procesal
• Penal

DERECHO PRIVADO:

• Civil
• Mercantil
• Internacional Privado
• Trabajo
• Minero
• Rural

El derecho privado se ocupa de las personas desde el momento de su nacimiento, hasta su muerte o extinción
regulando todas sus vicisitudes, regulando desde el origen de su nacimiento y desarrollo hasta su parte
económica, como por ejemplo contratos, obligaciones y bienes.

DIVISION DEL DERECHO PRIVADO:

Las divisiones se presentan en formas diversas. El origen de las diversas ramas del derecho se pueden precisar
históricamente en variables del tiempo y lugar.

Los avances de la técnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas rama y también
desaparecer o unir en una sola o en otras existente.

La división de las ramas del derecho se da particularmente en el derecho privado como sucesivos

30
desprendimientos del derecho civil que funciona como derecho común.

Derecho civil:

Conjunto de normas e instituciones destinadas a la protección y defensa de la persona y de los fines que son
propios de esta. Consta de las siguientes grandes ramas: derecho de la persona − capacidad, estados civiles,
derechos de la personalidad, nacimiento, muerte y domicilio, entre otras materias. Derecho de obligaciones y
contratos − teoría general de las obligaciones y de los contratos, contratos en particular (compraventa,
permuta, donación, arrendamientos, entre otros supuestos) y responsabilidad civil. Derechos reales −
posesión, propiedad, registro de la propiedad, derechos reales sobre cosas ajenas. Derecho de familia −
parentesco, matrimonio, filiación, patria potestad, tutela. Derecho de sucesiones − testamento, herencia,
legados, sucesión intestada. El Derecho civil, que se ocupa de la persona, sin mas, es derecho privado general,
contrapuesto a los derechos privados − especiales mercantil, del trabajo, que se ocupan de categorías
concretas de personas o sectores profesionales definidos − comerciantes, empresarios, trabajadores. Por estas
razones, por la importancia de sus instituciones, por su coherencia y tradición milenaria, el Derecho civil tiene
un valor paraconstitucional y es considerado, con frecuencia, como Derecho común, complementario de otros
derechos y leyes, cuyas lagunas llena. El Derecho civil se contiene, en muchos pases, en códigos que llevan el
mismo nombre, inspirados en mayor o menor medida en el Código de los Franceses o Código de Napoleon (el
primero de todos fue redactado a comienzos del siglo XIX), cuyo desarrollo actual se produce, sobre todo,
mediante la promulgación de leyes especiales relativas a las mas variadas materias

Derecho mercantil

Conjunto de leyes relativas al comercio y a las transacciones realizadas en los negocios. Entre estas leyes se
encuentran las relativas a las ventas; a los instrumentos financieros, como los cheques y los pagarés;
transporte terrestre

y marítimo; seguros; corretaje; garantías; y embarque de mercancías. El Código de Comercio recoge todas las
Disposiciones del Derecho mercantil y los conflictos se resuelven en tribunales civiles o en tribunales
específicos aunque esto dependa de los pases donde se produzca la disputa.

Establece reglas especiales aplicadas a comerciantes y operadores resultantes

del comercio regulando las relaciones entre los mismos.

Derecho internacional privado

Conjunto de normas que, teniendo presente la existencia de relaciones jurídicas entre ciudadanos de diversos
Estados y la posibilidad de colisión de leyes en sus

respectivos territorios, determinan el ordenamiento jurídico competente para regular las relaciones privadas
que no dependen por entero de la legislación material interna, además de ocuparse de la nacionalidad y del
derecho de extranjera. En principio, el ámbito de vigencia de un ordenamiento es el territorio del Estado, pero
la actividad de las personas puede desarrollarse también fuera de las fronteras de este o en relación con
nacionales de otros pases, lo que plantea el problema de la ley que haya de aplicarse a tales actos; el problema,
a la postre, es definir la autoridad extraterritorial de cada ley, y determinar si determinados preceptos, en
supuestos concretos, son de aplicación fuera del territorio del Estado del que provienen y en que medida.

En este orden de cosas, ha de designarse, en los casos citados anteriormente, al tribunal competente (el
llamado forum), y precederse acto seguido a la elección de la ley aplicable (Ius).

Entre las nociones fundamentales del derecho internacional privado cabe citar los

31
puntos de conexión: Elementos de la relación jurídica nacionalidad, domicilio, lugar en que se realiza un acto
que sirven para determinar la norma material aplicable (calificación del supuesto de hecho) y averiguar la ley
a aplicar; el reenvío que la norma de conflicto del tribunal hace a una extranjera; el orden público (principios
que, representativos de los valores intangibles de una sociedad, se plasman en normas imperativas que no
pueden ser sustituidas por otras de derecho extranjero); el fraude de ley (sumisión a una norma de cobertura
extranjera con la finalidad, reprochable, de sustraerse a los efectos de una ley propia.

Derecho del trabajo

Conjunto de disposiciones jurídicas y legales que rige en cada Estado el ámbito de

las relaciones laborales. Surgió a finales del siglo XIX como consecuencia de la aparición del proletariado
industrial y de la agrupación del mismo en tomo a grandes sindicatos. En sus orígenes, giraba en tomo al
contrato de trabajo (de raigambre civil) para extender mas tarde su campo de acción a otros ámbitos de la
actividad jurídica (mercantil, administrativo, procesal), lo que lleva aparejado el establecimiento de una
jurisdicción singular y órganos administrativos y laborales propios. Las principales materias de las que se
ocupa el Derecho del trabajo en la actualidad son: el contrato de trabajo y sus distintas modalidades (a tiempo
parcial, temporal, de alta dirección, del servicio domestico); derechos y deberes de los trabajadores por cuenta
ajena; remuneración, salarios, pagas extraordinarias; régimen jurídico de los trabajadores autónomos;
seguridad e higiene en el trabajo; Seguridad Social; relaciones laborales; huelga y cierre patronal. Los
objetivos fundamentales perseguidos por el Derecho del trabajo responden en esencia a una finalidad tuitiva o
de amparo. El trabajo humano, objeto posible de negocios, es un bien inseparable de la persona del trabajador.
Debe preservarse de tal forma que mediante normas imperativas se establezcan límites a los contratos sobre
actividades de trabajo en las que se comprometan físicamente las personas que han de prestarlas, límites
tendentes a proteger bienes como la vida, la integridad física, la salud o la dignidad del trabajador con una
finalidad compensadora. Tiende a paliar la disparidad de fuerzas que, en el punto de partida, existe entre
quienes demandan y ofrecen trabajo, mediante normas imperativas que establecen contenidos mínimos de los
contratos no negociables, as como garantías procesales y administrativas en favor de los trabajadores.

Derecho Minero

El derecho minero se denomina también legislación de minas en atención a las

circunstancias propias de su explotación y de la explotación y aprovechamiento de los minerales, este

considera a la propiedad de las minas como separada y distinta de la propiedad de la superficie recordando las
disposiciones del código civil acerca de la propiedad del suelo.

Debe entenderse por mina todos los depósitos y yacimientos naturales de sustancias minerales que existen en
la superficie o en interior de la tierra y susceptibles al aprovechamiento económico.

Este tema de aprovechamiento económico, es tratado tradicionalmente como la

propiedad de minas.

Derecho Rural

Para definir este concepto domina la doctrina francesa y la moderna escuela italiana. Lo agrario y rural hace
referencia a la tierra labrada y el contenido económico de la materia, en el aprovechamiento económico del
suelo con las actividades pecuarias.

Se define el derecho agrario como la rama del derecho especialmente referida a la

32
producción industrial y comercio agropecuario.

RAUL MAGABURU, define el derecho rural como a las relaciones emergentes a toda explotación
agropecuaria y su fin principal es establecer y garantizar los derechos de los individuos o de la colectividad de
la clase de explotación adaptabilidad a las necesidades

FUNCIONES:

• Garantizar el desarrollo de la personalidad

• Garantizar las relaciones socioeconómicas
• Satisfacción de los derechos individuales
• Goce y utilización de los recursos económicos en su producción y su utilización

HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO

Los Bárbaros en el siglo V, conservaron sus costumbres jurídicas, los Francos no quisieron imponer su
derecho a las poblaciones vencidas. Este sistema fue bastante fácil de practicar siempre y cuando los grupos
étnicos se encuentran yuxtapuestos, cuando las diferentes razas se fusionan en un mismo territorio este tuvo
un efecto, la compenetración de los pueblos, a fines del siglo VIII se presenta una serie de osmosis entre las
diferentes leyes− costumbres, esta costumbre territorial se prepalazo a la ley personal.

El paso definitivo a la aplicación del IUS CIVILE se dio con la creación de la magistratura Praetor
peregrinus. Ocurrida en el 242 a.C., para satisfacer una exigencia imprescindible de la vida social y
económica, estos confiaban en la confianza del contratante, este pretor se baso en servir a las partes
contendientes para resolver la controversia. Las practicas jurisdiccionales del pretor peregrino se consideraron
las relaciones tutelares que establecían un conjunto de nuevas instituciones jurídicas que fueron consideradas
como un segundo estrato del IUS CIVILE viejo. Estas instituciones no tuvieron nombre propio pero pueden
clasificarse como novum ius civile; no se tardaron en introducirse en las relaciones internas de los ciudadanos.

Para la misma fecha de la redacción de las leyes romanas, los reyes germánicos dieron la orden de escribir las
costumbres barbaras. Las más importantes fueron: la ley Gombetter, la ley Visigoda y las leyes Francas, estas
son muy distintas al sistema juridico Romano

La herencia de la jurisprudencia pontifical arcaica se considero relacionada con el ius civile, no se mezclaron
las consideraciones y pasiones jurídicas con los razonamientos jurídicos, de esta forma se mantuvieron las
traducciones del ius civile en el siglo VIII − IX cuando el poder político no estaba en condición de dar
seguridad a sus habitantes del reino

Los derechos privados en la poca feudal 1 (X a XVI)

La diversidad de los derechos fueron una característica esencial de la poca, con una amplia fuente espiritual
exista un personaje con el nombre de rex francorun (señor del reino) este dio la iniciativa a las reformas del
derecho privado. En esta poca los judíos eran tratados con severidad según las regiones. Las costumbres
medievales atacaban a las personas enfermas de lepra la actividad jurisprudencial clásica mantuvo caracteres
de técnicas no solamente sufrió pequeñas modificaciones, mantuvo la interpretación en sentido técnico. La
jurisprudencia se guiaba por la costumbre por medio de los jurisconsultos.

Repuestas = solicitud de particulares

Esta forma se comenzó a extinguir, la primera en decaer fue la actividad agere. La que mas duró fue la
actividad cavere (materia de testamentos. La actividad del responder fue objeto especializado del príncipe, es
jurisconsulto no privilegiado, a ese los particulares no dejaron de resumir. Las respuestas de este no tienen

33
fuerza de ley, ejercían mucha influencia sobre magistrados y jueces, en los casos de sentencias y aplicaciones
viejos jurisconsultos oficiales:

Jurisconsultos:

• actividad de consejos
• innovación y concesiones a las costumbres jurídicas provinciales

Luego en la poca de Adriano se convierte en

• concilio del príncipe

• los designaron asesores de los funcionarios imperiales
• directivas políticas del príncipe
• capacidad autónoma sobre sus provincias
• El fin era enseñar los primeros rudimentos del ordenamiento jurídico a las poblaciones locales.

Derecho Romano y derecho escrito

Existieron cuatro obras del corpus iuris civiles llevados a Italia en la poca de

Justiniano. La propagación de corpus iuris fue extremadamente:

1. Reacción popular en contra de la visión del derecho romano en Francia (XIII y

XII)

2. Siglo XIII las negocian muestran una reducción con una asimilación al derecho

romano

3. Costumbres eran consideradas obligatorias en cada región y el derecho romano comienza a considerarse
derecho escrito

4. El derecho romano se impuso como una costumbre conforme al derecho escrito (costumbre general).

Derecho de costumbre

Costumbre: repetición de actos públicos prolongados en tiempo adquiriendo fuerza obligatoria este tiene sobre
el legislador gran ventaja de adaptación en la sociedad, el pueblo adquiera la facultad de modificarlo y
cambiarlo cuando quiera, cuando no satisfaga sus necesidades

Las costumbres se constituyo sobre los derechos Antiguos forjada por las necesidades sociales y económicas

Se dice que existen 700 números de costumbre que generaron 360 costumbres propiamente dichas. 3210 del
derecho escrito. Las costumbres generales aparecieron en la edad medias costumbres locales sea en una sola
ciudad llevando general /el nombre de una villa

Derecho Feudal:

El régimen feudal fue consecuencia de un doble movimiento, el vasallo ley y el

beneficio.

34
Vasallaje: unión de lazos creados por las personas

Beneficio: impuestos sobre bienes.

En el siglo x una nueva estructura política y social reemplazo la autoridad de

Carlomagno estableciendo

• Reabilitamiento central
• Autonomía de la señoría.

Burguesia:

No se pudo determinar si pertenecía uno a la poca feudal ya que los villanos y siervos se regían por la
autoridad señorial

HABITANTES DE LAS VILLAS:

• Habían adquirido una independencia relativa

• Privilegios, (carta suprema)
• Señoría colectiva, similares a la sociedad feudal.

Para lograr ser burgueses era muy fácil solo bastaba con quedarse un año y un dia en la villa.

BURGUESES:

• Privilegios.
• Uso de la libertad (usar el derecho civil, penal y particular)

Se dice que los pueblos en su estadio primitivo ha credo que el derecho rige sus

relaciones es de origen divino y todo lo concerniente a este, no coinciden que los dos campos estén separados
en la voluntad divina y de su propia voluntad, una voluntad humana la de los miembros de la ciudad o la del
rey. Durante el curso de la historia el sacerdote ha sido legislador y juez. La separación se produjo en tiempos
históricos.

Derecho Canónico:

El derecho canónico es el conjunto de regla jurídicas referentes a la organización de la iglesia. Estas reglas
tratan sobre la vida espiritual pero interesan en primer termino al derecho privado: estos pretendan conocer las
causas a los clérigos, matrimonios, contratos y los testamentos.

La iglesia tuvo una gran acogida en el derecho privado de la edad media en lo referente a:

• Personas
• Obligaciones en esta materia fueron inalienables
• Testamentos.

Los canonistas afirmaron el principio totalmente contrario al derecho romano ellos

afirmaban que le conocimiento sale de la obligación.

35
Derecho corporativo:

Las comunidades de oficios forman el marco esencial del

desarrollo de la actividad económica medieval. Su organización es muy conocida

gracias a la actividad de los oficios de París (libro de oficios de Par 1268), para llegar a ser burgués era
indispensable jurar oficio esto se haca para poder pertenecer a la comunidad. La comunidad esta dividida en 3
escalone los maestros, los compañeros, los aprendices. Los maestros se distinguieron especialmente porque
eran los unicos que podían dirigir una empresa mientras que los compañeros devengaban un salario por el
aprendizaje de su oficio. Siempre los intereses de ellos acordaban los grupos corporativos bajo unos nombres
(con fraternidades cuyos fines eran religiosos y profesionales.) El conjunto de las relaciones entre
empleadores y empleados fueron buenos.

MATRIARCADO Y PATRIARCADO.

En el largo proceso evolutivo por el que se ha pasado el grupo humano como podríamos destacar 3 jalones, la
horda, matriarcado y patriarcado siendo este sistema susceptible a la rectificación la horda tiene un fondo
amorfo y un valor hipotético a un modo o concepto limite.

La religión ha sido la fuente profunda del poder político, otra de las circunstancias muy importantes es la de la
guerra al mostrar las ventajas del poder centralizado en el cual se ha construido un factor de su afianzamiento.
En ciertos casos y ante el peligro común se hacia indispensable reunirse con la coordinación de un jefe.

La necesidad de defender eficazmente a las mujeres, productos de ganadera y agricultura llevaba a obedecerle
y seguirle.

En principio las autoridades militares eran de base religiosa teniendo que consolidarse como autoridad civil, el
guerrero es el jefe político. Con esto se llega al estado moderno con el cual aparecen tres elementos: la
población la cual se encuentra en un territorio determinado y estos están sometidos al poder de un jefe
encargado de mantener la costumbre.

DERECHO PRIMITIVO: SIMBOLISMO Y MATERIALISMO.

Los hombres están llenos de seres incultos que no tiene mas conocimientos sino

solamente lo que tiene en las manos: palpables, exteriores y sensibles. Estas nociones son las del derecho
antiguo.

Cuando se dio el cambio de las naciones sociales y económicas se forman nuevas instituciones mas útiles y
complejas.

La forma material antigua ya no es sino un símbolo.

Este simbolismo y materialismo de derecho primitivo se vinculan a la dificultad que

tenia el hombre para lograr conceptos abstractos.

Para vivir la vida del derecho y para patriarcado adopto formulas, símbolos,

convenciones palabras o realizar una relación jurídica. El procedimiento tubo durante mucho tiempo un
carácter ritual y litúrgico.

36
En el derecho romano los procedimientos judiciales tienen un severo formalismo por un profundo respeto por
las formas externas.

El derecho español presenta numerosas cosas del derecho primitivo. Por ejemplo con la procesión de nuevas
tierras en nombre del rey. Estos tenían que tener unos requisitos formales necesarios.

Con el paso del tiempo y con el desarrollo del espíritu humano el materialismo se va atenuando y las
relaciones jurídicas se desprenden la materialidad de las cosas.

El derecho ha evolucionado dejando los símbolos y manteniendo el espíritu de la letra (materialismo).

DOCTRINA TEOLOGICA

La etapa precientifica debe colocar la doctrina teológica que deriva del derecho de la voluntad de dios y a la
doctrina clásica del derecho natural, la consideraron científica comienza en la escuela histórica.

SAVIGNI dice que el derecho debe estudiarse en la experiencia. El derecho se

encuentra en la costumbre. Ya que evoluciona sin rupturas en el espíritu del pueblo.

El CODIGO DE HAMMRABI

La sociedad mesopotamica dio mucha importancia al derecho posiblemente por el

intercambio comercial. Las ciudades de mesopotamia fueron conociendo diversas codificaciones entre ellas el
que es considerado el mas antiguo código, el código sumerio, pero el mas celebre fue el código de hamurabi
descubierto en 1901 por una misión francesa en unas excavaciones arqueológicas efectuadas en susa y
descifradas en 1902.

Puede fijarse como la fecha mas probable de su promulgación el año 40 del reinado de hammurabi mas o
menos en el año 1700 AC. Fue promulgado por hammurabi quien fue el monarca mas importante de la
dinastía arábiga, considerada como el fundador del imperio babilonio.

El código de hammurabi tiene la estructura tripana de las legislaciones sumerias; consta de un prologo, cuerpo
legal y epilogo.

PROLOGO:

Tiende a resaltar los hechos de Hammurabi as como los alcances de

actividad legislativa conformada por dos apartados.

CUERPO LEGAL:

Lo forma un cuerpo de norma jurídicas que caen básicamente

sobre el derecho civil y de contenido mas o menos variado que regulan determinadas materias. Deja que la
jurisprudencia supla las normas que no se recogían, la cual subsista en la medida en que la que el código no
las rechaza o contrahiciese. No ofrece nada nuevo puesto que es de carácter compilatorio. El código esta
dividido en 282 artículos y trata de las siguientes materias: delitos, propiedad, familia, código penal,
honorarios, sobre bueyes. Buey que causa la muerte a una persona, obreros agrícolas, pastores, tarifas y
esclavos.

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EPILOGO:

Resumen y justifican lo expuesto en el código y una larga serie de

exhortaciones para el obligado cumplimiento de las leyes hammurabianas.

ASPECTOS JURDICOS:

Clases Sociales: Según decía el código se divida en 3 categorías

1. Hombres libres: la clase dirigente, eran guerreros, rey, cortes, etc.

2. Semilibres: Clase intermedia, sometidos a las prestaciones agrícolas,.

3. Esclavos

• La familia: según el contexto del código era patriarcal conformada por

el padre, esposa, hijos de el con su esposa o con sus esclavas.

• Matrimonio: Iniciativa correspondida al padre del novio quien hacia el acuerdo con el padre de la novia.
• El propósito del código es hacer resplandecer el derecho, perseguir al perverso, impedir que el fuerte
maltrate al débil, tiene 282 artículos, que contemplan casos concretos con su respectiva solución. Otras
materias son la organización judicial, derecho penal, régimen de tierras y derecho rural, contratos,
matrimonio, familia, sucesiones.
• Las penas que imponen son severas y a menudo crueles, regula transacciones comerciales se establece
reglamentación para impedir la usura. Establece reglamentación de la propiedad privada.
• El derecho penal generalmente el autor del delito responda en forma personal, a veces responda toda la
comunidad. Solo son imputables los persas. Era mas grave la intención que el daño. Se diferencia de el
daño doloso del culposo.
• La muerte era la pena mas grave del código como se ahogaba al rio, se quemaba, se ahorcaba, o se
encerraba.
• La mutilación era la amputación del miembro con que se comete el delito.
• Los azotes eran 60 al público.
• El talión ojo por ojo diente por diente
• El exilio expulsión del país
• Penas pecuaria, por dinero, muebles o animales
• La expulsión del hogar por tener relaciones sexuales con la madrastra
• El proceso: hacer una denuncia era obligatorio, se castigaba a los jueces que omitían o hacían cambios

Figuras Penales:

Delitos contra la propiedad: Hurto, rapiña, daño de cosa ajena, apropiación indebida, abuso de confianza.

Delitos contra personas: homicidio, lesiones personales.

Delito contra familia: ofensas, incesto, adulterio, abandono del hogar, violencia camal.

Delitos contra la administración. De justicia: falso testimonio y prevaricato

AMÉRICA

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DERECHO PRECOLOMBINO

Cuando hablamos de esta forma de Derecho, hacemos alusión a la América primitiva aun no colonizada, en
donde podemos ver entre otras, dos culturas indígenas que se destacan por tener institucionalizado de forma
primitiva claro esta, una especia de ordenamiento Jurídico.

AZTECAS

Se originaron de los Nahua que invadieron Méjico en el año 700 d.c sometiendo así a los Mayas y tomando de
ellos su rica cultura, los mismos Nahua por tribus se atacaban, destruyéndose entre si, hasta que finalmente
una de estas tribus, los Aztecas se impuso sobre las otras.

Fundaron Méjico en el siglo XIV pero, fueron destruidos por el colonizador Hernan Cortes en 1519.

La fuente principal que tenemos de su Derecho, hasta ahora conocido es el libro del rey Netzahualcoyolt que
reino del 1431 hasta 1472.

Las Características de su Derecho privado son:

1. Su derecho revela un Feudalismo Centralizado.

• La sociedad se compone de grandes familias de las que salen los reyes y los Jefes del Clero ( Que es muy
numeroso, sin distinción de Sexo, también existen Monjes.)
• Las familias poseen Privilegios y grandes Dominios que se trasmites por sustituciones fideicomisarias.
• El rey en sus dominios establece unos beneficios para sus vasallos y dotaciones para sus templos.
• Los Grandes dominios son cultivados por hombres libres y no libres; estos últimos poco numerosos:
Prisioneros por deudas o condenados.
• Las ciudades también poseen tierras arables, que se reparten entre los ciudadanos. Se forman además una
clase de comerciantes.

2. Se destacan la descentralización en el procedimiento y en el sistema de educación.

• El tribunal supremo esta precedido por el rey, asistido de doce asesores. Cada año se celebren tres
reuniones o sesiones ordinarias, y demás grandes sesiones de 24 días.
• Viene después tribunales de distrito que se descomponen en tribunales de primera y segunda instancia
• El proceso es oral, pero se consigna en actas escritas. Las partes pueden ser asistidas y hacerse representar.
las pruebas se hacen por medio de títulos o de testigos (juramentados).
• En cuanto a la educación de los niños, varones, o hembras, tiene lugar en común en los campos. Las
ceremonias de iniciación a la pubertad son agotadoras.
• Los niños reciben dos bautismos y los varones la circuncisión.

3. El matrimonio es patriarcal y poligamia (con preeminencia de la primera esposa). Se contrae mediante

ceremonias religiosas.

• A la esposa adultera se la machacaba la cabeza cuando se le sorprendía en flagrante delito; en otro caso era
azotada nada mas. El perdón del esposo podía salvarla.

4. Por otra parte, todo el Derecho penal es cruel. Las penas de muerte instantánea o lenta abundaban; la casa
del culpable era demolida o confiscada, y también la de los padres si se trataba de un delito de alta traición; la
reducción a la esclavitud también esta previsto. El castigo alcanza no solo las formas de falsedad, sino
también la embriaguez, los delitos sexuales, el hecho de corromper a los jueces o dejarse corromper.

39
INCAS

Formaban en otro tiempo un clan de la tribu quichua, que vivía en los Andes. hacia el año 1100 emprendieron
vastas conquistas, al cabo de tres siglos se habían apoderado de las regiones que forman hoy día el Perú,
Bolivia, Chile y el Ecuador.

Pero estas conquistas no se fortalecieron: en 1532 los Españoles los vencieron fácilmente.

Los incas no tenían una escritura y por eso no tenemos textos de su Derecho. Lo que se sabe, de ellos
descansa únicamente en los testimonios de autores españoles.

Las características de su Derecho privado son:

1. Los incas llevaron hasta el ultimo extremo la injerencia del Estado.

• Los funcionarios de este invadían el país conquistado, hacían el censo de la población, subdividían ésta en
docenas estrechamente vigiladas, fijaban los tributos, imponían autoritariamente los matrimonios,
controlaban el artesanado a domicilio, reclutaban las mujeres para el templo del sol y concubinas para el rey
y sus grandes vasallos.
• Los mismo sucedía con los bienes: unos funcionarios hacían el mapa del país, establecían el catastro,
Trazaban los caminos, apartaban una parte de las tierras para el rey, los grandes vasallos y los templos,
señalaban lotes a todo hombre casado, aumentaban los lotes para aquellos que tenían hijos y acomunaban
en los almacenes reales los productos de las tierras y de los rebaños del rey.

2. La poligamia no parece que estuviera admitida mas que en la familia real y en la nobleza. Los grandes
feudos son inalienables, y solo se tramitaban por sucesión fideicomisaria; constituían el objeto de una
propiedad familiar que no se presta a mas divisiones que las de goce.

Las tierras del rey eran cultivadas por toda la aldea.

la familia es patriarcal

Lo poco que se sabe del derecho penal nos indica que era de gran rigor. La pene de muerte (por horca) la
sufría el perjuro; los traidores eran precipitados desde lo alto de las rocas, las sacerdotisas que infringía la
regla de la castidad eran enterradas vivas; se hacia gran uso del látigo.

Las sentencias eran pronunciadas por tribunales de aldea o de distrito. El rey se reservaba el Derecho de
gracia.

DERECHO ESPAÑOL

Los pueblos que predominaron en España primitiva o pre−romana fueron los iberos cuyas prácticas jurídicas
se transmitieron de generación en generación hasta la edad media por vía consuetudinaria.

ELEMENTO GERMÁNICO

En el siglo V en España se adopta el derecho germánico con la caída del imperio Romano de Occidente y las
inmigraciones germánicas (vándalos, alanos, suevos,godos) a territorios peninsulares.

El derecho romano vigente en España con la dominación visigoda estuvo influido por el derecho romano,
como muestran las leyes visigodas elaboradas en el Concilio Nacional de Toledo, reflejan un derecho de tipo
erudito, romanizado.

40
Posteriormente cuando la monarquía visigoda se establece, busca ordenar un poco el caos jurídico con la
promulgación del código de Eurico.

• CÓDIGO DE EURICO: (467 d.C). (rey visigodo)

Este código fue publicado en la segunda mitad del Siglo V d.C..

Contenía asuntos penales conforme a sistema de Derecho Germano; este código rigió a los Visigodos y a los
Romanos.

Estaba dividido en 30 capítulos, sus fuentes eran tres Códigos: 1. Código Teodosiano. 2. Código
Hermogeniano. 3. Código Gregoriano. Constituyendo estas obras jurídicas de la época. Sus temas se referían a
sucesiones, contratos, familia, a los romanos y a los visigodos.

• CÓDIGO DE LEOVIGILDO: (664 d.C.).

Leovigildo rey Visigodo de ese momento, unifico España en asuntos políticos y jurídicos y reforma el código
de Eurico promulgando el codex revisius.

Introduce la moneda visigoda.

• CÓDIGO DE ALARICO: (507 d.C.)

Este rey visigodo recopilo la ley romana y este código fue publicado en el 506 d.C; dirigido por Aniano
conociéndose este código también como: El breviario de Aniano, el cual poco después fue derogado por el
Código de Justiniano.

Luego con la invasión de los árabes, se cae la monarquía visigoda, pero se sigue adoptando el derecho
germánico en las distintas fuentes jurídicas de la época (Cartas de población y Fueros municipales),
espacialmente en los reinos de Asturias, León y Castilla, lo cual persiste hasta la concepción del derecho
romano justinianeo y post−justinianeo (siglo XII); Así va cambiando la fisionomía jurídica de las instituciones
castellanas.

ELEMENTO CANÓNICO

Paralelamente al derecho justinianeo adoptado en España se recibió también el derecho canónico de los
pontífices con sus decretales. Se sistematizó el derecho canónico con la colección de decretales redactadas por
San Raimundo de Penafort y promulgada por el Papa Gregorio IX. La influencia de este derecho en Castilla
fue grande. Los decretales fueron utilizados en las Partidas. Consecuentemente hubo una posible influencia
del elemento musulmán y judío en la formación del derecho, la cual no debió ser tan importante a pesar del
gran numero de palabras árabes admitidas a la tecnología jurídica castellana.

El reinado de los reyes católicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragón fue un periodo de transición de la
Edad Media a la Edad Moderna puesto que impusieron el concepto de Estado−Nación en lugar de
Estado−Feudal y Estado−Ciudad de la Edad Media. Esto se dio luego de instaurar ciertos cambios en la
sociedad. Durante este reinado se destaca :

• Una unificación racial y religiosa.

• Se procura la conversión de los judíos; a los que no se convirtieron se les decreta una expulsión en 1492.
• En 1592 se decreta la expulsión de los musulmanes por quebrantar las normas.
• La expulsión de musulmanes y judíos produjo perturbación en la vida económica de España.
• El renacimiento tuvo en España un neo−cristianismo y un nuevo derecho con auge de Teología(Santo

41
 Tomás de Aquino).
• Se acentúa el estudio del derecho romano y canónico.
• Con la vigencia del Ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI y de las partidas de Alfonso X, triunfa el
derecho territorial sobre los derechos locales.
• Los fueros municipales y el fuero juzgo se ven desplazados, aunque no de un modo absoluto, por el fuero
real.
• El matrimonio de los reyes católicos solo originó en España una unidad dinástica, pero no una nacional ya
que Castilla y Aragón mantuvieron su propio orden político y jurídico.
• El Estado español hace de la defensa de la religión su fin supremo.
• Por haber sido Isabel de Castilla la que apoyó a Colón, se le incorporaron a su corona los territorios
descubiertos, empezando de esta manera a regir el derecho castellano la vida jurídica de lo que se llamaron
Las Indias Occidentales.
• La intención de organizar los nuevos territorios descubiertos bajo las mismas normas jurídicas encontraron
una traba al ver las diferentes circunstancias sociales, económicas , raciales y geográficas. Así tuvieron que
dictar nuevas normas jurídicas para hacer frente a nuevas situaciones desconocidas hasta entonces, asi nació
el derecho indiano, el cual desplazó a un segundo plano al derecho castellano.
• El orden de prelación de las fuentes del derecho castellano establecido en el Ordenamiento de Alcalá y
sancionado por las leyes de Toro fue:
• El ordenamiento de Alcalá.
• Los fueros municipales.
• El fuero Real.
• Las Partidas.

• EL FUERO MUNICIPAL:

Fuente de carácter local que recoge normas jurídicas de aplicación en un municipio determinado de los
Estados hispano−cristianos. Los fueros no son un sistema jurídico donde se recoja todo el derecho vigente,
sino que se recogen los privilegios y exenciones peculiares de la ciudad de que se trata. Estos no tuvieron
vigencia en las Indias.

• EL FUERO REAL:

Redactada por Alfonso X El Sabio, quien con esto quiere sustituir el derecho local de los fueros municipales
por un derecho territorial aplicable en todo el Estado de Aragón y de Castilla. Este era una adaptación del
fuero municipal de Soria y del Liber Indiciorum (fuero juzgo) con el cual años antes Fernando III, perseguía
la misma finalidad.

• LAS SIETE PARTIDAS:

Promulgado por Alfonso X. Es la obra más importante del derecho histórico castellano y la que alcanzo mas
difusión .

Representan el intento de sustituir el viejo derecho local por un nuevo sistema jurídico de carácter territorial e
inspirado en la doctrina del derecho romano justinianeo. Redactada en Murcia en 1265 posiblemente por
Jacobo, Fernando Martinez y Roldán. Las fuentes utilizadas por sus redactores fueron: El (corpus iuris civilis),
el derecho feudal, el derecho marítimo mercantil, etc.

• ORDENAMIENTO DE ALCALA DE HENARES:

Fuente del derecho castellano integrada por varios acuerdos de las Cortes en Alcalá y por colecciones
jurídicas privadas. Su contenido versa: La administración de justicia y sobre el régimen señorial. Su
importancia se debe a que este fijo por primera vez el orden de prelación de las fuentes jurídicas y establecer

42
el derecho de obligaciones, con lo que dieron los contratos consensuales, rechazando el derecho
romano−justinianeo.

• LAS LEYES DE TORO:

Proceden de la reunión de cortes celebrada en la ciudad de Toro en 1505. Son 83 leyes de escaso contenido.

• NUEVA RECOPILACION DE LEYES DE CASTILLA:

Surgen de la necesidad de recopilar sistemáticamente todas las leyes del derecho castellano que son diversas,
múltiples y contradictorias. El primer intento de esto lo hizo Alfonso Díaz Montalvo y Galíndez de Carvajal
con las Ordenanzas Reales de Castilla (1840). Esta nueva recopilación se hizo en el reinado de Felipe II en
1567, consta de 12 libros subdivididos en títulos y estas en leyes con un total de mas de (4000).

• NOVISIMA RECOPILACION DE LAS LEYES DE ESPAÑA:

Cuerpo legal último antes de aparecer el derecho contemporáneo. Con este, el jurista Martínez Maía pretendió
sistematizar el conjunto de normas vigentes, utilizando leyes de La Nueva Recopilación y de las dictadas
posteriormente. Su aplicación fue difícil pues habían contradicciones entre la doctrina jurídica contenida en el
texto de las leyes y las que se contiene en las notas.

Rigió en España y en América antes y después de la independencia, sin disminuir la autoridad doctrinal de
Las Partidas.

EL DERECHO INDIANO O COLONIAL

Para poder hablar de Derecho indiano, primero nos tenemos que referir a la situación que vivía España en el
momento de la conquista.

Para este entonces España no tenia una verdadera unidad nacional, y lo que trataban de hacer era una España
unida, por medio de el matrimonio de Isabel de Castilla y Carlos de Aragón, pero aun así, tanto Castilla como
Aragón seguían conservando su propia personalidad política y jurídica.

Estas circunstancias y en hecho histórico, conocido también, de que fuese Isabel y no Fernando, la que
patrocinase los proyectos descubridores de Colon, fue lo que origino que lo descubierto por éste y sus
continuadores, se incorporara políticamente a la corona de Castilla y por tal razón, que fuese el derecho
castellano, y no los otros derechos, vigentes en el territorio español, el que rigiese, desde los primeros
momentos, la vida jurídica de lo que se llamaron las india occidentales.

Pero este objetivo de los monarcas españoles de organizar las indias bajo las mismas normas jurídicas
imperantes en Castilla, tuvo que sucumbir ante la realidad que se vivía en las Colonias, las nuevas
circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas, de este mundo, no pudieron ser encuadradas
dentro de los rígidos preceptos del viejo derecho castellano. Teniéndose que dictar, normas jurídicas nuevas
para hacer frente a situaciones desconocidas hasta entonces. Y así nació el derecho propiamente indiano, que
pronto alcanzo frondosidad y que desplazo rápidamente al antiguo derecho tradicional, al punto de acudir a las
fuentes del Derecho castellano, solo cuando hacia falta precepto aplicable en las fuentes del Derecho
propiamente indiano. Entonces decimos que el derecho Castellano tiene el las Indias un carácter meramente
supletorio.

Entonces decimos que el derecho propiamente indiano esta integrado por preceptos jurídicos dictados para su
aplicación especial en los territorios de las indias occidentales por los altos organismos del gobierno radicados
en la metrópoli ( El rey, el real y supremo consejo de las indias y la casa de la contratación de Sevilla) o por la

43
autoridades radicadas en estos territorios con facultad para dictar disposiciones de obligado cumplimiento.

Vale la pena precisar que la potestad legislativa radicaba exclusivamente en la Corona. Cuando otros
organismos dictan ordenanzas lo hacen en nombre del rey y son sometidas a la confirmación real.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INDIANO

• Un casuismo acentuado y, en consecuencia, una profusión legislativa extraordinaria.

Se legislo, sobre problemas muy concretos, y se trato de generalizar, la solución en cada caso adoptada. En
Derecho privado se haya de acudir preferentemente a las fuentes del derecho castellano, Pues en el derecho
indiano apenas si se encuentran preceptos que supongan una verdadera innovación jurídica de la doctrina
tradicionalmente aceptada en la Metrópoli.

• Una tendencia asimiladora y uniformadora.

Se pretendió, primero por los monarcas de la casa de Austria y luego por los de Borbon, estructurar la vida
jurídica de los con criterio uniformador y tratando de asimilarlos al propio territorio peninsular castellano.
Pero la realidad se impuso y unas mismas instituciones adquirieron modalidades diferentes en las distintas
regiones de las indias.

• Una gran minuciosidad reglamentista.

Los monarcas que pretendían tener el gobierno de un territorio tan vasto y complejo, tuvieron que reconocer a
sus autoridades coloniales, amplias facultades resolutorias. Por desconfianza tratando de mantener entre los
organismos mas elevados del gobierno (virreyes y audiencias), multiplicaron las instrucciones políticas y
administrativas y complicaron los tramites burocráticos.

• Un profundo sentido ético y religioso.

Isabel de Castilla hizo del fin religioso una de las preocupaciones primordiales de la corona. Cuando se
produjo el descubrimiento de las Indias Occidentales, la conversión a la fe de Cristo de los aborígenes
sometidos y la defensa de la religión en esto territorios, impulsaron la política colonizadora de la reina y sus
consejeros.

Cerramos estas observaciones sobre las características generales del derecho indiano, refiriéndonos a la
importancia que tuvo la costumbre en la formación de algunas instituciones. Pues algunas instituciones y
costumbres que aunque no estaban insertas en la recopilación de leyes de las indias de 1680, por haber sido
derogadas por otras leyes, siguieron teniendo vigencia, en ocasiones contrariando la nuevas leyes. De ahí la
trascendencia del derecho consuetudinario, que constituye todo un cuerpo de derecho positivo, formado
natural y espontáneamente a espadas de la legislación que se dictaba.

También es sabido que las primitivas costumbres jurídicas de los indios aborígenes fueron mandadas respetar
expresamente por el legislador español, siempre que no contrariaran los principios básicos del pueblo
colonizador y no constituyeran un peligro para la seguridad y soberanía del nuevo Estado.

LA RECOPILACIÓN DE LEYES DE LAS INDIAS DE 1680

El proyecto elaborado por Aguilar y acuña y continuado por Antonio de León Pinelo, sirvió de base a la
elaboración de las indias, promulgada en 1680. Esta consta de 9 libros divididos en 218 títulos y 6377 leyes.
Frente a cada ley se indica su procedencia.

44
En 1840 se hizo una edición actualizada con notas relativas a la legislación promulgada con posterioridad a
1680.

Esta recopilación es admirable en algunos de sus libros, Por ejemplo el libro VI es gloria jurídica de España.
Pues legisla para los indios como para los Castellanos.

Las audiencias

Las reales audiencias de Indias fueron un fiel transplante de las reales audiencias y cancillerías de España.
Pero pronto las reales audiencias de Indias adquirieron rasgos que las diferenciaron de las audiencias de la
Metrópoli.

La Primera audiencia colonial fue la de Santo Domingo, establecida en 1511.

Funciones judiciales de las audiencias

Las Audiencias Coloniales tuvieron jurisdicción en primer instancia, tanto en civil como en criminal, además
fuero Tribunales ordinarios de apelación.

En el procedimiento judicial de las Audiencias se distinguen tres grados: Vista, Revista y suplicación. Contra
sus fallos finales cabria en ciertos casos la superior apelación al supremo consejo de las Indias.

ÓRGANOS DE GOBIERNO RADICADOS EN LA METRÓPOLI

• CASA DE CONTRATACIÓN DE SEVILLA

Además de ser el organismo rector del comercio peninsular con las indias, fue una institución de gobierno con
atribuciones políticas ( en el orden fiscal )

Se creo por la cédula del 20 de enero de 1503. Para precisar su competencia se promulgaron nuevas
ordenanzas el 15 de junio de 1510.

Finalmente se traslado a Cádiz en 1722 en donde siguió funcionando, hasta su extinción en 1790.

LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

• REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA

Primero se tiene que decir que los mismos preceptos que regularon la celebración cononica del matrimonio,
estuvieron también vigentes en los territorios indianos.

Los matrimonios entre españoles y mujeres de las distintas razas indias sojuzgadas, estuvieron reconocidas y
sancionadas por la ley, desde los primeros años de la conquista.

La Primera actitud del legislador frente a los muchos casados, que vivían en abandono completo de sus
mujeres residentes en España fue ordenar que dentro de un plazo preciso recogiesen y llevasen consigo a sus
mujeres. Esta medida se complemento con la prohibición de que ningún casado pudiera pasar a las Indias de
no ir acompañado de su mujer.

En cuanto menores y tutela la real cédula de 1544 contenida en las ordenanzas de Encinas, contenía que no se
discierna tutela ni curatela de ningún menor en que intervenga hacienda sin haberse asentado por el escribano
del ayuntamiento la razón de tal tutela en el libro que ha de tener.

45
• LA CONDICIÓN PUBLICA DE LA MUJER

El Problema fue determinar que la capacidad o incapacidad de la mujer de la Metrópoli para poder pasara los
nuevos territorios descubiertos.

En el derecho español de entonces solo en situaciones de excepción se reconocía la mujer una plena capacidad
civil. Vivía la mujer soltera sometida siempre a la autoridad paternal o a una tutela desempeñada por el mayor
de sus hermanos varones o por el mas próximo de sus parientes. El matrimonio, única causa de emancipación
familiar. Solo el estado de viudez permitía a la mujer gozar de su plena capacidad civil.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Por tratarse de territorios de nuevos descubrimientos se observa, una frecuente interferencia entre el interés
publico y el privado. No es aventurado afirmar que todo derecho de propiedad privada de los colonizadores de
las indias, deriva originalmente de la gracia o merced real.

• Propiedad comunal

La experiencia adquirida en la Metrópoli en las luchas por la reconquista nacional, había puesto de relieve la
importancia económica de la existencia de bienes comunales para conseguir la repoblación de las comarcas
ganadas a los Arabes.

• Los indios y el derecho de la propiedad. La propiedad de las tierras

Los indios considerados casi desde el primer momento y sin interrupción como hombres libres, vasallos de la
corona de Castilla, se reconoce entonces a estos la capacidad de poseer, disfrutar y disponer de bienes de
distinta naturaleza, aunque condicionando el libre ejercicio de este derecho con diversas limitaciones.

• Facultades dominicales que poseían los indios sobre las tierras.

No podían ejercitar sobre la misma un verdadero dominio. por ser considerados los indios como personas
necesitadas de cierta tutela.

En la recopilación de las indias de 1680, se sanciona que los indios puedan vender sus haciendas, pero se
exige para que estas ventas tengan validez la intervención de las autoridades del lugar.

EL CÓDIGO DE BELLO

• Consumada la independencia siguió rigiendo en materia de derecho privado el viejo y complicado sistema
jurídico colonial.
• Las repúblicas estuvieron dotadas de constituciones políticas y cuantas leyes fue necesario.
• En esa época el derecho privado era una confusa colección de leyes pero su interpretación mucho más, ya
que textos peninsulares chocaban con otros textos, dados especialmente para las indias
• El conjunto de leyes aplicadas en la república fueron:

1. La legislación nacional ( leyes emanadas del gobierno)

2. Las reales cédulas y provisiones de Colombia.

3. Las indicadas ordenanzas de Bilbao y de nueva España y la Recopilación de Indias.

4. Las reales cédulas posteriores a la Novísima Recopilación.

46
5. La Novísima Recopilación.

6. El fuero real y el fuero juzgo.

7. Las Leyes de Partidas.

• Todos los gobernadores querían darle a sus respectivos países una nueva legislación civil. Había un
verdadero clamor por tener códigos y a imitación del modelo francés (Código Napoleón), ya que el sistema
legal inglés se consideraba exclusivamente adecuado para las naciones anglosajonas.
• El brillo del código francés, hizo que el chileno O'HIGGINS, propusiera en 1822 que se tradujera el código
francés y que se le adoptara. Esto generó un tropiezo por que se tenían leyes atinadas pero ellas podían
romper con costumbres y hábitos ya consolidados.
• Lo importante era encontrar a un hombre versado que compusiera el código, ese hombre es el venezolano
Andrés Bello quien llegó a Chile en 1829 y ya en 1831 se consagró a ese intento hasta darle cima en 1855
año de su promulgación.
• El código civil es la principalísima obra de Bello quien publico varios escritos y artículos que se agruparon
con el nombre de Opúsculos Jurídicos .
• Acelera la reforma de la legislación civil y clama por que se elabore un código de comercio.
• A él se le debe la organización del archivo judicial.
• En 1831 el senado se dirige al gobierno para expresar la preocupación por el código civil y en julio del
mismo año Bello redactó la nota de la formación del código civil, la que refiere que el país sea dotado de
una nueva legislación abandonado la idea primitiva de la recopilaciones.
• Esta nueva legislación era publicada para que todos opinara a cerca de este dando sus deficiencias y
enmiendas y así finalmente pasa a una comisión que se nombro en 1840, a la cual Bello le presentó la parte
concluida de su trabajo. Poco después se nombro una segunda comisión encargada de presentar el proyecto
al congreso y por ley del año 1845 se unen las dos comisiones en una.
• En 1852 Bello presentó a la comisión revisora un proyecto más perfecto llamado Proyecto de 1983.
• En 1855 la comisión, con su respectivo presidente MANUEL MONT, terminaron de analizar dicho
proyecto introduciendo más de una reforma de importancia pero discutidas y aprobadas por el mismo Bello.
• El 14 de diciembre de 1855 se despacho la ley aprobatoria del código que iba a regir a partir del 1 de enero
de 1857.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO

El código civil aparecen en 4 libros, y en un título preliminar.

A semejanza del modelo francés, el Título Preliminar reúne las principales normas de carácter general, como
reglas relativas a la promulgación y carácter obligatorio de la ley, su retroactividad e interpretación .

Se contiene también allí, los preceptos del derecho internacional privado.

Las normas de este código civil son generales, frente a las especiales que se encuentran en los restantes
cuerpos de leyes.

LIBRO I : PERSONAS

Comienza por definir lo que se entiende por persona, guardando la conexión con la constitución que declara la
igualdad de los seres humanos de la ley.

La constitución de la familia es objeto de muchos títulos de este libro I.

El código civil traslada a textos legales la doctrina canónica en materia de matrimonio y familia.

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Matrimonio: Es un contrato, sacramento a la vez, monógramo e indisoluble.

El Divorcio: Es una separación admitida en el derecho canónico.

En la familia la jefatura la tiene el marido y este ejercita la patria potestad.

La mayoría de edad es fijada a los 25 años antes de esto son sujetos a la patria potestad.

El sistema de filiación fue rígido y complicado: Frente a los hijos legítimos están los restantes frutos de
uniones no bendecidas, los que a su vez son llamados ilegítimos de los cuales podemos encontrar tres clases
(Hijos naturales, los simplemente ilegítimos y los de dañado ayuntamiento) y sus derechos se reducen a
obtener alimentos quedando privado de todo interés a la sucesión intestada.

La familia: auténtica sociedad en la que no solo sus cónyuges y descendientes forman parte, si no sus más
inmediatos allegados y servidores.

En el título final de este libro, hay numerosas disposiciones a la personas jurídicas distinguiendo así a las de
derecho público y derecho privado. Se establece una diferencia entre las sociedades de personas jurídicas con
fines de lucro de las corporaciones y fundaciones con fines desinteresados.

LIBRO II: BIENES

El principio que lo informa es el respeto al derecho de propiedad, y la creencia que una propiedad libre y
dividida asegura el bienestar social.

Definición de Dominio: (Art. 282 C.Bello), se llama también propiedad que es el derecho real en una cosa.

El legislador chileno admite para esto la doctrina liberal del código francés.

Se quiere una propiedad libre que se pueda dividir y que no este sujeta a ataduras arcaicas, por eso se suprime
la institución de los mayorazgos, fideicomisitos y cualquier tipo de vinculación.

La Posesión: Base indestructible de la prescripción: Se plantea una diferencia entre posesión regular e
irregular.

La posesión y la propiedad aparecen protegidas por acciones reivindicatorias y posesorias.

El más notable progreso del código civil para la propiedad y la posesión fue crear un régimen perfecto de
propiedad inscrita, haciendo pública la propiedad mediante la consulta de registros en bienes raíces.

También están los bienes nacionales, sus disposiciones parecen más de derecho administrativo que del
derecho civil, pero forman un conjunto jurídico de gran aplicación.

Clasificación de Derechos Reales y Derechos de Dominio.

Se consagra las servidumbres (naturales, voluntarias y legales).

El problema de las aguas en el país, se abordo en tres títulos diferentes del código civil (Bienes Nacionales,
Servidumbres y Acciones Posesorias).

LIBRO III: POSESIONES

48
Se reconoce el derecho de herencia y se reglamenta cuidadosamente.

Se mantuvieron las asignaciones forzosas de la antigua legislación española.

La sucesión puede ser testada, intestada y mixta.

Los parientes favorecidos son siempre los legítimos (hijos naturales) siguiéndole el cónyuge y los hijos
restantes quienes no tienen parte en la sucesión intestada del padre o madre.

Si la sucesión es testada el testador escoge entre testamento abierto o cerrado.

Si el testador no tiene asignatarios forzosos dispone libremente de sus bienes, si tiene cónyuge deberá
respetarle su parte y si tiene legitimarios no tocara la mitad legitimaría.

La Institución de la porción conyugal es una novedad jurídica en este código y se favorece así al viudo o viuda
que en relación con el patrimonio del cónyuge fallecido aparece como pobre.

Las reglas de partición de bienes mejoraron el sistema escogido por el código francés; estas son aplicadas a las
herencias, a la liquidación de las comunidades, de la sociedad conyugal, y en general a cualquier patrimonio
indiviso.

Al final de este libro y con influencia del código francés, hay un título destinado a las donaciones irrevocables
entre vivos.

LIBRO IV: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Solo se le reconoce plena validez y valor de ley al contrato legalmente celebrado y que su fondo y forma se
ajustan a la ley. Estos tienen ciertos requisitos: 1. La capacidad legal para celebrarlo. 2. El consentimiento
libre y no viciado. 3. El objeto lícito. 4. la causa lícita.

Dentro de la ideología de Bello el orden público señalado en el código civil es el régimen republicano y
autoritario consagrado en la Constitución Política de 1833 donde las buenas costumbres son las consideradas
como tales por una sociedad cristiana, dando paso a la moralización de los contratos.

El legislador simplifica contratos confusos como la hipoteca y en mayor grado con la prelación de créditos.

El legislador chileno dejó para un código de comercio el estudio de los contratos mercantiles logrando que se
ocupen del contrato de trabajo.

Por último el Código Civil se ocupa de la prescripción adquisitiva y extintiva.

En este código se quiere establecer el orden y el equilibrio dándole un respeto a la ley, a la norma escrita, a la
voluntad humana libremente ejercitada.

El culto a la ley escrita, el respeto a la norma impidieron a Bello acogerse a las modernas y románticas ideas
del llamado derecho libre.

• Toma del Derecho Romano cuanto estima provechoso al país naciente; mantiene la parte viva de la vieja
legislación castellana y de la más reciente legislación indiana, pero incursiona por el Derecho Francés, por
el Derecho Inglés y aún por el Derecho Alemán.
• Se adopto del Derecho Francés en cuanto a materia de obligaciones y contratos, pero no en materia
sucesoria ni en la constitución de la familia.

49
• El régimen de la propiedad es tomado de las viejas leyes alemanas.
• Así el Código Civil de Bello fue recibido en Chile y en los restantes países Iberoamericanos.
• Fue adoptado en otros países con ligeras reformas y sirvió de pauta en la preparación de cuerpo de leyes.
• El 18 de octubre de 1958 el Estado de Santander, en Colombia lo adoptó literalmente y un año después hizo
lo mismo el Estado de Cundinamarca, logrando más adelante que Colombia entera lo hiciera suyo
adoptándolo en 1887 para toda la República reemplazando a los de los antiguos Estado, constando este de
2.684 artículos dividido en 4 libros precedido de un titulo preliminar, los cuales están subdivididos en
títulos, subtítulos, la mayor parte de estos en capítulos y algunos en parágrafos. Este título preliminar habla
del objeto y la fuerza del código, de la ley, sus efectos, su interpretación y su derogación y define la acción
de algunas palabras legales.

DERECHO COMPARADO

Estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos países y épocas con el fin
de determinar sus notas comunes, sus diferencias y sacar conclusiones sobre sus evoluciones y sobre los
elementos de juicio para su interpretación y reforma.

Método auxiliar de las otras disciplinas jurídicas e instrumento de primer orden para l la verificación de los
conceptos más generales del derecho.

Se caracteriza por su método comparativo al indagar entre las diferentes disciplinas jurídicas y la búsqueda de
las notas comunes de los diversos regímenes positivos

FINALIDAD

• Alcanzar un mejor y más amplio conocimiento entre los diferentes pueblos.

• Lograr un carácter auxiliar con relación a la interpretación jurídica y a las reformas legislativas posibles en
un pais.
• Conseguir una progresiva unificación del derecho en toda la órbita mundial.

Las investigaciones en derecho comparado permiten en todos los países una mejor comprensión de las propias
instituciones jurídicas positivas, permite también la unificación del derecho como el derecho civil o en alguna
de sus ramas.

• Proyecto franco−italiano de las obligaciones (1927) que comprueba el poder de

unificación entre Francia e Italia

• Países latinoamericanos que podrían gobernarse por un mismo codigo civil ya que los que se encuentran
vigentes contienen los mismos principios y técnicas al reconocerse bajo una paternidad igual.

El derecho comparado representa un puente entre la filosofía del derecho y la ciencia jurídica ya que la
primera agota su contenido en la exposición de las nociones fundamentales dejando al margen de sus
especulaciones la realidad concreta y positiva del derecho; y la ciencia jurídica expone normas de un derecho
particular careciendo de tiempo para informarse de los sistemas de esa filosofía jurídica, de esta forma el
derecho comparado debe realizar una aproximación entre filósofos y juristas suministrándoles a estos últimos
una fundamentaron adecuada a sus trabajos.

CLASIFICACION SISTEMAS JURIDICOS DESDE EL PUNTO DE VISTA

COMPARATIVO DEL DERECHO COMPARADO

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(Derecho civil)

• SISTEMA FRANCÉS

Representado por el codigo de Napoleon (1804), no es una obra original ya que se elaboro con elementos del
derecho Romano, de sus antiguas costumbres y de la legislacion de la revolución.

• SISTEMA ALEMÁN

Su máxima expresión se dio con el codigo de 1900 que tuvo su inspiración en los códigos elaborados en el
siglo XX, no es original pues recoge la tradición Romanista y las orientaciones del viejo derecho germánico.

• SISTEMA ESCANDINAVO

(Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia e Islandia)

Han tenido una leve influencia del derecho romano

• SISTEMA ANGLOSAJON (Inglaterra y Estados Unidos)

Tiene una técnica y una terminología diferente a la de los sistemas jurídicos de la familia
Romano−Germanica, no ha tenido ninguna influencia del derecho Romano, ni del Francés ni del germánico.
Tiene como fuente principal el precedente y el trabajo jurisprudencia puede decirse que es un derecho de
carácter consuetudinario.

• SISTEMAS ISLAMICOS

Tiene como fuente el Corán, sus tradiciones conllevan a que tengan un contenido meramente religioso de
carácter ancestral.

• SISTEMA HINDU

Es el derecho que se maneja en la India, en el cual impera de manera principal las comunidades religiosas
musulmanes, dándole al derecho un carácter ideal diferente al de las normas expedidas por el legislador.

• SISTEMA SOVIETICO

Es un sistema original y autónomo bajo el marco revolucionario que se le reconoce, aunque en una de sus
primeras etapas tuvo rasgos pertenecientes a la familia romano−germanica, conservando actualmente algunas
características y el lenguaje juridico y la conceptualizacion del derecho de Europa continental.

Como sistema revolucionario resulta un instrumento de reconstrucción social que tiene como fin lograr una
sociedad sin estado y sin derecho.

Sus fuentes son de carácter formal como la filosofía marxista−leninista y de carácter real que es la voluntad
popular encuadrada en el partido comunista.

El derecho privado es inexistente mas sin embargo el derecho puede llegar a ser imperativo al crear e imponer
la nueva sociedad en el aspecto de la política estatal.

Tiene gran influencia del Codigo Civil Alemán de 1900 y del Codigo Civil Suizo de 1907.

51
SISTEMAS JURIDICOS

SISTEMA SOCIALISTA

Es el derecho vigente en los países socialistas (antigua URRS, Cuba)

El sistema socialista tiene como objetivo la toma de poder por el partido comunista y la organización de las
instituciones jurídicas en beneficio de la clase de obreros y campesinos comprendiendo diferentes
mecanismos

• nacionalización del comercio exterior

• nacionalización de los bancos
• nacionalización y socialización de las empresas de transporte
• socialización de la gran industria
• socialización de las tierras con el fin de hacer desaparecer los latifundios y hacerla más productiva

Esta doctrina socialista fue expuesta por Marx, Engels y Lenin que critican los regímenes jurídicos de
propiedad capitalista y proponen la eliminación de las dos clases antagonistas explotadores y explotados
mediante la socialización de los medios de producción social y de los grandes capitales.

Lo que busca el sistema socialista es que cada persona en ejercicio de su libertad absoluta pueda adquirir
bienes o propiedades sin tener en cuenta el grupo social al cual pertenece.

La doctrina del sistema socialista se respalda en dos ideas esenciales:

• La existencia de los medios de producción y la fuerza de trabajo. Dentro de los medios de producción
existen los medios individuales donde el trabajador es dueño de los respectivos instrumentos y de la
mercancía producida, y los medios sociales de producción que no pertenecen al trabajador sino al
propietario. La fuerza de trabajo donde el trabajador que no tiene otro patrimonio sino su trabajo se ve
obligado a venderle su fuerza productiva al capitalista
• La existencia de la propiedad privada sobre los medios sociales de producción crea dos clases antagónicas,
capitalistas y trabajadores las cuales tienen intereses opuestos en razón de la explotación de una hacia la
otra mediante la plusvalía

CÓDIGOS CIVILES SOCIALISTAS

Hacen una síntesis del sistema de apropiación y de goce de los bienes mediante la clasificación de la
propiedad en socialista y personal.

• Propiedad socialista: recae sobre los medios sociales de producción y recae en dos formas, las empresas del
estado y las economías de las cooperativas, la primera es la propiedad de todo el pueblo personificado en el
estado socialista de obreros y campesinos, y la segunda es la propiedad de agrupación cooperativa que son
propiedades privadas de obreros y campesinos basada en su trabajo personal y al cual no es objeto de
expropiación. Esta propiedad socialista se basa en los medio sociales socialistas de producción y en el
trabajo colectivo, excluye toda posibilidad de explotación del hombre y funciona tras la satisfacción de las
demandas de los trabajadores, aplica el principio de distribución con arreglo al trabajo.
• Propiedad personalista: recae en los objetos que no constituyen medios sociales de producción, pudiéndola
convertir en propiedad particular.

En el socialismo la única fuente de propiedad es el trabajo que nunca podrá convertirse en capital. Art. 25 ley
de bases de la legislacion civil socialista.

52
RUSIA

Es el primer pais que elaboro un nuevo codigo civil socialista, fue elaborado por Hoichborg (1923) el cual
comprende 436 artículos, esta dividido en parte general, derecho de las cosas, obligaciones y sucesión por
causa de muerte, el derecho de familia esta reglamentado den una ley especial.

La expresión propiedad privada fue sustituida por propiedad personal.

La diferencia entre el codigo civil y el derecho comercial desaparecen ya que no existen normas aplicables a
los comerciantes ya que estos no tienen cabida en un régimen socialista.

En 1961 tras un deseo de unificación de la legislacion civil de la unión soviética se aprobó las bases de
legislacion civil de la unión de RRS y de las repúblicas federadas

CHECOSLOVAQUIA

Codigo civil de 1950 que sigue los lineamientos del codigo civil Ruso de 1923

POLONIA y BULGARIA

Su derecho civil fue codificado entre 1950−51

ALEMANIA DEMOCRATICA

Se discutió un proyecto de codigo civil socialista destinado a remplazar el codigo civil Alemán de 1900

HUNGRIA

Codigo civil promulgado en 1960 consta de 684 artículos dividido en disposiciones generales, personas,
propiedad, obligaciones y derecho de sucesiones

SISTEMAS TEOLOGICOS

DERECHO MUSULMAN

No constituye une rama autónoma del derecho, es una faceta de la religión del Islam constituido por el Char`
que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer, indica las obligaciones que se tienen con respecto
a los semejantes y para con Dios sin distinguirlas, de forma que se centra en las obligaciones dejando a un
lado los derechos que le puedan corresponder al hombre.

El saber juridico Musulmán o Figh se divide en el estudio de las raíces que explica los procedimientos para
llegar a las soluciones de la ley divina (Char`) y estudia las ramas que son las soluciones sustantivas del
derecho Musulmán.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN

• El Corán

Libro sagrado del Islam constituido por las revelaciones de Alá a Mahoma, ultimo de sus profetas, no es
tomado como codigo civil, el juez debe estar en la obligacion de interpretarlo, sin embargo debe referirse a los
doctores que lo han interpretado.

53
• La Sunna

Indica el modo de ser y de conducirse de Mahoma y el cual esta constituido por las tradiciones relativas a los
actos y palabras de Mahoma.

• El Idjma

Esta constituido por el acuerdo unánime de los doctores permitiendo soluciones que no pueden derivarse
directamente del Corán ni de La Sunna.es la base dogmática del derecho musulmán, que tiene que ser
consultado por los juristas por ser este una interpretación del Corán y de la Sunna, que consagra la
aplicabilidad real de todas las reglas del Figh (derecho musulmán).

• El Taquid

Es la interpretación hecha por la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas y la cual sirve de base
para el desarrollo de los Juristas supeditándolos a el y prohibiéndoles aportar un desarrollo doctrinal diferente,
pero si les permite interpretar comparar y esclarecer soluciones propuestas por esos grandes juristas

Los doctores de la ley no pudieron prever todas las hipótesis que se podían presentar en la vida concreta y fue
necesario crear un procedimiento que pudiera regular esas situaciones que se podrían presentar en el futuro,
las quiyas o razonamientos por analogía el cual ha sido elevado a rango de fuente del derecho y el cual es
considerado como un modo de interpretación y aplicación del derecho basándose en el principio de autoridad.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MUSULMÁN

• Carácter arcaico de sus instituciones.

• Aspecto casuístico.
• Ausencia de sistematización.
• Originalidad por su propia naturaleza ya que no comparte ninguna fuente o característica con otros sistemas
jurídicos.

Costumbre

No ha formado parte integral del derecho Musulmán pero no por esto esta condenada por el mismo y en la
época moderna es aplicada siempre y cuando se tenga en cuenta que esta no puede ordenar un
comportamiento prohibido por el derecho, pero si se puede ordenar algo que según el derecho es
recomendable o permisible.

Jurisprudencia

Aunque sea concebido que los juristas se rijan bajo los libros del derecho Musulmán estos recurren al
procedimiento de la convención ya que por medio de estas pueden introducirse cambios en las normas del
derecho Musulmán.

DERECHO HINDU

Es el derecho que en la India o en otros países del sudeste Asiático se adhiere al Indoismo o a la religión
Brahamanica que exige una estructura social de un sistema de castas.

Los preceptos religiosos se asumen en reserva del derecho y sus principios, se encuentran en textos sagrados
de gran antigüedad (1500 a 600 a.C.).

54
• Los Srutis que constituyen la propia verdad y la fuente de todo conocimiento que describe principios de
organización, de moral y de conducta en la sociedad bajo un ordenamiento divino.
• Los Satras que enseñan al hombre como conducirse para ser justos y recibir recompensas en el mas allá. Se
divide en Dharma (Virtud), Artha (Intereses), Kama (Placer).

DHARMA

Se funda en la creencia de que existe un orden del universo inherente a la naturaleza de las cosas, necesario a
la preservación del mundo, y del cual los dioses no son mas que sus guardianes.

• Expone leyes eternas que sostienen al mundo.

• No conciben los derechos subjetivos.
• Su objetivo es dar a conocer el conjunto de los deberes que incumben a cada uno si no quieren degradarse.
• Sus tratados fueron numerosos, escritos en versos como las leyes de Manu, de Yainavalxa y las de Naranda.

FUENTES DEL DERECHO HINDU

• Costumbre

Es la forma de comportamiento de los justos que no pueden ser prescritas mediante leyes promulgadas por un
soberano temporal y la cual reside a una conducta que se ajusta a un orden natural y divino.

• Razón y Equidad

El individuo y el juez deben remitirse a su conducta y a su fallo a su propia

conciencia, a la justicia y a la equidad cuando no se les impone otra norma de

derecho escrito

ESCUELAS

Corresponden a los ritos Islámicos, a una distribución geográfica que se conforma como estatutos personales
siguiendo al individuo donde quiera que este se encuentre.

• Mitakshara
• Dayabnaga o de Bengala

CASTAS

Se funda en la aplicación de principios diferentes a los individuos según la casta a la que pertenezcan

• Brahmanes
• Kshatriyas
• Vaisyas
• Sudras.

Existe una clase al margen de estas que son las personas sin casta las cuales son marginadas, las castas
superiores desprecian a las inferiores, cada casta observa las normas consuetudinarias que les son propias

Los precedentes judiciales y la legislación no se toman como fuentes del derecho.

55
SISTEMA CONTINENTAL

Se suele designar con este nombre a la agrupación constituida por la mayor parte de los derechos del
Continente Europeo (Europa occidental y central), y por los de América Ibérica (América Latina) en
oposición al derecho de Gran Bretaña.

CARACTERISTICAS

• La comunidad ideológica sobre la que se apoya

• El origen fundado en el derecho fundado

No es el derecho clásico de Roma, sino fundamentalmente el Corpus Iuris

Justinianeo estudiado por las escuelas juristas de occidente o el mismo

derecho del imperio Bizantino interpretado y adaptado por los glosadores,

postglosadores y pandectistas.

• La análoga estructuración de derechos que conlleva la utilización de iguales conceptos

• Concepción general de las mismas fuentes del derecho (ley, jurisprudencia, costumbre y doctrina)
• Parentesco en el método de trabajo e investigación de los juristas
• Forma codificada basada en modelos de legislaciones civiles modernas.

Landrecht Prusiano (1874)

Codigo Francés (1804)

Codigo civil general Austríaco (1811)

Dentro de este sistema puede hacerse una subdivisión, los derechos de los países germánicos y los derechos de
los países latinos, lo que no significa que haya una oposición entre uno y otro o unas diferencias
fundamentalistas, mas si existen unas variantes de espíritu, de técnica y de elaboración doctrinal y positiva.

GRUPO LATINO

1. DERECHO FRANCES

Caracterizado por el C.C de 1804 de Napoleon, tiene como fuentes las coutumes, el derecho romano, las
ordenanzas reales y las leyes de la revolución; este codigo ha influido sobre el derecho de la mayor parte del
mundo y lo cual es la mejor prueba de su valor, de la misma forma ha influido a lo largo del siglo XIX en
códigos que se publicaron en la Europa continental y en Hispanoamérica, gracias al carácter romanista del
codigo que hizo que fuera asimilable en los países que vivían bajo el imperio del derecho Romano como Italia
Portugal y España

2. DERECHO ITALIANO

Caracterizado por el C.C de 1865 y el cual era una reproducción del C.C Francés, ejerció una gran influencia
en Bulgaria, La colonia inglesa de Malta, la isla de Samos y Venezuela. Fue reformada en 1942 con un nuevo
codigo que representaba una tendencia a anteponer el interés de la colectividad al de los particulares, se
destacaba su técnica e innovaciones progresistas con tendencia unificadora del derecho privado.

56
3. DERECHO PORTUGUES

Caracterizado por el codigo portugués de 1867 que se separo en Europa substancialmente del plan del codigo
de Napoleon, adoptando una forma original ya que se busco tanta perfección del codigo que se alejo de el ante
la elaboración de normas que lo aclaraban y lo contemplaban, sin embargo en sus principios fundamentales
evocaba al francés.

Fuentes del codigo portugués

• Derecho portugués anterior

• Código de Napoleon
• Códigos extranjeros (Austríaco y Sardo)
• Proyecto de codigo civil Español (1851)
• Código Italiano

Este codigo tiene un excesivo espíritu doctrinal que se manifiesta en los numerosos artículos de carácter
teórico y la originalidad de su clasificación de materias

GRUPO GERMANICO

1. DERECHO AUSTRIACO

Caracterizado por el codigo de 1812, que es un codigo breve el cual tiene matices del codigo Prusiano y del
Francés, pero tiene a la vez rasgos originales por la influencia de la

Doctrina del derecho natural, tuvo gran influencia en Checoslovaquia y en otros estados de Austria antes de la
guerra de 1914−18

2. DERECHO ALEMAN

Se distingue la oposición de la escuela histórica ante la codificación Francesa, se buscaba un C.C que
unificara las distintas legislaciones del estado Alemán. En 1874 se nombro una primera comisión para
redactar el proyecto del C.C pero este fue rechazado por estar excesivamente ligado al derecho Romano, se
nombro una segunda comisión que logro un codigo animado de un espíritu social y realista que entro en vigor
en 1900.

El codigo de 1900 es una síntesis de todos los resultados obtenidos para la doctrina científica Tudesca durante
el siglo XIX en el campo de los Pandectistas que proporcionaba la sistematización y los conceptos técnicos y
en el campo del derecho Germánico que aportaba en lo referente al derecho de las cosas, en el de familia y en
el de sucesiones.

Características del C.C de 1900

• Espíritu científico

Lleva a conseguir un orden riguroso en la distribución de materias y a colocar al frente de cada una de ellas
formulas generales comprensivas para hipótesis no previstas.

• Espíritu practico

Prescinde de formalismos tradicionales e inútiles reduciendo las reglamentaciones y las prohibiciones

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El codigo Alemán es la antítesis de Francés y los de su tipo ya que es mesurado sistemático profundo, estudia
y hace la disección de todos los aspectos y lados de las instituciones con perfección y rigor de análisis y por
esto su reglamentación resulta complicada, dogmática y dura.

3.DERECHO SUIZO

Su C.C de 1912 es de tipo Germánico, sin embargo muestra una personalidad propia ya que su técnica fue
muy distinta a la del codigo Alemán.

Este codigo se distingue por una técnica menos ligada al derecho Romano y la doctrina Pandectista de la del
codigo Alemán.

Características

• claridad y sencillez como los códigos latinos

• sobrio y popular
• establece principios y direcciones jurídicas dejando al margen a la jurisprudencia para seguir la evolución
de las ideas y las necesidades sociales

Tuvo gran influencia en la república de Turquía la cual lo adopto

DERECHO ESPAÑOL

Hay concurrencia Romana y Germánica adoptando una fisionomía con el derecho Romano en el codigo de las
partidos y con el Germánico referido al derecho nacional español al ser el derecho visigodo transformado y
modelado por el contacto con tierras romanizadas y renacido por obra del catolicismo.

Los dos elementos Romano y Germánico tienen tanta confluencia que pierden sus caracteres específicos al
conjugarse con el derecho canónico de la concepción cristiana de la vida.

CARACTERISTICAS

• sentido objetivo y ético del derecho

• exaltación de la persona humana como consecuencia del personalismo cristiano
• vitalismo antiformalista que deja a un lado los esquemas lógicos dando paso a las realidades de la vida

FUENTES

• la ley
• Elementos de orden racional y objetivo como el derecho natural y los principios generales del derecho.
• naturaleza popular como la costumbre
• Elaboración judicial como equidad, arbitrio, judicial y jurisprudencia de los tribunales.

DERECHO DE AMERICA IBERICA

El derecho de estos países pertenece al sistema juridico continental por tener su base en los principios de la
moral cristiana y en los del derecho Romano, se observan también en ellos directrices y normas procedentes
del codigo civil francés, como influencias del derecho Español, Portugués, Italiano y hasta del codigo Alemán
y Suizo.

Divisiones del derecho de América latina

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1. Países que están regidos por adaptaciones del codigo Francés

Bolivia(codigo de 1830)

república dominicana (codigo de 1884)

2. Países que además de recibir la influencia del codigo Francés ha recibido influencia del codigo Italiano de
1865 (Venezuela)

3. Países en que esta vigente el codigo civil Español con modificaciones o códigos propios basados en el
mismo

Cuba (codigo Español de 1889)

Honduras (codigo de 1906)

Panamá (codigo de 1906)

Puerto Rico (codigo de 1930)

4. países que han publicado C.C de inspiración y técnica propia

Chile (C.C de 1855) que presenta influencia francesa

Argentina (C.C de 1869)

Brasil (C.C de 1916) influencia suiza

México (C.C de 1928) influencia suiza

Perú (C.C de 1936) influencia suiza

5. Países que han tomado como base para el codigo propio otros códigos del mismo

grupo Ibero Americano

Ecuador y Salvador que introdujeron el codigo chileno

Colombia que también introdujo el codigo chileno pero con modificaciones importantes

Paraguay que adopto el codigo argentino en 1876

Uruguay que se inspiro en proyectos de Brasil y Argentina y en el codigo de Chile en 1868.

SISTEMA ANGLOSAJON

El derecho ingles es el mismo (Common Law) que se dio principalmente en Inglaterra y en otros países como
Nueva Zelanda, Australia, Canadá y Estados Unidos. El Common Law se opone al derecho francés en que se
le da un distinto valor a las fuentes pero estas en si son las mismas (ley, costumbre, doctrina y jurisprudencia),
no siendo estas consideradas del mismo modo en Inglaterra que en Francia y la diferencia en su estructura
dependiendo la formación histórica.

59
El derecho ingles no es un derecho consuetudinario, sus reglas no son en términos generales, el producto de la
costumbre en el sentido que se le atribuye en Francia y aun aquí en Colombia ya que dentro de nuestra
concepción una regla jurídica no puede nacer, sino una vez que el comportamiento humano de donde resulta
se ha prolongado por cierto tiempo (10, 20, 30, 40años); El derecho inglés fija un plazo mínimo para que la
costumbre exista y tenga carácter obligatorio, y es que esta haya sido practicada desde tiempos inmemorables.

La característica esencial del derecho inglés es que reconoce la existencia de la regla del precedente, y el
francés la ignora, en Francia cuanto más reciente sea una sentencia mas grande es su autoridad, esta caduca al
cabo de (25 o 30 años); mientras en Inglaterra la actitud de los juristas en cuanto a la autoridad de las
sentencias es muy diferente, ya que cuando es mas reciente tiene menor fuerza que una mas antigua. La
sentencia inglesa valorizada por la experiencia y por el tiempo conserva su valor por lo menos (50 a 60 años),
después de este tiempo será fácil que los jueces puedan derogarlas.

En Inglaterra no hay códigos pero cuenta con leyes escritas en número tan grande como Francia; lo esencial es
que la ley no desempeña la misma función en Francia que en Inglaterra. En Francia cuando un jurista se la
plantea un problema adelanta su examen con la idea de que encontrará la solución en el cuerpo de las leyes
francesas; para los inglese la fuente principal del derecho es la jurisprudencia: el jurista inglés parte del
principio de que consultando las sentencias pronunciadas por las cortes inglesas siempre encontrará un
principio, una regla de derecho, con cuya ayuda podría resolver el problema que se le ha propuesto y ese
conjunto de reglas de derecho jurisprudencial constituye en sentido estricto lo que se llama el COMMON
LAW. El jurista inglés solamente consulta las compilaciones de leyes , una vez que ha estudiado su
jurisprudencia para cerciorarse de la introducción de excepciones a los principios del Common Law, ya que
todas las leyes inglesas constituyen excepciones a los principios y deben ser interpretadas restrictivamente

EL COMMON LAW Y EL DERECHO EQUITY:

Las reglas de derecho inglés se han agrupado de una manera bastante artificial y con muy poca lógica, puesto
que ha sido menester el encuentro de una analogía entre la situación nueva que se somete a las Cortes y una
situación antigua a veces muy distinta .

La distinción entre Common Law y el derecho de la Equity se da en los siglos XV y XVI cuando las
jurisdicciones reales llamadas Cortes del Common Law cayeron en una rutina excesiva mostrándose
incapaces de hacer progresar el derecho dadas las exigencias del tiempo. Dada esta situación el Parlamento
intervino e ideó otra manera para agrupar el derecho inglés a las necesidades. Las decisiones del Common
Law no eran necesariamente definitivas y soberanas y en un determinado numero de casos se admitía la
aplicación de que esa solución dada pudiera ser paralizada; así al Corte de la Cancillería dando su
intervención en consideraciones de conciencia y de equidad intervino aplicando las llamadas Reglas de
Equidad.

De todo esto resulta que al lado del sistema deL Common Law, constituido por la jurisprudencia de ciertas
jurisdicciones, hay en el derecho inglés una serie de reglas (rules of equity), que puedan aportar
complementos o correctivos a las reglas del Common Law.

EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS:

El derecho inglés y el derecho americano pertenecen a la misma familia. Los derechos norteamericanos son
distintos al derecho de Inglaterra. El Common Law solo estaba llamado a aplicarse en América a las
posesiones coloniales inglesas que no estuvieran sometidas al derecho de otra civilización.

Una verdadera recepción del derecho inglés sucedió en los E.U en los siglos XVIII y XIX, el cual quisieron
rechazar luego de la guerra de Independencia, creyendo que se llegaría a un sistema de derecho francés, pero
no fue así.

60
El sistema del Common Law se impuso en toda la Unión y solamente en el Estado de Lousiana esta regido
por un código civil inspirado en el derecho romano y la codificación francesa. El derecho de los Estados
Unidos se basa en el derecho federal en el que cada uno de los estados tiene su propio derecho.

SOCIOLOGISMO JURIDICO

El sociologismo jurídico es la doctrina que sostiene la que denominaré Tesis Sociologista , a saber, la tesis de
que existen entidades jurídicas factuales no lingüísticas. De la tesis que existen entidades jurídicas factuales
no linguiticas, se deduce que existen entidades jurídicas factuales. Por esta razón el sociologismo jurídico es
una doctrina jurídica factualista.

Por otra parte todos o casi todos los autores Sociologista sostiene la tesis Sociologista como consecuencia de
sostener que existen entidades jurídicas factuales que son regularidades de comportamiento (las
regularidades de comportamiento son entidades lingüísticas como es obvio).

EHRLICH habla del Factualismo y el Idealismo

FACTUALISMO

EHRLICH manifiesta en ocasiones es de tipo realista: 1) Realista Externo− cuando escribe que el objeto de
la sociología jurídica esta constituido por la proposición jurídica considerada solo como hecho por tanto con
referencia únicamente a su origen y efecto y al margen de su interpretación y aplicación practica;
Finalmente, todas las fuerzas sociales que conducen a la formación del derecho y quizá también 2) Realista
interno, cuando EHRLICH dice que el derecho es un hecho sociológico, que el derecho no existe en la
realidad perceptible de los sentidos, sino solo en la mente de los hombres.

• IDEALISMO
• Las normas jurídicas como entidades proporcionales ideales:

EHRLICH sostiene una concepción idealista el ordenamiento interno de las relaciones sociales, no forma
parte del mundo de los hechos como un eclipse de sol o la composición química del agua, el derecho y las
relaciones jurídicas son entidades conceptuales

• Las normas jurídicas cuasiproporciones prescriptivas eficaces: Dice EHRLICH que la norma jurídica, es
el mandato jurídico transformado en acción aunque carezca de formulación verbal. Esta tesis permite
precisar la concepción idealista de la norma jurídica para Ehrlich la norma jurídica es una
cuasiproposición directa y eficaz.

Es una cuasiposición prescriptiva que es eficaz, pues es el sentido de la acción transformado en acción o que
surge de los hechos del derecho según dice Ehrlich en otros lugares. Ehrlich dice que los hechos de los que
surgen las normas jurídicas (hechos del derecho) son el uso, el dominio, la posesión y la declaración de la
voluntad ( en el contrato y el testamento ).

JURISPRUDENCIA CONCEPTUAL

La culminación de la dogmática se llevo a cabo por la denominada jurisprudencia de conceptos que

representa el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos de la dogmática. Sin embargo, la
dirección dogmática, si bien no en la posición externa de la jurisprudencia de conceptos sigue siendo el
común denominador general de la ciencia jurídica en los países de la Europa Continental.

La dogmática como ya lo hemos señalado guarda un notable paralelismo con la escuela francesa de la
exégesis. Así para la escuela francesa el derecho es la ley, para la dogmática el derecho son las normas

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positivas. La ley no es más que una especie dentro de las normas de modo que la perspectiva dogmática que la
exegetica.

Debe tenerse en cuenta que la tendencia más acentuada es la dogmática alemana, puesto que la escuela de la
exégesis se encuentra mitigada por la indagación empírica de la voluntad del legislador. En la dogmática, los
conceptos legales son entes de la lógica, en la exégesis son entes de la sicología.

Para la dogmática, el derecho está en los textos de la ley, en sus palabras, las normas no son otra cosa que las
significaciones o conceptos expresados por esas palabras y en la medida en que el jurista debe sobre pasar la
tarea meramente previa del estudio gramatical o filosófico de las palabras. La tarea consistirá precisamente en
estudiar dichas significaciones o conceptos.

De aquí el nombre de jurisprudencia de conceptos que se da a la mas acabada culminación de la tendencia

dogmática.

Si el objeto propio de estudio son los conceptos o significaciones, la ciencia jurídica resulta ser lógica, la tarea
propia de los juristas, en efecto no es otra que la de integrar en un todo no contradictorio el material que le
suministran las normas positivas ya dadas, la culminación de su tarea es la construcción jurídica mediante la
cual se muestra el principio general unificador contenido en un conjunto de normas.

La dogmática se desprende de la escuela histórica, que resulta verdaderamente paradójico, porque la escuela
histórica habla de un acercamiento a lo real, a la vida y a lo histórico, lo que parece lo más alejado que pueda
imaginarse de la lógica pura a la que va a parar la Jurisprudencia de Conceptos .

La tarea del jurista dogmático es la clasificación conceptual de un material ya dado por las normas positivas,
formular su sistematización lógica de modo tal que se hagan evidente los primeros principios y las últimas
consecuencias del sistema así clarificado.

Como ya se dijo, la fundación de la dogmática se debe al propio Savigny y su primera continuación se

encuentra en la rama romanista de la escuela histórica, cuyo representante mas destacado fue Putcha. Pero la
consagración máxima del principio dogmático y la jurisprudencia de conceptos se encuentran en la obra de los
Pandectistas (así llamados por la atención que le dedicaban al estudio de las pandectas o el digesto de
Justiniano ) que florece cuando la investigación histórica y filológica había fijado ya en cierto modo las
fuentes romanas que en adelante tomaría en cuenta la ciencia. A este grupo pertenece entre otros, Arndts
Wendt Dernburg y Bernardo Winscheid quien fue llamado también el Príncipe de la Dogmática y cuyo
Derecho de Pandectas domino durante decenio la teoría y la practica.

En el cuadro contemporáneo se ha adelantado mucho en la superación del dogmatismo. En el campo estricto

de la ciencia jurídica han aparecido escuelas modernas como la del derecho libre o la jurisprudencia de
interés, que ya han puesto a la luz todas las falacias y peligros encerrados en el método presuntamente lógico
− exacto de la dogmática.

INTERPRETACION DEL NEGOCIO JURIDICO

La interpretación del negocio jurídico ha seguido, a lo largo de la historia del derecho, un camino paralelo al
de la interpretación de las leyes. En las primeras fases del derecho, lo esencial eran las palabras empleadas, el
sentido literal de la expresión hablada o escrita. Al método de las glosas o exégesis, corresponde un método
exegetica de interpretación del negocio jurídico.

Pero esta primitiva etapa de interpretación literal del negocio se eclipso con el desarrollo del jus gentium, pues
se acentuó la necesidad de buscar ante todo el sentido del negocio. El nuevo método de interpretación consiste
esencialmente, como advierte ENNECCERUS, en determinar el verdadero sentido de la declaración de

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voluntad.

Todo negocio jurídico implica una declaración de voluntad , luego su interpretación debe traducirse en la
determinación de la voluntad subjetiva de los negociantes.

Existen dos sistemas; el de la voluntad interna o voluntad subjetiva y el de la voluntad declarada u objetiva. El
sistema de la voluntad interna consiste en determinar la voluntad en función del autentico querer de los
negociantes; el de la voluntad declarada preceptúa que lo decisivo no son tanto las intenciones internas o
subjetivas.

METODO SUBJETIVO Y PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

La interpretación de la voluntad del negocio jurídico en un sentido simplemente sociológico o subjetivo,

forma parte de ciertas doctrinas o postulados que pueden resumirse así:

• La voluntad individual es libre en la celebración de todo negocio jurídico. En un régimen de propiedad

individual, es necesario dejar a la voluntad privada el gobierno total de sus bienes. De tal postulado se
derivó el conocido principio de la autonomía de la voluntad .
• En cada negocio debe determinarse con sumo cuidado el sentido de la voluntad interna de cada contratante.
Si existe contradicción entre lo querido realmente y lo que aparece declarado en un sentido objetivo, es
decir, aquel sentido determinante conforme a los usos sociales, debe hacerse predominar la voluntad
interna.
• Los efectos del negocio jurídico no pueden ser otros sino los previstos en forma expresa o tácita por la
voluntad interna de cada contratante. Igualmente, las obligaciones no se modifican o extinguen sino en la
medida en lo han querido los contratantes.
• En consecuencia, la interpretación del negocio jurídico solo puede hacerse en consideración a la voluntad
interna; la misión del juez consiste únicamente en buscar la intención presunta del autor del acto jurídico.
De manera general el juez no puede querer nada, ni decir nada personalmente. El busca las voluntades de
los particulares, las constituye, las desenvuelve según sus consecuencias lógicas en presencia de los
acontecimientos que se han producido, y el estado le da la fuerza ejecutoria a su apreciación .
• Ante todo, la voluntad individual o voluntad del negocio jurídico no es fuente única de todos los derechos y
obligaciones. Ningún sistema positivo actual de derecho deja a los particulares el gobierno absoluto y total
de sus bienes. Al lado de la voluntad aparece la ley o norma jurídica, creando obligaciones y colaborando
en la administración y disposición de los bienes de los particulares.
• Al lado de la voluntad individual están los intereses superiores del orden público y el orden moral o buenas
costumbres, los cuales no pueden ser derogados o modificados por ningún negocio jurídico. De manera que
frente a tales intereses no cabe hablar de voluntades autónomas, sino más bien de voluntades subordinadas
a dichos intereses de la colectividad.
• El principio de la autonomía de la voluntad tiene importantes limitaciones; la experiencia de la vida jurídica
demuestra amplia y elocuente que el papel que juega la voluntad individual en los principales negocios
jurídicos − contrato, testamento, matrimonio −, debe acatar los principios superiores del orden jurídico
positivo.

METODO OBJETIVO O SISTEMA DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD

En el negocio jurídico se debe distinguir entre el sentido particular que cada negociante da al acuerdo
celebrado y el sentido que normalmente puede deducirse en el comercio de una determinada declaración de
voluntad. Ahora bien, el sistema llamado de la declaración de voluntad estriba esencialmente en predicar que
la voluntad del negocio está constituida por el sentido que puede deducirse en el comercio, y no por la
voluntad en sentido subjetivo o particular.

La voluntad declarada guarda semejanza con el método objetivo de interpretación de las leyes. En el negocio

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jurídico no se preguntará que pensaron realmente los contratantes que lo celebraron, que efectos quisieron dar
al negocio, sino qué sentido suelen dar los comerciantes a tales declaraciones de voluntad y qué efectos
normalmente se les hace producir.

Este método de interpretación fue propuesto por algunos juristas alemanes. Parece que fue ROEBER quien, en
1874 formuló la idea esencial de dicho método. Más tarde, DANZ precisó el programa del nuevo método
definiendo la voluntad declarada como la conducta de una persona que, según las experiencias del comercio
social permite extraordinariamente inferir la existencia de una determinada voluntad.

Los partidarios de este sistema dicen que la seguridad de las relaciones jurídicas exigen el reconocimiento de
la declaración, que, según el uso corriente, es admitida como una declaración de voluntad; porque si el
legislador quisiera que solo se produjesen los efectos jurídicos correspondientes a la voluntad interna, se
atentaría contra la buena fe de los negocios, puesto que la parte contraria, especialmente en los negocios
bilaterales, solo puede responder ateniéndose a la voluntad exteriorizada y al significado usual de la
declaración.

LA EQUIDAD

Según Aristóteles la Equidad desempeña un papel correctivo. Es un remedio para subsanar los defectos
derivados de la generalidad de la ley. Al respecto, dicho filosofo dice que lo equitativo y lo justo son una
misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferente que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.
La dificultad esta en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la
justicia rigurosamente lega. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer en los puntos que
se ha engañado a causa de la formula general de que se ha servido.

Algunos autores niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho;
otros hacen de la equidad un principio general.

La equidad no significa que se de solución justa a los casos concretos, la equidad es la justicia al caso
concreto. El concepto de la equidad, que para los romanos significa algo diferente que para el Derecho
Moderno significa, el primero se basa en la idea fundamental de la idea de la igualdad de trato (igual en
causa igual ).

Es equitativo el derecho adaptado a los hechos; es decir, aquel en el que todo momento de la relación de
hecho merece ser tenido en cuenta lo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que no lo merece y cada
unos de estos es considerado según índole.

FUNCIONES

• En primer lugar la equidad es mencionada por el instrumentos de la ponderación del rigor de la norma
aplicable a un caso. Esta función de la equidad, según el precepto legal citado, es operativa siempre y
actúa en coexistencia con criterios imperativos.
• La segunda función de la equidad es la de servir de exclusivo sustento del fallo judicial. Ello solo será
posible cuando la ley expresamente lo permite. Aquí se hace referencia a la equidad como fuente
suministradora de criterios de decisión ajenos a las normas. Permite prescindir del recurso a la equidad
para colmar las lagunas normativas.
• La equidad ha de utilizarse también en materia de contratos. En primer lugar como límite que no puede
superar la autonomía de la voluntad, recondusible en última instancia a los límites genéricos . En segundo
lugar como canon interpretativo o ponderador de las consecuencias del contrato.

Y en ultimo lugar, como canon integrador es decir como invocación de la buena fe.

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A modo de aplicación de las normas sensibles a las particularidades de los casos ha de considerarse el valor
reconocido a la equidad, le incumbe como criterio interpretativo en concurrencia con los otros. Ello significa
autorización para desconocer los mandatos legales interpretados por el aplicador del derecho; significa que
al tomarse en consideración las singularidades del caso concreto y en determinación del efecto o
consecuencia jurídica, que el aplicador puede moderar el rigor de la norma, si resulta inicuo.

América

Derecho Precolombino

Cuando hablamos de esta forma de Derecho, hacemos alusión a la América primitiva aun no colonizada, en
donde podemos ver entre otras, dos culturas indígenas que se destacan por tener institucionalizado de forma
primitiva claro esta, una especia de ordenamiento Jurídico.

Entonces encontramos a:

Los Aztecas: Se originaron de los Nahua que invadieron Méjico en el año 700 d.c sometiendo así a los Mayas
y tomando de ellos su rica cultura, los mismos Nahua por tribus se atacaban, destruyéndose entre si, hasta que
finalmente una de estas tribus, los Aztecas se impuso sobre las otras.

Fundaron Méjico en el siglo XIV pero, fueron destruidos por el colonizador Hernan Cortes en 1519.

La fuente principal que tenemos de su Derecho, hasta ahora conocido es el libro del rey Netzahualcoyolt que
reino del 1431 hasta 1472.

Las Características de su Derecho privado son:

1. Su derecho revela un Feudalismo Centralizado.

• La sociedad se compone de grandes familias de las que salen los reyes y los Jefes del Clero ( Que es muy
numeroso, sin distinción de Sexo, también existen Monjes.)
• Las familias poseen Privilegios y grandes Dominios que se trasmites por sustituciones fideicomisarias.
• El rey en sus dominios establece unos beneficios para sus vasallos y dotaciones para sus templos.
• Los Grandes dominios son cultivados por hombres libres y no libres; estos últimos poco numerosos:
Prisioneros por deudas o condenados.
• Las ciudades también poseen tierras arables, que se reparten entre los ciudadanos. Se forman además una
clase de comerciantes.

2. Se destacan la descentralización en el procedimiento y en el sistema de educación.

• El tribunal supremo esta precedido por el rey, asistido de doce asesores. Cada año se celebren tres
reuniones o sesiones ordinarias, y demás grandes sesiones de 24 días.
• Viene después tribunales de distrito que se descomponen en tribunales de primera y segunda instancia
• El proceso es oral, pero se consigna en actas escritas. Las partes pueden ser asistidas y hacerse representar.
las pruebas se hacen por medio de títulos o de testigos (juramentados).
• En cuanto a la educación de los niños, varones, o hembras, tiene lugar en común en los campos. Las
ceremonias de iniciación a la pubertad son agotadoras.
• Los niños reciben dos bautismos y los varones la circuncisión.

3. El matrimonio es patriarcal y poligamia (con preeminencia de la primera esposa). Se contrae mediante

ceremonias religiosas.

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• A la esposa adultera se la machacaba la cabeza cuando se le sorprendía en flagrante delito; en otro caso era
azotada nada mas. El perdón del esposo podía salvarla.

4. Por otra parte, todo el Derecho penal es cruel. Las penas de muerte instantánea o lenta abundaban; la casa
del culpable era demolida o confiscada, y también la de los padres si se trataba de un delito de alta traición; la
reducción a la esclavitud también esta previsto. El castigo alcanza no solo las formas de falsedad, sino
también la embriaguez, los delitos sexuales, el hecho de corromper a los jueces o dejarse corromper.

Los Incas: Formaban en otro tiempo un clan de la tribu quichua, que vivía en los Andes. hacia el año 1100
emprendieron vastas conquistas, al cabo de tres siglos se habían apoderado de las regiones que forman hoy día
el Perú, Bolivia, Chile y el Ecuador.

Pero estas conquistas no se fortalecieron: en 1532 los Españoles los vencieron fácilmente.

Los incas no tenían una escritura y por eso no tenemos textos de su Derecho. Lo que se sabe, de ellos
descansa únicamente en los testimonios de autores españoles.

Las características de su Derecho privado son:

1. Los incas llevaron hasta el ultimo extremo la injerencia del Estado.

• Los funcionarios de este invadían el país conquistado, hacían el censo de la población, subdividían ésta en
docenas estrechamente vigiladas, fijaban los tributos, imponían autoritariamente los matrimonios,
controlaban el artesanado a domicilio, reclutaban las mujeres para el templo del sol y concubinas para el rey
y sus grandes vasallos.
• Los mismo sucedía con los bienes: unos funcionarios hacían el mapa del país, establecían el catastro,
Trazaban los caminos, apartaban una parte de las tierras para el rey, los grandes vasallos y los templos,
señalaban lotes a todo hombre casado, aumentaban los lotes para aquellos que tenían hijos y acomunaban
en los almacenes reales los productos de las tierras y de los rebaños del rey.

2. La poligamia no parece que estuviera admitida mas que en la familia real y en la nobleza. Los grandes
feudos son inalienables, y solo se tramitaban por sucesión fideicomisaria; constituían el objeto de una
propiedad familiar que no se presta a mas divisiones que las de goce.

Las tierras del rey eran cultivadas por toda la aldea.

la familia es patriarcal

Lo poco que se sabe del derecho penal nos indica que era de gran rigor. La pene de muerte (por horca) la
sufría el perjuro; los traidores eran precipitados desde lo alto de las rocas, las sacerdotisas que infringía la
regla de la castidad eran enterradas vivas; se hacia gran uso del látigo.

Las sentencias eran pronunciadas por tribunales de aldea o de distrito. El rey se reservaba el Derecho de
gracia.

EL DERECHO INDIANO O COLONIAL

Para poder hablar de Derecho indiano, primero nos tenemos que referir a la situación que vivía España en el
momento de la conquista.

Para este entonces España no tenia una verdadera unidad nacional, y lo que trataban de hacer era una España
unida, por medio de el matrimonio de Isabel de Castilla y Carlos de Aragón, pero aun así, tanto Castilla como

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Aragón seguían conservando su propia personalidad política y jurídica.

Estas circunstancias y en hecho histórico, conocido también, de que fuese Isabel y no Fernando, la que
patrocinase los proyectos descubridores de Colon, fue lo que origino que lo descubierto por éste y sus
continuadores, se incorporara políticamente a la corona de Castilla y por tal razón, que fuese el derecho
castellano, y no los otros derechos, vigentes en el territorio español, el que rigiese, desde los primeros
momentos, la vida jurídica de lo que se llamaron las india occidentales.

Pero este objetivo de los monarcas españoles de organizar las indias bajo las mismas normas jurídicas
imperantes en Castilla, tuvo que sucumbir ante la realidad que se vivía en las Colonias, las nuevas
circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas, de este mundo, no pudieron ser encuadradas
dentro de los rígidos preceptos del viejo derecho castellano. Teniéndose que dictar, normas jurídicas nuevas
para hacer frente a situaciones desconocidas hasta entonces. Y así nació el derecho propiamente indiano, que
pronto alcanzo frondosidad y que desplazo rápidamente al antiguo derecho tradicional, al punto de acudir a las
fuentes del Derecho castellano, solo cuando hacia falta precepto aplicable en las fuentes del Derecho
propiamente indiano. Entonces decimos que el derecho Castellano tiene el las Indias un carácter meramente
supletorio.

Entonces decimos que el derecho propiamente indiano esta integrado por preceptos jurídicos dictados para su
aplicación especial en los territorios de las indias occidentales por los altos organismos del gobierno radicados
en la metrópoli ( El rey, el real y supremo consejo de las indias y la casa de la contratación de Sevilla) o por la
autoridades radicadas en estos territorios con facultad para dictar disposiciones de obligado cumplimiento.

Vale la pena precisar que la potestad legislativa radicaba exclusivamente en la Corona. Cuando otros
organismos dictan ordenanzas lo hacen en nombre del rey y son sometidas a la confirmación real.

Características del Derecho indiano

1. Un casuismo acentuado y, en consecuencia, una profusión legislativa extraordinaria.

Se legislo, sobre problemas muy concretos, y se trato de generalizar, la solución en cada caso adoptada. En
Derecho privado se haya de acudir preferentemente a las fuentes del derecho castellano, Pues en el derecho
indiano apenas si se encuentran preceptos que supongan una verdadera innovación jurídica de la doctrina
tradicionalmente aceptada en la Metrópoli.

2. Una tendencia asimiladora y uniformadora.

Se pretendió, primero por los monarcas de la casa de Austria y luego por los de Borbon, estructurar la vida
jurídica de los con criterio uniformador y tratando de asimilarlos al propio territorio peninsular castellano.
Pero la realidad se impuso y unas mismas instituciones adquirieron modalidades diferentes en las distintas
regiones de las indias.

3. Una gran minuciosidad reglamentista.

Los monarcas que pretendían tener el gobierno de un territorio tan vasto y complejo, tuvieron que reconocer a
sus autoridades coloniales, amplias facultades resolutorias. Por desconfianza tratando de mantener entre los
organismos mas elevados del gobierno (virreyes y audiencias), multiplicaron las instrucciones políticas y
administrativas y complicaron los tramites burocráticos.

4. Un profundo sentido ético y religioso.

Isabel de Castilla hizo del fin religioso una de las preocupaciones primordiales de la corona. Cuando se

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produjo el descubrimiento de las Indias Occidentales, la conversión a la fe de Cristo de los aborígenes
sometidos y la defensa de la religión en esto territorios, impulsaron la política colonizadora de la reina y sus
consejeros.

Cerramos estas observaciones sobre las características generales del derecho indiano, refiriéndonos a la
importancia que tuvo la costumbre en la formación de algunas instituciones. Pues algunas instituciones y
costumbres que aunque no estaban insertas en la recopilación de leyes de las indias de 1680, por haber sido
derogadas por otras leyes, siguieron teniendo vigencia, en ocasiones contrariando la nuevas leyes. De ahí la
trascendencia del derecho consuetudinario, que constituye todo un cuerpo de derecho positivo, formado
natural y espontáneamente a espadas de la legislación que se dictaba.

También es sabido que las primitivas costumbres jurídicas de los indios aborígenes fueron mandadas respetar
expresamente por el legislador español, siempre que no contrariaran los principios básicos del pueblo
colonizador y no constituyeran un peligro para la seguridad y soberanía del nuevo Estado.

La Recopilación de leyes de las indias de 1680

El proyecto elaborado por Aguilar y acuña y continuado por Antonio de León Pinelo, sirvió de base a la
elaboración de las indias, promulgada en 1680. Esta consta de 9 libros divididos en 218 títulos y 6377 leyes.
Frente a cada ley se indica su procedencia.

En 1840 se hizo una edición actualizada con notas relativas a la legislación promulgada con posterioridad a
1680.

Esta recopilación es admirable en algunos de sus libros, Por ejemplo el libro VI es gloria jurídica de España.
Pues legisla para los indios como para los Castellanos.

Las audiencias.

Las reales audiencias de Indias fueron un fiel transplante de las reales audiencias y cancillerías de España.
Pero pronto las reales audiencias de Indias adquirieron rasgos que las diferenciaron de las audiencias de la
Metrópoli.

La Primera audiencia colonial fue la de Santo Domingo, establecida en 1511.

Funciones judiciales de las audiencias

Las Audiencias Coloniales tuvieron jurisdicción en primer instancia, tanto en civil como en criminal, además
fuero Tribunales ordinarios de apelación.

En el procedimiento judicial de las Audiencias se distinguen tres grados: Vista, Revista y suplicación. Contra
sus fallos finales cabria en ciertos casos la superior apelación al supremo consejo de las Indias.

Los Órganos de gobierno radicados en la Metrópoli

1. La casa de contratación de Sevilla.

Además de ser el organismo rector del comercio peninsular con las indias, fue una institución de gobierno con
atribuciones políticas ( en el orden fiscal )

Se creo por la cédula del 20 de enero de 1503. Para precisar su competencia se promulgaron nuevas
ordenanzas el 15 de junio de 1510.

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Finalmente se traslado a Cádiz en 1722 en donde siguió funcionando, hasta su extinción en 1790.

Las instituciones de Derecho Privado

La Regulación jurídica de la Familia

Primero se tiene que decir que los mismos preceptos que regularon la celebración cononica del matrimonio,
estuvieron también vigentes en los territorios indianos.

Los matrimonios entre españoles y mujeres de las distintas razas indias sojuzgadas, estuvieron reconocidas y
sancionadas por la ley, desde los primeros años de la conquista.

La Primera actitud del legislador frente a los muchos casados, que vivían en abandono completo de sus
mujeres residentes en España fue ordenar que dentro de un plazo preciso recogiesen y llevasen consigo a sus
mujeres. Esta medida se complemento con la prohibición de que ningún casado pudiera pasar a las Indias de
no ir acompañado de su mujer.

En cuanto menores y tutela la real cédula de 1544 contenida en las ordenanzas de Encinas, contenía que no se
discierna tutela ni curatela de ningún menor en que intervenga hacienda sin averse asentado por el escribano
del ayuntamiento la razón de tal tutela en el libro que ha de tener

La condición publica de la mujer

El Problema fue determinar que la capacidad o incapacidad de la mujer de la Metrópoli para poder pasara los
nuevos territorios descubiertos.

En el derecho español de entonces solo en situaciones de excepción se reconocía la mujer una plena capacidad
civil. Vivía la mujer soltera sometida siempre a la autoridad paternal o a una tutela desempeñada por el mayor
de sus hermanos varones o por el mas próximo de sus parientes. El matrimonio, única causa de emancipación
familiar. Solo el estado de viudez permitía a la mujer gozar de su plena capacidad civil.

El derecho de propiedad

Por tratarse de territorios de nuevos descubrimientos se observa, una frecuente interferencia entre el interés
publico y el privado. No es aventurado afirmar que todo derecho de propiedad privada de los colonizadores de
las indias, deriva originalmente de la gracia o merced real.

Propiedad comunal

La experiencia adquirida en la Metrópoli en las luchas por la reconquista nacional, había puesto de relieve la
importancia económica de la existencia de bienes comunales para conseguir la repoblación de las comarcas
ganadas a los Arabes.

Los indios y el derecho de la propiedad. La propiedad de las tierras

Los indios considerados casi desde el primer momento y sin interrupción como hombres libres, vasallos de la
corona de Castilla, se reconoce entonces a estos la capacidad de poseer, disfrutar y disponer de bienes de
distinta naturaleza, aunque condicionando el libre ejercicio de este derecho con diversas limitaciones.

Facultades dominicales que poseían los indios sobre las tierras.

No podían ejercitar sobre la misma un verdadero dominio. por ser considerados los indios como personas

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necesitadas de cierta tutela.

En la recopilación de las indias de 1680, se sanciona que los indios puedan vender sus haciendas, pero se
exige para que estas ventas tengan validez la intervención de las autoridades del lugar.

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