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L'ORDINAMENTO GIURIDICO

L' ordinamento giuridico


Ogni società, ossia ogni aggregazione di persone con un medesimo scopo, non può vivere senza un
complesso di regole volto a disciplinare i rapporti tra i componenti della società stessa. Affinché un
gruppo sia "organizzato", è necessario che vi siano regole di condotta che ogni individuo deve seguire,
ossia regole obbligatorie e stabilite da appositi organi competenti; qualora l'organizzazione non è più in
grado di funzionare e di far rispettare le norme, deve concludersi che la collettività si è sciolta.
Il sistema di regole appena descritto è riassumibile con il termine " ordinamento giuridico" e il complesso
di norme che costituisce ciascun ordinamento giuridico rappresenta il "diritto positivo" di quella società;
da sempre è inoltre riconosciuta l'idea di un "diritto naturale", inteso come matrice di princìpi eterni e
universali.
L'ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici.
Tra tutte le forme di collettività, gode di una maggiore importanza la società politica.
L'organizzazione della comunità politica mira ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti del
gruppo e a potenziare la difesa dell'intera collettività contro i pericoli esterni, promuovendo in ogni caso il
benessere: benessere che deve essere non del singolo individuo, bensì dell'intera comunità. La società
politica più importante è lo Stato. Lo Stato è composto da una comunità di individui (cittadini di quello
stesso Stato) che vivono in un determinato territorio (circoscritto da precisi confini), sul quale si impone la
sovranità dello Stato stesso. Da non dimenticare però è la presenza di altri ordinamenti internazionali,
come ad esempio quello dell'Unione Europea: l'art. 10 della Costituzione Italiana, ad esempio, afferma
che "l'ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale", mentre l’articolo 11 parla
di una sovranità nazionale limitata, rispetto alle norme internazionali, cioè si pone ad un livello inferiore
rispetto al diritto internazionale (tranne nel caso in cui le norme internazionali non vadano a ledere i
nostri principi costituzionali).
Gli ordinamenti sovranazionali. L' Unione Europea.
L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale regolarmente
conosciute (art.
10 cost.). Il diritto internazionale come insieme di regole che disciplinano i rapporti tra Stati ha fonte
consuetudinaria ed ha origine dalle relazioni tra gli Stati.
La Repubblica italiana è anche parte di specifiche organizzazioni internazionali. L'Italia consente, in
condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che
assicuri giustizia e pace tra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale
scopo (art. 11 cost.). Il processo di integrazione europea si sviluppa con CECA, CEE, EURATOM, UE ecc.
La norma giuridica
L'ordinamento giuridico è costituito da un sistema di regole che disciplinano la vita organizzata della
comunità. Ciascuna di queste regole si chiama "norma" e, poiché il sistema di regole da cui è assicurato
l'ordine di una società rappresenta il diritto oggettivo di quella società, ciascuna di tali norme si dice
"giuridica". La giuridicità di una norma dipende dal fatto che va considerata, in base a criteri fissati
dall'ordinamento, dotata di autorità. Mentre la norma morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo
contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere
prevista da un atto dotato di autorità (es. legge, decreti legge, decreti legislativi...)
I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. Tranne nell'ipotesi della consuetudine, la norma è
espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate a far parte
dell'ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. Occorre quindi non
confondere il testo, ossia la formulazione concreta dell'atto, con il precetto, ossia il significato del testo.
Bisogna prestare attenzione alla differenza tra norma giuridica e legge. La legge è un atto normativo
scritto, elaborato da determinati organi e contiene norme giuridiche. Una medesima legge può contenere

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moltissime norme. Inoltre, oltre alle norme aventi forza di legge, vi sono altre norme giuridiche frutto di
altri atti normativi (regolamenti, contratti...).
Diritto positivo e diritto naturale
Il complesso di norme da cui è costituito ciascun ordinamento rappresenta il diritto positivo di quella
società. Il diritto naturale è invece inteso come complesso di principi eterni e universali e legato alla
natura delle cose. Il richiamo al diritto naturale cerca di far ancorare il diritto positivo ad un fondamento
obiettivo che elimini il rischio dell'arbitrarietà dell'elevare a norma giuridica qualsiasi contenuto
approvato da chi detiene il potere. Il diritto naturale non ha un fondamento obiettivo e univoco ma
costituisce un costante monito a legislatore e interprete.
La struttura della norma. La fattispecie
Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un'ipotesi di fatto, al cui
verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica. La norma si configura come un
periodo ipotetico: il concreto verificarsi dell'accadimento eventuale determina una conseguenza giuridica.
La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare, facendone discendere determinati effetti
giuridici, si dice fattispecie. Si parla di fattispecie astratta e concreta. Per fattispecie astratta si intende un
complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto
deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Per fattispecie concreta si intende un
complesso di fatti realmente accaduti, rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne
siano derivati.
L'individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura interpretazione intellettuale del testo
normativo, mentre l'indagine sulla fattispecie concreta consiste nell'accertamento del fatto storico per
metterlo a confronto con l'ipotesi astratta regolata dalla legge.
La fattispecie può consistere in un unico fatto e allora si chiama fattispecie semplice. Se è costituita da una
pluralità di fatti giuridici, si dice complessa. Se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si
succedono nel tempo, essa si dice a formazione progressiva.
La sanzione
Le norme giuridiche sono garantite dalla predisposizione, per l'ipotesi di trasgressione, di una
conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione, la cui minaccia favorirebbe l'osservanza
spontanea della norma. Spesso accanto a norme di condotta si affiancano quindi norme sanzionatorie, da
far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.
La difesa dell'ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive ma anche
dissuasive oppure con affermazioni di principio o con incentivi. Vi è comunque un apparato coercitivo
tendente ad assicurare, anche con l'uso della forza, la salvaguardia della collettività.
La sanzione può operare in modo diretto, realizzando il risultato che la legge prescrive, o in modo
indiretto. In questo caso la legge si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma o per
reagire alla sua violazione. Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente.
Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza. I
caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l'astrattezza dei
relativi precetti.
Con il carattere della generalità si sottolinea che la legge non deve essere dettata per singoli individui ma
per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.
Con il carattere dell'astrattezza si sottolinea che la legge non deve essere dettata per fattispecie concrete
ma astratte, cioè situazioni individuate ipoteticamente (casi indeterminati, futuri ed eventuali).
Particolarmente importante nella formazione della norma giuridica è l'esigenza del rispetto del principio
di eguaglianza, proclamato nell'art. 3 cost. (diverso è il principio di imparzialità, ossia l'obbligo di applicare
le leggi in modo eguale). Il principio di eguaglianza ha due profili:
• il primo è di carattere formale ed importa che: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono
eguali davanti alla legge senza distinzioni
di sesso, razza, lingua, religione, opinioni
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politiche, condizioni personali e sociali. Si tratta di un vincolo dettagliato per il legislatore ordinario ed
opera nel senso che l'individuazione delle categorie di soggetti di cui ciascuna norma è destinata deve
avvenire in modo non arbitrario e senza trattare situazioni omogenee in modo diverso (e viceversa);
• il secondo è di carattere sostanziale ed impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di ordine
politico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno
sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica,
economica e sociale del Paese. Si tratta di un'indicazione programmatica rivolta al legislatore ordinario,
sollecitato ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che
discriminano le condizioni di vita dei singoli.

L' equità
L'equità viene definita come giustizia del caso singolo. L'ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia
del caso singolo all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione
soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le
conseguenze dei loro comportamenti.
Il giudice può far ricorso all'equità soltanto nei casi in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere
secondo equità. In questi casi il giudice deve comunque ispirarsi ricercando come si sarebbe comportato il
legislatore se avesse potuto prevedere il caso.
Dall'equità come criterio decisorio va distinta l'equità integrativa, che si riferisce ai casi in cui la legge
prevede che il giudice provveda a integrare o determinare secondo equità gli elementi di una fattispecie
IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI
Diritto pubblico e diritto privato
Il diritto pubblico disciplina l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione,
interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la
vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari per finalità pubbliche.
Il diritto privato disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando
all'iniziativa personale anche l'attuazione delle singole norme. Nel diritto privato il singolo, individuo o
ente, non si trova in situazioni di soggezione di fronte ad un potere pubblico dotato di strumenti di
supremazia ma opera su un piano di eguaglianza con gli altri individui.
La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile ed incerta: spesso un medesimo fatto è
disciplinato da norme di diritto sia pubblico che privato.
Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili
Si dicono inderogabili o cogenti le norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento a prescindere
dalla volontà dei singoli. L'osservanza delle norme privatistiche inderogabili richiede, in caso di violazione,
l'iniziativa del singolo.
Si dicono derogabili o dispositive le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo tra
le parti. Con la norma derogabile il legislatore, ai fini della certezza del diritto, pone un criterio di
disciplina, nel caso in cui la volontà dei singoli non si manifesti, enunciando una regola che tuttavia le parti
possono, con una loro espressa manifestazione di volontà, rendere inoperante rispetto alla disciplina del
loro rapporti.
La maggior parte delle norme di diritto pubblico sono inderogabili, mentre la maggior parte di quelle di
diritto privato sono derogabili.
Spesso il carattere cogente di una norma risulta dalla sua formulazione o dalla previsione di nullità
dell'atto compiuto non osservando la norma; indici testuali del carattere derogabile possono essere "salvo
diverso accordo tra le parti", "salvo che il titolo disponga altrimenti". Bisogna comunque indagare quale
sia lo spirito della volontà del legislatore ed interpretarla correttamente.
Vi è poi la categoria delle norme suppletive, che trovano applicazione quando i soggetti privati non
hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie e vi è quindi una lacuna cui la
legge sopperisce intervenendo con delle norme. Fonti delle norme giuridiche
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• Per fonti di produzione si intendo gli atti o fatti che producono norme giuridiche (leggi, regolamenti,
consuetudini)
• Per fonti di cognizione si intendono le pubblicazioni ufficiali da cui si prende conoscenza del testo di un
atto normativo.

Le fonti si distinguono in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali e astratte, a prescindere dalle
concrete fattispecie produttive) e formali (atti o fatti idonei a produrre diritto, a prescindere dal concreto
contenuto della singola fattispecie). Quando la fonte è un atto si può individuare:
• L'autorità investita del potere di emanarlo;
• Il procedimento formativo dell'atto
• Il documento normativo
• I precetti ricavabili dal documento
• Il valore gerarchico dell'atto

La gerarchia delle fonti esprime una regola sulla produzione giuridica che identifica la norma applicabile in
caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. La gerarchia delle fonti nel nostro ordinamento
è:
• I principi fondamentali
• Le leggi di rango costituzionale
• Le leggi statali
• Le leggi regionali
• I regolamenti
• La consuetudine

Fonti delle norme giuridiche: la Costituzione e le leggi di rango costituzionale


La Costituzione è fonte primaria, ossia tutte le altre sono subordinate. Per questo motivo, il procedimento
di formazione di nuove norme costituzionali è più complesso e garantista rispetto a quello previsto per le
leggi ordinarie (art. 138 cost.). L'art 139 dispone che la forma repubblicana del nostro Stato non può
essere oggetto di revisione costituzionale: questo rende la nostra Costituzione, una Costituzione rigida.
Questo accade anche per quei principi fondamentali che riguardano i rapporti privati (es libertà
personale, diritto di voto,ecc) , altri principi, invece, possono essere modificati solo attraverso la verifica di
legittimità costituzionale, altri ancora trovano diretta applicazione ad opera dei giudici ordinari. L’art. 2
Cost. nel momento in cui riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo richiede l’adempimento dei
doveri di solidarietà politica, economica e sociale. Ed è proprio in riferimento a tale disposizione che lo
Stato italiano può ritenersi uno Stato di diritto ma anche uno Stato sociale.
Fonti delle norme giuridiche: le leggi dello Stato e le leggi regionali
La legge dello Stato è un atto normativo che si caratterizza per essere approvato dal Parlamento,
promulgato dal Presidente della Repubblica e per avere valore su tutto il territorio dello Stato italiano.
Rientrano nella nozione di legge anche i decreti legge e i decreti legislativi.
• Il decreto legge può essere approvato dal Governo in casi straordinari: il giorno stesso
dell’approvazione deve essere presentato alle Camere il testo del decreto per la conversione in legge. Se
non viene convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione perde efficacia sin dall’inizio.
• Il decreto legislativo è invece un decreto che ha definitivamente valore di legge e che consiste in
una delega che il Parlamento fa al Governo su una particolare materia.

La legge regionale si caratterizza invece per essere approvata dal Consiglio regionale, promulgata dal
Presidente della Giunta regionale e per aver valore solo sul territorio della Regione che l’ha posta in
essere. Tutte queste leggi devono

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uniformarsi ai principi generali della Cost. (essendo questa ultima la fonte primaria per eccellenza),
diversamente non hanno valore.
Fonti delle norme giuridiche: i regolamenti.
Il regolamento è un atto normativo che si caratterizza per essere emanato da organi del potere esecutivo
o da altri enti pubblici dotati per legge di potestà regolamentare. I regolamenti possono avere finalità
diverse:
• quelli emanati per disciplinare i modi di attuazione di una nuova legge sono detti esecutivi o di
attuazione;  quelli diretti a disciplinare l’organizzazione ed il funzionamento di un organo dello Stato
sono detti autonomi o di organizzazione.

Il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge, diversamente è privo di
valore.
Fonti delle norme giuridiche: le fonti comunitarie
Nel sistema delle fonti assumono particolare rilievo i trattati internazionali istitutivi delle Comunità
europee, nonché i trattati successivi che li hanno modificati ed integrati. Questi trattati costituiscono
l’insieme delle norme fondamentali dell’ordinamento comunitario: definiscono l’assetto istituzionale delle
comunità ed attribuiscono alle istituzioni comunitarie il potere di emettere norme giuridiche che possono
avere valore in tutti gli Stati che hanno aderito alla Comunità: questo è il c.d. diritto comunitario derivato,
che costituisce una fonte di secondo grado. All’interno del diritto comunitario derivato, i regolamenti
comunitari hanno valore immediato e diretto negli Stati che hanno aderito alla comunità. In caso di
divergenza tra le norme di tali regolamenti e la legge statale, prevale la prima. Tuttavia i regolamenti non
possono sottrarsi al giudizio di legittimità costituzionale. Inoltre, la CE ha la facoltà di rivolgere agli Stati
membri delle direttive vincolanti. Altri atti normativi sono le decisioni, infine abbiamo le raccomandazioni
e i pareri che non sono però atti vincolanti.
Fonti delle norme giuridiche: la consuetudine
L’uso o la consuetudine è una norma che si forma spontaneamente attraverso il diffuso comportamento
sociale. La consuetudine può definirsi come l’osservanza diffusa di una regola di condotta effettuata con il
convincimento che tale regola abbia valore vincolante. L’esistenza della norma consuetudinaria è di
difficile accertamento, e per facilitarla, la legge affida la compilazione di apposite raccolte di usi al
Ministero dell’industria e commercio e alle Camere di commercio. Nelle materie non regolate da leggi né
regolamenti, l’uso ha autonomo valore giuridico, quando invece è richiamato da testi normativi è da
stabilire se la sua efficacia sia subordinata alla mancanza di una disciplina o se prevalga su essa.
Ad ogni modo l’uso non è in grado di abrogare la legge o il regolamento, tranne nei casi previsti dalla
legge. In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:
1. si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano “in accordo” con la
legge; 2. si dicono consuetudini praeter legem quelle che operano “al di là” della
legge;
3. si dicono consuetudini contra legem quelle che operano contro la legge.

Il codice civile
Speciale riconoscimento va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono definite "codici". Nel
nostro ordinamento abbiamo:
• codice penale
• codice civile
• codice di procedura penale
• codice di procedura civile
• codice della navigazione

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Il codice è quindi una raccolta di materiali normativi. Essi possono essere sempre modificati o, in tutto o in
parte abrogati, con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della
“novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero
aggiungendo articoli nuovi.
L EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI
Entrata in vigore della legge
Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede oltre alla approvazione da parte delle due
Camere:
• la promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica
• la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale
• il decorso di un periodo di tempo dalla pubblicazione all'effettiva entrata in vigore (di regola di 15 giorni)
: questo periodo viene chiamato vacatio legis.

Con la pubblicazione, la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi in realtà
non ne è a conoscenza. Infatti vale il principio "ignorantia iuris non excusat": ossia, nessuno puo invocare
a propria causa, per evitare una sanzione, di aver ignorato l'esistenza di una disposizione di legge.
Tuttavia, la Corte Costituzionale ha stabilito che l'ignoranza della legge diventa scusabile quando l'errore
di un soggetto, per quel che riguarda l'esistenza o il significato di una legge, sia stato inevitabile.
Abrogazione della legge
Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che cessi la sua efficacia. Per
abrogare una disposizione occorre sempre l'intervento di una nuova disposizione di pari valore
gerarchico: quindi la legge può essere abrogata solo da una legge posteriore.
L'abrogazione può essere espressa o tacita.
• Si ha abrogazione espressa quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge
anteriore o i suoi singoli articoli.
• Si ha abrogazione tacita se manca una tale dichiarazione formale ed esplicita nella legge successiva,
ma le disposizioni posteriori:

- o sono incompatibili con una o più disposizioni anteriori


- o costituiscono una regolamentazione dell'intera materia, già regolata dalla legge precedente, la quale,
quindi, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente dalle disposizioni più recenti, anche in assenza
di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova disciplina.
Diversa dalla abrogazione è la deroga: infatti mentre la norma abrogata perde la sua efficacia per il
futuro, la norma derogata non perde efficacia ma viene semplicemente limitato il suo campo di
applicazione. Un’altra figura di abrogazione espressa può essere realizzata mediante un referendum
popolare, quando ne facciano richiesta almeno 500.000 elettori o 5 Consigli regionali, e la proposta di
abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipi la maggioranza degli aventi diritto
purché la proposta di abrogazione consegua la maggioranza dei voti espressi (Art.75 Cost.).
Irretroattività della legge
L’art.11.1 delle preleggi stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto
retroattivo”. Si dice, quindi, retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a
fattispecie (concrete) verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. Nel nostro ordinamento
solo la norma penale non può essere retroattiva: “nessuno può essere punito per un fatto che non
costituiva reato. Efficacia retroattiva hanno, poi, le c.d. “leggi interpretative”, ossia emanate per chiarire
il significato di norme antecedenti e che, quindi, si applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime.
Successione di leggi

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In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia e quella nuova con specifiche
norme, che si chiamano disposizioni transitorie. La legge nuova non può colpire i diritti

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"quesiti", che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto (teoria del diritto quesito); inoltre le
nuove leggi non sono efficaci per i fatti definitivamente perfezionati (ossia quelli già chiusi). Si parla,
invece, di ultrattività quando una disposizione di legge stabilisce che alcuni atti o rapporti, nati quando già
una nuova legge è entrata in vigore, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.
L' APPLICAZIONE E L'INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
L' applicazione della legge
Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione di quanto è stato ordinato dalle regole che
compongono il diritto dello Stato. La maggior parte delle liti possono essere risolte attraverso:
• rinuncia alla lite, da parte di uno dei litiganti

• transazione, ossia accordo tramite il quale le parti si fanno reciproche concessioni, rispetto agli iniziali
punti di vista
• compromesso, in cui il giudizio è lasciato a ad uno o più arbitri privati, la cui decisione acquisterà valore
vincolante analogo a quello delle sentenze.

Ciascuna delle parti, poi, per non lasciare insoluta la lite, può decidere di rivolgersi ad un giudice dello
Stato, chiamando in giudizio la controparte (che viene chiamato "convenuto"; invece chi si rivolge al
giudice viene chiamato "attore”).
Davanti all'iniziativa giudiziale dell'attore, il convenuto può assumere uno di questi atteggiamenti:
 può non costituirsi in giudizio, rinunciando a difendersi (ma anche in tal caso il giudice ha
l'obbligo di verificare quanto detto
dall'attore
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• costituirsi in giudizio per opporsi all'accoglimento della domanda dell'attore


• costituirsi in giudizio per proporre, a sua volta, delle domande riconvenzionali contro l'attore.

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L'interpretazione della legge


Il primo comma dell’articolo 12 delle preleggi fornisce gli strumenti a cui attenersi nell’attività di
interpretazione della legge (attività rivolta ad attribuire un certo contributo di significati ad un segno -
significato letterale delle parole costituenti la norma).
L’attività interpretativa si caratterizza in due profili:
• profilo oggettivo: individuazione del significato letterale delle parole;

• profilo soggettivo: modo in cui le parole vengono interpretate.

Sotto questo profilo distinguiamo tre interpretazioni:


-giudiziale, che è quella che nasce dal lavoro dei giudici compiuta nell’esercizio della funzione
giurisdizionale.
-dottrinale, costituita dagli apporti di studio dei cultori di materie giuridiche.
-autentica, che è quella che si ha ogni qualvolta il legislatore emana una nuova norma con lo scopo di
chiarire il significato di una legge già in vigore. (questo è il caso in cui le leggi hanno effetto retroattivo)
.
Le regole dell’interpretazione
L'indagine dell'interprete non può limitarsi alla lettura della legge. Si tenta di individuare non 'l'intenzione'
(soggettiva), ma lo 'scopo' (obiettivo). Altri criteri cui l'interprete si rivolge sono:

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• il criterio logico, attraverso l'argomentum a contrario (volto ad escludere dalla norma quanto non vi
appare espressamente compreso); l'argomentum a simili (volto ad estendere la norma per
comprendervi anche fenomeni simili a quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione);
l'argomentum fortiori (volto ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che a maggior
ragione meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione);
l'argomentum ad absurdum (volto ad escludere quell'interpretazione che dia luogo ad una norma
assurda);
• il criterio storico;
• il criterio sistematico  il criterio sociologico
• il criterio equitativo, volto ad evitare interpretazioni che contrastino col senso di giustizia della
comunità.

L'analogia
Nella risoluzione di una lacuna il giudice può seguire due strade:
• considerare il caso non rilevante in quanto non contemplato dall’ordinamento (argomento a contrario);
se il legislatore regola taluni casi e non tali altri su può dedurre che la sua intenzione fosse quella di non
regolamentarli; - teoria della norma generale esclusiva
• ricorrere ad una fattispecie simile a quella non contemplata (argomento a similis); se il legislatore non
ha regolato la specifica fattispecie ma ne ha regolate altre simili è possibile dedurre che egli si sarebbe
comportato nello stesso modo anche per questa; - teoria della norma generale inclusiva -

L’interpretazione per analogia consiste nel risolvere una lacuna dell’ordinamento ricorrendo a fattispecie
simili; affinché il giudice possa ricorrere all’analogia è necessario [art. 12 preleggi]:
• che non vi sia una disposizione che regoli lo specifico caso;

• che esista una similitudine tra le due fattispecie e che sia proprio questo elemento comune a
permettere l’estendibilità della legge al caso non disciplinato. (la similitudine tra le fattispecie va intesa
nel senso che risalendo all’intenzione del legislatore si può dedurre che sarebbe stata sua intenzione
accomunare la specifica fattispecie con l’altra simile).

L’analogia non è permessa per leggi penali.


I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO
Il diritto internazionale privato
Gli ordinamenti primitivi sono caratterizzati dal principio di “territorialità” il diritto vigente in ciascun
ordinamento si applica a tutti i cittadini, che si trovino nel territorio ove quell’ordinamento è in vigore,
cosi come all’estero ogni persona è soggetta necessariamente alle leggi locali. Questo principio vige
ancora in genere per il diritto pubblico ed in particolare per le norme di polizia e di diritto penale, ma non
per il diritto privato.

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In ciascun paese vengono elaborate norme di diritto privato, ossia regole che stabiliscono quale tra le
varie leggi nazionali che siano tutte astrattamente applicabili ad un rapporto che presenta elementi di
collegamento con ciascuna di esse, vada applicata in ogni singola ipotesi scegliendo dal punto di vista
“spaziale” la legge piu idonea a disciplinare quella fattispecie.
Al riguardo occorre chiarire:
• Che il c.d “diritto internazionale privato” sebbene venga denominato cosi non e in realta davero
diritto “internazionale”: tale è il c.d diritto internazione “pubblico” ossia il diritto che regola i rapporti tra
gli Stati e i soggetti internazionali (onu) e che ha fonte nella consuetudine dei rapporti internazionali o in
specifici accordi tra Stati, ma non il diritto internazionale privato che e invece diritto interno.
• Che il c.d “diritto internazionale privato” non abbraccia in effetti solo norme relative a rapporti di
diritto “privato” ,ma ricomprende pure altri tipi di rapporti, e tra questi soprattutto quelli di tipo
processuale.
• Che il c.d “diritto internazionale privato” e costituito non da norme materiali bensi da regole
strumentali che si limitano cioe ad individuare rispetto a ciascun rapporto contemplato (ad es. tra coniugi)
a quele ordinamento debba farsi capo (legge italiana, francese ecc) per giungere poi, applicando
l’ordinamento cosi individuato a stabilire come quel rapporto vada disciplinato.

In sostanza il diritto internazionale privato e l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano
deve applicare nel caso in cui debba decidere una controversia relativa ad una fattispecie che

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presenti elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico, per individuare la legge
regolatrice della fattispecie.
Il diritto internazionale privato, opera secondo una tecnica di “rinvio” nel senso che individua la legge che
il Giudice deve applicare che potra essere la legge dello Stato cui il Giudice appartiene ovvero quella di un
altro stato, alla quale la norma di diritti internazionale privato faccia “rinvio” quale fonte regolatrice del
rapporto concreto.
Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento
Per ben comprendere come operino in concreto le norme di diritto privato internazionale , è opportuno
tenere distinte le varie fasi attraverso la quali occorre procedere per scegliere, di fronte ad un conflitto di
legge, l’ordinamento competente a disciplinare un rapporto nei cui confronti si profilino elementi di
estraneità rispetto all’ordinamento italiano. Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare occorre
procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone la natura; cosi come ad esempio
un rapporto possa classificarsi coniugale ovvero come di successione a causa di morte, di obbligazioni
contrattuali…
Puo accadere che i singoli ordinamenti non seguano identici criteri nel classificare i rapporti giuridici: ed
allora si pone questo quesito; in base a quale ordinamento deve procedersi alla qualificazione di ciascun
rapporto ossia alla determinazione della sua natura?
La soluzione generalmente accolta indica la legge del luogo in cui si procede alla disciplina del rapporto.
Compiuta la qualificazione del rapporto, si deve procedere ad un’ulteriore operazione: occorre cioe che la
norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di
collegamento, ossia ad elemento della fattispecie decisivo per la individuazione dell’ordinamento
competente a regolare il rapporto in oggetto.
I vari momenti di collegamento
Per quanto riguarda la “capacità giuridica delle persone fisiche” si applica la c.d lex originis, ossia la legge
nazionale della persona. Se questa ha piu cittadinanze si applica la legge di quello tra gli Stati di
appartenenza con il quale essa ha collegamento piu stretto. Se tra le cittadinanze vi e quella italiana
questa prevale.

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Gli enti, società, associazioni, fondazioni sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio e stato
perfezionato il procedimento di costituzione. Tuttavia si applica la legge italiana “ se la sede
dell’amministrazione e situata in Italia ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti”.
Per quanto riguarda il matrimonio si distingue tra:
• “la capacita matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio” che “sono regolate dalla legge
nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio”
• La “forma del matrimonio” per la quale vale “la legge del luogo di celebrazione” ma puo applicarsi pure
la
“legge nazionale di almeno uno dei due coniugi al momento della celebrazione”
• “rapporti personali tra i coniugi” cui si applica la legge nazionale se hanno eguale cittadinanza ovvero se
hanno diversa cittadinanza o piu cittadinanze comuni “ la legge dello Stato nel quale la vita
matrimoniale e prevalentemente localizzata”
• “rapporti patrimoniali tra coniugi” che vanno regolati dalla legge applicabile ai rapporti personali a
meno che i coniugi abbiano convenuto per iscritto; l’applicabilità della legge dello Stato di cui almeno
uno di essi e cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede
• “ la separazione personale” e lo “scioglimento del matrimonio (divorzio) “ cui si applica la legge
nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del
matrimonio
• Giudizi di nullità, annullamento, separazione personale e di divorzio per i quali su puo sempre adire il
giudice italiano se uno dei coniugi e cittadino italiano o il matrimonio e stato celebrato in Italia.

Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. Le condizioni per
il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della
nascita; la forma di riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne
disciplina la sostanza. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli sono regolati dalla legge
nazionale del figlio. L’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottato o degli adottati se comune o
in mancanza di diritto dello stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti.
La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta al
momento della morte, la forma del testamento deve rispettare o la legge dello Stato nel quale il testatore
ha disposto o la legge dello Stato di cui il testatore al momento del testamento o della morte, era
cittadino.
Per i beni immobili si applica la lex rei sitae. Per i beni immateriali si applica la legge dello stato di
utilizzazione. Per le obbligazioni contrattuali è importante la convenzione di Roma sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980. La convenzione fonda un diritto internazionale privato
uniforme in tal modo tutti gli stati aderenti utilizzeranno identici criteri per individuare la legge
regolatrice di un rapporto contrattuale con elementi di estraneità. Le disposizioni delle convenzione
tendono a valorizzare la scelta della legge applicabile operata dalle parti del contratto.
La conoscenza della legge straniera
La disciplina delle preleggi non prevedeva regole specifiche sulle modalità di accertamento della legge
straniera, la giurisprudenza pertanto rendeva in prevalenza a ritenere che fosse onere della parte, che
pretendeva di far valere un qualche diritto fondato su norme dell’ordinamento straniero richiamato,
provare al giudice l’esistenza delle norme invocate a proprio favore e un tale onere della prova poteva
essere tutt’altro che agevole da assolvere. La nuova disciplina stabilisce invece che spetti al giudice
accertare il contenuto della legge straniera applicabile anche interpellando il ministero della giustizia o
istituzioni specializzate ed eventualmente con la collaborazione di entrambe le parti. La condizione dello
straniero
Quanto al trattamento giuridico degli stranieri si pone una fondamentale distinzione tra i c.d “cittadini
comunitari” e “cittadini extracomunitari”.
• Per i primi si applica l’art.17 del “
trattato istitutivo della comunita europea” ;ai
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cittadini comunitari non solo va riconosciuto senza possibilità di discriminazioni, pieno diritto di
circolazione e soggiorno il tutti gli Stati membri e il godimento degli stessi diritti civili attribuiti al cittadino
nazionale, ma spettano perfino alcuni limitati diritti politici, quali il voto nelle elezioni comunali. Sono
destinati di un trattamento di favore i cittadini di Paesi terzi che siano pero familiari di un cittadino
dell’Unione.
• Per gli extracomunitari la disciplina è stata piu volte modificata, sotto la spinta di una massiccia
immigrazione proveniente specie dai Paesi piu poveri del c.d Terzo Mondo, molto spesso illegale e
clandestina, e che non sembra affatto destinata ad attenuarsi costituendo fenomeno imponente di
rilevanza mondiale. Si deve invece ricordare che ai cittadini extracomunitari è comunque applicabile sia il
“diritto di asilo” per qualsiasi straniero al quale sia impedito nel suo Paese l’effettivo esercizio delle libertà
democratiche garantite dalla Costituzione Italiana, sia l’inammissibilità della estradizione dei reati politici.
Inoltre allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti
fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno.

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LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE


Il rapporto giuridico
Il rapporto giuridico e la relazione tra due soggetti, regolata dall’ordinamento giuridico. I soggetti
protagonisti del rapporto giuridico sono:
• Soggetto attivo è colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere ( o diritto soggettivo, ad es.
quello di pretendere un pagamento)
• Soggetto passivo è colui a carico del quale sussiste un dovere (per es pagare)

Quando si vuole alludere alle persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico si usa l’espressione
“parti”. Contrapposto al concetto di parte e quello di terzo, che e appunto colui il quale sia estraneo ad un
determinato rapporto giuridico, intercorrente tra altri soggetti.
Regola generale e che il rapporto giuridico non produce effetti né a favore né a danno del terzo. Il
rapporto giuridico non e che una figura di una categoria piu ampia: la situazione giuridica.
Situazioni soggettive attive ( diritto soggettivo,potestà,status,facoltà)
Abbiamo visto che il soggetto attivo del rapporto giuridico si connota quale titolare di un diritto
soggettivo. Con l’attribuzione del diritto soggettivo si realizza quindi la piu ampia protezione dell’interesse
del singolo al quale, al tempo stesso, si riconosce una situazione di libertà.
Il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto
dall’ordinamento giuridico. L’aspetto della tutela e essenziale nel qualificare una situazione di interesse
personale come contenuto di un diritto del soggetto.
In alcuni casi il potere di agire per l’ottenimento di un certo risultato pratico non è attribuito al singolo nel
suo proprio interesse, bensi per realizzare un interesse altrui. Il fenomeno è frequente specialmente nel
diritto pubblico, in cui l’ordinamento giuridico attribuisce i poteri agli organi pubblici nell’interesse

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della collettività e non delle singole persone fisiche. Queste figure di poteri che al tempo stesso sono
doveri si chiamano potestà o uffici. L’esercizio di potesta deve sempre ispirarsi al fine della cura
dell’interesse altrui. La facoltà sono, invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere
autonomo, ma sono in esso comprese. Per esempio, la facolta che ha il proprietario di chiudere il fondo in
qualunque tempo o di farvi apporre i confini. Dalla mancanza di autonomia delle facoltà deriva che esse si
estinguono soltanto se viene meno il diritto del quale sono espressione. Soltanto la prescrizione del diritto
determina necessariamente la prescrizione delle relative facoltà.
Puo avvenire, poi, che l’acquisto di un diritto derivi dal concorso di piu elementi successivi. Se di
questi elementi, alcuni si sono verificati ed altri no, si ha la figura dell’ aspettativa. L’aspettativa è un
interesse preliminare del soggetto tutelato in via provvisoria e strumentale ossia un mezzo al fine di
assicurare la possibilità del sorgere diritti. Si parla infatti di fattispecie a formazione progressiva per
dire che il risultato si realizza per gradi progressivamente e l’aspettativa attribuita al singolo
costituisce un effetto preliminare. Lo status è pertanto una qualità giuridica che si ricollega alla
posizione dell’individuo in una collettività. Lo status puo essere di diritto pubblico o di diritto privato.
L’esercizio del diritto soggettivo
Colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce il diritto soggettivo si chiama "titolare del diritto" .
L’esercizio del diritto soggettivo deve essere distinto dalla sua realizzazione, che consiste nell’attuazione e
nella soddisfazione dell’interesse protetto. La realizzazione dell’interesse puo essere spontanea o
coattiva: quella coattiva si verifica quando occorre far ricorso ai mezzi che l’ordinamento predispone per
la tutela del diritto soggettivo (ricorso al giudice). Alcune disposizioni vietano l’abuso del diritto
soggettivo, ossia l’esercizio anomalo delle prerogative concesse dalla legge al titolare del diritto.
Si ha abuso quando il titolare del diritto si avvale delle facoltà e dei poteri che gli sono concessi non per
perseguire l’interesse che propriamente forma oggetto del diritto soggettivo, ma piuttosto per realizzare
finalità ulteriori, che eccedono l ambito del suo interesse.
Si discute se questo principio abbia carattere generale oppure debba applicarsi soltanto nei casi
espressamente previsti. La legge è infatti intervenuta, a tal proposito, nelle ipotesi di maggior rilievo con il
divieto degli atti di emulazione e delle immissioni (atti di emulazione: atti volti a infastidire il vicino;
immissioni: immissioni materiali come discariche, suoni e rumori e altro che puo disturbare il vicino).

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Categorie di diritti soggettivi


Se io sono il proprietario di un bene, ho evidentemente il potere di escludere tutti gli altri della facolta di
godimento e di disposizione del bene stesso.
• I diritti assoluti garantiscono al titolare un potere che egli puo far valere verso tutti (erga omnes)

• I diritti relativi gli assicurano un potere che egli puo far valere sono nei confronti di una o piu persone
determinate.

Tipici diritti assoluti sono i diritti reali (iura in re) e cioe diritti su una cosa. Essi attribuiscono al titolare una
signoria piena o limitata su un bene.
La categoria dei diritti assoluti non comprende solo i diritti reali ma anche i cosidetti diritti della
personalità che sono tutelati in capo al singolo nei confronti di tutti i consociati.
Nel rapporto obbligatorio (o di credito) invece, figura in primo piano il comportamento di un altro
soggetto, il quale (detto "soggetto
passivo") è tenuto a una determinata
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condotta (la cosiddetta prestazione) verso un altro soggetto. Quest’ultimo ha interesse a conseguire un
bene o una prestazione da altri, ha quindi bisogno di una cooperazione altrui.La categoria dei diritti
relativi si riferisce perciò a quei diritti che si esplicano nei confronti non di tutti, ma esclusivamente di
determinati soggetti. Essa comprende i diritti di credito, chimati anche "personali" in contrapposto ai
diritti reali perche hanno appunto come termine di riferimento non una res ma una persona.
Il rovescio sia del diritto di credito che del diritto reale è costituito dal "dovere": a fronte del diritto reale si
pone, in capo a qualsiasi consociato, un generico dovere negativo, di astensione dal compiere qualsiasi
atto volto ad impedire o limitare il godimento del bene da parte del proprietario; a fronte del diritto di
credito si pone il dovere
(che piu precisamente si chiama obbligo) di una o piu determinate persone ad eseguire una
determinata prestazione o a tenere un certo comportamento, funzionale alla soddisfazione
dell’interesse del creditore. Nel caso di beni indivisi appartanenti a piu soggetti (comunione) ciascuno
dei comproprietari puo chiedere la divisione; gli altri comproprietari nulla possono fare di fronte a
questa iniziativa. Queste considerazioni permettono di individuare un’ulteriore categoria di diritti
soggettivi che, è accolta di piu: la categoria dei diritti potestativi. Essi consistono nel potere di causare il
mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto.

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Il diritto potestativo si esercita con la dichiarazione del titolare del potere, indirizzata al soggetto passivo.
Gli interessi legittimi
Per interesse si intende qualsiasi vantaggio o utilità che costituisce l’obiettivo o il movente dell’agire di un
soggetto. L’interesse si dice pubblico o privato, a seconda di chi ne sia portatore. Un ’interesse privato si
dice “semplice” o “ di fatto” quando non fruisce di alcuna particolare protezione giuridica.
Quando,invece, il mio interesse personale riceve piena tutela giuridica allora sono titolare di un diritto
soggettivo. Si parla invece di interesse legittimo nell’ambito dei rapporti tra il privato e i pubblici poteri.
Tale situazione comporta il potere del singolo di sollecitare un controllo giudiziario sul comportamento
tenuto, correttamente o meno, dalla pubblica amministrazione.
Talora, anche il rapporto fra il cittadino ed una Pubblica Amministrazione si configura connotato da una
correlazione e reciprocità di veri e propri diritti soggettivi e di obblighi. Si parla, in tal caso, di norme di
“relazione” , in quanto disciplinano uno specifico rapporto interindividuale tra il privato e l’ente pubblico.
Diverse sono le c.d norme di “azione” che regolano, cioè il funzionamento delle pubbliche
amministrazioni. In taluni casi, l’osservanza di una disposizione viene ad interessare determinati soggetti
non piu come cittadini in generale, bensi nello specifico come portatori di interessi individuali, coinvolti
dall’azione pubblica: ad es. il candidato ad un concorso, l’imprenditore che partecipa ad una gara per
l’assegnazione di un appalto, il proprietario di un fondo sottoposto alla procedura dell’espropriazione
ecc..
In questi casi, al privato viene riconosciuto uno specifico potere di controllo della regolarità dell’azione
pubblica e un potere di impugnativa degli atti eventualmente viziati. La situazione giuridica dei portatori
di tali interessi qualificati viene definita come “interesse legittimo” e si traduce non nella tutela
dell’interesse del singolo a veder concretamente soddisfatto un proprio bisogno e aspirazione, ma in una
tutela soltanto mediata o strumentale, ossia nel controllo del corrette dell’ esercizio delle pubbliche
funzioni.
Gli art.24 comma 1 e 113 della Carta Costituzionale garantiscono la tutela giurisdizionale degli interessi
legittimi e l’art 103 Cost. specifica gli organi ai quali è affidata tale tutela.

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Il tipico strumento di tutela dell’interesse legittimo consiste, nell’impugnazione dell’atto amministrativo


illegittimo, al fine di ottenerne l’annullamento.
Pertanto il privato, portatore di un interesse legittimo in relazione ad un determinato provvedimento
della Pubblica Amministrazione, può contestarne la validità, rivolgendosi agli organi giudiziari competenti
e deducendo il relativo vizio, che puo essere un vizio di incompetenza di violazione di legge oppure di
eccesso di potere. L’accoglimento dell’impugnativa del privato conduce all’annullamento dell atto
amministrativo ritenuto illegittimo.
Situazioni soggettive passive. (dovere,obbligo,soggezione,onere)
Le situazioni giuridiche soggettive passive consistono nell’imposizione di una determinata condotta e
comprendono:
• Il dovere, che è la situazione in cui viene a trovarsi chiunque debba astenersi da qualsiasi atto di un
altrui diritto assoluto.
• L’obbligo, che consiste nel dover tenere un dato comportamento a vantaggio del titolare di un
diritto relativo. Cosi ad esempio, l’obbligo del debitore di dare, fare o non fare qualche cosa (prestazione)
a vantaggio del creditore
• La soggezione, che è la situazione di chi è esposto, anche contro la sua volontà, all’esercizio di un
altrui diritto potestativo, dovendo pertanto limitarsi a subirne le conseguenze. Cosi ad esempio, il datore
di lavoro deve accettare, salvo l’eventuale termine di preavviso, le dimissioni presentate dal lavoratore e
non può obbligarlo con la forza a continuare il rapporto di lavoro.
• L’onere, che consiste propriamente in un comportamento necessario per ottenere o conservare un
dato vantaggio. È quindi un comportamento che un soggetto è del tutto libero di fare o meno
(distinguendosi pertanto dal dovere e dall’obbligo la cui inosservanza, trattandosi di comportamenti
giuridicamente dovuti, comporta l’applicazione di una specifica sanzione) , ma che deve osservare se
vuole ottenere un certo risultato. Il mancato adempimento dell’onere eventualmente richiesto non
comporta nessuna sanzione a carico del soggetto, ma soltanto la conseguenza di non riuscire a realizzare
il risultato desiderato.

-- Così, ad esempio, il compratore che intenda avvalersi della garanzia per i difetti riscontrati nella merce
acquistata ha l’onere di denunciare al venditore i vizi entro un breve termine; l’acquirente di un immobile
che voglia rendere opponibile il suo acquisto anche nei confronti di eventuali terzi che possano vantare
diritti su di esso ha l’obbligo di procedere alla trascrizione iscrivendo l’atto d’acquisto in apposi registri
immobiliari; chi agisce in giudizio ha l’onere di provare i fatti fondamento della sua domanda ecc.ecc.
Vicende del rapporto giuridico
Il rapporto giuridico nasce quando il soggetto attivo acquista il diritto soggettivo. L’acquisto può essere di
due specie:
1. a titolo originario, quando il diritto soggettivo sorge a favore di una persona, senza esserle trasmesso da
nessuno;
2. a titolo derivativo, quando il diritto si trasmette da una persona ad un’altra.

Per esempio, il pescatore che fa propri i pesci caduti nella rete compie un acquisto a titolo originario.
Quindi è a titolo originario l’acquisto per occupazione delle cose abbandonate oppure l’acquisto per
usucapione di un bene altrui.
Se invece, compro un immobile da chi è proprietario, compio un acquisto a titolo derivativo.
Il titolo di acquisto è l’atto o il fatto giuridico che giustifica l’acquisto stesso. Nell’acquisto a titolo
derivativo si verifica, quindi, questo fenomeno: il diritto che apparteneva ad una persona, passa ad
un'altra. Questo fenomeno si chiama successione. Esso indica il mutamento del soggetto di un rapporto
giuridico: colui che, per effetto di tale successione, perde il diritto si chiama "autore o dante causa"; chi lo
acquista, si chiamerà "successore o avente causa"-

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L’acquisto a titolo derivativo può essere di due specie: si può trasmettere lo stesso identico diritto che
aveva il precedente titolare oppure può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente ( che però
scaturisce sempre dal diritto precedente).
Ciò giustifica le seguenti regole:
• Il nuovo titolare non può vantare un diritto di portata piu ampia di quello che aveva il precedente
titolare  L’acquisto del diritto del nuovo titolare dipende, di regola, dalla effettiva esistenza del diritto
del precedente titolare.

La successione è di due specie:


• A titolo universale quando una persona subentra in tutti i rapporti di un'altra persona e cioe sia nella
posizione attiva (ad esempio, diritti di proprietà) sia in quella passiva (come i debiti)
• A titolo particolare quando una persona subentra solo in un determinato diritto o rapporto.
La vicenda finale del rapporto è la sua estinzione. Il rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto
senza che questo sia trasmesso ad altri. Cio si verifica nel caso dell’estinzione del rapporto obbligatorio.
IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO
LA PERSONA FISICA Soggetto e persona
Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dall'ordinamento giuridico.
I due soggetti sono il soggetto attivo, che è colui al quale l'ordinamento giuridico attribuisce un potere
(diritto soggettivo) e soggetto passivo, che è colui a carico del quale sussite un dovere.
I soggetti tra i quali intercorre il rapporto giuridico si dicono "parti" e contrapposto al termine di parte è
quello di "terzo", che è quindi colui che è estraneo ad un determinato rapporto.
La capacità giuridica della persona fisica
L'idoneità ad essere soggetti, cioé ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, viene definita come
capacità giuridica, che compete non solo alle persone fisiche ma anche agli enti
(associazioni,fondazioni,società,enti pubblici ecc). Occorre poi distinguere tra gli enti che sono "persone
giuridiche" ed "enti non dotati di personalità" . La differenza sta nel fatto che i primi, essendo
ufficialmente riconosciuti dall'ordinamento, hanno un'autonomia patrimoniale perfetta: avere
autonomia patrimoniale perfetta, per un ente, significa che possiede un proprio patrimonio e risponde
delle eventuali obbligazioni, proprio con quel patrimonio. Nascita e morte

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Già per il solo fatto della nascita, l'uomo acquisisce la capacità giuridica e diventa quindi soggetto di
diritto. La capacità giuridica compete quindi indiffentemente a tutte le persone e proprio per questo non
puo mai essere persa. Si acquisisce con la nascita e si perde con la morte.
La nascita è, quindi, condizione sufficiente per far acquisire alla persona la capacità giuridica. Però, per
l'accesso ad alcuni rapporti, la nascita non è sufficiente; sono richiesti anche altri presupposti: coì, per
esempio, se il soggetto vuole contrarre matrimonio deve avere almeno 16 anni di età oppure per fare
testamento deve aver compiuto i 18 anni. Se questi altri presupposti non sussistono, il soggetto viene
definito "incapace".
Alcune posizioni giuridiche sono pero tutelate ancor prima della nascita, quando il soggetto non è ancora
nato ma è stato concepito. Il codice civile attribuisce, infatti, al concepito la capacità entrare nel
testamento dei genitori, la capacità di ricevere per donazione, il diritto al risarcimento nel caso di danno
alla salute o all'integrità fisica eventualmente cagionatagli dal medico negligente.
Le incapacità speciali
Con la nascita quindi, il soggetto acquisisce la capacità giuridica, ma è solo al momento della maggiore
età, diciotto anni, che acquisisce anche la capacità di agire, ossia l'idoneità a porre in essere atti negoziali
destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica. Ogni soggetto quindi possiede sia la capacità giuridica
(acquisista al momento della nascita), sia la capacità di agire (acquisita al compimento dei diciotto anni).
Ma va precisato che, mentre la capacità giuridica si perde solo con la morte, proprio perché compete a
tutti in quanto essere umano;la capacità di agire può non aversi oppure perdersi, per varie cause. Per
questo motivo il codice civile prevede gli istituti:
• della minore età

• dell'interdizione giudiziale
• dell'inabilitazione

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• dell'emancipazione

• dell'amministrazione di sostegno  dell'incapacità di intendere e di volere, detta anche "incapacità


naturale"

Incapacità di agire per minore età


Secondo l'art 2 del cod civ la maggiore età è fissata al compimento dei diciotto anni. Prima di quel
momento il soggetto è ritenuto incapace di negoziare e contrattare.

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Con la maggiore età, la persona acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia richiesta
una diversa età, infatti:
1. l'ultra 16enne puo stipulare contratti di lavoro
2. l'ultra 16enne è giudizialmente ammesso al matrimonio
3. l'ultra 16enne puo effettuare il riconoscimento del figlio naturale

Quindi il minore non puo stipulare direttamente altri atti negoziali. Infatti l'art 1425 al comma 1, stabilisce
che "Il contratto è annullabile se una delle due parti era legalmente incapace di contrattare". L'atto posto
in essere dal minore puo essere impugnato entro 5 anni dal raggiungimento della maggiore età.
Devono però ritenersi accessibili tutti quegli atti necessari a soddisfare le esigenze dela propria vita
quotidiana; è proprio grazie a questo articolo del codice civile che il minore puo comprare cibo, vestiti,
biglietti dell'autobus. Ciascuno di essi infatti è un contratto e di regola il minore, proprio per non aver
raggiunto la capacità di agire, detta anche capacità negoziale, non potrebbe stipulare. Ma essendo
necessari alla vita quotidiana, il codice civile ha voluto rimediare in questo modo.
La gestione del patrimonio del minore spetta ai genitori
• disgiuntamente (senza che sia neccessaria la presenza del figlio), negli atti di ordinaria
amministrazione, ossia quelli che non comportano rischi per il patrimonio stesso
• congiuntamente (insieme al figlio), negli atti di straordinaria amministrazione (per es, nel caso della
vendita di un appartamento intestato al minore)

Incapacità di agire per interdizione


L'interdizione giudiziale è pronunciata con sentenza dal tribunale, allorquando ricorrono:

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• infermità di mente (per tale intendendosi una malattia che mina profondamente il soggetto nella sua
sfera intellettiva e/o volitiva)
• abitualità di detta infermità (deve essere un'infermità non transitoria)
• incapacità del soggetto di provvedere, a causa dell'infermità, ai propri interessi
• necessità di assicurare al soggetto un'adeguata protezione

Successivamente si passa all'esame diretto dell'interdicendo, da parte del giudice. Una volta esaminato, il
giudice puo nominare un tutore provvisorio e la sentenza viene annotata nel registro delle tutele e
comunicata, entro dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dell'atto di
nascita.
Condizione giuridica dell'interdetto: NON può compiere atti negoziali, se non quelli necessari a soddisfare
le esigenze della propria vita quotidiana. Può solo compere alcuni atti di ordinaria amministrazione,
autonomamente o accompagnato dal tutore. Inoltre all'interdetto è precluso il matrimonio, il
riconoscimento del figlio naturale e la possibilità di fare testamento.
Il codice penale prevede poi, come pena accessoria alla reclusione per atti non colposi, l' interdizione
legale. La sua situazione è come quella dell'interdetto giudiziale e tutti gli atti che l'interdetto compirebbe,
sia legale o giudiziale, sono annullabili. Con una differenza:
• L'annullabilità degli atti compiuti dall'interdetto legale puo essere fatta valere da chiunque ne abbia
interesse (cosiddetta annullabilità assoluta)
• Gli atti compiuti dall'interdetto giudiziali sono annullabili solo su proposta dell'interdetto o del tutore.

Incapacità di agire per inabilitazione


L'inabilitazione è pronuncata dal giudice, quando ricorrono uno di questi
presupposti:  Infermità di mente, ma non talmente grave da dar luogo
all'interdizione giudiziale
• Prodigalità
• Abuso abituale di bevande alcoliche e stupefacenti
• Sordità o cecità dalla nascita

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L'inabilitato puo autonomamente compiere atti di ordinaria amministrazione (quelli che non causano
rischio per il suo patrimonio); deve essere invece accompagnato dal tutore, quando compie atti di
straordinaria amministrazione. Emancipazione
Il minore di età che contrae matrimonio su autorizzazione del giudice si sottrae alla disciplina del
minore d'età. La sua condizione giuridica è simile a quella dell'inabilitato, ossia puo compiere atti di
ordinaria amministrazione, ma deve essere accompagnato dal tutore per quelli di straordinaria
amministrazione. Il tutore puo essere uno dei genitori, entrambi i genitori oppure anche il coniuge,
qualora sia maggiorenne. L'eventuale annullamento del matrimonio, fa mantenere ugualmente
l'emancipazione al minore, fino al raggiungimento dei suoi diciotto anni. Amministrazione di sostegno
L'amministrazione di sostegno è pronunciata in presenza di un soggetto con grave menomazione fisica o
psichica e quando, soprattutto, questo soggetto non puo provvedere da solo ai propri interessi, proprio a
causa di questa menomazione.
Il giudice tutelare adotta tutti i provvedimenti urgenti per il soggetto; tale procedimento viene poi
annotato nell'apposito registro delle tutele e anche a margine dell'atto di nascita. Viene poi scelto
dal giudice un amministratore di sostegno con il compito di curare gli interessi e gli affari del
soggetto. Nell'atto, il giudice deve indicare:
• Gli atti che l'amministratore di sostegno puo compiere per conto dell'amministrato.
• Gli atti in cui l'amministratore deve semplicemente dare il suo assenso
• Per gli atti non previsti dal giudice, l'amministrato conserva la sua capacità d'agire.

Incapacità naturale

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Puo accadere che un soggetto, pur legalmente capace di compiere un determinato atto, nel momento in
cui lo pone in essere si trova, in realtà, in una situazione di incapacità di intendere e di volere, che puo
essere permanente,nel caso di una malattia come la sindrome di Down, oppure transitoria, nel caso di
eccesso di alcool/droghe oppure in caso di shock.
Incapacità naturale = Incapacità di intendere e di volere
Si verifica quindi uno scollamento tra la situazione giuridica (cioe la capacità legale) e la situazione di fatto
(l'incapacità naturale). Secondo la legge quel soggetto ha la capacità di compiere gli atti, ma per un motivo
o l'altro, puo accadere che quel soggetto in un determinato momento sia incapace.
Proprio per questo motivo, la legge consente al soggetto di impugnare l'atto stipulato in un momento di
incapacità naturale, se riesce a provare che nel momento in cui l'ha compiuto, era incapace di intendere e
di volere. Occorre pero distinguere particolari e specifiche ipotesi:
• Matrimonio, donazione e testamento sono impugnabili solo se viene dimostrato che il soggetto era
incapace durante l'atto
• Gli atti unilaterali (es.rinuncia a un credito), sono annullabili solo se viene dimostrato che da questi
atti ne è derivato un grave danno e pregiudizio, per l'incapace.
• I contratti sono annullabili solo se si dimostra che il soggetto era incapace e l'altro contraente era in
malafede, ossia si rendeva conto che il soggetto era incpaace di intendere e di volere e ha voluto
approfittarsi di questa situazione.

Occorre dunque distinguere tra :


1. MINORE ETA, INTERDIZIONE LEGALE E GIUDIZIALE, INABILITAZIONE,EMANCIPAZIONE,
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO che comportano per il soggetto un'incapacità legale
2. INCAPACITA DI INTENDERE E DI VOLERE, che comporta un'incapacità naturale, ossia il soggetto ha la
capacità di agire ma nel momento dell'atto si trova , in concreto, in una situazione di incapacità.

Riguardo l'incapacità legale, occorre poi distinguere tra:

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• Minore età e Interdizione giudiziale, che comportano un'incapacità assoluta, in quanto precludono
il compimento di qualsiasi atto negoziale
• Inabilitazione, emancipazione e amministrazione di sostegno, che comportano solo un'incapacità
relativa, in quanto lasciano al soggetto una certa libertà nel compiere gli atti.

Legittimazione
Con legittimazione, si intende l'idoneità di un soggetto ad esercitare e disporre di un determinato diritto.
Per compiere quindi un atto, il soggetto deve trovarsi quindi nella situazione giuridica richiesta dalla legge.
Per esempio, se il soggetto vuole vendere un bene ed è proprietario di quel bene, allora si dice che è
legittimato a vendere. Se invece volesse venderlo, senza esserne proprietario, il soggetto non è
legittimato.
Questo pero non significa che la legittimazione coincide necessariamente con la titolarità del diritto,
perché infatti puo accadere che il mandatario vendere le cose per conto del mandante. Il mandante,
anche se non è il vero proprietario del bene, è ugualmente legittimato a vendere, perché è stato
autorizzato.
Inoltre, non sempre l'atto è annullabile, se manca di legittimazione. Infatti l'ordinamento si accontenta
dell'apparenza.
Es. Se acquisto un oggetto da chi non ne è proprietario, ne acquisto ugualmente la proprietà, perché
ignoravo che il bene non appartenesse in realtà al vendiore.
Possiamo quindi dire che la legge preferisce dare piu importanza alla buona fede dell'acquirente piuttosto
che alla situazione illegittima. La sede della persona La legge distingue tra
• Domicilio, per tale intendendosi il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed
interessi.
• Dimora, per tale intendendosi il luogo in cui la persona attualmente abita

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• Residenza, per tale intendendosi il luogo in cui la persona ha la sua volontaria ed abituale dimora

Il domicilio si distingue in :
• Legale, se fissato direttamente dalla legge (per per esempio il minore ha il domicilio nel luogo di
residenza della famiglia)
• volontario se concretamente scelto dall interessato ( non è necessaria la presenza fisica della persona
presso il proprio domicilio ma è sufficiente che la stessa abbia in quel luogo la sede principale dei suoi
affari ed interessi)

Ci sono diversi modi per acquisire la cittadinanza. Questo puo avvenire per:
• ius sanguinis: sono cittadini italiani tutti i figli nati da cittadino italiano

• ius soli: sono cittadini italiani tutti coloro che nascono nel territorio della Repubblica, qualora entrambi i
genitori siano ignoti o apolidi
• per iuris communicatio: ossia l'interessato,in forza di un decreto del Ministero dell'Interno, acquista la
cittadinanza italiana il coniuge straniero di un cittadino italiano, purché risieda in Italia da almeno 2
anni.

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• Per naturalizzazione: puo essere concessa la cittadinanza italiana in forza di decreto del Presidente della
Repubblica, quando sussistano certe condizioni (il cittadino di uno Stato membro dell'UE che risieda
legalmente nel territorio della Repubblica da almeno 4 anni; l'apolide che risiede legalmente in Italia da
almeno 5 anni; lo straniero che risiede legalmente in Italia da almeno 10 anni)

La posizione della persona nella famiglia


Il rapporto che lega le persone di una stessa famiglia dà luogo ad una serie di diritti e di doveri e si parla di
"status familiae". La parentela è il vincolo che unisce i soggetti che discendono dallo stesso stipite, cioe
dalla stessa famiglia. Per determinare l'intensità del vincolo, si fa riferimento alle linee e ai gradi.
La linea retta unisce le persone che discendono l'una dall'altra (per es, padre e figlio, nonno e
nipote,ecc.) La linea collaterale unisce le persone che, pur avendo uno stipite in comune, non
discendono l'una dall'altra (es fratello e sorella, zio e nipote, ecc.)
I gradi, invece, si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Di regola, la legge produce effetti
soltanto fino al sesto grado.
L'affinità è il vincolo che un coniuge e i parenti dell'altro coniuge (perciò sono affini il marito e la sorella
della moglie, per es)
Scomparsa, assenza e morte presunta
La scomparsa è dichiarata con decreto dal tribunale, allorquando ricorrono questi presupposti:
1) allontamento della persona dal luogo del suo domicilio o della sua residenza
2. mancanza di sue notizie, oltre il lasso di tempo che puo essere giustificati dagli ordinari allontamenti
della persone per ragioni di lavoro, svago o altri motivi

L'assenza è dichiarata con sente dal tribunale quando concorrono i seguenti presupposti:
1. allontamento della persona dal luogo del domicilio o della residenza
2. mancanza di sue notizie da oltre due anni

In caso di assenza, il tribunale puo decidere di aprire gli eventuali testamenti. Coloro che sarebbero stati
eredi, possono domandare l'immissione temporanea nel possesso dei beni dell'assente: tramite il
possesso temporaneo, gli eredi possono godere dei beni ma non possono disporne, cioe non possono
alienarli ad altri. Inoltre la dichiarazione di assenza, non scioglie il matrimonio ma scioglie la comunione
legale dei beni. La morte presunta è dichiarata con sentenza dal tribunale, quando concorrono i seguenti
presupposti: 1. allontamento della persona dal suo domicilio o residenza

2. mancanza di sue notizie da oltre dieci anni (per chi è scomparso in seguito a un infortunio, sono
sufficienti due anni)

Gli effetti della morte presunta sono quelli che la legge ricollega alla morte: si ha l'apertura del
testamento e il matrimonio si considera sciolto.

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Gli atti dello stato civile


Le vicende piu importanti della persona fisica sono documentati nei registri dello stato civile, tenuti presso
ogni comune. Tutti gli atti inseriti nei registri riguardano: la cittadinanza; la nascita; i matrimoni; la morte.
Inoltre negli archivi si trascrivono tutti i provvedimenti di autorità amministrative e giudiziarie, sempre
relativi a cittadinanza, nascita, matrimoni e morte.
La rattificazione o la cancellazione dell'atto stesso possono avvenire solo in forza di un decreto motivato
dal tribunale.
I DIRITTI DELLA PERSONA Nozioni e caratteri
L'art. 2 Cost. Proclama che "la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come
singolo che nelle formazioni sociali". I diritti inviolabili sono appunto i diritti della personalità, che si
contraddistinguono per i caratteri:
• della necessarietà, in quanto competono a tutte le persone fisiche, che li acquistano con la nascita e li
perdono soltanto con la morte
• della imprescrittibilità, in quanto il non-uso prolungato non ne comporta l'estinzione
• dell'assolutezza, in quanto implicano un generale dovere di astensione dal violarsi e sono tutelabili erga
omnes, verso tutti
• della non patrimonialità, in quanto tutelano valori della persona che non sono suscettibili di valutazione
economica
• della indisponibilità, in quanto non si può rinunciare ad essi

I diritti della personalità sono il diritto alla vita, il diritto alla salute, il diritto al nome, il diritto
all'integrità morale, il diritto all'immagine, il diritto alla riservatezza e il diritto all'identità
personale. Diritto alla vita
Il diritto alla vita impone a tutti i consociati l'obbligo di astenersi dall'attentare alla vita altrui: obbligo
accompagnato anche da sanzioni penali. Problema delicato è quello di stabilire in che momento si
acquisisce il diritto alla vita, infatti si parla anche di "diritto a nascere".
Nei confronti della madre occorre distinguere tra:
• l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi 90 giorni dal concepimento: infatti la legge
prevede che la donna che accusa circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la
maternità possano cagionarle un serio pericolo per la salute fisica o psichica, puo decidere di rivolgersi a
un consultorio o a un medico per l'interruzione della gravidanza
• l'interruzione volontaria della gravidanza dopo i 90 giorni puo essere praticata solo quando la
gravidanza o il parto comportino un grave e serio pericolo per la vita della donna oppure quando siano
accertati dal medico gravi patologie al nascituro

Nessuna sanzione consegue invece al suicidio, ma costituiscono reato le condotte di chi determina altri al
suicidio o ne rafforzi i propositi (reato di istigazione o aiuto al suicidio). Allo stesso modo costituisce reato
la condotta di chi cagioni ad altri la morte, seppur col suo consenso (reato di omicidio del consenziente).
Conseguentemente è illecita l'eutanasia attiva, che si ha quando qualcuno cagioni la morte all'infermo per
motivi di pietà e con il suo consenso.
Diverso è il caso in cui il paziente rifiuti il trattamento terapeutico volto a salvargli la vita. La
giurisprudenza infatti ritiene vigente il cosiddetto principio di autodeterminazione, in base al quale le cure
e i trattamenti sanitari possono essere praticati solo e soltanto con il consenso dell'interessato. Quando
però il soggetto si trovi in uno stato di incapacità naturale, cioè di intendere e di volere, il medico deve
anzitutto praticare quei trattamenti terapeutici urgenti. Superata l'urgenza, la decisione riguardante il
consenso o il rifiuto di sottoporsi ad un determinato trattamento, spetta al rappresentante legale del
paziente, che dovrà agire nell'esclusivo interesse del paziente stesso, cercando di ipotizzare quale sarebbe
stata la sua scelta, se fosse stato capace.
E qualora l'infermo dovesse trovarsi in
una condizione irreversibile e il
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medico escluda qualsiasi possibilità di recupero della coscienza, il rappresentante legale potrà anche
decidere di interrompere il trattamento, anche quando questa interruzione possa cagionargli sicuramente
la morte (es caso Englaro).
Per evitare queste incertezze, prende sempre piu corpo nel nostro Paese, il cd. Testamento biologico: si
tratta di un testamento redatto da un soggetto, capace di intendere e di volere, in cui dichiara come
devono comportarsi i suoi rappresentanti legali, nell'ipotesi in cui si trovi infermo, incapace di intendere e
di volere.
Diritto alla salute
L'art 32 Cost definisce il diritto alla salute come "fondamentale diritto dell'individuo": Tutti hanno diritto
alla propria integrità, fisica e psichica. Il diritto alla salute e all'integrità psico-fisica compete anche al
nascituro: grazie a questo diritto, la condotta del medico che abbia cagionato danni al feto, comporta la
risarcibilità del danno, sia nei confronti della madre, sia nei confronti del figlio, una volta nato. Si
riconosce il diritto a nascere sano, perché in presenza di malformazioni e anomali che devono essere
ovviamente comunicate dal medico, la madre puo decidere legittimamente di interrompere la gravidanza,
cosi come puo decidere di continuarla e portarla a termine. Ovviamente per poter prendere una decisione
cosi importante, è necessario che sia messa nelle condizioni, da parte del medico, di poter compiere
questa scelta. Per questo motivo, il medico che per negligenza o imperizia, non segnalasse alla madre la
presenza nel feto di malformazioni genetiche, poi dovrebbe rispondere del danno, sia nei confronti della
madre che nei confronti del figlio nato con handicap.
Il diritto alla salute e all'integrità psico-fisica, cosi come per il diritto alla vita, è rimesso al principio di
autodeterminazione. La Costituzione italiana, all'art 32, dice infatti che "nessuno può essere obbligato ad
un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge". E' proprio la legge infatti che puo
disporre dei trattamenti sanitari obbligatori, non solo nell'interesse del soggetto, ma anche e soprattutto
per tutelare l'interesse superiore della collettività. In base alla legge, quindi, vi è l'obbligo di vaccinazione
antipoliomelitica e antitetanica.
Al di fuori, quindi, dei casi eccezionali previsti dalla legge, in base al principio di autodeterminazione, i
trattamenti sono volontari e richiedono il consenso dell'interessato, in mancanza del quale il medico è
obbligato,anzi, a non proseguire.
Tuttavia, il consenso dell'avente diritto, non obbliga chi lo ha dato: infatti il paziente puo revocarlo, fino
quando l'intervento non sia eseguito.
Tuttavia, il diritto alla salute e all'integrità psico-fisica non sempre è rimesso integralmente al principio di
autodeterminazione. Infatti gli atti dispositivi del proprio corpo sono consentiti a due condizioni:
1. che non siano contrari alla legge (per es la legge vieta il prelievo di sangue o emocomponenti,
consentendolo solo a titolo gratuito), e che non siano contrari all'ordine pubblico e al buon costume (si
pensi ad es al contratto di meretricio)
2. che non cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica del soggetto: quindi dovrà
ritenersi legittimo il prelievo di sangue, lembi di pelle, frammenti ossei, midollo osseo e tessuti, ma solo
quando questo intervento non vada ad incidere sull'integrità del soggetto. Deve ritenersi invece vietato,
l'espianto di organi (tranne del rene e di alcune parti del fegato)

Per il momento successivo alla propria morte, la persona nel suo testamento biologico, puo disporre in
merito alla collocazione della sua salma o alla cremazione del corpo e puo dare il suo consenso o rifiuto
per quanto riguarda la donazione di organi. In mancanza di questa dichiarazione, si ritiene che gli organi
possano essere legittimamente donati.
Diritto al nome
Il nome è costituito dal prenome, ossia il nome di battesimo, e dal cognome.
Occorre fare delle distinzioni:
• Il figlio legittimo,cioè quello nato da coniugi sposati, assume il cognome paterno e il prenome scelto da
entrambi i genitori. Se il prenome non è stato scelto, esso verrà stabilito dall'ufficiale di stato civile
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• Il figlio naturale, cioe quello nato da due persone non unite in matrimonio, assume il cognome del
genitore che lo ha riconosciuto per primo. Se il riconoscimento avviene contemporaneamente, assume
il cognome paterno. Se il bambino non è riconosciuto da nessuno dei due genitori, assumerà il nome e il
cognome imposto dall'ufficiale di stato civile
• Il figlio adottivo assume il cognome degli adottanti e mantiene il suo prenome.

Riguardo la moglie, a seguito del matrimonio, lei aggiunge il cognome maritale a quello proprio. Se
divorzia, perde il cognome del marito ma puo chiedere al giudice di mantenerlo in determinate
circostanze (per es perché è conosciuto nell'ambiente lavorativo con il cognome del marito).
Il nome, di regola, è immodificabile. Il mutamento del cognome puo avvenire solo con decreto del
Ministro dell'Interno, il mutamento del prenome,invece, puo essere concesso con deecreto del Prefetto.
Il nome viene tutelato contro:
1. la contestazione: che si ha allorquando un terzo compie atti volti ad ostacolare al soggetto, l'utilizzo del
proprio nome (ad esempio, il marito che tenta di impedire alla moglie l'uso del cognome maritale)
2. l'usurpazione: che si ha quando un terzo, con un nome diverso, utilizza il nome altrui. L'uso indebito del
cognome altrui è vietato solo quando possa arrecare pregiudizio al vero titolare.
3. l'utilizzazione abusiva: che si ha quando un terzo utilizzi il nome altrui per identificare un personaggio di
fantasia (es. Il fumettista che utilizza uno specifico nome altrui per identificare il protagonista del suo
romanzo) oppure un prodotto commerciale.

La vittima di contestazione, usurpazione e utilizzazione abusiva, può chiedere al giudice la cessazione del
fatto lesivo, il risarcimento del danno e la pubblicazione su uno o più giornali della sentenza.
Diritto all integrità morale
La legge tutela l'interesse di ciascun a:
• l'onore, per tale intendendosi il valore sociale di una persona, dato dalle sue doti morali
• al decoro, per tale intendendosi il valore sociale di una persona, dato dalle sue doti intellettuali e fisiche
• alla reputazione, per tale intendendosi l'opinione che gli altri hanno dell'onore e del decoro di una
determinata persona

Illegittima risulta, quindi, qualsiasi espressione di mancanza di rispetto dell'integrità morale della
persona, sia fatta direttamente all'interessato, sia fatta a terzi. E' illecita l'offesa, anche quando
corrisponde a verità.
Tuttavia in una società dell'informazione come la nostra, molto spesso il diritto all'onore, al
decoro e alla reputazione, vengono sempre di piu in conflitto con il diritto di cronaca e critica
giornalistica.. In tal caso, il diritto all'integrità morale del singolo viene meno rispetto al diritto
all'informazione.
Quindi la notizia, anche quando sia lesiva dell'integrità morale di un soggetto, puo essere pubblicata
quando concorrono tre presupposti: 1. quello della verità della notizia quello dell'utilità sociale
dell'informazione quello della cd. "continenza espositiva" (cioè, è necessario che le modalità
espressive dei fatti non eccedano dallo scopo infomativo) L'illegittima lesione dell'altrui diritto
all'integrità morale, obbliga colui che l'ha violato, al risarcimento del danno. Inoltre puo essere
chiesta la pubbicazione della sentenza su uno o piu giornali.

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Diritto all immagine

Il diritto all'immagine vieta a terzi di esporre, pubblicare, mettere in commercio l'immagine altrui,
senza il consenso dell'interessato. Il diritto all'immagine viene applicato non solo al soggetto, ma
anche ad una determinata maschera scenica, la figura del sosia (è vietato quindi l'uso del sosia per
pubblicizzare un prodotto commerciale) e oggetti che caratterizzano un determinato personaggio.

Questi divieti vengono meno, in presenza del consenso dell'interessato ed è revocabile in qualunque
momento. Il consenso alla diffusione dell'altrui immagine, tuttavia, non è necessario, quando è
giustificata da:  dalla notorietà della persona ritratta
• da necessità di giustizia e polizia
• da scopi scientifici, didattici o culturali
• dal collegamento ad avvenimenti e cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico

Anche in questo caso è necessario che la pubblicazione dell'altrui immagine sia giustificata da esigenze di
pubblica informazione. Il titolare puo consentire l'uso sia a titolo gratuito ma anche a titolo oneroso
(dietro corrispettivo).

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La lesione del diritto all'altrui immagine obbliga chi lo ha violato al risarcimento del danno e il giudice puo
anche emettere qualsiasi provvedimento, volto a impedire la prosecuzione o il ripetersi dell'illecito.
Diritto alla riservatezza e diritto alla protezione dei dati personali
Per diritto alla riservatezza si intende il potere dell'interessato di vieta comportamenti di terzi, volti a
conoscere o far conoscere situazioni o vicende della propria vita personale o familiare.
Inoltre è attribuito all'interessato, il diritto di vietare il trattamenti dei suoi dati personali e il diritto di
vigilare sul loro utilizzo. E' previsto che:
• Il trattamento dei dati personali da parte di privati o enti pubblici, è consentito solo con il consenso
espresso dell'interessato, documentato per iscritto.
• L'interessato ha diritto di ottenere da chiunque li possiede, l'aggiornamento, la rettificazione e la
cancellazione
• i dati personali devono essere sempre trattati in modo lecito e corretto; devo essere sempre
aggiornati ed esatti
• I dati personali, inoltre, devono essere sempre custoditi e controllati, in modo da ridurre al minimo
il rischio di distruzione o accesso non autorizzato
Diritto all identità personale
La giurisprudenza annovera tra i diritti inviolabili anche il diritto all'identità personale: cioe, il diritto di
ciascuno a vedersi rappresentato con i propri reali caratteri, senza travisamenti della propria storia, delle
proprie idee, della propria condotta o stile di vita e del proprio patrimonio etico, culturale, professionale
ecc.
Il diritto all'identità si distingue da quello alla riservatezza, in quanto quest'ultimo è il diritto a non
vedere rappresentati all'esterno profili della propria personalità e della propria vita privata; il diritto
all'identità invece è il diritto a fare in modo che i profili della propria personalità e della propria vita
privata siano rappresentati all'esterno, nel rispetto del principio di verità.
GLI ENTI

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Gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica


Nel nostro ordinamento, soggetti di diritto sono anche gli entri, oltre che le persone fisiche.E' dunque
dotata di soggettività giuridica quell'organizzazione cui l'ordinamento attribuisce la capacità di essere
titolare di situazioni giuridiche soggettive. Non tutti gli enti dotati di soggettività giuridica sono però
"persone giuridiche". La personalità giuricica compete solo a quegli enti dotati di autonomia
patrimoniale perfetta, ossia quegli enti che, non solo hanno un patrimonio, ma rispondono degli
eventuali debiti proprio con quel patrimonio. Ovviamente gli enti non possono agire direttamente, ma si
servono di persone fisiche, che nel linguaggio giuridico vengono denominati "organi" dell'ente. Gli organi
si distinguono in esterni ed interni, a seconda se possono rappresentare l'ente all'esterno oppure no.
Gli organi interni sono dotati di poteri di gestione, si occupano cioè di decidere una determinata
operazione. Gli organi esterni sono dotati di poteri di rappresentanza, cioè hanno il potere di porre in
essere l'operazione decisa, per nome e per conto dell'ente, rappresentandolo quindi all'esterno.
Classificazione degli enti
Gli enti possono essere pubblici e privati.
Tra quelli pubblici i piu importanti sono lo Stato, regioni, province, comuni, Banca d'Italia, INPS, ISTAT,
Camera di Commercio, Università, Croce Rossa Italiana, ecc.
Molto di questi enti pubblici, tra l'altro, si sono trasformati in società per azioni (ANAS, Ferrovie dello
Stato, ENEL, ENI ecc.)
Per individuare un ente pubblico, la giurisprudenza ha elaborato una serie di "indici di riconoscibilità":
titoralità di poteri autoritativi; istituzione da parte dello Stato o altro ente pubblico; esistenza di un
potere di indirizzo, in capo allo Stato o altro ente pubblico; assoggetamento al controllo o all'ingerenza
da parte dello Stato. Tra gli enti privati è opportuno distinguere tra:

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1. enti registrati (associazioni riconosciute, fondazioni,ecc.iscritte nel registro delle persone


giuridiche, tenuto presso ogni prefettura, ed enti non registrati (associazioni non riconosciute, società di
fatto,società irrregolari,ecc)
2. enti dotati di personalità giuridica, che godono di autonomia patrimoniale perfetta, ed enti privi di
personalità giuridica
3. enti a struttura associativa, che danno vita ad un'organizzazione stabile di piu soggetti per
l'esercizio di un'attività volta al perseguimento di uno scopo comune (es,partiti politici) ed enti a struttura
istituzionale, che danno vita ad un'organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al
perseguimento di scopi altruistici

All'interno degli enti a struttura associativa, occorre poi distinguere tra:


1. enti con finalità economiche, per tale intenendosi quelli aventi lo scopo di ripartire tra i
partecipanti, gli utili conseguiti attraverso l'esercizio di un'attività economica (le cd.società lucrative)
2. enti senza finalità economiche, per tale intendendosi quelli in cui è esclusa la ripartizione tra i
partecipanti di utili o vantaggi economici, eventualmente conseguiti attraverso l'esercizio dell'attività
comune (ad es le associazioni).

Tra gli enti privati senza finalità economiche, la legge prevede le associazioni, sia riconosciute che non
riconosciute, le fondazioni, i comitati e le altre istituzioni di carattere privato.
Associazione e società
L'associazione è un'organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non
economiche: si parla quindi di ente "non profit". E' proprio questo che distingue l'associazione dalla
società. Quest'ultima, è un'organizzazione collettiva così come l'associazione, ma a differenza di questa, è
caratterizzata da uno scopo lucrativo, cioe dallo scopo di dividere tra i partecipanti alla società stessa, tutti
gli utili e i vantaggi che hanno ricavato dalla loro attività.
Nell'associazione invece è precluso il lucro soggettivo.
Tuttavia, non è escluso che gli associati possono trarre, seppure indirettamente, dei vantaggi economici o
dei servizi suscettibili di valutazione economica (si pensi ai membri del circolo di tennis, ammessi a fruire
dei campi di gioco).
Discorso a parte va fatto per l'impresa sociale, per tale intendendosi quella volta all'esercizio senza fini di
lucro, di un'attività economica volta alla produzione o allo scambio di beni e servizi di utilità sociale,
diretta a realizzare finalità di interesse generale.
L associazione riconosciuta
L'associazione riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia, che è un vero e proprio contratto,
stipulato tra i fondatori e che deve rivestire la forma dell'atto pubblico. Questo atto prende il nome di atto
costitutivo e deve contenere, oltre la manifestazione di volontà da parte dei fondatori di dar vita
all'associazione, anche determinate indicazioni: innanzitutto la denominazione dell'ente. Deve essere
inoltre indicato anche la sede, il patrimonio, lo scopo; devono essere dettate delle norme che disciplinano
l'organizzazione e l'amministrazione dell'associazione stessa,i diritti e gli obblighi degli associati, le
condizioni per essere ammessi.
Tutte queste indicazioni possono essere contenuto in un documento separato, detto statuto.
Atto costitutivo e statuto vengono presentati alla prefettura della provincia, insieme alla richiesta di
riconoscimento dell'associazione come persona giuridica.
Al fine del riconoscimento, la prefettura deve verificare:
• che siano state soddisfatte le condizioni previste per la costituzione dell'ente, in particolare che l'atto
costitutivo sia stato fatto nella forma dell'atto pubblico
• che lo scopo sia possibile e lecito
• che il patrimonio risulti adeguato per il raggiungimento dello scopo prefisso

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Se tale controllo ha esito positivo, la prefettura procede con l'iscrizione dell'associazione nel registro delle
persone giuridiche. Con l'iscrizione, l'associazione acquista la personalità giuridica.
Nel lasso di tempo fra la stipula dell'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro da parte della prefettura,
l'associazione esiste già ma è un associazione non riconosciuta.
Riguardo l'ordinamento interno dell'associazione riconosciuta, si distinguono almeno due organi:
l'assemblea degli associati e gli amministratori.
Tra le competenze dell'assemblea, ricordiamo quella di poter modificare l'atto costitutivo e lo statuto, può
approvare il bilancio, puo procedere all'esclusione di un associato per gravi motivi, puo sciogliere
l'associazione e devolvere il patrimonio. Essa prende tutte le decisioni a maggioranza dei voti.
Gli amministratori, invece, si occupano della gestione dell'attività associativa e rappresentano
l'associazione all'esterno.
L'associazione ha un proprio patrimonio, costituiti dalle donazioni originariamente fatte dai fondatori,
unite alle eventuali quote di ammissione di ciascun associato, ai guadagni ricevuti tramite l'attività
dell'associazione o da finanziamenti pubblici.
Gli associati non hanno alcun diritto nei confronti del patrimonio dell'associazione, da ciò deriva che degli
eventuali debiti del singolo associato non dovrà rispondere l'associazione con il suo patrimonio. Allo
stesso modo, per le obbligazioni dell'associazione, non ne rispondono i singoli associati. Ecco perché si
parla di autonomia patrimoniale perfetta: perché il patrimonio dell'associazione è totalmente distinto dal
patrimonio del singolo associato e pertanto, delle obbligazioni dell'associazione, ne risponde
l'associazione stessa con il suo patrimonio, e non con quello degli associati.
L'associazione si estingue, oltre che per le cause espressamente previste dallo statuto (ad es, per
scadenza del termine), anche per deliberazione dell'assemblea, per raggiungimento dello scopo, per
impossibilità della realizzazione dello scopo o per il venir meno di tutti gli associati.
Una volta dichiarata l'estinzione dell'associazione, si procede alla liquidazione del patrimonio. Esso servirà
per pagare gli eventuali debiti dell'associazione oppure, in mancanza, puo anche essere attribuito ad altri
enti con scopi analoghi. Chiusa la procedura di liquidazione, si procede alla cancellazione dell'ente dal
registro delle persone giuridiche.
L associazione non riconosciuta
L'associazione non riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia, cosi come per le associazioni
riconosciute. Ma, a differenza di queste, non sono richiesti requisiti di forma (a differenza di quelle
riconosciute, che invece richiedono la forma dell'atto pubblico) nè di contenuto.
L'associazione non riconosciuta non acquista personalità giuridica, ma gode di una sua soggettività,
essendo soggetto di diritto.
Gli accordi tra gli associati disciplinano l'ordinamento interno e l'amministrazione dell'associazione non
riconosciuta, nonché i rapporti tra gli associati e l'associazione. I contributi degli associati e i beni
acquistati a nome dell'associazione, costituiscono il fondo comune, destinato a soddisfare gli eventuali
creditori. Vi è, quindi, anche qui un'autonomia patrimoniale, stavolta imperfetta. L'autonomia sussiste
perché i creditori non possono far valere i propri diritti sul patrimonio dei singoli associati; "Imperfetta",
perché per le obbligazioni dell'associazione, rispondono personalmente non tutti gli associati, bensì
l'organo di rappresentanza, ossia coloro che rappresentano l'ente all'esterno, agendo per nome e per
conto dell'associazione.

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La fondazione
La fondazione è un'organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno
scopo non economico. Anche essa, trae vita da un atto di autonomia, che però a differenza di quanto
avviene per le associazioni riconosciute e non riconosciute, non è un contratto, bensì un atto unilaterale,
chiamato atto di fondazione.
Questo atto puo essere:
1. un atto inter vivos, in quel caso deve rivestire la forma dell'atto pubblico, di regola notarile

2. oppure puo essere il contenuto di un testamento: in questo caso, l'atto di fondazione diventa efficace
solo quando il testatore muore e si apre la successione.

L'atto di fondazione, oltre alla manifestazione di volontà dei fondatori, deve contenere anche la
denominazione dell'ente, la sede, lo scopo e il patrimonio, le norme sull'ordinamento e l'amministrazione,
i criteri e le modalità di erogazione delle rendite ricevute. Cosi come per le associazioni, tutte queste
indicazioni possono essere contenute in un documento a parte, detto statuto.
Essenziale per la fondazione è che questa sia dotata di un patrimonio, destinato a realizzare i propri
obiettivi. E' quindi necessario che il fondatore oppure terzi, stipulino un atto col quale si spogliano
gratuitamente, in modo definitivo e soprattutto irrevocabile, dei loro beni, devolvendoli a favore della
fondazione. Ma con l'importantissimo vincolo che questi beni siano destinati solo ed esclusivamente al
perseguimento dello scopo indicato dal fondatore. Questo atto è detto atto di dotazione.
Per il riconoscimento e l'acquisto della personalità giuridica, valgono le stesse regole per l'associazione
riconosciuta:
• Presentazione di atto di fondazione, statuto e atto di dotazione alla prefettura della provincia, insieme
alla domanda di riconoscimento
• Controllo da parte della prefettura del rispetto di tutte le condizioni
• Iscrizione nel registro delle persone giuridiche, in caso di esito positivo della verifica

In mancanza di riconoscimento, a differenza delle associazioni che possono operare come associazioni
non riconosciute, le fondazioni non possono operare come fondazioni non riconosciute. Quindi, se non
sono riconosciute, non saranno costituite. Per quanto riguarda, invece, lo scopo della fondazione, oltre a
essere non economico, deve anche essere di pubblica utilità. Per il raggiungimento di questo scopo, la
fondazione svolge un'attività, al fine di devolvere le rendite alle finalità previste dallo statuto al momento
della fondazione.
La fondazione, cosi come le associazioni riconosciute, ha un'autonomia patrimoniale perfetta, quindi delle
eventuali obbligazioni risponde la fondazione stessa, col proprio patrimonio.
Quando si verifica una causa di scioglimento, la fondazione anzichè estinguersi, modifica il suo scopo,
attraverso un provvedimento dell'autorità governativa, che individua le nuove finalità dell'ente.
Il comitato
Il comitato è un'organizzazione di piu persone che, attraverso la raccolta pubblica di fondi, costituisce un
patrimonio, attraverso il quale realizza finalità di natura altruistica.
Il comitato nasce da un accordo di tipo associativo, in forza del quale piu soggetti, detti promotori, si
vincolano all'esercizio in comune di un'attività di raccolta fondi.
L'attività del comitato si svolge in due fasi:
1. i promotori annunciano al pubblico, mediante l'elaborazione di un programma, la volontà di
perseguire un determinato scopo ( ad es soccorrere i terremotati, dar vita a una mostra, organizzare una
festa ecc), invitando gli interessati ad effettuare offerte in denaro o altri beni
2. Gli stessi promotori, o anche altri soggetti detti organizzatori, gestiscono i fondi raccolti, per poi
realizzare lo scopo precedentemente annunciato.

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Il patrimonio del comitato è quindi essenzialmente costituito dai fondi pubblicamente raccolti. Ma su
questi fondi grava un "vincolo di destinazione", ossia non possono essere utilizzati, se non per lo scopo
preannunciato. Lo scopo del comitato deve essere di pubblico interesse o, comunque, altruistico.
Il codice civile prevede che il comitato possa vivere o come ente non riconosciuto, dotato di semplice
soggettività, oppure possono richiedere ed ottenere il riconoscimento e l'iscrizione nel registro delle
persone giuriciche; in questo caso, la richiesta puo essere fatta solo dopo aver completato la raccolta dei
fondi. Il comitato riconosciuto è dotato di autonomia patrimoniale perfetta. Se non è riconosciuto, delle
obbligazioni rispondono personalmente tutti i componenti del comitato.
Le altre istituzioni di carattere privato
Personalità giuridica agli effetti civili è attribuita anche agli enti ecclesiastici appartenenti alla Chiesa
Cattolica
(per es, le diocesi, le parrocchie, la Conferenza Episcopale Italiana); gli enti appartenenti ad altre
confessioni religiose e le associazioni e le fondazioni, purché siano di carattere privato. Il terzo
settore
Il terzo settore consiste nella realizzazione di attività di utilità sociale ad opera di enti senza fini di lucro
(cd. enti no profit) espressione della cd società civile. Sono stati molti gli interventi normativi atti a
promuovere e sostenere il terzo settore. Tra questi, si ricordano: le associazioni di volontariato, le
cooperative sociali, le ONLUS (organizzazioni non lucrative di utilità sociale) che possono assumere
qualsiasi forma giuridica (comitato fondazione associazione ecc.).
Và ricordato in questo ambito il principio della sussidiarietà, ossia quel principio sociale e giuridico
amministrativo che stabilisce che l'intervento degli Enti pubblici territoriali (Regioni, Città Metropolitane,
Province e Comuni), nei confronti dei cittadini debba essere attuato esclusivamente come sussidio
(ovvero come aiuto) nel caso in cui il cittadino o l'entità sottostante sia impossibilitata ad agire per conto
proprio o il livello di servizio offerto dai privati sia inferiore al minimo essenziale. Si parla di sussidiarietà
verticale quando i bisogni dei cittadini sono soddisfatti dall'azione degli enti amministrativi pubblici, e di
sussidiarietà orizzontale quando tali bisogni sono soddisfatti dai cittadini stessi, magari in forma associata
e\o volontaristica.
L OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO
Il bene
Il termine "bene" non va confuso con quello di "cosa". Il bene è solo quella cosa che puo essere fonte di
utilità e oggetto di appropriazione. L'art 810 cc. Dice espressamente che "sono beni, le cose che possono
formare oggetto di diritti": quelle, cioe, suscettibili di appropriazione e utilizzo e che, perciò, possono
avere un valore.
Quindi non sono beni:
1. nè le cose da cui non si è in grado di trarre alcun vantaggio

2. nè le cd. "res communes omnium", ossia le cose di cui tutti possono fruire, ad esempio la luce del sole,
le acque del mare, ecc.

Categorie di beni
Possono essere fatte varie distinzioni, in merito ai beni:
• Innanzitutto, i beni possono essere materiali, se dotati di una propria corporeità, oppure
immateriali. Tra quelli immateriali, rientrano i diritti (per esempio i "crediti" possono essere ceduti e
venduti), gli strumenti finanziari (es. Borsa, mercato ristretto,ecc), i dati personali, le banche dati che
raccolgono tutte le informazioni in merito ad una determinata categoria, le opere dell'ingegno (opere
letterarie e scientifiche; sculture e pitture; le invenzioni;il marchio e l'insegna di una ditta ecc.)
• I beni possono essere poi immobili,per tale intendendosi il suolo e tutto ciò che naturalmente o
artificialmente si trova incorporato ad esso, e mobili, per tale intendendosi tutti gli altri beni, comprese le
energie (ad es l'energia elettrica)
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• I beni poi possono essere "registrati. Infatti, le vicende relative ad alcune categorie di beni, per
esempio la vendita di un bene, o l'ipoteca o l'usufrutto, sono iscritte in registri pubblici, che chiunque puo
visionare. Nel nostro ordinamento sono istituiti: il registro immobiliare, il pubblico registro automobilisto,
i registri relativi alle navi, e il registro aeronautico nazionale in cui sono pubblicate le vicende relative agli
aeromobili.
• I beni possono,ancora, distinguersi in fungibili (detti anche "generici"), per tale intendendosi quelli
che sono individuati solo per genere, come nel caso del denaro, oppure infungibili, per tali intendendosi
quelli individuati nella loro specifica identità (per es un'opera d'arte). Di regola, i beni immobili sono
infungibili.
• Altra distinzione va fatta tra i beni consumabili e i beni inconsumabili. I primi, quelli consumabili,
sono quelli che possono arrecare utilità all'uomo solo se perdono la propria individualità (per esempio, il
cibo o una bevanda) oppure solo se il soggetto se ne priva (come nel caso del denaro). I beni
inconsumabili sono quelli suscettibili di plurime utilizzazioni, senza essere distrutti nella loro consistenza
(ad esempio un edificio o un terreno) o anche quelli che, se utilizzati spesso, possono deteriorarsi (per
esempio i vestiti), detti anche beni deteriorabili.

I frutti

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Anche in questo caso dobbiamo fare una distizione, tra:


1) I frutti naturali, prodotti cioè direttamente da altro bene. Per parlare di frutti è comunque necessario
che abbia carattere periodico e che non si incida né sulla cosa madre né sulla destinazione economica
della cosa madre. Finché non si produce la separazione dalla cosa madre essi si dicono ‘pendenti’, essi
sono quindi ancora beni futuri e possono formare oggetto solo di rapporti obbligatori. Con la separazione
questi acquistano una propria autonomia e divengono di proprietà del proprietario della cosa madre a
meno che questo non abbia disposto diversamente. Il rimborso delle spese per la raccolta dei frutti è
limitato solo al valore dei frutti stessi. 2) frutti civili: sono quelli che si ritraggono dalla cosa come
corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Anche questi debbono essere periodici e si acquistano
giorno per giorno, in ragione alla durata del diritto.
Le pertinenze
Se una cosa è posta a servizio o ad ornamento di un’altra senza costituirne parte
integrante o elemento indispensabile, essa è una pertinenza. Tale rapporto si
configura perciò : sia di un elemento oggettivo(rapporto con la cosa); sia di uno
soggettivo(volontà di effettuare la destinazione di una cosa a servizio od
ornamento dell’altra). Tale vincolo può intercorre fra mobili e immobili, mobili e
mobili e immobili e immobili.
La pertinenza si caratterizza per essere costituita dal carattere dell’accessorietà e
non dell' occasionalità. Tali vincoli devono essere posti dal proprietario della
cosa

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principale.
Il vincolo fra pertinenze e cosa principale può creare la convinzione nei terzi che
queste siano tutt’uno. A questo proposito la legge tutela i terzi in buona fede:
• In relazione alla costituzione della pertinenza, i proprietari delle pertinenze

non possono rivendicarli quando il proprietario le abbia alienate a terzi e tali


pertinenze non risultavano da carta scritta avente data certa.
Se la cosa è un mobile non registrato il terzo è tutelato in base al principio che possesso vale titolo.
• In relazione alla cessazione: essa non è opponibile a terzi che abbiano

anteriormente acquistato diritti sulla cosa principale.


Vendite, permute e donazioni di beni si riferiscono anche alle relative pertinenze se questo
non è specificato nel contratto. È possibile alienare anche le pertinenze separatamente.
L azienda
Art. 2555 cc: L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa:
ossia per la produzione di beni o di servizi oppure per lo scambio di beni o di servizi. Disputata è la natura
giuridica dell’azienda; si tratta di una figura sui generis non inquadrabile in una qualche categoria.
Essa non è un bene unitario suscettibile di diritti reali ma può formare oggetto unitario di negozi giuridici o
di rapporti obbligatori o di provvedimenti. Tra gli elementi che formano l’azienda ha particolare
importanza l’avviamento, che si può definire come la capacità di profitto dell’azienda. Secondo la
Cassazione, l’avviamento è una qualità dell’azienda, che può anche mancare come accade nel caso di
un’azienda di nuova costituzione, o di azienda già in esercizio che abbia cessato temporaneamente di
funzionare. Uno dei fattori che costituiscono l’avviamento, ossia la sede, è tutelata dalla giurisprudenza:
infatti questa ha previsto il diritto dell imprenditore a conseguire un indennità nel

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caso venga a cessare la locazione dell’immobile ( tranne nel caso in cui è cessata a causa di un suo
inadempimento o recesso).
Per quanto riguarda l’impresa, il c.c. non dà la definizione, ma dà quella dell’imprenditore, che, secondo
l’art.2082 c.c., è imprenditore chi esercita professionalmente (cioè non occasionalmente) un’attività
economica organizzata, al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Ha dato luogo a
dispute il rapporto tra le nozioni di impresa e azienda:
possiamo dire che
• L’impresa è l’attività economica svolta dall’imprenditore

• l’azienda è, invece, il complesso dei beni di cui l'imprenditore si avvale per svolgere l’attività di impresa.

IL FATTO, L ATTO E IL NEGOZIO GIURIDICO


I fatti giuridici e classificazione degli atti giuridici
Per fatto giuridico si intende qualsiasi avvenimento che ha conseguenze rilevanti per il nostro
ordinamento. Si distinguono:

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 i fatti materiali, che si hanno quando si verifica il mutamento di una situazione preesistente in rerum
natura  i fatti in senso ampio, comprensivi sia di omissioni (per esempio, il mancato esercizio di un
diritto che puo portare alla prescrizione) sia di fatti interni psicologici.
Si parla di fatti in senso stretto, invece, detti anche "naturali", quando le conseguenze giuridiche sono
ricollegate ad un evento, senza che sia rilevante se a causarlo sia stato l'intervento dell'uomo o meno.
Sono quindi fatti giuridici naturali in senso stretto, per esempio, la morte di una persona o un terremoto
ecc, che possono provocare perdite di proprietà, estinzioni e modificazioni di diritti,ecc.
Si parla invece di atti giuridici quando è l'intervento umano a produrre una situazione che comporta
conseguenze giuridiche, come nel caso dei contratti, delle sentenze, dei reati
Gli atti giuridici possono essere leciti e illeciti. Tra quelli leciti si distinguono le
1. operazioni, detti anche atti reali o materiali oppure comportamenti, che causano modificazioni del
mondo esterno
2. dichiarazioni, che sono atti diretti a comunicare la propria volontà.

Il negozio giuridico e classificazioni del negozio giuridico


Tra le diciarazioni, la maggiore importanza va attribuita ai negozi giuridici, ossia le dichiarazioni con le
quali i privati esprimono la volontà di regolare i propri interessi, in un determinato modo.
Nonostante la loro grande importanza, il codice civile regola numerose singole figure negoziali (es.
Contratto, testamento, matrimonio, ecc) ma non parla mai del negozio giuridico in generale.
In relazione alla struttura soggettiva, si distinguono piu tipi di negozi giuridici:
 Se il negozio giuridico è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte, allora si parla di negozio
unilaterale. Se la dichiarazione di volontà proviene dall'organo di un ente, che come già detto ha il potere
di rappresentare l'ente all'esterno, allora si parla di atto collegiale. Da atto unilaterale e atto collegiale, si
distingue poi ancora l'atto complesso, che è fomato da due volontà che si fondono, creandone una sola: è
il caso dell'inabilitato e il suo curatore, per esempio.

I negozi giuridici unilaterali si distinguono a loro volta in recettizi e non recettizi, a seconda se producano
effetti solo se il destinatario della dichiarazione viene a conoscenza di essa oppure no.
 Se il negozio giuridico è perfezionato con la dichiarazione di due o piu parti, si ha allora il negozio
bilaterale (2 parti) o plurilaterale ( più di 2 parti).

In relazione alla funzione, invece, i negozi giuridici:


1. la prima distinzione va fatta tra i negozi mortis causa, come il testamento, i cui effetti
presuppongono la morte di una persona, e i negozi inter vivos (per esempio la vendita)
2. La seconda distinzione è quella tra negozi patrimoniali e apatrimoniali, a seconda se si riferiscano a
interessi economici o meno.

Negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso


I negozi patrimoniali si possono distinguere in negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso.
Un negozio è a titolo oneroso quando un soggetto, per acquistare un qualsiasi diritto o beneficio, accetta
anche un sacrificio economico. E' il caso della vendita, dove l'acquirente per acquistare il possesso e la
proprietà del bene, è disposto a pagare un corrispettivo.
Un negozio si dice a titolo gratuito quando un soggetto acquisisce un vantaggio, senza alcun correlativo
sacrificio, come nel caso della donazione.
Elementi del negozio giuridico
Gli elementi del negozio giuridico si distinguono in:
1. Elementi essenziali (detti anche requisiti), senza i quali il negozio è nullo

2. Elementi accidentali, che le parti sono libere


di apporre o meno.
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Gli elementi essenziali si distinguono in:


• generali, se si riferiscono a qualsiasi tipo di contratto (sono quindi elementi essenziali generali la
volontà, la dichiarazione e la causa)
• particolari, se s riferiscono soltanto a un determinato tipo di contratto (per esempio, elemento
essenziale particolare della vendita è il prezzo)
Anche gli elementi accidentali si distinguono in generali e particolari. Tra quelli generali, vi sono: la
condizione, il termine e il modo. Occorre tener presente che gli elementi accidentali sono elementi che le
parti sono libere di apporre o meno, ma se vengono apposte, incidono sull'efficacia del negozio e vanno
rispettate.
La dichiarazione
La volonta del soggetto nei negozi giuridici, si esprime tramite la dichiarazione, che puo essere:
 Espressa, se fatta con qualsiasi mezzo verbale o scritto che esponga in maniera palese il nostro pensiero
ad altri  Tacita, se consiste in un comportamento che fa presupporre implicitamente una deteterminata
volontà, ed è anche per questo detta "dichiarazione indiretta" o "comportamento concludente".

Vecchia questione è se il silenzio possa valere come dichiarazione tacita. Ovviamente la


giurisprudenza nega valore al detto "chi tace acconsente", stabilendo che il silenzio puo avere valore
di dichiarazione tacita solo in presenza di altre circostanze che conferiscono al silenzio un significato
univoco. La forma
Come si è già detto, qualsiasi decisione del soggetto deve essere esternata e vige il principio della
cosiddetta "libertà della forma", ossia ciascuno è libero di manifestare la propria volontà nel modo che
preferisce. Talvolta pero il legislatore avverte la necessità di prescrivere che, per un determinato atto, vi
sia una determinata forma solenne.
Vi sono quindi casi definiti "a forma vincolata", cioè c'è un vincolo, un onere per il dichiarante di utilizzare
la forma richiesta dalla legge, affinchè l'atto sia valido. In tal caso si dice che la forma richiesta è AD
SUBSTANTIAM.

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Vi sono altri casi dove il requisito della forma è richiesto solo ai fini processuali, in quanto l'atto, in caso di
divergenza tra le parti, puo essere provato mostrando solo il relativo documento. Questo è il caso della
forma AD
PROBATIONEM.
Il bollo e la registrazione
Non sono requisiti di forma nè il bollo nè la registrazione.
Per molti negozi lo Stato impone l'uso della carta bollata, per ragioni fiscali. Acquistando la carta bollata,
infatti, si versa all'Erario l'importo dei valori bollati acquistati. La mancanza del bollo non comporta la
nullità del negozio, ma si incorre in una sanzione pecuniaria.
Anche la registrazione di un atto presso l'ufficio del registro, serve prevalentemente per ragioni fiscali, in
quanto le parti devono pagare un'imposta, in base al valore economico dell'affare.
La registrazione, tra l'altro, è importante in quanto costituisce il mezzo di prova piu diffuso per verificare
la data di una scrittura privata, di fronte a terzi. La pubblicità
In molti casi la legge impone l'iscrizione dell'atto in registri, tenuti presso la pubblica amministrazione, e
che chiunque puo consultare. La pubblicazione serve pertanto a dare a terzi la possibilità di conoscere
l'esistenza e il contenuto di un negozio giuridico, ma anche lo stato delle persone fisiche e le loro vicende
relative a nascita, matrimonio,cittadinanza e morte.
Esistono tre tipi di pubblicita:
1. La pubblicità-notizia, che assolve semplicemente la funzione di rendere conoscibile un atto;
l'omissione di questa formalità non provoca la nullità dell'atto, ma si incorre in una sanzione pecuniaria.
Esempio di pubblicita notizia è la pubblicazione matrimoniale, che serve a rendere noto a terzi
l'imminente matrimonio e permette a chiunque ne abbia interesse di fare le eventuali opposizioni

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2. La pubblicita dichiarativa, che serve a rendere opponibile il negozio a terzi. Anche in questo caso,
l'eventuale omissione non comporta la nullità dell'atto, ma si incorre in una sanzione pecuniaria. Per
esempio: Primus vende lo stesso immobile prima a Secundus e poi a Tertius. Tertius lo ha comprato dopo,
ma trascrive per primo il suo titolo di acquisto. A quel punto il conflitto tra Secundus e Tertius sarà risolto
a favore di Tertius, perché anche se lo ha acquistato dopo, ha trascritto per primo il suo acquisto. Il
negozio tra Primus e Secundus rimarrà comunque valido ed efficace, nel senso che Secundus ormai non
potrà piu avere la proprietà dell'immobile, ma potrà chiedere a Primus il risarcimento dei danni, oltre
ovviamente la restituzione della somma eventualmente gia pagata.
3. La pubblicità costitutiva: questo è l'unico caso in cui, in caso di omissione, non solo il negozio non si
puo opporre a terzi, ma non ha effetto neanche tra le parti. E' il caso della pubblicità ipotecaria, in cui
l'ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. Se non vi è iscrizione, l'ipoteca non
produce effetti e il negozio è totalemente nullo.

INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE


NOZIONI GENERALI Computo del tempo
Il tempo è preso in considerazione dall'ordinamento giuridico sotto vari aspetti.
Importante è, anzitutto, stabilire come i termini devono essere calcolati. A tal proposito l'art. 2963 del
codice civile, stabilisce che:
• Non si conta il giorno iniziale

• Si computa quello finale

• Il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo


• Se il termine è a mese , scade nel giorno corrispondente a quello iniziale (quindi per esempio
(indipendentemente quindi se il mese sia di 30 o 31 giorni).

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Influenza del tempo sull acquisto e sull estinzione dei diritti soggettivi
Il decorso di un determinato periodo di tempo puo dar luogo all'acquisto o all'estinzione di un diritto. Se il
decorso del tempo serve a far acquistare un diritto, l'istituto che si forma è quello dell'usucapione, detto
anche prescrizione acquisitiva.
Se il decorso del tempo provoca, invece, l'estinzione di un diritto, si formano due istituti: quello della
prescrizione estintiva e quello della decadenza.
LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA
Nozione e fondamento. Operatività della prescrizione.
La prescrizione estintiva provoca l'estinzione del diritto soggettivo per effetto dell'inerzia del titolare del
diritto stesso. La prescrizione estintiva è un istituto di ordine pubblico: le sue norme sono inderogabili e
quindi le parti non possono rinunciare preventivamente alla prescrizione oppure modificarne la durata.
La regola è che tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva; ma in realtà sono esclusi i diritti
indisponibili (detti anche imprescrittibili) come quelli derivanti dagli status personali, come ad esempio la
potestà dei genitori sui figli oppure il diritto di proprietà o, ancora, i diritti facoltativi che si estinguono
solo quando e se si estingue il diritto soggettivo.
Sospensione e interruzione della prescrizione
La prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. La prescrizione non
opera se sopraggiunge una causa che possa giustificare l'inerzia. Entrano quindi in gioco i due istituti della
sospensione ed interruzione.

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La sospensione è determinata:
• o da particolari rapporti intercorrenti tra le parti (è il caso del minore e del
genitore)  o dalla condizione del titolare (es,minore non emancipato)

Le cause della sospensione della prescrizione sono indicate dalla legge e sono tassative, quindi non è
sufficiente un semplice impedimento di fatto per provocare la sospensione della prescrizione.
L'interruzione ha luogo:
• o perché il titolare compie un atto che importa l'esercizio del suo diritto e
quindi viene meno l'inerzia  o perché il soggetto passivo effettua il riconoscimento
dell'altrui diritto (come nel caso del debitore che promette di pagare appena
possibile)

Durata della prescrizione


Rispetto alla durata, si distinguono la prescrizione ordinarie e le prescrizioni brevi. La prescrizione
ordinaria matura in 10 anni. Un periodo piu lungo, cioè di 20 anni, è richiesto per l'estinzione dei diritti
reali su cosa altrui, in armonia con il termine per l'usucapione.
Termini piu brevi sono invece richiesti in altri casi:
1. ad esempio, il diritto al risarcimento dei danni extracontrattuali si prescrive in 5 anni, che si
riducono a 2 nel caso di danni derivanti da circolazioni di veicoli
2. in 5 anni, si prescrivono i diritti a prestazioni periodiche (le annualità delle rendite, i corrispettivi
degli affitti, gli interessi, ecc.)
3. Ancora piu breve, cioè annuale, è la prescrizione dei diritti derivanti da alcuni rapporti commerciali
(come per esempio, nel caso della mediazione, del trasporto, della spedizione).

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Le prescrizioni presuntive
Discorso a parte va fatto per le prescrizioni presuntive. Mentre la prescrizione estintiva consegue al
mancato esercizio di un diritto per un certo periodo di tempo, le prescrizioni presuntive si fondano sulla
presunzione che un determinato credito sia stato pagato o che comunque sia estinto per effetto di
qualche altra causa. L'istituto della prescrizione presuntiva si basa quindi sulla considerazione che vi sono
rapporti della vita quotidiana nei quali l'estinzione del debito avviene contestualmente all'esecuzione
della prestazione. Quindi non è che il debito si estingue, ma si presume che si sia estinto. Per questo
motivo il debitore, trascorso un certo periodo di tempo, è esonerato dall'onere di fornire in giudizio la
prova dell'avvenuta estinzione del credito. Spetterà al creditore dimostrare che la prestazione non è stata
eseguita.
Il creditore, il quale abbia lasciato trascorrere l'intero periodo di prescrizione, puo cercare di vincerla:
1. o ottenendo una confessione dal debitore o il riconoscimento che l'obbligazione è ancora esistente
2. o deferendo alla parte debitrice un giuramento decisorio, ossia invitandola a confessare sotto
giuramento che l'obbligazione è davvero estinta

LA DECADENZA
Il fondamento della prescrizione è l'inerzia del titolare.
Alla base della decadenza, invece, sta esclusivamente la fissazione di un termine entro il quale il titolare
del diritto puo compiere una determinata attività. Ad esempio, la legge concede il potere di impugnare
una sentenza, ma entro un breve termine. Trascorso questo termine, si decade dal diritto di proporre
l'impugnativa.

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La decadenza puo quindi essere impedita solo dall'esercizio del diritto. Con l'esercizio del diritto, infatti,
viene meno la stessa ragione d'essere della decadenza, perché l'onere è soddisfatto.
LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI
Solo in casi eccezionali l’ordinamento prevede che il singolo possa farsi giustizia da se. Fuori da questo
casi si può incorrere nel reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Di regola un soggetto che voglia
far valere un proprio giudizio deve rivolgersi al giudice.
Si chiama "azione" il diritto di rivolgersi agli organi all’uopo istituiti per ottenere quella giustizia che non si
può ottenere da se. Chi esercita l’azione,proponendo la domanda giudiziale si definisce attore. Colui
contro il quale l’azione si propone si definisce convenuto.
Il diritto di agire in giudizio è oggetto di una garanzia costituzionale e perciò non può essere derogato in
nessun caso(art 24 Costituzione).
Possono sussistere vari tipi di azione. Un’azione volta a verificare la sussistenza o il modo di essere di un
determinato diritto si definisce azione di cognizione. Questa poi può tendere ad una delle seguenti
finalità: 1) Accertamento della sussistenza o del modo di essere di un determinato rapporto giuridico
controverso(azione e sentenza di mero accertamento).
2) Emanazione di un comando da parte del giudice nei confronti della parte soccombente(azione e
sentenza di condanna)
3) Costituzione , estinzione e modificazione di determinati rapporti giuridici. In questo caso la
sentenza modifica la situazione vigente fino a quel momento(azione e sentenza costitutiva).
Se a fronte di una determinata condanna, colui che perde l’azione si rifiuta di tenere una determinata
condotta, allora nei suoi confronti si potrà richiedere un processo di esecuzione.
Per tutelarsi,durante il tempo in cui il processo è posto in essere, da eventuali azioni che potrebbero
frustare gli eventuali risultati dell’azione, allora può essere chiesto un processo cautelare.
Il riesame della contesa non può procedere all’infinito, perciò raggiunti certi limiti, il comando contenuto
nella sentenza non può essere più modificato da alcun giudice.
Per questo motivo si parla di res iudicata o di passaggio in giudicato.
Possiamo distinguere una cosa giudicata formale, cioè l’efficacia del giudicato che concerne il processo
per cui è precluso ogni riesame ed impugnazione della sentenza, e una cosa giudicata sostanziale , cioè
che quel fatto non può più formare oggetto di discussione fra me e l’altra parte in futuri processi e fa
quindi “stato”. Se il comando contenuto nella sentenza non viene eseguito si può iniziare il processo
esecutivo. Detto procedimento riesce però solo in alcuni casi ad assicurare coattivamente quel risultato
voluto.
Ciò accade nelle ipotesi in cui sia rimasto ineseguito:
a) Un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata;
b)Un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile, in questo caso l’avente diritto potrà ottenere solo che
tale obbligo sia eseguito da altri sebbene a spese dell’obbligato; se il facere è infungibile invece
l’interessato potrà ottenere solo il risarcimento del danno;
c) Un obbligo avente ad oggetto un facere infungibile consistente nella conclusione di un contratto. Si
potrà infatti avere una sentenza che avrà gli effetti del contratto concluso.
d)Un obbligo avente ad oggetto un non facere , per il quale si potrà ottenere a spese dell’obbligato la
distruzione della cosa posta in essere. Se la cosa non può essere distrutta si potrà ottenere il
risarcimento del danno.

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La forma più importante per processo esecutivo è quella che ha ad oggetto l’espropriazione. Tale
procedimento inizia con il pignoramento, cioè l’atto con il quale si indicano i beni assoggettati all’azione
esecutiva.
E' importante sottolineare che non hanno efficacia gli atti di alienazione dei beni sottoposti a
pignoramento per il semplice fatto che tali beni sono destinati ad un’altra destinazione. Sono ovviamente
fatti salvi i diritti di terzi in buona fede. Per i beni mobili tramite il possesso della cosa; per i beni immobili
o mobili registrati la protezione del terzo è attuata tramite la trascrizione.
LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI
Nozioni generali
Tutte le volte in cui di una circostanza le parti forniscono ricostruzioni diverse, il giudice è tenuto, per
definire la lite, a scegliere tra le contrapposte versioni. Questa scelta deve essere motivata dal giudice. Nel
giudizio civile, sono le parti che devono preoccuparsi di indicare quali siano i mezzi di prova, ossia gli
elementi in base ai quali ciascuna di esse ritiene che la propria versione dei fatti litigiosi risulti più
convincente di quella della controparte. Al giudice spetta valutare anzitutto se i mezzi di prova che le parti
offrono siano ammissibili, cioè conformi alla legge; e rilevabili, cioè abbiano ad oggetto fatti che possano
influenzare la decisione della lite. Dopo aver ammesso e assunto le prove, egli valuterà, con la sentenza,
la loro concludenza, ossia la loro idoneità o meno a dimostrare i fatti sui quali vertevano.
In ogni caso, comunque, il giudice deve motivare la sua decisione, spiegando le ragioni del suo
convincimento. L’onere della prova

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Può darsi che, riguardo ai fatti oggetto di opposte versioni delle parti, nel processo siano del tutto
mancanti mezzi di prova. In questo caso, il giudice, non potendo rifiutarsi di decidere, dovrà per forza
scegliere una soluzione. La regola do giudizio che il legislatore gli offre si chiama “onere della prova”
(art.2697 c.c.): in ordine a ciascun fatto grava sempre su una sola delle parti l’onere di persuadere il
giudice, ossia, se il giudice non considera convincente o provata la versione offerta dalla parte gravata
dall’onere, dovrà dare ragione, su quel punto, alla controparte, anche se consideri parimenti non
convincente la versione che a quel fatto è stata data da quest’ultima. L’onere della prova, quindi, è una
regola da applicare al termine del giudizio, risolvendosi nel rischio che sia accolta la versione sostenuta
dalla controparte, se il soggetto gravato dall’onere non riesce ad offrire al giudice elementi di prova
sufficientemente convincenti.
I mezzi di prova
Per mezzo di prova s’intende qualsiasi elemento idoneo ad influenzare la scelta che il giudice deve fare
per stabilire quale tra le contrapposte versioni di un fatto sostenute dalle parti in lite sia più convincente.
Il principio fondamentale è quello della loro libera valutazione da parte del giudice. Ci sono però, anche
prove legali, la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge, cosicchè il giudice non ha alcuna
discrezionalità nel valutarle. I mezzi di prova si distinguono in due specie: prova precostituita o
documentale (atto pubblico, scrittura privata), detta precostituita perché esiste già prima del giudizio; e
prova costituenda (prova testimoniale, confessioni, presunzioni, giuramenti), detta costituenda perché
deve formarsi nel corso del giudizio.
La prova documentale
Per “documento” s’intende ogni cosa idonea a rappresentare un fatto, in modo da consentirne la presa di
conoscenza a distanza di tempo.
Importanza preminente tra i documenti, rivestono l’atto pubblico e la scrittura privata:

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L’atto pubblico è il documento redatto, con particolari formalità stabilite dalla legge, da un notaio o da
altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire all’atto quella particolare fiducia nella sua veridicità che si
chiama “pubblica fede” (art.2699 c.c.). L’atto pubblico fa piena prova della provenienza del documento
dal pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto e di tutto quanto egli attesta essere avvenuto alla sua presenza
(art.2700 c.c.). Con ciò significa che il giudice è vincolato a considerare senz’altro vere le circostanze,
senza che siano possibile alternative, dubbi o controprove. Se una parte intende contrastare tale speciale
forza probatoria privilegiata deve fare necessariamente ricorso ad un particolare procedimento che si
avvia mediante una querela di falso: ossia mediante la richiesta che il giudice accerti, invia separata
rispetto al processo in cui il documento è prodotto e se ne chiede l’utilizzazione, che quel documento è in
realtà oggettivamente falso.
Scrittura privata è qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato. Quest’ultimo, con la sua
firma, si assume la paternità del testo e, quindi, la responsabilità in quanto in esso sia dichiarato. La
scrittura privata, proprio perché non proviene da un pubblico ufficiale, non ha la stessa efficacia
probatoria dell’atto pubblico. Essa, infatti, fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento e
non a suo favore. Se, invece, la sottoscrizione è autenticata o è riconosciuta, essa, come l’atto pubblico
fa piena prova legale fino a querela di falso, ma della sola provenienza delle dichiarazioni di chi ha
sottoscritto. Elemento importante della scrittura privata è la data, ossia l’indicazione del giorno in cui
la scrittura è stata sottoscritta. Prova testimoniale
La testimonianza (detta anche prova orale) è la narrazione fatta al giudice di una persona estranea alla
causa in relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. La prova testimoniale incontra
limiti legali di ammissibilità:
a) essa non è ammissibile quando sia invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un
contratto avente un valore superiore alle 5000 lire;
b) essa non è ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente, contemporaneamente o
successivamente alla stipulazione di un accordi scritto siano stati stipulati altri patti, non risulti però dal
documento (art.2722, 2723);

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c) non è ammissibile se tende a provare un contratto che, per volontà delle parti o per espressa
disposizione di legge, deve essere provato per iscritto.
Forma ad substantiam e forma ad probationem
Quando la forma (atto scritto o atto pubblico) è richiesta ad substantiam, essa costituisce un elemento
essenziale del negozio, cosicchè ove il requisito formale non sia osservato l’atto è irrimediabilmente nullo.
Il legislatore impone alla parte l’onere di custodire il documento onde poterlo in qualsiasi momento,
esibire al giudice: altrimenti, mancando il documento o, in alternativa, la prova della sua perdita
incolpevole, il giudice deve presumere che esso non sia mai stato formato.
Diversa è la situazione, invece, quando l’osservanza di una forma sia stabilita ad probationem tantum. In
tal caso, infatti, l’atto compiuto senza l’osservanza della forma stabilita dalla legge non è nullo l’unica
conseguenza della inosservanza della forma è il divieto della forma testimoniale.
Le presunzioni
Per presunzione (o prova indiretta) si intende ogni argomento, illazione, attraverso cui, essendo già
provata una determinata circostanza (c.d. fatto base o indizio), si giunge a considerare provata altresì
un'altra circostanza, sfornita di prova diretta (così ad es., dalla circostanza che sia decorso già un certo
periodo di tempo dal momento in cui si poteva pretendere il pagamento di certi debiti, per i quali doveva
avvenire entro breve tempo, si trae la presunzione che il debito sia già stato pagato o comunque si sia già
estinto, sebbene manchino prove dirette del pagamento o del verificarsi di un'altra causa di estinzione
dell’obbligo: prescrizione presuntiva).

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Le presunzioni si dicono legali quando è la stessa legge che attribuisce ad un fatto, valore di prova in
ordine ad un altro fatto, che quindi viene presunto (es. presunzione che chi ha il possesso di una cosa
altrui sia in buona fede). Le presunzioni legali, a loro volta, possono essere assolute e non ammettono
prova contraria; o relative ed ammettono prova contraria.
Le presunzioni si dicono invece semplici quando non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciate al
prudente apprezzamento del giudice, il quale non deve ritenere provato un fatto, di cui manchino prove
dirette, se non quando ricorrano indizi gravi, precisi e concordanti (art.2729 c.c.). La confessione
La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra
parte. Essa è giudiziale, se resa in giudizio e, in questo caso, fa piena prova (artt.2730, 2732, 2733 c.c.).;
stragiudiziale, se resa fuori dal giudizio. Se la confessione stragiudiziale è fatta alla parte o al suo
rappresentante, ha lo stesso valore di quella giudiziale; se è fatta ad un terzo, può essere apprezzata
liberamente dal giudice (art.2735 c.c.). A differenza della giudiziale, la confessione stragiudiziale deve
essere, a sua volta, dimostrata.
La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli, ma vi
aggiunge altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare l’efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne
o ad estinguerne gli effetti. In questo caso bisogna distinguere: a) se l’altra parte non contesta la verità dei
fatti o delle circostanze aggiunte, le dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità; b) se l’altra parte
contesta è rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle
dichiarazioni (art.2734 c.c.). Giuramento
Il giuramento è un mezzo di prova di cui si può chiedere l’acquisizione nel corso di un giudizio civile. Il c.c.
prevede (art.2736) due tipi di giuramento: il decisorio e il suppletorio. Quello decisorio si chiama così
perché deve riguardare circostanze che abbiano valore decisorio in ordine ad una quaestio facti su cui il
giudice è chiamato a pronunciarsi, cosicchè l’esito del giuramento preclude ogni ulteriore accertamento al
riguardo.

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Il giuramento è ammissibile solo quando (art.2739 c.c.) sia relativo ad un fatto proprio della parte cui è
definito, ovvero quando sia relativo alla conoscenza che essa ha di un fatto altrui..
Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta, senza giustificato motivo, all’udienza fissata, la sua
versione del fatto non può più essere considerata vera dal giudice. Se invece presta il giuramento, il
giudice deve definitivamente considerare vera la sua affermazione e decidere in conformità la questione
per la quale il giuramento è stato ammesso.
Il giuramento non è ammissibile quando si tratti: a) di diritti indisponibili (es. questioni di stato); b) di fatto
illecito; c) di atto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam; d) di contestare l’attestazione,
contenuta in un atto pubblico, che un determinato fatto è alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha
firmato.
Il giuramento suppletorio può essere deferito in base ad un potere discrezionale dello stesso giudice,
quando questi si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto, ma per il quale la parte che aveva l’onere di
provarlo abbia fornito elementi abbastanza rilevanti, sebbene non definitivamente persuasivi: in tal caso il
giudice può offrirle di perfezionare la prova, già quasi raggiunta, confermando con il giuramento che i fatti
affermati sono veri.
Una particolare specie di giuramento suppletorio è il giuramento estimatorio, che può essere deferito per
stabilire il valore di una cosa quando non sia possibile accertarlo diversamente.
IL RAPPORTO OBBLIGATORIO
Nozione
Con il termine obbligazione si intende il rapporto tra due soggetti (soggetto passivo: debitore; soggetto
attivo: creditore), in forza del quale il debitore è tenuto, nei confronti del secondo, ad una determinata
prestazioe.

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Al debitore fa quindi capo una determinata obbligazione, al creditore fa capo il correlativo "diritto di
credito". Il diritto del creditore è un diritto relativo , in quanto puo essere fatto valere solo nei confronti
del debitore, e non erga omnes (cioe nei confronti di tutti).
Una distinzione va fatta tra i diritti di credito e i diritti reali:
• Il diritto di credito è un diritto nei confronti di un soggetto obbligato a una determinata prestazione
• Il diritto reale è un diritto sulla COSA, caratterizzato dai connotati dell'assolutezza e immediatezza e
quindi non è un diritto relativo come quello di credito, bensi un diritto erga omnes, ossia puo essere
fatto valere contro chiunque.

La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata soltanto con una "responsabilità patrimoniale" (art
2740) in base alla quale il debitore risponde dell'inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni,
presenti e futuri. Se il creditore ha il diritto al pagamento di una somma di denaro, tramite l'esecuzione
forzata, potra conseguire quanto aveva diritto a conseguire con l'esecuzione spontanea da parte del
debitore.
Fonti delle obbligazioni
Come indicato dall'art 1173 del codice civile, le obbligazioni possono sorgere da:

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• Contratti
• Fatti illeciti
• Ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni

Queste fattispecie si dicono fonti delle obbligazioni.


L obbligazione naturale
Alla nozione di obbligazione civile (quella analizzata finora) si contrappone la nozione di obbligazione
naturale, che si ha allorquando una determinata prestazione è dovuta non in forza di una delle fonti delle
obbligazioni, bensì in esecuzione di un dovere sociale o morale.
Il debitore, a differenza dell'obbligazione civile, non è giuridicamente obbligato ad eseguire la
prestazione oggetto di obbligazione naturale, ma se la esegue non puo chiederne la restituzione.
Questo effetto si chiama "soluti retentio", ma richiede il concorso di alcuni presuppposti:
• Innanzitutto la spontaneità dell'esecuzione, cioè che la prestazione sia eseguita senza coazione (quindi
per esempio, non vi è spontaneità nel caso in cui pago per effetto di minaccia)
• La capacità del soggetto che esegue la prestazione
• La proporzionalità tra la prestazione eseguita, da un lato, e i mezzi di cui l'adempiente dispone e
l'interesse da soddisfare, dall'altro lato.

GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO I soggetti e le obbligazioni plurisoggettive

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Perché sussista un rapporto obbligatorio è indispensabile la presenza di almeno 2 soggetti (debitore e


creditore), ma è possibile che l'obbligazione faccia capo ad una pluralità di soggetti, si parla allora di
obbligazione plurisoggettiva.
Questa ipotesi ricorre in caso di:
• Obbligazione solidale
• Obbligazione parziaria

L'obbligazione solidale si ha quando:


1. ciascuno dei piu debitori è obbligato ad efettuare, a favore dell'unico creditore, l'intera prestazione e
l'esecuzione di questa, da parte di uno di essi, ha effetto liberatorio per tutti gli altri: obbligazione solidale
passiva 2. oppure quando ciascuno dei piu creditori ha diritto, nei confronti dell'unico debitore, all'intera
prestazione e l'esecuzione fatta a favore di uno di questi creditori, estingue l'intera obbligazione:
obbligazione solidale attiva

L'obbligazione parziaria si ha allorquando:


1. ciascuno dei piu debitori è tenuto ad eseguire una parte soltanto dell'unitaria prestazione, mentre la
restante parte deve essere eseguita da ciascuno per la sua parte, dagli altri debitori: obbligazione
parziaria passiva 2. ciascuno dei piu creditori ha diritto ad una parte soltanto della prestazione, mentre la
restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita a favore singolarmente degli altri, per la
quota di rispettiva spettanza: obbligazione parziaria passiva

Le obbligazioni solidali

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Riguardo l'obbligazione solidale passiva:


 Nei rapporti esterni (cioè quello tra creditore e debitore), valgono vari principi:

1) Il creditore, per ottenere l'intera prestazione, puo rivolgersi ad uno qualsiasi dei debitori e quello non
potrà esimersi dall'adempimento integrale, a meno che non sia previsto a suo favore il cd.beneficio di
escussione: solo in questo caso, il creditore ha l'onere di procedere nei confronti di un altro
condebitore.
2) L'adempimento della prestazione da parte di un debitore libera anche tutti gli altri condebitori
3) La costituzione in mora di un condebitore non vale anche per gli altri
4) Il condebitore a cui è stata richiesta l'esecuzione della prestazione puo opporre al creditore le
cd.eccezioni comuni (es.invalidità,estinzione,ecc.), ma non le eccezioni personali altrui
5) Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei condebitori hanno effetto
anche verso gli altri
6) La rinuncia alla solidarietà del creditore a favore di uno dei condebitori non incide sulla natura solidale
dell'obbligazione degli altri condebitori
 Nei rapporti interni (tra gli stessi condebitori) valgono invece questi principi:

1) Il carico della prestazione si divide tra i condebitori in parti uguali


2) Se uno dei condebitori solidali ha corrisposto al creditore l'intera prestazione ha diritto di richiedere agli
altri la"parte di rispettiva competenza": questa richiesta che il condebitore fa agli altri si chiama "azione
di regresso". 3) Nell'ipotesi in cu uno o piu degli altri condebitori in via di regresso risulti insolvente, la
perdita si ripartisce fra gli altri condebitori.
La prestazione
La prestazione cui è tenuto il debitore deve:
1. possedere il cd.requisito della patrimonialità della prestazione, deve cioè essere suscettibile di
valutazione economica

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2. rispondere ad un interesse (patrimoniale o non) del creditore

In relazione al tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono a seconda che la cosa consista:
• In un DARE, cioe il trasferimento di un diritto su un bene oppure la consegna di una cosa; se il bene è
specifico
(per esempio, un determinato quadro) si parla di obbligazione specifica; altrimenti di obbligazione
generica  In un FACERE, cioè nel compimento di una determinata attività materiale (come la
costruzione di un edificio) o giuridica (come la stipulazione di un contratto)
• In un NON FACERE, cioè nell'osservanza di una condotta omissiva. In tal caso di parla di obbligazione
negativa.

In relazione al contenuto dell'obbligazione (tra quelle di facere), si distinguono:


• Le "obbligazioni di mezzi", in cui il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività senza garantire
che il creditore abbia il risultato sperato (si pensi ad esempio al medico che ha il dovere di curare il
malato, ma puo succedere che il malato non riesca a guarire)
• Le "obbligazioni di risultato", in cui il debitore è tenuto a realizzare un determinato risultato. Il risultato
sperato fa parte della prestazione dovuta.

La prestazione si puo ancora distinguere in:


• Fungibile, se per il creditore non sono rilevanti nè l'identità nè la qualità personali di chi la esegue (per
esempio, nelle obbligazioni di dare una somma di denaro)
• Infungibile, nel caso contrario (per esempio nell'obbligazione di un determinato tenore di cantare ad un
teatro)

L oggetto
Oggetto dell'obbligazione è la prestazione dovuta. Nelle obbligazioni di dare si distinguono

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le obbligazioni generiche e le obbligazioni specifiche.


L'art 1178 cc dispone che in caso di obbligazione generica, il debitore deve prestare cose di qualità non
inferiori alla media. Inoltre, se si perviene all'individuazione della res (ad esempi, un numero specifico di
bottiglie o qualsiasi altra cosa), la prestazione da "generica" diventa "specifica", perché è stato
determinato e specificato il bene.
Le obbligazioni pecuniarie
La maggior parte delle obbligazioni consistono nel dare una somma di denaro al creditore. Questo tipo di
obbligazioni vengono chiamate, appunto, pecuniarie.
I debiti pecuniari vanno estinti mediante moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento
(art. 1277). Se il debito penuniario è espresso in moneta estera, il debitore puo pagare con la sua moneta
nazionale, al corso del cambio nel giorno della scadenza dell'obbligazione. A meno che il pagamento non
debba essere fatto con la moneta estera, in base alla decisione del creditore.
Le obbligazioni pecuniarie possono essere estinte o con la moneta (con importi inferiori a 999 €) oppure
tramite qualsiasi altro mezzo di pagamento (assegno,bonifico,ecc.)
Relativamente alla moneta, si puo dire che essa abbia un doppio valore
• Possiede un valore nominale, cioe il suo valore numerico
• Un valore reale (cioè il suo potere di acquisto)

Il valore reale tende a variare nel tempo, soprattutto vediamo che il potere di acqusto della moneta tende
sempre a diminuire, ma nelle obbligazioni vale il principio nominalistico: il debitore,cioè, si libera pagando
la medesima quantità di pezzi monetari inizialmente fissata, indipendentemente quindi dal fatto che il
potere di acquisto del denaro sia piu o meno diminuito.
Questa è la regola generale, anche se talvolta le parti possono preventivamente concordare delle cd.
"clausole di indicizzazione", per tutelarsi contro le oscillazioni del valore della moneta.

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Gli interessi
Gli interessi hanno carattere accessorio delle obbligazioni pecuniarie.
Quanto alla fonte, gli interessi si distinguono in legali, se dovuti in forza di una previsione di legge, oppure
convenzionali, se dovuti in forza di un accordo tra debitore e creditore.
Quanto alla funzione, invece, gli interessi si distinguono in:
• Corrispettivi, che sono quelli dovuti al creditore sui capitali concessi a mutuo o comunque lasciati nella
disponibilità di un terzo. Essi rappresentano una sorta di "corrispettivo" per il godimento che il debitore
ha del denaro del creditore (e come tali, vengono considerati "frutti civili")
• Compensativi, che rappresentano una sorta di rimborso del danno che il creditore ha sofferto per il
mancato e tempestivo adempimento della prestazione dovutagli
• Moratori, che sono dovuti dal debitore costituito in mora.

L ESTINZIONE DELL OBBLIGAZIONE


L esatto adempimento e il destinatario dell'adempimento
L'obbligazione è un rapporto destinato ad estinguersi. Solitamente si estingue con l'adempimento,ossia
con l'effettuazione della prestazione dovuta. Benchè l'obbligazione non venga adempiuta, il rapporto si
estingue ugualmente:
• O con la morte del debitore, quando si tratta di prestazioni infungibili
• Oppure in caso di:
1. compensazione
2. confusione
3. novazione
4. remissione
5. impossibilità sopravvenuta

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L'adempimento consiste nell'esatta realizzazione della prestazione.


Siccome il debitore è tenuto ad adempiere esattamente la prestazione dovuta, il creditore può, se vuole,
rifiutare un pagamento parziale. Per lungo tempo, il creditore ha avuto la facoltà di richiedere, anche
giudizialmente, un adempimento parziale, con riserva di agire successivamente per il residuo. Ma la
Suprema Corte ha dichiarato recentemente che il richiedere giudizialmente un adempimento parziale è
illegittimo.
Il debitore, quando adempie alla prestazione, puo chiedere al creditore una "quietanza" ossia una
dichiarazione scritta di natura confessoria, in cui il creditore attesta di aver ricevuto l'adempimento.
Per quel che riguarda il destinatario dell'obbligazione, il codice prevede che il debitore effettui il
pagamento direttamente al creditore oppure ad una persona che questo ha legittimato a ricevere il
pagamento, detto anche indicatario o delegatario.
Se il debitore paga ad una persona non legittimata a ricevere il pagamento, non si libera dall'obbligazione.
Ma si libera, se paga in buona fede ad una persona che, in base a circostanze univoche, appare essere il
creditore. A quel punto, il vero creditore è tenuto alla restituzione da parte del creditore apparente.
Il luogo dell'adempimento
Il luogo dell'adempimento è stabilito solitamente nel titolo costitutivo del rapporto oppure si rimanda agli
usi e alla natura della prestazione. Tuttavia, nel caso in cui non sia specificato, valgono alcune regole
suppletive:
1. L'obbligazione di consegnare una determinata cosa va adempiuta nel luogo in cui si trova quella cosa
2. L'obbligazione di pagare una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore
3. In tutti gli altri casi l'obbligazione va adempiuta al domicilio del debitore

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Il tempo dell'adempimento
Per quanto riguarda il tempo dell'adempimento, si deve osservare che:
1. Se l'obbligazione è ad esecuzione continuata o periodica occorre determinare il momento iniziale e
quello finale della prestazione
2. Se l'obbligazione è ad esecuzione istantanea occorre determinare il dies solutionis (il giorno esatto
dell'adempimento)

Quando è fissato un termine si presume che esso sia a favore del debitore, quindi il creditore non può
esigere la prestazione prima del termine fissato, anche se il debitore puo eseguirla anche prima della
scadenza ---> si parla allora di prestazione non esigibile, ma eseguibile
Il termine puo anche essere a favore del creditore: si parla allora di prestazione esigibile ma ineseguibile,
perché il creditore può pretendere il pagamento anche prima della scadenza, mentre il debitore non può
validamente offrire l'esecuzione della prestazione prima del termine
Vi è un terzo caso, dove il termine è a favore di entrambi: in tal caso nè il creditore nè il debitore possono
pretendere di eseguire o ottenere la prestazione prima della scadenza ---> prestazione ineseguibile ed
inesigibile Il debitore decade dal termine a suo favore qualora sia diventato insolvente o abbia diminuito
le garanzie che aveva dato. Qualora, invece, il titolo non prevede nulla relativamente al tempo

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dell'adempimento, la regola generale è che il creditore possa pretendere immediatamente il pagamento,


in base al principio della cd "Immediata esigibilità della prestazione".
Adempimento del terzo
Quando la prestazione è infungibile (ad esempio nel caso di uno specifico attore scritturato per un
programma) il creditore puo legittimamente rifiutare la prestazione che il debitore gli propone di far
eseguire da un suo sostituto. Ma nel caso di prestazione fungibile, questo non puo accadere: il creditore
NON può legittimamente rigiutare la prestazione offertagli dal terzo. L'eventuale rifiuto puo comportare
le tipiche conseguenze della mora accipiendi.
Imputazione del pagamento
Se una persona ha piu debiti dello stesso tipo verso la stessa persona, quando fa un pagamento parziale
puo essere importante stabilire quale debito è estinto.
L'art 1193 al comma 1, riconosce al debitore la facoltà di specificare, quando paga, quale debito intende
soddisfare. In ogni caso, salvo diversi accordi tra le parti, i pagamenti parziali vanno imputati prima agli
interessi e poi al capitale.
In mancanza di imputazione fatta dal solvens, il pagamento deve essere imputato al debito scaduto. Tra
piu debiti scaduti, a quello meno garantito. Tra piu debiti egualmente garantiti, a quello piu oneroso per il
debitore. Tra piu debiti egualmente onerosi, al piu antico. Il pagamento con surrogazione

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Il pagamento puo anche dar luogo alla sostituzione (surrogazione) del creditore con un altro creditore. In
questo caso il debito non si estingue, ma semplicemente cambia direzione perchè si verifica una
"successione nel lato attivo del rapporto".
La differenza tra surrogazione e cessione del credito e delegazione attiva sta in questo:
• La surrogazione suppone che l'obbligazione sia adempiuta

• La cessione del credito e la delegazione attiva suppongono,invece, che non si sia ancora verificata.

La surrogazione puo avvenire:


• Per volontà del creditore che, ricevendo il pagamento, puo dichiarare espressamente di volerlo far
subentrare nei propri diritti verso il debitore
• Per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro al fine di pagare il debito, puo
surrogare il mutuante nella
posizione del creditore
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• Per volontà della legge, in caso di surrogazione legale in casi previsti dalla legge medesima.

La prestazione in luogo di adempimento ( cd. Datio in solutum)


Il creditore, avendo diritto all'esatta prestazione, puo legittimamente rifiutare una prestazione diversa da
quella iniziale, anche se si tratta di prestazione avente valore eguale o addirittura superiore. Il creditore
tuttavia se vuole puo accettare una prestazione diversa da quella dovuta.
La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi
Ovviamente per la realizzazione dell'adempimento, il debitore ha bisogno della cooperazione del
creditore (per esempio, la consegna di una cosa non si puo effettuare, se il creditore non è disposto a
riceverla). Puo accadere però che il creditore, per un motivo o l'altro, puo avere l'interesse contrario, cioè
a non ricevere la prestazione (ad esempio per una questione di interessi)

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Quindi, qualora senza legittimo motivo il creditore rifiuti di ricevere l'adempimento del debitore, il
creditore viene costituito in mora (cd.mora credendi o accipiendi), se il debitore gli faccia offerta della
prestazione. L'offerta consiste nella dichiarazione del debitore di volersi liberare dall'obbligazione e può
essere:
 Solenne o formale, quando è compiuta da pubblico ufficiale. In tal caso:

1) Se l'oggetto dell'obbligazione è una somma di denaro o cose mobili da consegnare al domicilio del
creditore, ilpubblico ufficiale porta con sè i beni al creditore ("offerta reale")
2) Se l'oggetto della prestazione è diverso (ad esempio, l'inquilino che alla scadenza del contratto
vuole lasciare l'immobile), allora l'offerta si fa per intimazione mediante atto notificato al creditore.
 Secondo gli usi, con la differenza che gli effetti della mora si verificano non dal giorno dell'offerta, ma da
quello del deposito delle cose dovute.

In ogni caso, perché il debitore ottenga la liberazione dall'obbligazione è necessario il deposito della cosa
dovuta, nel caso di beni mobili; altrimenti, è necessaria la consegna dei beni, se immobili, al
sequestratario nominato dal giudice.
Se l'offerta e il deposito del bene mobile non vengono accettate dal creditore, allora è necessario far
seguire un giudizio che si chiama "giudizio di convalida dell'offerta formale"
MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO La compensazione

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Quando un soggetto è debitore e creditore in diversi rapporti, nei confronti del medesimo soggetto, i due
rapporti possono estinguersi mediante "compensazione".
Ad esempio, nell'ipotesi in cui Tizio è creditore nei confronti dell' INPS per la pensione di inabilità e allo
stesso tempo è debitore per aver percepito somme non dovuute, i due rapporti si estinguono.
Alcuni crediti comunque esigono che la prestazione sia ugualmente eseguita e dunque non possono
essere oggetto di compensazione. Sono indicate nell'art 1246 e la piu importante di tutte è il credito degli
alimenti (infatti se un soggetto ha un debito nei confronti dell'alimentante, ha diritto ugualmente a
ricevere il credito degli alimenti)
La legge prevede tre tipi di compensazione:
1. Compensazione legale: si ha allorquando i crediti reciproci tra le parti presentino i caratteri

* dell'omogeneità, cioè i due crediti devono avere entrambi per oggetto o una somma di denaro o
una quantità di cose fungibili (es, Tizio deve a Caio 100 € e Caio deve a Tizio 50 €)
* dell'esigibilità, i due crediti devono essere entrambi suscettibili di richiesta di immediato
adempimento da parte del creditore
Affinche operi la compensazione legale il giudice non puo rilevarla d'ufficio, ma una delle due parti deve
eccepirla in giudizio. I debiti si estinguono non dal giorno della sentenza, ma dal momento della loro
coesistenza, per effetto della legge: per questo si dice legale.
2. Compensazione giudiziale: si ha allorquando nel corso di un giudizio sia invocato un credito liquido
ed esigibile e l'altra parte opponga un controcredito esigibile ma non ancora liquido. Il giudice puo allora
dichiarare l'estinzione dei due debiti fno alla quantità corrispondente
3. Compensazione volontaria: si ha allorquando le parti, di comune accordo, rinunciano in tutto o in
parte ai rispettivi crediti

La confusione

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Qualora le qualità di debitore e creditore vengono a a trovarsi riunite nella stessa persona (per esempio,
perchè il creditore diventa erede del debitore o viceversa), l'obbligazione si estingue per "confusione".
La novazione
La novazione è un contratto col quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo
rapporto a quello originario.
Si distingue tra:
 Novazione soggettiva, quando la sostituzione riguarda la persone del debitore che quindi viene liberata
 Novazione oggettiva, quando la sostituzione riguarda o l'oggetto (dovevo denaro e invece, d'accordo
col creditore, stabilisco che dovrò corrispondere una determinata quantità di grano) oppure il titolo
(dovevo una somma di denaro a titolo di prezzo per una cosa e invece stabiliamo che devo la stessa
somma a titolo di mutuo).

Perché si abbia novazione oggettiva, devono concorrere due presupposti:


1. uno oggettivo, consistente nella modificazione sostanziale dell'oggetto della prestazione o del
titolo (cd aliquid novi)
2. uno soggettivo, consistente nella comune inequivoca volontà di estinguere l'obbligazione
precedente (cd.animus novandi)

La remissione
La remissione consiste in un negozio unilaterale recettizio in forza del quale il creditore rinuncia
parzialmente o totalmente al proprio credito.
Dalla remissione si deve distinguere il cd "pactum de non petendo", la remissione infatti estingue
oggettivamente il credito. Con il pactum de non petendo, invece, il creditore si obbliga a non chiedere
l'adempimento prima di una certa data.

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Quindi:
• Mentre la remissione, operando oggettivamente, fa cadere le garanzie del credito e, se si tratta di
obbligazioni solidali, libera tutti gli altri debitori
• Nell'ipotesi di pactum de non petendo, ciò non avviene. Il creditore conserva le garanzie e, nelle
obbligazioni solidali, puo sempre agire verso gli altri. E' tenuto a non rivolgersi solo al debitore con cui ha
fatto il pactum de non petendo.

Impossibilità sopravvenuta
L'impossibilità originaria della prestazione impedisce il sorgere del rapporto obbligatorio. L'impossibilità
sopravvenuta nasce successivamente e determina l'estinzione del rapporto quando dipende da cause non
imputabili al debitore.
Per "impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore" si intende quindi quella situazione impeditiva
dell'adempimento, non prevedibile al momento del sorgere del rapporto obbligatorio.
Perchè si abbia impossibilità sopravvenuta non è sufficiente nè una maggiore difficoltà della prestazione
nè un maggiore onerosità.
[Quindi l'obbligazione di un vettore di consegnare un merce non si estingue solo perché vi è
un'interruzione improvvisa della strada e questa interruzione lo costringe ad un percorso piu lungo, con
conseguenti maggiori oneri per il carburante]
Allo stesso tempo non è necessaria:
1. nè un'impossibilità assoluta (detta anche materiale o naturale), per tale intendendosi quella situazione
impeditiva dovuta a un fatto naturale (per esempio, la morte del cavallo che dovevo consegnare)
2. nè un'impossibilità cd.oggettiva, per tale intendendosi quella situazione impeditiva che concerne la
prestazione in sè, non la persona del debitore o la sua sfera economica (quindi, ad esempio,
l'obbligazione del tenore si estingue per impossibilità sopravvenuta se l'artista è colpito da un
abbassamento di voce)
3. nè è necessrio che la situazione impeditiva sia non imputabile al debitore a titolo di colpa o dolo.
Quindi in definitiva possiamo dire che è solo necessario che la situazione sopravvenuta sia tale da non
poter essere superata con lo sforzo diligente cui il debitore è tenuto.
Ai fini dell'estinzione dell'obbligazione occorre peraltro distinguere tra:
• Impossibilità definitiva, per tale intendendosi quella determinata da un impedimento irreversibile e
che estingue automaticamente l'obbligazione
• Impossibilità temporanea, per tale intendendosi quella determinata da una situazione impeditiva
transitoria che determina l'estinzione dell'obbligazione, se perdura fino a quando il debitore non puo piu
essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione o se il creditore non ha piu interesse a conseguirla

Diversamente l'impossibilità temporanea esonera semplicemente il debitore dalla responsabilità per il


ritardo nell'adempimento.
Occorre inoltre distinguere tra:
• Impossibilità totale, per tale intendendosi quella che preclude integralmente il soddisfacimento
dell'interesse creditorio (per esempio, la revoca del permesso di costruire)
• Impossibilità parziale, per tale intendendosi quella che preclude solo in parte il soddisfacimento
dell'interesse creditorio (per esempio, la revoca del permesso di costruire un immobile a 5 piani, ma il
rilascio del permesso per la costruzione di un immobile a 3 piani)

L INADEMPIMENTO E LA MORA
L inadempimento

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Il debitore è tenuto ad eseguire esattamente la prestazione dovuta: se non lo fa, incorre


nell'inadempimento. Di regola è necessario che perchè si abbia inadempimento, deve maturare il tempo
dell'adempimento.
Ma talvolta puo aversi inadempimento anche ancora prima che sia scaduto il termine: cio accade ad
esempio quando il debitore non abbia svolto le attività preparatorie o quando abbia dichiarato che non
sarà in grado, alla scadenza, di svolgere la prestazione.
L'inadempimento puo essere:
• Totale, qundo la prestazione è mancata interamente
• Parziale, quando ne è stata eseguita una parte soltanto (cd.adempimento inesatto)

Inoltre l'inadempimento puo ancora distinguersi tra:


• Assoluto (o definitivo) quando è escluso che possa effettuarsi in futuro

• Relativo, se la presttazione non è stata ancora eseguita ma potrà esserlo in futuro. In tal caso si parla di
"ritardo nell'adempimento" che è una situazione transitoria che puo sfociare o in un adempimento
tardivo o inadempimento definitivo.

La responsabilità contrattuale
L'art 1218 cc recita che "il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da causa a lui
non imputabile". Quindi:
• Se l'inadempimento o il ritardo sono determinati da causa a lui non imputabile, allora l'obbligazione si
estingue e il debitore non è piu tenuto ad adempiere
• Diversamente, il debitore risponde con la responsabilità patrimoniale.

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In ipotesi di inadempimento assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce totalmente alla prestazione


originaria, in caso di inadempimento relativo si aggiunge alla prestazione originaria.
L'opinione prevalente dice che l'art 1218 non detta il criterio per individuare le cause di giustificazione
dell'inadempimento, ma si tratta di una norma di rinvio ad una pluralità di criteri.
In ogni caso, in molte ipotesi, il debitore è esente da responsabilità, qualora abbia impiegato la diligenza,
la prudenza e la perizia richiestagli. Nel caso contrario, il debitore risponde "per colpa". Questo principio
vale nelle obbligazioni di mezzi.
Il problema diviene quello di chiarire il grado di diligenza richiesto. L'art 1176 chiarisce che il debitore
deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, cioè quella di una persona onesta, preparata e
coscienziosa.
Allo stesso tempo la diligenza richiesta varia a seconda di tanti fattori.
Per esempio:
1. All'operatore professionale è richiesta maggiore diligenz rispetto a quella richiesta a un operatore
occasionale
2. E' richiesta maggiore diligenza al soggetto dotato di specifiche competenze
3. A chi effettua una prestazione a titolo gratuito è richiesto un diverso impegno rispetto a quello che si
puo pretendere da chi effettua la prestazione a titolo oneroso.

Vi sono pero alcune ipotesi in cui il debitore risponde anche se nessuna negligenza puo essergli imputata.
Ciò accade, ad esempio, per l'obbligo del vettore di evitare la perdita e l'avaria delle cose consegnate,
perché in tal caso risponde anche se le cose sono andate distrutte senza sua colpa (per esempio in un
incidente stradale). Il vettore puo liberarsi da responsabilità solo dimostrando il caso fortuito oppure
dimostrando che la perdita dipende da cause che sfuggono alla sua sfera di controllo (es, imballaggio, la
natura o i vizi delle cose affidategli, ecc.). Discorso analogo va fatto con riferimento alle obbligazioni di
consegnare una certa quantità di cose generiche. Il debitore risponde dei rischi legati all'organizzazione
della prestazione (quindi, ad esempio, se deve fornire del mangime e questo si perde a causa di un
incendio del suo magazzino, ha l'obbligo di trovare sul mercato altro mangime, anche se a maggior
prezzo, e consegnarlo); ovviamente, non risponde per inadempimento per cause che sfuggono alla sua
sfera organizzativa (ad esempio nel caso in cui un provvedimento sanitario vieta la commercializzazione di
quel mangime).
Anche il debitore di una somma di denaro (che rientra tra le cose generiche) risponde, pur in assenza di
una sua condotta colpevole, e tra l'altro il debitore risponde dei fatti dolosi o colposi dei terzi (gli ausiliari)
di cui si era avvalso per l'adempimento.
Quindi in questo caso, il dominus risponde degli ausiliari, anche se non puo essergli imputata:
1. nè una culpa in eligendo (cioè nella scelta dell'ausiliare)
2. nè una culpa in vigilando (cioè nell'impartire istruzioni all'ausiliario o controllarne l'attività)

Dal punto di vista processuale, il creditore che decide di agire in giudizio per il risarcimento del danno, ha
l'onere di fornire la prova del suo credito o la prova dell'inadempimento.
Sarà il debitore poi che dovrà fornire con qualsiasi mezzo la prova che la prestazione in realtà è stata
effettuata.
Il danno risarcibile
Il danno varia a seconda che si tratti di inadempimento assoluto (e in tal caso il risarcimento del danno si
sostituisce alla prestazione originaria) oppure inadempimento relativo (in questo caso si aggiunge).
Il risarcimento del danno deve comprendere sia il cd.danno emergente, cioè l'effettiva perdita subìta dal
creditore, sia il cd.lucro cessante, ossia il mancato guadagno.
Cosi ad esempio, il debitore che ha fornito la merce avariata dovrà rispondere sia per quel che ho speso
per procurarmela sia il presumibile lucro che avrei tratto dalla vendita.
Peraltro non è risarcibile solo il danno patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale, anche se soltanto
nelle ipotesi in cui l'inadempimento abbia determinato la lesione dei diritti inviolabili della persona (ad
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esempio, nell'ipotesi di un chirurgo che, per negligenza, ha cagionato la perdita di un arto al paziente, egli
dovrà risarcire sia il danno patrimoniale, cioe le spese per la riabilitazione, sia quello non patrimoniale,
come la sofferenza morale, la modificazione delle sue abitudini di vita,ecc.)
Quando pretende il risarcimento, il creditore ha l'onere di provare le singole voci di danno per le quali
pretende di essere risarcito ma puo anche stabilire col debitore ex ante, al momento della stipula del
contratto, una clausola penale in forza della quale le parti stabiliscono quanto il debitore dovrà risarcire,
in caso di inadempimento. Nel caso in cui il creditore offra prove sufficienti di aver subìto un danno ma
senza che riesca a dar prova del preciso ammontare, il legislatore autorizza il giudice a provvedere alla
liquidazione, ossia alla determinazione della somma dovuta.
Nelle obbligazioni pecuniarie, invece, le regole relative all'onere della prova sono parzialmente derogate.
Difatti, dal giorno della mora, il debitore che non ha puntualmente pagato la somma, oltre al capitale,
dovrà pagare in aggiunta anche gli interessi moratori.
Tali interessi possono essere fissati ex ante dalle parti oppure si fa riferimento al tasso legale.
La mora del debitore
Il ritardo (o inadempimento relativo) va distinto dalla mora debendi.
Quest'ultima si ha quando concorrono tre presupposti:
1. il ritardo dell'adempimento dovuto
2. l'imputabilità di detto ritardo al debitore
3. l'intimazione di adempiere fatta per iscritto dal creditore al debitore

Quest'ultimo presupposto non sempre è necessario e quindi la mora si ha automaticamente quando:


• L'obbligazione derivi da fatto illecito
• Il debitore dichiari per iscritto di non voler adempiere all'obbligazione
• L'obbligazione è a termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore
• L'obbligazione nasce in forza di un contratto di subfornitura
• L'obbligazione pecuniaria nasce a titolo di corrispettivo da una transazione commerciale, ossia da
contratti tra imprese, tra esercenti di una libera professione che comportino la consegna di merci o la
prestazione di servizi, col pagamento di un prezzo.

In tutti gli altri casi in cui non è fissato un termine per l'adempimento o quando l'obbligazione è querable,
ossia il creditore deve recarsi al domicilio del debitore, tutto è rimesso alla tolleranza del creditore che
deve quindi fare intimazione per iscritto.
La costituzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione e ovviamente nasce nelle sole
obbligazioni positive (cioè di dare e facere).
Effetti del ritardo ed effetti della mora debendi
Il semplice ritardo non è improduttivo di conseguenze giuridiche. Infatti, indipendentemente dalla mora, il
creditore puo chiedere il risarcimento dei danni, il pagamento della penale, ecc.
Effetti della mora debendi sono invece:
1. l'obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute

2. la perpetutio obligationis, ossia il passaggio del rischio. Se il debitore non è in mora, il rischio del
fortuito cadesul creditore: cioè, se la prestazione non si puo eseguire per causa non imputabile al
debitore, l'obbligazione si estingue. Ma quando invece il debitore è in mora, il rischio passa a suo carico,
vale a dire che se la prestazione non è eseguibile per causa non imputabile al debitore, questo, siccome
è in mora, non resta liberato ma è obbligato al risarcimento del danno.

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Differenza tra mora debendi e mora credendi


Mentre nella mora debendi il ritardo nell'esecuzione della prestazione dipende dal comportamento del
debitore, nel caso della mora credendi, esso dipende dal creditore
Per questo motivo, nel caso di mora credendi non scatteranno a carico del debitore le conseguenze
derivanti dall'inadempimento.
Il debitore, in tal caso, non deve piu gli interessi nè i frutti e potrebbe anche pretendere il risarcimento dei
danni che il creditore gli ha eventualmente cagionato con il suo comportamento.
LA RESPONSABILITA PATRIMONIALE
Tramite l'esecuzione forzata il creditore, dopo aver fatto accertare dal giudice l'inadempimento, puo
promuovere il processo esecutivo sui beni del debitore.
Il caso piu frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al pagamento di una somma di
denaro, sia che questa costituisca l'oggetto della prestazione originaria, sia che questa rappresenti la
liquidazione del risarcimento del danno. Detta sentenza attribuisce al creditore il diritto di promuovere
l'espropriazione dei beni sul debitore: il diritto, cioè, di farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul
ricavato.
Tutti i beni del debitore di cui lo stesso risulti titolare al momento dell'inizio dell'esecuzione possono
essere espropriati dal creditore: questo è il principio stabilito dall'art 2740, secondo cui il debitore
risponde dell'eventuale inadempimento con tutti i suoi beni, presenti e futuri.
Tutto il patrimonio del debitore costituisce quindi una sorta di garanzia generica del creditore, ma va
precisato che se il bene esce fuori da detto patrimonio, perché ad esempio il debitore lo vende, il
creditore non ha diritto di sottoporlo ad esecuzione forzata.
LA RESPONSABILITA PATRIMONIALE DEL DEBITORE
Nozione
Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, tutti i suoi beni, sia quelli che aveva al momento in cui
sorse l’obbligazione, sia quelli che egli ha successivamente acquistato, possono essere espropriati dal
creditore in forza di un accertamento giudiziale (cioè vende i beni del debitore per soddisfarsi sul danaro
ricavato) anche se il denaro non costituiva oggetto della prestazione originariamente dovuta ma magari
merci, il debitore deve essere titolare dei beni e il creditore deve riuscire ad individuarli al fine di
sottoporli a pignoramento. Si suol dire che tutto il patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica
del creditore.
Concorso di creditori e cause legittime di prelazione.
Se vi sono piu creditori, tutti hanno egual diritto a rivalersi sulla vendita dei beni del debitore (par condicio
creditorum).

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Tuttavia, ad alcuni creditori, la legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri, riconoscendo loro
una cd.causa legittima di prelazione.
Le cause legittime di prelazione sono i privilegi, il pegno e l'ipoteca.
Se il bene, oggetto di privilegio, pegno o ipoteca perisce, il creditore ovviamente non potrà esercitare il
diritto di prelazione. Ma tuttavia si verifica la cd.surrogazione reale, cioè la compagnia di assicurazione
non può pagare l'indennità all'assicurato, ossia il debitore, ma deve pagarla ai creditori.
Il privilegio
Il privilegio è una delle cause di prelazione che costituisce una garanzia patrimoniale su determinati beni
del debitore. I privilegi non sono pattuiti dall parti, come avviene nel caso del pegno o dell'ipoteca, bensì
sono tipizzati direttamente dalla legge stessa, perché la legge attribuisce questa prelazione a determinati
tipi di crediti che, secondo la legge, appaiono degni di una maggiore tutela.
Alcuni creditori sono preferiti nella distribuzione del denaro ricavato dalla vendita forzata dei beni, al
contrario invece dei creditori chirografari, ossia quelli che non sono assistiti da cause di prelazione. Il
privilegio puo essere:
• generale, se è su tutti i beni del debitore

• speciale, se è solo su determinati beni mobili e immobili

Il privilegio generale non attribuisce il diritto di sequela, ossia il diritto di sottoporre il bene ad
un'esecuzione forzata, anche se questo bene è diventato di proprietà di un terzo.
Il privilegio speciale, invece, è un diritto reale di garanzia, quindi attribuisce il diritto di sequela, anche se
il bene è passato ad un'altra persona diversa dal debitore. I diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca)
Oltre i privilegi, come cause legittime di prelazione abbiamo anche il pegno e l'ipoteca. Entrambi sono
diritti reali, cioè attribuiscono al creditore il cd.diritto di sequela su determinati beni: cioé il creditore,
grazie a questo diritto, ha il potere di esercitare la garanzia, espropriando il bene e soddisfacendosi sul
prezzo ricavato dalla ventita. Questo avviene anche se la proprietà è passata ad altri (questo è
fondamentale!)
I diritti reali di garanzia appartengono alla categoria dei diritti reali su cosa altrui, ma si distinguono da essi
perche limitano il potere di disposizione del proprietario, perché l'eventuale acquirente deve tenere
conto che il bene che sta acquistando è in pegno o ipoteca.
E' importante sottolineare che pegno ed ipoteca non hanno mai carattere generale, ma si riferiscono
sempre ed esclusivamente a determinati beni.

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Differenza tra pegno/ipoteca/privilegio speciale La


differenza:
• i privilegi sono stati stabiliti dalla legge: è la legge che stabilisce se un credito è privilegiato o meno

• il pegno e l'ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo, quindi sono soggette alla volontà privata

Pegno ed ipoteca danno luogo a rapporti accessori, cioè presuppongo un credito che puo anche essere
futuro,eventuale o condizionato. Se non esiste il credito, non puo esistere un eventuale pegno/ipoteca.
Essi sono funzionali ad assicurare al creditore il soddisfacimento del proprio credito: quindi, nel caso in cui
la cosa data in pegno o sottoposta ad ipoteca, perisca o si deteriori, il creditore puo chiedere che il
debitore provvedi a fornire un'altra garanzia. In mancanza di altra garanzia, puo esigere l'immediato
pagamento del debito (questa è la cd.regola della decadenza del termine). Il pegno e l'ipoteca
attribuiscono al creditore:
• la facoltà di far espropriare la cosa, nel caso in cui il debitore non paga

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• la preferenza rispetto agli altri creditori

• il diritto di sequela, ossia il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata, anche se il bene è
diventato di proprietà di terzi.
Differenze tra pegno ed ipoteca
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Innanzitutto, la prima sostanziale e importantissima differenza sta nell'oggetto:


• il pegno ha per oggetto solo beni mobili non registrati, universalità di beni mobili e crediti

• l'ipoteca ha per oggetto solo beni mobili registrati, beni immobili, alcuni diritti immobiliari come
usufrutto, superficie ed enfiteusi.

Inoltre:
• con il pegno si trasferisce materialmente il bene al creditore, in questo modo il proprietario debitore
non puo piu goderne
• se si tratta di ipoteca, l'oggetto di ipoteca rimane in godimento al proprietario debitore (fermo restando
che comunque, il creditore potra far valere il suo credito chiedendo l'esecuzione forzata ecc.ecc.)

A questo bisogna aggiungere che:


• il pegno si costituisce per contratto (che deve risultare da atto scritto) e si perfeziona con la
consegna della cosa dal creditore al proprietario debitore.
• Per costituirsi ipoteca invece è assolutamente necessaria l'iscrizione nei pubblici registri. Se non su
ha questa registrizione, il bene non sarà ipotecato.
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IL PEGNO
Il pegno è un diritto reale su beni mobili non registrati del debitore o di un terzo, che il creditore puo
acquistare mediante un apposito accordo col proprietario, come garanzia del suo credito.
Possono essere concessi quindi in pegno: beni mobili non registrati, universalità di beni mobili, crediti e
altri diritti reali mobiliari. E' vietato il "suppegno", ossia il pegno che ha per oggetto un altro diritto di
pegno: ciò non è possibile perche chiaramente il creditore pignoratizio non puo nè usare nè disporre della
cosa.

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Il pegno attribuisce al creditore una prelazione: egli ha diritto di soddisfarsi con priorità, rispetto agli altri
creditori, sul ricavato della vendita forzata del bene costituito in pegno; e ciò perfino se nel frattempo la
cosa sia stata trasferita in proprietà di terzi (diritto di sequela) .
Quindi una volta scaduta l’obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente:
• il creditore per riavere quanto gli è dovuto, può far vendere coattivamente la cosa ricevuta in
pegno,previa intimazione al debitore di pagare il debito e gli accessori.
• La vendita può essere effettuata, alternativamente, o ai pubblici incanti o, se la cosa ha un prezzo di
mercato, anche a prezzo corrente, a mezzo di privati autorizzati (agenti di scambio, mediatori, ecc.).

Un diritto di pegno, affinchè sia regolare e valido, deve essere costituito mediante apposito accordo
contrattuale, perchè deve essere reso opponibile ai terzi (infatti solo con questo accordo, il creditore puo
dimostrare agli altri eventuali creditori che lui ha un diritto di prelazione). Per questo, è necessario:
• che il contratto costitutivo del pegno risulti da atto scritto
• che nella scrittura sia stata indicata la data certa
• che nella scrittura risultano espressamente indicati sia il credito garantito e il suo ammontare, sia il bene
che viene costituito in pegno.

Infine, per la costituzione del pgno occorre lo "spossessamento del debitore", cioe la cosa che costituisce
oggetto di pegno deve essere consegnata al creditore oppure ad un terzo di fiducia del creditore.
Attenzione: Il pegno non può attribuire poteri che vanno al di là della funzione di garanzia: perciò il
creditore non può usare o disporre della cosa; se viola questo divieto, il debitore può ottenere il
sequestro della cosa stessa. Però, comunque, il creditore può fare suoi i frutti della cosa. Egli deve
restituire la cosa quando il debito è stato interamente pagato Pegno irregolare
Talvolta, a garanzia del soffidisfacimento di un credito, al creditore vengono consegnate delle cose
fungibili, come una somma di denaro oppure titoli di credito. Il creditore acquista la disponibilità di queste
cose e in tal caso, si parla di "cauzione" ( detto anche "deposito cauzionale"). In questo caso non si parla
di pegno vero e proprio, bensì di pegno irregolare, perché dà luogo ad un diritto reale su cosa
determinata, della quale il creditore puo disporre, ma deve restituire la stessa quantità di cose nel
momento in cui si estingue l'obbligazione.
L’IPOTECA
E' un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene oggetto di ipoteca
e di soddisfarsi quindi col prezzo ricavato dall'espropriazione. Pegno e ipoteca hanno alcuni caratteri in
comune:
• diritto di sequela
• specialità , in quanto l'ipoteca cade solo su determinati beni del debitore: infatti non sono ammesse
ipoteche generali
• indivisibilità, in quanto l'ipoteca grava per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e
sopra ogni loro parte.

Oggetto di ipoteca possono essere:


• beni immobili
• beni mobili registrati
• rendite dello Stato
• ma anche alcuni diritti reali, come diritto di superficie, enfiteusi, usufrutto.. (gli altri diritti reali come ad
esempio uso e abitazione oppure servitu non possono formare oggetto di ipoteca, perché non possono
formare oggetto di espropriazione separatamente dal fondo dominante)

Se il diritto reale di godimento si estingue:

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• se si tratta di ipoteca costituita sull'usufrutto, la garanzia si estingue nel momento stesso in cui cessa
l'usufrutto  se si tratta di di ipoteca costituita sulla nuda proprietà, l'estinzione dell'usufrutto
determina, in base al principio dell'elasticita del dominio (cioe la consolidazione), l'acquisto della
proprietà piena a favore di chi ha concesso l'ipoteca e, di conseguenza, l'ipoteca si estende poi a tutta
l'intera proprietà.

Essendo l'ipoteca un fenomeno dal quale discende un vincolo "grave", il carattere essenziale dell'ipoteca è
la sua pubblicità: non esistono e non possono esistere "ipoteche occulte": chiunque deve sapere che un
bene è gravato da ipoteca, soprattutto gli acquirenti di un bene ipotecato. Il dirito di ipoteca, quindi, si
costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri immobiliari. Questo passaggio è quindi essenziale e
fondamentale per il sorgere dell'ipoteca stessa.
Nello specifico, la pubblicità ipotecaria segue determinate fasi e si attua mediante:
• iscrizione
• annotazione
• rinnovazione
• cancellazione

L'iscrizione è l'atto col quale l' ipoteca nasce. Si effettua presso l'Ufficio dell'Agenzia del Territorio del
luogo in cui si trova l'immobile. Nel momento in cui si iscrive l'ipoteca, oltre al credito principale, ci sono
anche altri crediti accessori di rango notarile e amministrativo, cioé: le spese dell'atto di costituzione
dell'ipoteca, quelle di iscrizione e rinnovazione, le spese ordinarie occorrenti per l'intervento nel processo
di esecuzione e, infine, anche gli interessi se previsti.
L'ipoteca puo essere iscritta in forza:
o di una norma di legge (in tal caso si parla di ipoteca legale) o di una sentenza (ipoteca
giudiziale)
o di un atto di volontà del debitore stesso (ipoteca volontaria)

L'ipoteca legale spetta:


 all'alienante, sopra gli immobili alienati, a garanzia dell'adempimento degli obblighi derivanti a
carico dell'acquirente, dall'atto di alienazione (ad esempio, per il pagamento del prezzo)  ai
coeredi o ai soci, a garanzia del pagamento di eventuali conguagli dovuti.

Per quanto riguarda invece l'ipoteca giudiziale: il legislatore da la possibilità al creditore di chiedere
unilateralmente l'iscrizione di un'ipoteca su un bene del debitore, quando il credito è gia scaduto ed
esigibile. In questo caso si rivolge al giudice, il giudice emette la sentenza che condanna il debitore a
pagare una somma di denaro oppure l'adempimento di un'altra obbligazione oppure il risarcimento
danni.
L'ipoteca volontaria, invece, puo essere iscritta in base a contratto o dichiarazione unilaterale per volontà
del debitore. In tal caso è richiesta la forma scritta ad substantiam.
L'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona. Anche
l'annotazione ha efficacia costitutiva: la trasmissione dell'ipoteca infatti non produce effetti finche non si
esegue l'annotazione.
La rinnovazione: l'iscrizione dell'ipoteca conserva i suoi effetti per 20 anni a partire dalla data di iscrizione.
Se passano 20 anni, la rinnovazione serve appunto per rinnovare l'ipoteca ed evitare che si verifichi
l'estinzione dell'ipoteca: essa deve essere eseguita prima che scadano i 20 anni .
La cancellazione: estingue l'ipoteca e vi si ricorre, di solito, quando il credito è ormai estinto. Tale
cancellazione puo:
• essere consentita dal creditore  essere ordinata dal giudice

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L’iscrizione in ogni caso può essere validamente effettuata solo quando il bene è entrato nel patrimonio
del costituente. Analogo regime si applica in relazione all’ipoteca su cosa futura: anche qui l’ipoteca può
essere validamente iscritta soltanto quando la cosa sia venuta ad esistenza. Prima di quel momento il
negozio ha soltanto efficacia obbligatoria: il concedente ha l’obbligo di fare in modo che la cosa venga ad
esistenza, perché l’ipoteca vi possa essere iscritta.
Come abbiamo visto l’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione
(cd. terzo acquirente del bene ipotecato) Innanzitutto bisogna premettere che il terzo non è obbligato
personalmente con tutti i suoi beni verso i creditori, infatti questi ultimi possono soltanto fare
espropriare il bene ipotecato. Il terzo è esposto all’espropriazione del bene, proprio perchè l'ha
acquistato già gravato da ipoteca. L'acquirente del bene ipotecato può evitare l’espropriazione
esercitando a sua scelta una delle seguenti facoltà:
• Pagare i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca

• Rilasciare i beni ipotecati in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui, ma contro
l’amministratore dei beni stessi che sarà nominato dal tribunale
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• Liberare l’immobile dalle ipoteche mediante lo speciale procedimento di purgazione delle ipoteche, nel
quale egli offrirà ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso dichiarato, se si
tratta di beni pervenutigli a titolo gratuito.

L'ipoteca si estingue con la sua cancellazione dal registro. Anche


per la cancellazione occorre una delle seguenti condizioni:
o l'estinzione dell'obbligazione garantita
o la rinuncia espressa e redatta per iscritto da parte del creditore all'ipoteca o la vendita forzata
della cosa ipotecata
o il perimento della cosa
o lo spirare del termine ventennale senza rinnovazione

Il conservatore dei registri, in ogni caso, non può procedere d'ufficio alla cancellazione.
I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE
Come sappiamo, il patrimonio del debitore è la garanzia generica per il creditore. Per impedire che il
patrimonio del debitore, per negligenza o dolo,possa subire delle riduzioni che incidano sulla garanzia del
credito, la legge riconosce al creditore alcuni rimedi, per assicurare la conservazione di questo
patrimonio: si tratta dell'azione surrogatoria, dell'azione revocatoria e del sequestro conservativo.

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L'azione surrogatoria
In linea di principio, i creditori non possono sindacare sul modo in cui i debitori amministrano il loro
patrimonio. Pero qualora il debitore dovesse compiere degli atti che diminuiscono il suo patrimonio, la
legge consente al creditore di surrogarsi al debitore inattivo, per eservitare i diritti e le azioni che gli
spettano.
Affinché quindi si possa esperire un'azione surrogatoria, non basta l'inerzia del debitore, ma occorre
anche che da questa inerzia nasca un rischio, un pregiudizio, per i creditori. L'azione, anche se viene
esercitata da un singolo creditore che agisce in surrogatoria, produce degli effetti che valgono anche per
tutti gli altri creditori del debitore: il creditore puo compiere tutti gli atti che avrebbe compiuto
quest'ultimo, ad esempio riscuotere un credito, citare in giudizio un terzo ecc..). I benefici che derivano
dalle azioni del creditore, rimangono comunque nel patrimonio del debitore: il creditore se ne
avvantaggia solo per conservare e migliorare quella che è la garanzia del suo credito. La surroga dei crediti
deve avere contenuto patrimoniale: solo i diritti patrimoniali infatti formano la garanzia generica.
Infatti il creditore non puo avere interessi ad esercitare diritti di natura diversa (ad esempio, disconoscere
un figlio). E anche se comunque, da questi diritti di natura diversa, scaturirebbero dei vantaggi per lui (ad
esempio, se disconosco la paternità non devo piu versare gli alimenti), non sarebbe comunque consentita
per legge l'azione surrogatoria in questi casi: perché la legge prevede che il creditore puo esercitare solo
diritti patrimoniali. I diritti personali rimangono solo ed esclusivamente al titolare di tali diritti, ossia il
debitore. L'azione revocatoria
E' un mezzo legale di conservazione della garanzia patrimoniale e consiste nel potere del creditore (detto
"revocante") di agire in giudizio per far dichiarare inefficace, nei suoi confronti, gli atti di disposizione
patrimoniale, coi quali il debitore arrechi pregiudizio alle sue ragioni.
Oltre che con l’inerzia il debitore puo peggiorare la situazione dei suoi creditori anche ponendo in essere
atti che rendano piu difficile il soddisfacimento dei diritti di questi ultimi. Naturalmente non si può
impedire al debitore di compiere atti che modificano la consistenza del suo patrimonio (es acquistare un
quadro, stipulare un appalto per lavori di manutenzione di un edificio, ecc.) , a maggior ragione se
rientrano nella sua normale attività. Ma se il debitore dovesse compiere atti che modificano dal punto di
vista quantitativo (es dona un appartamento, vende un terreno ad un prezzo inferiore di quello di
mercato) o anche qualitativo (scambia il suo appartamento per un altro di pari valore vende un immobile
a prezzo di mercato la consistenza del suo patrimonio) fino a rendere incerta o quanto meno difficoltosa
la realizzazione coattiva del diritto di credito , allora in questo caso al creditore è concessa l’azione
revocatoria.
Per l'azione revocatoria, sono necessari alcuni presupposti:
• un atto di disposizione con il quale il debitore modifica la sua situazione patrimoniale, o
trasferendo ad altri un diritto che gli appartiene, o assumendo un obbligo nuovo verso terzi, o
costituendo diritti (pegno, ipoteca, servitù) a favore di altri su suoi beni
• un pregiudizio per il creditore, consistente nel fatto che il patrimonio del debitore come
conseguenza dell atto di disposizione divenga insufficiente a soddisfare tutti i creditori; (anche con la
vendita a prezzo di mercato il debitore peggiora la sua situazione perché il denaro ottenuto dalla vendita
può facilmente essere occultato e sfuggire alle azioni creditorie non costituisce pregiudizio invece saldare
un altro debito poichè questo gia incideva sul patrimonio del debitore)
• la conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del creditore. (ovvero porre a
conoscenza il debitore fatto che spetta in ogni caso a chi agisce in revocatoria) Non occorre la specifica
intenzione di nuocere da parte del debitore, ma basta che si abbia la consapevolezza che a seguito dell
atto dispositivo il patrimonio del debitore divenga incapiente con il rischio di divenire insolvente o di
rendere più difficile ed incerta l’esecuzione creditizia a causa dell’atto posto in essere.

L’azione revocatoria non elimina l’atto impugnato, anche se viene dichiarato revocato. Essa non ha effetto
restitutorio: il bene non ritorna nel patrimonio del debitore. Inefficacia, infatti, non significa nullità: l’atto
è valido verso chiunque, tranne che verso il creditore agente, che può far valere il suo diritto e far valere
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le sue ragioni , ad esempio, espropriando il bene in questione. L’inefficacia dell’atto giova solo al creditore
che abbia agito, eliminando il pregiudizio che si era creato ai suoi danni: di essa non potrebbe avvalersi né
il debitore (che volesse svincolarsi dall atto) né gli altri creditori (non possono farsi valere sul bene oggetto
di revocatoria) , né il terzo.(se volesse svincolarsi in quanto l’oggetto di revocatoria non è piu di suo
interesse) Il sequestro conservativo
Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giudice,
quando ha il fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito (ad esempio, perché ritiene che il
debitore stia vendendo un immobile che è l’unico cespite di valore del suo patrimonio).
In questo caso, il giudice autorizza il sequestro conseravativo se:
• si hanno elementi che consentano di ritenere fondato il diritto di credito cui la parte si ritiene
titolare  il rischio che nel lasso di tempo in cui il creditore può ottenere il provvedimento il debitore
depauperi il suo patrimonio
Il sequestro ha , quindi, lo scopo di impedire la disposizione del bene da parte del debitore che viene
colpito con sanzioni penali, se sottrae o danneggia i beni sequestrati. La disciplina del sequestro
conservativo appartiene al diritto processuale.
IL CONTRATTO
Nozioni introduttive. Il contratto come atto di autonomia tra privati.
Secondo la definizione dell'art 1321 cc " il contratto è l'accordo di due o piu parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".
In termini giuridici, il contratto è lo strumento per realizzare determinati interessi delle persone attraverso
la produzione di effetti giuridici. Inoltre, è il fondamentale strumento dell'autonomia dei privati.
Il contratto è un negozio giuridico ed è un accordo perché non nasce dalla volontà di un solo soggetto, ma
da entrambe le parti. Non tutti gli accordi, inoltre, sono contratti: ad esempio, il matrimonio è un accordo
bilaterale, ma non è un contratto perché privo di contenuto patrimoniale.
Allo stesso modo, quando il codice parla di consenso (ad esempio, il consenso di due coniugi alla
separazione), neanche questo va considerato un contratto.
L'art 1322 al primo comma stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del loro
contratto (per questo si parla di autonomia contrattuale), ossia le clausole volte a regolare il loro
rapporto.
Al secondo comma, stabilisce che le parti non devono necessariamente adottare gli schemi previsti dalla
legge (detti contratti nominati o tipici), ma possono anche concludere contratti che non appartengono ai
tipi aventi una disciplina particolare (i cd.contratti atipici o innominati)

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Elementi essenziali del contratto


Elementi essenziali del contratto sono, in base all'art. 1325 che li chiama "requisiti", perché la loro
mancanza comporta la nullità dell'intero contratto, sono:
1. l'accordo tra le parti
2. la causa
3. l'oggetto
4. la forma, quando è richiesta ad substantiam

Classificazione dei contratti Le piu


importanti sono:
1. contratti tipici/nominati e contratti atipici/innominati, a seconda che il legislatore dedichi o meno una
specifica disciplina a quella figura contrattuale (sono per es.contratti tipici quello di compravendita,
locazione, trasporto ecc.)
2. contratti bilaterali e contratti plurilaterali
3. contratti a prestazioni corrispettive (detti anche sinallagmatici) e contratti con obbligazioni a carico di
una sola parte. I primi, cioe quelli sinallagmatici, sono i piu importanti e frequenti: sono contratti in cui
le attribuzioni patrimoniali a carico di ciascuna parte e a vantaggio della controparte sono legate da un
nesso di reciprocità o sinallagma. Quindi se una parte trasferisce un diritto alla controparte, a sua volta
la controparte effettua una controprestazione. I secondi sono quei contratti dove solo una parte è
tenuta ad una determinata prestazione e la controparte non è tenuta ad eseguire alcuna
controprestazione (è il caso della fideiussone, del contratto di deposito gratuito o del comodato)
4. contratti a efficacia reale (che sono quelli che realizzano automaticamente il risultato perseguito, come
il trasferimento di proprietà su un bene) e i contratti a efficacia obbligatoria (che sono quei contratti che
non realizzano subito il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo)
5. contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito
6. contratti di scambio (dove la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte) e contratti
associativi (dove la prestazione di ciascuna parte è volta al conseguimento di uno scopo comune)
7. contratti a forma libera e contratti a forma vincolata (quelli ad substantiam)
8. contratti commutativi (sono i contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi) e contratti aleatori (sono
quelli nei quali vi è incertezza sui reciproci sacrifici): va comunque precisato che ogni contratto implica
un certo grado di rischio economico (la cd. Alea normale)
9. contratti ad esecuzione istantanea (dove la prestazione delle parti è concentrata in un dato momento,
come nella compravendita) e contratti di durata (dove la prestazione è continua nel
tempo o si ripete periodicamente, come nei contratti di lavoro o di locazione. Inoltre i contratti di durata
possono essere, a loro volta, ad esecuzione immediata e ad esecuzione differita, per esempio nel caso in
cui il venditore si impegna a consegnare la merce entro 30 giorni)
10. contratti consensuali (costituiscono la maggioranza e si perfezionano con il semplice consenso, cioe
accordo, tra le parti) e contratti reali (che richiedono, oltre al consenso, la consegna del bene)

LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO


La formazione del contratto. La proposta e l accettazione.
Il procedimento di formazione del contratto inizia con la proposta e si chiude con l'accettazione.
Da molto tempo si discute se proposta e accettazione costituiscano, ciascuna di esse, un negozio.
L'opinione prevalente è in senso negativo, definendo proposta ed accettazione semplicemente degli
elementi prenegoziali. Altra parte della dottrina ritiene che proposta ed accettazione, seppur non possano
singolarmente produrre effetti contrattuali, costituiscono manifestazioni di volontà.
Certamente proposta ed accettazione costituiscono dichiarazioni unilaterali. Quando alla proposta segue
l'accettazione, allora si ha l'accordo e le due volontà si fondono insieme.
Affinchè ciò si verifichi, occorre che:
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1. venga rispettato il termine dato dal proponente: infatti una proposta di contratto non puo rimanere
efficace a tempo indeterminato
2. vi sia confermità tra proposta e accettazione
3. occorre, inoltre, che l'accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente (quindi, anche se
la legge non prescrive una forma ad substantiam, se il proponente richiede la forma scritta, allora va
concluso nella forma scritta)

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Se le parti sono compresenti nello stesso luogo, il problema di dove e quando avviene la fusione delle due
volontà non si pone. Ma diverso è il caso di un contratto inter absentes, cioè di due parti che comunicano
a distanza scambiandosi missive.
Innanzitutto va specificato che ci sono diversi principi secondo i quali è possibile regolare l'efficacia di una
manifestazione di volontà.
1. principio della dichiarazione (la manifestazione di volontà è efficace non appena espressa)

2. principio della spedizione (la manifestazione di volontà è efficace non appena è trasmessa all'altra
parte)
3. principio della ricezione (la manifestazione di volontà è efficace quando l'altra parte la riceve)

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4. principio della cognizione (la manifestazione di volontà è efficace quando il destinatario ne viene a
conoscenza)

In materia contrattuale vige il criterio della cognizione, quindi il contratto si considera concluso nel
momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell'accettazione della proposta . Tuttavia, se il
contratto non gli conviene piu oppure si pente, puo accadere che una delle due parti cambi idea. Per
evitare questa eventualità, l'art 1335 cc stabilisce una generale presunzione di conoscenza non appena la
dichiarazione giunga all'indirizzo del destinatario.
La revoca della proposta e dell accettazione
La proposta e l'accettazione possono essere ritirate e private di effetti, tramite la revoca.
La revoca della proposta è considerata, secondo l'opinione tradizionalmente prevalente, come atto non
recettizio e pertanto essa impedisce la conclusione del contratto purché non sia stata emessa prima che il
proponente abbia avuto conoscenza dell'accettazione della controparte.
Se il proponente revoca tempestivamente la proposta, impedisce il perfezionamento del contratto.
Tuttavia puo accadere che l'acccettante abbia in buona fede iniziato l'esecuzione (ad esempio comprando
i materiali per la costruzione dell'edificio): in tal caso, il proponente è tenuto ad indennizzare l'accettante
delle spese e delle perdite subite.

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La proposta e l'accettazione perdono automaticamente efficacia se, prima che il contratto si sia
perfezionato, il proponente o l'accettante muore o diventi incapace. Ma ciò non accade nel caso di un
imprenditore nell'esercizio della sua impresa (perche puo avvalersi di qualsiasi ausiliare presente
all'interno della sua stessa impresa).
La responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)
Nel caso di inadempimento, viene leso l'interesse positivo e quindi il risarcimento si basa sul danno subito
per non aver ricevuto la prestazione dovuta.
Nel caso dell'abusiva interruzione delle trattative o della stipulazione di un contratto invalido, la parte che
ne sia stata vittima puo lamentare di aver perso tempo e di aver affrontato delle spese inutili (interesse
negativo). Perciò, mentre nel caso di inadempimento è risarcibile il danno derivante dall'inadempienza, il
risarcimento dovuto in caso di culpa in contrahendo, di responsabilità precontrattuale, deve essere
determinato in relazione sia al danno emergente che al lucro cessante.
Quindi in relazione anzitutto alle spese e alle perdite che siano stati dipendenti dalle trattative e
ovviamente occorrerà dimostrare i costi sostenuti e in relazione al mancato guadagno.
Infatti, chi abbia vanamente sperato nel buon esito di una trattativa ha diritto di essere risarcito per la
perdita del vantaggio che avrebbe potuto conseguire se, anzichè impegnare il suo il tempo nella trattativa
fallita, si fosse concentrato in altre contrattazioni.
Es: Tizio ha acquistato un bene per 100 e ha iniziato una trattativa con Caio per rivenderlo a 120. Nel
frattempo, Sempronio propone a Tizio 110, ma Tizio avendo una trattativa già avviata con Caio, rifiuta la
proposta di Sempronio. A quel punto Caio si tira indietro.
Allora, il danno da lucro cessante che Caio deve risarcire non è il lucro che Tizio avrebbe conseguito se lui
avesse portato a termine la trattativa (cioè 120) bensì il lucro che sarebbe derivato se avesse concluso la
trattativa con Sempronio (quindi 120, il prezzo proposto da Caio, meno 110, cioe il prezzo

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proposto da Sempronio e che Tizio ha rifiutato perché aveva una trattativa già avviata con Caio.. 120 –
110 = 10 . 10 sarà il risarcimento da lucro cessante che Caio deve a Tizio.
I VIZI DELLA VOLONTA
Il contratto stipulato da un soggetto incapace di agire o da un soggetto la cui volonta risulti viziata, è
annullabile. I vizi della volontà sono esplicitamente previsti dal codice e sono errore, violenza e dolo.
ERRORE
Errore ostativo ed errore vizio.
L'errore consiste in una falsa conoscenza della realtà. Una distinzione va fatta tra:
• Errore-vizio, cioè un incidente nel processo interno di formazione della volontà
• Errore-ostativo, per tale intendendosi una determinante divergenza o contrasto tra la volontà e la
dichiarazione

L'errore ostativo è l'errore che cade sulla dichiarazione (per esempio, volevo scrivere 100 e invece ho
scritto 1000). L'errore ostativo presuppone, quindi, che la volontà del soggetto si sia correttamente
formata, attraverso un processo decisionale non viziato, e sia stata espressa o trasmessa, per errore, in un
modo che non rispecchia l'effettiva volontà del soggetto
L'errore vizio, invece, si verifica quando il soggetto ha malamente accertato e valutato le circostanze e le
condizioni del negozio, cosicchè la volontà espressa nella dichiarazione risulti viziata.
Condizioni di rilevanza dell errore
Sia in caso di errore-vizio che di errore-ostativo, il contratto è annullabile.

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E' annullabile però a condizione che l'errore sia:


• essenziale
• riconoscibile dall'altra parte

Essenzialità dell errore


L'errore è essenziale quando cade:
1. sulla natura del negozio (error in negotio) -> es. Credo di dare una cosa in locazione, invece il
contratto è di enfiteusi
2. sull'oggetto del negozio (error in corpore) -> credo che siano viti gli oggetti che voglio comprare
invece sono chiodi
3. su una qualità della cosa che costituisce oggetto del negozio (error in substantia) -> si crede che sia
lana animale, invece è sintetica
4. sulla persona (error in persona) e cioè sull'identità e le qualità dell'altro contraente, ma questi due
aspetti devono essere rilevanti tali da essere determinanti per il consenso
5. error in quantitate, ossia sulla quantità della prestazione, sempre che essa sia determinante del
consenso e non sia un semplice errore di calcolo

Riconoscibilità dell errore

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Perché l'errore essenziale produca l'annullabilità del negozio, è necessario anche che sia riconoscibile
dall'altro contraente.
L'errore si considera riconoscibile non quando in concreto l'altro contraente abbia effettivamente capire
che l'altra parte versava in errore, bensì quando la controparte usando la normale diligenza, avrebbe
potuto accorgersene. ES: Se dico al commerciante di voler comprare della stoffa per un vestito e indico
una misura sproporzionata, è chiaro che egli è in grado di capire che vi è un errore. Diversamente, se
semplicemente compro un certo numero di stoffa, il venditore non puo sapere quanto me ne serve,
quindi non puo riconoscere l'errore. L'indagine quindi è una quaestio facti: va cioè fatta caso per caso.
DOLO Dolo determinante ed incidente
Un negozio posto in essere in conseguenza di raggiri ai danni dell'altro contraente, è
annullabile. Per l'annullabilità dell'atto devono concorrere:
• il raggiro o l'artificio, ossia un'azione volta a trarre in inganno la vittima

• l'errore del raggirato -> il negozio è annullabile solo se il dolo è stato determinante, cioè se l'inganno ha
avuto successo

• la provenienza dell'inganno dalla controparte -> infatti, se sono vittima di raggiri di terzi che non hanno
nulla a che fare con l'altro contraente, l'atto non è impugnabile, a meno che l'altro contraente non fosse
a conoscenza del raggiro e ne abbia voluto trarre vantaggio

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Dal dolo determinante (quello di cui abbiamo parlato finora), che si caratterizza per aver determinato la
vittima a stipulare un atto che se non fosse stata ingannata non avrebbe stipulato, si distingue il dolo
incidente.
Il dolo incidente si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali. Ricorre questa figura quando la vittima
dell'inganno non ha stipulato il contratto per via del raggiro, perché lo avrebbe ugualmente stipulato, ma
l'inganno ha giocato un ruolo sul complesso negozio, in quanto se non fosse stata indotta in errore,
avrebbe stipulato il contratto a condizioni diverse.
In questo caso il contratto non è annullabile, ma la vittima ha diritto di ottenere dal raggirante il
risarcimento del danno conseguente al raggiro da lui posto in essere.
Per quanto riguarda il comportamento ingannevole è sufficiente qualsiasi manovra o mezzo fraudolento.
Quindi sia artifici e raggiri, sia la menzogna ma anche la reticenza, che porta al cd.dolo omissivo, cioè il
fatto di tacere delle circostanze che avrebbero potuto indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione
del contratto.
Si ritiene, quindi, che il silenzio di una delle parti a danno dell'altro, sia sufficiente per integrare la figura
del dolo e a rendere quindi annullabile il negozio, tutte le volte in cui la buona fede imponga un dovere di
informazione.
Rapporti tra dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo
Il dolo-inganno non va confuso con il dolo-intenzione, cioè con quella figura di dolo che si trova spesso nel
diritto penale, come elemento psicologico del fatto illecito.
Il dolo, come elemento intenzionale dell'illecito, consiste in un elemento soggettivo e psicologico, ossia
l'intenzione di realizzare un determinato risultato (come nel caso dell'omicidio) e si concreta quindi nella
corrispondenza tra il programma psicologico e l'azione posta in essere.
Il dolo come vizio della volontà è invece un'azione: l'azione di chi inganna o raggira e si concreta quindi in
un effettivo fatto esterno.

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VIOLENZA
Nozione. Violenza fisica e psichica.
E' una minaccia che la controparte rivolge al contraente.
Puo essere:
• Psichica (vis compulsiva): consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole, rivolta da uno dei
contraenti o da un terzo, allo scopo di estorcere il consenso alla stipulazione di un contratto. La volontà
non manca, ma è viziata e comporta l'annullabilità del negozio
• Fisica (vis absoluta): è un'ipotesi insolita, si ha quando manca del tutto la volontà di emettere la
dichiarazione e l'atto fisico della stipulazione del contratto è il risultato di un'azione di un terzo (è il caso,
per esempio, del comportamento di colui che durante un'asta pubblica, alza il braccio del vicino). In
questo caso la volontà è del tutto mancante e per questo il contratto è direttamente nullo.

Violenza e stato di pericolo. Requisiti della violenza.


Nel caso della violenza psichica, la vittima poteva non cedere alla minaccia, ma ha scelto, per timore delle
conseguenze, di stipulare l'atto. La volontà dunque c'è, anche se non spontanea. Per questo motivo,
l'ordinamento ammette la possibilità a chi ha subìto violenza, di agire per l'annullamento o meno.
La violenza si distingue, inoltre, dal timore riverenziale, che consiste nell'intenso risptto che si nutre verso
una certa persona. In questo caso, non vi è alcuna azione intimidatoria, perciò se la dichiarazione è stata
emessa per non riuscire sgraditi verso una persona oppure per non ricevere rimproveri, ovviamente il
negozio non è annullabile.
LA FORMA DEL CONTRATTO

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La forma del contratto


Per forma si intende la modalità di espressione della propria volontà. Il codice civile annovera la forma
all'art 1325 tra i requisiti del contratto, nell'ipotesi in cui sia richiesta dalla legge.
[parlare della differenza tra forma ad substantiam e ad probationem]
Un'ipotesi in cui la legge impone un requisito di forma minimo è quando è richiesta la dichiarazione
espressa, escludendo quindi rilevanza al comportamento concludente. Piu di frequente la legge
impone la forma scritta (che puo essere la scrittura privata o l'atto pubblico dal notaio). Le forme
convenzionali
Quando la legge richiede la forma scritta, le parti possono sottoscrivere sia lo stesso documento, sia
scambiare due copie dello stesso documento ognuna di esse firmata da entrambi i contraenti, sia
scambiarsi due distinte dichiarazioni: infatti ciò che conta non è l'identità del testo dei documenti che le
parti si scambiano, bensì il significato delle loro dichiarazioni.
Va comunque precisato che i mezzi di comunicazione tecnologici non sono idonei a perfezionare un
contratto per il quale la legge richiede la forma scritta, essendo a tal fine necessaria la sottoscrizione di
pugno del dichiarante.
Si fa eccezione soltanto in tema di subfornitura.
In materia di contratti non formali, se il dichiarante non disconosce di aver inviato quella dichiarazione a
mezzo telefax o posta elettronica, il contratto è efficace.
Ne consegue quindi che un contratto non formale puo essere validamente perfezionato anche atrraverso
quelle modalità di comunicazione.
LA RAPPRESENTANZA

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Nozione
La rappresentanza è un istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito il potere di sostituirsi
ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridiche per conto e nome di
quest'ultimo.
Colui che emette la dichiarazione è il rappresentante ma gli effetti giuridici dell'atto si verificano nella
sfera del rappresentato.
La figura del rappresentante differisce da quella del nuncius, che è colui che trasmette
materialmente la dichiarazione altrui, è quindi un semplice portavoce che riferisce la volontà di altri
soggetti. Invece il rappresentante partecipa all'atto con la propria volontà: puo aver ricevuto delle
istruzioni, ma decide lui, con discrezionalità nell'ambito di queste direttive. Rappresentanza diretta e
indiretta Esistono due tipi di rappresentanza:
1. DIRETTA, è la rappresentanza vera e propria, cioè quella in cui il rappresentante agisce per conto di
un'altra persona e dichiara che compie l'atto non per sè, ma in nome dell'interessato. In questo caso gli
effetti del negozio si producono immediatamente e direttamente nella sfera del rappresentato (è come se
il negozio fosse stato compiuto direttamente dal rappresentato, per questo motivo il rappresentante
viene anche chiamato "alter ego del rappresentato")
2. INDIRETTA, si ha nel caso in cui una persona agisce nell'interesse altrui ma non dichiara di agire in
nome altrui. In tal caso, colui che emette la dichiarazione acquista i diritti ed è

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assoggettato agli obblighi derivanti dal negozio. Occorrerà dunque un altro negozio per trasmettere gli
effetti dell'atto nel patrimonio della persona interessata, cioè del rappresentato. La rappresentanza
indiretta, dunque, richiede due negozi, per trasmettere gli effetti giuridici dell'atto in capo al dominus
dell'affare.

Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza


Non in tutti i negozi è però ammessa la rappresentanza. Essa è esclusa nei negozi che per loro natura sono
riservati esclusivamente alla persona interessata e perciò in quelli di diritto familiare, come il matrimonio
e il testamento.
Fonti della rappresentanza
Chiaramente per agire in nome altrui, il rappresentante deve averne il
potere. Il potere rappresentativo puo derivare: 1. dalla legge
( rappresentanza legale)

2. oppure puo essere conferito dall'interessato (rappresentanza volontaria)

La prima, quella legale, ricorre quando il soggetto è incapace (per esempio il minore che è rappresentato
dai genitori oppure l'interdetto, rappresentato dal curatore)
Un fenomeno particolare è la rappresentanza organica, ossia il potere di rappresentare un ente. Questo
potere di rappresentanza spetta all'organo dell'ente, che in base allo statuto dell'ente stesso, ha
competenza ad agire per nome e per conto dell'ente stesso. La procura
Nel caso della rappresentanza volontaria, il negozio con il quale una persona conferisce ad un'altra il
potere di rappresentarla si chiama procura (perciò il rappresentante si chiama anche procuratore).
La procura riguarda il lato esterno, cioè serve a rendere noto a terzi con i quali il rappresentante dovrà
venire contatto per porre in essere l'atto, che egli è autorizzato a trattare in nome di una certa persona.
Percio la procura consiste in un atto unilaterale recettizio (non occorre l'accettazione del procuratore, ma
è sufficiente che ne sia venuto a conoscenza).

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Questo rapporto va tenuto distinto dal rapporto interno tra rappresentante e rappresentato, detto
"rapporto di gestione".
Come ogni dichiarazione di volontà, la procura puo essere espressa o tacita. Di regola, per la procura non
è richiesta la forma ad substantiam, tranne nelle vendita di immobili, dove la procura deve essere fatta
per atto scritto.
Per quanto riguarda i requisiti della procura, gli effetti dell'atto posto in essere dal procuratore entrano
nella sfera del rappresentato; quindi, per la validità del negozio concluso mediante rappresentanza, è
necessaria la capacità legale del rappresentato. Il rappresentato dunque, se vuole, puo servirsi come
rappresentante anche di un incapace legale, purché questo abbia la capacità di intendere e di volere.
Il rappresentato puo modificare in qualunque momento l'oggetto o i limiti e puo anche togliere al
rappresentante il potere che gli aveva conferito. Questo atto si chiama revoca, anche questo è un negozio
unilaterale.
Vizi della volontà e stati soggettivi nel negozio rappresentativo.
Il negozio concluso dal rappresentante sorge dalla volontà del rappresentato. Ma è il rappresentante che,
seppur in base alle istruzioni e i limiti fissatigli, determina concretamente il prezzo, sceglie la cosa idonea
ecc.
Per stabilire se la volontà si è correttamente formata, se l'acquisto è stato compiuto in buona o malafede,
si deve tener conto della volontà e della situazione psicologica del rappresentante.
Il negozio concluso dal rapresentante sarà annullabile quindi se egli versava in errore o è stato costretto
da violenza ecc.. Fa eccezione il caso in cui l'anomalia della volontà o lo stato soggettivo si riferiscano ad
un elemento predeterminato dal rappresentato, cioè incidono sulle istruzioni che ha dato al
rappresentato. (per esempio nel caso in cui Tizio dà incarico ad altri di acquistare un quadro che ritiene
sia di un rinomato autore) <- in tal caso è annullabile.

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Conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato.


Se il rappresentante è portatore di interessi propri o di terzi, in contrasto con quelli del rappresentato, si
ha "conflitto di interessi" tra rappresentato e rappresentante. Il conflitto consiste in una situazione di
incompatibilità tra l'interesse del rappresentante e quello del rappresentato.
L'atto posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi è viziato indipendentemente dal atto che
il rappresentato sia stato effettivamente danneggiato o meno.
Per tale motivo, il negozio è annullabile su domanda del rappresentato. E' importante però anche qui la
protezione del terzo contraente in buona fede. Infatti, il negozio è annullabile solo se il conflitto di
interessi era conosciuto dal terzo acquirente oppure poteva essere conosciuto usando l'ordinaria
diligenza.
Rappresentanza senza potere
La rappresentanza si ha quando il rappresentante agisce in nome altrui in base a procura rilasciatagli
dall'interessato. Ma puo verificarsi anche il caso in cui il negozio sia posto in essere prima del
conferimento del potere di rappresentanza. In questo caso il negozio compiuto da chi ha agito come
rappresentante senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli
(eccesso di potere), non produce alcun effetto nella sfera giuridica dell'interessato. Il negozio è percio
inefficace.
L'interessato puo ratificare con effetti retroattivi il negozio stipulato per lui dal cd.falsus procurator. La
ratifica ha effetto retroattivo, il negozio cioè si considera efficace dall'inizio: così è come se fosse stata
fatta una procura successiva.

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IL CONTRATTO PRELIMINARE E I VINCOLI A CONTRARRE


Si dice preliminare il contratto col quale le parti si obbligano a stipulare un contratto successivo e
definitivo, di cui si deve determinare il contenuto già nel preliminare.
Il contratto preliminare ha frequentissima applicazione soprattutto in campo immobiliare, dove si suole
stipulare un accordo preliminare allo scopo di fissare l'impegno delle due parti a dar corso all'operazione,
nell'attesa della stipulazione del contratto definitivo davanti al notaio.
(Nella pratica, per definire il preliminare, si parla anche di "compromesso", ma è un termine improprio ed
inesatto, in quanto questa espressione è adoperata dalla legge per indicare la convenzione con la quale le
parti decidono di affidare una lite ad un arbitro).
Non va confuso il contratto preliminare con l'ipotesi in cui, sempre in campo immobiliare, le parti
stipulano un contratto definitivo con una scrittura privata, impegnandosi a sottoscrivere
successivamente un rogito notarile, utile ai fini della trascrizione. Non siamo quindi di fronte ad un
pactum de contrahendo ma di fronte a un contratto definitivo che produce subito i suoi effetti ma con
l'obbligo di porre in essere l'atto pubblico, rinnovando cosi l'atto in una forma solenne.
Il preliminare deve già definire il contenuto del successivo contratto definitivo, altrimenti sarebbe
invalido. La prestazione che le parti di un contratto preliminare si obbligano ad eseguire consiste nel
perfezionare il contratto definitivo; il preliminare, dunque, essendo un vero e proprio contratto ha effetti
obbligatori e in caso di inadempimento, si puo chiedere il risarcimento dei danni subiti, in quanto si tratta
pur sempre di responsabilità contrattuale e non precontrattuale.
La legge offre al contraente interessato la facoltà di ottenere una sentenza costitutiva che produca gli
stessi effetti che il contratto avrebbe dovuto produrre, giungendo cosi allo stesso risultato a cui si sarebbe
giunti col contratto definitivo.
Questo strumento puo essere attivato:
1. quando sia materialmente possibile
2. quando non sia escluso dal titolo del contratto

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Le parti comunque potrebbbero pattuire l'esclusione di tale mezzo di tutela: in questo caso il contraente,
di fronte l'inadempimento dell'altra parte, potrebbe agire solo per il risarcimento dei danni. La
prelazione
Talvolta, o la legge o un contratto, possono attribuire ad un soggetto un diritto di prelazione, ossia il diritto
di essere preferito su chiunque altro, nel caso in cui la persona soggetta a prelazione (cioe il venditore)
dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto.
Il soggetto passivo della prelazione non è obbligato a concludere il contratto e conserva la sua piena
libertà di decidere se vendere o meno l'oggetto della prelazione. Qualora però decida di vendere, egli è
obbligato, prima di stipulare con un terzo, ad offrire al titolare della prelazione di perfezionare il contratto
alle stesse condizioni che avrebbe pattuito con un terzo (un terzo non titolare di prelazione).
Il soggetto vincolato dalla prelazione (il venditore) deve comunicare le condizioni pattuite col terzo al
prelazionario, invitandolo a dichiarare se intende esercitare o meno il suo diritto (tale atto viene chiamato
denuntiatio).
La prelazione volontaria non è opponibile a terzi.
Il venditore promittente quindi, in caso di inadempimento, dovrà risarcire il prelazionario, ma il terzo
acquirente ha acquistato in modo pienamente efficace e diventa a tutti gli effetti proprietario della cosa,
oggetto di prelazione.
Diverso è il caso di prelazione legale, che invece assicura al prelazionario un diritto di preferenza
opponibile a terzi, cosicchè ha diritto di riscattare il bene dal terzo acquirente (ovviamente rimborsandogli
il prezzo che questo aveva pagato al venditore).
Un esempio di prelazione legale si ha a favore dei coeredi, nel caso in cui uno di essi intenda alienare a
terzi la sua quota di comunione ereditaria. Qui la legge vuole tutelare l'interesse dei coeredi ed impedire
l'ingresso di estranei nella comunione ereditaria.
L OGGETTO DEL CONTRATTO

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I requisiti dell oggetto. Oggetto e contenuto


L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito e determinabile.
• Possibile, cioè materialmente suscettibile di esecuzione: non devono esserci norme che rendono
impossibile il contratto
• Lecito, l'oggetto del contratto è illecito quando la prestazione è contraria a norma imperativa,
all'ordine pubblico e al buon costume
• Determinato, deve essere cioè chiaro su cosa le parti si impegnano. Ciò avviene quando le parti
hanno univocamente definito l'oggetto e dunque abbiano scritto il contenuto di una prestazione di facere.

Non è valido dunque il contratto con il quale le parti abbiano rinviato la determinazione dell'oggetto a un
successivo accordo. La legge ammette che il contratto possa avere per oggetto cose future, se ciò non sia
vietato dalla legge (per esempio è vietata la donazione di cose future). In tal caso il contratto è valido
perché l'oggetto è stato già identificato e determinato.
La determinazione dell oggetto ad opera di un terzo.
Le parti possono anche decidere che l'oggetto della prestazione sia determinato da un terzo: questa
persona si chiama arbitratore e la sua attività arbitraggio.
Cio avviene per esempio, quando deve essere stabilito il prezzo di una cosa e le parti incaricano un
estimatore esperto. Il terzo allora deve procedere con equo apprezzamento e le parti possono rivolgersi al
giudice se la determinazione non è equa oppure è erronea.
Le parti, peratro, possono anche rimettersi al "mero arbitrio" del terzo, lasciandogli, come si suol dire,
carta bianca: in tal caso non potranno però impugnarne la determinazione, se non nel caso in cui non si
riesca a provare la malafede dell'arbitratore (per esempio nel caso in cui si sia fatto corrompere da una
delle parti).

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LA CAUSA DEL CONTRATTO


Nozione. Mancanza e illeceità della causa.
Vi sono plurimi significati del termine.
Innanzitutto si parla frequentemente di causa, come titolo da cui il debito deriva, cioè la sua fonte. In
secondo luogo, si parla di causa con riferimento al fondamento di un attribuzione patrimoniale, per
determinare se lo spostamento di ricchezza è giusticato: così se pago 100 a Tizio credendomi
erroneamente suo debitore ma in realtà la prestazione è sine iusta causa, allora posso chiederne la
restituzione.
Infine la causa come funzione del contratto: così, nei contratti sinallagmatici, la causa consiste appunto
nello scambio tra le due prestazioni, cosicchè il sacrificio di una parte è giustificato da quello dell'altra
parte.
La causa puo mancare fin dall'inizio, in tal caso si parla di difetto generico della causa.
(Per esempio se compro una cosa che è gia mia, non sapendolo e venendone a conoscenza
successivamente): il negozio non puo realizzare il risultato di trasferire la proprietà su una cosa che è già
mia.
La mancanza originaria della causa quindi produce la nullità del negozio.
Vi sono anche casi in cui la causa esiste originariamente (per esempio,le parti hanno posto in essere una
compravendita, la causa consiste nello scambio della proprietà contro il prezzo) e possono sopravvenire
circostanze che impediscono alla causa di funzionare ( si parla di difetto sopravvenuto o funzionale della
causa). Per esempio il compratore non paga il prezzo oppure una disposizione legislativa vieta il
commercio e impedisce la consegna della merce, oggetto del contratto.
In questo caso, il contratto non è nullo ma la parte che ne abbia interesse puo agire per la risoluzione e
sciogliersi così dal vincolo.

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La causa puo anche essere illecita quando è contraria a norme imperative (si tratta in questo caso di
contratto illegale), all'ordine pubblico o al buon costume (in questi due casi, è un contratto
immorale). Anche essa (la causa illecita) produce la nullità del negozio.
Negozi astratti
In alcuni negozi gli effetti che si producono, estraendosi o prescindendosi dalla causa, sono astratti: tali
negozi sono percio detti astratti, gli altri invece sono causali.
Essi servono a facilitare l'acquisto e la circolazione di diritti (come nel caso della cambiale o dei diritti di
credito) e producono effetti obbligatori.
Un esempio di astrazione si ha nel caso della delegazione pura, in cui il delegato che si è obbligato verso il
delegatario non puo sollevare eccezioni relative ai rapporti sottostanti, di valuta e di provvista e dunque
non puo sottrarsi all'obbligo di pagamento.
Va fatta una distinzione, per quel che riguarda l'astrazione:
1. astrazione sostanziale, quella di cui abbiamo parlato, che si ha quando il negozio resta vincolato alla
causa 2. astrazione processuale, presuppone che il negozio sia causale, ossia chi agisce per ottenere la
prestazione non è tenuto a dimostrare o meno l'esistenza della causa, mentre chi è chiamato in giudizio
deve provare la mancanza o illeceità, se vuole sottrarsi alla condanna. L'astrazione processuale si risolve
pertanto in una inversione legale dell'onere della prova.

Motivi
Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individuale, da
lui perseguito che lo spinge al compimento dell'atto.
Il motivo si configura quiindi come il movente psicologico soggettivo, per questo rimangono estranei al
contenuto del contratto e sono quindi giuridicamente irrilevanti.

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Perciò l'errore sul motivo non puo qualificarsi come essenziale e dunque non rende annullabile il
contratto.
In materia contrattuale il legislatore concede rilevanza al motivo in alcune specifiche ipotesi.
Anzitutto quando si tratta di reprimere una condotta illecita. Infatti l'art 1345 dice che "il contratto è
illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune
ad entrambe".
Quindi, perché un contratto sia nullo occorre:
1. che l'accordo abbia lo stesso motivo per entrambe le parti
2. che il motivo comune sia illecito
3. che il motivo illecito comune sia esclusivo e quindi determinante del consenso (per esempio, ti metto a
disposizione la mia cassetta postale per consentirti di nascondere la refurtiva)

Nella donazione non occorre, per determinare la nullità del consenso, che il motivo illecito sia comune. E'
sufficiente un motivo illecito unilaterale del donante. Stessa cosa per il testamento.
GLI EFFETTI DEL CONTRATTO
La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale e il recesso.
L'art 1372 dice che "il contratto ha forza di legge tra le parti", quindi dal momento del perfezionamento
del contratto le parti sono obbligate a osservarlo.
Sono pero libere con un contrario atto di comune volontà, di modificare o sciogliere il contratto --> in
dottrina, per descrivere la rimozione degli effetti del contratti, si usa l'espressione "mutuo dissenso".

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E' possibile anche il recesso unilaterale, ossia il diritto di liberarsi unilateralmente degli obblighi assunti,
ma è ammissibile solo quando specificatamente attribuito dalla legge o da un apposito patto tra le parti
(si parla in quest'ultimo caso di recesso convenzionale).
La legge puo attribuire ad una delle parti il diritto di recedere da un contratto, quando si tratta di contratti
di durata, cioe di contratti a tempo indeterminato: talvolta la legge attribuisce questo diritto di recedere
in qualsiasi momento, salvo l'onere di dare all'altra parte un congruo preavviso. In altri casi invece
subordina il diritto di recedere ad una giusta causa.
Quando un diritto di recesso sia stato concordato a favore di una o entrambe le parti nell'ambito di un
recesso convenzionale, la facoltà di recedere deve essere esercitata prima che abbia inizio l'esecuzione
del contratto. Spesso il diritto di recesso è attribuito ad una parte a fronte di un corrispettivo,
rappresentato da una somma di denaro, la caparra, che puo essere consegnata fin dalla conclusione del
contratto.
Diversa dal recesso è la disdetta, che consiste semplicemente in un diniego di rinnovazione di un
contratto per il quale sia previsto un automatico rinnovo alla scadenza (per esempio nel caso di un
affitto). La clausola penale e la caparra
In caso di inadempimento, il creitore ha diritto al risarcimento dei danni, ma ha l'onere di provare il danno
e l'entità del danno subìto; per evitare ciò, le parti a tal proposito possono inserire nel contratto una
clausola con cui stabiliscono ex ante quanto il debitore dovrà pagare, a titolo di penale, in caso di
inadempimento: perciò si dice che la clausola contiene una liquidazione convenzionale anticipata del
danno.
Il giudice puo ridurre la penale in due casi:
1. se la penale risulta eccessiva
2. se il debitore ha eseguito in parte la prestazione dovuta

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Diversa ancora dalla clausola penale è la caparra, che consiste nella consegna dal debitore al creditore di
una somma di denaro (o di una quantità di cose fungibili).
Mentre la penale è fonte di un'obbligazione, la caparra implica l'effettiva consegna di un tantum: si tratta
quindi di un contratto reale, perché si perfeziona con la consegna della res.
Esistono due tipi di caparra:
• Confirmatoria (disciplinata dall'art 1385): al momento del contratto si consegna una parte di
denaro per dimostrare la propria serietà. Poi, una volta eseguito il contratto, la caparra viene restituita o
imputata, a titolo di acconto sul prezzo. Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente, l'altra
parte puo scegliere se recedere dal contratto trattenendo la caparra, ricevuta a titolo di risarcimento
danni, o preferire l'esecuzione del contratto o la sua risoluzione, trattenendo la caparra come anticipo e
garanzia del suo credito o del diritto al risarcimento dei danni
• Penitenziale (disciplinata dall'art 1386): in questo caso la somma versata a titolo di caparra, ha solo
la funzione di corrispettivo di un diritto di recesso convenzionale che le parti possono riservarsi. La parte
che ha versato la caparra puo decidere di esercitare il suo diritto di recedere dal contratto, perdendo cosi
la caparra e sciogliendo il contratto.

Integrazione e qualificazione
Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre, occorre non solo interpretare la volonta delle
parti, ma anche procedere con altre due operazioni: 1. la qualificazione dell'atto

2. l'integrazione dei suoi effetti

La qualificazione consiste nel ricondurre l'atto sotto una fattispecie legale appropriata, in base alla quale si
determina la relativa disciplina applicabile.
L'integrazione produce gli effetti disposti dalla legge, dagli usi e dall'equità, ed è importante per risolvere i
problemi posti da eventuali lacune delle discipline negoziali che possono essere colmate da norme
dispositive.
(per esempio in numerose figure negoziali la misura del corrispettivo puo essere determinata dal giudice).
Ma la legge interviene non soltanto con funzione integratrice della volontà privata, ma anche con
funzione imperativa che annulla ogni contraria pattuizione dei privati (per esempio, un tempo i prezzi di
molti beni come la benzina o i giornali, erano imposti dalla legge stessa).
I contratti a effetti reali e a effetti obbligatori
I contratti possono essere a effetti reali, quando determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto
reale o altro diritto, oppure ad effetti obbligatori, quando danno luogo alla nascita di un rapporto
obbligatorio.
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Riguardo quelli a effetti reali, se il contratto ha per oggetto una determinata cosa, la proprietà passa per
effetto del solo consenso: non occorre niente altro perchè l'effetto reale si produca e quindi basta
soltanto che le parti abbiano sottoscritto il contratto. Se si tratta di immobili, con la forma scritta. Se si
tratta di cose mobili, puo essere fatto anche verbalmente.
GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO
Gli elementi accidentali
Si deve fare una distinzione tra:
• Elementi essenziali, la cui mancanza comporta la nullità del negozio e sono: accordo tra le parti,
causa, oggetto e forma (quando è richiesta ad substantiam)
• Elementi accidentali, sono quelli che le parti sono libere di apporre ma se apposte incidono
sull'efficacia del negozio e devono essere rispettati e sono: condizione, termine e modo.

CONDIZIONE Definizione
La condizione è un avvenimento futuro e incerto del quale le parti fanno dipendere o la produzione degli
effetti sul negozio o l'eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto.
L'espressione "condizione" indica sia la clausola condizionale che l'evento stesso. Si può parlare:
1. di condizione sospensiva, se da essa dipende la produzione di certi effetti

2. di condizione risolutiva, se da essa dipende la cessazione degli effetti prodotti dal negozio

Es. di condizione sospensiva: comprerò quel terreno se il comune mi rilascia il permesso di costruire
Es. di condizione risolutiva: se entro un anno non mi viene rilasciato il permesso di costruire, il contratto
cesserà di avere i suoi effetti.
Illeceità ed impossibilità della condizione
Non tutti i negozi giuridici però tollerano l'apposizione della condizione. Non puo essere apposta al
matrimonio e in genere ai negozi di diritto familiare, nè all'accettazione dell'eredità nè alla cambiale. Si
parla in questi casi di "actus legitimus".
Questa analizzata finora è la condicio facti, che si ha dunque quando la condizione dipende dalla volontà
delle parti che sono libere di apporre o meno.
Dalla condicio facti si distingue la condicio iuris, che costituisce un elemento previsto e stabilito dalla
legge.
La condizione, sia essa risolutiva o sospensiva, si distingue in
• casuale, se il suo avveramento dipende da terzi.

• Potestativa, se dipende dalla volontà di una delle particolare  mista

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume.
Circa gli effetti dell'illeceità della condizione, il codice non adotta una disciplina uniforme in tutti i negozi.
Nei negozi mortis causa, la condizione illecita si considera direttamente non apposta
Nei negozi inter vivos, la condizione illecita rende nullo l'intero
negozio Pendenza della condizione. Avveramento della condizione
In un negozio condizionato si distinguono due momenti:
1. la fase di pendenza della condizione, in cui l'avvenimento non si è ancora verificato ma puo
verificarsi, dunque permane la situazione di incertezza
2. l'avveramento o la definitiva mancanza della condizione, in tal caso l'incertezza è eliminata perché
l'avvenimento si è già avverato oppure è certo che non si puo piu verificare

Nel caso della pendenza, una delle due parti esercita il diritto, mentre l'altra non lo esercita ma ha
un'aspettativa. Per questo motivo, la
dottrina parla a tal proposito di "effetti
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anticipati o prodromici", perché la parte ha la speranza di diventarne titolare. Perciò, la legge tutela
questa parte, consentendole la facoltà di compiere atti conservativi del bene. D'altro canto, l'altra parte
ha l'onere di comportarsi in buona fede, quindi la condizione deve ritenersi avverata se l'altra parte in
mala fede ne ha impedito il verificarsi.
Quando la condizione sospensiva si è avverata , si producono tutte le conseguenze del negozio con effetto
retroattivo al tempo in cui è stato stipulato. Dunque si producono non nel momento in cui la condizione si
è avverata (ex nunc) ma nel momento in cui il negozio è stato perfezionato (ex tunc).
L'inverso avviene, invece, in caso di condizione risolutiva (cioè quella risolutiva opera ex nunc: gli effetti
cessano di esistere da adesso, da ora, ex nunc)
Per esempio, se Tizio ha acquistato un immobile il 1/1/2013 sotto una condizione sospensiva che si
verifica il 1/7/2014: lui acquista la proprietà del bene il 1/1/2013, con la conseguenza che se nel
frattempo (cioe dal 1/1/13 al 1/7/14) ha alienato il bene vendendolo ad altri, l'alienazione è
perfettamente valida, perché ne era gia proprietario fin dal 1/1/2013, giorno della stipulazione del
contratto.
La dottrina nomina questa retroattività come "retroattività reale o esterna o assoluta", per distinguerla
dall'altro tipo di retroattività, quella obbligatoria, interna o relativa, che trova applicazione in tema di
risoluzione per inadempimento.
TERMINE Natura
Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale o fino al quale si debbono produrre gli
effetti del negozio.
L'avvenimento si verificherà, ma può non essere determinato il momento in cui accadrà. Per questo il
termine si distingue in determinato e indeterminato.
Cosi come ci sono negozi che non tollerano l'apposizione della condizione, allo stesso modo ci sono negozi
che non tollerano l'apposizione del termine. Anche essi si chiamano actus legitimi e sono per esempio il
matrimonio, l'accettazione e la rinuncia all'eredità. L'istituzione di erede puo essere sottoposta a
condizione, ma non a termine.
Effetti del termine
Questo analizzato finora come elemento accidentale è denominato termine dell'efficacia che va tenuto
distinto dal termine di adempimento o di scadenza, che riguarda invece il momento in cui l'obbligazione
deve essere eseguita. ES: se do in locazione un appartamento dal 1/1/14 al 31/12/14 si tratta di termine
di efficacia, perchè determina il periodo in cui il rapporto deve produrre i suoi effetti ; se, invece, presto
una somma a titolo di mutuo e stabilisco che mi deve essere restituita entro il 31/12/2020, in tal caso si
tratta di termine di adempimento o scadenza.
Mentre la condizione sospensiva mette in dubbio gli effetti del negozio, il termine li differisce soltanto ad
un momento successivo. Anche in relazione al termine si distinguono due momenti:
1. Pendenza, durante il quale il diritto non puo essere esercitato perche il termine ha appunto lo scopo di
ritardare l'esercizio
2. Scadenza

Al sopraggiungere del termine iniziale si cominciano a produrre gli effetti del negozio, ma essi non
retroagiscono come nella condizione: cominciano a prodursi dal termine iniziale e cessano al
sopraggiungere del termine finale.

MODO
Il modo (che dal latino "modus" significa misura, limitazione) detto anche "onere" (nel significato di peso)
è una clausola accessoria che impone un determinato dovere di condotta e si oppone a una liberalità (cioè
istituzione di erede oppure donazione), allo scopo di limitarla.
Si deve percio distinguere l'onere, come sinonimo del termine "modo", e l'onere, come comportamento
per conseguire un effetto giuridico a sè favorevole.

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La limitazione puo consistere in un obbligo di DARE (per esempio, ti istituisco erede con l'obbligo di dare
ogni anno una parte della somma in beneficienza), di FARE (ti dono un immobile con l'obbligo di costruire
un ospedale nel mio paese), di NON FARE (ti lascio in legato un terreno con l'obbligo di non costruirvi).
Il modo, dunque, riduce gli effetti dell'attribuzione patrimoniale ma non ne costituisce un corrispettivo. Si
puo difatti opporre solo a negozi a titolo gratuito ed è quindi incompatibile con la natura dei negozi a
titolo oneroso. Il modo si distingue dalla semplice raccomandazione o dal desiderio espresso dal donante,
perché in quel caso sussisterà solo un dovere morale.
Il modo si distingue anche dalla condizione sospensiva, in quanto quest'ultima non produce un obbligo a
carico della persona e , d'altro canto, il modo non sospende, a differenza della condizione sospensiva,
l'efficacia del negozio.
Per capire la differenza, occorre un esempio:
1. ti dono un milione se prima costruisci un ospedale: la donazione è a condizione sospensiva. Quindi,
tu sarai libero di costruire o meno l'ospedale, ma non avrai il milione se prima non costruisci;
2. ti dò un milione con l'obbligo di costruire un ospedale: la clausola si configura come modo. Tu, se
accetti, avrai subito il milione, ma sarai obbligato a costruire l'ospedale.

LA MANCANZA DI VOLONTA E LA SIMULAZIONE


Nozione
Si considera "simulato" un contratto quando le parti pongono in essere l'esteriorità di una dichiarazione
contrattuale, al fine di poterla invocare di fronte a terzi, ma sono tra loro d'accordo che gli effetti dell'atto
simulato non sono voluti e non si devono in realtà verificare. ES: Primus, per occultare la sua proprietà ai
creditori, stipula un contratto simulato con Secundus, vendendo quindi un bene in base all'atto simulato i
suoi diritti sull'immobile, ma in realtà Primus e Secundus hanno accordo di non dare rilevanza all'atto.
Cio che caratterizza la simulazione, quindi, è l'accordo simulatorio, ossia l'intesa tra le parti che il
contratto stipulato è meramente fittizio. La situazione giuridica che dovrebbe sorgere per effetto del
contratto è solo apparenete, ma la situazione giuridica reale rimane quella anteriore all'atto: non è
cambiata ed è rimasta tale e quale a prima.
La causa simulandi si puo ricondurre a varie ragioni, spesso illecite (soprattutto nei confronti del fisco) ma
anche talvolta senza un intento fraudolento (per esempio, voglio aiutare un parente in difficoltà, simulo
di vendergli un immobile, ma in realtà si tratta di una donazione perché concordiamo che il prezzo non è
dovuto). Simulazione assoluta e relativa La simulazione si dice:
1. assoluta, quando le parti con i loro accordi interni si limitano ad escludere tra loro la rilevanza
dell'atto simulato
2. relativa, qualora le parti concordino che nei loro accordi interni assuma rilevanza un negozio
diverso, che si dice dissimulato. La simulazione relativa puo investire il tipo contrattuale (cosi per esempio
Primus trasferisce a Secundus la proprietà di un immobile, non a titolo oneroso come appare nel
contratto simulato, ma a titolo gratuito) oppure l'oggetto (per esempio, concordando un prezzo inferiore
rispetto a quello pattuito nel contratto).

Effetti della simulazione tra le parti.


Per quanto concerne gli effetti tra le parti occorre distinguere se si tratta di simulazione assoluta o
relativa.

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Se la simulazione è assoluta, la legge concede rilevanza all'accordo simulatorio e stabilisce che il


negozio simulato non produce effetti tra le parti. Perciò se Tizio ha simulato di vendere a Caio un
immobile e poi quest'ultimo pretende di esercitare dei diritti, Tizio puo agire per far dichiarare che
l'atto è simulato. Il codice civile stabilisce che se le parti hanno voluto, invece, concludere un
contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra loro il contratto dissimulato, ma si richiede
che sussistano i requisiti di forma e di sostanza.
Per esempio, se una vendita immobiliare per il prezzo di 100 dissimula un reale prezzo di 200, questa
pattuizione è valida solo se il patto relativo al prezzo è stato stipulato per iscritto essendo un elemento
essenziale della vendita.
Effetti della simulazione rispetto ai terzi. Effetti verso i creditori.
Per quanto riguarda gli effetti dell'atto simulato di fronte a terzi, i terzi estranei al contratto simulati
possono farne accertare l'inefficacia. Per esempio, i creditori di Tizio possono far dichiarare la simulazione
della falsa vendita allo scopo di aggredire il bene del loro debitore, uscito dal patrimonio di quest'ultimo
solo apparentemente. Piu delicato è il discorso per quanto riguarda i terzi che abbiano acquistato diritti
dal titolare apparente. Vige sempre la tutela dell'affidamento, perché anche in questo caso la legge
dispone che la simulazione non puo essere opposta nè dalle parti contraenti nè dagli aventi causa o dai
creditore del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente.
Pertanto se Primus vende con un contratto simulato la proprietà di un bene a Secundus e Secundus abusi
di questo e venda i suoi diritti (benchè apparenti) a Tertius, Tertius se ha acquistato in buona fede e non
era a conoscenza dell'atto simulato e non avrebbe potuto saperlo usando la normale diligenza, allora
Tertius diventa proprietario a tutti gli effetti e Primus non gli puo opporre di essere il vero proprietario.
In questo caso, la buona fede si presume, quindi spetterà a chi vuole opporre la simulazione fornire la
prova che il terzo acquirente era in mala fede.
Negozio indiretto

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Il negozio simulato va tenuto distinto dal negozio indiretto, che si ha quando un determinato effetto
giuridico non viene realizzato immediatamente ma viene conseguito attraverso una via ttaversa, ponendo
in essere atti diretti ad altri effetti, ma che con la loro combinazione realizzano il risultato perseguito.
In questi casi, il negozio viene posto in essere per uno scopo pratico diverso da quello tipico. La differenza
sta in questo: mentre nel negozio simulato le parti si accordano per escludere gli effetti dell'atto, in quello
indiretto il negozio è realmente voluto, sebbene poi le parti si prefiggono scopi ulteriori (indiretti) rispetto
a quelli normali dell'atto posto in essere.
INVALIDITA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO
Invalidità e inefficacia.
Se l'atto è carente dei presupposti o dei requisiti richiesti dalla legge o se i limiti imposti alla liberta
negoziale sono stati superati o se la volontà è stata viziata, allora l'atto è invalido.
Il negozio giuridico è percio invalido quando è affetto da vizi che lo rendono inidoneo ad acquistare pieno
ed inattaccabile valore giuridico.
Un'importante distinzione va comunque fatta tra validità ed efficacia.
I negozi giuridici sono atti di autonomia mediante i quali i privati mirano a conseguire determinati risultati
che vengono realizzati se il negozio è efficace. L'efficacia è dunque l'idoneità del negozio a produrre
determinati effetti giuridici.
Non necessariamente un negozio efficace è anche valido e viceversa.

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Di regola, un atto valido è anche efficace ma puo accadere che un atto valido sia inefficace (come nel caso
di un testamento che produce i suoi effetti prima della morte del testatore oppure nel caso di un
contratto sottoposto a condizione sospensiva ecc.)
Allo stesso modo, un atto invalido puo essere efficace (come nel caso di un contratto annullabile che
produce i suoi effetti fino a quando non è impugnato davanti al giudice).
L'invalidità puo dunque assumere due aspetti: la nullità e l'annullabilità.
NULLITA
La categoria della nullità. Le cause di nullità del contratto.
Un atto si dice nullo quando è inidoneo a produrre i suoi effetti tipici, a prescindere dalla causa della
nullità, ossia dal vizio che lo determina. Le cause di nullità contemplate dall'art 1418 cc possono
raggrupparsi in tre categorie.
Vi sono:
1. le nullità testuali, che sono quei casi che si qualificano come nulli perché espressamente previsti
dalla legge (es. Nullità del matrimonio del coniuge di chi sia stato erroneamente dichiarato morto
presunto; nullità di una transazione relativa a contratto illecito ecc.)
2. le nullità strutturali, quando si ha la mancanza o il vizio di uno degli elementi essenziali del negozio
(mancanzadi accordo o causa oppure mancanza della forma quando è richiesta ad substantiam)
3. le nullità virtuali, che si hanno quando sono il negozio è contrario a norme imperative. In tal caso la
nullità dell'atto non è espressamente prevista da una norma, come nel caso delle nullità testuali, e il
giudizio di nullità dipende dalla compatibilità del medesimo con una norma imperativa che fissa un limite
all'autonomia dei privati.

Una quarta categoria che si va diffondendo nella legislazione speciale è quella delle nullità di protezione,
in cui un contratto non è qualificato nullo per ragioni di interesse generale ma per fini di tutela di una
delle parti: è frequente l'impiego di tale strumento nell'ambito dei contratti del consumatore.
Nullità parziale e sostituzione di clausole
Il vizio che determina la nullità puo investire l'intero negozio (si parla allora di nullità totale) oppure solo
qualcuna delle clausole del contratto (nullità parziale).
Se la clausola resa nulla doveva considerarsi essenziale, allora l'intero negozio è nullo; altrimenti, il
contratto, sebbene amputato delle clausole nulle, rimane valido per la parte non colpita da nullità.
Peraltro, allo stesso modo, la nullità di singole clausole non inficia il resto del negozio quando è lo stesso
legislatore ad aver previsto la cd.sostituzione automatica delle clausole invalide con clausole imposte
dalla legge (per esempio, i prezzi e le tariffe stabilite da norme imperative si sostituiscono
automaticamente a quelli previsti pattiziamente tra le parti).
L'azione di nullità
1. in primo luogo, è imprescrittibile (differenza piu significativa rispetto all'azione di annullamento, che
invece è sempre soggetta a prescrizione)
2. in secondo luogo, è esclusa qualsiasi sanatoria del negozio: il negozio nullo non puo mai essere
convalidato, ossia le parti non possono confermare o consolidare gli effetti, rinunciando a far valere il
vizio che lo affetta. E qualora dovessero procedere con la convalida, anche questa sarebbe nulla. La
convalida non va confusa nè con la conversione del negozio nullo nè con la rimozione dell'atto (che si
ha per esempio quando le parti, avendo stipulato un contratto nullo per difetto di forma, possono
nuovamente compiere la dichiarazione contrattuale, stavolta rispettando la forma prevista dalla legge).
3. L'azione di nullità è un mero accertamento, in quanto il negozio era già nullo prima dell'accertamento
giudiziale e anche dopo
4. La legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta sia a chiunque vi abbia
interesse sia ciascuno dei contraenti (a differenza dell'azione di annullamento che spetta soltanto alla
parte la cui volontà fosse viziata o che fosse in stato di incapacità naturale di intendere e di volere)

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5. La nullità di un atto puo essere rilevata d'ufficio dal giudice, al contrario di quel che accade per
l'annullabilità La conversione del contratto nullo
Il contratto nullo, appunto per la sua nullità, non puo produrre gli effetti per i quali era stato posto in
essere. La legge ammette tuttavia che talvolta possa attuarsi un fenomeno di trasformazione,
fenomeno denominato conversione. A tal fine l'art 1424 richiede alcuni presupposti: 1. la nullità del
contratto che tuttavia quel contratto, sebbene nullo, presenti tutti i requisiti richiesti dalla legge, sia di
sostanza che di forma che sia possibile ritenere che le parti, consapevoli della nullità del contratto,
avrebbero accettato di concludere quel diverso contratto , in luogo del primo che è stato reso nullo che
il vizio che affetta il contratto non ne comporti l'illeceità. Diversa dalla conversione è la rinnovazione
del contratto nullo: in tal caso le parti pongono in esere un nuovo negozio, privo del vizio che dava
luogo alla nullità di quello precedente.

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L'ANNULLABILITÀ

Le cause e la disciplina dell'annullabilità. Effetti dell'annullamento.

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Le cause generali di annullabilità del contratto, previste dal codice civile, sono:

1. l'incapacità legale e naturale (nel secondo caso non basta lo stato del soggetto a determinare l'invalidità
del contratto, ma si richiede anche la mala fede dell'altro contraente)
2. i vizi della volontà: dolo, errore e violenza

L'annullabilità presenta alcune caratteristiche:


• L'azione tendente a far annullare il negozio, detta azione di annullamento, è un'azione costitutiva, in
quanto non si limita ad accertare una situazione precedente come nella nullità, ma la modifica,
annullando i suoi effetti  Salvo diversa disposizione di legge, la legittimazione a chiedere

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l'annullamento spetta solo alla parte nel cui interesse l'invalidità è prevista dalla legge. Anche se a volte
possono aversi figure di annullabilità assoluta, come in tema di matrimonio o testamento
• L'annullabilità del negozio non puo essere rilevata d'ufficio
• L'azione di annullamento , a differenza di quella di nullità, è soggetta a prescrizione e il termine di
prescrizione è di 5 anni, cominciando a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo
al vizio (quindi nel caso di negozio posto in essere dal minore, la prescrizione inizia dal primo giorno di
compimento dei 18 anni)  L'annullabilità è sanabile attraverso la convalida del negozio

La convalida
Il negozio annullabile puo essere sanato con la convalida, che è un negozio col quale la parte legittimata a
proporre l'azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio. Essa non va confusa con la
ratifica, con la quale l'intenzionato approva e fa proprio il negozio posto in essere dal rappresentante
senza potere. La convalida deve provenire da chi è in condizione di concludere validamente il contratto, la
cui volontà dunque non deve essere colpita dallo stesso vizio che ha comportato l'annullabilità del
negozio che si vuol sanare. Quindi se questo era stato posto in essere da un minore, occorre che abbia
raggiunto la maggiore età oppure che sia rappresentato da un curatore. Oppure, se il negozio è
annullabile per vizio della volontà, occorre che la violenza sia cessata o il dolo o l'errore scoperti.

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E' necessario per la validità della convalida la conoscenza del vizio che colpisce il negozio, perchè
chiaramente se l'atto è annullabile per errore e il contraente che è incorso nell'errore dichiara di voler
confermare il negozio, quando ancora non ha scoperto l'errore stesso, questa dichiarazione non potra
avere valore di convalida.
Se la domanda di annullamento viene accolta dal giudice, l'annullamento ha effetto retroattivo , si
considera come se il negozio non avesse prodotto alcun effetto giuridico, quindi devono essere restituite
le prestazioni eventualmente eseguite in attuazione del negozio annullabile.
In linea generale i diritti acquistati dai terzi, dipendenti da un contratto annullato, sono fatti salvi a
condizione che si tratti di acquisti a titolo oneroso e sussista la buona fede dell'acquirente. La ratio è
evidente, perché si tratta di tutelare chi, facendo affidamento sulla validità del contratto, ha sostenuto in
buona fede un sacrificio economico. Se pero l'annullamento dipende da incapacità legale di una delle
parti, il principio dell'efficacia retroattiva viene applicato anche rispetto a terzi (cio in ragione dell'esigenza
di tutelare maggiormente l'incapace e della potenziale conoscibilità del vizio da parte del terzo). Se un
minore o interdetto, senza la rappresentanza, ha venduto un bene e l'acquirente lo rivende ad un terzo,
l'annullamento del primo negozio travolge anche il secondo.
LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo
La rescissione del contratto può chiedersi o perché è stato concluso in stato di pericolo oppure per
lesione.
Per la rescissione del contratto stipulato in caso di pericolo devono concorrere determinati presupposti:
1. lo stato di pericolo, in cui uno dei contraenti si trovava al quale il contraente stesso ha voluto ovviare
con la conclusione del contratto. Deve trattarsi quindi di una situazione di pericolo attuale di un danno
grave alla persone (al contraente stesso oppure una persona a lui cara). Non sarebbe quindi sufficiente
un pericolo riguardante esclusivamente delle cose.
2. Il fatto che lo stato di pericolo fosse noto alla controparte
3. L'iniquità delle condizioni a cui il contraente si è sottoposto (per esempio la richiesta di una somma di
denaro molto elevata per effettuare il salvataggio di una persona)
L azione generale di rescissione per lesione
Il codice civile ha voluto offrire rimedio anche per tutti quei contratti sinallagmatici nei quali vi sia una
sproporzione abnorme tra le due prestazioni. Si parla allora di rescissione per lesione.
Per la rescissione sono richiesti:
1. innanzitutto la lesione, per tale intendendosi in questo caso una sproporzione tra la prestazione di una
parte e quella dell'altra. La legge fissa una precisa soglia quantitativa: la lesione deve essere ultra
dimidium, ossia il valore della prestazione eseguita dalla parte danneggiata deve risultare superiore
almeno al doppio del valore della controprestazione
2. La presenza dello stato di bisogno della parte danneggiata. Stato di bisogno significa difficoltà
economica, anche momentanea. La situazione che spesso ricorre è quella in cui un soggetto, pur
disponendo di beni, abbia urgente necessità di fondi liquidi, che tenta percio di procurarsi anche a
costo di stipulare contratti disastrosi, per esempio vendendo, nella fretta di ottenere quanto gli occorre,
beni di valore a prezzo irrisorio
3. Infine occorre che la parte avvantaggiata abbia approfittato dello stato di bisogno in cui versava l'altra
parte.

La risoluzione del contratto puo avvenire: per inadempimento; per impossibilità sopravvenuta; per
eccessiva onerosità .
L azione di risoluzione per inadempimento

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Di fronte all'inadempimento dell'altra parte, al contraente non inadempiente è lasciata la facoltà di


scegliere tra due vie: insistere per l'adempimento degli accordi, chiedendo quindi la cd.manutenzione
del contratto oppure esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ossia che il
contratto venga sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato.
In entrambi i casi comunque la parte non inadempiente ha diritto al risarcimento dei danni. Difatti, se egli
insiste per la manutenzione del contratto, questo significa che l'adempimento della controparte èa ancora
possibile e in tal caso ci troviamo di fronte ad un ritardo: percio il contraente non idadempiente puo
richiedere sia l'esecuzione del contratto della prestazione sia il risarcimento del danno derivante
dall'adempimento ricevuto in ritardo. Quando il creditore non intende piu restare vincolato dal contratto
stipulato puo chiedere lo scioglimento, ossia la risoluzione. In tal modo, il debitore non dovrà piu eseguire
la prestazione e sarà tenuto al solo risarcimento dei danni, trattandosi di inadempimento assoluto.
Una volta richiesta la risoluzione non si puo piu chiedere l'adempimento cosi come l'inadempiente non
puo piu rimediare all'inadempimento del contratto; cio vale a dire che il creditore puo legittimamente
rifiutare la prestazione che gli venga offerta dopo la domanda di risoluzione presentata al giudice. Lo
stesso vale anche nel caso in cui il creditore non abbia ancora fatto domanda di risoluzione perché è
sufficiente che l'inadempimento abbia assunto carattere di gravità tale da giustificare potenzialmente la
risoluzione del contratto.
Per ottenere la risoluzione occorre presentare una domanda giudiziale e spetterà al giudice, una votla
accertato l'inadempimento, pronunciare una sentenza, detta costitutiva, in quanto determina un effetto
giuridico particolare, cioe in questo caso lo scioglimento del vincolo che il contratto aveva prodotto.
Per quanto riguarda l'onere della prova, il creditore è tenuto a provare esclusivamente la fonte del
proprio diritto (ossia il contratto), mentre spetta al debitore l'onere di provare l'eventuale adempimento.
La risoluzione ha efficacia retroattiva: il contratto risolto non produce effetti per il futuro e sono rimossi
anche gli effetti traslativi ed obbligatori già prodotti, sicchè le prestazioni già eseguite devono essere
restituite. La risoluzione del contratto puo intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice
ma anche di diritto, cioè si suol dire ipso iure, in 3 casi espressamente regolati dal codice

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1. Clausola risolutiva espressa, ossia la clausola con la quale le parti prevedono espressamente che il
contratto dovrà considerarsi automaticamente risolto qualora una determinata obbligazione non vennga
adempiuta o non venga eseguita rispettando le modalità pattuite. Quando in un contratto figura questa
clausola, la risoluzione non consegue immediatamente l'inadempimento, infatti, siccome il contraente
non inadempiente (cioe il creditore) è libero di scegliere tra la manutenzione del contratto e la sua
risoluzione, la risoluzione si ha solo dopo che ha comunicato all'inadempiente che intende esercitare il
diritto potestativo conferitogli dalla clausola. Poichè anche nel caso della clausola risolutiva espressa
possono sorgere delle liti e quindi essere egualmente inevitabile l'intervento del giudice , in quel caso la
sentenza non sarà costitutiva ma dichiarativa.
2. Diffida ad adempiere, se nel contratto manca la clausola risolutiva espressa, la parte non
inadempiente puo ugualmente ottenere che la risoluzione operi di diritto mediante una diffida ad
adempiere, ossia mediante una dichiarazione scritta con la quale intima l'altro contraente di provvedere
all'adempimento entro un certo termine che , se decorso, il contratto a partire da quel momento si
intenderà risolto
3. Termine essenziale: il termine per l'adempimento di una prestazione si dice essenziale quando la
prestazione diventa inutile per il creditore se non viene eseguita entro il termine stabilito. In questo caso
l'inadempimento determina la risoluzione del contratto, senza bisogno di un'ulteriore dichiarazione, se
trascorre il termine stabilito.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, la legge offre dei rimedi per tutelare la parte non inadempiente (il
creditore). Innanzitutto, l'eccezione di inadempimento, ossia la facoltà concessa ad un contraente di
rifiutare di eseguire la prestazione, se l'altra parte non adempie o non offre contemporaneamente la sua
prestazione. Inoltre è attribuita a ciascuna delle parti la facoltà di sospendere l'esecuzione della
prestazione da lui dovuta se successivamente al perfezionamento del contratto, le condizioni patrimoniali
dell'altro siano diventati tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della contro prestazione
(ossia siano diminuite le garanzie offerte dal debitore).
La risoluzione per impossibilità sopravvenuta
L'impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l'obbligazione, percio lascia libera la parte che vi
era tenuta, dando luogo alla risoluzione del contratto che opera ipso iure, di diritto.
Se la prestazione è diventata solo parzialmente impossibile, la risoluzione è parziale perche il corrispettivo
deve essere ridotto. Se pero la prestazione che è residuata non offre un interesse apprezzabile per il
creditore (al quale per esempio non arreca alcuna utilità la cosa locata, se è stata distrutta in buona parte
dall'incendio), egli puo recedere dal contratto.
Naturalmente il venditore è obbligato a consegnare il bene venduto e risponde dell'eventuale
inadempimento. Ma vanno considerati due casi: se il venditore per propria negligenza lascia perire la
merce che deve consegnare, è tenuto a risarcire il danno, rispondendo quindi dell'inadempimento. Se
invece la cosa è andata distrutta per un caso fortuito, non è responsabile per tale perdita e ha diritto
anche al pagamento del prezzo precedentemente concordato con l'acquirente. Se il danno deriva dal
vettore, il venditore si libera dalla responsabilità e l'acquirente potrà eventualmente agire contro il
vettore, ma non contro il venditore.
La risoluzione per eccessiva onerosità
Quando intercorre un certo periodo di tempo tra la stipulazione del contratto e la sua esecuzione, puo
accadere che si verifichino degli eventi che vadano a modificare la convenienza economica
dell'operazione a carico di una o dell'altra parte (per es aumento dei costi, variazione dei prezzi,
cessazione di determinate produzioni ecc). Per questo motivo il legislatore ha concesso un rimedio
quando sopraggiungono dei fatti straordinari e imprevedibili che rendono la prestazione di una delle parti
eccessivamente onerosa, determinando una notevole sproporzione tra prestazione e controprestazione.
E' in questi limiti che si è accolta la clausola rebus sic stantibus, secondo cui un accordo sarebbe
vincolante solo a condizione che non si
modifichino i presupposti iniziali.
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Altrimenti si ha diritto alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, ma solo quando concorrano
determinate condizioni:
1. Si deve trattare di contratti nei quali trascorre un intervallo di tempo tra la stipulazione e
l'esecuzione, come nelcaso dei contratti periodici.
2. Si deve verificare una situazione di eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti; deve
trattarsi di un'onerosità sopravvenuta e dunque non prevedibile al momento della stipulazione del
contratto e deve trattarsi di un'onerosità eccessiva, che superi quindi l'alea normale che ogni operazione
economica protratta nel tempo presenta.
3. L'eccessiva onerosità deve dipendere da avvenimenti straordinari e imprevedibili (lo scoppio di una
guerra, prolungato sciopero nazionale, eccezionali rialzi dei prezzi delle materie prime,ecc.)
RESPONSABILITA EXRACONTRATTUALE
Nozione.
L'art. 2043 del codice civile dice: "Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un ingiusto danno,
obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno"
Da questa norma si deduce che, perché il danno sia risarcibile, devono concorrere determinati
presupposti:
• Il fatto
• L'illeceità del fatto
• L'imputabilità del fatto al danneggiante
• Il dolo o la colpa del danneggiante
• Il nesso causale fra il fatto e l'evento dannoso (danno-evento) Il danno (danno-conseguenza)

Cosi l'art 2043 definisce la responsabilità extracontrattuale, detta anche responsabilita aquiliana o civile.
Il fatto
Per fatto si intende cio che cagiona il danno, anche se piu di fatto si parla di atto, perché solitamente si
tratta di un comportamento dell'uomo. La condotta del danneggiante puo essere commissiva (se consiste
in un facere) oppure omissiva; ma non quella condotta omissiva che sia determinante nel non impedire
l'evento dannoso (per esempio, chi vede fuoriuscire fumo dall'appartamento del vicino e non chiama
subito i pompieri, contribuendo cosi alla diffusione dell'incendio), bensì quella condotta omissiva che viola
un preciso obbligo giuridico di intervenire, imposto dall'ordinamento (condotta di chi non presta soccorso
ad un ciclista investito, obbligo espressamente previsto dalla legge),
Peraltro, il danno puo consistere anche in numero fatto materiale: un fatto naturale che la legge imputa
ad un soggetto o perché quest'ultimo aveva l'obbligo di evitarlo (es. crollo di un cornicione per difetto di
manutenzione imputabile al proprietario) oppure per via dello stretto legame tra il fatto ed il soggetto
(crollo del cornicione conseguente ad un vizio di produzione che il codice civile addossa al proprietario).
Illeceità del fatto
Il codice penale dispone che ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale,
obbliga al risarcimento il colpevole: sicchè l'illecito penale costituisce al contempo illecito civile.
Gli illeciti penali sono "tipici", sono cioè definiti espressamente dalla legge, in base al principio di legalità,
perchè l'art 1 del codice penale recita che nessuno puo essere punito per un fatto che non sia
espressamente previsto dalla legge; stessa cosa dice l'art 25 della costituzione al comma 2 ("nessuno puo
essere punito se non in forza di una legge").
Lo stesso non puo dirsi invece per gli illeciti civil che sono atipici. Infatti l'art. 2043 contempla una clausola
generale ma non esplicita quali siano i danni ingiusti e dunque risarcibili.
Nei primi anni di applicazione del vigente codice civile, diffusa era la tesi che qualificava come "ingiusto"
solo il danno arrecato contra ius (cioe in violazione di un diritto soggettivo del danneggiato), e non iure
(cioe non nell'esercizio di un diritto che compete al danneggiante).
Contra ius si è considerato per tanto tempo solo la lesione dei diritti assoluti; conseguentemente, solo la
lesione dei diritti della persona o dei diritti reali.
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A lungo, poi, la giurisprudenza ha negato la risarcibilità dei diritti di credito, proprio perché relativi e non
assoluti (cioè non potevano essere fatti valere verso tutti, ma solo verso determinate persone). A partire
dai primi anni 70 però le Corti hanno cominciato ad affermare il diritto del creditore ad essere risarcito dal
terzo che abbia cagionato l'estinzione del suo diritto di credito oppure che abbia cagionato l'impossibilità
temporanea della prestazione del debitore. (Per esempio, il datore di lavoro puo essere risarcito perché
non puo fruire dell'attività del suo dipendente, ferito in un incidente stradale causato da un terzo: il
risarcimento si spiega alla luce del fatto che il datore di lavoro dovrà continuare a remunerare il
dipendente ferito ed assumere qualcuno che lo sostituisca).
Su questa premessa possiamo allora dire che oggi è riconosciuta la risarcibilità del danno da cd.induzione
all'inadempimento.
Facendo un ulteriore passo, la giurisprudenza è poi giunta ad ammettere la risarcibilità non solo della
lesione dei diritti, ma anche di situazioni di fatto (risarcibilità del danno da spoglio violento o clandestino
del possesso) e di interessi legittimi, cioè del danno derivante da parte della Pubblica Amministrazione di
una regola di comportamento, posta nell'interesse generale e che solo indirettamente, di riflesso, tutela
l'interesse del privato. L'illecita lesione di interessi tutelati dall'ordinamento giuridico viene indicata con:
evento lesivo, evento dannoso, danno-evento. Le cause di giustificazione
Perché un danno possa qualificarsi ingiusto e quindi risarcibile è necessario che questo sia cagionato non
iure, cioè non nell'esercizio di un diritto riconosciuto dall'ordinamento al danneggiante.
Non sono quindi ingiusti e dunque risarcibili:
1. nè i danni causati iure (o secundum ius): si pensi, ad es, al pregiudizio sofferto dal soggetto di cui
l'articolista di un giornale, nel diritto di cronaca giornalistica garantito dall'art 21 della Cost, abbia parlato,
diffondendo la notizia del suo arresto con l'accusa di pedofilia
2. nè il danno arrecato nell'adempimento di un dovere imposto dalla legge (si pensi al danno
cagionato dal carabiniere che priva un soggetto della sua liberta personale. Anche in tal caso non è
ingiusto perché il carabiniere procede con l'arresto eseguendo un ordine emesso dall'autorità giudiziaria
3. L'art 2044 esclude anche l'ingiustizia del danno arrecato per legittima difesa: infatti la legge
autorizza chi ne è vittima o un testimone a far cessare un'aggressione, ma devono concorrere determinati
presupposti:  L'illegittima aggressione alla persona (vita o integrità fisica) o al suo patrimonio (borseggio,
rapina, ecc.)
• L'attualità del pericolo (non è sufficiente nè un pericolo già esaurito nè un pericolo futuro perche si
potrebbe richiedere l'intervento delle Autorità)
• L'inevitabilità del pericolo (non sarebbe sufficiente un pericolo che si potrebbe sventare con un
minimo sacrificio senza arrecare danno all'aggressore)
• La strumentalità dell'offesa che deve essere volta a neutralizzare l'aggressione (non sarebbe
scriminato chi dovesse sparare al ladro ormai in fuga)  La proporzionalità tra difesa e offesa

Se l'azione di legittima difesa dovesse recare danno ad un terzo, non si potra invocare la legittima difesa
ma, ove concorrono i presupposti, si potra invocare il cd. "stato di necessità". I presupposti sono:
1. il pericolo alla vita, alla salute, all'integrità fisica; non sarebbe sufficiente un danno al
patrimonio
2. la serietà del pericolo (cioe l'elevata probabilità dell'evento dannoso che si teme)
3. l'attualità del pericolo
4. l'inevitabilità del pericolo
5. l'involontarietà del pericolo
6. la proporzionalità del fatto dannoso al pericolo

In caso di necessità, il danno viene arrecato ad un terzo innocente. Per questo, in caso di legittima difesa
(ove il pregiudizio è arrecato a colui che pone un atto di aggressione),in ipotesi di danno arrecato in stato
di necessità, il danneggiante deve al
danneggiato un'indennità.
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Le cause di giustificazione, che quindi escludono l'ingiustizia del danno, giustificando un comportamento
pregiudizievole sono:
• Esercizio di un diritto
• Adempimento di un dovere
• Legittima difesa
• Consenso dell'avente diritto
• Partecipazione ad un'attività pericolosa lecita

Imputabilità del fatto


L'art 2046 recita che non risponde del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere e di volere nel
momento in cui lo ha commesso.
Ai fini della responsabilità extracontrattuale, non ha nessuna rilevanza quindi che il soggetto abbia la
capacità di agire, perché quest'ultima riguarda esclusivamente la capacità contrattuale. Da ciò deriva che
anche il minore, pur non avendo la capacità di agire, ha la capacità di obbligarsi ex delicto
(cd.responsabilità delittuale). Dei danni derivanti dal proprio fatto illecito, rispondono dunque anche
coloro che non possiedono la capacità di agire, purché abbiano la capacità di intendere e di volere nel
momento in cui hanno commesso il fatto illecito. La sussistenza di un incapacità di intendere e di volere
non va ad escludere l'imputabilita del danneggiante, se l'incapacità stessa è determinata da fatto, doloso
o colposo, del danneggiante medesimo (per esempio il rapinatore che, per trovare coraggio, assume
droghe).
Va precisato che se il danno è provocato da persona incapace, il danneggiato puo pretendere il
risarcimento del danno dal soggetto che è tenuto alla sorveglianza dell'incapace stesso: si tratta infatti di
una delle fattispecie legali di "responsabilità per fatto altrui".
Il dolo e la colpa
L'art 2043 indica fra i presupposti della responsabilità extracontrattuale il dolo o la colpa.
Per dolo si intende l'intenzionalità della condotta e porta alla responsabilità extracontrattuale sia il dolo
diretto, dove l'autore pone in essere quella condotta proprio al fine di produrre l'evento dannoso, sia il
dolo eventuale (per esempio chi spara in direzione di chi si sia introdotto nell'appartamento, solo al fine di
intimidirlo, ma lo colpisce invece a morte)
Peraltro il dolo non è essenziale, perche l'art 2043 parla di dolo o colpa, fra loro alternativi.
Per colpa si intende il difetto della diligenza, della prudenza e della perizia richieste oppure
dall'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e disciplina.
Negligenza: mancanza dell'attenzione richiesta
Imprudenza: mancanza delle misure necessarie di cautela
Imperizia: inosservanza delle regole tecniche di una determinata attività
Diligenza, prudenza e perizia si valutano alla luce di un parametro oggettivo, costituito da quanto è
legittimo attendersi dal bonus pater familias, cioè dall'uomo coscenzioso, accorto e preparato.
La Responsabilità oggettiva
L'art 2043 sembrerebbe lasciar intendere che il danno extracontrattuale sia risarcibile solo se l'atto che lo
cagiona sia doloso o colposo, ma in realta non è cosi. In quel caso si parla di responsabilità soggettiva, ma
ci sono molte ipotesi in cui il danneggiante risponde anche in assenza di dolo o colpa: si parla allora di
responsabilita oggettiva. Si parla di responsabilità oggettiva per la responsabilita del cd. "preponente"
(per esempio il datore di lavoro) per i danni cagionati a terzi dai suoi dipendenti, nell'esercizio dell'attività
cui sono adibiti. Un tempo, si spiegava questa regola ricorrendo al concetto di colpa presunta per non
aver scelto bene il preposto/dipendente (culpa in eligendo) oppure per non averlo vigilato correttamente
(culpa in vigilando). Oggi la legge addossa al preponente la responsabilita , indipendentemente da
qualsiasi sua negligenza riguardante la scelta o la vigilanza. L'art 2054 statuisce poi la responsabilita al
proprietario di un edificio per i danni cagionati a terzi dalla loro rovina, dovuta a vizio di costruzione. Il

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proprietario dell'immobile ne risponde per il solo fatto di esserne proprietario, indipendentemente da


qualsiasi sua colpa.
Tra responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata
Il legislatore prevede tutta una serie di ulteriori ipotesi in cui la posizione del danneggiato viene più
intensamente tutelata (cd responsabilità aggravata).
In tali casi l’aggravamento della posizione del danneggiante si realizza sotto due distinti profili:
• Non è il danneggiato a dover fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo a
dover fornirne la prova liberatoria (c.d. presunzione di colpa).
• La prova liberatoria richiesta al danneggiante non si riduce, di regola, alla sola dimostrazione di
aver operato con diligenza, prudenza e perizia

Ipotesi di responsabilità aggravata:


1. In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento è dovuto
da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace. Esso puo liberarsi dalla responsabilità provando di non
aver potuto impedire il fatto e la giurisprudenza richiede la dimostrazione di aver adottato tutte le cautele
normalmente appropriate in relazione allo stato ed alle condizioni dell’incapace, alle circostanze di
tempo, luogo, ambiente, pericolo, in cui è maturato l’atto dannoso, all’eventuale professionalità del
sorvegliante.
2. Ai genitori è richiesta la dimostrazione non solo di aver vigilato sulla condotta del minore in misura
adeguata all’ambiente in cui vive, alle sue abitudini, al suo carattere, ma anche di averlo educato ed
istruito in modo consono alle sue condizioni familiari e sociali.
3. Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la
natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, e l’esercente di questa attività può liberarsi da
responsabilità solo provando di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Per attività
pericolose si intendono non solo quelle espressamente qualificate e disciplinate dalla legge, ma tutte
quelle attività che implicano un’elevata possibilità di recar danno a terzi.
4. Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, e il custode può
liberarsi da responsabilità solo provando il caso fortuito.. Il danno può essere cagionato da qualunque res:
non importa se allo stato solido, liquido o gassoso, se mobile o immobile, se inerte o in movimento, se
dotata di intrinseca pericolosità o meno. La relativa responsabilità ricade sul custode, cioè il soggetto che
ha il governo della cosa: ossia ha un effettivo potere (di diritto o di fatto) che gli consente di vigilarla e
mantenerne il controllo in modo che non produca danno.
5. Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso, è responsabile dei
danni cagionati dall’animale, sia che fosse sotto la sua custodia sia che fosse smarrito o fuggito; questi
soggetti possono liberarsi da responsabilità solo provando il caso fortuito. L’indole mansueta o meno
dell’animale è irrilevante ai fini della responsabilità del padrone. La responsabilità ricade sull’utilizzatore
dell’animale: dunque sul proprietario, o sul terzo che ha un potere effettivo di governo sull’animale;
infatti se il proprietario continua a far uso dell’animale, sia pure tramite un terzo, ma conservando
un’ingerenza sulla gestione dell’animale stesso, la responsabilità continua a gravare su di lui.
6. Il proprietario di un edificio o di altra costruzione è responsabile dei danni cagionati dalla loro
rovina; egli può esonerarsi dalla responsabilità provando che la rovina non è dovuta a difetto di
manutenzione o a vizio di costruzione. Se il danno deriva da vizi di costruzione, sul proprietario grava
sempre e comunque, per il solo fatto di essere tale, una responsabilità oggettiva per l’evento
pregiudizievole verificatosi. In tutte le altre ipotesi, per esonerare il proprietario dall’obbligo risarcitorio,
la giurisprudenza richiede che lo stesso fornisca la dimostrazione positiva della causa di forza maggiore,
oppure del fatto che, per imprevedibilità, eccezionalità ed inevitabilità, sfugga a qualsiasi potere di
controllo da parte del proprietario.
7. Il conducente di un veicolo è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla
circolazione del veicolo; il conducente
può liberarsi da responsabilità
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fornendo la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (evento imprevedibile, improvviso ed
esorbitante dalla normalità). In ogni caso il conducente risponde dei danni derivanti da vizi di costruzione
o da difetto di manutenzione del veicolo. Il disposto trova applicazione quando concorrono i presupposti:
a) della circolazione su strada pubblica o aperta al pubblico; b) di veicoli purchè senza guida di rotaie. Il
conducente (cioè colui che è alla guida del veicolo), risponde del danno prodotto a persone o a cose,
compreso il trasportato.

Il nesso di causalità
Tra fatto e danno: per addossare ad un soggetto l’obbligo di risarcire un determinato danno è necessario
verificare che proprio la sua condotta sia la causa di quel danno.
Vi sono due teorie al riguardo:
1. la teoria della condicio "sine qua non"; detta anche dell'"equivalenza causale", la quale considera
tutte le cause idonee a produrre un certo effetto
2. la teoria della "causalità adeguata" ; meno rigorosa dal punto di vista scientifico, ma più idonea e
seguita dal punto di vista giuridico: questa teoria prende in considerazione come causa di un certo fatto
solo quella che appare normalmente idonea a produrlo.

L’obbligo del risarcimento quindi non grava su tutti i soggetti: ciascuno risponde solo dei danni che siano
conseguenza immediata e diretta della sua condotta.
Esempio: nel caso di un sinistro stradale, il comportamento colposo dell'automobilista può provocare il
danneggiamento di un altro veicolo, ma anche, in seguito un ingorgo stradale, e , magari, a causa di
questo ingorgo, una autoambulanza che trasportava un malato grave giunge troppo tardi all'ospedale. Al
fine di non estendere la responsabilità a tutti gli eventi possibili sono risarcibili i danni che siano
conseguenze "immediate e dirette" dell'atto. Quindi si prende in considerazione come causa di un certo
fatto solo quella che appare normalmente idonea a produrlo, escludendo, quindi, quegli eventi
sopravvenuti che possono considerarsi eccezionali.
Il danno
Il danno fa parte del cd.sistema bipolare, in base al quale si distingue in:
• danno patrimoniale, ossia quello che si concretizza nella lesione di interessi economici del
danneggiato (cioè del patrimonio, in senso stretto)
• danno non patrimoniale, ossia quello che si concretizza nella lesione degli interessi della persona:
interessi che, però, in questo caso, non sono caratterizzati da rilevanza economica.

I due tipi di danno non sono tra loro alternativi, quindi in caso di lesione dell interesse di un soggetto (ad
esempio, lesione della sua integrità psico-fisica), si avrà sia un danno patrimoniale che non patrimoniale.
Allo stesso modo lo stesso danno non è detto che danneggi una sola persona, perche puo infatti
coinvolgere anche soggetti diversi. (Ad esempio in caso di uccisione di un marito, i soggetti coinvoli
saranno anche la moglie e i figli) : in questi casi si parla di "danno riflesso" (detto anche "danno di
rimbalzo") per indicare che l evento dannoso che colpisce la vittima primaria, si riflette poi anche su altri
soggetti, che sono quindi le vittime secondarie.
Il danno patrimoniale
Secondo art 2056.1 cc. Il danno patrimoniale comprende:
• sia il danno emergente, ossia la diminuzione del patrimonio del danneggiato

• sia il lucro cessante, ossia il guadagno che la vittima avrebbe potuto conseguire e che, invece, non ha
potuto conseguire proprio a causa dell illecito

Il risarcimento ha ad oggetto sia il danno presente (ad esempio le spese per le cure mediche che sono
state necessarie nell immediato), ma anche il danno futuro (ad esempio le spese che l infortunato dovrà
affrontare per il resto della vita).
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Poichè il lucro cessante puo essere soltanto ipotetico, in quanto non puo esser detto con certezza quantto
avrebbe conseguito la vittima se non ci fosse stato l illecito, allora il risarcimento del lucro cessante viene
valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso.
Particolarmente delicato è però il problema di quantificare il danno da lucro cessante, conseguente alla
perdita della capacita lavorativa della vittima. La legge, in questa ipotesi, stabilisce un diverso trattamento
a seconda che si tratti di lavoratore dipendente oppure lavoratore autonomo. Si deve considerare quanto
ha inciso l inabilità sul reddito
1. nel caso del lavoratore dipendente, il reddito da prendere in considerazione, si determina sulla
base del reddito base di lavoro + redditi esenti e al lordo delle detrazioni e delle ritenute di legge (quello
che risulta piu elevato negli ultimi tre anni)
2. nel caso del lavoratore autonomo, ci si deve basare sul reddito netto che risulta quello piu elevato
tra gli ultimi dichiarati dal lavoratore danneggiato negli ultimi 3 anni oppure da quello che risulta da
apposita certificazione rilasciata dal datore di lavoro.

Invece, il reddito futuro del giovane danneggiato che ancora non aveva iniziato a lavorare, puo essere
soltanto calcolato in base a un criterio probabilistico, tenendo conto del:
• studi che aveva intrapreso
• posizione economica e sociale della famiglia
• tipo di attività lavorativa che probabilmente il giovane avrebbe esercitato in futuro
Il danno non patrimoniale
Art 2059: "il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge".
Questo articolo è stato oggetto di diverse interpretazioni:
1. la prima, abbastanza restrittiva, prevedeva che il danno non patrimoniale risarcibile fosse solo e
soltanto quello che si configurava come reato (cioè illecito dal punto di vista penale)
2. una seconda interpretazione, invece, fa coincidere il danno non patrimoniale con il "danno morale
soggettivo", cioè con la sofferenza e il turbamento (come disagi, ansie, dolori, ecc) che sono stati
determinati dall illecito

[oggi, però, nessuna delle due interpretazioni è piu considerata valida]


Per quanto riguarda i casi determinati dalla legge sulla risarcimento del danno non patrimoniale, la legge
prevede alcune ipotesi, che non rientrano nell illecito penale (e che quindi vanno, tra l altro, a contrastare
la prima interpretazione, anche se gia considerata invalida):
• comportamenti, atti o provvedimenti posti in essere, con dolo o colpa grave, dal magistrato nell
esercizio delle sue funzioni oppure causati da diniego di giustizia
• comportamenti che producono una discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi
• mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo
• illegittimo trattamento dei dati personali
• pregiudizio cagionato da espressioni sconveniente/offensive in atti giudiziari civili
• pregiudizio cagionato da offese contenute negli scritti presentati o nei discorsi pronunciati dalle parti o
dei loro difensori, nei procedimenti davanti all autorità giudiziaria o amministrativa
• infine, ancora, la risarcibilità del danno non patrimoniale deve essere ammessa in "tutti i casi di lesione
dei diritti inviolabili della persona, riconosciuti dalla Costituzione", e cioè:

- non solo quelli esplicitamente previsti, ossia il diritto alla vita, alla salute, all integrità psico-fisica, al
nome ecc;

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ma anche:
- il diritto all intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà nell ambito
della famiglia (in questo modo si afferma che il danno sofferto in seguito alla morte del coniuge è
risarcibile) - il diritto alle potenzialità interrelazionali del rapporto genitori/figli (in questo modo,
invece, si afferma che il danno sofferto in seguito all integrità fisica del figlio che lo condanna ad uno
stato vegetativo, è risarcibile) - il diritto all onore e alla reputazione
Chiaramente il danno non patrimoniale, proprio perche incide su valori ed interessi della persona che non
sono di rilevanza economica, è di difficile liquidazione: infatti si dovrebbe tradurre in termini monetari la
lesione di interessi che per loro natura non sono suscettibili di misurazione in termini monetari. Per tale
motivo, la liquidazione è rimessa alla valutazione equitativa del giudice, anche se questa soluzione non
sempre assicura l uniformità di trattamento.
Proprio per tale motivo, il legislatore è intervenuto (anche se solo limitatamente al danno biologico) con
delle "tabelle" valevoli su tutto il territorio nazionale. Su queste tabelle, si ha l elenco di ogni
menomazione psicogisica con i relativi risarcimenti. Al giudice è pero lasciato il potere di discostarsi da
questi valori, a seconda del caso.
Risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica
Il risarcimento si verifica quando il debitore non esegue, esegue in maniera inesatta o ritarda l'esecuzione
della prestazione e consiste nella corresponsione di una somma di danaro equivalente al danno subito
(risarcimento per equivalente) o alla rimozione diretta del danno (risarcimento in forma specifica).
Se il danno consiste nella distruzione, alterazione, danneggiamento di un bene, il risarcimento in forma
specifica potrebbe realizzarsi, rispettivamente, nella dazione di una cosa eguale a quella distrutta,
nell’esecuzione delle opere necessarie a ricondurre la cosa nel pristino stato, nella riparazione materiale
del bene danneggiato. In quest’ultimo caso il risarcimento in forma specifica può consistere anche
nell’obbligo di prestare una somma pari ai costi concorrenti per la riparazione. Se il danneggiato richiede il
risarcimento in forma specifica il giudice può negarglielo solo se la reintegrazione in forma specifica risulti,
in tutto o in parte, impossibile, oppure eccessivamente onerosa per il debitore, per tale intendendosi
quella che comporti per quest’ultimo esborsi manifestamente sproporzionati rispetto a quelli che
dovrebbe affrontare in caso di risarcimento per equivalente. La prescrizione
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da illecito extracontrattuale è più breve di
quella ordinaria:
• in genere 5 anni dal giorno in cui si è verificato il fatto; dal momento cioè in cui la produzione del
danno è divenuta oggettivamente percepibile e riconoscibile dall’esterno.
• Se il danno è prodotto da circolazione di veicoli di ogni specie, il termine di prescrizione è di 2
anni.  Se il fatto è considerato dalla legge come reato, e per il reato è stabilita una prescrizione più
lunga, questa si applica anche all’azione civile.

La responsabilità per danno ambientale.


Per tale si intende qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa
naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima. Chiunque realizzi un fatto illecito da questo punto di
vista, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente
patrimoniale nei confronti dello Stato. La legittimazione attiva ad agire compete solo al Ministro
dell’ambiente e della tutela del territorio. Peraltro, i soggetti direttamente danneggiati dal fatto
produttivo di danno ambientale, conservano il diritto di agire in giudizio nei confronti del responsabile a
tutela dei loro diritti ed interessi lesi. L’autore dell’illecito è tenuto al risarcimento in forma specifica, e nel
caso in cui non vi possa provvedere, al risarcimento per equivalente.
La responsabilità per danno da prodotto difettoso.
Per prodotto si intende ogni bene mobile, anche se incorporato in altro bene mobile o immobile, purchè
messo in circolazione, ossia consegnato all’acquirente, all’utilizzatore, o a un ausiliario di questi, anche in
visione o in prova. Difettoso è il prodotto che non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere
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tenuto conto di tutte le circostanze. Per ottenere il risarcimento la vittima del danno deve provare: 1. il
danno sofferto;
2. il difetto del prodotto;
3. la connessione causale tra difetto e danno.

Di detto danno è chiamato a rispondere il produttore (cioè il fabbricante e qualsiasi altra persona fisica o
giuridica che si presenta come produttore, identificando il bene con il proprio nome, marchio, o altro
segno distintivo) . Se egli opera fuori dall’UE, dei danni ne risponde l’importatore.
Se il produttore non è individuato, la responsabilità ricade sul fornitore, salvo che lo stesso comunichi
identità e domicilio del produttore. Questa è un’evidente ipotesi di responsabilità per fatto altrui. Il
produttore si esonera dalla responsabilità solo fornendo prova di non aver immesso il prodotto in
circolazione, che il difetto non esisteva,che non ha fabbricato per la vendita,che lo stato di conoscenze
scientifiche al momento della circolazione del prodotto non permettevano di considerarlo difettoso.
Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale
La differenza di fondo risiede nel fatto che la prima sanziona l’inadempimento di un’obbligazione già
esistente, la seconda sanziona invece un fatto illecito dannoso, in violazione del generico obbligo di non
ledere l'altrui sfera giuridica.
Peraltro, vi sono differenze anche in quanto a disciplina:
• La RC non presuppone la capacità di intendere e di volere dell’obbligato; la RE. invece la richiede.
• La RC. comporta la risarcibilità del solo danno prevedibile nel tempo in cui è sorta l’obbligazione, salvo
che nelle ipotesi di dolo del debitore; la RE invece prevede anche la risarcibilità dei danni imprevedibili.
(il danneggiante dovrà risarcire non solo ai danni che si potevano prevedere al momento della
produzione del danno, ma anche a quelli che non si potevano prevedere, ma che si sono comunque
prodotti.)
• Il diritto al risarcimento del danno da inadempimento è soggetto all’ordinaria prescrizione decennale; il
diritto al risarcimento del danno da illecito extracontrattuale è invece soggetto a prescrizione
quinquennale  Nella RC. il creditore danneggiato che agisce per il risarcimento ha l’onere di provare il
suo credito, e il debitore deve dare prova contraria di corretta prestazione o di causa a lui non
imputabile; nella RE. il danneggiato che agisce per il risarcimento ha invece l’onere di provare non solo il
danno di cui chiede il ristoro e il nesso causale fra danno ed illecito ma anche la colpa o il dolo del
danneggiante.

Un medesimo fatto può costituire sia inadempimento di un’obbligazione sia atto illecito dannoso.( es.
medico contrattualmente assunto la sua imperizia è RC per il contratto e RE per i danni fisici procurati) La
giurisprudenza ammette pacificamente il concorso tra RC e RE lasciando al danneggiato la facoltà di agire
in via contrattuale o in via extracontrattuale. L’esercizio di un’azione non comporta rinuncia all’altra (il
rigett dell’una dunque non esclude il possibile ricorso all’altra). Ovviamente il risarcimento ottenuto per
una via fa venir meno qualsiasi ulteriore pretesa creditoria.
DIRITTI REALI
Per diritti reali si intendono i diritti su "cosa materiale determinata". I diritti reali sono caratterizzati da:
• Immediatezza, ossia dalla possibilità di esercitare direttamente il potere sulla cosa, senza la
cooperazione di altri
• Assolutezza, vi è cioè un dovere generale di astensione, i diritti reali hanno efficacia erga
omnes.

Peraltro si è osservato che non sempre concorrono questi caratteri. Per es. L'immediatezza difetterebbe in
caso di servitu o ipoteca, l'assolutezza in caso di diritti reali di garanzia e l'inerenza in caso di immobile
non trascritto. Nell'ambito dei dir.reali si è soliti distinguere tra la PROPRIETA' (ius in re propria) e i cd.
"iura in re aliena", cioe i diritti reali che

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gravano sui beni di proprietà altrui e che sono destiniati a coesistere col diritto del proprietario,
comprimendolo.
I diritti reali in re aliena si distinguono poi in diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi,
usufrutto,uso,abitazione,servitu prediali) e diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca). I primi attribuiscono
al loro titolare il dir di trarre utilità dal bene, al contempo comprimendo il diritto del proprietario. I
secondi attribuiscono al loro titolare il diritto di farsi assegnare, con prelazione rispetto agli altri, il ricavato
dall'alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento dell'obbligo garantito.
LA PROPRIETA
Già lo Statuto Albertino diceva che tutte le proprietà senza alcuna eccezione sono inviolabili; lo stesso cc.
(art.832) enuncia il principio secondo cui al proprietario spetta il dir di godere e disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo. Dunque la proprietà attribuisce al titolare:
1. il potere di godimento del bene, per tale intendendosi il potere di trarre utilità dalla cosa, direttamente
(abitando l'appartamento, x es) o indirettamente (dandolo in locazione)
2. il potere di disposizione del bene, per tale intendendosi il potere di cedere ad altri dir sulla cosa (ad es il
proprietario puo vendere l'appartamento,locarlo, farne oggetto di usufrutto ecc)

Inoltre, sempre in base all'art 832, la proprietà si distingue per i connotati della:
1. pienezza, ossia dell'attribuzione al proprietario del dir di fare della sua cosa ciò che vuole, anche
distruggerla, per questo il dir di proprieta è stato definito come ius utendi et abutendi
2. esclusività, ossia dell'attribuzione al proprietario del dir di vietare ogni ingerenza di terzi

L'art 42.3 Cost dispone che la proprieta privata, puo essere, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo,
espropriata per motivi di interesse generale.
Ma la proprieta puo essere sacrificata solo in presenza innanzitutto di un interesse generale, ma anche di
una previsione legislativa che lo consenta (quindi, tramite la riserva di legge) e di un indennizzo al
proprietario. Per espropriazione inizialmente si intedeva il trasferimento della titolarità di un bene da un
soggetto ad un altro soggetto, pubblico o privato, che diveniva quindi il beneficiario dell'espropriazione. Si
parlava quindi di espropriazione traslativa, ma la Corte Cost ha ammesso che rientrano nella nozione di
espropriazione anche tutti quelle limitazioni che vanno a svuotare di contenuto il dir di proprieta,
incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo quasi inutilizzabile per la natura del bene stesso. Si
parla quindi in questo caso di traslazione larvata. In tutti i casi di espropriazione comunque, è prevista sia
la riserva di legge che l'indennizzo al proprietario del bene.
• In caso di espropriazione di un'area non edificabile coltivata, l'indennizzo è pari al suo valore
agriolo, tenendo conto sia delle colture che del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati.
• In caso di espropriazione di area edificabile, l'indennizzo è pari al suo valore venale, ma se
l'espropriazione è finalizzata ad interventi economico sociali, l'indennità è ridotta del 25%
• In caso di espropriazione di una costruzione legittimamente edificata, l'indennizzo è pari al suo
valore venale  In caso di vincolo sostanzialmente espropriativo, l'indennizzo è commisurato in case
all'entità del danno effettivamente prodotto.

Al fine di incentivare la cessione volonaria ed evitare un formale decreto di esproprio, la legge prevede
che in quel caso il corrispettivo sarà pari al'indennizzo di esproprio aumentato del 10%.
In passato si è spesso verificato che la P.A. (ad es. Un Comune) realizzasse un'opera pubbica su un fondo
occupato illeggittimamente senza aver adottato prima un valido provvedimento espropriativo. In tal caso
la giurisprudenza aveva ritenuto che la PA acquisisse la proprietà ex lege (cd.occupazione acquisitiva) con
l'obbligo pero di risarcire il proprietario per il danno subito. Era poi intervenuto un decreto del 2001 che
aveva precisato che l'acquisto del fondo non si verifica automaticamente, bensi in forza di un atto di
acquisizione rimesso alla discrezionalità della PA (cd.acquisizione sanante) che deve anche determinare la
misura del risarcimento del danno.

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LA PROPRIETA EDILIZIA
L'attività edilizia è subordinata:
• al previo rilascio del "permesso di costruire" da parte del Comune, con l'obbligo del cd."contributo di
costruzione" a favore del Comune, commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione e al costo di
costruzione, che consenta al comune di provvedere, ove non gia presenti, alla realizzazione delle opere
di urbanizzazione primaria (quindi strade, rete idrica, elettrica, fognaria ecc)
• Alla "segnalazione certificata di inizio attività" (S.C.I.A.), accompagnata da una relazione firmata
dall'architetto che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici. La SCIA
consente l'avvio dei lavori già dal momento della sua presentazione
• Alla comunicazione, anche per via telematica, di inizio dei lavori, comunicazione che va fatta non solo
per costruire ma anche per i lavori di manutenzione straordinaria, compresa l'apertura di porte o lo
spostamento di pareti

[Non è richiesto invece alcun titolo abilitativo per gli interventi di ordinaria manutenzione.]
Al fine di evitare l'abusivismo edilizio, la legge ricorre non solo a strumenti amministrativi (es.sospensione
dei lavori, demolizione dell'opera abusiva ecc) ma anche a strumenti privatistici:
• innanzitutto, sanziona con la nullità gli atti, aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di dir reali
su terreni che non sono accompagnati dal certificato di destinazione urbanistica, rilasciato dal comune e
contentente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata
• sanziona poi con la nullità gi atti aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di dir reali su edifici
che non siano accompagnati dal permesso di costruire rilasciato dal comune
• Vieta alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le loro forniture agli edifici o ai terreni
abusivi
• Impone l'obbligo del risarcimento dei danni eventualmente sofferti da terzi

LA PROPRIETA FONDIARIA
Per proprieta fondiaria si intende la proprietà della terra o dei fondi. In linea verticale possiamo dire, in
base a un brocardo latino, che la proprieta fondiaria si estende usque ad sidera,usque ad inferos: cioe
all'infinito sia nel sottosuolo che nello spazio aereo sovrastante. Peraltro pero l'art 840 cc dispone che il
proprietario del suolo non puo opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondita nel suolo o a
tale altezza che egli non abbia interesse ad escluderle (cosi x es il proprietario non puo opporsi
all'escavazione di una galleria che non va a pregiudicare il suo edificio). Una limitazione all'estensione
della proprieta al di sopra o al di sotto del suolo si ha quando venga costituito un diritto di superficie. In
senso orizzontale, invece, ciascuna proprieta fondiaria si estende nell'ambito dei propri confini. Per
questo, in base al principio di esclusività, il proprietario puo recintare il suo fondo e impedirne l'accesso a
chiunque.
I RAPPORTI DI VICINATO
Le singole proprietà immobiliari sono necessariamente destinate a convivere fianco a fianco. Per questo il
codice disciplina i cd.rapporti di vicinato, dando tutta una serie di regole in materia di: atti emulativi,
immissioni, distanze, muri, luci e vedute, acque.
GLI ATTI EMULATIVI
Al proprietario sono preclusi gli atti emulativi, cioe quegli atti volti a nuocere o arrecare molestia ad altri.
Come presupposti del divieto devono concorrere due elementi: uno oggettivo, ossia l'assenza di utilità per
chi lo compie. L'altro soggettivo, il cd.animus aemulandi o nocendi, ossia l'intenzione di nuocere e
arrecare molestie. Non incorre nel divieto di atti emulativi, un comportamento omissivo del proprietario,
anche quando è finalizzato a nuocere altri (per es non è illeggittima la condotta di chi lascia crescere sul
proprio fondo degli arbusti spontanei allo scopo di precludere al vicino il godimento della visuale) LE
IMMISSIONI

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Il proprietario ha diritto ad opporsi a qualsiasi attività materiale di terzi che si svolga sul suo fondo
(es.scarico di rifiuti, smaltimento liquami,ecc). Puo opporsi quindi per le immissioni materiali, ma non
quelle immateriali, come fumi, calore, rumori ecc. In questo caso occorre distinguere:
• Se le immissioni rimangono al di sotto della soglia della normale tollerabilità, chi le subisce deve
sopportarle  Se le immissioni superano la soglia della normale tollerabilità ma sono giustificate da
"esigenze della produzione" (come nel caso delle industrie), chi le subisce non ha diritto a farle cessare
ma puo ricevere un indennizzo (che è previsto solo qualora l'immissione non sia eliminabile e qualora la
cessazione dell'attività produttiva causerebbe alla collettività un danno piu grave del sacrificio inflitto ai
vicini.
• Se le immissioni superano la soglia della normale tollerabilità, senza peraltro essere giustificate da
esigenze della produzione, chi le subisce ha diritto a farle cessare o quantomeno a farle rientrare nella
soglia della normale tollerabilità

LE DISTANZE LEGALI
L'art 873 cc dispone che le costruzione su fondi vicini, se non sono unite o aderenti, devono essere a
tenute a una distanza non inferiore ai tre metri. Peraltro questo art fa salva l'ipotesi che gli strumenti
urbanistici locali richiedano una distanza tra gli edifici superiore ai 3 metri. In questo caso:
• Se la previsione degli strumenti urbanistici disciplina proprio le distanze tra le costruzioni, allora il
proprietario del fondo vicino puo agire per la rimozione dell'opera abusiva e per il risarcimento del danno
sofferto.  Se la previsione degli strumenti urbanistici, pur importando la necessita di rispettare
determinate distanze, risulta invece dettata esclusivamente per la tutela di interessi generali (quali la
limitazione del volume o dell'altezza degli edifici, le esigenze dell'igiene e della viabilita ecc) il vicino puo
agire solo per il risarcimento del danno.

Il codice contempla poi una serie di disposizioni aventi ad oggetto i muri che si trovano sul confine o nei
pressi di esso. Il proprietario confinante ha diritto ad acquisire la comproprietà del muro che si trovi sul
confine o di quello che si trovi a distanza inferiore a un metro e mezzo dal confine (in quest'ultimo caso, al
solo scopo di fabbricare in appoggio al muro stesso). Chi acquisisce la comproprietà del muro, deve
all'altro cconfinante un importo pari alla meta del suo valore e nel caso in cui il muro non si trovi sul
confine, deve un importo pari al valore dell'area che deve occupare con la nuova costruzione.
Il codice prevede inoltre anche distanze minime dal confine per pozzi, cisterne, fosse, canali , piantagioni e
apiari.
LE LUCI E LE VEDUTE
Le aperture nel muro contiguo al fondo vicino si distinguono in:
• VEDUTE (o prospetti) che sono quelle che consentono non solo di guardare sul fondo del vicino
senza l'ausilio di mezzi meccanici come sedie, sgabelli ecc, ma anche di sporgere il capo su di esso per
vedere di fronte (cd.vedute dirette) o obliquamente (vedute oblique) o lateralmente (vedute laterali) (è
una veduta per es. Una porta finestra che si affaccia sul fondo del vicino o una finestra con inferriata le cui
maglie siano abbastanza larghe da consentire di esporre il capo o ancora un terrazzo)
• LUCI, sono quelle aperture che pur consentendo il passaggio di aria e luce, non permettono
tuttavia la vista o l'affaccio sul fondo del vicino. La legge prescrive che la luce abbia determinate
caratteristiche: che sia dotata di inferriata idonea a garantire la sicurezza del vicino, che sia munita di
grata a maglie strette onde evitare che oggetti possano essere gettati sul fondo contiguo. Se una luce non
rispetta queste caratteristiche è detta luce irregolare e il vicino puo agire per farla rendere regolare.

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA


Nell'ambito dei modi di acquisto della proprieta, si suole distinguere tra i modi di acquisto a titolo
derivativo, che importano la successione del diritto gia appartentente a un altro soggetto, per cui gli
eventuali vizi che inficiavano il precedente proprietario si riverberano anche sul successore e i modi di
acquisto a titolo originario, che determinano la nascita di un dir nuovo.
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1. Modi di acquisto a titolo derivativo sono il contratto e la successione per causa di morte, oltre che
l'espropriazione per pubblica utilità, la vendita forzata dei beni del debitore, la confisca ecc.
2. Modi di acquisto a titolo originario sono invece: l'occupazione, l'invenzione, l'accessione,
l'usucapione, il possesso in buona fede di beni mobili.

L'occupazione consiste nella presa di possesso di cose mobili che non sono proprieta di nessuno (cd. Res
nullius) -> pesci che vivono allo stato naturale o abbandonate (cd.res delictae) -> gli oggetti lasciati nei
cestini pubblici L' invenzione riguarda solo le cose mobili smarrite; queste devono essere restituite al
proprietario o al sindaco. Se la cosa è stata consegnata al sindaco e dopo un anno non si presenta il
proprietario, la cosa spetta a colui che l'ha trovata. Se invece si presenta il proprietario, questo deve al
ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa smarrita. Una particolare forma di invenzione è
quella che riguarda il tesoro, per tale intendendosi una cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui
nessuno puo provare di esserne proprietario. Esso diviene immediatamente di proprieta del titolare del
fondo in cui si trova e se è stato trovato, per caso, in un fondo altrui, metà spetta al proprietario del fondo
e metà al ritrovatore.
L'accessione opera in caso di stabile incorporazione di beni di proprierari diversi: in questo caso di regola il
proprietario della cosa principale diventa proprietario anche delle cose incorporate in essa. Al riguardo
occorre distinguere tra:
Accessione di mobile ad immobile, che importa di regola che qualunque piantagione o costruzione
esistente sopra o sotto il suolo, appartiene al proprietario di questo, quindi il suolo è la cosa principale in
questo caso.
• Accessione di immobile ad immobile che si articola nelle figure dell'alluvione che consiste
nell'accrescimento dei fondi rivieraschi di fiumi e torrenti e che appartengono al proprietario del fondo
incrementato e la figura dell'avulsione che consiste nell'unione di porzioni di terreno staccatesi da altro
fondo e unito al fondo rivierasco:
queste porzioni di terreno appartengono al proprietario del fondo incrementato che peraltro deve pagare
un indennità all'altro proprietario
• L'accessione di mobile a mobile da luogo alla figura dell'unione (o commistione) che consiste nella
congiunzione di beni mobili che vengono a formare un unico bene inseparabile, senza pero dar luogo ad
"una cosa nuova"; in questo caso la proprietà diventa comune. Se pero una delle due cose si puo
considerare principale o ha un valore di gran lunga maggiore, allora il proprietario di questa parte diventa
proprietario del tutto, salvo l'obbligo di corrispondere all'altro una somma di denaro, perché in tal caso si
parla allora di accessione. L'altra figura che si viene a formare è quella della specificazione,che consiste
nella creazione di una cosa del tutto nuova con beni mobili appartenenti ad altri (ad es.produco sapone
con materie prime prodotte da altri), in questo caso il codice da importanza all'elemento lavoro. Quindi se
è superiore il valore della mano d'opera la proprietà spetta allo specificatore, salvo l'obbligo di pagare al
proprietario il prezzo della materia. Altrimenti prevale il dir del proprietario della materia che peraltro
deve pagare il prezzo della manodopera.

AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETA


A difesa della proprieta sono esperibili le cd azioni petitorie che hanno natura reale in quanto volte a far
valere un dir reale e sono:
1. l'azione di rivendicazione
2. l'azione di mero accertamento della proprieta
3. l'azione negatoria
4. l'azione di regolamento di confini
5. l'azione per apposizione di termini

L'azione di rivendicazione (cd


"reivindicatio") è concessa a chi si
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afferma proprietario di un bene ma non ne ha il possesso al fine di ottenere l'accertamento del suo diritto
di proprieta e la condanna di chi lo possiede. Legittimato attivamente è quindi chi sostiene di essere il
proprietario della cosa ma non ne ha il possesso.
Legittimato passivamente è colui che avendo il possesso o la detenzione,ha la
cd." facultas restituendi". Il detentore peraltro puo chiedere di essere estromesso dal giudizio indicando il
soggetto in nome del quale detiene la cosa. E' sufficiente che il convenuto possieda o detenga la cosa al
momento della domanda giudiziale: se successivamente abbia cessato di possederla, ad es perché l'ha
ceduta a terzi, l'azione puo essere proseguita, anche se non si potra piu avere l'effetto restitutorio. Il
convenuto sarà obbligato a recuperare la cosa a proprie spese o in mancanza, risarcire il danno; anche se
il proprietario puo sempre rivolgersi direttamente contro il nuovo possessore.
Per quel che rigurda la prova, l'attore ha l'onere di dimostrare il suo diritto di proprieta. Rispetto ai beni
mobili, sarà sufficiente che l'attore provi, anche se non ha acquistato da legittimo proprietario (acquisto a
non domino), che avrebbe comunque acquisito la proprieta per effetto della regola "possesso vale titolo",
avendo a suo tempo ricevuto in buona fede e in base a un titolo idoneo al trasferimento della proprieta, il
possesso del bene di cui ora lamenta il mancato godimento. Rispetto ai beni immobili, occorrerà invece
che l'attore provi che, quando anche avesse acquistato a non domino, avrebbe comunque acquisito la
proprieta per usucapione.
L'azione di mero accertamento della proprieta è riconosciuta a chi ha interesse (per es. Perché qualcuno
glielo contesta) ad una pronuncia giudiziale, che quindi produce effetti e che afferma il suo diritto di
proprieta su un determinato bene, sia che ne abbia il possesso sia che non lo abbia. L'azione è rivolta non
a recuperare la cosa come nel caso della reinvindicatio, bensi a rimuovere la situazione di incertezza.
L'azione negatoria è concessa al proprietario di un bene al fine di ottenere l'accertamento dell'inesistenza
dei diritti reali vantati da terzi sul bene stesso (es.Tizio afferma di essere titolare di una servitu di
passaggio sul mio fondo). Tramite questa azione è inoltre possiibile far cessare le molestie e le turbative e
chiedere il risarcimento del danno.
L'azione di regolamento dei confini presuppone l'incertezza del confine tra due fondi, l'azione quindi mira
ad accertare giudizialmente il confine e eventualmente ad ottenere la condanna alla restituzione della
striscia di terreno che dovesse risultare posseduta dal non proprietario.
L'azione per apposizione di termini presuppone la certezza del confine e serve a far apporre o a ristabilire
i segni lapidei, simboli del confine tra i due fondi.
Queste esaminate sono dette azioni petitorie e vanno distinte dalle azioni possessorie.
DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI
Si distinguono in diritti reali di godimento, che comprimono il potere di godimento che spetta al
proprietario, e diritti reali di garanzia, che comprimono il potere di disposizione che spetta al proprietario,
come garanzia di crediti di terzi. I diritti reali di godimento sono: la SUPERFICIE, l'ENFITEUSI, la SERVITU
PREDIALE, l'ABITAZIONE (queste hanno ad oggetto esclusivamente cose immobili), l'USUFRUTTO e l'USO
(queste possono avere ad oggetto anche beni mobili).
SUPERFICIE
Occorre ricordare che per il principio di accessione, tutto cio che si trova al di sopra o al di sotto del suolo
appartiene al proprietario del suolo stesso; questo principio subisce pero una deroga quando viene
attribuito il "diritto di superficie" a una persona diversa dal proprietario. La superficie consiste
alternativamente:
• Nel diritto (concessione ad aedificandum) di costruire al di sopra del suolo altrui, un'opera che
diviene a titolo originario di proprietà del superficiario, separata da quella del suolo, chiamata nuda
proprietà e che appartiene al concedente.
• Oppure consiste nella proprieta separata (cd.proprieta superficiaria) di una costruzione gia
esistente di cui un soggetto diverso dal proprietario diventa titolare, mentre la nuda proprieta resta al
concedente.

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1. Se la costruzione ancora non esiste, si ha un diritto reale su cosa altrui che si estingue se il titolare
non costruisce per 20 anni
2. Se la costruzione gia esiste, si ha invece una proprieta della costruzione separata da quella del
suolo e quindi non è concepibile l'estinzione per il non uso, incompatibile con la natura stessa del dir di
proprieta

La superficie puo essere perpetua o a termine: nel secondo caso, raggiunto il termine di scadenza,la
proprieta della costruzione passa al proprietario del suolo. Modi di acquisto della superficie sono il
contratto, il testamento e l'usucapione. Il superficiario ha la libera disponibilità della costruzione: puo
quindi alienarla e costituire su di essa diritti reali. Ma se il dir di superficie è a termine, la scadenza del
termine comporta l'estenzione dei dir costituiti dal superficiario stesso. Importante ricordare che il
perimento della costruzione non comporta l'estenzione del dir di superficie.
ENFITEUSI---> l’enfiteuta ha lo stesso potere di godimento del bene che spetta al proprietario, ma con
l'obbligo di migliorare il fondo e pagare al proprietario un canone. A differenza dell'usufrutto, l'enfiteuta
può mutare la destinazione del fondo, purché non lo deteriori. Il potere di godimento che spetta
all'enfiteuta si chiama "dominio utile" e al nudo proprietario compete il dominio diretto che in concreto si
riduce a poca cosa (cioè il diritto al canone). L'enfiteusi può essere perpetua (a differenza dell'usufrutto,
uso e abitazione che hanno sempre durata temporanea) o a tempo, ma in questo caso non può avere mai
durata inferiore ai 20 anni. Modi di acquisto dell'enfiteusi sono il contratto, il testamento e l'usucapione.
La legge attribuisce:
 All'enfiteuta il potere di affrancazione per effetto del quale lui acquista la piena proprietà del fondo
mediante il pagamento di una somma di denaro al concedente;
 Al concedente il potere di devoluzione, per effetto del quale, in caso di inadempimento all'obbligo
di non deteriorare il fondo o di pagare il canone da parte dell'enfiteuta, libera il fondo dal diritto
enfiteutico.

USUFRUTTO--->L'usufrutto consiste nel diritto di godere della cosa altrui ma con l'obbligo di rispettarne la
destinazione economica. L'usufruttuario puo dunque trarre dalla cosa tutte le utilità che ne puo trarre il
proprietario ma se per es.l'usufrutto ha per oggetto un'area non puo costruirvi e cosi via. L'usufrutto ha
durata temporanea, per la precisione, se l'usufrutto è costituito a favore di una persona fisica l'usufrutto,
se il titolo non prevede una durata minore, si intende per tutta la durata della vita; se costituito a favore
di una persona giuridica, la durata non puo essere superiore ai 30 anni.
Oggetto di usufrutto possono essere tutti i beni mobili e immobili, con esclusione dei soli beni corporali
consumabili, come il cibo o il denaro, che infatti per loro natura non potrebbero essere restituiti alla
scadenza dell'usufrutto. Peraltro se il godimento di beni consumabili è attribuito a persona diversa dal
proprietario si ha la figura del "quasi usufrutto"; in tal caso la proprieta di detti beni spetta al quasi
ufruttuario (quindi il quasi usufrutto non è un diritto reale su cosa altrui), ma con l'obbligo, per il
quasiusufruttuario, di restituire non gli stessi beni ricevuti perché sarebbe impossibile, ma il loro valore
oppure beni dello stesso genere.
Modi di acquisto dell'usufrutto possono essere:
• La legge, per quel che riguarda l'usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minore *La volontà
dell'uomo:
contratto, testamento, promessa al pubblico, donazione obnuziale
• Usucapione
• Provvedimento del giudice All'usufruttuario competono:

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1. il potere di godimento del bene, che implica il possesso della cosa (e se questo è esercitato da altri,
l'usufruttuario puo esperire la vindicatio ususfructus), l'acquisto dei frutti naturali e civili della cosa
2. Il potere di disposizione del diritto di usufrutto, in base al quale l'usufruttuario puo cedere ad altri
non il diritto di proprieta sul bene, che non gli compete, bensi il dir di usufrutto e puo anche concedere
ipoteca sull'usufrutto stesso
3. Il potere di disposizione del godimento del bene, in base al quale per es l'usufruttuario puo
concedere in locazione la cosa che forma oggetto del suo diritto o darla in comodato.

Ma all'usufruttuario non competono solo diritti ma anche obblighi, tutti perlopiu riconducibili al dovere
fondamentale di restituire la cosa al termine del suo diritto. Da cio deriva che egli è tenuto a:
• Usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento della cosa
• Non modificarne la destinazione
• Fare l'inventario e prestare garanzia,a presidio dell'osservanza degli obblighi di conservazione e
restituzione.

L'usufruttuario è tenuto alle spese e agli oneri relativi alla custodia, all'amministrazione, alla
manutenzione e alle riparazioni ordinarie della cosa. Al nudo proprietario spettano invece le riparazioni
straordinarie, cioe quelle che superano i limiti della conservazione della cosa..
L'estinzione dell'usufrutto si verifica per:
1. scadenza del termine o morte dell'usufruttuario
2. per prescrizione estintiva ventennale
3. per consolidazione, ossia per riunione dell'usufrutto e della nuda proprieta in capo alla stessa persona
4. per perimento totale della cosa
5. per abuso che l'usufruttuario faccia del suo diritto

In ogni caso l'estenzione dell'usufrutto importa la riespansione della nuda proprieta nella proprieta piena.
USO ED ABITAZIONE --->L'uso e l'abitazione sono tipi limitati di usufrutto:
• L'uso consiste nel diriritto di servirsi di un bene e , se fruttifero, di raccoglierne i frutti limitatamennte ai
propri bisogni e a quelli della propria famiglia
• L'abitazione consiste nel diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della propria
famiglia
I due diritti si distinguono dall'usufrutto solo in termini quantitativi quindi: l'usuario ha le stesse facoltà
dell'usufruttuario ma entro il limite indicato. Dato il loro carattere personale, i dir di uso e abitazione non
si possono cedere, nè il bene puo essere concesso in locazione o in godimento a terzi. Si estinguono con la
morte del titolare e non possono essere oggetto di disposizione testamentaria.
LE SERVITU --->La servitu prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (fondo serviente) per l'utilità
di un altro fondo (fondo dominante), appartenente a diverso propretario. E' essenziale quindi questo
rapporto di servizio tra i due fondi, per cui il fondo dominante si avvantaggia della limitazione del fondo
servente. Le servitu possono essere anche reciproche, cioè simultaneamente poste a favore e a carico dei
due fondi,a reciproco vantaggio, sicchè ciascun fondo si trovera a essere contemporaneamente
dominante e servente. La legge inoltre consente esplicitamente le servitu industriali (x es servitu di
passaggio per trasportare le merci prodotte) ma sono irregolari invece le servitu aziendali. Le servitu
irregolari non costituiscono servitu prediali, perche il servizio è prestato da un fondo a favore di una
persona. E' servitu regolare x es la servitu di passaggio costituita su un fondo a favore di un altro fondo,
perche consente un migliore accesso al fondo dominante. E' una servitu irregolare invece quella che
attribuisce ad una persona il diritto di passare sul fondo altrui per esercitarvi la pesca. Naturalmente nulla
vieta che un proprietario possa consentire a un'altra persona di passare sul suo fondo ma il negozio dara

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luogo a un'obbligazione e non a un diritto reale che come tale potrebbe essere fatto valere erga omnes,
cioe pure contro ogni successivo possessore del fondo.
I principi fondamentali in materia di servitu sono contenuti nei seguenti brocardi:
• Servitus in faciendo consistere nequit: la servitu puo imporre al proprietario del fondo servente
un dovere negativo di non facere (per es non sopraelevare la costruzione esistente sul suo fondo) o di
pati (servitu di passaggio, il proprietario del fondo servente deve sopportare, appunto pati, che il
proprietario del fondo dominante passi sul suo fondo) ma mai un dovere positivo di facere. Percio le
spese necessarie sono tutte a carico del proprietario del fondo dominante, mentre il proprietario del
fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto, se non quelli volti a rendere possibile l'esercizio
della servitu. Nel caso in cui il proprietario è tenuto, in forza del titolo, a una prestazione positiva, si
hanno 2 rapporti distinti: il rapporto reale di servitu e il rapporto obbligatorio propter rem, congiunto
a quello reale e accessorio rispetto ad esso. Questi doveri positivi servono soltanto a rendere possibile
o agevole l'esercizio della servitu
• Nemini res sua servit: la servitu presuppone che i fondi appartengono a proprietari diversi 
Praedia vicina esse debent: I fondi devono trovarsi in una situazione topografica tale che l'uno, il
fondo servente, deve recare utilità al fondo dominante.

La costituzione della servitu puo avvenire in


1. attuazione di un obbligo di legge (servitu coattive) 2. per volontà dell uomo, cioe con contratto o

testamento (servitu volontarie). 3. per usucapione, 4. per destinazione del padre di famiglia.

Le servitu si estinguono: a) per rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto; b)per scadenza del termine,

se la servitu è a tempo; c)per confusione, quando il propretario del fondo dominante acquista la proprieta

del fondo servente o viceversa 4. per prescrizione estintiva ventennale. In quest'ultimo caso occorre

capire da quale momento comincia a decorrere il termine per la prescrizione estintiva: questo dipende

dalla natura della servitu. Queste si distinguono in:

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• negative, quano attibuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al


proprietario del fondo servente di svolgere una qualche attivita sul suo fondo; questo potere si traduce in
un obbligo di non facere in capo al proprietario del fondo servente (per es nella servitus altius non
tollendi, il proprietario del fondo servente è tenuto a non edificare oltre una certa altezza.
• Affermative (o attive), quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare
qualcosa, di svolgere un'attivita nel fondo servente (per es, di passare); a tale potere corrisponde un
obbligo di pati in capo al proprietario del fondo servente

Quelle affermative si distinguono a loro volta in:


1. continue, quando l'attivita dell'uomo è antecedente all'esercizio della servitu e per l'esercizio di
questa attività non occorre l'attivitò dell'uomo (per es nel caso di servitu di acquedotto, perché occorre
l'attivita dell'uomo per predisporre la conduttura ma poi è l'acqua che scorre da se)
2. discontinue, quando invece il fatto dell'uomo deve essere concomitante con l'esercizio della servitu
(come per la servitu di passaggio, in quanto l'uomo passa sul fondo altrui)

Quindi:
• Se la servitu è negativa, il proprietario del fondo dominante non deve fare nulla per esercitare la
servitu e quindi la prescrizione comincia a decorrere se non quando il prorprietario del fondo servente
violi il divieto (per es abbia alzato la sua costruzione)
• Se la servitu è affermativa continua, la prescrizione comincia a decorrere se non quando si sia
verificato un fatto contrario all'esercizio della servitu (per es allorquando l'acquedotto si sia ostruito)
• Se la servitu è affermativa discontinua, la prescrizione comincia a decorrere dall'ultimo atto di
esercizio (per es. Dall'ultima volta che sono passato sul fondo servente)

SERVITU COATTIVE O LEGALI


In alcuni casi la legge, x es perché un fondo non ha accesso alla via pubblica, attribuisce al proprietario il
diritto potestativo di ottenere l'imposizione della servitu sul fondo altrui (in questo esempio, la servitu di
passaggio su fondo altrui per accedere alla via pubblica). Questo tipo di servitu è detta legale o coattiva.
Se il mio fondo quindi si trova nelle condizioni previste dalla legge, la legge mi attribuisce il diritto ma per
costituire concretamente la servitu, occorrera:
1. un contratto, se l'altro proprietario acconsente a riconoscere il mio diritto
2. che mi rivolga al giudice, che con una sentenza costitutiva farà nascere la servitu, determinando anche
l'indennità che devo al proprietario del fondo servente

Il venir meno dei presupposti legittima la richiesta di estinzione; per l'estinzione occorrerà una sentenza
costitutiva del giudice, emessa su domanda del soggetto interessato.
Le figure piu importanti di servitu coattive, che sono tipiche in quanto previste dalla legge, sono:
l'acquedotto coattivo, l'elettrodotto coattivo e il passaggio coattivo.
Il diritto alla servitu di passaggio coattivo sussiste sia nell'ipotesi di interclusione assoluta,cioe quando il
fondo non ha nè puo avere accesso alla via pubblica, sia in caso di interclusione relativa, cioe quando il
proprietario non puo procurarsi l'uscita, se non con un eccessivo dispendio o disagio. Peraltro anche in
caso di fondo non intercluso, cioe di fondo che ha accesso alla via pubblica, si puo costituire una servitu di
passaggio coattiva, in due ipotesi: cioè, qualora vi sia bisogno di ampliare l'accesso gia esistente per il
transito di veicoli o qualora il passaggio esistente sia inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non
possa essere ampliato. In quest'ultimo caso però, la costituzione della servitu è subordinata al fatto che
deve rispondere alle esigenze dell'agricoltura e dell'industria.
LE SERVITU VOLONTARIE
In merito alle servitu volontarie, queste si possono costituire o mediante un contratto stipulato con il
proprietario del fondo eventualmente servente oppure per testamento.

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Inoltre, alcune servitu e precisamente quelle apparenti, possono sorgere anche per usucapione
ventennale o per destinazione del padre di famiglia. Le servitu non apparenti invece si possono costituire
solo mediante contratto o testamento. Servitu apparenti sono quelle al cui esercizio sono destinate opere
visibili e permanenti, anche formatesi naturalmente come un sentiero.
Perché si abbia una servitù per destinazione del padre di famiglia è necessario che i due fondi siano
oggettivamente subordinati o al servizio l'uno all'altro; inoltre, tale circostanza deve permanere quando
venga meno la titolarità di essi facente capo allo stesso proprietario. Vi devono poi essere opere visibili e
permanenti che palesino il rapporto di asservimento e devono mancare disposizioni sulla servitù.
LA COMUNIONE --->Un diritto soggettivo puo appartenere a piu persone, le quali sono
contemporaneamente contitolari. Quando il fenomeno della contitolarità ha ad oggetto un diritto reale, si
parla di comunione pro indiviso (o comproprietà, se si tratta di contitolarità del dir dominicale;
cousufrutto se si tratta di contitolarità del dir di usufrutto e cosi via). A ciascuno dei contitolari spetta una
quota sull'intero bene; quota è che è disponibile, in quanto Tizio potra in qualsiasi momento vendere la
sua quota del 50%) e in linea di massima questa quota segna anche la misura di facoltà, diritti ed obblighi
dei rispettivi titolari ( Se Tizio e Caio sono contitolari dello stesso immobile, ciascuno per la quota del 50%
allora ne divideranno i frutti, le imposte, le spese ecc). Nell'ipotesi in cui non sia previsto diversamente, le
quote si intendono uguali. Questa analizzata è la figura generale di comunione prevista dal codice, ma
l'ordinamento italiano conosce altri istituti come la comunione legale tra coniugi che si avvicinano invece
alla figura della comunione senza quote, in cui il bene appartiene non pro quota, ai singoli, bensi
unitariamente al gruppo. La comunione si distingue peraltro dalla società in quanto i compartecipi alla
comunione si limitano ad esercitare in comune il godimento di un determinato bene, invece i
compartecipi alla societa esercitano in comune un'attività economica volta alla produzione e allo scambio
di beni e servizi. La distinzione diviene piu labile quando si tratta di bene produttivo (ad esempio un fondo
rustico o un'azienda). In tal caso, si rimane nell'ambito della comunione e si applica quindi la relativa
disciplina se i compartecipi non utilizzano il bene oppure lo concedono in godimento a terzi oppure
ancora si limitano a raccoglierne i frutti naturali, senza che la loro attività possa essere definita d'
"impresa". Si scivola nell'ambito della società e si applica la relativa disciplina quando invece i
compartecipi esercitano un'attività di impresa.
Nell'ambito dei modi di costituzione, la comunione per quote si distingue in:
1. volontaria, quando scaturisce da un accordo tra i futuri contitolari
2. incidentale, quando scaturisce senza un atto tra i futuri contitolari (es.Tizio e Caio acquistano un
immobile in forza di un legato testamentario di Sempronio)
3. forzosa, quando scaturisce dall'esercizio di un dir potestativo di uno dei futuri contitolari (es.comunione
forzatadel muro)

Quanto alla disciplina si suole distinguere tra:


1. comunione ordinaria

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2. comunioni speciali, che sono quelle figure autonomamente previste e regolate dalla legge
(es.condominio negliedifici)

Per quel che riguarda il potere di godimento:


1. ciascuno dei contitolari puo servirsi della cosa comune, esercitando cosi un uso collettivo o
promiscuo, a patto che non ne alteri la destinazione (x es trasformando la villa comune in albergo) e non
impedisca agli altri contitolari di utilizzarla in proporzione al dir di ciascuno (x es creando un box auto). Va
precisato che l'utilizzo che ciascuno ne fa non deve essere
necessariamente proporzionato alla sua quota: infatti se gli altri contitolari non lo utilizzano, anche chi
possiede una quota minima puo fruire di tutto il bene.

Le parti peraltro possono derogare alla regola dell'uso promiscuo, accordandosi per una divisione di
godimento del bene nello spazio (i due comproprietari di una villetta possono accordarsi per abitare uno
in un appartamento, uno nell'altro) oppure nel tempo
2. Inoltre ciascuno dei contitolari ha sia il diritto a percepire i frutti della cosa in proporzione alla
propria quota sia il dovere di partecipare alle spese

Per quanto riguarda il potere di disposizione, ciacun proprietario puo disporre della propria quota, mentre
gli atti di disposizione del bene comune richiedono il consenso di tutti i contitolari.
Per quel che riguarda invece l'amministrazione della cosa comune, tutti hanno dir di concorrervi, ma
quando la comunione è tra molte persone, puo risultare difficile mettersi tutti d'accordo. In quel caso le
decisioni vengono prese in base al principio di maggioranza, che si calcola non in relazione al numero dei
partecipanti, bensi sulla base del valore delle rispettive quote. Cosi:
• Per gli atti di ordinaria amministrazione, quelli cioe volti alla conservazione,alla normale
utilizzazione, al miglior godimento della cosa) è sufficiente il consenso di tanti comproprietari le cui quote
rappresentino piu della meta del valore complessivo della cosa comune
• Per gli atti di straordinaria amministrazione occorre il consenso di tanti comproprietari le cui quote
rappresentino almeno i 2/3 del valore complessivo della cosa comune.

Nell'ipotesi in cui non vengano presi i provvedimenti necessari per l'amministrazione, ciascun
comproprietario puo rivolgersi all'Autorita Giudiziaria che provvedera a nominare un amministratore
giudiziario. Se non vengono presi i provvedimenti necessari volti alla conservazione, il singolo puo
provvedere direttamente, dopo aver interpellato gli altri, e avere dir al rimborso delle spese sostenute.
Il nostro codice guarda con sfavore allo stato di indivisione della comunione, tant'è che
1. da un lato, attribuisce a ciascuno dei partecipanti la facoltà di chiederne lo scioglimento in qualsiasi
momento eanche contro la volonta della maggioranza
2. Dall'altro lato, vieta che le parti possano convenzionalmente vincolarsi a rimanere in comunione
per un periodo superiore ai 10 anni (cd.patto di indivisione)
L'eventuale indivisibilità del bene comune (x es nel caso di un cavallo) non preclude lo scioglimento della
comunione: infatti questo puo essere alienato a terzi o assegnato a uno dei contitolari.
IL CONDOMINIO --> Il condominio si ha allorquando nel medesimo stabile vi sono piu porzioni immobiliari
di proprieta esclusiva dei singoli condomini e parti comuni strutturalmente e funzionalmente connesse
alle prime. (ad es. Le scale,i tetti, i muri, la portineria ecc). Queste parti comuni appartengono in
comunione a tutti i proprietari pro quota, cioe in proporzione al valore di ciascuna unita immobiliare
rispetto al valore dell'intero edificio.
Il singolo condomino:
1. puo far uso delle parti comuni, purche non ne alteri la destinazione, non ne impedisca o limiti l'uso ad
altri 2. deve contribuire in misura proporzionale alla propria quota, alle spese necessarie per la
conservazione e il godimento delle parti comuni.

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3. Non puo disporre delle parti comuni nè nella loro totalità nè della propria quota (cosi ad es il singolo
condomino non puo cedere a terzi la propria quota di comproprieta sul cortile comune) se non
congiuntamente alla porzione immobiliare di sua proprieta esclusiva.

Poiché inoltre, le parti comuni sono funzionali ad un miglior sfruttamento delle singole unita immobiliari,
è sancita per regola l'indivisibilità (proprio per questo motivo la comunione condominale si dice
necessaria) Organi del condominio sono l'assemblea e obbligatoriamente quando i condomini sono piu di
4 , anche l'amministratore. L'assemblea adotta il regolamento del condominio, nomina l'amministratore,
approva il preventivo delle spese durante l'anno e la relativa ripartizione tra i condomini e decide in
merito alle opere di manutenzione straordinaria. L'assemblea, convocata dall'amministratore con avviso 5
giorni prima, è validamente costituita solo quando raggiunge il quorum costitutivo, cioe non solo dei
condomini che rappresentino i due terzi del valore complessivo dell'intero edificio, ma anche dei
partecipanti al condominio. Se il quorum non viene raggiunto, l'assemblea deve essere rinviata in un
giorno successivo, ma non oltre 10 giorni. In quel caso l'assemblea delibera, anche se non raggiunge il
quorum costitutivo. Le deliberazioni sono assunte in prima convocazione con un numero di voti che
rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la meta del valore dell'edificio; in seconda
convocazione con un num di voti che rappresenti il terzo dei partecipanti al condominio e almeno un
terzo del valore complessivo dell'edificio. I condomini assenti o dissenzienti possono impugnare, entro 30
gg, una determinata deliberazione davanti al giudice, se questa è contraria alla legge o al regolamento del
condominio.
Occorre peraltro tener distinte le deliberazioni annullabili, quelle che si possono impugnare perché
contrarie alla legge o al regolamento, dalle deliberazioni nulle, cioe quelle prive degli elementi
essenziali,quelle con oggetto impossibile o illecito, quelle aventi ad oggetto competenze non condominiali
o quelle delibere che vanno ad incidere sui diritti individuali dei condomini sulle cose o servizi comuni. In
merito al regolamento, è approvato dall'assemblea e a questo deve essere allegata la cd tabella
millesimale, la quale indica, espresso in frazione millesimale, il rapporto fra il valore della singola unità
immobiliare di ciascun condomino e quello dell'intero edificio.
Nell'ipotesi in cui una pluralita di condomini sia legati tra loro dall'esistenza di alcune cose, impianti o
servizi comuni, come il viale di accesso o l'impianto di illuminazione ecc) si parla di supercondominio.
Secondo la giurisprudenza, al supercondominio sono applicabili: le norme dettate dal condice in tema di
condominio per quanto riguarda le parti oggettivamente e stabilmente destinate all'uso e al godimento di
tutti gli edifici (x es le portinerie,, gli impianti elettrici, idrici ecc) e le norme dettate in tema di comunione
per quanto riguarda le strutture che siano dotate della propria autonoma utilita (x es le attrezzature
sportive, gli spazi di intrattenimento ecc)
IL POSSESSO
Il codice attribuisce rilevanza giuridica alle situazioni possessorie, cioe le situazioni di fatto che si
estrinsecano attraverso un'attivita corrispondente all'esercizio di diritti reali, a prescindere se a queste
corrispondono un'effettiva situazione di diritto oppure no.
Peraltro il factum possessionis, già di per sè, assicura al possessore determinati vantaggi (i commoda
possessionis), tra i quali i piu importanti sono la tutela possessoria, l'acquisto della proprietà per
usucapione o in forza della regola "possesso vale titolo". La tutela delle situazioni possessorie mira:
1. da un lato a proteggere il fatto esteriore e facilmente accertabile della situazione possessoria

2. dall'altro, si afferma che il possesso è protetto ne cives ad arma ruant. Chi vuole opporre il proprio
diritto contro lo stato di fatto del possesso esercitato da altri,deve agire in giudizio e non puo farsi
giustizia da se (quindi il proprietario dell'immobile occupato abusivamente da terzi, non puo farli
andare con la forza, ma deve ricorrere all'Autorità dello Stato)

C'è quindi differenza tra ius possessionis e


ius possidendi:
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• Il primo designa l'insieme dei vantaggi che il possesso, di per sè, genera a favore del possessore
• Il secondo designa la situazione di chi ha effettivamente diritto a possedere il bene, diritto che implica il
potere di rivendicare il bene contro chiunque lo possegga sine titulo (cosi ad es il ladro ha lo ius
possessionis ma non lo ius possidendi, che spetta invece al proprietario).
Il possesso dunque non è un diritto, bensi una situazione di fatto, produttiva di effetti giuridici; ma il
legislatore non attribuisce identica rilevanza a tutte le situazioni possessorie. Occorre infatti distinguere
tra:
• Possesso pieno (detto anche "corpore et animo") caratterizzato dal concorso di due elementi: uno
oggettivo, il corpus, consistente nel fatto che il soggetto ha di fatto la disponibilita della cosa; l'altro
soggettivo, l'animus, consistente nella volonta del soggetto di comportarsi come proprietario di quel
bene stesso, ad esclusione di qualsiasi altro. (Si pensi quindi a colui che ritenendosi proprietario di un
bene, ne gode e dispone, disconoscendo qualsiasi dir di terzi su quel bene)
• Detenzione, caratterizzata dal concorso di due elementi: l'uno oggettivo, il corpus, e l'altro soggettivo
(l'animus detinendi) consistente nella volontà del soggetto di disporre e godere del bene, ma nel
rispetto dei diritti che in realtà sà che appartengono ad altri (si pensi alla situazione dell'inquilino che
gode dell'appartamento ma riconosce che questo appartiene al proprietario e dunque rispetta il dir di
quest'ultimo)
• Possesso mediato (detto anche indiretto o "solo animo"), caratterizzato dal solo elemento sogggettivo,
l'animus possidendi, mentre la disponibilità materiale del bene compete al detentore (si pensi ad es alla
situazione di colui che, ritenendosi proprietario dell'appartamento concesso in locazione a un
inquilino,si comporta come suo proprietario, sebbene la materiale disponibilita dell'appartamento
stesso sia dell'inquilino).

POSSESSO E DETENZIONE
Dunque possesso pieno e detenzione sono accomunati dallo stesso elemento oggettivo, il corpus, cioe la
materiale disponibilità del bene. Quello che cambia è l'elemento soggettivo: l'animus detinendi nella
detenzione, animus possidendi nel possesso (cosi per es. Se il soggetto alla guida del veicolo è un ladro,
sarà possessore; se è un amico cui l'ho prestata, sarà detentore)
Peraltro, per qualificare una determinata situazione di fatto come possessoria o detentoria, quello che
conta in realtà non è tanto lo stato psicologico soggettivo di chi acquisisce la materiale disponibilita del
bene, bensi il titolo in forza del quale si verifica questa acquisizione. Quindi per es. Se uno studente
prende in prestito un libro dalla biblioteca, diventa sempre detentore di quel bene: sia che abbia
intenzione di restituirlo, sia nel caso in cui fin dall'inizio abbia l'intenzione di non restituirlo.
Invero, cio che rileva ai fini della distinzione tra possesso e detenzione è non lo stato psicologico che il
soggetto nutre nel proprio interno, quando acquisisce la materiale disponibilità del bene, bensì l'animus
che in quel momento il soggetto manifesta al'esterno. E all'esterno, l'animus manifestato, se possidendi o
detinendi, dipende sostanzialmente dal titolo in forza del quale avviene l'acquisizione oppure dalle
modalità. <-- quindi, x es , nel momento in cui ruba la mia auto, il ladro dimostra di non voler rispettare il
mio dir di proprieta sul veicolo.. Si tratta allora di animus possidendi e non di certo detinendi.
Dunque, non è rilevante se il soggetto che ha cominciato a detenere il bene (animus detinendi) poi in un
secondo momento modifichi in cuor suo l'animus originario, diventando animus possidendi, e intendendo
comportarsi per il futuro come un vero e proprio proprietario su quel bene di cui era solo detentore. Il
mutamento dalla detenzione in possesso (la cd intervisione del possesso) puo avvenire solo se la
modificazione dello stato psicologico del detentore venga esternata:
• O in forza di "opposizione" del detentore rivolta al possessore; in forza, cioe, di un atto con cui il
detentore manifesti inequivocabilmente l'intenzione di continuare per il futuro a tenere la cosa per se,
non piu come detentore ma come possessore (per es. Nel caso dello studente della biblioteca, la sua
dichiarazione in cui eghi neghi di dover restituire il libro)
• O in forza di "causa proveniente da un terzo": in forza cioe di un atto con il quale l'attuale
possessore, anche quando non sia legittimato a disporre del bene, attribuisca al detentore il diritto
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corrispondente la propria posizione possessoria (x es. Il ladro che dopo avermi concesso la detenzione del
bene affinche lo esamini ai fini dell'acquisto, me lo vende).

QUALIFICAZIONI DI POSSESSO E DETENZIONE


Il possesso si distingue in:
• Possesso legittimo, che si ha allorquando il potere di godere e disporre del bene è esercitato
dall'effettivo proprietatio, ossia dall'effettivo titolare del diritto di proprieta: in tal caso la situazione di
fatto coincide esattamente con la situazione di diritto.
• Possesso illegittimo, che si ha allorquando il potere di godere e disporre del bene è esercitato di
fatto da un soggetto diverso dall 'effettivo proprietario. In tal caso la situazione di fatto non coincide con
la situazione di diritto e si articola a sua volta in :
1. Possesso illegittimo di buona fede, che si ha quando il possessore ha acquisito la materiale
disponibilita del bene, inconsapevole di ledere l'altrui diritto. La buona fede si presume e non occorre che
perduri per tutta la durata del possesso;è sufficiente,infatti, che vi sia stata al momento del suo acquisto.
2. Possesso illegittimo di mala fede, che si ha allorquando il possessore ha acquisito la materiale
disponibilita del bene, conoscendo il difetto del proprio titolo d'acquisto (per es. Nel caso in cui occupo
abusivamente un terreno, che so che appartiene a un terzo)
3. Possesso illegittimo vizioso, che si ha allorquando il possessore ha acquisito la materiale
disponibilita del bene,non solo in malafede, ma addirittura con la violenza (es,rapina) o clandestinità
(es,mediante furto)

La detenzione si distingue a sua volta in:


• Detenzione qualificata, che si ha allorquando il detentore ha acquisito la materiale disponibilita del
bene nell'interesse proprio (come nel caso dell'inquilino x es) e in questo caso si parla per la precisione di
detenzione qualificata autonoma, oppure nell'interesse del possessore (es. Il mandatario): si parla in tal
caso di detenzione qualificata non autonoma.
• Detenzione non qualificata, che si ha allorquando il detentore ha acquisito la materiale
disponibilita del bene per ragioni di ospitalità (es. L'amico che accolgo nel mio appartamento), di servizio (
es l'autista a cui affido la mia auto affinche la guidi) o di lavoro (es il meccanico cui affido la mia auto)
ACQUISTO E PERDITA DEL POSSESSO
L'acquisto del possesso puo avvenire:
1. in modo originario, con l'apprensione della cosa contro o senza la volonta di un eventuale
precedente possessore (cd impossessamento) --> es, occupo una casa abbandonata, rubo il campioniario
a un rappresentante di gioielli ecc
2. in modo derivativo, con la consegna (cd traditio) materiale o simbolica del bene da parte del
precedente possessore.

Peraltro l'esperienza conosce due figure di traditio ficta, in cui non si ha alcun mutamento nella relazione
di fatto con la cosa (che quindi rimane sempre nelle mani della stessa persona). Cio che muta è quindi
solo l'animus, in due casi:
• la traditio brevi manu che si ha allorquando il detentore acquista il possesso del bene (per es il
proprietario vende la casa all'inquilino, che gia da prima la deteneva)
• il costituto possessorio, che si ha allorquando il possessore, perdendo il possesso, acquista pero la
detenzione del bene (per es, se chi acquista un immobile contemporaneamente lo concede in locazione al
venditore)

La perdita del possesso invece si verifica con il venir meno di uno degli elementi del possesso, cioe
dell'animus possidendi o del corpus. Ovviamente per la perdita del corpus non è sufficiente una semplice
dimenticanza nè un occasionale distacco
fisico dalla cosa (situazioni che
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comunque non precludono al soggetto di ripristinare il rapporto materiale con il bene) ma occorre invece
la sua definitiva irreperibilità o irrecuperabilità da parte del possessore (a seguito di uno smarrimento, di
una rapina, ecc )
SUCCESSIONE NEL POSSESSO E ACCESSIONE DEL POSSESSO
Il possesso, alla morte del possessore, continua in capo al suo successore a titolo universale, cioe l'erede,
ipso iure, anche nel caso in cui questo ne ignori l'estistenza, e con quei medesimi caratteri che aveva
rispetto al defunto (quindi se il defunto era in buona fede, si considera in buona fede anche l'erede; se
invece era in malafede, anche in quel caso l'erede subentra nella stessa posizione del defunto, anche se
non sappia di ledere l'altrui diritto).
Diversa dalla successione nel possesso (applicabile solo ai successori a titolo universale, cioe agli eredi) è
l'accessione del possesso, applicabile solo a chi acquista il possesso a titolo particolare (compratore,
legatario ecc). L'acquirente a titolo particolare acquista un possesso nuovo, diverso da
quello del suo dante causa. Pertanto puo essere in buona fede, anche se il suo dante causa fosse in
malafede, e viceversa. Il successore a titolo particolare, anche se l'accessione determina la nascita di un
diritto nuovo, puo sommare al periodo in cui egli ha possesuto, anche il periodo durante il quale hanno
posseduto i suoi danti causa:
questo puo essere utile ai fini dell'usucapione, dell'azione di rivendicazione e ogni qualvolta assuma
rilievo la durata del possesso.
EFFETTI DEL POSSESSO
Il possesso è rilevante principalmente:
1. come titolo per l'acquisto dei frutti del bene posseduto e per il rimborso delle spese effettuate sullo
stesso
2. come possibile presupposto per l'acquisto della proprieta del bene posseduto
3. come oggetto di tutela contro le aggressioni altrui

L'ACQUISTO DEI FRUTTI E IL RIMBORSO DELLE SPESE


Il possessore illegittimo in malafede è tenuto alla restituzione non solo del bene, ma anche dei frutti
prodotti dal momento in cui il possesso ha avuto inizio. Diversa è la situazione in caso di possesso
illegittimo di buona fede: in quel caso il possessore ha il dir di tenere per sè tutti i frutti prodotti fino alla
domanda giudiziale proposta dal titolare del diritto. I frutti percepiti durante la lite quindi spettano al
proprietario. Peraltro, per evitare che il possessore, sapendo di doverli restituire, trascuri i frutti, dal
giorno della domanda e fino alla restituzione della cosa, egli è tenuto alla restituzione non solo dei frutti
percepiti ma anche di quelli che avrebbe potuto percepire usando la diligenza del bonus pater familias.
Quanto alle spese occorre distinguere tra:
1. spese ordinarie, cioe quelle che servono per la produzione e il raccolto dei frutti e le riparazioni
ordinarie del bene. Il possessore ha diritto al rimborso limitatamente al tempo per il quale è tenuto alla
restituzione dei frutti 2. Spese straordinarie, di cui il possessore, sia in buona fede che in mala fede , ha
sempre diritto al rimborso 3. Spese per miglioramenti, di cui il possessore ha dir al rimborso, purche
questi miglioramenti sussistano al momento della restituzione.

Per quanto concerne l'importo del rimborso, occorre distinguere se il possesso era in buona o malafede:
al possessore in buona fede, l'indennità corrisponde all'aumento di valore conseguito dalla cosa, per
effetto dei miglioramenti; inoltre gli è riconosciuto il dir di ritenzione, cioe il dir di non restituire la cosa
fino a quando non abbia avuto il rimborso che gli spetta; a quello in malafede,l'indennità corrisponde alla
minor somma tra la spesa e il migliorato.
L'ACQUISTO DELLA PROPRIETA IN FORZA DEL POSSESSO; LA REGOLA POSSESSO VALE TITOLO
Se acquisto un bene da chi non ne è proprietario, non ne divento proprietario perché chi mi ha alienato il
bene non era legittimato a farlo. Da cio deriverebbe la necessità di indagare se l'alienante è il vero
proprietario e se lui a sua volta ha acquistato a domino. Questo pero creerebbe una serie di incertezze e

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difficoltà. Per questo il legislatore ha voluto ovviare al problema, mediante l'istituzione di pubblici registri
per i beni immobili e i beni mobili registrati.
Per i beni mobili non registrati invece, ha dettato la regola del possesso vale titolo. Quindi chi acquista un
bene a non domino, ne diventa proprietario. Ma devono concorrere determinati presupposti:
• Innanzitutto l'acquisto deve riguardare beni mobili, tranne i beni mobili registrati e le universalità
di mobili  L'acquirente deve poter vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprieta , cioe un
contratto idoneo che oltre ad attestare il trasferimento del diritto dominicale (es una compravendita o
un altro contratto a effetti reali) non sia colpito da vizi
• L'acquirente oltre ad aver stipulato l'atto di acquisto, ne deve aver già acquistato il possesso; se
non c'è ancora stata la consegna della cosa la legge preferisce ancora tutelare il precedente dominus 
Che l'acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli viene consegnato.

Quanto realizzato in forza dell'applicazione della regola "possesso vale titolo" costituisce acquisto a titolo
originario. Il secondo comma dell'art 1153 dispone che la proprieta si acquista libera da diritti altrui sulla
cosa; quindi se acquisto a non domino in buona fede, un quadro e chi me lo vende non mi dice che su di
esso è costituito un pegno, non solo ne divento proprietario ma contro di me non puo essere fatto valere
il diritto di pegno dal creditore pignoratizio. Un ulteriore controllo della regola "possesso vale titolo" è
previsto nell'art 1155: se vi è un conflitto tra piu acquirenti di beni mobili, l'art 1155 cc stabilisce che se un
soggetto con successivi contratti aliena a piu persone un bene mobile, tra esse quella che per prima ne
acquista in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore.
Quindi se Tizio ha alienato il bene il 1 novembre a Primus e il 15 novembre a Secundus, questa seconda
alienazione dovrebbe non avere effetti, perche fatta a non domino: infatti con la prima alienazione Primus
si era gia spogliato della proprieta e non avrebbe potuto piu trasmetterla a Secundus. Ma se Tizio ha
trasmesso il possesso a Secundus, che in buona fede ignorava la prima alienazione, allora si applica il
principio "possesso vale titolo" e dunque Primus non puo rivendicare la proprieta della cosa, ma potra
agire contro Tizio per il risarcimento dei danni.
L'ACQUISTO DELLA PROPRIETA IN FORZA DEL POSSESSO: USUCAPIONE
Il possesso protratto per un certo lasso di tempo fa acquisire al possessore, attraverso l'istituto
dell'usucapione, la titolarità del diritto reale: l'usucapione dunque costituisce un modo di acquisto a titolo
originario. La ratio dell'usucapione va ricercata nell'opportunità di favore chi nel tempo utilizza e rende
produttivo il bene a fronte del proprietario che lo trascura.
L'usucapione si distingue dalla prescrizione estintiva; in entrambi gli istituti hanno importanza il fattore
tempo e l'inerzia del titolare del diritto, ma nel caso della prescrizione, tempo e inerzia portano
all'estinzione del diritto; nel caso dell'usucapione porta all'acquisto di un diritto.
Inoltre la prescrizione ha portata generale perché si riferisce in genere a tutti i diritti (tranne alcune
eccezioni come i dir indisponibili, detti anche im..); l'usucapione invece si riferisce solo al diritto di
proprieta e ai dir reali di godimento (tranne le servitu non apparenti e secondo alcuni, anche del dir di
superficie); sono esclusi quindi i diritti reali di garanzia.
Perché si verifichi l'usucapione debbono concorrere determinati presupposti:
• possesso del bene, sia di buona fede che di mala fede; irrilevante è invece, ai fini dell'usucapione, la
detenzione.
Invece, se il possesso viene acquisito con violenza (rapina) o clandestinità (furto), il possesso utile per
l'usucapione decorre solo dal momento in cui è cessata la violenza o la clandestinità: è da tale momento
infatti che il precedente possessore puo agire in giudizio
• la continuità del possesso per un certo lasso di tempo, l'interessato non ha l'onere di fornire la prova di
aver posseduto il bene giorno per giorno, ma la legge lo agevola con la presunzione di possesso
intermedio: cioe occorre soltanto che egli provi di possedere ora e di aver posseduto in un tempo piu
remoto: cio è sufficiente per presumere che nel periodo intermedio lo abbia posseduto. Spetterà a chi
eventualmente sostenga il contrario,
dimostrare il suo assunto. Invece, il solo
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possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore, a meno che non dimostri un titolo in suo
possesso, per es, l'atto dal quale risulta che in una certa data ha comprato il bene. In tal caso la legge
presume che il possesso abbia avuto inizio dalla data del titolo: si parla quindi di presunzione di
possesso anteriore.
• La non interruzione del possesso che ha allorquando nel lasso di tempo richiesto dalla legge, non
intervenga nè una causa di interruzione naturale che si verifica quando il soggetto perda il possesso del
bene, per es, per abbandono,trasferimento a terzi,smarrimento definitivo ecc) nè una causa di interruz
civile, che si verifica allorquando contro il possessore vengaproposta una domanda giudiziale volta a
privarlo di esso o quando il possessore abbia riconosciuto il diritto del titolare (le cause di interruzione
civile dell'usucapione coincidono con quelle di interruzione della prescrizione)
• il decorso di un certo lasso di tempo fissato dalla legge in 20 anni ma la legge prevede in alcune ipotesi,
termini piu brevi: precisamente di 10 anni per i beni immobili e di 3 anni per i beni mobili registrati,
qualora concorrano determinati presupposti:
1. che il possessore possa vantare un titolo idoneo a trasferire la proprieta (es una vendita), non inficiato
da altri vizi se non quello di essere stato stupulato da chi non era legittimato a disporre del bene <-- si
tratta quindi di acquisto a non domino
2. che l'acquirente abbia acquistato il possesso del bene in buona fede

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3. che sia stata effettuata la trascrizione del titolo, infatti il termine utile per l'usucapione decorre proprio
dalla data di trascrizione

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Di dieci anni per le universalita di mobili allorquando oltre ai presupposti generali (quelli sopraesposti)
concorrono questi presupposti:
1. che il possessore possa vantare a proprio favore un titolo idoneo all'acquisto del diritto

2. che l'acquirente abbia acquistato il possesso del bene in buona fede

Di dieci anni per i beni mobili non registrati allorquando l'acquirente abbia acquistato il possesso in buona
fede (se oltre la buona fede potesse vantare un titolo idoneo all'acquisto del diritto, il possessore non
avrebbe motivo di invocare l'usucapione perché in forza della regola "possesso vale titolo" avrebbe gia
acquisito il diritto fin dal momento dell'acquisto del possesso).
Di quindici anni per i fondi rustici con annessi fabbricati, situati in comuni che per legge sono classificati
come montani o per i fondi rustici, non situati in luoghi montani, ma che abbiano un reddito domenicale
iscritto in catasto non superiore a 180 euro. Se inoltre concorrono i presupposti della sussistenza di un
titolo idoneo, della buona fede e della trascrizione del ttolo, l'usucapione abbreviata si riduce a 5 anni. (cd
usucapione speciale per la piccola proprieta rurale)
LA TUTELA DELLE SITUAZIONI POSSESSORIE
Le azioni possessorie sono concesse a chi esercita una situazione possessoria a prescindere dal fatto che
sia titolare del correlativo diritto.
Le azioni possessorie si distinguono da quelle petitorie che invece possono essere fatte valere solo da chi
si affermi titolare del dir di proprieta o di un dir reale di godimento, a prescindere dal fatto che abbia il
possesso del bene. Le azioni possessorie hanno carattere provvisorio, nel senso che chi soccombe nel
giudizio possessorio puo successivamente esperire un giudizio petitorio. Vi è quindi " divieto del cumulo
del giudizio petitorio con quello possessorio": cosi ad es se vengo evocato in giudizio con un'azione
possessoria da colui cui ho sottratto il possesso del bene, non posso per giustificare la mia condotta
proporre nell'ambito del medesimo giudizio, un'azione volta ad accertare che il bene è di mia propriet a e
che quindi lo ius possidendi compete a me; devo, invece, attendere la fine del giudizio e se questo
dovesse condannarmi alla restituzione del bene, solo allora potrò avviare l'azione petitoria.
Le azioni possessorie delineate dal legislatore sono l'azione di reintegrazione, l'azione di manutenzione e
le azioni di nunciazione.
L'AZIONE DI REINTEGRAZIONE O SPOGLIO
L'azione di reintegrazione è volta a tutelare chi sia rimasto vittima di uno spoglio violento o clandestino e
a reintegrarlo nel possesso del bene. Per spoglio, si intende qualsiasi azione che comporti la duratura
privazione del possesso e puo essere totale (es. Occupo integralmente il fondo del vicino) o parziale (ne
occupo solo una parte). Uno spoglio si dice violento o clandestino quando è posto in essere contro la
volontà del possessore o detentore. Si ritiene che l'azione di reintegrazione sia esperibile, entro un anno,
solo quando lo spoglio risulti accompagnato dal cd animus spoliandi, cioe dalla coscienza e dalla volonta
dello spoliator, ossia il suo autore, di compiere l'atto materiale dello spoglio stesso. Di regola questo
elemento è insito già nel solo stesso fatto materiale dello spoglio, tranne quando questo non risulti
escluso dalle circostanze (x es quando il bene si presenta in stato di abbandono: in tal caso manca nello
spoliator la coscienza di privare altri del suo possesso).
In merito alla legittimazione attiva, è subito da precisare che, a differenza di quanto previsto per l’azione
di manutenzione,l’azione di spoglio compete sia al possessore che al detentore, purché non si tratti di
detenzione per ragioni di servizio o di ospitalità, nell’interesse proprio. Legittimato passivo è sia
l’esecutore materiale che quello morale dello spoglio: affinché un soggetto possa considerarsi "autore
morale" dello spoglio, cioe il mandante o colui che l’ha autorizzato, è necessario, ai fini della
legittimazione passiva, che egli sia stato consapevole di trarre un vantaggio dalla situazione posta in
essere dall’autore materiale.
AZIONE DI MANUTENZIONE
L'azione di manutenzione è volta alternativamente a:

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 reintegrare nel possesso del bene chi sia stato vittima di uno spoglio nè violento nè
clandestino  far cessare le molestie o le turbative di cui il possessore sia stato vittima

Per molestia o turbativa si intende qualunque attività che arrechi al possessore un certo disturbo e
l'azione è esperibile, entro un anno, sia nelle ipotesi di molestia di fatto che di molestia di diritto
(cd.molestia di fatto-> taglio di alberi, passaggio su un fondo,ecc ; molestia di diritto:notificazione
di un opposizione al possesore di intraprendere una costruzione, giustificata con l'affermazione che la
costruzione sarebbe in contrasto con una servitu di passaggio spettante all'opponente).
La legittimazione attiva non spetta nè al detentore nè a tutti i possessori, bensi solo al possessore di un
immobile, di un'universalità di mobili o di un dir reale su un immobile (quindi non spetta al possessore di
beni mobili) a sola condizione che sia possessore da almeno un anno.
La legittimazione passiva compete oltre all'autore dello spoglio o della turbativa, anche all'autore morale.
LE AZIONI DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO
L'azione di nuova opera e l'azione di danno temuto sono dette azioni di nunciazione e possono essere
esercitate sia a tutela del possesso sia a tutela della proprietà o di altro dir reale di godimento. Esse hanno
una finalità cautelare in quanto mirano a prevenire un danno i un pregiudizio che puo derivare dalla
nuova opera o dalla cosa altrui.
La denuncia di nuova opera spetta al proprietario, al titolare di un dir reale di godimento o al possesore
che abbia ragione di temere che da una nuova opera, iniziata da meno di un anno e non ancora
terminata, possa derivare dannno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. Il giudice
puo vietare o permettere la continuazione dell'opera, stabilendo cautele.
La denuncia di danno temuto è data al proprietario, al titolare di un dir reale di godimento o al possessore
nel caso in cu vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da quasiasi edificio, albero o altra
cosa (quindi non da una persona), senza che ricorra l'ipotesi di nuova opera. Il giudice dispone i
provvedimenti per ovviare il pericolo ed eventualmente impone garanzia per gli eventuali danni.
CONTRATTI TIPICI E ATIPICI
LA COMPRAVENDITA
La compravendita è definita, dall'art 1470, come "il contratto che ha per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo". Innanzitutto,
è un contratto tipico, in quanto è regolata da un ampio apparato normativo. In base alla definizione,
possiamo anche affermare che è un contratto a titolo oneroso, dato che vi è lo scambio di un diritto
contro prezzo (l'acquirente, per ottenere il diritto, sopporta un correlativo sacrificio) ed è un contratto
sinallagmatico (o a prestazioni corrispettive): a fronte delle obbligazioni del venditore, come quella di
consegnare il bene, stanno le obbligazioni dell'acquirente, si pensi a quella di pagare il prezzo; ed è un
contratto consensuale, perché l'accordo delle parti, purché legittimamente manifestato, determina da
solo l'effetto traslativo del diritto.
L'accordo delle parti, inoltre, non determina di per sè l'acquisto del diritto in capo al compratore, ma
anche il passaggio, in capo allo stesso, del rischio: se ad es il bene sia sottratto o perisca prima che il
venditore l'abbia consegnato all'acquirente, è quest'ultimo a soffrirne la perdita.
La vendita ha effetti reali, ossia produce il trasferimento della proprieta della cosa o del diritto , quando
abbia per oggetto una cosa determinata. In alcune ipotesi, tuttavia, questo effetto non puo
immediatamente realizzarsi (perché la cosa non è determinata o non è di proprieta del venditore) e il
contratto ha , quindi, efficacia obbligatoria: la proprietà, cioè, non passa immediatamente, ma dal
contratto sorge, a carico del venditore, l'obbligo di procurarne l'acquisto al compratore. Le figure piu
importanti di vendita a efficacia obbligatoria sono: o La vendita di cose generiche: nel caso in cui oggetto
della vendita sia una cosa determinata solo nel genere (grano, carburante, farina ecc), il trasferimento
della proprietà si attua con l'individuazione. Questa vendita fa percio sorgere in capo al venditore
l'obbligo di procedere all'individuazione, per es con la numerazione o la pesatura. L'individuazione è un
atto giuridico di per sè sufficiente a

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determinare l'effetto traslativo; correlativamente passa in capo all'acquirente il rischio di perimento del
bene. Da non confondere è la vendita di una determinata massa di cose, detta anche per aversionem: ad
es tutto il grano contenuto in un determinato silo; in questo caso si applicano le norme concernerti un
bene determinato
o La vendita alternativa, che ricorre nei casi in cui due o piu beni siano stati dedotti in obbligazione: solo
al momento della scelta di uno dei due beni, si realizza in capo all'acquirente il trasferimento del diritto o
La vendita di cosa futura: possono essere oggetto di vendita anche i beni futuri, salvo i divieti di legge,
come quello della donazione. L'acquisto della proprieta si verifica non appena la cosa viene ad esistere; se
non venga ad esistenza, la vendita è nulla; cosi come è importante che, affinche si possa parlare di vendita
di cosa futura, anche se la cosa non è ancora venuta ad esistenza, è necessario che oggettivamente
ci sia la possibilità che venga ad esistere, eventualmente anche con il concorso dell'opera dell'uomo.

La vendita di res sperata, cioe di cosa futura, si perfeziona quindi con l'accordo tra le parti, ma l'effetto
traslativo si ha solo quando viene ad esistenza. o La vendita di cosa altrui: anche questa è una vendita ad
efficacia obbligatoria, in quanto non è possibile l'immediato trasferimento della proprieta, sicche il
contratto produce a carico del venditore, l'obbligo di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla
al compratore. Costui diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista la proprietà
della cosa.

Le obbligazioni principali del venditore sono: o fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o
la titolarità del diritto oggetto dello scambio, se l'acquisto non è effetto automatico del contratto. Se
invece si tratta di vendita ad effetti reali, la proprietà o il diritto si trasferiscono automaticamente e
dunque non vi è alcun obbligo in capo al venditore
o Consegnare la cosa al compratore, se la consegna non è già avvenuta contestualmente al momento
della conclusione del contratto
o Garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa

Garanzia per evizione


La legge tutela il compratore che sia privato (o ne subisca una limitazione) dal godimento della cosa
per diritti che terzi vantavano su di essa. Si deve fare una distinzione tra:
1. Evizione totale: si ha evizione quando il compratore risulti soccombente di un terzo a causa dei
diritti che questo vantava sulla cosa. Costituisce evizione per l'espropriazione per pubblica ut ilità o un
ordine di distruzione della cosa. Il compratore convenuto in

giudizio da un terzo ha l'onere di chiamare in causa anche il venditore(poichè si presume che questo
possa fornire prove per dimost rare che la pretesa del terzo è infondata). Se il compratore non lo fa perde
la garanzia, se il venditore dimostra che se fosse stato chiamto avrebbe potuto fornire le prove che il bene
non era affetto da evizione.
2. Evizione parziale: in tal caso il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto se è possibile
ritenere che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui ha subito l''evizione oppure ha diritto alla
riduzione del prezzo precedentemente pattuito
3. Cosa gravata da oneri o da dirittidi godimento di terzi: in questo caso si applica la stessa disciplina
dell'evizione parziale. Garanzia per i vizi
I vizi di una cosa sono le imperfezioni o le alterazioni del bene. Il compratore può richiedere tale garanzia
solo quando i vizi siano tali da rendere inutile la cosa per lo scopo alla quale era destinata oppure se
questi vizi diminuiscano sensibilmente il valore del bene.
La garanzia non è dovuta se il compratore conosceva i vizi della cosa o se avrebbe potuto accorgersene
usando la normale diligenza. Questi casi sono esclusi se il venditore abbia dichiarato espressamente che la
cosa era esente da vizi.
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Per ottenere questa garanzia il compratore deve denunciare i vizi entro 8 giorni dalla vendita, se sono
apparenti oppure 8 giorni dalla scoperta se i vizi sono occulti. Trascorsi otto giorni, si decade dal diritto di
ottenere l'operarsi della garanzia. Dopo aver dichiarato i vizi, il compratore puo chiedere la risoluzione del
contratto oppure la riduzione del prezzo.
L'APPALTO
L'appalto è il contratto col quale un committente affida ad un appaltatore il compimento di un'opera o lo
svolgimento di un servizio verso un corrispettivo in denaro.
Gli appalti si distinguono in pubblici, la cui scelta deve avvenire attraverso apposite procedure di
selezione, e privati.
Riguardo quelli privati, si caratterizzano per la gestione a rischio dell'appaltatore, che dunque è un
imprenditore che provvede, operando in autonomia rispetto al committente, a organizzare tutti i mezzi
necessari per l'esecuzione del contratto. Si distingue quindi dal contratto d'opera, dove invece l'opera o il
servizio possono essere compiuti con lavoro prevalentemente proprio (come nel caso di un artigiano,
dell'idraulico, ecc). L'appalto si distingue dalla vendita in quanto ha come oggetto un facere, e non un
dare. La distinzione tuttavia appare pu delicata, quando si tratta di vendita di cosa futura. Per la
giurisprudenza, si ha vendita se il prodotto da costruire rientri nella produzione abituale del venditore; si
ha appalto se vi sia l'esigenza di un'attività particolare del produttore, ossia quando il prodotto
rappresenti un quid novi, una nuova cosa,rispetto alla normale serie produttiva.
L'obbligazione principale del committente è il pagamento del prezzo. Il corrispettivo puo essere stabilito a
forfait, in questo caso si ritiene comprensivo anche di eventuali variazioni autorizzate al progetto
originario, oppure a misura (ad esempio "tanto al metro quadro"). Se le parti non lo hanno pattuito si
calcola in base alle eventual tariffe esistenti e agli usi. In mancanza di questi, è determinato dal giudice. E'
permesso ad entrambe le parti di chiedere la revisione del prezzo qualora, per effetto di circostanze
imprevedibili, dopo la conclusione del contratto si siano verificate variazioni sensibili, superiori a un
decimo, nel prezzo di materiali/manodopera.
Il committente ha diritto, prima di ricevere l'opera in consegna, di sottoporre la stessa ad opportune
verifiche per constatare se è stata bene eseguita .Se la verifica ha esito positivo, l'opera si considera
accettata e l'appaltatore ha diritto a ricevere il corrispettivo. Questa verifica, nella prassi è detta collaudo.
L'appaltatore, senza bisogno di una specifica pattuizione, è tenuto a garantire il committente per
eventuali difformità o vizi dell'opera, ma questa garanzia non è dovuta se il committente ha accettato
l'opera e le difformità/vizi erano da lui conosciuti o riconoscibili. La garanzia opera solo se il committente
denuncia i vizi e le difformità entro 60 giorni dalla scoperta e ha diritto, in tal caso, di pretendere che
l'appaltatore li elimini a sue spese oppure, qualora questi siano tali da rendere l'opera inadatta alla sua
destinazione, il committente puo chiedere la risoluzione del contratto.
Il contratto d'opera è il contratto con cui una parte si obbliga verso un corrispettivo a compiere un'opera o
un servizio a favore di un'altra, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione.
Rispetto all'appalto quindi, nel contratto d'opera è centrale il requisito del lavoro prevalentemente
proprio, rispetto ai mezzi materiali e al lavoro dei collaboratori e dipendenti.
Per quanto riguarda le garanzie cui il prestatore è tenuto, si rimanda generalmente alle stesse regole per
l'appalto. Il committente deve denunciare al prestatore gli eventuali vizi/difformità entro 8 giorni. Una
volta denunciati, ha un anno di tempo per poter agire giudizialmente per far rimuovere i vizi al prestatore,
a spese di quest'ultimo oppure ottenere la diminuizione del prezzo pattuito.
Inoltre, cosi come per l'appalto, l'accetazione dell'opera da parte del committente libera il prestatore da
responsabilità.
LA LOCAZIONE E L'AFFITTO
La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore o concedente) si obbliga a far utilizzare ad un
altro soggetto (conduttore, inquilino, concessionario o affittuario) una cosa per un dato tempo, in cambio
di un determinato corrispettivo.
Vanno però fatte delle distinzioni:
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• Quella per quanto riguarda la locazione di beni mobili, soprattutto registrati;La locazione di beni
immobili urbani, che costituisce la figura di maggiore rilevanza e frequenza; La locazione di beni
immobili non urbani (fabbricati rurali) ; La locazione di beni produttivi (fondi rustici, aziende,alberghi,
ecc )

Il contratto di locazione
1. può essere a tempo determinato, ma non superiore ai 30 anni o indeterminato. In questo secondo
caso è la legge a stabilire appositi limiti di durata, a seconda di che bene si tratta
2. Il locatore ha l'obbligo di consegnare o mantenere la cosa "in modo da servire all'uso convenuto",
provvedendoquindi a eseguire tutte le riparazioni necessarie, escluse quelle di piccola manutenzione che
sono a carico del conduttore. In caso di vizi, anche sopravvenuti, il conduttore ha diritto a chiedere la
risoluzione del contratto o una riduzione del canone.
3. Il conduttore ha l'obbligo di servirsi della cosa secondo l'uso pattuito e con la diligenza del buon
padre di famiglia: per la precisione, deve restituire la cosa locata nello stesso stato in cui l'ha ricevuta; non
ha diritto a rimborsi per i miglioramenti eventualmente apportati e ha diritto di togliere, alla fine della
locazione, le eventuali addizioni: se il proprietario preferisce che il locatore le lasci, deve pagargli
un'indennità
4. L'alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto, purché la locazione
abbia data anteriore al trasferimento.
5. Salvo patto contrario, il conduttore ha facoltà di subaffittare il bene, in tutto o in parte, ma non puo
cedere il contratto senza il consenso del locatore. La differenza sta in questo: mentre con la sublocazione,
il conduttore resta obbligato verso il concedente e, al contempo, diventa a sua volta locatore nei
confronti di un altro inquilino, con un rapporto indipendente rispetto a quello che intercorre tra lui e il
primo locatore; con la cessione della locazione il nuovo conduttore subentra al posto dell'originario
inquilino, in tutti gli obblighi e i diritti che quello aveva nei confronti del locatore
6. Se la locazione è pattuita per un tempo determinato, il rapporto cessa automaticamente al
sopraggiungere del termine, senza necessità di disdetta. La locazione si ha per rinnovata qualora, al
sopraggiungere del termine, il conduttore è lasciato nella detenzione della cosa. Se, invece, è stata
pattuita a tempo indeterminato, ciascuna delle parti puo far cessare il contratto dando disdetta prima
della scadenza del contratto; in caso di mancata disdetta, il contratto si rinnova automaticamente.

Le norme dettate in via generale dal codice in materia di affitto, che costituisce solo una species del genus
locazione, introducono alcune variazioni rispetto alla disciplina generale delle locazioni, dipendenti dalla
natura della cosa, che è una res produttiva (mobile o immobile): in tal caso l'affittuario deve curarne la
gestione e gli spettano i frutti e le altre utilità della cosa; il locatore puo chiedere la risoluzione del
contratto se l'affittuario non rispetta le regole o muta stabilmente la destinazione economica.
LA LOCAZIONE DI IMMOBILI URBANI
La locazione di immobili urbani è stata oggetto di continui interventi di leggi speciali, perché si voleva
tutelare soprattutto il conduttore, visto come un contraente "debole", sia sul piano della durata del
contratto che su quello del canone da versare al locatore. Una legge del 1978 distingueva tra gli immobili
adibiti ad uso abitazione e gli immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione. Per i primi veniva
stabilita una durata minima obbligatoria di quattro anni e una calmierazione del corrispettivo, l' "equo
canone", sottratto quindi alla libera negoziazione tra le parti.
Questa parte è stata poi modificata. La nuova disciplina distingue tra contratti "liberi" e contratti
"tipo". Per i primi, la determinazione del canone e degli eventuali aumenti periodici, è lasciata
interamente alla libera negoziazione tra le parti,a fronte della quale si pone una maggiore stabilità del
rapporto, infatti è prevista una durata minima quadriennale del contratto.
Nei secondi, invece, detti anche "contratti a canone concertato", le parti, beneficiando di sgravi fiscali,
aderiscono ad un contratto "tipo", le cui condizioni (sia riguardo al canone che alle altre clausole), sono
fissati mediante accordi stipulati in sede locale fra le organizzazioni della proprietà edilizia e le
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organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative,sulla base di indicazioni fornite da una


convenzione nazionale, promossa dal Ministero dei Lavori Pubblici, a cui spetta indicare i criteri generali
per la determinazione del corrispettivo.
Per questo tipo di contratti la durata non puo essere inferiore a tre anni.
Regole particolari sono invece previste per i contratti di locazione destinati a soddisfare esigenze di natura
transitoria e di studio. Per tutti i contratti di locazione, è richiesta la forma scritta, richiesta perciò ad
substantiam.
E' bene ricordare che
• Il conduttore non puo cedere il contratto o sublocare il bene; Il conduttore ha diritto di recedere dal
contratto prima della scadenza, qualora sussistano gravi motivi, dando un preavviso di sei mesi ; Il
contratto si intende risolto, in caso di venti giorni di ritardo nel pagamento del canone ; Il coniuge, gli
eredi, parenti e il convivente more uxorio hanno diritto di entrare nel contratto di locazione del
conduttore, in caso di morte di quest'ultimo ;

Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, è rimasta ferma la disciplina
dettata dalla legge del 1978. Questa legge prevede che:

• La durata della locazione o sublocazione di immobili adibiti ad attività industriali, commerciali,


artigianali, turistiche o professionali non puo essere inferiore a sei anni; nove anni, invece, se adibiti ad
attività alberghiera  Il conduttore puo, tuttavia, recedere dal contratto anche prima della scadenza,
qualora sussistano gravi motivi oppure nel caso in cui il locatore gli abbia contrattualmente concesso
questa facoltà
• Il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza per un ulteriore identico periodo, salvo tempestiva
disdetta  Il conduttore puo sia sublocare l'immobile che cedere il contratto di locazione a terzi senza
bisogno del consenso del locatore, purché venga ceduta o locata anche l'azienda
• Il canone iniziale di locazione puo essere liberamente determinato dalle parti

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• In caso di cessazione del rapporto che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento del conduttore o
a suo recesso, a quest'ultimo è dovuta un'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale
• Nel caso in cui il locatore intenda vendere l'immobile locato, il conduttore ha un diritto di prelazione per
l'acquisto.

IL LEASING
Il leasing, detto anche contratto di locazione finanziaria, è un contratto appartenente alla categoria dei
nuovi contratti, da tenere distinti dai contratti atipici. Esso infatti risulta dalla combinazione degli schemi
della vendita con patto di riservato dominio e del contratto di locazione.
Si tratta di un'operazione intrinsecamente finanziaria in quanto l'utilizzatore, avendo bisogno di un bene
(prevalentemente macchinari industriali o automobili, talvolta anche immobili), anziche chiedere del
denaro in prestito per acquistarli, si rivolge ad un intermediario autorizzato all'esercizio di tale attività,
chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore o di farlo costruire dal produttore, per poi darlo in
godimento temporaneo all'utilizzatore stesso, contro pagamento di un canone periodico.
Il primo canone è sempre piu frequentemente di entità maggiore rispetto ai successivi, per questo viene
chiamato maxicanone iniziale. Il suo scopo è quello di ridurre i rischi di perdita del concedente, in caso di
insolvenza da parte dell'utilizzatore. Vi sono due tipologia di leasing: quello "operativo" e quello
"finanziario", a seconda che il locatore sia il produttore del bene o un finanziatore che lo acquista per
conto dell'utilizzatore. Sicchè nel primo caso, quello di leasing operativo, il contratto sarebbe bilaterale
cioè tra produttore e utilizzatore; nel secondo caso, trilaterale, cioè tra produttore utilizzatore e
finanziatore.
Nell'ambito del leasing finanziario va poi fatta la distinzione tra il leasing traslativo e il leasing di
godimento, a seconda che sia prevalente l'interesse dell'utilizzatore semplicemente all'uso del bene per
un certo periodo oppure, invece, all'acquisto del bene alla fine del periodo di utilizzazione.
IL CONTRATTO DI TRASPORTO
Con il contratto di trasporto, una parte detta vettore, si obbliga verso corrispettivo a trasferire persone o
cose da un luogo ad un altro. A seconda dell'oggetto e dei mezzi utilizzati, si distingue il contratto di
trasporto di persone dal contratto di trasporto di cose e poi il contratto di trasporto via terra, via acqua e
via mare (questi ultimi due, regolati anche dal codice della navigazione).
Al contratto di trasporto di persone il codice dedica solo due articoli (1681 e 1682) che trattano la
responsabilità del vettore per inadempimento, nonchè la sua responsabilità per i danni alla persona del
viaggiatore e per la perdita e l'avaria delle cose che la persona conduce con sè. Si tratta quindi di
responsabilità contrattuale, in base all'art 1218 che dice che "il debitore che non esegue esattamente la
prestazione è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile".
Il debitore,ossia il vettore in questo caso, ha quindi l'onere di dimostrare di aver adottato tutte le misure
idonee ad evitare il danno; il viaggiatore, invece, non ha l'onore di provare la colpa del vettore,ma ha
soltanto l'onere di dimostrare l'esistenza del contratto, il danno subito e il nesso di causalità tra questo e
la condotta del vettore. In ogni caso, non rientra nell'ambito della responsabilità del vettore, il danno che
il passeggero subisca in relazione alla propria condotta anomala o con riferimento a fatti propri che siano,
di per sè, idonei a recidere il nesso di causalità con il servizio di traporto.
Vecchia questione è se si applicano queste regole anche al trasporto amichevole o a titolo di cortesia. C'è
una netta distinzione tra le due: il trasporto gratuito crea un vincolo contrattuale, in quanto, nonostante
l'assenza di corrispettivo, il vettore ha un interesse giuridicamente rilevante ad eseguire la prestazione.

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IL CONTRATTO DI AGENZIA
L'imprenditore, per distribuire i suoi prodotti, ha bisogno di sbocchi sul mercato, di canali attraverso i
quali promuovere i propri prodotti alla potenziale clientela. Una figura particolarmente utilizzata è quella
dell'agenzia. Con il contratto di agenzia, l'imprenditore, detto preponente, affida ad un "agente" l'incarico,
con carattere di stabilità, di promuovere la stipulazione di contratti con terzi, nell'ambito della zona
territoriale assegnatagli. L'agente pertanto non provvede, di regola, a stipulare direttamente lui i contratti
per conto dell'imprenditore (tranne se gli è conferito, anche, un potere di rappresentanza) , ma si limita a
trasmettere a quest'ultimo gli ordini che raccoglie nella sua zona e che il preponente, peraltro, è libero di
accettare o meno.
Naturalmente il lavoro dell'agente deve essere retribuito e la retribuzione è costituita da una
"proviggione" sugli affari conclusi tramite lui. L'agente puo essere chiamato a restituire la proviggione,
soltanto qualora sia certo che il contratto al quale la proviggione si riferisce,non avrà nessuna esecuzione
per cause non imputabili al preponente.
L'agente sopporta in proprio tutte le spese per la propria organizzazione e sopporta quindi anche il rischio
economico dell'attività che svolge. Si ritiene perciò che anche l'agente debba essere considerato un vero e
proprio imprenditore. Infatti non è raro che questo lavoro sia svolto non da una persona fisica, ma da una
società. Per l'agenzia vale un diritto di "esclusiva" reciproco: l'agente non puo assumere incarichi per piu
imprese in concorrenza tra loro e l'imprenditore preponente non puo nominare altri agenti nella stessa
zona. La violazione dell'esclusiva da luogo a responsabilità contrattuale. Tra l'altro, il preponente deve
retribuire l'agente anche nel caso in cui abbia concluso l'affare direttamente, senza l'intervento
dell'agente, purché eseguiti nella zona di quell'agente.
Tra gli obblighi dell'agente vi è quello di agire con lealtà e buona fede, in conformità alle istruzioni
ricevute, e deve informare il preponente sulle condizioni del mercato della zona assegnatagli. Anche il
preponente ha l'obbligo di agire con buona fede e lealtà, inoltre deve mettere a disposizione dell'agente
tutta la documentazione relativa ai prodotti o servizi trattati e deve inviare estratti contro delle
proviggioni almeno trimestrali e pagarle con la stessa periodicità.
Il contratto di agenzia puo essere a tempo determinato o indeterminato. In ogni caso, alla cessazione del
contratto, l'agente puo aver diritto ad un'equa indennità. Ciò si giustifica allorquando l'attività dell'agente
abbia procurato nuovi clienti al preponente o quando abbia incrementato gli affari con quelli preesistenti
e il preponente potrà continuare a giovarsi di quella clientela, anche dopo la cesssazione del rapporto con
l'agente. L'indennità non spetta, però, in caso di risoluzione per inadempimento e di recesso dell'agente
stesso.
Il contratto di agenzia si distingue da altre figure:
• Differisce dalla mediazione, sia perché il mediatore non puo essere legato a nessuna delle parti, cosa
che non avviene nel contratto di agenzia perché l'agente lavora per conto del preponente; inoltre, il
mediatore mette in contatto due o piu parti in modo occasionale, mentre il contratto di agenzia è
caratterizato dalla stabilità del rapporto. Quindi ad esempio, le agenzie immobiliari sono dei mediatori e
non degli agenti.
• Differisce inoltre, anche dal mandatario perché non stipula contratti, ma si limita a favorirne la
stipulazione.
Quando l'agente abbia anche il potere di rappresentare l'imprenditore, al contratto
di agenzia si affianca un mandato, ma comunque vi è prevalenza della prima figura, cioe quella di agenzia.

FRANCHISING
Quando parliamo di franchising ci riferiamo al fenomeno delle catene di negozi, composte da una
molteplicità di imprese commerciali di vendita al dettaglio che distribuiscono esclusivamente prodotti di
un determinato produttore, contrassegnati da un certo marchio, utilizzando anche gli stessi segni
distintivi, come la ditta e l'insegna. Queste catene sono costituite appunto mediante contratti di
franchising o "afffiliazione
commeciale". I negozi non appartengono al
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prodouttore di beni cosi come coloro che li gestiscono non sono suoi dipendenti; bensì si tratta di
autonomi imprenditori commerciali, i quali, stipulando il contratto di franchising, sono entrati nella
catena commerciale e hanno acquistato il privilegio di vendere i beni di un determinato produttore,
utilizzando il suo marchio ed esponendo la sua insegna.
Di recente una legge del 2004 ha dato una definizione precisa del franchising, definendolo come "il
contratto con il quale un imprenditore (detto affiliante o concedente) attribuisce ad un altro imprenditore
(detto commerciante affiliato), un insieme di diritti relativo all'uso dei marchi, insegne, denominazioni
commeciali e gli fornisce assistenza tecnica e commercale, sia per avviare l'attività sia per tutta la
successiva durata del contratto, allo scopo di commercializzazare determinati beni o servizi. Tutto questo,
verso corrispettivo, dato dal commerciante affiliato al concedente.
Appare quindi evidente che con l'affiliazione, l'affiliato rinuncia in gran parte alla propria autonomia
imprenditoriale, perché deve seguire le politiche di vendita del concedente e opera non con la propria
ditta ma con i segni distintivi del primo. La legge per questo motivo, ha voluto introdurre delle tutele a
favore degli affiliati. Infatti si erano registrati sia casi di accordi che andavano particolarmente a sfavore
degli affiliati, sia dei casi di improvvisati affilianti concedenti, che coinvolgevano potenziali affiliati, solo
per farsi pagare, da quest'ultimi, delle somme a titolo di corrispettivo per l'ingresso nella rete.
Il contratto deve essere stipulato per iscritto, è dunque richiesta la forma ad substantiam e nel contratto
devono essere indicate le spese e gli investimenti iniziali da parte dell'affiliato, le modalità di calcolo delle
royalties (ossia dei compensi spettanti all'affiliante sugli affari dell'affiliato), l'ambito di eventuale
esclusiva, la consistenza delle conoscenze techiche messe a disposizione dell'affiliato da parte
dell'affiliante e infine, le condizioni di rinnovo, risoluzione e cessione del contratto. Inoltre il contratto
deve avere una durata minima, al fine di consentire all'affiliato di ammortizzare l'investimento iniziale, e
quindi non puo essere inferiore a tre anni.
L'affiliante deve inoltre fornire all'affiliato specifiche indicazioni sull'affiliante stesso, sulla sua attività e
sulla consistenza della rete, cosi da metterlo in condizioni di poter valutare adeguatamente la
convenienza dell'ingresso nel sistema. Tutto ciò rientra negli "obblighi precontrattuali di
comportamento", basati su un dovere di trasparenza. Allo stesso modo, vi sono degli obblighi anche a
carico dell'affiliato. In particolare, lui non puo trasferire la sede dell'impresa , se non per cause di forza
maggiore (perché ovviamente la collocazione del punto di vendita incide molto) ed è tenuto,
successivamente alla cessazione del contratto, ad osservare la "massima riservatezza" sul contenuto
dell'attività, oggetto dell'affiliazione.
LA MEDIAZIONE
Carattere fondamentale della medizione è l'intervento di una persona estranea alle parti, detta
mediatore, che pur non essendo legata a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o dipendenza, le
mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione di un affare.
Carattere connotante del mediatore è dunque la sua estraneità ed indipendenza rispetto alle parti, anche
se ciò non esclude che egli possa agire su incarico di una di esse, che gli abbia chiesto di agire per
procacciare un certo affare; basti pensare alla parte che chiede al mediatore di reperire un compratore
per un immobile. Questo, in ogni caso, non ne diminuisce la terzietà.
In base al codice civile, chiunque poteva svolgere abitualmente o occasionalmente l'attività di mediatore;
ma con una legge del 1989, il legislatore ha istituito un apposito "ruolo", al quale sono tenuti ad iscriversi
tutti coloro che voglio esercitare l'attività di mediatore, anche se soltanto occasionalmente. Solo chi sia
iscritto a tale ruolo, ha diritto alla proviggione.
Il mediatore ha diritto alla proviggione da entrambe le parti, a meno che non sia stato preventivamente
concordato che la proviggione resti a carico di uno solo dei contraenti. La proviggione, tuttavia, gli spetta
solo se il contratto è stato concluso per effetto dell suo intervento, cioè se vi è un nesso di causalità tra la
sua attività e la stipulazione del contratto. Questo nesso però va inteso con larghezza: puo essere
sufficiente aver segnalato ad un interessato il potenziale contraente o aver comunque contribuito al

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raggiungimento dell'accordo; non occorre, quindi, ai fini della proviggione, che il mediatore intervenga in
tutte le fasi della trattativa.
DEPOSITO
Il deposito è il contratto reale col quale una parte, detta depositario, riceve dall'altra, detta depositante,
una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura.
Al depositario non passa ovviamente la proprietà della cosa e neanche il possesso; semplicemente
detiene la cosa e non ne puo disporre ne servirsene. Se l'alienasse infatti incorrerebbe nel delitto di
appropriazione indebita. Il deposito, di regola, si presume gratuito; e tra l'altro, spesso la prestazione di
custodia ha carattere accessorio rispetto alla cosa principale (per esempio il guardaroba del ristorante).Il
depositario puo chiedere in qualunque momento di essere liberato dall'obbligo della custodia, qualora
questo dovesse diventare gravoso.
Diverso è il deposito in albergo, in stabilimenti balneari, nelle pensioni, nelle case di cura e simili: in tal
caso occorre distinguere tra le cose affidate in custodia all'albergatore e quelle portate in albergo ma non
affidate all'albergatore. Nel primo caso l'albergatore, salvo che ricorra una causa di forza maggiore o di
colpa del cliente, è illimitatamente responsabile del deterioramento, distruzione o sottrazione della cosa;
nel secondo caso, la responsabilità dell'albergatore non puo superare, al massimo, l'equivalente di cento
volte il prezzo di locazione dell'alloggio per giornata, a meno che il danno non sia dovuto a sua colpa o dei
suoi ausiliari.
Altra figura particolare di deposito è il sequestro convenzionale, che ha comunque scarsa applicazione, e
si ha quando vi è controversia tra due parti circa la proprietà o il possesso di un bene, e queste parti
decidono di affidare la cosa ad un terzo, affinche la costudisca e la restituisca quando la controversia sarà
decisa.
IL DEPOSITO IRREGOLARE
Figura diversa dal deposito è il deposito irregolare: questo ha per oggetto una quantità di denaro o di altre
cose fungibili, delle quali viene concessa al depositario la facoltà di servirsi. Il depositario acquista la
proprietà e quindi puo goderne e disporne; infatti egli è tenuto a restituire, non le stesse cose, bensì la
stessa quantità di esse. E dunque non ha neppure alcun obbligo di custodia, essendo obbligato soltanto
alla restituzione dell'equivalente. Un rapporto del genere si ha quando un soggetto deposita il denaro in
banca: ovviamente la banca non è tenuta a restituire gli stessi biglietti o le stesse monete, ma a restituire
la stessa somma ricevuta.
IL COMODATO Il comodato è il contratto col quale una parte, detta comodante, consegna all'altra, detta
comodatario, una cosa mobile o immobile, affinchè questa se ne serva per un tempo o un uso
determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun
corrispettivo.
La nozione dell'istituto è fissata, tra l'altro, con l'espressione che lo designa, "prestito di uso", e lo
distingue dal mutuo, che è un prestito di consumo; inoltre il mutuo puo essere sia gratuito che oneroso, a
differenza del comodato che è solo gratuito. Nel comodato sono tenuto inoltre a restituire la stessa cosa:
il comodatario non puo disporre della cosa, perché se ad esempio vendesse il bene, sarebbe colpevole del
delitto di appropriazione indebita. Diversamente, invece, nel mutuo, viene consegnata una quantità di
cose fungibili, come una somma di denaro: il mutuatario diventa proprietario del bene ed è obbligato a
restituire non la stessa cosa, in natura, bensi è tenuto alla restituzione tantundem, cioé della stessa
quantità e valore.
Questa differenza nella natura dei due istituti implica una differenza anche per quanto riguarda l'oggetto.
Infatti, solo le cose inconsumabili possono formare oggetto di comodato; al contrario del mutuo, che
invece ha per oggetto solo cose consumabili. Tuttavia, a volte si puo avere una destinazione anomala, che
non ne implica la distruzione: per esempio delle cose consumabili in una rappresentazione teatrale che
verranno restituite intatte a chi le ha consegnate. Si parla in questo caso di comodato ad pompam o ad
ostantionem.

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La differenza tra il deposito e il comodato sta, invece nel fatto, che il depositario non puo servirsi della
cosa, il comodatario si.
MUTUO
Il mutuo è il cont ratto con il quale una parte (mutuante) consegna all'altra(mutuatario) una determinata
quantità di denaro o altre cose fungibili e si obbliga a restituire non la stessa cosa, ma beni dello stesse
genere, quantità e valore.
(differenza col comodato, leggi sopra)
Differenza più implicita si avrebbe con il deposito irregolare dato che la proprietà passa in entrambi i casi,
ma con la differenza sostanziale della funzione di custodia che ha il depositante(anche se questa parola è
impropriamente usata). La somiglianza è così stretta che si usa la stessa disciplina del mutuo.
Dal quasi-usufrutto si distingue solo per la natura del diritto. Questo infatt i è consensuale mentre nel
mutuo è reale.
Il mutuo si considera oneroso. Esso si definisce anche feneratizio (cioè con un tasso di
interesse). Se questo tasso non è definito,allora si fa riferimento a quello legale. Se ne è pattuito uno
convenzionale tra le parti, deve essere definito per iscritto. Nel caso in cui sono pattuiti tassi di interessi
usurai, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.
Altro elemento determinante è il termine, il quale si presume stipulato a favore di entrambe le parti. Dal
T.U.B. (Testo Unico Bancario) è stata anche definita la portabilità del mutuo, ossia la possibilità nel
mutuatario di rivolgersi ad altri istituti bancari che offrano condizioni migliori. In questo caso avviene la
surrogazione del nuovo mutuante a quello originario.
Se il mutuo è gratuito tale termine è a favore del mutuatario. Se il termine non è stato stabilito o è stato
stabilito che il mutuatario paghi solo quando potrà, il termine viene definito dal giudice.
Se il mutuatario non paga anche solo una rata del mutuo, il mutuante può chiedere immediatamente la
restituzione dell'intero. Se non paga gli interessi, può essere richiesta la risoluzione del contratto e
l'immediata restituzione del capitale.
In tema di mutuo, si parla anche della promessa di mutuo, che è regolata dalla legge ed importa un
obbligo del promittente ad erogare il mutuo promesso, a meno che le condizioni del mutuatario siano
cambiate cosi tanto da non poter promettere la restituzione o siano diminuite le garanzie offerte dal
mutuatario.
MANDATO
Il mandato è il contratto con cui il mandatario assume l'obbligo di compiere uno o piu atti giuridici per
conto, cioe nell'interesse, del mandante. Si differenzia dal contratto di lavoro e dal contratto d'opera, che
hanno per oggetto un'attività di natura non giuridica, manuale o intellettuale.
Il mandato puo essere con o senza rappresentanza. Se il mandato è con rappresentanza, cioè al
mandatario è conferita anche una procura, gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario in nome
del mandante si verificano direttamente in capo al mandante. E' dunque evidente la differenza tra
procura (che è un atto unilaterale con cui il dominus conferisce il potere di rappresentarlo all'esterno di
fronte a terzi) e mandato (che è un contratto con cui mandante e mandatario disciplinano i loro rapporti
interni e i conseguenti diritti e obblighi).
Però il mandato puo essere anche senza rappresentanza o, come si suol dire, rappresentanza indiretta. In
questo caso, il mandatario agisce in nome proprio e acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal
negozio. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Manca, infatti in questo caso, la "spendita del
nome" del mandante, la "contemplatio domini". Il mandatario ha l'obbligo poi, in base al contratto di
mandato, di trasferire al mandante gli effetti del negozio che il mandatario ha posto in essere.
Discorso piu approfondito va fatto nel caso in cui oggetto del mandato sia l'acquisto di beni. Se si tratta di
beni immobili o mobili registrati, il mandatario che li ha acquistati in nome proprio ma nell'interesse del
mandante, ne diventa proprietario. Con l'obbligo, però, di trasferirne la proprietà al mandante, con un
apposito successivo negozio. In caso di inadempimento si applicano gli stessi principi che vigono

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nell'ipotesi di inadempimento del contratto preliminare di vendita, cioè il mandante puo chiedere che il
giudice attui il trasferimento, mediante sentenza costitutiva.
I CONTRATTI BANCARI
IL DEPOSITO BANCARIO
Ai sensi dell’art. 1834 c.c.  nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la
proprietà, ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto
ovvero a richiesta del depositante , con la osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli
usi .
Trattasi dunque di deposito irregolare in quanto  la banca acquista la proprietà della somma di denaro.
Forme di deposito:

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1. a scadenza fissa: è stabilito un termine per la restituzione


2. deposito libero: il cliente può ritirare il denaro in qualsiasi momento
3. con preavviso: è stabilito un termine di preavviso prima del ritiro della somma depositata

I prestiti alla clientela


Con il danaro raccolto le banche provvedono a concedere prestiti alla clientela. Le forme con cui
possono essere concessi affidamenti sono:  l’apertura di credito,

 l’anticipazione bancaria,  lo
sconto.

1. L’apertura di credito

È il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’affidato, per un dato periodo di
tempo o a tempo indeterminato, l’importo pattuito, con diritto dell’altra parte, di ritirare o no, in tutto o
in parte, le somme poste a sua disposizione e di procedere successivamente con piena libertà a prelievi e
versamenti in c/c, sempre nei limiti di quanto la banca gli ha accordato.
2. L’anticipazione bancaria
Va distinta dall’apertura di credito per la circostanza che nell’anticipazione bancaria il prestito è sempre
accompagnato dall’accensione di un pegno a favore della banca su titoli o merci.
3. Sconto

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Lo sconto è il contratto col quale la banca (scontante),previa deduzione dell'interesse, anticipa al cliente
(scontatario) l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon
fine, del credito stesso
IL CONTO CORRENTE
È il contratto con il quale le parti convengono di annotare in un conto, rendendoli indisponibili e inesigibili
fino alla chiusura di esso, i crediti derivanti da reciproche rimesse, salvo che non possano formare
oggetto di compensazione.
A) Il conto corrente bancario
È un contratto bancario collegato con un deposito, un’apertura di credito o altre operazioni bancarie. La
banca si obbliga a pagamenti e riscossioni per conto del suo cliente.
Il cliente può disporre delle somme esistenti nel conto mediante il rilascio di assegni, l’esecuzione di
bonifici, il pagamento tramite carta di credito.
La somma algebrica dei movimenti di dare e avere è annotata sul conto e forma un saldo di cui il
correntista può disporre in qualsiasi momento.
CASSETTE DI SICUREZZA
Le cassette di sicurezza sono recipienti collocati in stanze corazzate, predisposte dalle banche: il cliente vi
può deporre ciò che crede (denaro, gioielli, titoli).
Con questo contratto il cliente realizza due finalità:

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1. un elevato grado di sicurezza contro i furti e


2. una totale riservatezza, perché l’utente può introdurre nella cassetta a propria esclusiva discrezione i
valori che preferisce, senza che la banca debba o possa venirne a conoscenza.

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I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE CONTROVERSIE


La transazione
La transazione è il contratto a prestazioni corrispettive a titolo oneroso col quale le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può
insorgere tra loro (cfr. art.
1965).
Perché ricorra la fattispecie in esame è necessario che le parti risolvano tale conflitto mediante reciproche
concessioni: se la concessione fosse unilaterale non avremmo una transazione bensì una rinuncia.
Mediante le reciproche concessioni, le parti possono:
A. Incidere sul rapporto che è oggetto della lite, modificandolo (transazione semplice);
B. Sostituire integralmente la situazione preesistente (transazione novativa);
C. Creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della
contestazione delle parti (transazione mista).

Requisiti del negozio in esame sono:


• Il conflitto di interessi qualificato dalla pretesa di un soggetto e dalla resistenza dell’altro.
• la lite deve presentare anche un connotato di incertezza;

La convenzione di negoziazione assistita


La convenzione di negoziazione assistita è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare
in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia tramite l’assistenza di avvocati
iscritti all’albo.
L’accordo in questione deve essere concluso in forma scritta, a pena di nullità, e deve precisare il termine
entro il quale completare la procedura e l’oggetto della controversia, restandone sempre esclusi i diritti
indisponibili (art. 2 D.L. 132/2014).

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L’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ha gli stessi effetti, relativamente alla
prescrizione, della domanda giudiziale.
Esso, inoltre, ma per una volta sola è idoneo ad impedire la decadenza.
B. La negoziazione obbligatoria
Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche ipotesi di negoziazione assistita
obbligatoria per le azioni riguardanti: o il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e o
per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non
riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione obbligatoria”.

Nei suddetti casi l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità
della domanda giudiziale.
L’improcedibilità deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal convenuto, a pena di decadenza, o
rilevata d’ufficio dal giudice.
La negoziazione in materia di separazione e divorzio
La procedura è applicabile sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni, incapaci,
portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
Nel primo caso, (figli minori) l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è
sottoposto al vaglio del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non
ravvisa irregolarità comunica il nullaosta agli avvocati.
Nel secondo caso, invece, il pm, cui va trasmesso l’accordo concluso entro 10 giorni, lo autorizza solo se lo
stesso è rispondente all’interesse dei figli.

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Qualora, al contrario, il procuratore ritenga che l’accordo non corrisponda agli interessi della prole
 lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, il quale, nel termine massimo di trenta
giorni, dispone la comparizione delle parti, provvedendo senza ritardo.
Dopo la sottoscrizione della convenzione di negoziazione, il legale della parte ha l’obbligo di trasmetterne
copia autenticata munita delle relative certificazioni, entro 10 giorni, a pena di sanzione amministrativa
pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto
o trascritto per tutti gli adempimenti successivi necessari (trascrizione nei registri di stato civile;
annotazioni sull’atto di matrimonio e di nascita; comunicazione all’ufficio anagrafe).
CONTRATTI ALEATORI LA RENDITA
Con l'espressione "rendita" si intende qualunque prestazione periodica (ogni anno, ogni mese, ecc.)
avente per oggetto denaro oppure una certa quantità di cose fungibili.
Con il contratto di rendita perpetua, una parte conferisce all'altra (e poi ai suoi eredi) il diritto di esigere in
modo perpetuo una determinata prestazione come corrispettivo dell'alienazione di un immobile o della
cessazione di un capitale oppure come onere dell'alienazione gratuita di un immobile o della cessazione
gratuita di un capitale. Il debitore ha la facoltà di sciogliersi dal vincolo attraverso una dichirazione
unilaterale di volontà, accompagnata dal pagamento di una somma. La somma viene determinata sulla
base della capitalizzazione della rendita annua, sulla base dell'interesse legale.
Occorre poi fare un'ulteriore distinzione. Si parla di rendita fondiaria, se è costituita mediante alienazione
di un immobile. Si parla di rendita semplice, se è costituita mediante cessione di un capitale.

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Un'altro tipo di rendita è quella detta "vitalizia", in questo caso con rendita vitalizia significhe che
l'obbligazione di corrispondere la rendita dura finché dura la vita della persona designata dalle parti a far
ciò: questa persona puo essere sia il beneficiario della rendita, sia un terzo. La rendita vitalizia ha natura
aleatoria e l'alea è un requisito essenziale: quindi, se manca, il contratto diventa nullo. La rendita vitalizia
può costituirsi, oltre che per contratto, anche per testamento.
LE ASSICURAZIONI
L'assicurazione è un contratto col quale una parte, detta assicuratore, in cambio del pagamento di una
somma, detta premio, si obbliga a:
• rivalere l'assicurato dal danno ad esso arrecato da un sinistro (nel caso di assicurazione contro i
danni) oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (se si
tratta di assicurazione sulla vita)
• oppure a risarcire a terzi il danno che dovrebbe essere, invece, risarcito dall'assicurato (nel caso
dell'assicurazione contro la responsabilità civile )

Il contratto di assicurazione costituisce, pertanto, un atto di previdenza per l’assicurato ed una


speculazione per l’impresa assicuratrice. Esso appartiene alla categoria dei contratti aleatori: il rischio
costituisce un elemento essenziale; se manca, il contratto è nullo. Inoltre l’assicuratore deve essere in
condizione di valutare il rischio, cosi da poter decidere se è opportuno o no concludere il contratto e
quale premio gli conviene chiedere (si parla di "proporzione del premio al rischio"). Le risposte inesatte o
reticenti dell’assicurato danno luogo all’annullabilità del contratto soltanto nell’ipotesi di dolo o colpa
grave dell’assicurato. Altrimenti, l’assicuratore ha la facoltà di recedere dal contratto e l’indennità, nel
caso che il sinistro si verifichi prima della dichiarazione di recesso o della conoscenza dell’inesattezza o
della reticenza da parte dell’assicurato, è ridotta proporzionalmente.
• Assicurazione contro i danni: Alle assicurazioni contro i danni si applica il c.d. principio indennitario
(art.1905, 1908-1911 c.c.), per effetto del quale l’indennizzo, dovuto dall’assicuratore, non può mai
superare l’importo del danno sofferto dall’assicurato: l’assicurazione è regolata e tutelata dal legislatore
come atto di previdenza e, cioè, come mezzo di conservazione del patrimonio e non può, quindi,
diventare fonte di arricchimento o di speculazione. Inoltre, bisogna sottolineare che non si può assicurare
per un bene altrui, la cui perdita o il cui deterioramento è del tutto indifferente per il nostro patrimonio.
• Assicurazione contro la responsabilità civile derivante dalla circolazione di veicoli: con tale
contratto, l’assicuratore si obbliga a tener indenne l’assicurato nella cifra che l'assicurato stesso deve
pagare ad un terzo. Sono esclusi i danni derivanti da fatti posti in essere dall’assicurato con dolo. Si tratta
di una forma di assicurazione molto diffusa e nota soprattutto per quanto riguarda la circolazione dei
veicoli. Anzi, per questi rischi, è stato introdotto anche in Italia il principio che l’assicurazione della
responsabilità civile è obbligatoria per tutti i veicoli e per i natanti. La legge consente al danneggiato di
rivolgersi per il risarcimento dei danni subìti anche direttamente contro l’assicuratore. Inoltre è stato
costituito un fondo di garanzia per le vittime della strada, dal quale il danneggiato potrà farsi risarcire il
danno subìto qualora questo sia stato provocato da un veicolo o natante non identificato oppure non
coperto da assicurazione.
• Assicurazione sulla vita: alla categoria delle assicurazioni sulla vita appartengono tutte quelle forme
di assicurazione in cui la prestazione dell'assicuratore dipende dalla durata della vita umana della persona
che ha stipulato l'assicurazione. Questa tipologia puo essere contratta anche sulla vita di un terzo. Per
evitare che questa forma di asscicurazione costituisce un incentivo all'omicidio (per evitare cioè che un
soggetto uccida un assicurato per poter avere la sua indennità), si è stabilita la necessità del consenso
della persona sulla cui vita è stata contratta l'assicurazione. Una figura frequente di assicurazione sulla
vita è l’assicurazione a favore di un terzo: le parti stabiliscono che alla morte dell’assicurato l’indennità sia
attribuita ad un terzo designato dalla persona che contrae l’assicurazione (beneficiario).
• Assicurazioni private e assicurazioni sociali : le assicurazioni sociali attuano obbligatoriamente una
forma di previdenza del lavoratore (contro gli infortuni sul lavoro, contro le malattie, l’invalidità, la
vecchiaia…). Queste forme di assicurazione hanno carattere pubblicistico.
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L’assicuratore è obbligato a rilasciare all'assicurato un documento, detto "polizza". Il contratto di


assicurazione è, di regola, un contratto per adesione: la polizza contiene le clausole contrattuali a stampa
(condizioni generali di contratto), alle quali si applicano tutti gli articoli del codice civile inerenti
l'assicurazione (ossia, gli artt.1341, 1342, 1469-bis ecc) La riassicurazione
La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore assicura presso un’altra impresa i rischi che ha
assunto.
Esso non costituisce una forma di cessione del contratto di assicurazione, perché
nella cessione si sostituisce al contraente originario un terzo; invece il contratto di riassicurazione non
crea rapporti tra l’assicurato e il riassicuratore.
GIOCO E SCOMMESSA
Gioco e scommessa sono i contratti aleatori per eccellenza. Essi si distinguono dall’assicurazione perché
non hanno, come questa, finalità previdenziale per una delle parti, ma solo ed esclusivamente scopo di
lucro per entrambe. Se il gioco o la scommessa sono proibiti, il negozio è illecitoe a favore dell'eventuale
vincitore non sorge nessun diritto: anzi, esso è anche tenuto a restituire ciò che il perdente abbia
eventualmente pagato. L’azione è, invece, ammessa se si tratti di giochi o scommesse relative a
competizioni sportive (es. totocalcio) o di lotterie autorizzate. L’irripetibilità si applica a tutti i debiti che
sono contratti tra giocatori per iniziare o proseguire il gioco (es. prestito fatto da un giocatore all’altro a
tal fine). Queste regole si applicano anche al gioco esercitato nelle case da gioco organizzate da comuni e
all’uopo autorizzate, in quanto l’autorizzazione governativa ha il solo effetto di togliere valore alle
sanzioni penali stabilite per i giochi d’azzardo, ma non incide sul regime privatistico del gioco.
CONTRATTO CON IL CONSUMATORE
Detti anche “contratti di consumo”, i contratti con il consumatore, per essere tali, devono avere come
parti un professionista e un consumatore. Professionista è la persona fisica o giuridica che agisce
nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale artigianale o professionale; consumatore
(o utente) è invece la persona fisica o giuridica che agisce per scopi estranei alla propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale. Il consumatore agisce per soddisfare un
bisogno di natura personale, mentre il professionista agisce in relazione della propria attività lavorativa.
La caratteristica dei contratti del consumatore è la modalità con cui tali contratti si stipulano: mentre nei
normali rapporti contrattuali vi è una trattativa e la presenza delle parti che negoziano di presenza
l’accordo, nel rapporto tra professionista e consumatore, invece, il rapporto può concretizzarsi in tante e
diverse maniere, attraverso strategie di marketing, pubblicità, rapporti a distanza o “porta a porta”. Le
condizioni del contratto sono predisposte e l’effetto sorpresa per il consumatore può giocare brutti
scherzi. Proprio per questi motivi, il codice del consumo stabilisce una serie di tutele per il consumatore
volte a ridurre il gap di forza tra proponente e contraente, che non viene contrastato solo con la
tradizionale disciplina dei vizi della volontà, ma con pubblicità e obblighi e diritti ulteriori indirizzati alle
parti.
Sarebbe sbagliato ritenere che quello tra consumatore e professionista identifichi un nuovo tipo
contrattuale, perché la finalità di consumo non sostituisce o modifica la causa del contratto; tali finalità di
consumo però giustificano regole speciali(di tutela). Esempi di contratti di consumo sono le
multiproprietà, i pacchetti turistici, la vendita di beni di consumo in generale, il credito al consumo, i
contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza.
• La multiproprietà non è altro che il godimento di un bene determinato in modo turnario; le regole
speciali che riguardano il venditore sono: obblighi di informazione(in forma scritta) i cui contenuti non
sono modificabili dopo la consegna, predeterminazione per legge delle informazioni che il contratto deve
contenere, il diritto per il compratore di recedere entro un determinato periodo(compreso tra 10 giorni e
3 mesi a seconda o meno che il venditore abbia adempiuto ai suoi obblighi di informazione), il divieto di
chiedere acconti al compratore.  I pacchetti turistici sono un complesso di servizi che l’agenzia
organizzatrice si impegna a fornire, non è altro che una combinazione, un prodotto complesso, costituito

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da più prodotti, da più servizi messi assieme; le regole speciali sono pressoché identiche a quelle relative
alla multiproprietà.
• Bene di consumo invece è qualsiasi bene mobile, anche da assemblare, esclusi acqua e gas non
confezionati, l’energia elettrica e i beni oggetto di vendita forzata.
• Il credito al consumo è un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di
analoga facilitazione finanziaria, che intervenga a favore del consumatore.

Il codice del consumo non costituisce la fonte esclusiva di regolamentazione dei contratti con i
consumatori, ma ne raccoglie alcuni segmenti, lasciando all’interprete il non facile compito di coordinarli
con le norme dettate dal codice del consumo e con le regole dettate per il contratto in generale. Ciò
appare più evidente riguardo ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza; in
questi due casi, non è il consumatore che si reca nei locali commerciali per acquistare un bene, ma è lo
stesso venditore che “entra nella casa del consumatore”: si parla di vendite aggressive, che sfruttano
l’effetto sorpresa del consumatore.
I contratti predisposti tra professionista e consumatore, come detto, prevedono alcune specifiche tutele
verso la parte debole, ossia l’utente. Dette sopra le tutele per multiproprietà, pacchetti turistici e beni di
consumo…per i contratti stipulati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza si inserisce una nuova
tutela, il diritto di recesso, il c.d. recesso di pentimento. Tale recesso, fruibile entro i primi 10 giorni dal
consumatore, permette a questi un periodo (10 giorni appunto) di ponderazione, con il quale può
riflettere sull’acquisto appena fatto e pentirsi gratuitamente, sfruttando il recesso del contratto. Da
notare che, per legge, il contratto può essere sciolto solo per mutuo consenso o per cause ammesse alla
legge, quindi il recesso di pentimento, come detto, è una regola speciale, dettata solo per i contratti del
consumatore. Il diritto di recesso può esercitarsi entro un minimo di 10 giorni a un massimo di 3 mesi, a
seconda che il professionista adempia ai propri obblighi di informazione e trasparenza(detti anche fasi di
procedimentalizzazione).
Obblighi di pubblicità e trasparenza consistono in: obblighi di informazione a carico di una parte, requisiti
di forma del contratto, predeterminazione legale del contenuto del testo contrattuale. Non si tratta di una
informazione generica rimessa alla volontà e buona fede del contraente, ma è la legge a stabilire in modo
analitico ciò che dev’essere comunicato al consumatore, come e quando. La forma con cui le informazioni
devono essere rese è di regola quella scritta, chiara e comprensibile (preferibilmente della stessa lingua
del contraente). Nei contratti di consumo gli elementi pubblicizzati non possono più essere modificati
unilateralmente da chi li ha forniti.
Inoltre, ulteriore tutela a favore del consumatore, è la possibilità di dichiarare prive di efficacia tutte le
clausole vessatorie che comportano un netto squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto,
nonostante la buona fede del proponente. La privazione di efficacia delle clausole vessatorie deve essere
però sancita a seguito di un’azione di nullità rimessa all’iniziativa del solo consumatore o a seguito di
dichiarazione di nullità d’ufficio da parte del giudice. Le clausole vessatorie sono sempre nulle quando:
escludono o limitano la responsabilità del professionista, le clausole che il consumatore non ha avuto
possibilità di conoscere e quindi non ha approvato per iscritto; le clausole vessatorie sono valide solo se
sono state approvate per iscritto e/o negoziate dalle parti. A proposito delle clausole vessatorie, quando
sono da considerarsi nulle, si parla di nullità di protezione; con questo termine si vuole specificare che le
clausole vengono dichiarate per l’appunto nulle, ma il contratto resta valido, tutto a vantaggio del
consumatore che potrà rimodellare a suo piacere le modalità della contrattazione. La nullità di protezione
perciò non deve essere intesa come una sanzione verso il professionista, ma come un rimedio di cui si
avvale il consumatore.
Concludendo il tema del contratto del consumatore, esistono altre due forme di tutela dei propri diritti,
questa volta però da esercitare in maniera collettiva, cioè non possono essere intraprese dal singolo
consumatore. Sono l’inibizione e l’azione risarcitoria. L’inibizione è la denuncia da parte di una pluralità di
consumatore verso un professionista, che si è avvantaggiato nei loro confronti con l’inserimento di
clausole vessatorie non corrette o comunque, in generale, con comportamenti scorretti. La diffida se,
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accolta da un provvedimento giudiziale, avrà però solo valore preventivo, nel senso che scoraggerà i
professionisti a utilizzare metodi scorretti, tutto a favore dei futuri consumatori che stipuleranno accordi
con i professionisti.
L’azione risarcitoria invece è una forma di tutela molto più incisiva della diffida e consiste nel far
condannare il professionista al risarcimento del danno, nell’ambito di rapporti intrattenuti sulla base di
moduli o formulari, nonché in conseguenza di illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o
di comportamenti anti concorrenziali. Ancora una volta l’azione di tutela deve partire necessariamente da
una pluralità di consumatori e se il giudice approva, tramite un processo verbale
di conciliazione, il professionista è obbligato a formulare un risarcimento (entro 60 giorni), che il
consumatore può accettare o meno.
IL CONTRATTO ESTIMATORIO
Il contratto estimatorio è il contratto con il quale una parte ("tradens") consegna determinate cose mobili,
stimate per un certo prezzo, all’altra ("accipiens"), che le riceve e si obbliga a pagarne il prezzo, con
facoltà di liberarsi dall'obbligo del pagamento semplicemente restituendo le cose, entro un termine
prestabilito.
Il contratto estimatorio è di frequente uso in settori di vendita al dettaglio, per regolare i rapporti tra
fornitore e dettagliante, e per non addossare i rischi della mancata vendita a quest’ultimo. Nel contratto
estimatorio si rivengono i tratti tipici della compravendita e del contratto di deposito, ma si tratta
comunque di contratto autonomo e tipico; di un contratto reale (che si perfeziona cioè con la materiale
consegna); di un contratto ad efficacia traslativa (perche si trasmette il diritto di proprietà); di un
contratto a titolo oneroso (poiché comporta un’arricchimento da.entrambe le parti). L’accipiens è
soggetto ad un’obbligazione facoltativa; difatti, l'obbligazione principale è il pagamento del prezzo,
mentre l'obbligazione facoltativa è la restituzione della cosa.
LA SOMMINISTRAZIONE
La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad
eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche di cose. Esso dà luogo ad una pluralità di prestazioni.
Poiché queste prestazioni non devono compiersi in un unico momento, ma ad intervalli periodici di
tempo, la somministrazione è un contratto di durata. Pur essendo unico il contratto,il prezzo è pagato
dopo ogni adempimento di ogni singola prestazione.
Il contratto può essere (e di solito è) a tempo indeterminato. In tal caso ciascuna delle parti può recedere
dal contratto, dando preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi o, in mancanza, in un
termine congruo. L'inadempimento di singole prestazioni fa nascere nel somministrante il diritto alla
risoluzione del contratto solo quando ha una notevole importanza ed è tale da menomare la fiducia per i
successivi adempimenti. Tuttavia, attraverso un apposito patto, il somministrante puo specificare già nel
contratto che se la controparte non adempie ad una prestazione, il contratto si intenderà risolto. Tuttavia,
se l'inadempimento è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l'esecuzione del contratto
senza dare congruo preavviso e, in ogni caso, il somministrato può accordarsi con il somministrante di
preferirlo nel caso in cui intenda stipulare un nuovo contratto per lo stesso oggetto. Il patto non può
avere durata superiore a 5 anni.

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OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI DA ATTO LECITO


Sono fonte dell’obbligazione oltre al contratto, anche atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in
conformità con l’ordinamento giuridico. Quanto agli atti, si tratta di atti unilaterali idonei a far sorgere
effetti di contenuto obbligatorio a carico del soggetto che li pone in essere. Tali atti consistono nelle
promesse unilaterali, per le quali è stabilito un principio di stretta tipicità, essi producono effetti
obbligatori per il promittente solo in quei casi espressamente previsti dalla legge. il motivo della stretta
tipicità discende da diversi condizionamenti storici, quali il fatto che in passato si riteneva che tutte le
obbligazioni determinassero un trasferimento o l’alienazione di un qualche diritto, operazione ricondotta
solo ad un accordo fra le due parti e cioè ad un accordo con reciproche assunzioni di obbligazioni.
1. La promessa di pagamento o la ricognizione di debito consistono in una dichiarazione unilaterale
astratta, cioè senza riferimento al rapporto sottostante, oppure titolata, cioè con un riferimento al
rapporto sottostante.
Entrambe le dichiarazioni o promesse non sono di per sé sufficienti a far sorgere un’obbligazioni perfetta
a carico del dichiarante promittente, se in realtà il promittente non aveva mai ricevuto alcun prestito,
nulla sarà da lui dovuto. In realtà la promessa unilaterale e la ricognizione del debito in senso lato
possono essere ritenute fonti dell’obbligazione. La loro rilevanza si manifesta sul piano processuale in
quanto la promessa dispensa, colui a favore del quale è fatta, dall’onere di provare il rapporto
fondamentale. L’emissione di una promessa unilaterale o la ricognizione del debito dà luogo all’inversione
dell’onere della prova. Di fronte alla richiesta del promissario di adempiere, il promittente dovrà provare
l’inesistenza o l’illeceità del debito oggetto della promessa.

2. La gestione d’affari. la gestione d’affari, insieme al pagamento dell’indebito e all’arricchimento


senza causa, appartiene agli altri fatti idonei a produrre obbligazioni. La gestione di affari altrui si verifica
nel caso in cui qualcuno assuma consapevolmente la gestione di un affare altrui. In questo caso il gestore
può agire spedendo il proprio nome o quello del soggetto nel cui interesse egli agisce cioè nella stessa
posizione del mandatario con o senza rappresentanza. L’assunzione della gestione di affare altrui
comporta per il gestore il sorgere dell’obbligazione a continuare nella gestione e portarla a termine. Il
gestore è soggetto alle stesse obbligazioni del mandatario, nel caso in cui provochi dei danni
all’interessato, il giudice può moderare il risarcimento e valutare con minor vigore la colpa (art. 2030).
L’interessato a sua volta è obbligato a adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto per lui. Nel caso
in cui l’interessato ratifichi l’opera del gestore, a favore di quest’ultimo si

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producono gli stessi effetti del mandato con conseguente diritto del gestore al compenso per l’opera
svolta.

3. L’arricchimento senza causa. L’arricchimento senza causa costituisce uno strumento di difesa
residuale e sussidiario a favore di colui, che avendo subito un danno, non possa porre in essere altra
azione per farsi indennizzare per il pregiudizio subito (art. 2042). L’azione è proponibile solo quando
l’arricchimento sia effetto del pregiudizio o della diminuzione patrimoniale subita. L’obbligazione
risarcitoria trova il suo limite nell’arricchimento ottenuto. L’azione di arricchimento senza causa
presuppone, un unico fatto produttivo dell’arricchimento e della correlativa diminuzione patrimoniale.
L’azione non è dunque esperibile quando il soggetto che si è arricchito è diverso rispetto quello verso il
quale è stata eseguita la prestazione. L’azione è proponibile quando l’arricchimento riguarda lo stesso
soggetto con il quale, colui che ha compiuto la prestazione, ha un rapporto diretto in forza di legge o in
base ad un contratto.

4. La promessa al pubblico. Nella promessa al pubblico il promittente si rivolge al pubblico e promette


una prestazione a favore di colui che si trovi in una determinata situazione o compia una determinata
azione. In questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento
in cui la promessa è resa nota al pubblico. La peculiarità della fattispecie consiste nel fatto che nel
momento in cui la promessa diviene vincolante, il creditore è ancora indeterminato. In ogni caso colui che
compierà l’atto si troverà nella situazione richiesta dalla promessa e in quello stesso momento acquisterà
il diritto alla

prestazione promessa. L’efficacia della promessa unilaterale è limitata entro il termine stabilito o in quello
implicito secondo la natura o lo scopo della promessa stessa, e comunque, in mancanza di termine
apposto dal promittente, il vincolo cessa qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato
l’avvenimento della situazione.
5. Il pagamento dell’indebito. L’esecuzione di una prestazione o del pagamento privo di
giustificazione costituisce un indebito oggettivo (art. 2033). Il pagamento non dovuto può consistere in
diverse ipotesi, ad es. il contratto in base al quale è stato pagato un corrispettivo era nullo o è stato
sciolto. In questo caso il soggetto può ripetere, chiedere cioè la restituzione di quanto pagato, oltre ai
frutti e agli interessi dal giorno del pagamento. Si tratta di indebito soggettivo quando chi adempie alla
prestazione altrui ritiene di essere debitore mentre debitore è in realtà un terzo. Il solvens può ripetere
quanto ha pagato solo se versava in errore al momento del pagamento, in quanto altrimenti si deve
ritenere che esso ha voluto compiere un atto di adempimento del terzo. Analogamente il creditore viene
tutelato nei casi in cui in buona fede abbia accettato il pagamento del terzo credendo che chi pagava
fosse il debitore. In questo caso il terzo non potrà ripetere dal creditore ma dovrà rivolgersi al debitore.
6. L’obbligazione naturale. le regole della ripetizione del’indebito non possono essere applicate nel
caso in cui la prestazione eseguita costituisca l’adempimento di un’obbligazione naturale. Ne sono
esempio il pagamento del debito prescritto o dei debiti di gioco. La peculiarità di queste obbligazioni
risiede nel fatto che se pure il creditore non può pretendere
l’adempimento, il debitore non può ripetere ciò che ha dato giustificando la pretesa con l’assenza di
vincolo ad eseguire una prestazione che però ha eseguito. È escluso inoltre, il diritto a ripetere una
prestazione contraria al buon costume.

FAMIGLIA LEGITTIMA E FAMIGLIA DI FATTO


La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio, in base anche a cio che dice l'art 29 Cost, e i figli nati
da genitori uniti in matrimonio si dicono legittimi. La famiglia di fatto è quella costituita da persone che
pur non essendo legate tra loro dal vincolo del matrimonio, convinvono come se lo fossero, insieme ai figli
eventualmente nati dalla loro unione.

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Il solenne riconoscimento dei dir della famiglia, contenuto nell art 29 Cost si rivolge solo alla famiglia
legittima; tuttavia anche la stabile convivenza tra coppie non coniugate, pur non essendo oggetto di una
disciplina organica, ha acquistato recentemente profili di rilevanza giuridica. Per es si riconosce al
covinvente more uxorio il dir di subentrare nel contratto di locazione intestato all'altro convivente, in caso
di morte di quest'ultimo o ancora, si riconosce il dir alla tutela possessoria della casa nella quale si svolge
la convivenza. Possiamo quindi dire che non vi è una

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disciplina organica e unitaria, ma una serie di interventi asistematici. Si esclude però una generale
applicabilità analogica alle coppie conviventi, delle norme che sono specificamente dettate per le famiglie
legittime.
IL MATRIMONIO CIVILE
Il matrimonio è un istituto che assume rilievo sia dal punto di vista religioso che civile. Per il dir italiano
con il termine matrimonio ci si riferisce sia all'atto (le nozze) mediante il quale viene fondata la società
coniugale (matrimonium in fieri) ma anche al rapporto che ne deriva per gli sposi (matrimonium in facto).
Il rapporto coniugale è un rapporto esclusivo, nel senso di monogamico, indisponibile e di durata
indeterminata, in quanto non è possibile un matrimonio ad tempus o sottoposto a condizione risolutiva.
Fino al 1970, anno della legge sul divorzio, era anche indissolubile.
Quanto agli effetti, la celebrazione dell'atto puo aver luogo con forme diverse: sia davanti l'ufficiale di
stato civile che davanti un ministro del culto cattolico o di altro culto. Importante è che comunque venga
trascritto nei registri dello stato civile (cd matrimonio concordatario).
LA PROMESSA DI MATRIMONIO
Di solito il matrimonio è preceduto dal fidanzamento ma il codice civile da poca importanza al periodo del
fidanzamento perché principio fondamentale è la liberta delle parti fino al momento della perfezione del
matrimonio. Percio la promessa non obbliga chi l'ha effettuata. Tuttavia, la legge vuole tutelare chi,
contando sulla serieta della promessa, abbia affrontato spese per costituire la nuova famiglia. Per questo
motivo, se la promessa è stata fatta per iscritto tramite atto pubblico o scrittura privata, il promittente
qualora senza giusto motivo venga meno alla promessa, è tenuto a risarcimento dei danni, che
ovviamente sono limitati alle sole spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa di quella promessa. In
ogni caso di rottura di fidanzamento, inoltre, puo essere chiesta la restituzione dei doni fatti a causa della
promessa di matrimonio, con esclusione quindi dei doni costituenti semplice manifestazione d'affetto.
CAPACITA E IMPEDIMENTI
Per contrarre matrimonio occorre che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e che non
sussistano ostacoli, cioe impedimenti. Sotto il primo profilo, quello delle capacità, è necessario che ogni
sposo possieda:

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1. la liberta di stato: non puo quindi contrarre nuovo matrimonio chi è ancora unito dal vincolo
matrimoniale precedente, a meno che queste non siano state annullate o il rapporto sia stato sciolto (per
divorzio o morte dell'altro coniuge)
2. l'età minima: fissata a 18 anni, ma l'autorita giudiziaria puo ammettere al matrimonio un
minorenne che abbia compiuto almeno 16 anni.
3. La capacità di intendere e di volere: non puo contrarre matrimonio l'interdetto per infermita
mentale o chi sia in uno stato di incapacita naturale
4. l'assenza di rischio di commixtio sanguinis: il rischio riguarda esclusivamente la donna che non puo
contrarre nuove nozze, se non dopo che siano trascorsi almeno 300 giorni dallo scioglimento o
dall'annullamento del precedente matrimonio. L'inosservanza di questo divieto non comporta l'invalidita
del matrimonio, ma si incorre ad una sanzione amministrativa

Sotto il secondo profilo, quello degli impedimenti, non possono contrarre matrimonio tra loro:
1. gli ascendenti e i discendenti in linea retta, legittimi o naturali
2. i fratelli e le sorelle
3. lo zio e la nipote, la zia e il nipote
4. gli affini in linea retta (suocero e nuora,genero e suocera); questo divieto sussiste anche in caso di
matrimonio dichiarato nullo o sciolto
5. gli affini in linea retta collaterale di secondo grado (cognati); questo divieto è suscettibile di dispensa
6. l'adottante, l'adottato e i suoi discendenti
7. i figli adottivi della stessa persona
8. l'adottato e il coniuge dell'adottato

Non possono iinoltre contrarre matrimonio tra loro le persone una delle quali è stata condannata per
omicidio consumato o tentato e l'altra sia il coniuge della vittima (cd impedimentum criminis)
PUBBLICAZIONE E CELEBRAZIONE
La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta da alcune formalita preliminari, cioe dalla
pubblicazione e da quelle formalita relative alla stessa celebrazione del matrimonio.
La pubblicazione consiste nell'affissione da parte dell'ufficiale di stato civile di un atto, contenente le
generalità degli sposi, alla porta della casa comunale per almeno 8 giorni. La pubblicazione serve per
prevenire richieste di nozze precipitose e a rendere noto il matrimonio cosi da mettere in grado ogni
interessato di fare le eventuali opposizioni (pubblicità notizia). Se manca una delle condizioni richieste per
la celebrazione, puo essere fatta opposizione, dalle persone che ne abbiano interesse o dal pubblico
ministero. L'opposizione si propone con ricorso al presidente del tribunale del luogo
dove è stata eseguita la pubblicazione: il presidente convoca poi le parti e dopo averle sentite decide se
sospendere la celebrazione oppure no. Ma se l'opposizione viene respinta, l'opponente, se non è un
ascendente di uno degli sposi o il PM, puo essere condannato al risarcimento dei danni.
La celebrazione deve avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti l'ufficiale di stato civile alla
presenza di 2 testimoni e dopo la celebrazione deve essere compilato l'atto di matrimonio, che verra poi
iscritto nell'apposito registro di stato civile. Peraltro è ammessa la celebrazione per procura soltanto per i
militari in tempo di guerra o quando uno degli sposi risieda all'estero e concorrano gravi motivi. La legge
attribuisce inoltre validità al matrimonio celebrato davanti a una persona che pur non essendo ufficiale di
stato civile (per es perche la sua nomina è viziata o inefficace) ne esercita le funzioni. Occorrono pero due
condizioni: la buona fede di almeno uno degli sposi e l'esercizio delle funzioni deve avvenire
pubblicamente, ossia in modo palese a tutti. Il matrimonio va ricordato che è un negozio bilaterale, ma
non è un contratto in quanto il contratto ha per oggetto un rapporto giuridico patrimoniale. Il matrimonio
peraltro non è concluso per solo effetto della dichiarazione degli sposi fatta all'ufficiale di stato civile, ma
occorre anche un atto amministrativo, cioe la dichiarazione dell'ufficiale dello stato civile che le parti sono
unite in matrimonio.
INVALIDITA DEL MATRIMONIO
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La terminologia utilizzata dal legislatore, in materia di matrimonio, in realtà non riflette la distinzione tra
nulllità e annullamento. Questo probabilmente dipende sia da ragioni di ordine storico sia perché il diritto
canonico conosce soltanto la categoria della nullita.
Occorre tener presente che alcune cause di invalidità possono essere fatte valere da chiunque (invalidita
assoluta), altre invece soltanto dai coniugi o dal PM (invalidita relativa). Inoltre alcune possono essere
fatte valere sempre (invalidita insanabile e imprescrittibile), altre invece sono suscettibili di rapida
sanatoria.
Le cause di invalidità del matrimonio civile sono le seguenti:
• vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi, infatti il nuovo matrimonio contratto da chi era gia
unito in matrimonio, non ancora annullato o sciolto, puo essere impugnato da chiunque ne abbia
interesse
• impedimentum crimini, anche in questo caso l'invalidità è assoluta e insanabile

• interdizione giudiziale di uno dei due coniugi (invalidita assoluta)

• incapacità naturale di uno dei due coniugi (invalidita relativa), ma non puo essere impugnato se c'è stata
coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facolta mentali

• difetto di età, il matrimonio contratto da minorenne non autorizzato dall'autorità giudiziaria, è


impugnabile dai coniugi, dai genitori del minorenne o dal PM. L'azione deve pero essere respinta se il
minore raggiunga la maggiore eta o vi sia stato concepimento e sia accertata la volonta del minore di
mantenere in vita il matrimonio. Oltre il minorenne non puo impugnare il matrimonio se è trascorso un
anno dal compimento dei 18 anni.

• Vincolo di parentela, affinita , adozione o affiliazione

• vizi del consenso

I casi nei quali è possibile impugnare un matrimonio per vizio del consenso sono i seguenti:
• Violenza, ossia quando uno dei coniugi sia stato estorto con minacce, ma l'azione non puo essere
proposta se vi è stata coabitazione per un anno
• timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo: si tratta di quei casi in cui uno
dei due coniugi risulti costretto alla celebrazione da elementi perturbatori della volonta ( x es nel caso in
cui abbia paura che in caso di rifiuto, la propria fidanzata possa attentare alla propria vita) o al caso della
persona che si induca a contrarre matrimonio con un cittadino straniero quale mezzo per procurarsi la
possibilità di espatriare da un paese in guerra
• Errore, il matrimonio puo essere impugnato per errore sull'identità della persona dell'altro
coniuge, ma anche per errore sulle qualità personali dell'altro (in tal caso,solo in presenza di circostante
tassativamente previste dalla legge), ossia:
1. una malattia fsica o psichica o un'anomalia o deviazione sessuale
2. una sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a 5 anni per delitto non colposo
3. la dichiarazione di una delinquenza abituale o professionale
4. una sentenza di condanna a pena non inferiore a 2 anni per delitti concernenti la prostituzione
5. uno stato di gravidanza causato da terzi, in tal caso se la gravidanza è stata portata a termine è
necessario ancheche il marito abbia disconosciuto la paternita del figlio
Il matrimonio inoltre puo essere impugnato per simulazione: la legge infatti consente l'annullamento del
matrimonio nei casi in cui gli sposi non intendevano in realtà costituire effettivamente tra loro un
rapporto coniugale, ma solo beneficiare di qualche conseguenza ricollegata allo status di "coniuge" (ad es
una straniera che per acquistare la
cittadinanza italiana sposa un vecchio
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ricoverato in un ospizio). L'impugnativa pero non puo piu essere proposta dopo che sia decorso un anno o
dopo che i coniugi abbiano convissuto come tali, seppur per un breve periodo.
IL MATRIMONIO PUTATIVO
Se i coniugi sono in buona fede, ossia ignoravano al momento della celebrazione il vizio che inficiava le
loro nozze, il matrimonio si considera valido e quindi produttivo di effetti, fino alla pronuncia della
sentenza, la quale opera ex nunc (quasi fosse una causa di scioglimento del vincolo) anziche ex tunc
(percio si parla di matrimonio putativo, da putare che dal latino significa "credere": matrimonio, cioè, che
i coniugi credevano valido). Anche i figli, nati o concepiti durante un matrimonio invalido, si considerano
legittimi.
Se entrambi i coniugi sono in mala fede, i figli si considerano egualmente legittimi, a meno che la nullita
non dipenda da bigamia o incesto. Peraltro in queste due ipotesi, ai figli spetta lo status di figli naturali
riconosciuti, ma solo nei casi in cui il riconoscimento è consentito: cio significa che i figli nati da
matrimonio nullo per bigamia potranno acquisire lo stato di figli naturali, mentre nel caso di nullita
dipendente da incesto, essendo esclusa in ogni caso la riconoscibilità, sarà esclusa anche l'instaurazione di
un rapporto di filiazione naturale.
MATRIMONIO CANONICO
Accanto al matrimonio civile puo aversi il cd matrimonio concordatario, ossia quello religioso (canonico)
che in base agli accordi tra Stato e Chiesa puo produrre effetti, oltre che religiosi, anche civili. Anche la
celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta dalle pubblicazioni, tramite un atto con le
generalità degli sposi affissato sia alle porte della chiesa che alle porte comunali. Eseguite le pubblicazioni,
puo avvenire la celebrazione da parte del ministro del culto. Affinche un matrimonio religioso possa
acquisire anche effetti civili è necessario che:

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• il parroco spieghi ai contraenti gli effetti civili del matrimonio e dia loro lettura degli art del cc
riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi (gli stessi art di cui da lettura l'ufficiale di stato civile
• che dell'atto di matrimonio siano redatti, a cura del celebrante, due copie originali
• che uno degli originali sia trasmesso, sempre a cura del parroco, entro 5 gg dalla celebrazione
all'ufficiale dello stato civile per la trascrizione nei registri dello stato civile

Dunque l'atto fondamentale perché il matrimonio religioso acquisisca anche effetti civili è appunto la
trascrizione negli atti dello stato civile; in sua mancanza il matrimonio canonico rimane un atto puramente
religoso, irrilevante per lo Stato. Tutttavia gli effetti civili non si producono dal giorno della trascrizione,
ma da quello della celebrazione,anche in caso di trascrizione tardiva: ha quindi effetti retroattivi. Il
matrimonio canonico è intrascrivibile quando gli sposi non hanno l'età richiesta o quando sussiste fra gli
sposi un impedimento che la legge considera inderogabile, e cioé quando uno dei due sia interdetto per
infermita di mente, quando esiste tra gli stessi sposi un matrimonio valido agli effetti civili o quando esista
impedimento da delitto o affinità in linea retta. Al fine di evitare disparità anche il matrimonio celebrato
davanti a un ministro acattolico produce effetti civili. Vi sono le stesse procedure formali,cioe la pubblicità
e la trascrizione. L'unica cosa che cambia è appunto la celebrazione davanti al ministro del culto cui
appartengono i nubendi.
DIRITTI E DOVERI DEI CONIUGI
Per l'art 29 Cost il matrimonio "è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi". Al contrario,
l'originario testo del cc era improntato sulla supremazia del marito, definito capo della famiglia, titolare di
una potesta maritale nei confronti della moglie. La riforma del 1975 ha pero sostituito questi art e ha
affermato che "con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi
doveri". In armonia con questo principio di eguaglianza, i coniugi concordano tra loro l' indirizzo della vita
familiare, nonche la residenza che va fissata, non piu ad arbitrio del marito , bensi secondo le esigenze di
entrambi. Costituisce eccezione al principio di eguaglianza, la norma che in osservanza a un'antica
tradizione e per salvaguardare l'identificazione unitaria della famiglia, prevede l'aggiunta del cognome
maritale a quello della moglie, cosi come i figli assumono il cognome paterno.
Dal matrimonio derivano l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza, alla collaborazione e alla
coabitazione.

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La fedeltà coniugale non è piu oggetto di considerazione dal dir penale, ma anche se sfornito di

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specifica sanzione è da ritenersi un vero e proprio obbligo giuridico, infatti assume rilevanza come
presupposto nel caso di imputazione ad un coniuge della responsabilità della separazione.
Causa di addebito della separazione puo anche essere anche la violazione del dovere di assistenza che
deve essere morale e materiale.
Gli altri doveri sono quindi sia l'obbligo della collaborazione nell'interesse della famiglia, sia la
coabitazione. L'interruzione della convivenza non costituisce violazione dei doveri coniugali se dipende da
iusta causa e cioe tutte le volte in cui la coabitazione sia diventata intollerabile.
L'abbandono ingiustificato dalla residenza familiare puo invece dar luogo a sanzioni a carico del coniuge
che si è allontanato. Occorre pero osservare che il legislatore qualifica giusta causa di allontanamento, la
semplice proposizione di una domanda di separazione,annullamento o divorzio.
LA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI
La separazione differisce nettamente dal divorzio, perché non comporta la cessazione degli effetti giuridici
del matrimonio, sicche la separazione non restituisce ai coniugi la possibilità di contrarre nuove nozze.
Cessa l'obbligo della coabitazione e gli altri obblighi (di assistenza,collaborazione,sostegno economico)
sono regolati diversamente. Peraltro la separazione viene vista dalla legge come una situazione
transitoria, anche quando i coniugi sono decisi a non riprendere piu la convivenza. Questo perché la
separazione puo essere fatta cessare in qualunque momento, con una conciliazione che puo essere fatta
anche con un mero fatto.
Il codice si occupa solo della separazione legale, ma si puo avere anche una separazione di fatto, ossia
un'interruzione della convivenza non sanzionata da alcun provvedimento giudiziale,ma voluta ed attuata
liberamente.
La separazione legale puo essere giudiziale o consensuale. La riforma ha radicalmente cambiato
soprattutto la prima, infatti secondo le vecchie norme la separazione giudiziale poteva ottenersi da un
coniuge solo adducendo una colpa dell'altro: colpa che doveva tra l'altro consistere in una delle situazioni
indicate tassativamente dal testo allora vigente, cioé adulterio,abbandono
volontario,eccessi,sevizie,minacce,ingiurie gravi,condanna all'ergastolo o a pena detentiva,mancata
fissazione della residenza o fissazione di una residenza non conveniente. Non era dunque ammessa una
domanda di separazione per il solo fatto di non voler piu continuare la vita con l'altro coniuge. Il nuovo
testo dell'art 151 cc, consente invece di chiedere la separazione anche per il solo fatto che la convivenza
sia diventata intollerabile o tale da recare grave pregiudizio all'educazione della prole. Peraltro, qualora
sia possibile far risalire la responsabilità a uno dei due, il giudice puo dichiarare nella sentenza a quale dei
due coniugi sia addebitabile la separazione, il che comporta effetti solo di ordine patrimoniale e
successorio.
Qualora uno dei due coniugi non abbia un reddito adeguato a consentirgli di mantenere il precedente
tenore di vita, il giudice puo imporre all'altro l'obbligo di versare un assegno periodico, la cui entità si
determina in base al reddito del coniuge obbligato e ai bisogni dell'altro. Peraltro questo assegno non puo
essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione, al quale, solo
quando ricorrono i presupposti, puo al massimo essere riconosciuto l diritto agli alimenti, cioe una somma
periodica nei limiti di quanto necessario al suo sostentamento. Il coniuge cui sia stata addebitata la
responsabilità della separazione vede inoltre gravemente limitati anche i suoi diritti successori nei
confronti del patrimonio dell'altro coniuge.
Per quanto riguarda invece la separazione consensuale, non è sufficiente il solo consenso dei coniugi, ma
anche l'omologazione del tribunale. L'omologazione non è una semplice formalità, non solo perché il
presidente del tribunale prima di concedere l'omologazione deve esperire un tentativo di rincociliazione,
ma anche perché non puo concederla nel caso in cui la separazione vada in contrasto con l'interesse dei
figli.
Quanto agli effetti, con la separazione sia giudiziale che consensuale, cessa l'obbligo di coabitazione e di
assistemza in tutte le forme che presuppongono la convivenza. L'obbligo di fedeltà risulta invece
attenuato, nel senso che di per sè non è
ritenuto illecito il comportamento del
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coniuge separato che intrecci nuove relazioni. Non cessa invece l'obbligo della collaborazione, soprattutto
quando riguarda i figli. Cessa la presunzione di paternità e si scioglie la comunione legale dei beni. Questi
effetti cessano in caso di riconciliazione, che comporta la ricostituzione, ex nunc, della comunione legale
dei beni. Di tale evento deve essere data pubblicità.
Per raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale o di divorzio si può concludere
anche una convenzione di negoziazione assistita introdotta con D.L. 132/2014 convertito nella legge
162/2014. Tale convenzione può riguardare coniugi con o senza figli minorenni o con prole
maggiorenne incapace o portatrice di handicap ovvero economicamente non autosufficiente (articolo 6
legge 162/2014). In quest’ultimo caso, tuttavia, l’accordo deve essere trasmesso al PM che può
“autorizzarlo” se ritiene lo stesso corrispondente all’interesse dei figli oppure, se non valuta
positivamente detto aspetto, lo trasmette entro 5 giorni al Presidente del tribunale.
I PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI NELLA CRISI DELLA COPPIA

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Secondo la disciplina previgente il giudice, nel pronunciare la sentenza, doveva anche stabilire a quale dei
coniugi dovessero essere affidati i figli minori; si parlava per questo di affidamento esclusivo. La nuova
legge pone invece come regola fondamentale l'affidamento condiviso. L'art 155 infatti afferma che in caso
di separazione, i figli hanno dir a conservare un rapporto stabile e continuativo con entrambi i coniugi, di
ricevere da entrambi cura, educazione e istruzione. Il giudice, quando dispone l'affidamento condiviso,
deve anche precisare in pari tempo presso quale dei genitori, i figli vivono abitualmente, determinando i
tempi e i modi della presenza dei figli presso ciascun coniuge. Non si parla piu quindi di un mero diritto di
visita, come nell'affidamento esclusivo.
Il giudice, quindi, dovendo avere di mira esclusivamente l'interesse, materiale e morale, della prole, puo
pero disporre l'affidamento esclusivo,quando ritiene che il rapporto con l'altro coniuge sia addirittura
contrario all'interesse del minore. Ma va ricordato che l'affidamento esclusivo ha carattere eccezionale.
Inoltre, al fine di evitare strumentali domande di affidamento esclusivo, il secondo comma dell'art 155
dispone che ciascun codice ha dir a richiedere l'affidamento esclusivo, ma solo quando il rapporto con
l'altro coniuge sia pregiudizievole per il figlio. Se la domanda risulta manifestamente innfondata il giudice
ne puo tener conto ai fini dei provvedimenti da adottare , oltre a poter eventualmente condannarlo al
risarcimento dei danni per "lite temeraria".
Quanto ai provvedimenti economici, ciascun genitore deve provvedere al mantenimento della prole, in
misura proporzionale al proprio reddito; se necessario è il giudice a fissare la misura dell'assegno di
mantenimento che uno dei coniugi deve versare all'altro, tenendo conto delle esigenze del figlio, del
tenore di vita che si è avuto durante la convivenza, dei tempi di permanenza presso ciascun genitore,
delle risorse economiche di entrambi e del valore dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno di
essi. Tra l'altro la legge stabilisce che il godimento della casa familiare è attribuito perseguendo
soprattutto l'interesse dei figli, quindi il giudice, disponendo l'affidamento condiviso dei figli con
collocamento presso la madre, puo attribuire alla madre il godimento della casa familiare, anche quando
questa è di proprieta comune o esclusiva dell'altro coniuge. La L. 8-2-2006, n. 54 aveva introdotto il
principio dell’affidamento cd. condiviso con entrambi i genitori (art. 155 cc).
• L’art. 155 è stato sostituito dal D.Lgs. 154/2013 (di attuazione della riforma della filiazione).

Testo attuale: in caso di separazione, riguardo ai figli si applicano le disposizioni del Titolo IX, Capo II,
avente ad oggetto l’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento,
cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi
ai figli nati fuori dal matrimonio.
• L’art. 337ter c.c. (Provvedimenti riguardo ai figli) ripropone il contenuto dell’art. 155 c.c., con le
seguenti novità:
8. Tra i diritti del minore è aggiunto il diritto all’assistenza morale (comma 1);
9. Il giudice può disporre, anche d’ufficio, l’affidamento familiare del minore quando rilevi la temporanea
impossibilità di affidarlo ad uno dei genitori (comma 2);
10. La scelta della residenza abituale del minore è una delle decisioni che i genitori devono assumere di
comune accordo (comma 3);
11. Se il genitore non si attiene alle condizioni dettate dal giudice in ordine all’esercizio della
responsabilità genitoriale, il giudice potrà valutare tale condotta anche al fine della modifica delle
modalità di affidamento (comma 3).

• L’art. 337quater c.c. disciplina l’affidamento a un solo genitore e l’opposizione all’affidamento


condiviso. Stabilisce che, in caso di affidamento in via esclusiva, la responsabilità genitoriale è esercitata
dal genitore che ha l’affidamento, il quale dovrà esercitarla nel rispetto delle condizioni impartite dal
giudice. Anche in tal caso le decisioni di maggior interesse per i figli dovranno essere adottate da entrambi
i genitori.

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• L’ art. 316 c.c. ultimo comma: <<il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila
sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio>>.
IL DIVORZIO
Secondo il cc del 1942 il matrimonio, in base al principio di indissolubilità, non poteva essere sciolto se
non con la morte di uno dei due coniugi. Il nostro sistema è stato pero modificato con la

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L. 1/12/1970 N° 898, con la quale è stato introdotto anche in Italia l'istituto del divorzio.

Innanzitutto, per quanto riguarda lo scioglimento del matrimonio in caso di morte di uno dei coniugi, la
condizione di vedovo non è del tutto equiparabile a quella di "non coniugato", in quanto il matrimonio,
sebbene sciolto, continua a produrre alcuni effetti: per es i dir successori, il dir alla pensione di
reversibilità, il divieto di nuove nozze durante il lutto vedovile (300 gg), la conservazione anche dopo la
morte del coniuge del cognome maritale e della cittadinanza italiana in caso di straniera che aveva
sposato un italiano.
Il divorzio invece, va considerato come rimedio al fallimento coniugale ed è quindi ammissibile solo
quando la comunione spirituale e materiale dei coniugi non puo essere mantenuta o ricostituita.
L'accertamento di tale dissoluzione dell'unione coniugale, è pero ammissibile solo quando ricorra una
delle cause indicate dall'art 3 della legge. Quella piu importante è costituita edalla separazione personale
dei coniugi, protrattasi ininterrottamente per almeno 3 anni. Deve pero trattarsi o di separazione
giudiziale o di separazione consensuale omologata. E' quindi irrilevante la semplice separazione di fatto.
Le altre cause che rendono ammissibile il divorzio enumerate dall'art 3 della legge, sono: una
condanna penale di particolare gravita,una condanna penale per reati in danno del coniuge o di un
figlio, l'assoluzioni per vizio totale di mente di uno dei coniugi,l'annullamento del matrimonio o il
divorzio ottenuti all'estero dal coniuge straniero,la mancata consumazione del matrimonio.
Con la sentenza di divorzio il Tribunale puo obbligare ad uno dei coniugi a corrispondere all'altro un
assegno periodico, l'assegno divorzile, purché quest'ultimo non abbia mezzi adeguati o non possa
procurarseli per ragioni oggettive. La giurisprudenza pealtro è consolidata nell'affermare che l'assegno
deve essere adeguato a consentire al coniuge di conservare lo stesso tenore di vita. Su accordo delle parti
l'assegno puo essere versato in un'unica soluzione e in tal caso non può più essere proposta alcuna
domanda di contenuto economico.
L'obbligo di corresponsione dell'assegno, però, cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove nozze,
perché in tal caso ha dir all'assistenza economica da parte del nuovo coniuge; se invece instaura una
convivenza more uxorio ricevendo sostegno economico dal partner, possono essere modificati i
provvedimenti economici.
REGIME PATRIMONIALE LEGALE. LE CONVENZIONI MATRIMONIALI

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Con la riforma, il regime patrimoniale legale è quello di comunione dei beni, sostituito a quello di
separazione. La nuova disciplina ha trovato applicazione automatica solo per le coppie sposatesi dopo
l'entrata in vigore della legge (20 settembre 1975). Per le coppie gia unite in matrimonio a quella data,
una norma transitoria ha previsto un periodo di pendenza di 2 anni, poi prorogato fino a gennaio del 78:
se durante questo periodo uno qualsiasi dei coniugi con atto unilaterale ha dichiarato di non volere il
regime di comunione legale, la coppia è rimasta soggettata come prima al regime di separazione dei beni.
Qualora invece nessuno dei due coniugi lo abbia dichiarato, la coppia è stata automaticamente
assoggettata al regime di comunione dei beni.
Per le coppie unite successivamente all'entrata in vigore della riforma, la scelta del regime di separazione
dei beni non puo essere un atto unilaterale ma deve essere convenuta mediante accordo stipulato per
atto pubblico oppure risultante dall'atto di celebrazione del matrimonio.
Mediante l'ato pubblico i coniugi possono accordarsi anche per la costituzione del fondo patrimoniale o
per dar luogo a una comunione convenzionale.Nessun'altra convenzione è consentita: in particolare è
fatto divieto di stipulare qualsiasi accordo che in un modo o l'altro, tendano a costituire beni in dote; è
vietato anche ogni accordo che vada a derogare ai diritti e ai doveri dei rispettivi oneri di contribuzione
per il mantenimento della famiglia.
Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche dopo la celebrazione. Sono opponibili ai terzi
solo se annotate a margine dell'atto di matrimonio; ai terzi è consentita semza limiti la prova della
simulazione delle convenzioni matrimoniali, mentre inter partes la simulazione puo essere provata solo
mediante controdichiarazione scritta.Il minore autorizzato e l'inabilitato possono partecipare alla
convenzione matrimonale, ma solo se assistiti da un curatore.
LA COMUNIONE LEGALE
La comun legale non è una comunione universale, cioe di tutto cio che appartiene ai coniugi, bensì è una
comunione che ha per oggetto gli acquisti compiuti durante il matrimonio. Nell'ambito del regime di
comunione legale distinguiamo tre categorie di beni: o i beni che diventano oggetto di comunione fin dal
loro acquisto (cd comunione immediata)
o i beni che cadono in comunione solo al momento dello scioglimento della comunione stessa (cd
comunione de residuo)
o i beni che rimangono in ogni caso di titolarità esclusiva del singolo coniuge (cd beni personali)

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In base al cc, cadono automaticamente in comunione: o gli acquisti compiuti dai coniugi, insieme o
separatamente, durante il matrimonio, ad esclusione dei beni personali. Fanno parte della
comunione i mobili di casa,l'auto, l'appartamento ecc. Sono invece esclusi dalla comunione i redditi
personali.
o Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio
o gli utili e gli incrementi delle aziende gestite da entrambi i coniugi, ma appartenenti ad uno solo di essi
già da prima del matrimonio.

I redditi personali, che possono essere tali in quanto frutti dei loro beni personali che come proventi della
loro attivita separata, come gia detto, non cadono automaticamente in comunione, ma non sono neppure
considerati dalla legge come beni personali. L'art 177 dice che si considerano oggetto della comunione
soltanto ai fini della sua divisione, qualora non siano stati consumati al momento dello scioglimento della
comunione stessa. Siccome i redditi personali o sono consumati per l'acquisto di beni di consumo e servizi
oppure per beni durevoli (e in tal caso gli acquisti diventano comuni o personali), l'art 177 allora fa
riferimento ai risparmi, disponendo che i risparmi, anche quando appartengono formalmente a uno dei
coniugi, devono anche essi essere divisi tra i coniugi, al momento dell'eventuale scioglimento della
comunione (quindi in caso di divorzio,morte, separazione personale, ecc ) <-- Oggetto della comunione de
residuo
Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali:
• i beni di cui il coniuge era titolare già prima del matrimonio

• i beni da lui acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, salvo che
siano espressamente attribuiti alla comunione i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge
• i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge

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• i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita totale o
parziale dell'attività lavorativa

• i beni acquisiti con il prezzo di trasferimento di altri beni personali o col loro scambio, purché ciò sia
stato espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto (beni personali per surrogazione)
L'acquisto di un bene immobile o un bene mobile registrato è escluso dalla comunione solo quando l'altro
coniuge, partecipando all'atto di acquisto, dichiari di consentire.Questo è possibile solo in ipotesi di
acquisto di beni strettamente personali, o utili alla professione o in caso di scambio.
La legge inoltre fissa delle precise regole per quanto riguarda la possibilita per i creditori di soddisfarsi sui
beni comuni. Per la precisione, i beni della comunione rispondono:

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• di tutti i pesi e oneri gravanti su di essi al momento dell'acquisto (ad es acquisto di un immobile gravato
da servitu o ipoteche)
• di tutti i carichi dell'amministrazione
• di ogni obbligazione contratta dai coniugi, congiuntamente o separatamente;anche nell'interesse della
famiglia

I creditori particolari dei coniugi non possono soddisfarsi dei beni della comunione, se non quando i beni
personali del loro debitore non sono abbastanza capienti; purché non vadano in conflitto con i creditori
della comunione, che hanno diritto di prelazione.
SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE
La comunione legale si scioglie:
• per morte di uno dei coniugi per sentenza di divorzio
• per dicharazione di assenza o morte presunta di uno dei coniugi
• per annullamento del matrimonio
• separazione personale legale tra i coniugi (non basterebbe una separaz di fatto)
• fallimento di uno dei coniugi
• convenzione tra i coniugi per abbandonare il regime di conunione, sostituendolo con un altro dei regimi
patrimoniali ammessi
• separazione giudiziale dei beni

A sua volta la separazione giudiziale dei beni puo essere pronunciata dal tribunale a richiesta di uno dei
coniugi, per:
• interdizione di uno dei coniugi
• inabilitazione " " " "
• cattiva amministrazione della comunione
• disordine degli affari personali di un coniuge, tali da mettere in pericolo gli interessi dell'altro o della
comunione o della famiglia
• condotta tenuta da uno dei due nell'amministrazione della comunione, tale da creare situazione di
pericolo alla comunione, all'altro coniuge o alla famiglia
• mancata o insufficiente contribuzione da parte di uno dei due al soddisfacimento dei bisogni familiari

COMUNIONE CONVENZIONALE
In mancanza di apposita convenzione, il regime patrimoniale legale che si applica automaticamente è
quella della comunione dei beni. Ma il legislatore ha previsto la possibilità per i coniugi di disciplinare
diversamente il regime di comunione, dando luogo per l'appunto ad una comunione convenzionale. Non
sarebbe pero valida una pattuizione che vada a modificare il regime di comunione legale per:
• derogare al principio che le quote spettanti ai coniugi nella comunione devono essere uguali
• derogare al principio che l'amministrazione della comunione spetta a entrambi i coniugi con pari poteri
 ricomprendere in comunione i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge, i beni che
servono all'esercizio di una professione, i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno o la pensione
ottenuta per la perdita parziale o totale della capacità lavorativa

Pertanto in concreto la comunione convenzionale mira o a ricomprendere i beni di cui i coniugi erano
titolari prima del matrimonio o a far cadere nella comunione immediata i redditi di ciascuno.
LA SEPARAZIONE DEI BENI
Con l'entrata in vigore della riforma, il regime legale è quello della comunione, ma i coniugi se vogliono,
possono optare per la separazione dei beni, cioe ciascun coniuge conserva la titolarità esclusiva dei beni
acquistati durante il matrimonio. Questa

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convenzione puo essere fatta con atto pubblico o con una dichiarazione inserita nell'atto di celebrazione
del matrimonio.
Quando si applica il regime di separazione, ogni coniuge conserva il godimento e l'amministrazione dei
beni di cui è titolare, salvo l'obbligo di contribuire ad sustinenda onera matrimonii.
Peraltro, anche quando i coniugi optano per il regime di separazione dei beni, chiaramente si genera una
situazione di utilizzo da parte di entrambi, indipendentemente da chi ne sia il titolare. Pertanto la legge
detta alcune regole volte a disciplinare queste situazioni. Infatti, se in regime di separazione dei beni, uno
dei coniugi abbia di fatto il godimento di beni dell'altro, è soggetto a tutte le obbligazioni cui sarebbe
sottoposto se ne fosse usufruttuario. Inoltre, qualora sorga controversia tra i coniugi per quanto riguarda
la titolarità di determinati cespiti, si presume che si tratti di beni comui ad entrambi per pari quota, a
meno che uno di essi non riesca a dare prova di esserne il titolare esclusivo o titolare di una quota
maggiore.
IL FONDO PATRIMONIALE
La riforma prevede la possibilità di costituire un fondo patrimoniale (che nel testo originario del cc si
chiamava patrimonio familiare) per far fronte ai bisogni della famiglia. Puo essere costituito da ciascuno
dei coniugi, da entrambi o anche da un terzo (per es il genitore di uno di loro). La
costituzione deve avvenire tramite atto pubblico o se il costituente è un terzo anche mediante
testamento. Possono far parte del fondo beni immobili, mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito.
Titolari del fondo sono entrambi i coniugi. L'amministrazione è regolata dalle stesse norme che
disciplinano la comunione legale. I frutti dei beni del fondo possono essere utilizzati solo per i bisogni
della famiglia, quindi i frutti non possono essere alienati,concessi in garanzia o comunque vincolati, se non
con il consenso di entrambi i coniugi.
L'IMPRESA FAMILIARE
Una novità apportata dalla riforma del 1975 riguarda l'art 230 -bis cc dedicato all'impresa familiare. La
norma vuole tutelare i familiari dell'imprenditore che lavorano in modo continuativo nella famiglia o
nell'impresa del loro congiunto. In precedenza invece l'attività lavorativa dell'impresa da parte del
familiare,solitamente gestita da quello che era il capofamiglia, era considerata prestata affectionis causa e
pertanto non dava diritto al riconoscimento di alcun diritto di ordine economico nei confronti
dell'imprenditore che quindi se ne avvantaggiava.
Con il nuovo art 230-bis i familiari tutelati sono il coniuge, i parenti entro il 3 grado,gli affini entro il 2
grado dell'imprenditore. A questi viene riconosciuto il dir al mantenimento e il dir di partecipare agli utili
dell'impresa e agli incrementi dell'azienda. Per quanto riguarda, invece, il lavoro prestato nella famiglia,
ovviamente non è rilevante in questo caso l'attività domestica svolta in esecuzione del dovere di
collaborazione, bensi quella che permette agli altri familiari di dedicarsi all'impresa, offrendo quindi un
contributo esterno alla conduzione dell'impresa stessa, in base a un'implicita regola di "divisione del
lavoro".
LA DOTE
La dote era rappresentata da quei beni che, mediante un atto solenne, la moglie, o altri per essa,
apportava al marito per sostenere i pesi del matrimonio. Essa presupponeva quindi che sul marito
ricadesse l'onere di mantenere la moglie, come infatti stabiliva il testo originario del cc. Oggi la dote ha
perso ogni significato e vi è anzi un divieto rigoroso. Per le doti costituite anteriormente all'entrata in
vigore della riforma, si continuano ad applicare le norme precedenti, nonostante la loro abrogazione.

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LA FILIAZIONE
La filiazione è il rapporto che lega un soggetto a coloro che l’hanno concepito.
La L. 219/2012 ha eliminato ogni distinzione tra i figli nati dal matrimonio e fuori dal matrimonio. Difatti
tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.
Per i figli nati nel matrimonio lo status di figlio si forma d’ufficio con la denuncia di nascita e la
formazione dell’atto relativo.
Invece, per i figli nati fuori dal matrimonio occorre il riconoscimento o un accertamento giudiziario del
rapporto di filiazione.
L. 219/2012 ha sostituito le parole figli legittimi e figli naturali con figli. Diritti e doveri dei figli,
responsabilità genitoriale e rapporti con gli ascendenti Alcuni dei diritti del figlio: o Ha diritto di
essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue
capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni;
o Ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti;
o Deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al
proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa;

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o Ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se ha compiuto 12


anni.

Per quanto concerne la responsabilità genitoriale dovrà essere esercitata:


tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio,


Rapporti con gli ascendenti: gli ascendenti hanno il diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti
minorenni .
 se l’esercizio di tale diritto è impedito i nonni possono ricorrere al giudice del luogo di residenza del
minore.

o giudice competente tribunale per i minorenni.


Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio
Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio deve essere fatto:
• nell’atto di nascita,

• con un’apposita dichiarazione, successiva alla nascita o al concepimento, davanti a un ufficiale dello
stato civile o in un atto pubblico o in un testamento.

Il riconoscimento è irrevocabile.
Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto dalla madre e dal padre, anche se già uniti in
matrimonio con un’altra persona all’epoca del concepimento.
Riconoscimento del figlio che ha compiuto 14 anni non produce effetto senza il suo assenso.
Per quanto concerne l’inserimento del figlio nato fuori dal matrimonio nella famiglia del genitore che ha
proceduto al riconoscimento:
• occorre il consenso dell’altro coniuge convivente;
In caso di disaccordo tra i genitori la decisione sull’inserimento è rimessa al giudice, tenendo contro
dell’interesse dei minori.
Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>
L’aggettivo incestuosi è stato rimosso dalla L. 219/12.

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Si ammette il riconoscimento dei figli nati da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea
retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado o un vincolo di affinità in linea retta con i seguenti
presupposti:
a. autorizzazione del giudice
b. Interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio.

Il disconoscimento della paternità


L’azione di disconoscimento della paternità è concessa allo scopo di eliminare le conseguenze della
presunzione di paternità:
Al riguardo occorre precisare che: il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio,
oppure quando non sono trascorsi 300 giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della
cessazione degli effetti civili del matrimonio.

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L’art. 243bis c.c, prevede la possibilità di esercitare azione di disconoscimento anche sul figlio nato nel
matrimonio; Non è più richiesta la sussistenza di specifici presupposti (come l’adulterio, l’impotenza, la
non coabitazione) per l’esercizio dell’azione.
La titolarità dell’azione spetta padre, alla madre e al figlio.
 La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità.

Alla madre viene concesso il termine di 6 mesi per esercitare l’azione, non solo dalla nascita del figlio, ma
anche dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del marito al tempo del
concepimento. Al padre viene concesso il termine di 1 anno per esercitare l’azione non solo dalla nascita
ma anche dal giorno in cui è venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie ovvero della propria
impotenza a generare.
In entrambi i casi, tanto per la madre quanto per il padre l’azione non può essere esercitata se sono
trascorsi 5 anni dalla nascita.
L’azione può essere esercitata anche dal figlio che ha raggiunto la maggiore età, e in questo
caso  l’azione è imprescrittibile. Altre azioni dello stato di figlio
A. Azione di contestazione dello stato di figlio

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Con questa azione, che può essere esperita da chiunque vi abbia interesse.
Fine: si mira a negare l’appartenenza del nato alla famiglia, al fine di escluderlo da ogni diritto (art. 248).
Si tratta di una impugnativa di carattere generale delle indicazioni non vere contenute nell’atto di nascita.
E’ un’azione residuale rispetto alle altre due azioni più specifiche di disconoscimento della paternità e di
reclamo dello stato di figlio.
B. Azione di reclamo dello stato di figlio

Con questa azione il figlio che non abbia conseguito il corrispondente status reclama la propria qualità di
figlio. L’azione per reclamare lo stato di figlio spetta soltanto a quest’ultimo ed è imprescrittibile.
L'ADOZIONE
L'ADOZIONE DEI MINORI
La L. 184/1983 richiede la sussistenza di alcuni requisiti soggettivi degli adottanti e del minore da adottare
(adottando). Essi sono:
Requisiti soggettivi degli adottanti:
• Devono essere uniti in matrimonio da almeno tre anni e non deve aver avuto luogo, tra gli stessi, una
separazione personale, neanche di fatto. Il requisito della stabilità del rapporto può ritenersi realizzato
anche quando i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un
periodo di tre anni;

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• La loro età deve superare di almeno 18 (diciotto) e di non più di 45 (quarantacinque) anni l’età
dell’adottando. Tali limiti possono essere superati dietro autorizzazione del Tribunale per i minorenni;

• Devono essere effettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendono
adottare;

Requisiti soggettivi dell’adottando:


• L’adozione è consentita per i minori di ogni età;

• Il minore che abbia compiuto i quattrodici anni deve prestare personalmente il proprio consenso
all’adozione. Il minore che ha compiuto i dodici anni deve essere sentito;
• Il minore deve essere dichiarato in stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità: è una situazione di abbandono del soggetto, non dovuta a una causa di forza
maggiore di carattere transitorio, concretizzata nella mancanza di assistenza morale o materiale da parte
dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi.

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Tale situazione, sussiste, anche se il minore si trova presso istituti di assistenza o comunità di tipo familiare
ovvero siano in affidamento familiare.
Lo stato di adottabilità viene dichiarato dal tribunale per i minorenni (del luogo in cui il minore si
trova) La segnalazione della situazione di abbandono:
o Può essere effettuata da parte di chiunque presso la pubblica autorità;

o E’ obbligatoria per i pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico servizio e gli esercenti un servizio

di pubblica necessità; o E’ obbligatoria per chiunque abbia accolto, presso la propria abitazione,

un minore stabilmente e per un periodo superiore a sei mesi.

Procedimento di adozione:
• I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda al Tribunale per i minorenni;
• Il Tribunale per i minorenni stabilisce un periodo di affidamento preadottivo, alla coppia prescelta, della
durata di un anno (prorogabile, nell’interesse del minore, per un altro anno), prima che intervenga
l’eventuale provvedimento definitivo di adozione;
• Dopo un anno, il Tribunale per i minorenni verifica che sussistono tutte le condizioni previste dalla legge
e, senza altra formalità di procedura, provvedere sull’adozione con sentenza in camera di consiglio.

Effetti dell’adozione:
a. Effetto legittimante: il minore adottato acquista lo stato di figlio degli adottanti e ne assume il cognome;
b. Effetto risolutivo: cessano i rapporti giuridici tra adottato e la famiglia d’origini, salvi i divieti
matrimoniali.

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L'ADOZIONE IN CASI PARTICOLARI


L’adozione in casi particolari è un’ipotesi residuale rispetto all’adozione
legittimante. o Soggetti adottandi: minori d’età;

o Soggetti adottanti: coniugi e non è coniugati;

Caratteristiche:
• E’ possibile anche quando non sussiste la dichiarazione dello stato di adottabilità;
• la diversità di requisiti degli adottanti;
• La semplificazione della procedura;
• la necessità del consenso dell’adottante e dell’adottato che abbia compiuto i quattrodici anni di età (se
di età inferiore deve comunque essere sentito il legale rappresentante);  la revocabilità dell’adozione.

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L’adozione internazionale
Con riferimento all’adozione internazionale, la Legge ha Istituito una Commissione per le adozioni
internazionali.
Procedimento per l’adozione internazionale:
Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero residente all’estero devono:
• Presentare dichiarazione di disponibilità al Tribunale per i minorenni del distretto in cui hanno la
residenza e chiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione.
• Ottenuto il decreto di idoneità, dal Tribunale per i minorenni, devono conferire incarico a curare la
procedura di adozione ad un ente autorizzato,
• L’ente autorizzato svolgerà le pratiche di adozione presso le competenti autorità del paese estero,
• Valutate le conclusioni dell’ente incaricato, verrà disposta l’adozione dalla competente autorità del
paese estero,  La Commissione per le adozioni internazionali, dichiara che l’adozione risponde al
superiore interesse del minore e ne autorizza l’ingresso e la residenza permanetene in Italia.
• Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della trascrizione del provvedimento di
adozione nei registri dello stato civile.

L’adozione di maggiorenni
Questo tipo di adozione mira a tutelare aspettative successorie.
E’ permessa alle persone che abbiano compiuto i 35 anni e che superino di almeno 18 anni l’età di
coloro che intendono adottare Regole:
• I genitori naturali non possono adottare i propri figli nati fuori del matrimonio;  Con atti contestuali o
successivi viene ammessa l’adozione di più persone.

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Requisiti:
• Consenso dell’adottante e dell’adottando;

• L’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando, se coniugati e non
legalmente separati.

1. Il Tribunale, sulla domanda di adozione, deve compiere indagine:


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 Di legittimità, sulla sussistenza di tutte le condizioni volute


dalla legge;  Di merito, sulla convivenza dell’adozione per
l’adottato.

1. Conseguenze:
• A seguito del decreto (motivato) di adozione, l’adottato di regola assume il cognome dell’adottante e lo
antepone al proprio;
• L’adozione non attribuisce alcun diritto di successione all’adottante;
• L’adottato acquista, nei confronti dell’adottante, i normali diritti successori spettanti agli altri figli.

L’affidamento temporaneo dei minori


Può farsi luogo all’affidamento quando il minore sia temporaneamente privo di un ambiente familiare
idoneo.
Oggetto dell’affidamento: tutti i minori, anche non cittadini, che si trovino nel territorio dello Stato.
Presupposti: temporaneità della situazione che legittima l’affidamento. Possono divenire affidatari di
minori, nell’ordine:
• Un’altra famiglia, possibilmente con figli minori;
• Una persona singola (un non coniugato, un vedovo ed anche una persona separata);  Una comunità di
tipo familiare

Contenuti del provvedimento di affidamento:

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• deve indicare le motivazioni per le quali è stato disposto,


• il periodo di presumibile durata dello stesso,
• i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti agli affidatari.
• Deve anche essere indicato il servizio sociale locale al quale è affidata la responsabilità del programma
di assistenza e il dovere di vigilanza.

L’affidamento cessa: con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, una volta che sia venuta
meno la situazione di temporanea difficoltà che lo ha determinato.
GLI ALIMENTI
Gli alimenti sono obbligazioni di carattere patrimoniale che possono nascere nell’ambito della famiglia.
Fondamento: il principio della solidarietà familiare è alla base di tale obbligazione unito al diritto
all’assistenza materiale della persona priva di mezzi e che prima veniva mantenuta dalla famiglia.
Caratteristiche: Il diritto agli alimenti è imprescrittibile nonché personalissimo, di conseguenze non può
essere:
• ceduto,
• compensato,
• sottoposto ad esecuzione forzata,  trasmesso,  rinunciato.

Differenze con il mantenimento: Gli alimenti presuppongono uno stato di bisogno e sono dovuti nei limiti
del necessario.
Invece l’obbligo del mantenimento sorge al momento della nascita e non è necessario uno stato di
bisogno.

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Colui che è obbligato al mantenimento, inoltre, deve provvedere a tutte le occorrenze di vita dell’avente
diritto proporzionalmente alle sue sostanze e delle sue possibilità.

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Presupposti, misure e modo di somministrazione Presupposti


degli alimenti:
• Un rapporto di parentela, affinità, adozione, o una intervenuta donazione: le persone legate da tali
vincoli rientrano tra i soggetti tenuti agli alimenti secondo un vero e proprio ordine gerarchico, e
secondo l’intensità del vincolo (art 433cc).

Se vi sono più obblighi di pari grado, ciascuno è tenuto in base alle proprie condizioni economiche.
• Lo stato di bisogno consiste nella mancanza o nell’insufficienza delle risorse necessarie al
soddisfacimento delle proprie fondamentali esigenze di vita dell’avente diritto accompagnato dalla
impossibilità di provvedere al proprio mantenimento.

• La capacità economica dell’obbligato l’alimentante deve avere capacità economiche superiori a ciò
che occorre per soddisfare le necessità primarie sue e della sua famiglia.

Misura degli alimenti: devono essere assegnati avente riguardo al bisogno di chi li domanda e alle
condizioni economiche di chi deve somministrare e in via proporzionale.
Non devono superare quanto dia necessario per la vita dell’alimentando, avuto riguardo alla sua posizione
sociale.
1. Nello specifico: o Il donatario non è tenuto a corrispondere gli alimenti, oltre il valore
della donazione stessa .

Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto necessario. Modalità di
somministrazione degli alimenti: E’ rimessa all’obbligato che può:
o Pagare un assegno periodico anticipato, o Accogliere presso di sé l’alimentando e provvedere al
suo sostentamento.

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L’autorità giudiziaria può determinare automaticamente il modo di somministrazione. L’obbligo degli


alimenti cessa:
o con la morte dell’obbligato

o quando ne viene meno il fondamento, ovvero il rapporto giuridico che ne aveva giustificato il
sorgere.

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2. Il nuovo art 448bis, dispone la perdita del diritto agli alimenti da parte del figlio o dei discendenti, nei
confronti del genitore decaduto dalla responsabilità genitoriale.

TRASCRIZIONE
PUBBLICITA IMMOBILIARE
La pubblicità è uno strumento previsto dal diritto affinché terzi possano venire a conoscenza di fatti
giuridici,del contenuto dei negozi,dello stato delle persone fisiche e di varie vicende delle persone
giuridiche. Si intende il complesso e di modalità con cui determinati fatti,atti,negozi giuridici o
provvedimenti giudiziali vengono resi conoscibili a terzi,per quanto riguarda la loro esistenza,il loro
contenuto.
Esistono vari tipi di pubblicità:
• Pubblicità notizia: costituisce un onere per i soggetti,la sua inosservanza dà luogo a sanzioni pecuniarie
o penali. Il rapporto giuridico resta però valido e opponibile a terzi (pubblicazioni matrimoniali);
• Pubblicità dichiarativa: costituisce un onere per i soggetti,in quanto serve a rendere l’atto opponibile a
terzi. Tra le parti esso resta valido anche in mancanza di pubblicità (trascrizione immobiliare);
• Pubblicità costitutiva: in tal caso la pubblicità è un elemento costitutivo della fattispecie negoziale. In
mancanza,il negozio,inopponibile ai terzi,è inefficace anche tra le parti. Ne è esempio l’iscrizione nei
registri immobiliari dell’ipoteca;

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• Pubblicità di fatto: è una forma di pubblicità che si aggiunge a quelle previste e organizzate dalla legge.
Es. art. 1396: mezzi idonei con cui le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a
conoscenza;  Pubblicità sanante: oltre ad avere funzioni informative e dichiarative,ha anche quella di
eliminare,dopo un certo periodo di tempo dalla trascrizione,alcuni vizi dell’atto.

MEZZI PUBBLICITARI
• Registri dello stato civile: rende conoscibile lo stato delle persone fisiche (nascita,morte,ecc.);
• Registri delle persone giuridiche: riguarda le vicende relative alle persone giuridiche;
• Registri delle imprese: vicende relative a imprese e società commerciali;
• Registri immobiliari: pubblicità di fatti costitutivi,traslativi,estintivi della proprietà o altri diritti reali; 
Registri che danno pubblicità ai fatti relativi a determinati beni mobili: come i pubblici registri
automobilistici,il registro navale, i registri per gli aereomobili.

LA TRASCRIZIONE : DEFINIZIONE E SCOPO


La trascrizione è un mezzo di pubblicità immobiliare che si riferisce a immobili o mobili registrati. Serve a
far conoscere a terzi le vicende giuridiche di un immobile o di un mobile registrato.
La trascrizione ha nell’ ordinamento vigente varie funzioni,tra cui quella originaria come mezzo di
pubblicità dei beni immobili e mobili.
FUNZIONE ORIGINARIA DELLA TRASCRIZIONE E PRINCIPIO DEL CONSENSO TRASLATIVO
La funzione originaria della trascrizione è quella di strumento per la soluzione di conflitti tra più soggetti
acquirenti di diritti reali su determinati beni. Il diritto acquistato su un bene immobile diventa opponibile
a terzi solo per effetto della trascrizione. Nel nostro ordinamento vige il principio del consenso traslativo,
nel senso che il contratto ha efficacia traslativa della proprietà e di diritti reali per effetto del consenso
delle parti legittimamente manifestato (art. 1376).
Ma non sempre è così,infatti,un soggetto che decide di alienare un bene ad un altro soggetto,se
disonesto,potrebbe alienare lo stesso bene ad un terzo o costituire diritti reali a favore dello stesso
pregiudizievoli per chi ha effettivamente compiuto l’acquisto prima di chiunque altro. Per questo,

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un principio del genere pregiudicherebbe la circolazione dei beni,perché nessuno si fiderebbe nel
compiere acquisti.
Dato che la circolazione dei beni deve essere favorita, l’ordinamento provvede con apposite regole per la
soluzione di questo tipo di conflitti che si ispirano a due diversi criteri,assumendo come elementi
determinanti la materiale apprensione della res oggetto del diritto, o l’attuazione di un sistema di
pubblicità dell’atto traslativo o costitutivo di un diritto reale. Per i beni mobili (non registrati), il conflitto
tra più acquirenti dal medesimo titolare è risolto a favore di quello che in buona fede e per primo ha
preso il possesso del bene oggetto del diritto. Il conflitto tra più diritti reali personali relativi a beni
immobili o mobili,viene risolto facendo prevalere colui che per primo ha materialmente conseguito il
godimento della cosa (art.1380);solo nel caso in cui nessuno dei plurimi contraenti sia stato immesso nella
disponibilità del bene,la legge fa prevalere colui che possa vantare il titolo di data certa anteriore.
Il conflitto tra più soggetti su un bene immobile o mobile registrato viene risolto in base alla trascrizione
dell’atto acquisitivo: colui che per primo ha fatto trascrivere nei pubblici registri il titolo dal quale trae
origine il suo diritto è preferito rispetto a colui che non ha trascritto affatto o ha trascritto
successivamente il proprio titolo d’acquisto (art. 2644).
La trascrizione è dunque presupposto dell’opponibilità a terzi dei diritti acquistati in forza di atti trascritti.
In base alla regola enunciata dall’art. 2644 comma 1 gli atti di acquisto di diritti reali immobiliari “non
hanno effetto riguardo a terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad un
atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi”. Ciò che è determinante non è
la data in cui l’atto viene compiuto,ma quella in cui invece viene eseguita la trascrizione,regola
espressamente affermata dall’art. 2644 comma 2. E’ anche da aggiungere che è del tutto irrilevante in
questo caso la buona fede del soggetto,la legge tutela l’acquirente che ha attuato le formalità
pubblicitarie.
L’ordinamento giuridico non lascia senza difesa il contraente che ha acquistato e si vede sacrificato a
vantaggio di un’altra persona per effetto dei principi della trascrizione. Costui può rivolgersi al venditore
,che avendo alienato per due volte lo stesso bene,è responsabile del pregiudizio subito dall’acquirente e
può essere condannato al risarcimento dei danni. La giurisprudenza ammette che colui che sia risultato
soccombente rispetto a colui che ha acquistato successivamente ma ha trascritto per primo,possa agire
con un’azione di risarcimento anche nei suoi confronti,però solo nel caso che quest’ultimo era in mala
fede nel momento in cui ha compiuto il proprio acquisto,ossia era consapevole dell’altruità del bene
dunque della lesione che stava arrecando al primo acquirente. La mala fede in questo caso è rilevante
perché comporta una responsabilità obbligatoria di tipo aquiliano (art. 2043) nei confronti del primo
acquirente.
NATURA DICHIARATIVA DELLA TRASCRIZIONE
Se un soggetto acquista un immobile,ne diventa proprietario indipendente dalla trascrizione del titolo
d’acquisto:la trascrizione serve per evitare di essere pregiudicato nell’ipotesi che l’alienante venda lo
stesso bene ad altri o nell’ipotesi che il creditore dell’alienante trascriva sul bene un pignoramento o
iscrivi un’ ipoteca giudiziale.
Quindi la trascrizione non è un elemento integrante della fattispecie negoziale,essa attua una forma di
pubblicità dichiarativa,dalla quale dipende l’opponibilità a terzi dell’acquisto compiuto.
Nel nostro ordinamento riveste carattere costitutivo l’iscrizione di ipoteca nei registri immobiliari (art.
2808 comma 2).
La trascrizione non ha alcuna efficacia nel rimuovere o superare eventuali vizi da cui il negozio giuridico
trascritto fosse affetto
Solo in alcuni specifici casi la trascrizione può concorrere a rendere inopponibile a terzi sub acquirenti
l’invalidità o inefficacia dell’atto:si parla in tali ipotesi di efficacia sanante della trascrizione. I casi principali
sono:
• Nullità e annullamento per incapacità legale

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• Annullabilità per cause diverse dall’incapacità legale


• Acquisti dall’erede o legatario apparente

• Riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima

Eccezionalmente in alcuni casi,la trascrizione concorre con altri elementi,ad un effetto costitutivo del
diritto. Tra di essi vi è il caso della usucapione abbreviata,decennale per gli immobili (art.1159) triennale
per i beni mobili iscritti in pubblici registri (art. 1162). Affinchè tale usucapione maturi,occorrono la buona
fede dell’acquirente,un idoneo titolo d’acquisto e la sua trascrizione.
In alcuni casi la trascrizione ha funzione di mera pubblicità – notizia.
La trascrizione rappresenta un onere per le parti ,nessuno è obbligato a effettuare la trascrizione,chi lo fa
è,nel proprio interesse,per tutelarsi da pretese di terzi. La trascrizione è un obbligo per i notai. Infatti il
notaio,o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l’atto soggetto a trascrizione,ha l’obbligo
(art. 2671) di curare che questa venga eseguita nel minor tempo possibile ed
è tenuto al risarcimento dei danni in caso di ritardo,salva l’applicazione delle pene pecuniarie previste
dalle leggi speciali se lascia trascorrere 30 gg. Dalla data dell’atto ricevuto o autenticato. L’efficacia della
trascrizione quale strumento di pubblicità è duplice:
• Efficacia negativa: gli atti non trascritti si presumo ignoti ai terzi e quindi l’atto non trascritto non è
efficace nei loro confronti;
• Efficacia positiva: gli atti trascritti si presumono conosciuti e quindi l’atto trascritto è efficace ontro
qualunque terzo.

La trascrizione opera indipendentemente dall’effettiva conoscenza che ne abbiano i soggetti: si presume


juris et de jure la conoscenza della trascrizione. Il soggetto sappia o non sappia che la trascrizione è stata
effettuata,per la legge è come se lo sapesse,l’ordinamento giuridico ritiene sufficiente che l’atto sia
trascritto nei pubblici registri e quindi chi vi ha interesse è messo in grado di conoscerlo.
NOZIONE DI TERZO NEL SISTEMA DELLA TRASCRIZIONE
E’ terzo, ai sensi dell’ art. 2644,colui che dallo stesso dante causa abbia acquistato sull’immobile il
medesimo diritto da altri acquistato in precedenza o un diritto con esso incompatibile,e quindi, non anche
l’acquirente che,pur essendo terzo in senso

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generico,non si trovi rispetto l’acquisto altrui in una situazione di conflitto,avendo il suo titolo un oggetto
diverso o una provenienza diversa.
IMPOSTAZIONE DEI REGISTRI IMMOBILIARI NEL CODICE CIVILE
Il nostro ordinamento si basa su un sistema personale e non reale,con partite intestate nei registri al
nome della singola persona interessata. Quindi,dall’esame dei registri immobiliari si può venire a
conoscenza delle iscrizioni o trascrizioni effettuate a carico di un soggetto e a favore di un altro.
Chi vende = contro Chi acquista = a favore
Carattere reale ha il sistema tavolare dei registri fondiari (vigente in Italia) nelle province che prima
appartenevano all’ Austria – Ungheria e che furono annesse all’Italia dopo la prima guerra mondiale
(Trento, Bolzano, Trieste e Gorizia). L’ intavolazione ha anche funzione costitutiva,in quanto è
necessaria,nei casi in cui è richiesta,affinché l’atto abbia efficacia tra le parti.

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Proprio per questo si impongono rigorosi controlli preventivi rispetto le singole registrazioni;invece
rispetto all’attuazione della trascrizione prevista dal codice civile, il conservatore dei registri immobiliari
non deve operare indagini sulla validità e sull’efficacia dell’atto,ma deve limitarsi a controllare che il titolo
di cui si chiede la trascrizione,rientri negli atti dei quali la legge prevede la trascrizione.
PRINCIPIO DELLA CONTINUITA DELLE TRASCRIZIONI
Il principio della continuità delle trascrizioni è rubricato all’ art. 2650. Il 1° comma afferma che le
“successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non producono effetto se non è stato trascritto
l’atto anteriore d’acquisto”. Il 2° comma invece afferma che “quando l’atto anteriore d’acquisto è stato
trascritto,le successive trascrizioni o iscrizioni prendono effetto secondo il loro ordine rispettivo”.
In conclusione,la trascrizione di un atto,in caso di lacuna a monte ,e quindi in difetto di continuità non è
priva di qualsiasi valore giuridico,in quanto produce “un effetto prenotativo”,poiché nel momento in cui
verrà ripristinata la continuità con la trascrizione dell’atto anteriore del quale era stata omessa la
pubblicità, l’atto a valle acquisterà a sua volta piena efficacia. Poiché però vale la regola enunciata
all’art.2644,se prima che venga ripristinata la continuità delle trascrizioni un terzo

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trascrive il proprio titolo d’acquisto,sono fatte salve le sue ragioni.


ATTO SOGGETTI A TRASCRIZIONE
Gli atti soggetti a trascrizione sono elencati dall’ art. 2643:l’elencazione è di tipo tassativo. Ciò significa
che devono essere trascritti tutti e solo gli atti espressamente previsti dalla legge come soggetti a
trascrizione. Gli atti soggetti a trascrizione si individuano in relazione ai beni che ne costituiscono
oggetto. Questi beni sono gli immobili (art. 2643),i mobili registrati (artt. 2683,2684); sono soggetti a
trascrizione gli atti che comportano trasferimento,costituzione,estinzione o modificazione di diritti reali.
Solo in alcune ipotesi la legge ammette la trascrizione di atti produttivi di soli effetti obbligatori: è il caso
della locazione ultranovennale (art. 2643 n. 8) o del contratto preliminare (art. 2645 – bis);ma di regola
un contratto produttivo di meri effetti obbligatori non può costituire oggetto di trascrizione.
Gli atti soggetti a trascrizione si possono dividere nelle seguenti categorie:
• Contratti traslativi della proprietà o costitutivi o modificativi o traslativi di diritti reali immobiliari
(art. 2643 nn. 1,2,3,4,7); atti tra vivi di rinuncia alla proprietà e ai diritti reali (art. 2643 n. 5);
• Contratti relativi a diritti personali su beni immobili, soltanto tuttavia se superano una certa durata
(locazione immobiliare ultranovennale); lo stesso vale per gli atti di conferimento del godimento di beni
immobili in una società o in una associazione o consorzio per un periodo superiore ai nove anni;vanno
inoltre trascritti gli atti di costituzione di anticresi;
• Transazioni: quando abbiano per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri precedenti
(art. 2641 n. 13). Una transazione è assoggettabile a trascrizione in quanto dia luogo ad una vicenda
(costituzione,estinzione o modificazione) incidente su diritti in relazione ai quali è prevista la trascrizione;
• Sentenze che operano la costituzione,il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti
menzionati nei numeri precedenti (art. 2643 n. 14),ossia le sentenze costitutive.

Considerazione particolare merita la trascrizione relativa ad acquisti per usucapione,la trascrizione


riguarda atti e dunque non si presta per vicende di acquisto a titolo originario. Sono invece suscettibili di
trascrizione le sentenze che accertano gli effetti di determinate vicende incidenti su diritti reali.

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L’art. 2651 prevede la trascrizione delle sentenze da cui risulta acquistato un diritto per usucapione, o per
uno degli altri modi di acquisto a titolo originario, e quelle da cui risulta estinto per prescrizione un diritto
reale. La trascrizione delle sentenze di cui all’art. 2651 ha funzione di sola pubblicità notizia. Inoltre
l’art.2643 n. 5 ammette la trascrizione degli atti interruttivi del corso dell’usucapione. L’efficacia dell’atto
interruttivo si produce dalla data della trascrizione; quindi se a quella data un terzo avente causa
dall’usucapente aveva già trascritto un proprio diritto, i casi sono due: se è già decorso il tempo
occorrente per l’usucapione,l’acquisto è salvo,se non è ancora decorso,il terzo cederà di fronte al
proprietario che abbia interrotto l’usucapione.

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TRASCRIZIONE DEGLI ACQUISTI MORTIS CAUSA


L’art. 2648 comma 1 stabilisce che devono essere trascritte le accettazioni di eredità che comportino
acquisti di quei diritti elencati dall’ art. 2643 e gli acquisti dei legati aventi il medesimo oggetto. In caso di
accettazione espressa,sarà trascritto il relativo atto (in forma pubblica o di scrittura privata con
sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente ), in caso di accettazione tacita,sarà trascritto l’atto
dal quale essa risulti,che potrà essere una sentenza,o una scrittura privata,sempre con sottoscrizione
autenticata o accertata giudizialmente.
L’acquisto del legato avviene senza necessità di accettazione (art. 649), pertanto si richiede la trascrizione
di un estratto autentico del testamento contenente il legato stesso. La previsione normativa della
trascrizione degli acquisti per causa di morte assolve la funzione di assicurare la continuità delle
trascrizioni. Infatti nel caso di acquisti mortis causa non si applica la regola di cui all’art. 2644,perché gli
eventuali conflitti tra più pretendenti non possono essere risolti in base a quella norma,essendo decisivo
l’accertamento del titolo della delazione ereditaria o della disposizione del legato. Quindi si dovrà
individuare un testamento,decidere della sua validità,e nel caso di plurimi testamenti,individuare quello
più recente,oppure si dovrà accertare il presupposto di una delazione ex lege,ma in nessun caso verrà in
considerazione un problema di pluralità di atti dispositivi parimenti efficaci e confliggenti, che è invece la
situazione che l’art. 2644 disciplina.
La trascrizione di un acquisto mortis causa è funzionale alla tutela,attraverso la regola di continuità,degli
interessi degli aventi causa del successore. La trascrizione degli acquisti mortis causa è stata introdotta dal
codice vigente,non da quello del 1865. Altre funzioni della trascrizione:
• Trascrizione delle divisioni: sono soggette a trascrizione le divisioni,a norma del’art. 2646 quando
hanno per oggetto beni immobili. L’art. 1113 individua i soggetti aventi diritto a intervenire alla divisione.
Infatti alla divisione devono partecipare a pena di nullità tutti i comunisti,ma possono anche intervenire i
creditori e gli aventi causa di questi. Tali soggetti,se hanno notificato e trascritto un atto di
opposizione,possono anche impugnare la divisione. A tal fine è necessario che l’atto di opposizione sia
stato trascritto prima dell’atto di divisione (se contrattuale) o prima della domanda giudiziale di divisione.
La trascrizione della divisione deve essere curata anche ai fini della continuità delle trascrizioni.
• “Trascrizione dell’atto di opposizione” del coniuge e dei parenti del donante ai sensi dell’art. 563
ult. comma e del provvedimento di assegnazione della casa familiare al coniuge,ex coniuge o convivente
che il giudice può pronunciare i presenza di figli e nell’interesse di questi (art. 155 – quater).
• Trascrizione degli atti con i quali si costituisce il fondo patrimoniale tra i coniugi se hanno per
oggetto beni immobili,le convenzioni matrimoniali che escludono i beni medesimi dalla comunione tra i
coniugi,gli atti e i provvedimenti di scioglimento della comunione,gli atti di
acquisto di beni personali a norma delle lettere c,d,f dell’art.179,così come afferma l’art. 2647 comma 1.
Si tratta in questo caso di trascrizioni aventi effetti di pubblicità – notizia,dal momento che l’opponibilità
ai terzi di quelle vicende giuridiche dipende dalla pubblicità (dichiarativa) attuata mediante i registri dello
stato civile (art. 163).

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TRASCRIZIONE DEGLI ATTI DI DESTINAZIONE


L’art. 2645 ter. introdotto nel nostro codice civile con la L. 23 febbraio 2006 n. 51,disciplina la trascrizione
di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità,
a pubbliche amministrazioni,o ad altri enti o persone fisiche. Tale disposizione permette di rendere
opponibile a terzi atti di destinazione di taluni beni,ai quali viene impressa una specifica finalità.
La legge ammette che un soggetto,tramite un atto che deve necessariamente avere la forma di atto
pubblico,possa destinare beni immobili o mobili registrati,alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela
riferibili a persone con disabilità,pubbliche amministrazioni,o ad altri enti o persone fisiche ai sensi
dell’art. 1322 comma 2 (autonomia contrattuale). Questi beni e i loro frutti possono essere impiegati solo
per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti
contratti a tale scopo (salvo quanto previsto dall’art. 2915 comma 1) (atti che limitano la disponibilità dei
beni pignorati) [in questo caso gli atti di destinazione sono opponibili a terzi se la trascrizione di questi è
avvenuta prima della trascrizione del pignoramento].
La particolarità del nuovo istituto sta nella rilevanza giuridica della finalità impressa ai beni suddetti. Infatti
nulla vieta ad un soggetto di utilizzare proprio beni o i loro redditi per soddisfare le esigenze di un
soggetto disabile o di un ente,ma questo non comporta né l’imposizione di un vincolo reale di
destinazione,né la separazione del bene dal patrimonio del soggetto. Se il soggetto dovesse mancare,i
suoi eredi acquisterebbero la titolarità dei suoi beni,decidendo anche di sottrarli alla destinazione loro
impressa,così come anche i creditori del titolare del bene possono pignorarli per soddisfare le loro
ragioni.
I casi in cui è possibile operare destinazioni di beni opponibili ai terzi,sottraendo tali beni ai normali
principi di circolazione giuridica,sono tassativamente previsti dalla legge (fondo patrimoniale).
L’art. 2645 – ter., invece stabilisce che i beni destinati in forza di detta norma sono vincolati allo scopo e
possono essere impiegati solo per realizzare il fine di destinazione,tali beni non possono essere sottoposti
a esecuzione,se non per debiti contratti in funzione della realizzazione dello scopo di destinazione ( salvi i
diritti dei creditori che hanno trascritto il pignoramento prima della trascrizione dell’atto di
destinazione,in base a quanto disposto dall’art. 2915 comma 1). Si realizza così una separazione dei
beni,che vengono,con efficacia erga omnes destinati ad uno specifico scopo e sottratti alla generale
garanzia dei creditori; a costoro l’atto di destinazione risulta opponibile se regolarmente trascritto,così
come risulta opponibile anche contro chi acquisti diritti reali su quei beni.

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La legge pone un’elencazione dei beneficiari dell’atto di destinazione,che però risulta scarsamente
incomprensibile. La norma stabilisce che la destinazione dei beni può avvenire per la realizzazione di
interessi riferibili a persone con disabilità,a pubbliche amministrazioni,o ad altri enti o persone
fisiche,quindi ad ogni soggetto di diritto,e queste ultime categorie tolgono significato alle prime. La norma
poi,non descrive una struttura negoziale,parla genericamente di atti di “destinazione” e ne descrive la
forma (atto pubblico) e alcuni tratti di disciplina. Resta in dubbio quali concreti atti negoziali diano origine
a tale vincolo di destinazione. Risulta difficile comprendere la strumentalità del vincolo che deve trovare
la sua giustificazione nella realizzazione di interessi meritevoli di tutela dei beneficiari,ai sensi dell’art.
1322 comma 2. Secondo alcuni interpreti,gli interessi meritevoli di tutela vanno a legittimare qualsiasi
atto atipico di destinazione,purchè,appunto giustificato dalla sua strumentalità ad un fine meritevole di
protezione giuridica;la norma quindi amplierebbe notevolmente l’autonomia privata perché
consentirebbe di creare un vincolo reale sui beni e di limitare la responsabilità del debitore;secondo
altri,la norma riguarderebbe solo il profilo della trascrizione di atti di destinazione tipici,e dunque per
l’identificazione dei singoli atti capaci di produrre gli effetti descritti dalla norma si dovrebbe far
riferimento a specifiche disposizioni dell’ordinamento. Le prime pronunce giurisprudenziali ritengono che
la norma vada intesa nel senso che sia trascrivibile qualsiasi atto di destinazione,con il solo limite della
non contrarietà del fine perseguito ad una norma imperativa.
Il vincolo non può durare per un periodo superiore ai novant’anni o alla durata della vita del
beneficiario. La legge ammette che per la realizzazione del fine di destinazione può agire sia il
conferente che qualsiasi interessato,anche durante la vita del conferente.
LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI
Il legislatore ammette la trascrizione anche per numerose domande giudiziali. Qui la trascrizione serve per
far si che i terzi sappiano che su un bene è stata proposta una domanda giudiziale il cui esito, a seguito
della trascrizione,diventa opponibile anche a terzi aventi causa dal convenuto. In questi casi la trascrizione
ha una funzione di prenotazione,nel senso che,se la domanda trascritta viene successivamente accolta,la
stessa sentenza di accoglimento viene considerata opponibile ai terzi aventi causa dal convenuto.

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L’attore deve trascrivere la domanda giudiziale proprio per non correre il rischio che,durante la pendenza
del giudizio il convenuto compia atti di disposizione sul bene oggetto della lite,così da non poter essere
pregiudicato da un’eventuale sentenza a suo sfavore. Quindi dopo la trascrizione dell’atto introduttivo del
processo,la sentenza di accoglimento della domanda proposta dall’attore,pregiudica i diritti
eventualmente acquistati da terzi sul bene oggetto della lite,in forza di atti provenienti dal convenuto in
giudizio,se trascritti successivamente alla trascrizione della domanda giudiziale..
Qualora i terzi abbiano trascritto anteriormente il loro titolo d’acquisto,l’eventuale sentenza di
accoglimento della domanda giudiziale non sarà più in grado di pregiudicarli.
Queste norme riguardano (art. 2652)
• Domanda di risoluzione di contratti relativi ai diritti di cui all’art. 2643,se proposta dall’alienante (la
trascrizione della domanda pregiudica tutti gli acquirenti del convenuto che abbiano trascritto i loro
titoli d’acquisto successivamente,a condizione che intervenga la sentenza di accoglimento della
domanda;  La domanda volta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (ex
art. 2932);
• La domanda volta ad ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di una scrittura privata
relativa ad un atto soggetto a trascrizione;
• La domanda volta ad accertare la simulazione di atti soggetti a trascrizione

L’art. 2643 prevede anche la trascrizione :


• Della domanda di rivendicazione di un bene immobile
• Della domanda o dichiarazione di riscatto nella vendita di un immobile  Degli atti e domande che
interrompono il corso dell’usucapione.

L'ANNOTAZIONE
Non va confusa con la trascrizione di un atto la figura dell’annotazione. L’art. 2654 dispone che se una
domanda giudiziale “si riferisce a un atto trascritto o iscritto” la trascrizione della domanda deve essere
anche “annotata in margine alla trascrizione” dell’atto. Quindi nel caso di una vendita immobiliare
regolarmente trascritta di cui si richiede la risoluzione,oltre alla trascrizione della domanda occorre
provvedere alla annotazione di questa a margine della trascrizione della vendita. L’art. 2655 dispone che
siano annotati in margina alla trascrizione di atti trascritti le sentenze o le convenzioni che dichiarino o
provochino la nullità,l’annullamento,la risoluzione,la rescissione,la revoca dell’atto trascritto.

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Anche in questo caso viene applicato il principio di continuità delle trascrizioni: se si deve provvedere alla
annotazione di una sentenza o convenzione e non vi si provvede,la conseguenza è che non producono
effetto le successive trascrizioni o iscrizioni a carico di colui che ha ottenuto la dichiarazione di nullità o di
annullamento,la risoluzione,la rescissione,la revoca o la devoluzione (art. 2655 comma 3).
MODALITA PER ESEGUIRE LA TRASCRIZIONE
La trascrizione dei beni mobili registrati
La trascrizione deve essere richiesta presso l’ufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione si trova
il bene (art. 2663). La si può ottenere solo in forza di sentenza o di atto pubblico o scrittura privata con
sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente (art. 2657).
Per la trascrizione di una domanda giudiziale occorre presentare la copia autenticata del documento che
la contiene,munita della relazione di notifica alla controparte (art. 2658).
Chi domanda la trascrizione di un atto tra vivi deve presentare al conservatore dei registri immobiliari le
copie del titolo e una nota in doppio originale nel quale devono essere contenute le indicazioni stabilite
nell’ art. 2659. Chi domanda la trascrizione di un atto d’acquisto mortis causa deve presentare l’atto di
accettazione di eredità (o se si tratta di legato,l’estratto autentico del testamento),il certificato di morte
dell’autore della successione e una copia o l’estratto autentico del testamento,e,infine, una nota in
doppio originale con le indicazione elencate dall’art. 2660.
Se nelle note vi sono omissioni o inesattezze,queste determinano la nullità della trascrizione soltanto se
esse sono tali da indurre incertezze sulle persone o sul rapporto giuridico cui l’atto si riferisce (art. 2665)
Alla trascrizione relativa ai beni mobili il codice civile dedica gli artt. 2683 ss. Gli art. 2684 – 2685 indicano
gli atti soggetti a trascrizione:atti traslativi o costitutivi della proprietà o di usufrutto e rinuncia agli
stessi,transazioni relative a diritti reali, provvedimenti di espropriazione,sentenze,acquisti mortis causa.
Anche per i mobili registrati è sancito il principio di continuità delle trascrizioni (art. 2688) ed è prevista la
trascrizione delle domande giudiziali (artt. 2690 – 2691),oltre che gli atti di sequestro e di pignoramento
(art. 2693).
LIBERALITA E DONAZIONE

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La donazione è,secondo l’art. 769,il contratto con il quale,per spirito di liberalità,una parte (donante)
arricchisce l’altra (donatario),disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa
un’obbligazione (di dare e non di fare). Essa presenta una struttura bilaterale,in quanto è necessario,per
la sua perfezione,il consenso,l’incontro della volontà di due parti:occorre la volontà del donante di
arricchire l’altra senza corrispettivo e l’accettazione dell’altra. Solo in via eccezionale tale accettazione non
è necessaria:questo nell’ipotesi di donazione obnuziale.
Elementi denotativi del contratto di donazione sono quindi lo spirito di liberalità e l’arricchimento.
• Spirito di liberalità (animus donandi): costituisce la causa del contratto,che non si identifica (come
per tutti gli altri contratti) con il motivo che induce il soggetto a compiere l’atto;
• Arricchimento del donatario: ovvero l’incremento del patrimonio del donatario,non un mero
vantaggio (come si riscontra nei negozi a titolo gratuito come il comodato o il mandato gratuito).
L’arricchimento può realizzarsi o disponendo a favore di un altro soggetto di un diritto,oppure assumendo
verso il donatario un’obbligazione di dare e non di facere.

Rispetto la donazione è inammissibile la figura del contratto preliminare. Infatti la donazione deve essere
spontanea,non si può avere un contratto diretto a creare l’obbligo di concludere una donazione che il
soggetto deve essere libero di compiere o no. Per questo motivo,anche la promessa di donazione è nulla.
DONAZIONE REMUNERATORIA
E’ una donazione qualificata dalla peculiarità dei motivi, è fatta per riconoscenza,in considerazione dei
meriti del donatario o per speciale remunerazione o per riconoscenza (art. 770). La donazione
remuneratoria ha un trattamento differenziato rispetto la donazione ordinaria poiché è irrevocabile (art.
805),non obbliga a prestare gli alimenti per il donante (art. 437),ma comporta a carico del donante la
garanzia per evizione,nei limiti di cui all’art. 797 n. 3 (fino alla concorrenza dell’ammontare delle
prestazioni ricevute dal donante.
Mentre la donazione remuneratoria è una donazione,non va qualificata come tale la liberalità che si suol
fare in occasione di servizi resi,purché la remunerazione non ecceda i limiti di una normale
proporzionalità. Non costituiscono donazioni in senso proprio le liberalità elargite in conformità agli usi
(art. 770 comma 2 ).
DONAZIONI, NEGOZI GRATUITI, LIBERALITA NON DONATIVE

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La donazione rientra nella categoria dei negozi a titolo gratuito. Non qualsiasi negozio a titolo gratuito è di
per sé una donazione. Il carattere della gratuità importa solo l’assenza di corrispettivo,ma non implica
l’arricchimento dell’altra parte,elemento essenziale nella figura della donazione. Esistono numerosi
negozi gratuiti che non costituiscono una liberalità,in quanto il soggetto che compie l’atto non subisce
alcuna privazione dei beni esistenti nel proprio patrimonio (comodato,mandato gratuito,prestazione di
opere senza compenso). Il codice civile contempla una serie di contratti tipici diversi dalla donazione,che
sono o possono essere a titolo gratuito;il comodato,ad esempio,è un contratto essenzialmente gratuito
(art.1803 comma 2),il mandato,il deposito,il mutuo,il trasporto,possono essere tanto onerosi quanto
gratuiti a seconda della volontà delle parti. Queste figure contrattuali, nel caso in cui prevedano una
prestazione senza corrispettivo,non integrano la donazione, che si configura come un modello
contrattuale autonomo e distinto rispetto alle stesse. Le suddette figure non implicano necessariamente
un intento di liberalità del soggetto che esegue la prestazione a vantaggio dell’altro,ma potrebbero
trovare giustificazione in un mero rapporto di cortesia o in un rapporto interessato per lo stesso autore
della prestazione.
A questa ipotesi se ne aggiungono altre, che vengono individuate come figure di negozio gratuito
atipico,che comporta l’esecuzione di attribuzione o di prestazioni non remunerate, ma neppure
giustificate da un intento liberale (es. imprenditore che distribuisce gratuitamente campioni del proprio
prodotto a fini pubblicitari). Non si tratta in questi casi di contratto di donazione.
Va distinta dalla donazione e dai contratti gratuiti l’adempimento dell’obbligazione naturale,che comporta
un’attribuzione patrimoniale spontanea, ma non liberale,poiché in adempimento di un dovere morale o
sociale (art. 2034).
Esistono atti di liberalità che non integrano la figura della donazione: è il caso dei regali d’uso,di cui all’art.
770 e della donazione indiretta,ossia della liberalità attuata mediante negozio diverso da un contratto di
donazione tipico.
In conclusione,si può dire che la donazione è un tipo di contratto a sé stante,tipico, a scopo di
liberalità,caratterizzato da una propria struttura e disciplina,che però non esaurisce la categoria dei
contratti gratuiti dove non si applica la disciplina della donazione, e la categoria dei negozi inter
vivos,perché sussistono altri casi di liberalità non riconducibili alla donazione.
DONAZIONE INDIRETTA
La figura della donazione indiretta rientra nella figura generale del negozio o procedimento indiretto: si ha
donazione indiretta quando le parti,per raggiungere l’intento di liberalità,anziché utilizzare lo schema
negoziale disciplinato dalla legge,ne abbiano adottato un altro,caratterizzato da
causa diversa. Anche la vendita a prezzo inferiore al valore della cosa (negozio misto con donazione) viene
ricondotta alla figura della donazione indiretta.
E’ necessario,affinché si tratti di negozio misto,che siano presenti caratteri strutturali e morfologici di
entrambi i negozi (quello di vendita e di donazione). Se un soggetto decide di vendere per 100 ciò che vale
200,il contratto stipulato ha la struttura della vendita e resta tale sostanzialmente,con un effettivo
scambio di prestazioni. In questo caso è corretto dire che si ha una donazione soltanto indiretta,nel senso
che l’elemento di liberalità è ravvisabile nella parte di valore del bene non remunerato dal prezzo pattuito
e pertanto donato dall’alienante all’acquirente.
Qualora, pur dicendo di voler vendere,si pattuisce un prezzo simbolico (termine tecnico: nummo uno) che
non ha neppure importanza se venga davvero versato, allora difetta il prezzo quale elemento necessario
della vendita,e ci troviamo di fronte ad una donazione non soltanto indiretta,ma vera e propria,anche se
esteriormente rappresentata come contratto di vendita (della quale manca l’elemento essenziale del
prezzo).
Il negozio misto con donazione è diverso dalla simulazione,perché le manifestazioni di volontà delle parti
non hanno alcunché di fittizio,né esistono patti occulti o riservati tra le parti contrari o diversi da quelli
resi ostensibili. Per aversi la figura del negozio misto con donazione, non basta che vi sia sproporzione tra
le due prestazione,ma occorre che la stessa sia voluta da chi la subisce allo scopo di attuare una liberalità
e che questa finalità sia nota e accettata dall’altra parte. Mancando questo elemento,se il contratto è
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commutativo (dove i reciproci sacrifici sono certi ) la parte potrà agire con l’azione generale di rescissione
per lesione;nei negozi aleatori potrà dedurre la mancanza dell’alea.
Poiché anche mediante una donazione indiretta si può ledere la quota dei legittimari o la proporzionalità
di trattamento tra coeredi,essa è soggetta a riduzione (artt. 555 e 809) e a collazione (art. 737). E’
sottoposta anche a revocazione per ingratitudine o per sopravvenienza di figli (art.
809).
CAPACITA DI DONARE
La capacità di donare è regolata dai principi generali. Non possono compiere
donazioni :  i minorenni
• l'interdetto
• l'inabilitato

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• l'incapace naturale

Un’ eccezione è fatta per le donazioni a causa di matrimonio (donazioni obnuziali) e questo in base alle
loro finalità:sono valide,purché fatte con l’assistenza delle persone che esercitano la potestà,la tutela o la
curatela,le donazioni fatte nel contratto di matrimonio dal minore (art. 165) o dall’inabilitato (art. 166).
Le persone giuridiche sono capaci di far donazioni,se tale capacità è riconosciuta dallo statuto o dall’atto
costitutivo e nei limiti del riconoscimento medesimo. Sono valide anche le liberalità fatte da società
commerciali a scopo promozionale o di rappresentanza (dono ai clienti) o per consuetudine (gratificazioni
ai dipendenti). Per le liberalità consistenti in erogazioni di denaro compiute da società commerciali a
favore della tutela e del recupero o restauro del patrimonio artistico ed ambientale,ovvero del
finanziamento di studi o altre iniziative di valore culturale ed artistico,si parla di “mecenatismo”
(incentivato anche da appositi benefici fiscali a favore dei soggetti che eseguono tali dazioni).
La rappresentanza del donante nella stipulazione dell’atto di donazione è soggetta a limiti. La donazione è
un atto personale del donante:la scelta della persona del donatario o dell’oggetto della donazione deve
essere frutto della volizione esclusiva del donante medesimo e non può essere rimessa al rappresentante.
E’ pertanto nullo il mandato a donare con cui si attribuisce ad altri la facoltà di designare la persona del
donatario o di determinare l’oggetto della donazione (art. 778 comma 1).
Poiché per la donazione è richiesto l’atto pubblico ad substantiam (art. 782),la procura a donare deve, a
norma dell’art. 1392, essere fatta ugualmente per atto pubblico e sempre con l’intervento dei testimoni.
Per quanto riguarda i legati (artt. 631, 632) è consentito rimettere ad un terzo la scelta del donatario tra
determinate categorie di persone,o dell’oggetto tra più cose, determinate dal donante (art.778).
CAPACITA DI RICEVERE
Hanno capacità di ricevere donazioni:
• Le persone fisiche

• Il nascituro non ancora concepito figlio di determinata persona vivente al tempo della donazione (art.
784)

• Le persone giuridiche : l’art 17 c.c. subordinava l’efficacia dell’accettazione della donazione


all’autorizzazione governativa. L’ art. 13 della L. 15 maggio 1997 n. 127 ha abolito tale limite, abrogando
l’art. 786 che negava la capacità di ricevere agli enti non riconosciuti.
INCAPACITA DI RICEVERE

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Limiti all’incapacità di ricevere sono stabiliti anche nei riguardi di persone fisiche. L’art. 780 stabiliva la
nullità delle donazioni fatte a favore di un figlio naturale;tale norma è stata abrogata dalla L. 19 maggio
1975 n.151; l’art. 781 sanciva il divieto di donazione tra coniugi.
Non possono ricevere per donazione il tutore o protutore di persona incapace (art. 779). A norma dell’art.
411 sono valide le disposizioni testamentarie e la convenzioni fatte a favore dell’amministratore di
sostegno che sia parente entro il quarto grado del beneficiario,o che sia coniuge o persona che sia stata
chiamata alla funzione in quanto stabilmente convivente con lui.
DONAZIONE DI BENI FUTURI E DI COSA ALTRUI
Oggetto della donazione non può essere un bene futuro,salvo che si tratti di frutti non ancora separati
(art. 771). Il divieto è sancito a pena di nullità,e trova la sua ragione nel fatto che il legislatore intende
porre un frano alla prodigalità del donante: non è consentito che una persona si privi senza corrispettivo
di una cosa che non è ancora venuta ad esistere.
Oggetto di donazione di bene altrui,non è un bene futuro,ma solo l’obbligazione assunta dal donante di
acquistare la cosa per trasmetterla al donatario,anche se,l’intento del legislatore di frenare la prodigalità
con la donazione di beni futuri,induce a ritenere che l’espressione stessa “beni futuri” debba essere intesa
non solo in senso soggettivo (cosa non esistente in natura),ma anche in senso oggettivo (cosa che non fa
parte del patrimonio del donante).
In conclusione : qualunque bene presente nel patrimonio del donante può essere oggetto di
donazione,non può essere né un bene altrui,né un bene futuro (art. 771).
DONAZIONE UNIVERSALE
La donazione di tutti i beni presenti non è vietata: infatti l’obbligo degli alimenti posto a carico del
donatario, sopperisce all’eventuale indigenza del donante (art. 437).
FORMA DELLA DONAZIONE

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La donazione richiede per la sua validità (ad substantiam) una forma particolare: l’atto pubblico,sia che si
tratti di immobili o di mobili. E’ indispensabile la presenza di due testimoni. Questo rigore è stabilito della
legge per indurre il donante a riflettere sulla portata dell’atto che sta per compiere e che lo spoglia di un
diritto senza corrispettivo. Se la donazione ha per oggetto cose mobili, nell’atto deve essere contenuta la
specificazione del loro valore (art. 782 comma 1)
DONAZIONE DI MODICO VALORE
La forma solenne non è richiesta per le donazioni di modico valore aventi però ad oggetto cose mobili
(art. 783). In tal caso occorre che sia avvenuta la consegna (traditio) della cosa: la sola dichiarazione
informale di donare il bene non accompagnata dalla consegna della res non produce effetto. Per questa
ragione il contratto è definito donazione manuale ed è annoverato tra i contratti reali (si perfezionano con
la consegna della cosa che ne costituisce l’oggetto). La modicità del valore (art. 783 comma 2) deve essere
valutata in rapporto alle condizioni del donante.
DONAZIONE OBNUZIALE
E’ la donazione fatta in riguardo ad un futura matrimonio,sia dagli sposi tra loro,sia da altri,di solito dai
genitori degli sposi,a favore dell’uno o dell’altro o di entrambi,o a favore dei loro nascituri. E’ sottoposta a
condizione sospensiva mista e ha una disciplina particolare che diverge da quella generale. La donazione
obnuziale,infatti, è un atto unilaterale che non ha bisogno di accettazione del donatario,ma la donazione
non produce effetto finché non venga celebrato il matrimonio (art. 785 comma 1). L’annullamento del
matrimonio comporta la nullità della donazione (salvi i diritti acquistati da terzi in buona fede nell’arco di
tempo tra il matrimonio e il passaggio in giudicato della sentenza che ne abbia dichiarato l’invalidità).
CONDIZIONE DI REVERSIBILITA
Altra particolare condizione è quella di reversibilità (patto di ritorno) (art. 791). Si tratta di una condizione
risolutiva: si stabilisce che i beni ritornino al donante nel caso che i beni ritornino al donante nel caso che
il donatario (o i suoi discendenti) muoia prima del donante stesso.

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DONAZIONE MODALE
La donazione può essere gravata da un onere o modo (art. 793),al cui adempimento il donatario è tenuto
entro i limiti del valore della cosa donata. La donazione modale deve essere distinta dal negozio misto con
donazione,in cui vi è sempre un corrispettivo anche se tenue. Per l’adempimento del modo possono agire
il donante e qualsiasi interessato,anche durante la vita del donante. La risoluzione della donazione per
inadempimento del modo è possibile solo se sia espressamente prevista nell’atto di donazione e può
essere domandata dal donante stesso o dai suoi eredi. L’onere illecito o impossibile si considera non
apposto, a meno che non abbia avuto rilievo esclusivo determinante la donazione, nel cui caso è travolto
l’intero atto (art.794).
DIVIETO DI SOSTITUZIONI E DONAZIONI CON RISERVA DI USUFRUTTO
Le sostituzioni sono consentite nelle donazione nei casi e nei limiti stabiliti per gli atti di ultima volontà
(artt.
795, 688 e ss.).
La donazione può aver ad oggetto la nuda proprietà con riserva dell’usufrutto a favore del donante.
Questi può anche stabilire che dopo di lui l’usufrutto sia riservato ad altra persona o a più persone
congiuntamente,ma non successivamente (art. 796).
L’inadempimento del donante agli obblighi derivanti dalla donazione è sottoposto, data la natura gratuita
dell’atto,ad una disciplina meno rigorosa di quella che vige per ogni altro contratto:la sua responsabilità è
limitata alle sole ipotesi di dolo o colpa grave (art.789).
Nella donazione occorre che la garanzia per evizione sia espressamente promessa,altrimenti il donante
risponde solo se è in dolo (art. 797 n. 1 e n. 2 ).
La responsabilità del donante per i vizi della cosa sussiste solo nel caso in cui sia stata specialmente
pattuita o di dolo del donante medesimo (art.798).
INVALIDITA DELLA DONAZIONE
La disciplina relativa all’invalidità della donazione presenta affinità con quella stabilita per il testamento
(artt. 624,626). Ciò in correlazione con la natura gratuita dei due istituti,in cui viene data rilevanza al
motivo. L’ errore sul motivo della donazione la rende annullabile,così come rende

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annullabile il testamento (artt. 787, 624 comma 2),se il motivo risulti dall’atto e sia il solo che ha
determinato il donante a compiere la liberalità (art. 787). Il base ai principi generali,l’illiceità del motivo è
rilevante quando il motivo stesso ha avuto valore determinante esclusivo ed è comune ad entrambe le
parti. La disciplina prevista per la donazione (art. 626) è meno rigorosa: il motivo deve aver si efficacia
determinante esclusiva,ma non è necessario che sia comune ad entrambe le parti,basta che risulti
dall’atto (art.788).in tema di donazione vi è la stessa deroga al principio generale per cui la nullità non è
sanabile e non è suscettibile di conferma; la nullità della donazione,da qualsiasi motivo dipenda,non può
essere fatta valere dagli eredi o aventi causa del donante che,conoscendo la causa della
nullità,hanno,dopo la sua morte, confermato o eseguito volontariamente la donazione (art.799).
REVOCA DELLA DONAZIONE
La donazione non può sciogliersi se non per cause ammesse dalla legge,e la stessa prevede che la
donazione possa essere revocata in presenza di due gravi ragioni:
1. Ingratitudine del donatario (art. 801):
2. Sopravvenienza di figli (art.803).

Infatti, se il donante avesse preveduto che l’atto generoso da lui compiuto gli avrebbe l’ostilità e
l’ingratitudine del donatario,non avrebbe fatto la donazione;e il donante stesso non si sarebbe spogliato
dei suoi beni se avesse saputo che la propria situazione era diversa da quella che egli credeva. Se avesse
saputo che egli aveva dei figli o che gli avrebbe avuti,il naturale amore per la prole e la considerazione del
suo futuro,l’avrebbe indotto a compiere tutt’altra scelta. L’art. 803 dettava un regime del tutto diverso nel
caso di sopravvenienza di figli legittimi o naturali:nel caso di donazione,poteva essere revocata in ogni
tempo, mentre il riconoscimento di un figlio naturale poteva consentire la revocazione soltanto se il
riconoscimento fosse avvenuto entro 2 anni dalla donazione. La Corte Costituzionale ha ritenuto
illegittima tale determinazione di tempo.
Le ragioni che giustificano la revoca della donazione non sussistono nel caso di donazione
remuneratoria,dettate da sentimenti di riconoscenza,e nel caso di donazione obnuziale,effettuate per il
benessere di una nuova famiglia (art. 805). La revoca dipende da un’iniziativa unilaterale:la legge
attribuisce al donante il diritto di togliere efficacia alla donazione nei casi da essa previsti;basta che egli
proponga la domanda, non occorre alcuna dichiarazione da parte del donatario.
Questa figura di revoca della donazione deve essere distinta dall’azione revocatoria (art. 2901) che
richiede la frode in danno ai creditori,ai quali spetta la legittimazione ad agire. La revocazione delle
donazioni ha carattere personale, non può essere proposta dai creditori del donante in sostituzione del
donante stesso (azione surrogatoria: art. 2900).
La sentenza che pronuncia la revocazione,sia per ingratitudine,sia per sopravvenienza di figli,condanna il
donatario alla restituzione dei beni. Essa non pregiudica i terzi che abbiano
acquistato diritti anteriormente alla domanda,salvi gli effetti della trascrizione della domanda stessa (art.
808).
LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE
Con il termine successione, si indica il fenomeno per cui un soggetto subentra ad un altro, nella titolarità
di uno o piu diritti o rapporti giuridici (sia attivi ma anche passivi, come i debiti).
La sorte del patrimonio ereditario è lasciata alla libera scelta del de cuius; tuttavia, in presenza di stretti
congiunti (figli, coniuge e, qualora non vi siano figli, ascendenti) il legislatore limita la liberta del testatore,
in quanto riserva a favore degli stretti congiunti una quota del patrimonio, detta proprio per questo
"quota legittima o indisponibile". Peralto, la natura cogente della riserva non opera automaticamente
rendendo invalide le disposizioni testamentarie lesive della quota legittima: opera soltato attribuendo a
ciascun legittimario il diritto di impugnarle, chiedendone la "riduzione". Per la parte disponibile, il
testatore puo provvedere come preferisce, anche a persone estranee alla cerchia di familiari.
In mancanza di testamento, è la legge stessa a dettare i criteri per la devoluzione del patrimonio. Il
legislatore colloca tra i successori ex lege il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli ascendenti
legittimi, i collaterali, gl altri parenti e, infine, lo Stato.
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L'interesse dei creditori del de cuius è protetto da vari strumenti; anzitutto, dalla trasmissione, in capo
all'erede, della responsabilità per i debiti ereditari; inoltre mediante il diritto dei creditori di chiedere la
separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede; e,ancora, attraverso la possibilità per i creditori di
provocare, in caso di eredità beneficiata, talune procedure formali di liquidazione del patrimonio
ereditario.
EREDITA E LEGATO

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Il complesso dei rapporti patrimoniali trasmissibili, attivi e passivi, facenti capo al de cuius al momento
della sua morte, costituisce la sua eredità. Si utilizzano anche espressioni equivalenti, come "asse" o
"massa" ereditaria, patrimonio "caduto in successione", ecc.
Per patrimonio si intende l'insieme dei rapporti giuridici dei quali il defunto era titolare,
indipendentemente dal valore economico. Quindi un patrimonio sussiste anche quando l'eredità sia
economicamente modesta o addirittura anche passiva.
La successione mortis causa puo essere a titolo universale e allora si parla di eredità ed erede, oppure a
titolo particolare, e allora si parla di legato e del relativo beneficiario quale legatario.
L’erede subentra nell’intero patrimonio o in una quota di esso (per esempio un terzo o un diciottesimo),
comprendente sia rapporti attivi che passivi.
Il legatario invece acquista diritti patrimoniali specifici (es. un immobile, una somma di denaro) e non
risponde dei debiti ereditari.
La disciplina delle due forme di successione si differenzia anche per numerosi altri profili: l'erede, per es,
succede nel possesso del defunto, mentre per il legatario si ha solo il fenomeno dell'accessio possessionis;
l'erede è tenuto ipso iure al pagamento dei debiti,a differenza del legatario; al solo erede è concessa poi
la hereditatis petitio, per ottenere la restituzione dei beni ereditari posseduti da altri a titolo di erede o
senza titolo;solo l'erede subentra in ogni rapporto come se ne avesse fatto parte fin dall'inizio.
Quando la successione è regolata per testamento, bisogna cercare di interpretare e capire se il defunto
intendeva disporre a titolo universale o particolare.
Il compito dell'interprete è facile quando al chiamato siano attribuiti tutti i beni oppure una quota del
patrimonio ereditario. In tal caso è facile capire che si tratta di istituzione di erede.
Le difficoltà sorgono quando la disposizione contiene l'indicazione di determinati beni o di un complesso
di beni. Infatti, in questo caso, il testamento, pur contenendo disposizioni specifiche, se risulta che il
testatore ha inteso attribuire quei beni come quota del patrimonio, istituisce il beneficiario quale erede e
non quale legatario. Pertanto occorre capire: se l'intenzione del testatore era quella di attribuire quei beni
e soltanto quelli, come cespiti determinati e singoli, allora si avrà successione a titolo particolare o legato;
se invece indicando specificamente alcuni determinati beni, il testatore abbia inteso lasciarli come
porzione del suo patrimonio, alllora si avrà successione a titolo universale e istituzione di erede.
Quando la successione, in assenza di testamento, avviene ex lege, il problema non si pone perché la
chiamata è configurata dal legislatore quasi sempre a titolo universale. "Quasi sempre", perché
esistono alcune ipotesi di legato disposto dalla legge, che sono tipiche: ad es, al coniuge superstite spetta,
a titolo di legato, il dir di abitazione nella casa familiare.
L'erede subentra quindi in tutte le situazioni giuridiche del de cuius. Per quanto riguarda le situazioni
giuridiche non patrimoniali, essendo in genere intrasmissibili, non si verifica successione. Tuttavia in
alcune ipotesi la legge riconosce all'erede la trasmissione della legittimità attiva e passiva in relazione ad
interessi non patrimoniali, come per esempio l'impugnativa del riconoscimento di figlio naturale per
violenza o interdizione puo essere promossa anche dagli eredi dell'autore del
riconoscimento.Intrasmissibile è poi il diritto d'autore.
Invece, nel campo dei rapporti patrimoniali, la regola è la successione. Tuttavia sono intrasmissibili tutti i
rapporti strettamente personali come usufrutto,uso,abitazione,rendita vitalizia,dir alimentare ecc. La
morte poi è causa di scioglimento dei contratti caratterizzati dall'intuitus personae.
APERTURA DELLA SUCCESSIONE
La morte di una persona determina l'apertura della successione. Aperta la successione, occorre vedere a
chi spettano il patrimonio ereditario o i singoli beni. Si parla allora di vocazione ereditaria, che significa
indicazione di colui che è chiamato all'eredità. Il nostro codice preferisce parlare di delazione dell'eredità,
ossia offerta dell'eredità, ad un soggetto che se vuole puo accettarla o meno. La designazione puo
avvenire in due modi, per testamento o per legge. E' esclusa la successione per contratto e sono vietati i
patti successori, che possono essere di tre tipi:
• Confermativi o istitutivi (con cui Tizio conviene con Caio di lasciargli la propria eredità)
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• Dispositivi (vendo a Caio i beni che dovrebbero derivarmi dall'eredità di Sempronio)


• Rinunciativi (convengo con Caio di rinunciare all'eredità di Sempronio non ancora devoluta)

La ratio di questo divieto è semplice: i patti istitutivi infatti toglierebbero al de cuius la liberta di disporre,
che la legge riconosce ad ogni persona fino al momento della morte; quelli rinunciativi e dispositivi sono
anche essi vietati perché il legislatore vuole evitare che un soggetto possa disporre con leggerezza di beni
che ancora non gli appartengono.
GIACENZA DELL'EREDITA

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Con la morte del de cuius, colui che è chiamato all'eredità non diventa automaticamente erede, infatti
occorre una sua dichiarazione di volontà che si chiama accettazzione o adizione dell'eredità. Questa
dichiarazione ha efficacia retroattiva, quindi l'erede si considera come titolare del patrimonio ereditario
fin dal momento dell'apertura della successione. Puo darsi che l'erede accetti subito l'eredità, ma puo
anche accadere che questa accettazzione si verifichi dopo qualche tempo. Per assicurare la gestione del
patrimonio ereditario anche durante quella fase (cioe quella fase che dura dall'apertura della successione
fino all'accettazzione, fase che puo anche essere molto lunga perché il termine di prescrizione è di dieci
anni), il cod civ prevede la specifica figura dell'eredità giacente che ricorre solo quando concorrono
determinate condizioni:
• Non ci sia ancora stata l'accettazione da parte del chiamato
• Il chiamato non si trovi nel possesso dei beni ereditari
• Sia stato nominato un curatore dell'eredità giacente

In particolare quest'ultima condizione, ossia la nomina di un curatore, è indispensabile perché abbia inizio
un fenomeno di eredità giacente. Il curatore non è un rappresentante, bensì un amministratore del
patrimonio con funzioni prevalentemente conservative, anche se talvolta non sono esclusi poteri
dispositivi.
Se non è stato nominato un curatore, non si verifica tecnicamente una situazione di giacenza, bensì di
mera "vacanza" dell'eredità, in quanto il patrimonio è privo di un dominus. In tal caso sono concessi alcuni
limitati poteri al chiamato che anche se non abbia materialmente appreso i beni, puo esperire un azione
di reintegrazione, nel caso in cui qualcuno compie atti di spoglio o di turbativa del possesso. Il chiamato
all'eredità puo anche compiere atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea, ma questi
poteri non possono essere da lui esercitati, se è stato nominato il curatore.
LA CAPACITA DI SUCCEDERE
Per quanto riguarda le persone fisiche la capacità di succedere è riconosciuta non solo a tutti coloro che
sono nati, ma anche a colore che sono soltanto concepiti al tempo dell'apertura della successione.
Limitatamente alla successione testamentaria, la capacità di succedere è riconosciuta anche ai figli di una
determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benche non ancora concepiti. Le
persone giuridiche, sia pubbliche che private, possono succedere unicamente per testamento.
L'INDEGNITA
L'indegnità ha un fondamento diverso dall'incapacità di succedere. L'incapacità di succedere consiste
nell'inidoneità del soggetto a subentrare nei rapporti che facevano capo al defunto e vi è dunque la
radicale assenza di un effetto acquisitivo. L'indegnità invece si basa sull'incompatibilità morale del
successibile, opera quindi come una causa di esclusione.
Inoltre, l'incapacità non ammette rimedi, invece l'indegnita puo essere rimossa con la riabilitazione. La
riabilitazione puo essere espressa o implicita: è espressa quando il de cuius abbia, con atto pubblico o
testamento, espressamente abilitato a succedere chi è incorso nell'indegnità. E' implicita nell'ipotesi in cui
l'indegno,non espressamente abilitato, sia stato contemplato nel testamento se il testatore conosceva la
causa dell'indegnità. In tal caso l'indegno è ammesso a succedere nei limiti della disposizione
testamentaria.
Le cause di indegnita sono tassativamente previste dalla legge e si tratta di illeciti contro l'integrità fisica o
morale dell'ereditando o del coniuge o di un discendente o un ascendente: quindi, omicidio tentato o
consumato
.
Non va confuso l'istituto dell'indegnità con la diseredazione, ossia la clausola testamentaria con cui il de
cuius dichiari di non volere che partecipi alla sua successione un determinato soggetto, il quale invece
avrebbe titolo a parteciparvi.
LA RAPPRESENTAZIONE

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Si dice rappresentazione l'istituto in forza del quale i discendenti legittimi o naturali, detti rappresentanti,
subentrano al loro ascendente qualora il chiamato, detto rappresentato, non puo o non vuole accettare
l'eredità o il legato.
La rappresentazione puo aver luogo soltanto quando il chiamato/rappresentato,che non puo o non vuole
accettare, sia un figlio o un fratello/sorella. In ogni caso la rappresentazione non opera se è gia stata
prevista dal testatore una sostituzione.
Quando si applica la rappresentazione, la divisione si fa per cespiti. Quindi per es qualora due figli del de
cuius siano premorti a quest'ultimo, e uno di essi abbia un figlio e l'altro due figli, l'eredità non si divide in
tre parti uguali, ma in due parti, destinati alle due stirpi.
L'ACCRESCIMENTO
L'istituto dell'accrescimento comporta che la quota devoluta al chiamato che non abbia potuto o voluto
accettare, si devolve a favore degli altri beneficiari di una chiamata congiuntiva, con la conseguenza che la
quota spettante a questi ultimi si accresce. Anzitutto non ha luogo l'accrescimento quando ricorrano le
condizioni per l'operare della rappresentazione (a meno che

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anche il rappresentante non accetti) e neanche nel caso in cui il testatore abbia disposto una sostituzione.
La vocazione o chiamata congiuntiva si verifica:
• Nella successione legittima, quando piu persone (per es piu figli dello stesso de cuius) sono chiamate ex
lege nello stesso grado
• Nella successione testamentaria occorre distinguere:
1. se si tratta di istituzione di erede, quando gli eredi sono stati chiamati con uno stesso testamento e
il testatore non abbia determinato le parti o, se le ha determinate, ha chiamato i coeredi in parti uguali

Se le parti sono disuguali non ha luogo l'accrescimento perché non si puo sapere in che modo il testatore
avrebbe voluto disporre, visto che ha determinato parti diseguali.
2. Se si tratta di legato, basta la coniunctio re, ossia che sia stato legato lo stesso oggetto (bene o
diritto) a piu persone.

LE SOSTITUZIONI
Puo darsi che il testatore abbia preveduto l'ipotesi in cui il chiamato non abbia potuto/voluto accettare
l'eredità o il legato e abbia disposto allora una sostituzione, detta ordinaria o volgare: ossia una clausola
con cui il testatore stesso designa un'altra persona invece del chiamato.
Dalla sostituzione ordinaria si distingue quella fedecommissaria, che segue questo schema: il testatore
istituisce come erede per esempio il figlio, disponendo però che alla morte di quest'ultimo i beni ereditari
debbano automaticamente passare ad un'altra persona (senza che occorra il consenso del figlio, anche
contro la sua volontà); con la conseguenza che il titolare dei beni era sostanzialmente un usufruttuario. La
rivoluzione francese aboli l'istituto ma il codice civile del 1942 lo ripristinò, purché contenuta in precisi
limiti sia soggettivi che oggettivi. Quanto ai limiti soggettivi, occorreva che il primo istituito fosse un figlio
o un fratello o una sorella del testatore, e che come sostituti fossero indicati tutti i figli dell'istituito
oppure un ente pubblico. Quanto ai limiti oggettivi, la disposizione fedecommissaria poteva
ricomprendere solo i beni che facevano parte della quota disponibile. La riforma del dir di famiglia del
1975 ha ulteriormente limitato il campo d'azione, dichiarando che la sostituzione fedecommissaria è
ammissibile solo se l'istituito è un interdetto o un minore di età con infermita di mente.

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L'ACQUISTO DELL'EREDITA (ACCETTAZIONE) E RINUNCIA


L'eredità si acquista solo con l'accettazione da parte del chiamato che ha effetto retroattivo.
Il codice prevede un'accettazione espressa ed una tacita (che piu propriamente si dovrebbe dire
implicita). E' espressa quando il chiamato all'eredita, tramite atto pubblico o scrittura privata, ha
dichiarato appunto di accettarla. L'accettazione è invece tacita quando la volontà di accettare l'eredità
non è espressa esplicitamente, ma è implicita in un atto o in un comportamento che presuppone
necessariamente la volontà di accettare, in quanto il chiamato non avrebbe diritto di compierlo, se non
nella qualità di erede.
Solo con riferimento all'accettazzione espressa viene in considerazione l'alternativa tra accettazione pura
e semplice e accettazione con beneficio d'inventario;
Per effetto della prima, si verifica la confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell'erede, che
quindi diventano un solo patrimonio, e l'erede succede sia nell'attivo che nel passivo.
L'accettazione con beneficio d'inventario, invece, impedisce la confusione del patrimonio del de cuius con
quello dell'erede e l'erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati ultra vires, cioe oltre
il valore dei beni a lui pervenuti.
Proprio in relazione a tale effetto, per evitare che gli incapaci e gli enti incontrino responsabilità per i
debiti, anche al di là dell'attivo, la legge stabilisce che gli incapaci, le persone giuridiche e gli enti non
riconosciuti, ad esclusione delle società, non possono efficacemente accettare un'eredità, se non con il
beneficio d'inventario. L'accettazione mediante beneficio d'inventario si fa mediante dichiarazione
ricevuta da un notaio o dal concelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione ed
inserita nel registro delle successioni del tribunale ed entro un mese deve essere trascritta presso l'ufficio
dei registri

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immobiliari. Inoltre, la dichiarazione deve essere preceduta o seguita da un inventario,il quale consiste in
una particolareggiata e fedele elencazione e descrizione di tutti i cespiti ereditari . La mancata redazione
dell' inventario o una redazione che non segue le forme prescritte dalla legge, comporta la decadenza dal
beneficio; decadenza che vale anche per il futuro.
Con riguardo ai tempi:
• se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari, deve fare l'inventario entro 3 mesi dall'apertura
della successione ed entro i successivi 40 gg deve deliberare se accetta o meno l'eredità. Trascorsi questi
termini ,il chiamato è considerato erede puro e semplice.
• Se il chiamato non è in possesso dei beni ereditari, puo fare la dichiarazione di accettazione con
beneficio d'inventario fino a quando non è prescritto il diritto di accettare, e poi redigere l'inventario nei 3
mesi successivi: se omette tale adempimento, è considerato erede puro e semplice. Se ha fatto
l'inventario ma non ancora l'accettazione, ha 40 gg di tempo, altrimenti il chiamato perde il diritto di
accettare l'eredità.

LA SUCCESSIONE LEGITTIMA
Le categorie di successibili, nella successione legittima, sono: il coniuge, i discendenti legittimi e naturali,
gli ascendenti legittimi, i collaterali, i genitori del figlio naturale, gli altri parenti e lo Stato.
Al coniuge spetta la metà del patrimonio del defunto, se in concorso con un solo figlio. 1/3 in presenza di
più figli; 2/3 se concorre con ascendenti legittimi o con fratelli/sorelle. In mancanza di tali soggetti, al
coniuge si devolve l'intera eredità, invece prima della riforma doveva dividere l'eredità anche con gli altri
parenti entro il 4 grado. Il coniuge separato conserva i diritti ereditari, tranne nell'ipotesi in cui gli sia stata
addebitata la separazione. In tal caso ha diritto soltando ad un assegno vitalizio se, al momento
dell'apertura della successione, godeva degli alimenti.
In caso di divorzio , invece , l'ex coniuge non ha titolo per partecipare alla successione. Solo nel caso in cui
godesse dell'assegno divorzile e qualora versi in stato di bisogno, puo essergli attribuito dal giudice un
assegno periodico a carico dell'eredità.
Tra gli altri successibili possono distinguersi diversi ordini:
1. del primo fanno parte i figli legittimi e naturali che escludono dalla successione tutti gli altri parenti,
tranne il coniuge
2. del secondo fanno parte i genitori, i fratelli/sorelle, i discendenti di queesti ultimi, gli acendenti.
Tutti questi soggetti succedono solo se il de cuius muoia senza lasciar prole.

I fratelli succedono in parti uguali; ma i fratelli unilaterali, consanguinei (figli dello stesso padre, ma madre
diversa) oppure uterini (figli della stessa madre, ma padre diverso) conseguono la metà della quota
rispetto ai fratelli germani (cioè quelli nati dagli stessi genitori).
Gli ascendenti succesono solo in mancanza dei genitori. Del terzo ordine fanno parte i collaterali dal 3 al 6
grado che hanno diritto di venire alla successione solo quando non vi siano altri successibili. La
successione non ha luogo tra i parenti oltre il 6 grado.
In mancanza di altri successibili l'eredità è devoluta allo Stato. La successione dello Stato ha particolari
caratteristiche: in primo luogo, l'acquisto si opera di diritto senza bisogno di accettazione e non puo farsi
luogo a rinuncia. In secondo luogo lo Stato non risponde mai dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore
dei beni acquistati: e ciò ipso iure, cioè senza che occorra alcuna particolare iniziativa per ottenere quel
risultato che qualsiasi altro successibile potrebbe ottenere solo mediante l'accettazione con il beneficio
dell'inventario. La finalità della successione dello Stato non è quella di arricchire l'Erario, bensì quello di
assicurare la gestione dei rapporti giuridici del de cuius che non ha lasciato eredi.
LA SUCCESSIONE NECESSARIA
La legge stabilisce che quando vi siano determinate categorie di successibili (coniuge, figli, e in mancanza
di figli, ascendenti; quindi non tutte le categorie di successibili ma solo gli stretti congiunti), una parte dei
beni del de cuius deve essere a loro attribuita. La quota che legge riserva a costoro viene chiamata quota
di legittima o quota di riserva; i successibili che vi hanno diritto sono chiamati legittimari o successori
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necessari e non devono assolutamente essere confusi con i successori legittimi, ossia con coloro ai quali
l'eredità viene devoluta ex lege qualora manchi il testamento. Il complesso degli istituti che riguarda la
determinazione delle categorie dei legittimari, le quote ad essi spettanti, i mezzi concessi dalla legge
perché i limiti da essa stabiliti siano osservati, va sotto il nome di successione necessaria.
Legittimari, ossia le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità sono il coniuge, i figli
legittimi e naturali riconosciuti, e in mancanza di questi, gli ascendenti legittimi.
La riserva a favore dei figli non è fissa ma varia a seconda dell'esistenza del coniuge e dal numero dei figli:
si parla percio di quota mobile. Quando manca il coniuge, la riserva a favore dei figli legittimi è di metà del
patrimonio, in presenza di un solo figlio; In presenza di 2 figli, ognuno di essi ha diritto ad 1/3 dell'eredità
e cosi via.
La riserva a favore degli ascendenti opera solo in mancanza dei figli; in tal caso è di 1/3, ma scende ad 1/4
ese con gli ascendenti concorre il coniuge.
Al coniuge superstite è riservata una quota che è della metà in assenza di figli e ascendenti; in caso
contrario varia a seconda nel numero dei soggetti con cui concorre. Ricapitolando:
• Se col coniuge concorre un figlio, a ciascuno di essi spetta 1/3 dell'eredità, il residuo terzo è
liberamente disponibile
• Se col coniuge concorrono due o piu figli, al coniuge spetta 1/4, ai figli complessivamente la metà, il
residuo quarto è liberamente disponibile
• Se col coniuge concorrono gli ascendenti, al coniuge spetta la metà del patrimonio, agli ascendenti
1/4, il residuo quarto è liberamente disponibile

Quando all'apertura della successione vi sono dei legittimari, il patrimonio ereditario si distingue
idealmente in due parti: la quota disponibile, della quale il testatore era libero di disporre a favore di
chiunque avesse voluto, e legittima o riserva, della quale non poteva disporre liberamente, perché
spettante ai legittimari. Il legittimario ha diritto di ottenere la propria quota in natura e il testatore non
puo imporre alcun penso o alcuna condizione sulla legittima. Tuttavia la giurisprudenza ammette che il
testatore possa disporre il soddisfacimento della legittima mediante denaro o beni
determinati,corrispondenti al valore della legittima. Quindi un padre puo lasciare a un figlio l'azienza e
all'altro il denaro. Quindi, secondo questa giurisprudenza, l'intangibilità della legittima deve intendersi in
senso quantitativo e non qualitativo, riguarda cioe la quantità e non la specie dei beni.
Il principio secondo il quale il testatore non puo imporre pesi sulla legittima incontra un temperamento
nel caso di "legato in sostituzione di legittima". A volta i testatori attribuiscono al legittimario un legato di
somma o determinati beni, per un valore uguale o superiore all'importo della legittima, oppure con la
dichiarazione che il legato è fatto in sostituzione della legittima. Il legittimario ha in tal caso una facoltà di
scelta: rinunciare al legato e chiedere la legittima oppure conseguire il legato; in quest'ultimo caso perde
il diritto di chiedere un supplemento nel caso in cui il valore del legato sia inferiore a quello della legittima
e non acqusta la qualità di erede (dunque non risponde dei debiti ereditari).
Il legato in sostituzione di legittima si distingue dal legato in conto di legittima. Con il primo il testatore
intende esclude il legittimario dalla partecipazione all'eredità, sia nel caso riesca a ricevere con il legato
quanto gli spetta a titolo di legittima o meno. Nel legato in conto di legittima il testatore fa al legittimario
un'attribuzione che deve essere calcolata ai fini della legittima ma che non si pone in alternativa con essa,
con la conseguenza che se i beni attribuitigli non raggiungono l'entità della legittima, puo chiedere il
supplemento. Per esempio: un padre lascia un patrimonio di 100 e attribuisce all'unico figlio, a titolo di
legato,beni per il valore di 45. Se il legato è fatto in sostituzione di legittima, il figlio puo rinunciare al
legato e chiedere la legittima, cioe 50, la metà dei beni lasciati dal padre oppure tenere il legato. Se invece
il legato è fatto in conto della legittima, il legatario puo chiedere l'integrazione della legittima stessa,
tenendo conto del valore di quanto già ricevuto. Quindi 50 della quota legittima meno 45 del valore del
legato, il residuo sarà 5.
LA RIUNIONE FITTIZIA

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Per poter stabilire se il testatore, con donazioni fatte in vita o con le disposizioni testamentarie ha leso i
diritti spettanti a qualcuno dei legittimari, occorre calcolare l'entità del suo patrimonio all'epoca
dell'apertura della successione. Questa operazione è meramente contabile e viene chiamata riunione
fittizia. A tal fine si calcola la somma dei valori dei beni che appartenevano al defunto al tempo
dell'apertura della successione, questa somma, viene chiamata relictum. Al relictum si sottragono i debiti
ereditari e al risultato ottenuto, si aggiungono i beni di cui il testatore abbia eventualmente disposto in
vita a titolo di donazione.
L'AZIONE DI RIDUZIONE
Se mediante i calcoli risulta che le disposizioni testamentarie o le donazioni eccedono la quota di cui il
testatore poteva disporre, ciascun legittimario puo agire con l'azione di riduzione. Con questa azione,
sono colpite per prime le disposizioni testamentarie (istituzioni di erede e legati) che vengono diminuuite
proporzionalmente; se la riduzione delle disposizioni non è sufficiente, si procede alla riduzione delle
donazioni, cominciando dall'ultima in ordine di tempo.
Se l'azione di riduzione è accolta, il donatario o il beneficiario della disposizione testamentaria, deve
restituire in tutto o in parte il bene, libero da ogni peso e ipoteca.
Se poi un bene donato con disposizione lesiva della legittima è stato nel rattempo alienato dal donatario a
terzi, il legittimario che abbia esperito con successo l'azione di riduzione, deve innanzitutto escutere i beni
del donatario per ottenere il rimborso del valore del bene. Se il donatario puo pagare, l'acquisto del terzo
è rispettato; diversamente, il legittimario ha diritto di rivolgersi contro il terzo subacquirente del bene,
proponendo un'azione di restituzione.
Per quanto riguarda gli immobili, l'azione di restituzione non puo essere proposta se sono passati 20 anni,
mentre in precedenza la legge prevedeva che non ci fossero limiti di tempo per poter esperire l'azione di
restituzione. Per quanto riguarda, invece,i beni mobili, anche in questo caso l'azione non puo essere
proposta se son trascorsi 20 anni, tranne nel caso di possesso in buona fede,perché in questa ipotesi
l'acquirente ignaro della pregressa donazione potrà avvalersi del principio possesso vale titolo.
Tuttavia, è comunque previsto un mezzo di salvaguardia per i legittimari. Infatti, al coniuge e ai parenti in
linea retta del donante è consentito di notificare e trascrivere, nei confronti del donatario e degli aventi
causa, un atto di opposizione alla donazione, che ha l'effetto di sospendere nei loro confronti il decorso
del termine ventennale. La ratio della norma è semplice: poiché durante la vita del de cuius l'azione di
riduzione non è proponibile, qualora il donante sopravvivesse per 20 anni alla donazione, i suoi legittimari
rimaerrebero privi di qualsiasi possibilità di tutela contro l'acquirente del bene donato.
PATTO DI FAMIGLIA
Il patto di famiglia è un contratto col quale, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa
familiare, l'imprenditore trasferisce in tutto in parte, l'azienda o le partecipazioni societarie delle quali è
titolare, ad uno o piu discendenti. Dunque assegnatari del complesso produttivo possono essere solo i
discendenti e non gli estranei o altri parenti. Il contratto deve essere redatto per atto pubblico, a pena di
nullità. La stabilità del trasferimento, però , dipende dalla neutralizzazione delle pretese degli altri
legittimari, in modo tale che questi non possano rimettere in discussione l'attribuzione, dopo la morte del
disponente. A tale scopo il codice civile stabilisce che al contratto devono partecipare anche il coniuge e
tutti coloro che sarebbero legittimari se in quel momento si aprisse la successione. L'accordo perfezionato
senza la partecipazione di tutte le parti necessari è nullo.
IL TESTAMENTO
Il testamento è un atto con il quale un soggetto dispone delle proprie sostanze, per il tempo in cui avrà
cessato di vivere. Caratteristica fondamentale del testamento di regola è il suo contenuto patrimoniale,
anche se non è escluso un contenuto non patrimoniale del testamento, come la designazione di un tutore
o il riconoscimento dei figli naturali. Il testamento è revocabile fino all'ultimo momento di vita, tranne il
riconoscimento dei figli naturali.
Circa la capacità di testare, detta anche testementificazione attiva, è bene ricordare che non è ammessa
una sostituzione per rappresentanza. I casi di incapacità di testare sono tassativi. Sono incapaci coloro che
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non hanno compiuto la maggiore età, gli interdetti per infermità di mente, gli incapaci naturali. Il
testamento fatto da un incapace è annullabile e l'impugnativa puo essere proposta da chiunque ne abbia
interesse.
Cosi come è annullabile il testamento in caso di vizio della volontà.
Si distinguono forme ordinarie e forme speciali: il testamento ordinario dà luogo a 2 figure: testamento
olografo e testamento per atto di notaio. Quest'ultimo può, a sua volta, essere pubblico o segreto.
Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di pugno dal testatore. I
requisiti di forma sono pertanto tre: autografia, data, sottoscrizione.
L'autografia consiste nel fatto che il testamento deve essere integralmente scritto dalla mano del
testatore; non basta quindi che sia scritto da lui a macchina e l'autografia viene meno anche nel caso di
collaborazione grafica da parte di un terzo, a meno che questo terzo sia, per esempio un notaio o un
avvocato.
La data serve invece ad accertare se il testatore era capace nel giorno in cui ha redatto il testamento e ,
nel caso di due o piu testamenti successivi, la data serve a far capire qual è quello di data posteriore e
dunque valido. La sottoscrizione deve essere posta in calce alle disposizioni; l'inosservanza di questa
regola produce l'invalidità dell'atto.
Il testamento pubblico è un documento redatto con le richieste formalità da un notaio e risponde
all'esigenza di accertare la provenienza dal testatore della manifestazione di ultima volontà con la
particolare forza probatoria di cui è dotato l'atto pubblico notarile e assicura, anche , che il testamento sia
posto al riparo da ogni evento naturale e umano. I requisiti specifici di forma e contenuto richiesti per il
testamento pubblico, sono:
• dichiarazione di volontà orale al notaio
• la presenza di due testimoni
• la redazione in iscritto della volontà, a cura del notaio
• lettura dell'atto al testatore e ai testimoni, ad opera del notaio
• sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio
• la data che, a differenza del testamento olografo, comprende anche l'ora
• la menzione dell'osservazione delle formalità enunciate.

Scaricato da Domenico Di giacomo (girl98italian@gmail.com)