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El propósito del presente trabajo es perfilar el fenómeno tributario como una limitación a la libertad de las
personas que como tal requiere de mecanismos de control para evitar el abuso de la adminsitración en su
función alcabalera. Por ello, se trata de mantener el enfoque desde la perspectiva de la relación jurídica y su
dinámica.
Hasta ahora, salvo contadas excepciones, el fenómeno tributario ha sido analizado, predominantemente, bajo
un punto de vista, meramente formal, quedando por fuera su aspecto sustancial que tanta importancia tiene
para el desarrollo de la actividad económica dentro de un control a los diversos órdenes de la Adminsitración
en sus relaciones con los administrados.
El poder jurídico y su concepción a partir del entendimiento del Estado de Derecho como la organización
formal y jerarquizada con control del poder político y de los poderes para hacer las normas, es importante
para entender el funcionamiento dinámico del fenómeno jurídico y, dentro de este esquema, del tributo.
El poder jurídico como poder para hacer las normas se da en todo sistema donde existen normas, es cierto.
Pero la jerarquización de normas solo pude darse donde existe un Estado de Derecho bien cimentado.
Por contraste con los Estados de Derecho, podemos percibir sobre todo en nuestros días, la existencia de
dictaduras de una camarilla que se arropan con la apriencia de sistemas democráticos. Son verdaderas
dictaduras que bien podrían llamarse democráticas en su orígen, pero que, por los grados de concentración del
poder en pocas manos que presentan, son gobiernos autárquicos y en elgunas de las veces, tiranos.
Por otra parte, es fundamental conocer lo más posible sobre el poder jurídico y dentro de él, el Poder
Tributario, sobre todo en estos momentos, cuando nuestro derecho legislado se ve permeado por instituciones
y costumbres anglosajonas, haciendo gala, con ello, nuestros legisladores de un falso pragmatismo, el cual,
solo nos muestra el desconocimiento total de las potencialidades juridicas de nuestro sistema para enfrentar
las nuevas realidades del mundo post moderno.
Con este fin he dividido el trabajo en cinco tomos. El primero de los tomos, contiene tres capítulo: Uno que
consiste en una conceptualización pluridimensional del tributo con énfasis en la perpectiva jurídica del
mismo. Allí, se perfilan los lineamientos generales de la tributación, su justificación, su entidad jurídica, su
dinámica y funcionamiento.
Otro, segundo capítulo, en el cual se hace un análisis de la naturaleza jurídica pública o privada del tributo
atendiendo el tratamiento dado en la Doctrina a la ya tradicional distinción entre Derecho público y Derecho
privado.
Y otro, tercer capítulo, donde se analiza el Poder de imposición, su desarrollo histórico, las fuerzas que lo
rigen, su regulación por el derecho, el poder de imposición como fuente formal de donde emanan las normas
tributarias y la actual concepción desde la perspectiva del Estado Social de Derecho.
El segundo tomo hace referecia a la relación tributaria en toda la extensión del concepto; consta de tres
capítulos, el primero, dedicado a la relación tributaria, su estructura, su funcionamiento y visicitudes.
El segundo, dedicado al estudio de la obligación tributaria como elemento del esquema estructural dentro del
cual se concreta el tributo: Los sujetos, el hecho generador, la base gravable, la tarifa, la prestación, la
extinción.
Y el tercero, dedicado al aspecto formal, a la visión dinámica de la determinación del tributo y su
funcionalidad.
El tercer tomo, se dedica al impuesto sobre la renta y complentarios y consta de cuatro capítulos, El primero,
El impuesto de renta, su hecho generador, los sujetos, la base gravable, la tarifa, los descuentos. El segundo,
el impuesto de patrimonio la base gravable, la tarifa, los descuentos. El tercero, el impuesto de remesas y el
cuarto el impuesto a las ganancias ocasionaales.
El cuarto, dedicado al IVA y consta de cuatro capítulos. El primero dedicado el hecho generador. El segundo,
los sujetos. El tercero, la base impositiva y cuarto, las tarifas.
El quinto, al impuesto de timbre y tiene cuatro capítulos. El primero dedicado el hecho generador. El
segundo, los sujetos. El tercero, la base impositiva y cuarto, las tarifas.
El sexto, a la contribución de valorización.
El septimo, a los impuestos regionales de Catastro y de Industria y Comercio.
El octavo, a los principios generales de política economica relacionada con los impuestos.
Capítulo I
EL TRIBUTO
El origen del tributo es una consecuencia de la socialización del hombre. La aparición del grupo social como
un imperativo histórico de la colectivización de los intereses individuales y del surgimiento de intereses
colectivos que son propios del grupo como tal y que pueden no coincidir con los individuales y ser hasta
contrarios a estos1; surge el tributo como aquel interés propio de la comunidad que en aras de su propia
subsistencia requiere de un medio para satisfacer necesidades de orden financiero.
En sus comienzos, el tributo tiene un carácter intermitente. Las empresas que son desarrolladas por el grupo
tienen un carácter temporal (defensa en caso de agresión) y el tributo, aparece como un medio para financiar
este tipo de empresa con caráter intermitente. De esta forma, en la medida en que las actividades del grupo
tienden a la permanencia (los cometidos estatales), el tributo también toma esa tendencia y se hace
permanente.
En la antigüedad más remota, el tributo comienza como algo no deferenciado de los aportes a la guerra. El
jefe militar requería de un aporte que incluía además del aporte de la fuerza personal, el de otras variedad de
especies. Luego, con la aparición de la clase de los comerciantes y el trueque de los medios de cambio, se
diferecia al tributo que es en especie, del de la fuerza personal. Aparecen los mercenarios y los requerimientos
para la remuneración de éstos. Es así como se comienza a diferenciar la guerra propia de la guerra ajena, y la
necesidad de su financiación; las especies que eran aportadas como una contribución para la guerra, ahora son
diferenciadas de la fuerza personal que, como se dijo, bién podía ser mercenaria.
Por otra parte, con el feudalismo, además de jefe militar, el señor tenía el poder sobre sus subditos quienes le
rentaban.
1
HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Trad. José A.
González. Ed. Ariel.Barcelona 1.971.
Igual, los impuestos son cotrolados por los súbditos capitalistas mediante la constitucion de cuerpos
colegiados que hacen las leyes contributivas.
5. EL TRIBUTO EN LA POSTMODERNIDAD
Hoy dia el tributo tiene connotaciones además de financieras de dirgismo estatal. En los actuales momentos el
tributo es uno de los mecanismos utilizados por el Estado para obtener los recuros necesarios no solo para
financiar los servicios estatales básicos, sino también para redistribuir la riqueza del grupo. En efecto,
mediante la prestación de servicios el Estado busca también restablecer el equilibrio social.
Otra finalidad que se le da hoy a la tributación es la de dirigir la economía mediante la creación de estímulos a
ciertos sectores de la economía que en determinado momento despiertan especial interés macroeconómico
para el Estado. Esta finalidad desplaza la función meramente financiera que tenía el tributo en sus orígenes
para convertirse en una herramienta del Estado para dirigir la economía.
A manera de resumen analícemos entonces la evolución del tributo en cuanto a sus fines.
Con la evolución de las teorías políticas y la concepción de los sistemas de gobierno van de la mano la de los
fines del tributo.
Es así como al decir de ANDREOZZI2, la historia de la colectividad se puede dividir bajo este aspecto, en las
siguientes fases o períodos:
a) Negación del individuo como fin en sí mismo (época anterior al iluminismo);
2
ANDREOZZI, Manuel. Derecho Tributario Argentino. Ed. T.E.A. Buenos Aires. 1.951. p. 1
ss.
carácter, desplazaron el concepto del tributo trasformándolo en un acervo destinado a
costear necesidades comunes.” 3
También, es de tener en cuenta que el tributo evoluciona en su parte conceptual, es decir, esta sujeto al
proceso de desarrollo de las ciencias. En este caso, las ciencias económica, política, social, jurídica y,
especialmente, la tributaria. Las cienacias es sabido que tienen lugares comunes y en mucha ocasiones se
interrelacionan estableciendo dificultad para establecer su alinderamiento. En materia cientifica nada es
totalmente absoluto, todo se relativiza pero sin llegar tampoco al relativismo de una manera absuluta.
7. EL TRIBUTO EN LA ETAPA DE LA
ESTATALIZACION DEL GRUPO SOCIAL
Podemos decir en primer lugar que el tributo va acompañado de la noción de estado que a su vez ha tenido
una evolución dramática en unas ocasiones y sosegada en otras.
A. Intereses individuales e intereses sociales
En esta etapa evolutiva de la sociedad, cuando aparece la noción de Estado para separar la cosa pública de los
intereses individuales del jefe político, se presenta un proceso de diferenciación entre los intereses
individuales y los intereses sociales. Diferenciación a la cual corresponde también el nacimiento de la
distinción de dos categorías de ordenamientos normativos:
a) Uno destinado a establecer, regular y proteger los derechos individuales, y
b) Otro, orientado a establecer, regular y proteger las Garantías Sociales.
Si tenemos en cuenta que el Derecho está impregnado de interés, que el interés colectivo puede no coincidir
con el interés individual y, aún más, que puede ser hasta contrario a aquél, es plenamente justificable que el
ordenamiento jurídico busque tutelar también los intereses colectivos con el fin de prevenir y resolver los
conflictos de índole social. De allí surge el establecimiento de los denominados derechos sociales4 o de las
garantías sociales.
Aparece en ese momento el principio de solidaridad como fundamento de la tributación. Volveremos sobre
este aspecto cuando tratemos las teoría que justifica el ejercicio del poder de imposición como una
manifestación más del poder jurídico del Estado.
3
ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit.
4
LOPEZ FREYLE, Isaac. Principios de Derecho Tributario. De. Lerner. Bogotá. 1962. pag. 8.
5
ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit. pág. 12
8. EVOLUCIÓN TÉCNICA DEL TRIBUTO
Asimismo dentro del proceso de evolución conceptual aparecen diversas técnicas para la creación y
administración de los tributos que obedecen al desarrollo de diversas teorías políticas, económicas y
administrativas.
Impuesto a la Tierra.
Se puede presumir que la primera forma de la tributación fue el impuesto a la tierra, al respecto dice LOPEZ
FREYLE:
“El primer período impositivo corresponde a la etapa en que el hombre vivía en una
economía pastoril y, como es obvio, el sistema de tributación había sido calculado de acuerdo
con el estado de riqueza de aquella época. De ahí que se tomará como base del impuesto la
superficie de los terrenos donde pastaban los animales, ya que tales terrenos servían de
criterio adecuado para determinar la capacidad tributaria de los pueblos pastores.”
Impuesto a la renta
A. La renta bruta.
Con el desarrollo de la economía agrícola aparece el concepto de renta como el producto de excedentes
intercambiables (lo cual dio origen y desarrollo a un comercio de bienes) como generación de riqueza, y con
ella al aumento de las necesidades de defensa del grupo, en un principio. Así se tomó como base del impuesto
la renta bruta. Esto es sin tener en cuenta los costos que generaba la producción e intercambio de bienes.
B. La renta neta
El criterio de la renta bruta, constituía ciertos privilegios y contravenía el sentimiento de la igualdad. Dice
LOPEZ FREYLE:
“... pudo observarse que tomándose como base de la imposición a la renta bruta se estaba
creando una clase de contribuyentes privilegiados, puesto que los propietarios que tenían
terrenos fértiles o por razón de que sus fundos se encontraban más cerca de los mercados de
consumo, derivaban un provecho superior de los que poseían terrenos menos fecundos o
7
más lejanos de los centros donde se realizaban las actividades comerciales”.
Surge de este modo la renta neta como nuevo criterio para establecer el impuesto. En efecto, como una
aplicación del principio de justicia tributaria se establece la deducción de los costos directos e indirectos de la
fuente de riqueza como base para establecer la capacidad contributiva de los contribuyentes.
Otras bases imponibles
El proceso de división del trabajo y con él el desarrollo de otros modos de producción; la necesidad de
facilitación del recaudo y disminución de los costos para administrarlo determinó el surgimiento de nuevos
criterios para establecer la capacidad contributiva y con ella, las bases para liquidar el impuesto.
El Tributo como instrumento de intervención económica
De otra parte, el tributo comenzó a ser utilizado también como medio para restringir ora para estimular ciertas
actividades económicas y, en general, con otras finalidades diferentes de la simple captación de recursos.8
Efectivamente, como ya habíamos anticipado (veáse ) en la actualidad, la institución del tributo es utilizada
para aspectos metafiscales, cumpliendo el tributo una función más del dirigismo estatal de la economía.
6
ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit. pág. 12
7
LOPEZ FREYLE, Isaac. Ob. cit. pág. 9
8
En este sentido vemos como en los estados modernos se estimulan sectores de la economía con
exenciones, descuentos y otro tipo de beneficios tributarios.
El Tributo como distribución equitativa de la riqueza
DELIMITACION CONCEPTUAL
9. Noción de Tributo
El concepto de tributo de por sí no presenta mayores dificultades ya que la noción que todos tenemos de él es
coincidente en la mayoría de las personas sin tener que hacer mayores disquisiciones. Impuesto, carga,
gravamen, pago, contribución, censo, diezmo son algunas de las voces con que indistintamente se le
denomina comunmente. Sin embargo, en aras de la técnica jurídica es necesario precisar algunos de los
elementos que conforman el instituto teniendo en cuenta que la normatividad le da un significado preciso
cuando lo establece y regula para cada caso en particular.
10. Definiciones
Veámos algunas de las definiciones con que los doctrinantes nos señalan los elementos fundamentales del
Tributo:
ANDREOZZI 9
“La porción o cantidad que pagaba el vasallo al príncipe y que era propiedad de este. Se
diferenciaba del impuesto en que aquel caía sobre la persona y éste sobre los bienes.”
VILLEGAS10
“Las prestaciones comúnmente en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de
imperio a los particulares según su capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir
los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.”
Las dos definiciones anteriores como puede apreciarse corresponden a diferentes etapas en la
conceptualización del Estado. Conservan, sin embargo un rasgo común: en ambas se trata de una porción de
riqueza que se debe a una persona o a un ente que detenta el poder político. Deber que emana ya de una
relación de fuerza (en los regímenes despóticos), ya de una relación en la cual se complementan en diversos
grados la fuerza y la razón (regímenes de Derecho). En efecto, ya veremos como el poder y el Derecho se
resuelven en la síntesis de lo que ha dado en denominarse por una considerable mayoría de la doctrina como
poder jurídico.11
9
ANDREOZZI, Manuel. Ob. Cit. pág. 6.
10
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario . Ed . Buenos Aires.
T.. 2. p. 27
11
FERRI, Luigi, La Autonomía de la voluntad. Trad. Luis Sancho Mendizabal. Ed. Rev. de Derecho
Privado. Madrid. 1.969.
Como conclusión tenemos que el tributo siempre tiene como elemento unificador la existencia de una
prestación económica. Sin embargo, ahora toca diferenciarlos de otros institutos que también implican una
prestación económica y que no son tributos.
Ahora, en un Estado de Derecho, el tributo tiene que estar prestablecido por una norma. Principio
fundamental en los estados modernos, en los cuales el Poder Tributario está dado al poder legislativo y
residualmente, como en el caso de Colombia, a las corporaciones de elección popular.
Otra forma que se asemeja a la tributación son los pagos parafiscales los cuales del mismo modo conllevan a
una prestación económica y si bien no son propiamente tributos si tienen efectos tributarios. Por ejemplo, el
rechazo de los costos en el caso de la determinación del impuesto a la renta o el desconocimiento de los
pasivos. Mientras los tributos tienen una función fiscal, contribuyen a los gastos e inversiones del estado y sus
entidades, los aportes parafiscales no. Su no pago tiene cosecuencias tributarias, el rechazo de pasivos en el
impuesto sobre la renta, pero no llegan por esto a ser verdaderos tributos pues los fondos obtenidos con ellos
van a otras entidades publicas o privadas sin valorar la capacidad económica del contribuyente.
Otra figura jurídica que podría asemejarse al tributo es la de la cesión obligatoria que los urbanizadores tienen
que hacer a los municipios. Sin embargo, si bien tienen un rasgo común cual el de que juntos son exacciones
al patriminio de los propietarios de los predios en un caso y del patrimonio de los particulares, en el otro; no
pueden confundirse en una misma noción. Las tierras cedidas tienen una destinación esspecífica: Contrucción
de calles, parques, zonas verdes, zonas peatonales, puestos de salud, colegios. Los tributos, que también
pueden ser en especie no pueden tener una destinación específica.
18. A. Impuesto
El impuesto que es la prestación tributaria por exelencia, podría entenderse como: La obligación de una
prestación economica de dar como cooperación al Estado unn bien (en su mayoría dinero) para que este pueda
cumplir con sus fines y cometidos, sin que haya lugar a un beneficio inmediato y equivalente del
contribuyente como contraprestación. Su diferecia con la tasa y con la contribución es manifiesta.
19. B. Tasa
Las tasas son contraprestaciones económicas vinculadas a la prestación de ciertos servicios comunales a cargo
del Estado. Tienen un carácter retributivo y equivalente a ciertos servicios prestados por el Estado. Ellas
podrán perfecamente representarse en una ecuación (precio = servicio).
“... Las tasas son prestaciones espontáneas (no coactivas) cuyo cumplimiento constituye una
condición necesaria para el desarrollo por parte del Estado o de otro ente público de una
actividad a favor de un determinado sujeto, hablar de potestad tributaria a propósito de las
12
tasas es un error evidente.”
20. C. Contribución
Otra criterio para clasificar los tributos tiene que ver con la manera como afectan éstos al patrimonio del
contribuyente. Se diría entonces que si la determinación y afectación del patrimonio del obligado
12
BERLIRI, Antonio. Principios de Derecho Tributario. Trad. Fernando Vicente Arche-
Domingo. Vol. I. pág. 71
tributariamente es directa la tributación es directa, o en el caso contrario, indirecta. Esto es, por ejemplo, en el
caso del impuesto al valor agregado (IVA) en el cual el impuesto se establece teniendo en cuenta el consumo
y no las condiciones particulares del patrimonio o de la renta del contribuyente. Igual ocurre con el impuesto
de timbre en el cual tampoco se tienen en cuenta las condiciones personales del sujeto; Estos son impuestos
que economicamente se miran como regresivos porque no tienen en cuenta la fuente del ingreso o sea las
condiciones patrimoniales y rentísticas del sujeto o sea su patrimonio o su renta. La tarifa impositiva es igual
para todos las personas. Se tiene en cuenta solo un hecho: la compra de un bien o la prestación de un servicio
en el caso del IVA o la realización de un acto en el del impuesto de timbre.
En especie o en dinero
Capítulo II
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
Un tema necesario a tratar por las implicaciones que hoy día tiene en materia tributaria es el de la distición
entre Derecho Publico y Derecho Privado. Aunque la mencionada distinción no presenta mayor importancia
bajo un aspecto teórico, sí presenta alguna desde el punto de vista práctico 13. En efecto, teniendo en cuenta la
función organizadora del Derecho y su aspecto dinámico que lo lleva a su autogeneración, es importante para
él regular las diferentes competencias al atribuir los poderes jurídicos que su proceso generacional implica. Es
en este plano donde la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado reviste la mayor importancia.
Una manifestación de su aplicación es, por ejemplo, la atribución a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo del control jurisdiccional de las relaciones del Estado frente a los particulares o de los diversos
órganos estatales entre sí y a la ordinaria, las relaciones entre los particulares14. Es necesario, sin embargo,
tener en cuenta que la mencionada distinción no reviste un carácter absoluto y que presenta un sinnúmero de
dificultades para su determinación dada la existencia en el Derecho post-moderno a consecuencia del
fenómeno de la privatización por parte del Estado de algunos servicios públicos, verbo y gracia, como los
domiciliarios.
Ahora, en materia de tributación con la prestación de servicios por particulares cobra especial relievancia
jurídica práctica esta diferenciación.
13
Véase al respecto GARCIA M., M. Introducción al Derecho.
14
Es el caso también de los contratos celebrados por la administración que se rige en
algunos casos por el Derecho público y en otros por el Derecho privado.
15
ENNECERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. T. I. (I-1). 1.926.
Ella encuentra su origen en el Derecho Moderno y, particularmente, en el antiguo Derecho Francés.17
Ahora, es necesario establecer la distinción entre la clasificación de las normas en normas de derecho público
y normas de derecho privado y la clasificación entre normas de orden público y normas de orden privado.
En efecto, las normas se clasifican como Derecho público cuando hacen referencia predominantemente a la
organización estatal, sus funcionamiento y la solución de sus conflictos y son de Derecho privado cuando
estan dirigidas a los perticulares sin tener en cuenta las relaciones de esto con el estado. En cambio, se
clasifican las normas de orden público o de orden privado dada aquella naturaleza por la cual se hacen
inderogables a la voluntad de los particulares, o derogables en el caso contrario. Las materias que ellas
regulan son sustraídas a la esfera de la autonomía privada. Indistintamente las normas de orden público las
encontramos tanto en el Derecho público como en el Derecho privado.18
Este criterio se circunscribe al aspecto del contenido normativo ya que estructuralmente las normas del
Derecho Público y las del Derecho Privado son idénticas.
De acuerdo con las materias reguladas, las normas serían de Derecho Público o de Derecho Privado. No se
refiere este criterio al interés tutelado ya que todo el Derecho tiene un interés general, sino al interés
preceptuado o estipulado en la norma jurídica que es diferente cuando se refiere a cómo los particuares deben
comportarse cuando tratan de asunto entre ellos que solo le compate ellos y como entiende supletoriamente
que los particulares dirimen sus asuntos.
Bajo este aspecto es ilógico, bien hace RADBRUCH al sostenerlo (si es en este sentido) que las normas no se
pueden ubicar por su propia naturaleza en una u otra categoría de Derecho. No existen normas que por su
propia naturaleza sea púbícas o privadas y la distinción es puramente apriorística y no es esencial al Derecho.
De otra parte, sabido es que algunas ramas del Derecho son consideradas como parte del Derecho Público en
unos países y que las mismas, lo son como parte del Derecho Privado en otros.19
Criterio sostenido, entre otros, por RADBRUCH y ENNECCERUS20, consiste en que el Derecho Público es
aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, estos son las personas jurídicas o físicas que
no deriven su existencia del Estado y Derecho privado es aquel que regula las relaciones de estos últimos
entre sí.
16
KATZAROV, K. Teoría de la Nacionalización (el Estado y la propiedad ). Trad. Héctor
Cuadra Moreno Ed. Imprenta Universitaria. México. 1.963. p. 196.
17
SALVATIER, R. Citado por KATZAROV, K. Ob. cit. pág. 196.
18
COVIELLO, Ob. cit. pág. 32
19
Ver GARCIA MAYNEZ, Ob. cit. pág. 84
20
RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del Derecho. Trad. Wenceslao Roces.
Ed. F.C.E. México
Como puede verse, esta concepción presenta el inconveniente de no poderse aplicar en los actuales momentos
en los que el estado participa del comercio jurídico frente a los particulares en condiciones reguladas por el
Derecho Privado, como cuando, por ejemplo, se hace empresario comercial y celebra contratos regidos por el
Derecho Privado. Y, a su vez, los particulares cumplen funciones públicas reguladas por el Derecho Público.
Es un criterio meramente formal que en la actualidad no presta mayor utilidad.
Este criterio de alasificación deriva del anterior y según él, Derecho público es aquel que regula las relaciones
entre el Estado y los particulares, los cuales se caracterizan por la superioridad de un sujeto frente al otro y
Derecho Privado es el que las regula relaciones jurídicas de coordinación, esto es, inter-partes. Cuando el
Estado aparece como sujeto en una relación de este tipo tenemos que su actividad corresponde a la esfera
privada.
Adolece esta concepción de cierta impropiedad, ya en la relación jurídica no se presenta ninguna clase de
superioridad y mucho menos de sujeción. La única sujeción posible es la que se tiene respecto del Derecho
Objetivo. 21
De otra parte, tanto en el Derecho Público se presentan situaciones de coordinación, por ejemplo es el caso de
la aceptación de un cargo público; como en el Derecho Privado situaciones en la que aparece una aparente
sujeción, por ejemplo, en materia laboral.
D Conclusión.
No existe un criterio único para establecer la diferencia, este es más un problema de política legislativa que
un asunto de la esencia o naturaleza de las normas mismas. Hoy día, cuando la participación de los
particulares en las funciones estatales 22 es más frecuente y con la participación del estado en las cosas que
antes desarrollaban únicamente los particulares, hace crisis el criterio orgánico para la distinción. Igual hay
que comentar del criterio formal el cual hoy es insostenible dado que tanto el estado participa del comercio
jurídico frente a los particulares en condiciones reguladas por el Derecho Privado como, a su vez, los
particulares cumplen funciones públicas reguladas por el Derecho Público; y ni que decir de la concepción de
un Derecho superpartes y un Derecho inter-partes, Esto contradice fundamentalmente la concepción del
derecho Post-moderno como un Derecho de igualdad en que Estado y particulares están sujetos al Derecho en
igualdad de condiciones.
21
Ver FERRI, Luigi. Ob. cit. pág. 152
22
Prestación de servicios públicos domiciliarios, las Cámaras de Comercio y algunos otros
servicios.
Capítulo III
EL PODER
DELIMITACION CONCEPTUAL
La expresión poder presenta una variada gama de acepciones, entre otras, la de tener expedita facultad o
potencia de actuar; también significa dominio, imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o
ejecutar una cosa23.
Desde un punto de vista sociológico, al decir de BODENHEIMER24,”
“... el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la
resistencia de otros individuos o grupos. Puede ejercerse el poder por medios físicos, psicológicos o
intelectuales.”
23
Al respecto véanse las acepciones que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Madrid, 1992, 21a ed.
24
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Trad. Vicente Herrero. Ed. F.C.E. México. 1.976 5a.
reimp. pág. 15.
25
DUVERGER, Maurice. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Trad. Isidro Molas y otros.
Ed. Ariel. Barcelona. 1.970. 5a. Ed. española de la francesa. pág.30
26
Idem.
27
HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Traduc. José A. González. Ed.
Ariel. Barcelona. 1.971. la.Ed . española de la 4a. francesa. p. 123
31. Elementos del poder Político
Bajo la concepción actualmente generalizada, todo poder en su principio utiliza dos elementos: la dominación
y la competencia28. Cuando el elemento dominación, esto es, la coacción a obedecer la cual puede ser o por la
mera fuerza física, o por la fuerza económica o por técnicas de encuadramiento que no concurre con la
competencia, o sea, la aptitud para dar soluciones justas a los problemas que se plantean para la conducción
del grupo, nos enfrentamos al desarrollo de un poderío. Importa a nuestro estudio la diferenciación que se
hace entre el poder reconocido por el Derecho y el poderío como poder de hecho.
El poder comprende además un tercer elemento, la creencia de la legitimidad como sistema de creencias que
guarda relación con un sistema de valores determinados.29
3. b) Investidura providencial;
4. c) Origen popular.30
Con estas teorías lo que se trata es de justificar la obediencia de los súbditos y, sobre todo, “establecer
barreras que impidan que el poder se haga absoluto, despótico.”31
No toda, pero sí una gran parte de la actividad del poder se desarrolla dentro del marco y a través del Derecho.
28
Al respecto puede verse DUVERGER, Maurice. ob. cit. p. 28; HAURIOU, André. Ob. cit.
p. 127 ss. Es necesario distinguir el poder del poderío. En HAURIOU, el concepto de
poderío corresponde al de poder de hecho, esto es, el poder de dominación sin la
aceptación de los gobernados. El poder se encuentra sometido a un proceso en el que
los dos elementos se comportan.
29
DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 28, cuando analiza la creencia en la necesidad del
poder y cuando estudia las diferentes teorías sobre la legitimidad.
30
Idem. pág. 124 ss.
31
Idem. pág. 126
32
Ob. cit. p. 33
El derecho da fundamento a los elementos coacción y legitimidad. “Los procedimientos jurídicos, que dan al
poder un carácter institucional, le permiten así legitimarse a los ojos de los ciudadanos.”33 El Derecho
organiza el poder, el poder desorganizado es débil; la diferenciación de las estructuras del poder que
determinan su fortalecimiento solo es posible a través de la fijación de reglas de tipo jurídico. El derecho
también contribuye a la despersonalización del poder y con ello a su institucionalización. En vez de obedecer
a una persona, a un individuo, se obedece a una institución. Es el carácter de titular de una función lo que
fundamenta la obediencia, no la personalidad de quien la ejerce.
El Derecho constituye una garantía contra el poder. El Derecho se autorealiza, por la fuerza de la costumbre y
el hábito (Derecho consuetudinario), en este caso surge de forma espontánea sin mediar voluntad alguna. Bajo
este aspecto, no es difícil explicarse por qué el Derecho puede constituirse en un límite al ejercicio del poder,
por lo tanto, del Estado.
Ahora, bajo la perspectiva de la otra manifestación del Derecho legislado, creación del Derecho por el
Estado, esto es, el Derecho como voluntad estatal, aunque se presentan ciertas dificultades a las cuales
haremos referencia cuando tratemos las relaciones entre el Derecho y el Estado y la creación del Derecho.m
Allí veremos como también el Derecho establece los marcos de competencia y procedimientos para la
creación de las normas.
La expresión Estado se utiliza en una doble acepción como la organización gubernamental (Estado-gobierno)
y como “una agrupación humana fija sobre un territorio y en la que el orden social, político y jurídico es
establecido por una autoridad dotada de poderes de coerción” 34 (Estado-nación).
Nosotros nos referimos al Estado en ambos sentidos pero del contexto podrá deducirse a cual en cada caso.
(11) Idem. p. 41
33
34
DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 44; HAURIOU, André. Ob. cit. p. 114.
HAURIOU, André. Ob. cit. p. 161.
35
Las normas jurídicas se diferencian de las demás reglas de conducta social, por su fundamento en sistemas de
valores diferentes: el Derecho en lo justo y lo injusto, la moral en el bien y el mal, los usos sociales en lo
decente y lo indecente; por el modo de sanción: el Derecho mediante una sanción organizada por la autoridad
pública, los usos sociales por una reprobación difusa del grupo social, la moral por el rendimiento interior y el
temor al castigo en la vida eterna y por el modo de elaboración: aunque no de una manera absoluta, las
normas jurídicas son producidas de acuerdo con unas formalidades establecidas por el mismo Derecho, las
otras reglas lo son de una manera difusa, el Derecho consuetudinario no se puede diferenciar bajo este
criterio, él puede serlo solo con base en su fundamento y el carácter organizado de sus sanciones.
“ El poder del Estado no es más que la validez del orden jurídico y la coerción no es más
que la eficacia.” 38
36
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho.
Citado por HAURIOU, André. Ob. cit. p. 165
37
38
HAURIOU, André. Ob. cit. p. 165 ss.
39. Teoría dualista
Sostiene que el Estado y el Derecho son dos fenómenos de naturaleza diferente. Ésta ha sido la concepción
clásica.39
La segunda teoría, sostenida en los tiempos modernos, entre otros, por KRABBE y DUGUIT, se sustenta
sobre todo en un plano jurídico filosófico.43
Veamos al respecto lo dicho por BONDENHEIMER cuando cita a KRABBE:
“ Según KRABBE, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho
como poder gobernante de la vida social humana.
No es la voluntad del soberano, sino la convicción jurídica del pueblo la que da fuerza obligatoria al Derecho
positivo. Ningún Derecho puede ser válido si no es conforme al sentimiento jurídico
39
Puede verse al respecto lo expuesto por HAURIOU y transcrito parcialmente por
nosotros en el literal anterior referido a la teoría monista.
40
AUSTIN, John. Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 70ss.
Idem, p. 70 ss.
41
42
Idem, p. 70 ss
Puede verse a este respecto, FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho
Mendizabal. De. Rev. Der. pri. madrid. 1.959.p. 138
43
Rechtsgefühl) que prevalece en la comunidad. El sentido jurídico del pueblo es la única fuente de todo
Derecho. Una ley que continúe figurando en la colección legislativa, a pesar de que haya cambiado el sentido
jurídico del pueblo, pierde la fuerza obligatoria.
Los procedimientos democráticos que se practican en los Estados Modernos, son sin embargo, la garantía de
que el sentimiento jurídico de la comunidad, expresado en el voto de la mayoría se impondrá siempre. La
humanidad en su continuo avance eliminará finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal en la vida
internacional, logrando con ello la victoria incondicional de la soberanía del Derecho. 44
DUGUIT fundamenta su posición en la existencia de una “regla jurídica” suprema que está por encima del
Estado y limita el poder de sus funcionarios, el contenido de esta regla está determinado por los postulados de
la solidaridad social.45
Las relaciones entre el Estado y el Derecho están sujetas a variantes históricas y, por lo tanto, es necesario
estudiar cada caso particular.
El problema coincide con el del poder y el Derecho y del modo como se presenten estas dos fuerzas
dialécticas en un momento determinado.
Los fundamentos del Estado de Derecho, que en nuestro caso particular es el que nos preocupa, no se hallan
ni en el “sentimiento jurídico de la comunidad” ni en el concepto de “solidaridad social”.
El derecho surge de un proceso histórico determinado por múltiples factores. “ El derecho es una resultante de
las fuerzas sociales y el soberano el medio a través del cual se expresa la resultante”.46
Ya veremos al analizar la creación del Derecho, como no se pueden confundir en una misma cosa la voluntad
subjetiva del gobernante y la voluntad contenida en la norma. El Derecho como voluntad objetiva no puede
identificarse con la voluntad del Estado.
Sostener lo contrario es mantenerse en el plano meramente formal y aparente del fenómeno. El Derecho es
producto de una lucha entre las diversas fuerzas e intereses que se presentan en el seno de un grupo social47
El estado constituye uno de los medios a través de los cuales el Derecho se vale para su creación y, por lo
tanto, el mismo se encarga de regular en qué forma.
El Derecho público, entre las demás ramas, no puede considerarse como una autolimitación, mirando el
aspecto material, el contenido de la norma. Solo lo es en la apariencia, bajo una forma.
Visto el fenómeno desde el plano que constituye el substrato ideológico del Estado del Derecho, solo es
jurídico lo creado conforme al sistema de normas del Derecho imperantes en un momento dado. Es derecho lo
creado conforme a Derecho.
La voluntad del Estado, solo cuando es manifestada conforme a las formalidades y el contenido de normas de
Derecho, constituye Derecho, lo contrario sería una relación de fuerza y no de tipo jurídico. Vinculación por
la fuerza.48
44
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 73 s.
45
DUGUIT, León. cit. por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 74
46
BROOKS, ADAMS, citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 78
47 Ver IHERING, Rudolph von. La lucha por el Derecho Trad. Adolfo Posada. Ed. Librería General de Victorio Suárez. Madrid. 1.921.
Una de las principales funciones de la fuerza pública la constituye la ejecución del Derecho a través de la
aplicación efectiva de las penas y la ejecución forzosa.
Sin embargo, lo anterior no implica una identificación del Derecho con la fuerza. 49 La constricción no
pertenece a la esencia del Derecho, es el deber de constreñir el que lo es.50
El Estado, por atribución del Derecho, monopoliza y es más, tiene el deber de ejecutar el Derecho. Hay que
tener en cuenta que los medios de comunicación utilizados en la época primigenia del Derecho (como la
Venganza) no se encontraban concentrados en el Estado. Ello ha sido así a partir de un proceso largo de
culturización .
Ya veremos al analizar la creación del Derecho, como él se vale para su formación de ciertas fórmulas que él
mismo contempla.
El poder material por sí solo no tiene capacidad para producir el Derecho, para ello requiere que el Derecho le
adjudique esa capacidad. A partir de ese evento, el poder se torna en un poder de Derecho, en un poder
jurídico, en un poder de vinculación.
Ahora bien, el Derecho como organizador del poder delimita competencias y establece jerarquías entre los
diferentes órganos del poder. En una primera clasificación tendríamos dos categorías:
1. El poder estatal (Estado como organización gubernamental) y,
2. El pueblo considerado en sus elementos particulares (el individuo, las comunidades y
demás organizaciones) en la medida en que ellos también tienen la posibilidad de
generar el Derecho.
Pero, el Estado, por ser el que presenta una mayor capacidad para crear el Derecho, se puede decir, en cierto
modo, que monopoliza en cierto grado las fuentes formales del Derecho.51
THON, citado por FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 143. Nota. 103.
50
51 Véase también la forma de la centralización según HAURIOU, André. Ob. cit. p. 167 ss.
Como primera medida es necesario analizar la naturaleza de esta limitación. ¿Se debe entender como una
autolimitación o no?
Todo depende de la forma como se resuelva la Dialéctica Estado-Derecho. Dentro de la ideología del Estado
de Derecho, no podemos atenernos ni a la teoría subjetiva ni a la teoría objetiva del Derecho.52
En el aspecto formal del fenómeno podría aceptarse la posición de la autolimitación . Pero, no así en su
aspecto material.
Ya sostuvimos que el Derecho es la resultante de un proceso histórico determinado por una lucha de diversas
fuerzas. El estado es solo uno de los medios a través del cual surge esta resultante al mundo fenoménico del
Derecho objetivo, único.
Considerando al Estado como algo diferenciado del Derecho, y a su voluntad no como voluntad del
Derecho53, sino como voluntad que, en la medida en que se manifieste a través de las normas establecidas y
por el ordenamiento jurídico, se objetivice, se convierta en voluntad jurídica independiente y con vida
propia.54
La voluntad estatal puede no coincidir en un momento determinado, con la voluntad del Derecho. En el estado
de Derecho, se presenta un absolutismo, el del sistema jurídico, el estado se encuentra subordinado a él. El
hecho político se transforma en jurídico a partir del establecimiento de una norma fundamental. Este evento es
un producto histórico debido a un proceso de culturización.
52 Deben distinguirse los dos elementos de la voluntad estatal; Momento potencial- Voluntad Subjetiva y el Momento Actual- Voluntad Objetivada.
53
Deben distinguirse los dos elementos de la voluntad estatal; Momento potencial-
Voluntad Subjetiva y el Momento Actual- Voluntad Objetivada.
54
Véase al respecto FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 138 ss.
Capítulo IV
EL PODER JURIDICO
55 Al respecto puede verse el estudio de Nieto Arteta sobre la interpretación de las normas jurídicas.
Los hechos en este proceso son: La constitución, la ley, la sentencia, el decreto, la resolución administrativa,
el negocio jurídico, y la ejecución material del Derecho (negocio jurídico, sentencia y resolución
administrativa).62
B. El Derecho Positivo ordena escalonadamente dichas funciones.
De este modo se constituye una pirámide jurídica.
60
NIETO ARTETA, Luis Eduardo. La interpretación de las Normas Jurídicas, Ed. U.N.
Bogotá. 1.971, p. 27 ss.
61
Idem.
62
Idem.
“ El Derecho positivo, constituyen de esta forma ciertas funciones estatales como
presupuestos de otras, dá por resultado una escala o jerarquía de funciones estatales, entre
las cuales la primera es la condición previa de todas las demás; la última, consecuencia final
de todas ellas, y las intermedias, son, por un lado condicionantes y, por otro condicionadas.”
63
En últimas, la norma inferior es, la ejecución material de la norma superior y su contenido puede ser
ejecutado por otra parte que le es inferior. En su momento final: el negocio jurídico, la sentencia o la
resolución administrativa.
Es pertinente referirnos en este aparte a la soberanía. La soberanía que es el poder jurídico máximo. Poder que
se tiene sin respecto a determinada persona65; pero, poder que se ejerce dentro de determinados parametros de
validez dados por la norma fundamental es de reciente data. El poder soberano que tenían los monarcas,
también los tiranos y dictadores como poder absoluto es el antecedente lejano si se quiere del poder derivado
del constituyente pimario de hoy día. Sin embargo, poder soberano llega a confundirse en un solo ente. El
poder legislativo pero dentro de la limitaciones impuestas por la Carta Fendamental. En resumidas cuentas la
soberanía reside en el pueblo o nación en las democracias representativas. Pero esto, es una realidad política
que dependen de los fundamentos del Estado en un momento dado y no de la esencia y naturaleza del
fenómeno. En pueblos no demócratas, los poderes jurídicos y dentro de ellos el Poder de Imposición están
dados sin las limitantes que tienen en un Estado de Derecho.
63
Idem. pág. 23.
64
Idem. pág. 24
65
51. Jerarquización de los poderes jurídicos
Aunque este es un temas que se desarrolla más adelante, en esta misma obra (véase ), deberemos
referirnos aunque someramente a la pirámide Kelseniana66. La jerarquía de las normas nos lleva de suyo a la
jerarquización de los poderes jurídicos de donde dichas normas emanan. Así la norma fundamental proviene
del constituyente primario en un estado constitucional y de allí emanan todos los demás porderes jurídico que
son derivados de este y cuyos marcos estan establecidos en esa norma fundamental.
El poder jurídico, considerado como un fenómeno extraño al concepto del derecho subjetivo es de reciente
data en la doctrina. En efecto, hasta hace algún tiempo este poder era ubicado dentro del concepto de la
relación jurídica67, esto tiene su razón de ser en las viejas doctrinas que consideraban el derecho subjetivo
como un poder jurídico. 68 (44)
FERRI 69, al tratar el tema de la distinción entre el poder jurídico y el derecho subjetivo sostiene lo siguiente:
“ ... el Derecho cambia, el Derecho evoluciona, precisamente mediante la creación de nuevas
normas (o a la modificación o derogación de normas existentes), y el poder jurídico es la
potencia que “se actúa” al establecer nuevas normas jurídicas (o al modificar o derogar
normas existentes), esto es, mediante actos normativos.”
“ Si el Derecho que consideramos aquí es el puesto o positivo, el poder- que es capacidad de
establecer el Derecho- está antes del Derecho y fuera de éste. El poder, en efecto, no es
norma, no es deber, no es derecho, sino que está antes de la norma, del deber y del
derecho.”
El concepto de poder corresponde al aspecto dinámico del Derecho y el de Derecho subjetivo al estático.
La concepción del derecho subjetivo como poder, sostenida por SAVIGNY y sus seguidores, adolece de
múltiples fallas70 y no comprende la realidad del fenómeno.
El poder jurídico no puede ser ubicado dentro de la relación jurídica. La relación muestra una vinculación de
un derecho subjetivo a un deber o viceversa. Y, siendo el poder jurídico un elemento extraño al concepto de
derecho, no puede, por lo tanto, ubicarse dentro de la relación.
Sin embargo, puede presentarse el evento de un derecho que coincida con la titularidad de un poder. Es el
caso de los denominados derechos potestativos. Pero esto no implica una confusión de los dos conceptos.
El nexo que se presenta entre dos individuos, en virtud de la existencia de una norma jurídica, no es de poder,
no implica supremacía de uno frente al otro, es solo una vinculación jurídica y, ella solo es la manifestación
de la superioridad del Derecho objetivo. No existe, por consiguiente una sujeción, la relación de fuerza dejó
su lugar a una relación de Derecho. La sujeción que se presenta solamente es frente al Derecho.71
66
67
Ver entre otros, CARNELUTTI, FERRARA
68
SAVIGNY, entre varios y sus seguidores.
69
FERRI, Luigi, Ob. cit. pág. 240 ss.
70
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De. Temis. Bogotá. 1.966. T.I, p. 235 cita algunas
53. Poder jurídico y poder de hecho.
Al hablar de poder de hecho no nos referimos al fenómeno político de los gobiernos de facto. El poder de
hecho también puede constituirse en un poder jurídico que se manifiesta en la emisión de un ordenamiento
jurídico nuevo, coincidente con el poder fundamental que manifiesta una nueva decisión política.
Simplemente queremos diferenciar el poder de crear nuevas, modificar o extinguir situaciones jurídicas
mediante actos con contenido normativo, del que se ejerce mediante actos que no tienen tal carácter.
El poder jurídico es posibilidad de operar transformaciones en el ordenamiento jurídico; ya sea en su
extructura lógico formal o en su contenido axiológico. El poder jurídico puede presentar una tutelaridad
difusa (el cambio opera por la fuerza de la costumbre). Y, a través de la interpretación de la norma se puede, o
mejor, se manifiesta el poder jurídico.72
El poder de hecho, por el contrario, no produce ese tipo de transformaciones. La posibilidad se circunscribe a
la ejecución final del Derecho. A su última concreción. A su materialización mediante un comportamiento u
operación que no genera vinculación alguna. Pero, que, sin embargo, tiene relevancia jurídica, produce ciertos
efectos ya pre-establecidos por el ordenamiento. (por ejemplo el poder que se manifiesta al pagar una
obligación existente y exigible, libera al deudor, lo que no implica que se genere normatividad nueva o se
transforme la ya existente).
La distinción existe en la posibilidad de vincular, en qué consiste el uno, y, en la de actuar, con relevancia
para el Derecho, pero sin vincular, en qué consiste el otro.
Tradicionalmente se han distinguido tres tipos de funciones a las cuales les corresponde un poder jurídico, por
este evento, diferenciable en cada caso. Es así como se nos presenta una clasificación del poder jurídico en:
legislativo, administrativo y jurisdiccional.
El poder jurídico puede generar normas jurídicas hipotéticas como también individualizadas y concretas. Ello
es producto de la forma como se desenvuelve el proceso jurídico, de lo general a lo concreto, la norma de
grado superior es más amplia en su contenido que la del grado inferior.
De lo anterior, también se desprende una graduación de los diferentes poderes normativos. Encontramos un
poder originario que se desenvuelve a través del proceso de producción jurídica en otros poderes que
podemos considerar por este hecho como poderes derivados.
Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos afirmar una doble clasificación:
5. a) Poder originario y poderes derivados, y
71
FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 145 ss., 152 s. 156 s.
72
Teniendo en cuenta la relativización de la distinción entre la creación del Derecho y su
aplicación.
55. Poder jurídico - Función
Es característico de los poderes jurídicos del Derecho público que a los mismos les es atribuída una función 73,
lo que implica un deber de ejercicio (determinado por una norma secundaria o de producción que le impone al
funcionario el deber de ejercer ese poder) con una finalidad formalmente establecida en una norma y cuyo
contenido está demarcado por el bien, o mejor, el interés general de la comunidad por oposicion al derecho
privado donde los sujetos tienen libertad para realizar o no la capacidad que les otorga la norma.
Las competencias para las autoridades estatales les están adscritas, en el caso de las funcionanes, para que
sean ejercidas por ellos. Pero no ocurre lo mismo cuando se da un margen de libertad al funcionario para
decidir. En este segundo caso, se faculta pero no se obliga a actuar.
73
FERRI, Luigi. Ob. cit. pág. 311 ss.
Capítulo V
EL PODER DE IMPOSICION.
Precisión terminológica
Antes de entrar a estudiar el poder de imposición es necesario referirnos a las diferentes denominaciones que
recibe el fenómeno por parte de la doctrina.
Expresión utilizada entre otros por PUGLIESE74, y criticada por BIELSA75 cuando dice:
“ Desde luego, consideramos que no puede hablarse de soberanía fiscal como sinónimo de
poder impositivo, que es una emanación, en el orden interno, del poder legislativo. La
soberanía es una e indivisible y se exterioriza y ejerce en el orden internacional.”
74
PUGLIESE, Mario. Instituciones de Derecho Financiero. Trad. José Silva. De. F.C.E.
México, 1.939. p.51.
75
BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Público, constitucional, administrativo y fiscal.
Ed. Tipografía Lordén S.R.L. Buenos Aires. 1.952. p. 14 s.
76
BERLIRI, Antonio, Principios de Derecho Tributario, Trad. Fernando Vicente - Arche
Domingo, Ed. Rev. de Derecho Financiero, Madrid. 1.964. Vo. I , p. 168 ss, también lo
denomina como potestad, pero en todo caso presenta una sujeción de un sujeto frente al
otro.
77
Puede verse a este respecto FERRI, Luigi. La autonomía privada, Trad. Luis Sancho
Mendizábal, Ed. Rev. de Der. Priv., Madrid, 1.969, p. 156 en particular y p. 115 sobre la
primacía del Derecho objetivo.
58. Potestad Tributaria
Denominación utilizada por STAMMATI y ALESSI78 y potestad impositiva, por MICHELI79, son más
próximos a la realidad fenoménica que tratan de comprender, la posibilidad de tener un sujeto ( por lo general
el Estado) de vincular jurídicamente a otro, en el caso tributario de forma hipotética.
Usado por HENSEL y BLOMENSTEIN; Poder de Imposición; por INGROSSO80; son los más
generalizados en la doctrina y los que presentan con mayor exactitud el fenómeno.
Lo utiliza BIELSA81 y presenta el inconveniente de ser muy amplio puesto que, la actividad fiscal del Estado
implica mucho más que la creación y regulación de los tributos, ella comprende también la organización y
vigilancia de las finanzas del Estado.
Naturaleza
78
Citados por GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Ed. De Palma, Buenos
Aires, 1.976, 3a. Ed., vol. I, p. 268.
79
Idem.
80
Idem.
81
(57) BIELSA, Rafael. Ob. cit. p. 14 “Estas tres categorías de normas que se aplican al
poder fiscal...”; también utiliza el término de poder impositivo.
82
(58) BIELSA, Rafael. Ob. cit. p. 14
Profundizando aún más sobre este tema de la soberanía traemos lo que sostiene DUVERGER83:
“ Hay que hacer una distinción esencial: la de la soberanía en el estado y la soberanía del
estado. La jerarquía entre las autoridades públicas: es “soberana” la autoridad colocada en la
cúspide de esta jerarquía.
“ El problema de la soberanía en el Estado es el problema esencial de la teoría del poder.”
Si observamos además lo expuesto por HAURIOU84 al respecto, podremos percatarnos de cómo acompaña la
razón a lo manifestado por BIELSA. En efecto, la teoría de la soberanía cumple una función política, ya sea
para legitimar todos los poderes que se ejercen en el seno de un Estado por remisión a un poder soberano que
es el único que hay que justificar, ya sea, también, para denotar la no subordinación del Estado frente a otro
grupo humano.
Al estudiar los fundamentos del poder de imposición volveremos sobre el tema.
De allí que sea necesario diferenciar la soberanía del Estado de lo que hemos dado en llamar Poder de
imposición. En efecto, esta expresión corresponde un significado sobre todo jurídico, cual es la facultad de
crear normas jurídicas y no de cualquier orden sino de orden legal, tanto en sentido formal como en el
material, circunscribiéndose, eso sí, al ámbito de lo tributario.
El poder tributario ideológicamente puede fundamentarse en un poder soberano sin que esto sea óbice para
que conceptual y de manera técnica pueda diferenciarse de él. Así ocurre con otras manifestaciones del poder
soberano del estado que tiene su desarrollo legal en el ordenamiento interno de cada país.
La función interventora, característica propia de los Estados modernos, tiene ciertas implicaciones en el
campo tributario. Si apreciamos los alcances que en el proceso económico tiene la institución del tributo y su
utilización por parte del Estado para dirigir la economía de un país, nos daremos cuenta de ello.
Sin embargo, es necesario distinguir el poder de intervención económica y el poder tributario, aunque éste
último se utilice frecuentemente con finalidades diferentes a las meramente financieras del Estado como es la
captación de recursos para financiar los servicios públicos, como ocurre hoy día cuando se cran tributos y se
establecen exenciones con la finalidad de dirigir la economía, estimulando o desestimulando las actividades
económicas de los particulares.
Después de un somero análisis sobre la dificultad para definir el fenómeno y delimitar los conceptos de
intervención y dirigismo económico, PALACIOS MEJIA presenta la siguiente definición:
83
DUVERGER, Maurice. Ob. Cit., p. 53.
84
HAURIOU, André. Ob. cit. p. 159 s. Ver también BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 79 ss.
“...los actos de sus órganos que implican límites a la posibilidad que las personas tienen de
85
crear, modificar o extinguir derechos de contenido patrimonial.”
El poder de imposición presenta diferencias sustanciales con respecto al de policía. Sin embargo, algunos
autores al tratar de fundamentarlo en este último los refunden conceptualmente.88
ANDREOZZI sostiene:
“ Los conceptos poder de imposición y poder de no traducen una ficción, sino que son
conceptos sustanciales distintos.
La policía es, genéricamente, la atribución de reglamentar la actividad individual en un
Estado, para conseguir el mejor modo posible del bienestar social, mientras que la potestad
tributaria del Estado, tiene como razón de ser la necesidad de fondos para organizar aquél
bienestar. Todo tributo vuelve hacía la sociedad en forma de bienestar social (por lo menos
así debía ser); pero no todo poder de policía se identifica en tributos, de tal modo que
podríamos decir que éste es el medio económico para que el poder de policía pueda
ejercitarse en la forma más eficaz posible.
El poder de policía se ejerce en el modo, en la oportunidad y con la intensidad que el Estado
determina dentro de lo razonable, mientras que el tributo es una obligación de carácter
85
PALACIOS MEJIA, Hugo. La economía en el Derecho Constitucional Colombiano. De. ANIF.
Bogotá, 1.975. T. Y, p. 223.
86
PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. De. Horizontes. Bogotá,
1.974. p. 244.
87
Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 25 de febrero de 1.936”, Gaceta Judicial, T.
XLIV, p. 614-615, Ponente Juan Francisco Mújica.
88
Ver GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Ob. cit. p. 269, cuando se refiere al tratamiento de este
fenómeno en los Estados Unidos, citando a SHULTZ HARRIS.
económico en cuya virtud el administrado paga una suma de dinero. El poder de policía se
traduce en una obligación de dar.”89
Podemos ver, entonces, que la diferencia radica en la función o finalidad específica que tiene
uno y otro. Ejerciendo un poder de polícia no se crea, ni se puede crear, no se regula, ni se
puede regular un tributo. Mediante él se puede concretar una multa pero ello no implica
relación alguna con el fenómeno del tributo.90
Aúnque seamos partidarios de la diferencia que hace dicho autor, entre crédito y “Potestad Tributaria”
entendida como “Poder de Imposición”, no compartimos que equipare los terminos “Potestad Tributaria” con
la de “Poder de Imposición” puesto que, mientras la primera se riefiere a la administración, control,
fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro de la obligación tributaria; el segundo, hace
referencia a la creación hipotética del impuesto. Comparten, eso sí, el carácter de que ambos son poderes
jurídicos elemento que los vincula pero no los hace idénticos.
Si bien, se presenta cierta discresionalidad del organo adminsitrativo del tributo debido a la existencia del
proceso de concreción que sigue a todo orden normativo en virtud del cual existe la posibilidad de generar
nuevas normas y con ello el ejercicio de poderes normativos; esto, no debe confundirnos. Ya que estos
poderes estan sujetos a la jerarquía de poderes con que el orden jurídico autoregula su dinámica. Estos son
poderes de administración tributaria, derivados, ubicados en un segundo nivel, y sujetos a las normas
emanadas del poder de imposición que enmarca su esfera de validez, del ejercicio de ellos se desprenden
actuaciones condicionada por la del poder tributario.
Por ello, esto no implica que la relación tributaria y su especie, la obligación tributaria, pueden refundirse en
un todo con el poder de crear las normas que de manera hipotética las establecen, porque si bien coinciden en
algunos casos el poder y el crédito, el poder normativo cuando no es originario requiere de una norma que
expresamente lo contemple ya que él no se fundamenta en un derecho, en una relación jurídica.
Estos poderes que se adscriben a la administración no se derivan del derecho al crédito y mucho menos, el
derecho subjetivo puede consistir en ellos; ellos son producto de la técnica jurídica formadora de normas en
89
ANDREOZZI, Manuel. Derecho tributario. Ed. TEA. Buenos Aires. 1.951
90
Ver la distinción entre el tributo y la multa analizada en el Capítulo I de este trabajo.
91
BERLINI, Antonio, Ob. cit. p. 168 s.
virtud de la voluntad del Derecho como sistema de normas y no del derecho subjeivo. Ni tampoco implican
una sujeción frente a su titular.
Tampoco compartimos su posición sobre una sujeción del individuo frente al ente público titular de ese poder
tributario.92 Ya vimos que la relación de sujeción no se presenta frente al Estado sino frente al Derecho.
Ahora bien, entre las diferencias que contempla BERLIRI, transcribo a continuación las siguientes93:
“ La potestad tributaria puede corresponder a persona distinta de aquella a quien compete el
derecho al impuesto.”
“ Mientras la potestad tributaria no puede cederse, el crédito impositivo si es susceptible de
cesión.”
“ ... la potestad tributaria no puede tener origen contractual, sino solo legal.”
El poder de imposición forma parte de la categoría de los poderes públicos en contraste con los del derecho
privado (dentro de estos la autonomía privada) y como tal tienen la característica de cumplir una función.
Funcionalmente se ubica en la categoría del poder legislativo. BERLIRI, al criticar la tesis que lo ubica dentro
de los poderes administrativos, dice:94
“ No nos parece que semejante concepción pueda aceptarse, porque casi acabaría por anular
la potestad tributaria del Estado, y tanto más si se reconoce, como hace ZANOBINI, que la ley
determina también, de forma taxativa, los presupuestos de hecho de la relación tributaria y
el contenido preciso de la misma, o sea de las obligaciones del contribuyente, excluida
cualquier facultad discrecional de la autoridad administrativa. El acto de aplicación del
impuesto pertenece a la categoría de los actos administrativos vinculados.”
“Y todavía hay más, porque la potestad tributaria del Estado sería entonces intrínsecamente
distinta de la de los municipios , en la cual queda comprendida indudablemente el
establecimiento del tributo.”95
La dificultad para encontrar la naturaleza del poder tributario se nos presenta debido al fenómeno de la
discrecionalidad que se encuentra en la norma al momento de su interpretación y aplicación. Ella hace que el
criterio material para establecer de qué tipo de norma se trata, se relativice un poco, haciéndose insuficiente.
92
Idem. p. 169
93
BERLIRI, Antonio . Ob. cit. p. 169 ss.
94
BERLIRI, Antonio . Ob. cit. p. 168 ss.
95
En contra de la naturaleza legislativa ver ZANOBINI y VANONI citados por BERLIRI, Ob.
cit. p. 168 y ss; véase, además la distinción entre Ley y Acto Administrativo.
Debemos utilizar entonces, el criterio formal u orgánico. El poder tributario tiene naturaleza legislativa,
porque por regla general su titularidad está atribuída al Organo legislativo 96, en virtud del principio de la
representatividad de los individuos en el establecimiento de sus impuestos; pero, también lo tienen aunque
con un marco legal, como en el caso de Colombia, las corporaciones de elección popular: Asambleas
departamentales, concejos distritales y municipales. Principio fundamental en los Estados de Derecho.
Pero del ejercicio de este poder, como ya se dijo, no surgen sino normas hipóteticas que necesitan de su
concreción, de su aplicación a la realidad viviente. Para lo cual se ejercen otros poderes subordinados que
deben actuarse dentro de los parámetros que le fijen las normas de validez.
Estos poderes conforman lo que se denomina como función administrativa del impuesto, la cual también se
encuentra organizada en forma jerarquica.
En la fase administrativa se presentan actos que, bajo el aspecto lógico formal son declarativos pero, bajo un
aspecto material pueden ser constitutivos. En tal ocasión, se presenta un conflicto que debe ser dirimido por el
poder jurisdiccional.
Estos poderes, sin embargo, no forman parte del concepto de poder de imposición. El cual queda circunscrito
a la creación, modificación o extinción de situaciones tributarias con la finalidad específica de captar recursos
para financiar los servicios que presta el Estado, de modo general, impersonal y abstracto; dentro de los
marcos jurídicos, políticos, etc.; mediante actos con naturaleza y forma de ley.
GIULIANE FONROUGE:
“...significa la facultad o la posibilidad jurídica del Estado, de exigir contribuciones con
98
respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción.” (74)
Esta definición adolece a una falla, considerar el poder como posibilidad de exigir, esto, no es un predicado
del poder de imposición que es posibilidad de vincular y no de cualquier modo, solo en forma hipotética, dos
situaciones: un supuesto fáctico (dentro de los marcos jurídicos, políticos, sociales y económicos) y una
consecuencia el nacimiento de una obligación tributaria; es un predicado del derecho subjetivo concreto, al
cobro de un tributo.
El poder tributario es la posibilidad de crear, modificar o extinguir por vía general, impersonal y abstracta
situaciones tributarias, es decir, mediante leyes (orden nacional), ordenanzas o acuerdos (orden regional o
96
Véase en el punto referente a la titularidad la posibilidad en algunos entes locales y
regionales. Ello corresponde a un fenómeno diferente: el de la formación del estado
nación frente a las municipalidades.
97
BERLIRI, Antonio, Ob. cit. p. 168
98
GIULINI FONROUGE, Carlos. Ob. cit. p. 268; en este mismo sentido VILLEGAS, Hector;
curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Ed. de Palma. Buenos Aires. 1.957.
pag. 30
local); por parte del Ente estatal y con la principal finalidad de captar recursos para financiar los cometidos
del Estado.
70. A. Es abstracto
Respecto a la posibilidad de considerar al poder de imposición como concreto ha dicho GIULIANI99 :
“No compartimos esa idea, y estimamos con AMOROS, que el poder tributario es
esencialmente abstracto. Lo que ocurre es que se confunde la potestad derivada del poder
del imperio que pertenece al Estado y que le otorga el derecho de aplicar tributos, con el
ejercicio de ese poder. Una cosa es la facultad de actuar y otra distinta la ejecución de esa
facultad en el plano de la materialidad.”
71. B. Permanente
Es natural a la existencia del Estado la posibilidad de obtener los recursos necesarios para su subsistencia y
para su función de prestar los servicios públicos.
“ El poder tributario es connatural al Estado y deriva de la soberanía, de manera que solo
puede extinguirse con el Estado mismo; en tanto subsista, indefinitivamente habrá poder de
100
gravar.”
El problema surge con la base en la confusión del poder de imponer y el derecho al tributo 101 . Este último es
el que puede prescribir o caducar en los términos para hacerlo valer judicialmente.
72. C. Irrenunciable
Característica que se desprende de su naturaleza como poder público. Por otra parte, el poder de imposición
como poder al que está adscrita una función implica un deber en su ejercicio, y los deberes, con mayor razón
los deberes públicos, no se pueden renunciar.
73. D. Indelegable
Esta tiene una doble connotación: Delegación en un particular o en otro Estado de la Comunidad
Internacional y la delegación que puede o no hacer el ente determinado (en el caso Colombiano, el Congreso,
las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales) titular de este poder, en otro ente público ( por
ejemplo, el Presidente, los Gobernadores, Alcaldes etc.).
99
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Ob. cit. p. 270
100
Idem.
101
A este respecto pueden verse BERLIRI, Antonio. Ob. cit. Vol. I, pág. 168 y 169; y FERRI,
Luigi. Ob. cit. p. 289 ss. cuando establece la distinción entre el poder jurídico y el
derecho subjetivo.
En el primer sentido, la aplicación del principio es absoluta; en el otro, su aplicación presenta una excepción
en el caso de las facultades extraordinarias que constituyen una verdadera delegación del poder legislativo.
Fuera de este caso, no es posible la delegación puesto que por ser excepcional es de interpretación restringida.
Además, de acuerdo con el criterio de la corte, la figura de la delegación de poderes requiere de normatividad
que expresamente lo contemple.102
74. D. Es derivado.
102
En el caso por ejemplo de las facultades extraordinarias del Congreso en el
Presidente; véase a este respecto la sent. de la Corte de 10 de febrero de 1.960 citada
por PINEDA, jurisprudencia T. II., p. 209.
Capítulo VI
PERSPECTIVAS DE ANALISIS
La fundamentación del poder de imposición es de suyo un problema filosófico. A partir de sus implicaciones
en el mundo fenoménico de lo jurídico103 se torna además en un problema de Derecho positivo.
Es por lo anterior, por lo que en el análisis de esta problemática se distinguen dos enfoques: El de los
postulados fundamentales de la filosofía jurídica y normas ius naturalistas y, el de las normas del Derecho
positivo.
A cada óptica le corresponde una actitud metodológica diferente. En efecto, la cuestión de si es justo o no y
en qué medida que el Estado puede crear tributos le corresponde definirlo a un método filosófico:
determinado por la variada gama en que se dividen las corrientes del pensamiento. Diferente es la cuestión de
qué norma jurídica dá nacimiento a ese poder al cual le corresponde el método y la técnica jurídica.
PERSPECTIVA FILOSÓFICA
Después de analizar detalladamente el anterior concepto, filtrando toda implicación ideológica, es necesario
aceptar a el Estado como un medio, como una empresa dirigida a alcanzar unos fines inmediatos (el gobierno
de un grupo, mediante la coacción y la sumisión busca el orden y la convivencia) y unos fines mediatos (el de
los detentadores del poder).
En un sistema político en donde la ideología corresponda a la del imperio del Derecho (Estado de Derecho),
tendremos como finalidad del Estado la finalidad del Derecho mismo. Finalidad, no en un sentido estático
103
Comprende ambos aspectos del Derecho positivo, esto es, como una realidad lógica
en sí misma considerada y como una realidad empiríca; el Derecho vigente producto de
la valoración de una norma ya establecida.
104
CONSTAIN, Alfredo. Elementos de Derecho Constitucional . De. Temis. Bogotá . 1.959 3a. De. p.
70.
sino variable. Variabilidad que corresponde a la de los valores que determinan la interpretación del sistema
jurídico. 105
En otro sistema en donde impere una ideología totalitarista del poder, tendremos que la finalidad del Estado
se confunde en una sola, la del gobernante, aunque presente una apariencia de legitimidad.
Pero, en todo caso, el Estado como organización político jurídico de un pueblo y el Estado gobierno como
parte de aquel, constituyen un medio y no un fin en sí mismos considerados. JELLINEK106 (4), sintetiza los
fines del Estado del siguiente modo:
7. a) El bienestar del individuo y de la colectividad, manteniendo y protegiendo su
existencia;
11. e) Defensa del territorio contra los posibles ataques externos, propendiando al mismo
tiempo, por el prestigio internacional; y
Esto constituyó una frontera infranqueable para la actividad política de aquella organización.
“ Pero el estado gendarme que se limitaba a garantizar la libertad individual, no era
suficiente para actuar dentro de la complejidad de la vida moderna, en donde una conciencia
de solidaridad entre los hombres, rompe los moldes para consagrar en las instituciones
aspiraciones de justicia, que correspondan más eficazmente a las necesidades inaplazables
del mundo del siglo XX 109.
La misión actual del Estado no puede limitarse a garantizar la libertad humana, sino que debe
encausar las actividades hacia fines de perfeccionamiento individual y colectivo. El Estado,
ante las pugnas continuas de los grupos sociales y la lucha entre los elementos que lo
componen, debe actuar interviniendo en las actividades privadas y públicas, y teniendo en
mira, no solamente al individuo, sino también a la colectividad.”
105
Al respecto puede verse el libro de NIETO ARTETA, Luís E. La Interpretación de las normas
jurídicas. Ed. U. Nacional.
106
JELLINEK, citado por Constain. Ob. cit. p. 70.
107
Citado por CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 71
108
CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 71 s.
109
Sigue vigente el mismo comentario para el siglo XXI.
Esta actividad interventora del Estado se encuentra encuadrada dentro de ciertos límites, “No
le es posible, ni determinar el objetivo desconocido a que tiende la sociedad, ni
transformarlo.”110
El poder tributario del Estado descansa sobre dos bases, a saber, necesidad económica de financiar sus
actividades (la prestación de servicios implica gastos ) e intervención del Estado en el proceso económico (la
redistribución del ingreso financiando nuevos servicios a las clases menos favorecidas).
En este sentido, pretender justificar el poder de imposición únicamente en el imperium estatal, es una posición
sin asidero real, ilusoria, poco práctica, (es fundar el poder por el poder y sobre el poder); detrás del
imperium estatal encontramos la necesidad de una organización de procurarse el financiamiento de la empresa
común y la de dirigir la fuerza económica hacia un cometido común. Es en esta necesidad en la que se
justifica que el imperium estatal este dirigido hacia la captación de recursos en forma unilateral111
A. Principio de distribución.
Refiriendose a éste dice PALACIOS MEJIA:114
“ Según éste, las autoridades no pueden exigir de los ciudadanos sino aquellas conductas
expresamente contempladas en las leyes como obligatorias, y no tienen facultad alguna que
no les haya sido explícitamente atribuida por la ley.”
110
CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 72
111
Con respecto a la noción de imperium dice HAURIOU, André. Ob. cit. pag. 52, “ Por imperium,
es necesario entender un poder específicamente político, es decir, desmembrado de los medios
de acción económicos y religiosos y ejercido sobre hombres libres por otros hombres con el
apoyo de las instituciones políticas.”
112
En este sentido puede verse la corriente germánica en el Art. de PEREZ DE AYALA, J.
Luis, potestad Adva. y relación jurídica, Rev, Der. Fin. Nos. 79-80 y 87-88 p. 18 ss.
113
Sobre el sentimiento jurídico del pueblo como fuente del todo Derecho, ver BODENHEIMER,
Edgar. Ob. cit. p. 73, cuando cita a KRABBE. “ Ningún Derecho puede ser válido sino es conforme
al sentimiento jurídico ( Rechtsgefüll) que prevalece en la comunidad.”
114
PALACIOS MEJIA, Hugo. La economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Ed. ANIF. Bogotá.
1.975. t. II. p. 554
Este principio que es característico en los Estados de Derecho implica la necesidad de una norma en la cual se
deriven los poderes jurídicos una de cuyas especies es el poder de imposición. No es concebible un impuesto
sino una norma preestablecida que lo contemple. Y esta norma a su vez, para poder surgir requiere de una
competencia previamente establecida115. Es esta la aplicación del principio de distribución de competencias.
115
Ver Artículo 20 de la C.N.
Capítulo VII
PRINCIPIO GENERAL
Con respecto a la titularidad del poder de imposición en cabeza del Estado, en la doctrina actual, no se
presentan mayores discusiones. Pero con referencia a la posibilidad de delegar dicho poder en un particular,
en un órgano estatal diferente (en los Estados con un régimen de separación de poderes); o en la titularidad
misma en uno u otro órgano; se presentan algunos puntos de discusión.
El análisis en esta materia lo haremos bajo la perspectiva del Derecho positivo. Es necesario también hacer la
salvedad que tal estudio se encuentra determinado por la forma como el Derecho tenga organizado el poder
político en un momento dado. Así la situación será diferente en un regimén con separación de poderes y en
uno donde existe confusión.
También juega un papel importante la ideología política que sirve de marco al sistema.
Todos estos factores son, en la medida en que inciden en el contenido del Derecho Positivo.