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Contabilità di stato pdf

Contabilità Pubblica
Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria
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Contabilità di Stato
• L'EVOLUZIONE DELL'AUTONOMIA DEGLI ENTI LOCALI: DALL'UNITÀ D'ITALIA ALLA
LEGGE DI STABILITÀ 2012
L'autonomia degli enti locali.
Gli enti territoriali sono enti pubblici per i quali il territorio è elemento costitutivo, insieme alla popolazione ed agli
organi di governo. Il territorio è anche il limite entro cui gli atti degli enti territoriali hanno efficacia.
Per autonomie locali o governi locali si intendono quei particolari enti territoriali che godono di autonomia politica
e hanno organi rappresentativi della volontà popolare.
L'autonomia istituzionale è la capacità di un soggetto pubblico d'avere un proprio indirizzo politico-amministrativo,
individuando autonomamente gli interessi da perseguire e godendo di propria capacità finanziaria ed organizzativa.
Gli enti locali territoriali attingono dalla propria comunità la legittimazione ad un autonomo indirizzo politico-
amministrativo, anche in contrasto con quello statale.
L'evoluzione storica degli enti locali nel nostro ordinamento è stata caratterizzata da un conflitto tra l'accentramento
statale e l'autonomia dei governi locali.
Ricostruiamo per cenni la storia degli enti locali dall'Unità d'Italia ad oggi per descrivere meglio questa evoluzione.
La struttura amministrativa precedente alla Costituzione.
Il modello amministrativo del Regno sardo-piemontese, archetipo del futuro modello nazionale, ha una rigida
struttura centralistica che prevedeva un'articolazione dell'amministrazione centrale attorno al Ministero, mentre
quella periferica riguardava le Prefetture con la rigida sottoposizione degli enti locali al controllo dello Stato.
Per quanto concerne gli enti locali il r.d. 3702/1859 (decreto Rattazzi) regolava l'amministrazione locale del Regno
di Sardegna suddividendo il territorio sul modello francese, in province, circondari, mandamenti e comuni.
Ogni provincia era guidata dal Prefetto nominato dal re che era organo periferico dello Stato e capo dell'esecutivo
provinciale. Anche il Sindaco era di nomina regia benché il consiglio fosse elettivo.
La l.n. 2248/1865 è la prima legge comunale e provinciale dello Stato unitario ed estende a tutto il nuovo Stato
nazionale il sistema accentrato, sottoponendo gli enti locali degli Stati preunitari alle stesse limitazioni previste
nello Stato sardo piemontese. Si assiste ad uno svuotamento di funzioni delle amministrazioni periferiche
preunitarie che pure non vengono formalmente soppresse.
Si ritrova la distinzione territoriale in circondari, mandamenti e comuni ed il prefetto resta l'organo governativo per
eccellenza, con altissimi poteri di controllo e coordinamento dell'attività delle province.
Tale accentramento veniva ritenuto necessario in questa fase per realizzare un apparato statale unitario più adeguato
alle nuove esigenze dello Stato unitario.
Tutta l'organizzazione amministrativa era improntata in funzione centralistica tanto che solo quattro Ministeri
avevano strutture periferiche proprie.
L'insofferenza degli enti locali verso il rigido controllo statale portò Cavour all'istituzione di una commissione
presso il Consiglio di Stato, cui affidò il compito di procedere ad una riforma amministrativa che tenesse conto
delle istanze centralistiche così come di quelle della periferia. In questa occasione il ministro Farini propose, senza
successo, l'istituzione delle regioni come unione di più province.
Fu il governo Crispi che, nel corso del biennio 1888-90, varò una serie di leggi con le quali riuscì a realizzare la
cosiddetta seconda unificazione amministrativa, che di fatto rafforzava massicciamente il potere dell'esecutivo
sull'organizzazione dell'amministrazione pubblica, benché modificasse in senso autonomistico l'organizzazione
locale.
Con la l. 5865/1888 la Deputazione provinciale divenne elettiva con un proprio presidente, che non era più il
prefetto; il sindaco, non più di nomina regia, veniva eletto dal consiglio comunale per i comuni capoluogo di
provincia o con più di 10.000 abitanti.
Nonostante le riforme, l'autonomia locale, fino alla fine del 1800, continuava ad essere fortemente soggetta al
controllo centrale e l'esercizio della funzione amministrativa era uniforme in tutto il territorio nazionale.
La centralizzazione statale divenne ancor più evidente nel periodo fascista. In questi anni gli organi comunali
vennero ridotti al podestà e alla consulta comunale, mentre quelli della provincia diventarono il preside e il rettore.
Tutti e quattro gli organi erano di nomina governativa, essendo abolite le elezioni.
Il Prefetto assumeva il ruolo fondamentale di rappresentante del governo e di controllo sugli enti locali, con poteri
che gli consentivano di annullare gli atti e di sciogliere gli organi e tutto ciò non soltanto sulla base di un controllo
di legittimità, ma di un vero e proprio controllo di merito.
L'autonomia nella Costituzione repubblicana.
La situazione cambia con l'avvento della Repubblica. Dal dibattito sviluppatosi in Assemblea costituente tra le
diverse ipotesi di governo locale, risulta una formula assai articolata di livelli di governo sub statali.

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L'art. 5 della Costituzione riconosce e valorizza le autonomie locali e impone alla Repubblica di adeguare i principi
e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.
Il sistema di governo locale veniva strutturato nel titolo V della parte seconda della Costituzione, che prevedeva
l'istituzione di un nuovo livello di governo, le Regioni, e riconosceva l'autonomia dei preesistenti enti locali.
Le Regioni vennero istituite soltanto nel 1970 ed il reale trasferimento di funzioni avvenne solo con i decreti
legislativi 616 e 617 del 1977. Per concretizzare l'autonomia comunale prevista dall'art.128 bisognerà aspettare la l.
142/1990 che riforma gli enti locali.
La riforma degli enti locali nella legge 142/1990.
La riforma degli enti locali del 1990 costituisce un'effettiva rottura col passato. Tale riforma è stata preceduta e
senza dubbio influenzata dalla Carta europea delle autonomie locali, approvata dal Consiglio d'Europa nel 1985 e
ratificata nel nostro paese con la l. 439/1989.
L'art. 3 della Carta configura innovativamente l'autonomia locale come il diritto e la capacità effettiva delle
collettività locali di regolamentare ed amministrare una parte importante degli affari pubblici.
L'autonomia connessa alle collettività locali, e non agli enti che le rappresentano, attribuisce ad esse titolarità
giuridica.
L'art. 3 della Carta aggiunge che le funzioni vengono attribuite alle collettività locali nell'ambito della legge ed a
favore della popolazione.
L'art. 4 comma 3 della Carta afferma che di massima le funzioni devono essere esercitate dalle autorità più vicine ai
cittadini. Con lungimiranza la Carta prefigura l'idea dei livelli ottimali di esercizio delle funzioni quando afferma
che l'assegnazione di una responsabilità ad un'altra autorità deve tenere conto dell'ampiezza e della natura del
compito e delle esigenze ed efficacia ed economia, come poi verrà stabilito nel nostro ordinamento dalla l.59/1997
(legge Bassanini 1) e dalla riforma costituzionale del 2001.
Si giunge così, nel nostro ordinamento, alla l. 142/1990 di riforma degli enti locali.
Traducendo in norme nazionali i principi della Carta europea l'art. 2 della l. 142 afferma che gli enti locali curano lo
sviluppo della comunità che rappresentano. Non sono più, dunque, esecutori dell'unica funzione amministrativa di
cui è titolare il solo Stato, ma soggetti autonomi in grado di determinare i propri interessi e tutelarli ai fini dello
sviluppo delle collettività locali che rappresentano.
Le novità introdotte sono molteplici e significative. Si realizza un'autonomia normativa attribuendo agli enti
locali il potere di emanare statuti propri, nonché autonomia organizzativa di uffici e servizi.
Oltre a rafforzare i profili autonomistici la l. 142 introduce radicali modifiche a cui si può accennare.
La legge attribuisce maggiori poteri al Sindaco e prevede forme significative di partecipazione popolare; prevede
inoltre le unioni di comuni al fine di gestire in maniera più adeguata funzioni e servizi; separa la politica
dall'amministrazione, affidando alla politica funzioni di indirizzo e controllo ed all'amministrazione compiti
gestionali; introduce nuove forme di gestione dei servizi pubblici locali, come le società miste.
La riforma degli enti locali del 1990 imbocca una strada che porta rapidamente ad altri numerosi interventi
normativi tesi a realizzare un sistema autonomistico. Si assiste ad un impetuoso sviluppo normativo che prelude
alla riforma costituzionale del titolo V avvenuta nel 2001.
La riforma costituzionale del titolo V.
La l. cost. 3/2001 modifica il titolo V della Costituzione, disegnando un nuovo assetto dei rapporti tra livelli di
governo.
La riforma della Costituzione è il naturale epilogo di un percorso autonomistico iniziato con la l. 142/1990 e dà
contemporaneamente inizio ad un nuovo assetto istituzionale in cui si rafforza il ruolo delle autonomie locali.
Completando quanto iniziato con la l. 142 la riforma rafforza l'autonomia normativa attribuendo un fondamento
costituzionale alla potestà normativa degli enti locali. Individua nel livello di governo più vicino ai cittadini, il
comune, il soggetto titolare della funzione amministrativa e, di conseguenza, ridefinisce il criterio residuale del
riparto delle funzioni a favore degli enti territoriali minori (art.118); costituzionalizza il principio di sussidiarietà
verticale ed orizzontale introdotto dall'art. 118; dà fondamento costituzionale alla potestà normativa degli enti
locali; elimina i controlli esterni di legittimità sui singoli atti, abrogando l'originario art. 130 Cost. che attribuiva ad
un organo regionale tale controllo; riconosce l'autonomia finanziaria degli enti locali (art. 119).
L'autonomia finanziaria.
Con la riforma costituzionale l'autonomia normativa ed organizzativa degli enti locali può dirsi compiuta, mentre
manca ancora una reale autonomia finanziaria.
Una prima risposta a questa esigenza si rinviene nella l. 42/2009 che reca “Delega al Governo in materia di
federalismo fiscale, in attuazione dell'articolo 119 della Costituzione”, e costituisce la disciplina fondamentale del
c.d. federalismo fiscale.
Il principio fondamentale in quest'ambito è quello di attribuire risorse proprie o compartecipazione ai tributi statali
non più secondo il criterio della spesa storica, ma dei fabbisogni standard, per le funzioni che i decreti legislativi
attribuiscono ai singoli livelli di governo, con la contestuale introduzione di fondi perequativi.
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In attuazione di tale legge delega, nel biennio 2010-2011, sono stati emanati otto decreti legislativi relativi: al
federalismo demaniale, a Roma capitale; ai fabbisogni standard; al federalismo fiscale municipale; all'autonomia
tributaria di Regioni e Province nel settore sanitario; alla perequazione e rimozione degli squilibri;
all'armonizzazione dei sistemi contabili; a sanzioni e premi per Regioni, Province e Comuni.
Ai sensi dell'art.117 c. 2 lett. p) Cost. le funzioni fondamentali degli enti locali vanno determinate con legge statale.
L'elencazione delle funzioni fondamentali si riscontra nel d.lgs. 216/2010 che, ai sensi dell'art. 21 della l. 42/2009,
stabilisce che le funzioni dei comuni sono: 1) le funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo,
nella misura complessiva del 70% delle spese come certificate nell'ultimo conto del bilancio disponibile alla data di
entrata in vigore della l. 42/2009; 2) le funzioni di polizia locale; 3) le funzioni di istruzione pubblica, ivi compresi
i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione, nonché l'edilizia scolastica; 4) le funzioni nel
campo della viabilità e dei trasporti; 5) le funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente, fatta
eccezione per il servizio di edilizia residenziale pubblica e locale e piani di edilizia nonché per il servizio idrico
integrato; 6) le funzioni del settore sociale. Sono funzioni della Provincia: 1) le funzioni generali di
amministrazione, di gestione e di controllo, nella misura complessiva del 70% delle spese come certificate
dall'ultimo conto del bilancio disponibile alla data di entrata in vigore della l. 42/2009; 2) le funzioni di istruzione
pubblica, ivi compresa l'edilizia scolastica; 3) le funzioni nel campo dei trasporti; 4) le funzioni riguardanti la
gestione del territorio; 5) le funzioni nel campo della tutela ambientale; 6) le funzioni nel campo dello sviluppo
economico relative ai servizi del mercato del lavoro.
Alcuni profili fondamentali delle determinazioni normative descritte sono lasciate a futura ed incerta attuazione.
Autonomia, livelli essenziali delle prestazioni e crisi economica.
Quando il processo autonomistico appariva più ampio il nostro Paese si è trovato nel pieno di una grave crisi
economica mondiale, allora il pendolo della storia è tornato ad oscillare verso un nuovo accentramento, dovuto alla
necessità di recuperare e razionalizzare le risorse economiche.
Con la l. 85/2011 sono stati prorogati i termini per l'esercizio della delega di cui alla l. 42/2009, in materia di
federalismo fiscale, lasciando così incompleta l'autonomia finanziaria di Regioni ed enti locali.
La l. 122/2010 ha stabilito che le funzioni fondamentali dei Comuni sono obbligatoriamente esercitate in forma
associata attraverso convenzioni o unioni, per i Comuni con popolazione superiore a 1000 e fino a 5000 abitanti.
La l. 138/2011 prevede che il limite demografico minimo, che l'insieme dei Comuni tenuti ad esercitare le funzioni
fondamentali in forma associata deve raggiungere, è fissato a 10.000 abitanti.
Successivamente la l. 148/2011 ha stabilito che tutti i Comuni con meno di 1000 abitanti sono obbligati ad esercitare
funzioni e servizi in forma associata mediante un'unione di Comuni, di cui la stessa norma fissa il numero e
composizione degli organi di governo.
Ancora più di recente la l. 183/2011 recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (Legge di stabilità 2012) stabilisce le modalità con cui gli enti locali, con popolazione superiore ai 5000
abitanti dal 2012 e con popolazione superiore ai 1000 abitanti nel 2013, contribuiscono al rispetto del patto di
stabilità interno. Prevede inoltre l'applicazione di sanzioni per il mancato rispetto dei parametri del patto.
Nella continua dialettica tra accentramento e decentramento bisogna trovare un punto di equilibrio tra le esigenze
differenziate delle collettività locali e l'eguaglianza di funzioni e servizi su tutto il territorio nazionale.
A questo soccorre la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali ,
che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'art. 117 c. 2 lett. m) Cost.
Attraverso i livelli essenziali delle prestazioni si può recuperare l'uguaglianza anche in un sistema fortemente
autonomistico, poiché alla determinazione dei livelli essenziali da parte del legislatore statale corrisponde il potere
degli enti territoriali di differenziarli in meglio. Perciò il dibattito sulle autonomie locali si sta spostando dal riparto
di competenze (chi fa cosa) al contenuto essenziale dei diritti (cosa) per garantire i bisogni sociali dei cittadini
soprattutto in periodi di crisi economica.
In conclusione, la difficile attuazione del sistema autonomistico previsto dalla riforma costituzionale si gioca
intorno alla controversa individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni e dei modi di finanziamento di essi,
ben più che sull'astratta individuazione dei confini di competenza dei singoli livelli di governo.

• I BENI PUBBLICI: DALLA PROPRIETÀ DELLO STATO AL CITTADINO PROPRIETARIO


SOSTANZIALE.
Premessa.
In senso giuridico il termine bene indica una cosa intorno alla quale sorgono rapporti giuridici; una cosa che forma
oggetto di interessi riconosciuti e tutelati dell'ordinamento.
Il comma 1 dell'art. 42 Cost. prevede che i beni possano appartenere allo Stato, ad enti, o a privati.
I beni, per gli enti pubblici, sono i mezzi mediante i quali perseguire il soddisfacimento dei propri scopi.
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Anche beni appartenenti a privati possono essere oggetto di interesse pubblico e di discipline pubblicistiche, allo
stesso modo i beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici possono essere soggetti tanto al diritto comune quanto
a norme speciali, caratterizzandosi in ogni caso come strumenti diretti alla soddisfazione delle finalità pubbliche
che l'ordinamento assegna all'ente che ne è titolare. La disciplina giuridica può essere quindi civilistica o
pubblicistica ed è indifferente rispetto alla natura del soggetto proprietario del bene in questione.
Per la teoria economica il bene pubblico è un bene del quale tutti possono godere senza che tale godimento
comporti una diminuzione o sottrazione dell'uso o del consumo ad altri soggetti.
I beni pubblici sono caratterizzati da indivisibilità, motivo per cui al posto del prezzo, è l'imposta la prestazione a
cui è chiamato il cittadino.
Accanto alla indivisibilità vi è anche la non rivalità nel consumo, nel senso che la fruizione da parte di un soggetto
non determina l'impossibilità di utilizzo da parte di altri soggetti.
Altra caratteristica è quella della non escludibilità dell'uso, ossia l'impossibilità di escludere la fruizione dei beni
pubblici da parte degli utenti una volta che il bene è prodotto.
La proprietà pubblica.
La Costituzione, all'art. 42, sembra alludere ad una proprietà pubblica distinta dalla proprietà privata. Tuttavia nello
stesso articolo al concetto di proprietà si sovrappone quello di appartenenza, collocando la proprietà pubblica e
quella privata non come specie dello stesso genere, giacché la proprietà è un diritto mentre nella proprietà pubblica
prevalgono nettamente esigenze, finalità e discipline normative specifiche che vedono il soggetto pubblico
proprietario quale centro di imputazioni giuridiche tutte qualificate per la doverosità delle stesse.
Rispetto alla proprietà privata vi sono differenze inerenti al rapporto giuridico del soggetto pubblico titolare con “la
cosa”, soprattutto per quanto concerne le facoltà di godimento e di disposizione. Ciò ha spinto la riflessione
dottrinale ad elaborare la nozione di proprietà pubblica o proprietà di diritto pubblico ed a configurare un vero e
proprio diritto reale pubblico con caratteristiche diverse rispetto al contenuto del diritto di proprietà privato.
La diversità di regime dei beni pubblici si giustifica per il fatto che diversa è la loro funzione rispetto a quella dei
beni privati.
Così, nel quadro della teoria del diritto reale pubblico di proprietà, la demanialità è stata configurata nei termini di
un rapporto unisoggettivo in cui la collettività, lungi dall'essere soggetto passivo del rapporto, ha diritto di godere
dei beni, occupando una posizione che, seppur non comprensiva di tutte le facoltà proprie di un soggetto attivo, e in
particolare del potere di disposizione, è comunque attiva.
La necessità di una delimitazione della categoria dei beni pubblici nasce dal fatto che vi sono casi in cui
l'amministrazione, per il perseguimento di fini di pubblico interesse, si avvale di beni che appartengono a privati.
Di qui la necessità di stabilire se tale delimitazione va fatta alla stregua di un criterio soggettivo, di un criterio
oggettivo o di un criterio misto, che tenga conto, insieme, dell'appartenenza del bene e della sua natura e utilizzo.
Come dimostra il trattamento dei beni del patrimonio disponibile, non è l'appartenenza ad un ente pubblico a
conferire un regime particolare ai beni. Ciò porta ad escludere che il solo criterio soggettivo possa individuare la
categoria dei beni pubblici.
Beni privati di interesse pubblico hanno un profilo comune a quelli appartenenti agli enti pubblici e soggetti a
regime pubblicistico: assolvono anch'essi alla funzione di realizzare direttamente l'interesse pubblico inerente.
Diversamente accade per i rimanenti beni privati, dalla cui utilizzazione, seppur concepita in funzione sociale, solo
indirettamente può derivare il soddisfacimento di interessi pubblici.
Ciò porta a considerare tanto i beni pubblici quanto i beni privati di interesse pubblico come specie di un'unica
categoria, quella dei beni di interesse pubblico. Le due specie di beni condividono la caratteristica di soddisfare
direttamente l'interesse pubblico ma si differenziano per il fatto di appartenere a soggetti diversi (pubblici e privati).
La destinazione dei beni e l'inclusione in regime demaniale costituisce requisito essenziale della demanialità.
L'elemento discriminante della proprietà pubblica rispetto a quella privata è costituito dalla destinazione del bene
demaniale all'interesse pubblico.
Nell'approdare alla definizione del concetto di proprietà l'Assemblea costituente ha condotto una discussione sulla
proprietà pubblica muovendo dalla distinzione tra proprietà privata e proprietà collettiva. Tuttavia la proprietà
collettiva in oggetto non è sovrapponibile al concetto di proprietà demaniale degli enti territoriali, ma allude
piuttosto ad una soluzione istituzionale non chiusa ad ipotesi di collettivizzazione della proprietà.
Tuttavia l'aggancio della nozione di proprietà pubblica, prevista dall'art. 42 della Costituzione, alla impostazione
della disciplina civilistica, fa pensare alla previsione di un regime di garanzia costituzionale della proprietà privata,
volta di precludere al legislatore ordinario la possibilità di ampliare lo spettro della proprietà pubblica in danno di
quella dei privati. La proprietà pubblica, risultante dalla disciplina civilistica, rappresenta un limite negativo alla
generale appropriabilità privata dei beni economici.
Va inoltre considerato che la Costituzione non consente di isolare la proprietà pubblica da quello che costituisce il
fondamento dell'assetto istituzionale: la persona umana, il cui sviluppo può ritenersi al centro di tutti i fini
costituzionali. È nel quadro complessivo dell'organizzazione amministrativa, disegnato proprio per la realizzazione
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dei fini costituzionali, che va collocata la proprietà pubblica, quale proprietà-funzione.
Le Sezioni unite della Cassazione civile hanno di recente affermato che, per la compiuta individuazione dei beni
pubblici, non è più sufficiente la sola normativa codicistica, essendo indispensabile integrarla con le varie fonti
dell'ordinamento. In quest'ottica la Costituzione, pur non riportando una definizione completa dei beni pubblici,
offre elementi importanti ai fini della loro individuazione. Innanzitutto può enuclearsi il principio secondo cui la
tutela della personalità umana e del suo svolgimento nello Stato va assicurata anche nell'ambito e in riferimento al
paesaggio, nel quale vanno compresi non solo i beni costituenti la proprietà pubblica ma anche beni che, per loro
intrinseca natura o finalizzazione sono funzionali al perseguimento degli interessi pubblici.
La centralità della persona umana impone di guardare ai beni pubblici secondo una prospettiva personalistico-
comunitaria, piuttosto che patrimoniale-proprietaria.
Se questa è la prospettiva è allo Stato, quale ente esponenziale degli interessi della cittadinanza, che bisogna
riferirsi quando si discute di beni pubblici.
Tale logica porta a ritenere recessivo il profilo della proprietà, a fronte dell'intrinseca attitudine del bene a
soddisfare gli interessi della collettività di cui lo Stato è ente esponenziale.
È nella proprietà collettiva di beni che offrono risorse limitate qualitativamente ma abbondanti quantitativamente
che va individuato il progressivo superamento dell'appartenenza della cosa in favore del suo godimento collettivo.
I beni pubblici tra spinte comunitarie e processi di privatizzazione.
La normazione comunitaria di livello derivato non si può dire priva di incidenza sulla proprietà pubblica. Il profilo
che interessa il legislatore comunitario è quello funzionale di accesso al bene, piuttosto che quello relativo alla
titolarità pubblica o privata. A rendere indifferente il profilo del rapporto proprietario non è solo la prospettiva
funzionale dell'inerenza ad interessi pubblici, ma anche l'emergere di una serie di beni slegati dal concetto classico
di res, che sono comunque suscettibili di connotazione pubblicistica.
Per altro verso, il processo di privatizzazione che ha interessato il nostro Paese, ha gettato nuova luce sulla tematica
dei beni pubblici.
La vicenda della privatizzazione dei beni pubblici passa da un lato attraverso la privatizzazione sostanziale, in cui il
soggetto pubblico si trasforma in società privata ritraendosi completamente dal mercato, e dall'altro, attraverso la
privatizzazione formale, in cui il soggetto pubblico, pur mutando veste, non si ritrae dal mercato ma mantiene la
partecipazione e il controllo azionario.
Se nel primo caso i beni rimangono vincolati alla destinazione pubblicistica, ciò vale ancor più nel secondo caso. Si
conferma dunque una visione funzionale del bene pubblico che, prescindendo dal criterio soggettivo
dell'appartenenza, fa rilevare piuttosto il vincolo di destinazione.
Inoltre, le direttrici lungo le quali si è svolto il processo di privatizzazione dei beni pubblici, e cioè la
trasformazione in società pubblica dei soggetti cui essi appartengono o la costituzione di nuovi soggetti a cui
trasferirli, portano ad una patrimonializzazione dei beni pubblici, ovvero al superamento della distinzione
codicistica fra beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili. Ciò porta a ritenere ipotizzabile il venir meno del
vincolo di inalienabilità propria dei beni demaniali, e a configurare, al fine della fruizione collettiva, un onere reale
che segue il bene a prescindere dalla natura pubblica o privata del suo titolare.
I beni pubblici alla prova del federalismo.
In attuazione dell'art. 19 della l. 42/2009 è stato emanato il d.lgs. 85/2010, nell'ambito del più ampio disegno del
federalismo fiscale. Esso prevede che con uno o più decreti attuativi del Presidente del Consiglio dei Ministri
vengano individuati beni statali che possono essere attribuiti a titolo non oneroso a Comuni, Province, Città
metropolitane e Regioni, cui spetta il compito di assicurare la massima valorizzazione funzionale a vantaggio
diretto o indiretto della collettività.
Sulla base dei criteri di sussidiarietà, adeguatezza e territorialità, i beni vengono attribuiti ai Comuni, salvo che, in
considerazione della tipologia del bene, esigenze di carattere unitario non richiedano l'attribuzione a Province, Città
metropolitane o Regioni, a seconda della maggiore adeguatezza rispetto alle esigenze di tutela, gestione e
valorizzazione.
A guidare il trasferimento vi è anche un principio di semplificazione, che si deve leggere come facoltà di
dismissione e che si colloca nel solco di una serie di interventi legislativi volti alla depubblicizzazione del
patrimonio immobiliare ed alla dismissione come significativa misura di risanamento finanziario.
I beni trasferiti con tutte le pertinenze entrano a far parte del patrimonio disponibile degli enti cui sono attribuiti, ad
eccezione di quelli appartenenti al demanio marittimo, idrico ed aeroportuale.
Il trasferimento dei beni al patrimonio disponibile li rende alienabili, se questo risulta essere l'impiego ritenuto più
adeguato alla loro valorizzazione. Quanto ai beni del demanio marittimo e del demanio idrico, essi sono trasferiti
alle Regioni con uno o più decreti del Presidente del Consiglio, adottati entro 180 giorni dalla data di entrata in
vigore del decreto sul federalismo demaniale.
Tra i beni del demanio idrico, alle Province sono trasferiti i laghi chiusi, privi gli emissari di superficie, che
insistono sul territorio di una sola Provincia, le miniere che non comprendono i giacimenti petroliferi e di gas e i
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siti di stoccaggio di gas naturale.
Una quota del canone ricavato dall'utilizzazione del demanio idrico viene trasferita dalla Regione alla Provincia.
Tale destinazione si fonda sull'entità delle risorse idriche che insistono sul territorio della Provincia e delle sue
funzioni amministrative, e presuppone la previa intesa tra la Regione e le Province sul cui territorio insistono i beni.
Se tale intesa non viene raggiunta entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto, il Governo, esercitando
un potere sostitutivo, determina la quota da destinare alle singole Province tenendo conto dei medesimi criteri.
Gli enti territoriali acquisiscono, per un ammontare pari al 75% (la rimanente quota confluisce nel fondo per
l'ammortamento dei titoli di Stato) i proventi netti derivanti dall'eventuale alienazione del patrimonio disponibile
loro attribuito. Queste risorse sono destinate alla riduzione del debito dell'ente o, in mancanza di debito o
comunque per la parte eventualmente eccedente, a spese di investimento.
La classificazione codicistica.
Il codice civile classifica i beni pubblici in demaniali e patrimoniali. Gli uni e gli altri sono soggetti allo speciale
regime giuridico loro proprio, distinguendosi sulla base di un criterio meramente formale.
Sono demaniali o patrimoniali indisponibili i beni pubblici indicati e disciplinati come tali dall'ordinamento.
I beni patrimoniali, a loro volta, si distinguono in beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili.
I beni demaniali.
L'art. 822 c.c. si riferisce ai beni demaniali che appartengono allo Stato e che costituiscono il demanio necessario.
Sempre l'art. 822 al comma 2 indica una serie di beni che, se appartengono allo Stato o ad altri enti territoriali, sono
assoggettati al regime di demanio pubblico. Si tratta di beni che costituiscono il c.d. demanio eventuale. Tali beni si
distinguono dal demanio necessario per il fatto che possono appartenere anche ad altri soggetti pubblici o privati.
Si distingue inoltre tra beni del demanio naturale (i fiumi, ecc.) e beni del demanio artificiale (i porti, ecc.).
Il comune denominatore dei beni demaniali, elencati nell'art. 822, sulla base di un criterio di tassatività, è quello di
essere beni immobili o universalità di mobili e di appartenere necessariamente allo Stato o ad enti territoriali.
Questi beni sono tali per loro intrinseca qualità (cose naturalmente destinate al soddisfacimento di bisogni pubblici,
il c.d. demanio necessario, ovvero il demanio marittimo, idrico e militare) o per il fatto di appartenere ad enti
territoriali (demanio accidentale o eventuale: strade, autostrade, immobili di interesse storico-artistico, ecc).
Vale anche per i beni demaniali il regime delle pertinenze, previsto dall'art. 818 c.c., che estende alle pertinenze
demaniali atti e rapporti giuridici aventi ad oggetto la cosa principale. Il regime giuridico dei beni demaniali è
dettato dall'art. 823 comma 1 c.c., secondo cui i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non
possono formare oggetto di diritti in favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge che li riguarda.
Ciò significa che il beni demaniali, almeno finché rimangano tali, sono incommerciabili e non possono essere
usucapiti. È nullo, per impossibilità dell'oggetto (1418 c.c.) qualsiasi atto di disposizione del bene demaniale.
Alla loro tutela provvede l'autorità pubblica competente.
L'inizio della demanialità è segnato, per il beni del demanio naturale, dal loro mero venire ad esistenza con i
caratteri corrispondenti a quelli indicati dalla legge.
Per il beni del demanio artificiale l'inizio della demanialità è segnato, oltre che dal loro venire ad esistenza ad opera
dell'uomo, con i caratteri indicati dalla legge, anche dal fatto di essere destinati alla realizzazione di esigenze di
interesse pubblico.
Lo stesso può dirsi per i beni del demanio eventuale con la precisazione che per essi occorre l'ulteriore requisito
dell'appartenenza a titolo originario o derivativo ad un ente pubblico.
La cessazione della demanialità avviene in modo analogo e contrario a quello descritto per l'inizio della
demanialità. Così i beni naturali perdono il carattere della demanialità quando vengano meno le caratteristiche
fisiche che li rendono conformi all'indicazione della legge. Per quelli artificiali, oltre al venir meno delle
caratteristiche fisiche che li rendono conformi alle indicazioni della legge, occorre che essi non risultino
effettivamente destinati alla realizzazione di esigenze di pubblico interesse.
In merito, l'art. 829 c.c. stabilisce che il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato
dev'essere dichiarato con atto dell'autorità amministrativa.
I beni patrimoniali.
Sono beni patrimoniali tutti quei beni non demaniali che appartengono allo Stato ed altri enti territoriali. Essi si
distinguono in beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili.
Anche per questi beni si distingue tra patrimonio necessario ed accidentale, distinzione riconducibile all'art. 826
c.c., in quanto vi sono beni patrimoniali per natura (miniere, acque termali, cave, torbiere, ecc) e beni patrimoniali
per destinazione (uffici, arredi, ecc).
L'art. 828 comma 2 c.c. detta il regime giuridico dei beni patrimoniali indisponibili, prevedendo che non possono
essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. L'art. 830 comma 2 c.c.
prevede che lo stesso regime si applica ai beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico servizio.
Si tratta di beni per i quali non pare esistere una norma generale che stabilisca un regime di indisponibilità.
Il vincolo di destinazione è il segno caratteristico dei beni patrimoniali indisponibili, potendo essi, per il resto,
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formare oggetto di acquisto, anche per usucapione, da parte di chiunque, a differenza dei beni demaniali. Solo
attraverso tipici procedimenti delineati dall'ordinamento può validamente rimuoversi il vincolo in discorso, con la
conseguenza che è nullo qualunque atto diretto a sottrarre il bene alla sua destinazione funzionale.
Quanto ai beni patrimoniali disponibili essi sono individuati sulla base di un criterio di residualità. Sono cioè quei
beni che, appartenenti a soggetti pubblici, sono diversi dai beni demaniali e dai beni patrimoniali indisponibili.
Essi sono pubblici in quanto appartengono a soggetti pubblici. Il loro regime giuridico infatti non differisce, almeno
in linea generale, da quello dei beni appartenenti a soggetti privati, non essendo assoggettati al regime dei beni
demaniali né al regime dei beni patrimoniali indisponibili, ma a quello ordinario del codice civile.
L'uso dei beni pubblici.
Il regime dell'uso dei beni pubblici costituisce l'aspetto giuridicamente essenziale. È qui infatti che si rinviene la
stessa ratio giustificativa della pubblicità dei beni, ed è questo che porta a ritenere che la specialità del regime
proprio dei beni pubblici vada ricercata non nella dimensione statica del rapporto proprietario ma nella disciplina
della loro fruizione.
E allora se, come abbiamo detto, i beni pubblici sono destinati al soddisfacimento di interessi pubblici, è pur vero
che essi realizzano tale finalità in modo diverso, a seconda della loro natura.
Taluni beni sono strumenti il cui impiego, immediato o mediato, consente all'amministrazione di realizzare la
propria azione. Altri beni, in particolare quelli demaniali, realizzano l'interesse pubblico non servendo
immediatamente l'amministrazione ma la stessa collettività. Vi sono casi tuttavia in cui i beni pubblici realizzano i
propri fini, servendo non tutti i componenti della collettività ma solo alcuni di essi, in ragione di una loro
particolare situazione o condizione. Infine l'interesse pubblico connesso ai beni pubblici può consistere
semplicemente nella loro conservazione.
La classificazione generalmente proposta è quella che distingue tra uso diretto, promiscuo, generale e particolare.
L'uso è diretto quando le pubbliche amministrazioni titolari del bene lo utilizzano per le proprie attività. In questo
caso il bene pubblico inerisce direttamente ad una attività o ad un servizio svolto dall'amministrazione.
L'uso è promiscuo quando il bene viene utilizzato direttamente dalle pubbliche amministrazioni che ne sono titolari
senza che ciò escluda un utilizzo secondario da parte di altri soggetti pubblici o privati, ad esempio strade militari
aperte a circolazione pubblica. Si tratta di forme concorrenziali di uso pubblico.
L'uso del bene è generale quando è consentito alla collettività per il soddisfacimento, in via prioritaria, delle sue
esigenze, e non di esigenze dell'amministrazione. Il caso più comune è quello delle strade.
La dottrina ha a lungo distinto l'uso generale in uso normale ed eccezionale.
La normalità dell'uso si fonda essenzialmente sulla coerenza dell'impiego del bene rispetto alla sua natura.
All'interno di tale categoria è comune l'uso normale che sia consentito a chiunque in condizioni di parità, mentre è
speciale l'uso che, pur rispondendo al descritto requisito della normalità, sia precluso in generale e consentito
soltanto a soggetti individuati da un provvedimento amministrativo di natura autorizzativa. La necessità del
provvedimento autorizzativo nasce dall'esistenza di motivi di ordine e sicurezza pubblici, dall'esigenza di
disciplinare casi di coutenza del bene eccessiva e dannosa alla sua conservazione e marginalmente da motivi fiscali.
L'uso eccezionale rimanda ad una fattispecie diversificata, e comprende le ipotesi di concessione di produzione, di
concessione di un bene tecnico e di concessione di bene attrezzato.
La prima ipotesi ricorre quando l'amministrazione concede ad un soggetto l'uso del bene pubblico perché,
attraverso di esso, produca le utilità tipiche della propria impresa. L'interesse pubblico che sorregge tale
concessione è nell'attività di produzione in sé, piuttosto che nel bene. Rientrano in questa categoria le concessioni
minerarie, forestali, idriche, di cava, tenendo conto che l'imprenditore concessionario è soggetto ad un onere di
produzione che condiziona addirittura la permanenza degli effetti e dell'esistenza stessa dell'atto di concessione.
La concessione di beni in senso tecnico costituisce l'elemento patrimoniale di un'azienda privata, o
indifferentemente pubblica, che produce servizi al pubblico. Anche in questo caso l'attività del concessionario è
centrale, rilevando essa stessa ai fini dell'interesse pubblico perseguito.
Nella ipotesi di concessione di bene attrezzato, il bene rileva e quindi giustifica il provvedimento di concessione,
unicamente perché attrezzato. In altri termini il bene oggetto della concessione deve inserirsi in una relazione di
stretta strumentalità rispetto alla sua attrezzatura, nella quale si identifica l'interesse pubblico. Così, ad esempio, la
concessione di distributori di carburanti su suolo pubblico, è data in vista dei vantaggi che agli utenti potranno
derivare dall'attività imprenditoriale svolta dal privato concessionario nell'ambito di una proprietà pubblica.
La giurisprudenza ritiene che debba trovare applicazione, in materia di rilascio della concessione di beni pubblici,
la procedura ad evidenza pubblica, anche quando il rilascio sia richiesto da un solo soggetto.
Conclusioni.
L'interesse pubblico è dunque ratio giustificatrice e insieme fine della proprietà pubblica. Il profilo funzionale
dell'accesso al bene risulta di gran lunga più importante del profilo della proprietà.
L'attitudine del bene a realizzare gli interessi della collettività può portare a fenomeni di sovraconsumo dei beni
pubblici, e quindi rende talora conveniente la privatizzazione, come soluzione al depauperamento delle risorse e
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prospettiva di valorizzazione.
La privatizzazione solleva tuttavia importanti problemi di redistribuzione di risorse cui la collettività dovrebbe
avere agevole accesso.
È allora l'uso concesso dei beni pubblici che in molti casi può garantire il giusto equilibrio tra valorizzazione del
bene esposto a fenomeni di sovraconsumo e circolazione dello stesso, attraverso l'applicazione di rigorose
procedure ad evidenza pubblica nella riallocazione e redistribuzione delle risorse pubbliche.

• I PRINCIPI DEL BILANCIO DELLO STATO ITALIANO.


Il bilancio può essere definito come un documento contabile dal quale emergono i risultati che un'impresa o ente
pubblico prevede di conseguire o ha conseguito.
Il bilancio dello Stato è un atto con forma di legge con il quale il Parlamento assume le principali decisioni di
finanza pubblica autorizzando il Governo all'erogazione delle spese, all'acquisizione delle entrate e alla
realizzazione delle operazioni necessarie per la copertura dell'eventuale disavanzo.
L'art. 23 Cost. legittima lo Stato al prelievo delle imposte e delle tasse, da tale legittimazione le assemblee
rappresentative hanno gradualmente sviluppato il potere di decidere in ordine alla destinazione dei mezzi finanziari
dello Stato. Allora il bilancio costituisce anche uno strumento per vincolare le attività delle amministrazioni
pubbliche al perseguimento degli obiettivi individuati dal Parlamento, organo detentore della sovranità popolare.
Il bilancio trova oggi una disciplina di carattere generale nella l. 196/2009.
I bilanci possono essere classificati in base a diversi criteri, i più importanti dei quali sono la natura e la funzione,
l'orizzonte temporale di riferimento, i criteri di classificazione e registrazione delle poste.
Relativamente al rapporto con l'anno finanziario è possibile distinguere tra bilancio di previsione o bilancio
preventivo e bilancio consuntivo o rendiconto.
Il bilancio di previsione è redatto prima dell'inizio dell'anno finanziario ed ha tra le finalità quella di indirizzare
l'attività di gestione, nel senso di stabilire gli obiettivi e i limiti dell'azione economica e finanziaria da porre in
essere. In altri termini, con il bilancio preventivo si individuano le operazioni e le transazioni che si prevede di
realizzare nel corso di un dato esercizio successivo.
Il bilancio consuntivo invece registra ad anno ormai concluso i risultati effettivamente conseguiti dalla gestione e
consente di esprimere un giudizio sulla stessa.
Nella contabilità pubblica, per convenzione, quando si parla di bilancio si intende il bilancio preventivo annuale.
Esigenze di programmazione dell'attività su un più esteso orizzonte temporale rendono necessario affiancare ai
bilanci preventivi annuali bilanci di previsione pluriennali.
Con riferimento al contenuto, un'importante distinzione è quella tra bilancio economico e bilancio finanziario.
Il bilancio economico, particolarmente adottato dalle imprese, ha la finalità di individuare i costi e ricavi di
competenza economica di un dato esercizio ed il corrispondente risultato finale della gestione (utile o perdita). Con
esso gli effetti delle operazioni di gestione sono imputati all'esercizio nel quale l'utilità economica è ceduta o
acquisita, indipendentemente dal momento in cui avviene la corrispondente regolazione finanziaria.
Il bilancio finanziario, particolarmente adottato dagli enti pubblici, registra invece le entrate e le spese monetarie a
prezzi correnti, di pertinenza di un dato periodo amministrativo.
In generale a costi e ricavi della contabilità economica non sempre corrispondono uscite ed entrate finanziarie,
pertanto, l'art. 40 della l. 196/2009, prevede l'affiancamento al sistema di contabilità finanziaria di un sistema di
contabilità economico-patrimoniale, funzionale alla verifica dei risultati conseguiti dalle amministrazioni.
Il bilancio statale è un bilancio annuale, preventivo e finanziario: esso registra tutte le entrate e le spese che si
prevede saranno acquisite ed erogate dalle amministrazioni centrali nel corso del successivo anno finanziario.
Dal punto di vista giuridico il bilancio dello Stato è un atto con forma di legge con cui il Parlamento autorizza il
Governo allo svolgimento dell'attività amministrativa che necessita di avvalersi di risorse finanziarie.
Le scelte economiche di allocazione delle risorse reperite nel corso dell'anno si basano sul quadro di riferimento
offerto dal bilancio. Le singole amministrazioni centrali trovano nel bilancio dello Stato la fonte e i limiti della loro
attività di erogazione delle spese e di prelievo delle entrate.
Combinando i due aspetti, contabile e giuridico, si può affermare che la legge di bilancio ha una duplice funzione:
– di programmazione finanziaria nel breve e medio termine;
– di autorizzazione e vincolo alle attività di tassazione e di spesa.
Sotto il profilo pubblico il bilancio è la trasposizione in termini finanziari del programma di Governo su cui le
Camere hanno votato la fiducia.
Il bilancio ha funzione informativa in quanto è strumento di rappresentazione delle risorse pubbliche disponibili;
funzione allocativa, in quanto strumento per la decisione politica di allocazione delle risorse; funzione esecutiva in
quanto strumento per la gestione delle risorse stanziate.
Analizziamo adesso i principi fondamentali che regolano l'istituto in questione.
Annualità. Il riferimento ad un periodo di 12 mesi risponde al bisogno di conciliare due diverse esigenze: quella
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derivante dalla considerazione del bilancio come strumento di controllo dell'azione dell'esecutivo, che per essere
efficace deve riferirsi a periodi di tempo piuttosto brevi; quella derivante dalla considerazione del bilancio come
piano di gestione dell'attività finanziaria pubblica, che presuppone il riferimento a periodi di tempo piuttosto lunghi
Chiarezza. Essendo il bilancio statale un documento piuttosto voluminoso, redatto secondo particolari norme e
metodologie contabili, si può verificare che le informazioni in esso contenute non risultino immediatamente
comprensibili. Per ovviare a ciò occorre adottare schemi riassuntivi, riepilogativi delle principali grandezze di
bilancio, nonché una serie di classificazioni delle poste che ne agevolino la lettura.
Competenza finanziaria. Il principio in esame comporta la corretta imputazione delle entrate e delle spese al
periodo in cui esse si manifestano.
Correttezza. Il principio in questione riguarda il rispetto formale e sostanziale dei criteri giuridici e contabili
dettati per la determinazione dei valori di bilancio.
Costanza. La costante applicazione dei principi generali e dei criteri di valutazione delle poste è un requisito
fondamentale del bilancio, tenuto conto degli effetti che repentini cambiamenti determinerebbero sui risultati di
esercizio. La deroga a tale principio, opportunamente motivata, deve effettuarsi solo in casi del tutto eccezionali.
Equilibrio tendenziale. Il Patto europeo di stabilità e di crescita impone a tutti Paesi che fanno parte del
sistema della moneta unica (l'eurosistema) di conseguire nel medio termine il pareggio o un leggero surplus nel
saldo del conto delle amministrazioni pubbliche. I principi europei non impongono come obiettivo il pareggio
finanziario, ma piuttosto il pareggio reale tra entrate e spese. Rappresentando le spese di competenza delle
amministrazioni centrali solo un terzo di quelle totali delle amministrazioni pubbliche, il suddetto obiettivo
presuppone un tendenziale equilibrio nel bilancio statale e stringenti vincoli finanziari agli altri enti pubblici. Ne
deriva che il mero riferimento al solo bilancio dello Stato risulta superato una volta recepiti gli obiettivi europei.
Flessibilità. Il principio di flessibilità è finalizzato ad assicurare al bilancio la capacità di far fronte a circostanze
straordinarie o imprevedibili. Le norme di contabilità pubblica prevedono la predisposizione, all'interno del
bilancio, di appositi fondi di natura generica. Inoltre a partire dal 2009 è stata introdotta la possibilità di rimodulare
tra i programmi le dotazioni finanziarie di ciascuna missione, nei limiti e secondo modalità previsti dalla legge.
Imparzialità o neutralità. Per quanto coinvolga valutazioni di carattere soggettivo, il bilancio dello Stato deve
fondarsi su principi indipendenti e imparziali, vale a dire non subordinati ad interessi o esigenze particolari.
Integrità. Questo principio vieta che nel bilancio di previsione le entrate vengano iscritte al netto delle relative
spese di riscossione e che le spese siano registrate al netto di eventuali entrate. Tutte le entrate e tutte le spese
devono essere iscritte al lordo di qualsiasi onere o provento ad esse collegate. Infatti in questo modo si può disporre
di dati che consentono di valutare correttamente sia la convenienza di specifici servizi erogati sia l'effettiva
consistenza del carico tributario che grava sui contribuenti.
Omogeneità dei valori. Entrate e spese devono essere espresse tutte con la stessa unità di misura (l'euro).
Pubblicità. Tale requisito viene rispettato mediante la pubblicazione della legge annuale di bilancio dello Stato
sulla Gazzetta Ufficiale.
Rilevanza e significatività. Il procedimento di formazione del bilancio implica necessariamente delle stime e
delle congetture. Arrotondamenti, errori e compensazioni sono inevitabili ma ammessi soltanto nel caso in cui non
siano di entità tale da alterare la significatività dei dati.
Specializzazione (valutazione separata delle voci di bilancio). La suddivisione degli stanziamenti del bilancio
statale in base alla loro natura e alla loro destinazione trova giustificazione nell'esigenza del Parlamento di
comprimere i margini di discrezionalità del Governo e di esercitare un effettivo controllo sull'amministrazione delle
risorse pubbliche. Questi obiettivi vengono perseguiti ripartendo le entrate e le spese in aggregati di differente
livello, fino a giungere ad una unità minima o elementare di voto. In particolare, la legge di riforma della
contabilità pubblica (196/2009) prevede l'introduzione delle seguenti unità di voto parlamentare:
– per le entrate: le tipologie;
– per le spese: i programmi, ossia gli aggregati diretti al perseguimento degli obiettivi definiti nell'ambito
delle missioni.
I capitoli rappresentano le unità elementari ai fini della gestione e rendicontazione del bilancio.
Più incisivo e stringente è il controllo parlamentare, più analitiche risulteranno le ripartizioni delle entrate e delle
spese e, conseguentemente, più ristretti gli spazi di manovra dell'esecutivo.
Tuttavia, suddivisioni eccessivamente minuziose delle unità di voto, finiscono con l'irrigidire il bilancio, risultando
controproducenti. Bisogna così mediare tra due esigenze: quella di un efficace controllo parlamentare
sull'allocazione delle risorse collettive e quella di un efficiente gestione economica e finanziaria dello Stato.
Unità. Nel bilancio, la corrispondenza tra entrate e spese deve avvenire soltanto a livello globale, non essendo
possibile stabilire una correlazione tra singola entrata e singola spesa. Sono pertanto vietati, in linea di principio, i
cosiddetti tributi di scopo, ossia quei tributi istituiti con l'espressa destinazione del loro gettito al finanziamento di
una spesa determinata.
Universalità. Al fine di fornire un quadro fedele dell'attività finanziaria di pertinenza di un dato esercizio, tutte

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le entrate e tutte le spese dello Stato devono trovare adeguata collocazione in bilancio. Sono pertanto vietate, in via
di principio, le gestioni extra-bilancio, cioè quelle costituite con fondi dello Stato ma amministrate al di fuori del
bilancio e delle norme che ne regolano l'esecuzione.
Le gestioni fuori bilancio possono trovare qualche giustificazione nei casi in cui le normali procedure di
acquisizione ed impiego delle risorse risultino di grave ostacolo all'immediatezza degli interventi programmati.
In Italia fino all'inizio degli anni '90 del secolo scorso, queste gestioni avevano assunto un rilievo enorme. Ciò
permetteva al Governo di snellire le procedure di spesa, dato che in questo modo veniva scavalcato il controllo
preventivo della Ragioneria generale dello Stato e della Corte dei conti.
Se alcune di queste gestioni erano utilizzate e disciplinate da specifiche disposizioni legislative, molte altre erano
costituite in assenza di autorizzazione e disciplina legislativa. A partire dagli anni '70 si cercò di comprimere le
dimensioni del fenomeno mediante interventi legislativi specifici, ma fu solo con la l. 559/1993 che si riuscì a
ridurre drasticamente il numero delle gestioni fuori bilancio. Sono rimaste escluse dalla soppressione: le gestioni
fuori bilancio in senso stretto, cioè le gestioni a carattere assistenziale che amministrano in forma diretta e
privatistica entrate derivanti da contribuzioni da parte degli associati o dalla cessione a pagamento di beni e servizi;
il fondo speciale rotativo per l'innovazione tecnologica e il fondo di rotazione per l'attuazione delle politiche
comunitarie. Il primo gestito fuori bilancio dal Ministero delle attività produttive e finalizzato a sostenere attività di
progettazione, sperimentazione e sviluppo di prodotti e processi altamente innovativi. Il secondo gestito fuori
bilancio dalla Ragioneria generale dello Stato con l'obiettivo di consentire l'attuazione degli interventi cofinanziati
dall'UE.
La l. 196/2009 dispone la progressiva eliminazione delle gestioni contabili fuori bilancio, ad eccezione della
gestione relativa alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, delle gestioni fuori bilancio istituite ai sensi della l.
1041/1971, delle gestioni fuori bilancio autorizzate per legge, dei programmi comuni tra più amministrazioni e
privati, nonché dei casi di urgenza e necessità.
Per le gestioni fuori bilancio che restano attive è previsto l'obbligo di rendicontazione annuale delle risorse
acquisite e delle spese effettuate, secondo schemi classificatori armonizzati con quelli del bilancio dello Stato.
Veridicità. Le informazioni contenute nel bilancio devono essere quanto più possibile obiettive e devono fornire
un quadro fedele delle entrate e delle spese delle amministrazioni. Tale principio limita la discrezionalità di coloro
che concorrono alla redazione del bilancio, la veridicità richiede che i redattori del bilancio, nella formazione delle
stime utilizzate per la sua formazione, si attengano alle norme contabili e non si prestino a manovre atte a
mascherare le reali condizioni delle operazioni.
Verificabilità delle informazioni. Si tratta di un principio di carattere generale in base al quale le informazioni
fornite dal bilancio devono essere verificabili sia da organi interni alle amministrazioni sia da organi esterni. È
quindi fondamentale che i redattori del bilancio adottino con diligenza tutte le tecniche previste dalle norme
giuridiche e contabili.
Nel nostro Paese la competenza parlamentare in materia di bilancio trova il suo fondamento nell'art. 81 Cost.:
“Le Camere approvano ogni anno i bilanci ed il rendiconto consuntivo presentati al Governo.
L'esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non superiori
complessivamente a quattro mesi.
Con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese.
Ogni altra legge che comporti nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte.”
Il comma 1 stabilisce la cadenza annuale della procedura di bilancio; il ruolo attivo del Governo nella
predisposizione dei documenti finanziari e nella gestione del bilancio; il controllo preventivo e successivo del
Parlamento sull'attività finanziaria posta in essere dal Governo e quindi sulla sua politica generale; l'unitarietà della
decisione parlamentare e del relativo prospetto di bilancio.
Il termine bilanci contenuto nell'art. 81 comma 1 non si riferisce ad una pluralità di bilanci, ma evidenzia il
contributo dei singoli Ministeri al processo di formazione dell'unico bilancio di previsione. Gli stati di previsione
dei singoli Ministeri in cui esso si articola, infatti, non presentano la contrapposizione fra elementi attivi e passivi
tipica di un bilancio e quindi non possono essere considerati tali.
La disposizione costituzionale in esame delinea una netta separazione di compiti e ruoli tra Parlamento e Governo:
– il Governo amministra il bilancio e detiene il potere di iniziativa legislativa in materia di bilancio. Spetta
unicamente al Governo predisporre il relativo progetto di legge;
– il Parlamento ha il potere di adottare la decisione di bilancio ed esercitare il controllo dell'azione esecutiva.
La legge di bilancio non può essere assoggettata a referendum abrogativo, ma può essere assoggettata al sindacato
di legittimità della Corte costituzionale.
L'art. 72 Cost. prevede l'approvazione parlamentare con procedura normale, vietando espressamente la procedura
rapida di approvazione in commissione, ciò è finalizzato a: verificare la rispondenza dei contenuti del bilancio al
programma politico elaborato dal Governo; accertare la coesione tra il Governo e la maggioranza parlamentare che
lo sostiene; salvaguardare le prerogative delle minoranze parlamentari grazie al dibattito in Aula.

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Le Camere possono modificare il progetto di bilancio e gli altri documenti finanziari presentati dal Governo.
Per quanto riguarda la natura delle leggi di approvazione del bilancio preventivo e del rendiconto consuntivo,
appare necessario distinguere tra leggi materiali o sostanziali, nelle quali la forma legislativa del provvedimento si
accompagna ad un contenuto normativo che innova l'assetto preesistente dei diritti e dei doveri; leggi formali, che
pur presentandosi come atti legislativi non modificano i preesistenti rapporti giuridici.
Alla luce di questa ripartizione è da ritenersi certa l'appartenenza della legge di approvazione del rendiconto alla
categoria delle leggi formali. L'atto di approvazione parlamentare del rendiconto costituisce, infatti, un atto di
controllo politico, in quanto finalizzato al riscontro dell'esecuzione del bilancio preventivo da parte del Governo.
Quanto alla natura della legge di approvazione del bilancio preventivo non esiste invece un indirizzo univoco.
Infatti una parte della dottrina ritiene che il provvedimento in questione possa essere assimilato ad una legge
formale ma anche materiale. Tale posizione troverebbe giustificazione da un lato nella circostanza che la decisione
di bilancio è un atto di programmazione finanziaria e quindi a contenuto normativo, dall'altro nella considerazione
che il Parlamento concorre attraverso il potere di emendamento alla formazione sostanziale del bilancio.
L'orientamento tradizionale considera invece la legge di bilancio un provvedimento meramente formale, in
considerazione del comma 3 dell'art. 81 Cost., che vieta al legislatore di innovare con la legge di approvazione del
bilancio il quadro legislativo vigente. La legge di bilancio si atteggerebbe dunque a strumento di mera ricognizione
della legislazione materiale preesistente.
Una distinzione importante è quella tra bilancio a legislazione vigente e bilancio a politiche invariate. Il bilancio a
legislazione vigente tiene conto esclusivamente degli effetti finanziari prodotti dalla normativa in vigore al
momento della sua stesura. Le previsioni contenute nel bilancio a politiche invariate, invece, ipotizzano che
saranno adottate tutte le misure necessarie per proseguire nell'attuazione delle politiche di entrata e di spesa.
La circostanza che il bilancio dello Stato italiano sia a legislazione vigente non significa che vengano del tutto
eliminati gli spazi di discrezionalità di coloro che provvedono alla sua redazione:
• con riferimento alle entrate, la valutazione della loro consistenza presuppone la formulazione di una serie di
ipotesi in merito al futuro scenario macroeconomico;
• con riferimento alle spese, occorre distinguere tra oneri inderogabili, fattori legislativi e adeguamento al
fabbisogno:
◦ gli oneri inderogabili sono le spese vincolate a particolari meccanismi determinati sia da leggi sia da altri atti
normativi. Rientrano tra gli oneri inderogabili le spese obbligatorie, ossia quelle relative al pagamento di
stipendi, pensioni e altre spese fisse, le spese per interessi passivi, le spese derivanti da obblighi comunitari e
internazionali, le spese per ammortamento di mutui e quelle così identificate per espressa disposizione
normativa. Si tratta delle componenti più importanti degli stanziamenti in uscita dal bilancio statale;
◦ i fattori legislativi sono le spese autorizzate da espressa disposizione legislativa che ne determina l'importo e il
periodo di iscrizione in bilancio. Nel bilancio l'ammontare dello stanziamento risulterà identico a quello
stabilito nella legge di spesa;
◦ l'adeguamento al fabbisogno è costituito dalle spese non predeterminate legislativamente che sono quantificate
tenendo conto delle esigenze dell'amministrazione. In questo caso, oltre alla quantificazione, bisognerà
provvedere anche a specificare l'oggetto della spesa.
Per concludere si può affermare che il bilancio a legislazione vigente contiene, per la natura ipotetica di molte sue
voci, una buona dose di discrezionalità valutativa.
Una volta chiarita la natura della legge di bilancio passiamo ad esaminare il contenuto del comma 2 art. 81 Cost.
che così dispone: “L'esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non
superiori complessivamente a quattro mesi”.
Entro il 15 ottobre di ogni anno il Governo presenta al Parlamento il disegno di legge di bilancio a legislazione
vigente, affinché le Camere lo approvino e autorizzino la gestione finanziaria dello Stato per il successivo esercizio.
Nel caso in cui il Parlamento non riesca ad approvare il progetto di bilancio entro il 31 dicembre, il comma 2
dell'art. 81 prevede la possibilità che le Camere concedano al Governo l'esercizio provvisorio del bilancio.
Tale concessione avviene con legge e per un periodo non superiore a quattro mesi, cioè non oltre il 30 aprile.
Tale previsione ha una duplice finalità: garantire il controllo preventivo spettante al Parlamento sugli atti
dell'esecutivo e assicurare la continuità dell'attività amministrativa.
In assenza della legge di bilancio, teoricamente, tutto l'apparato amministrativo dello Stato dovrebbe bloccarsi in
quanto mancherebbe il fondamento giuridico necessario per l'erogazione delle spese e per il prelievo delle entrate.
Per superare tale inconveniente il Governo predispone e presenta al Parlamento un apposito provvedimento
legislativo volto a consentire la gestione provvisoria del bilancio.
Nel corso dell'esercizio provvisorio il Governo è autorizzato ad impegnare e pagare le spese sulla base delle
previsioni di competenza e di cassa contenute nel bilancio presentato al Parlamento e non ancora approvato.
La l. 196/2009 dispone che le spese in ogni mese dell'esercizio provvisorio non possono eccedere un dodicesimo del
totale degli stanziamenti preventivati per l'intero anno, a meno che non si tratti di spese obbligatorie o non
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suscettibili di impegni o pagamenti frazionati. Così, ad esempio, se un capitolo presenta uno stanziamento di €
12.000 e il periodo per il quale l'esercizio provvisorio concesso è di due mesi, l'autorizzazione di spesa sarà da €
2000 (due dodicesimi del totale). L'amministrazione comunque non può disporre pagamenti di spese le cui
scadenze maturino oltre il termine dell'esercizio provvisorio.
La gestione provvisoria cessa automaticamente con la definitiva approvazione della legge di bilancio.
Se il bilancio non fosse approvato neppure alla scadenza del quarto mese si determinerebbe una grave crisi
istituzionale, che renderebbe necessarie le dimissioni del Governo in carica, e il blocco dell'attività amministrativa.
Il comma 3 dell'art. 81 Cost. dispone che con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi
tributi e nuove spese, vietando espressamente al Parlamento di innovare il quadro normativo vigente con la legge di
approvazione del bilancio. Questa previsione ha la finalità di rinviare le modificazioni del regime delle spese e
delle entrate ad una diversa sede legislativa. Le Camere infatti devono disporre le variazioni da apportare alle
entrate e alle spese in un clima più disteso di quello che si registra in sede di approvazione del progetto di bilancio,
dove molto forti appaiono le pressioni dei vari gruppi di interesse. In caso contrario, non potrebbe escludersi la
tendenza a ritoccare ed accrescere l'imposizione fiscale senza un adeguato dibattito e approfondimento, al solo fine
di individuare le risorse necessarie per la copertura di nuove o maggiori spese.
Una regola fondamentale di equilibrio gestionale prevede che nuove iniziative e nuove attività possono essere
intraprese solo dopo che siano state individuate le corrispondenti fonti di finanziamento. Il comma 4 art. 81 Cost.
introduce l'obbligo della copertura finanziaria dei provvedimenti legislativi che comportino nuove o maggiori spese
ovvero minori entrate rispetto a quelle contemplate nell'ordinamento in vigore: “Ogni altra legge che comporti
nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte”.
L'obbligo in questione è finalizzato a impedire che decisioni di natura sostanziale alterino gli equilibri di finanza
pubblica aumentando gli oneri a carico dei bilanci annuali.
Secondo la Corte costituzionale gli oneri ricadenti nell'esercizio in corso devono trovare stringente e puntuale
copertura finanziaria, gli oneri ricadenti in esercizi futuri devono trovare copertura finanziaria facendo riferimento
a proventi che sulla base di ragionevoli previsioni assicurino un tendenziale equilibrio della finanza statale.
L'indicazione dei mezzi di copertura deve avvenire da parte dell'autorità cui compete l'iniziativa legislativa, all'atto
stesso dell'approvazione dei disegni di legge o al momento dell'emanazione dei decreti-legge. Nel caso di
legislazione delegata (decreti legislativi) spetta al legislatore delegante (il Parlamento), in linea di principio,
l'obbligo di disporre le modalità di copertura delle spese.
L'art. 17 l. 196/2009 dispone che la copertura di ciascuna legge che comporti nuovi o maggiori oneri deve essere
indicata:
– per ogni intervento da essa previsto;
– per ciascun anno, non è dunque possibile definire una clausola di copertura onnicomprensiva di una spesa
annuale, né la copertura di una spesa che dura nel tempo con una fonte di copertura che esaurisca i suoi
effetti in un solo esercizio.
Un'importante distinzione è quella tra legge pluriennale di spesa in conto capitale, cioè spese di investimento, e
leggi di spesa a carattere permanente, cioè quelle che si ripetono nel tempo e hanno natura corrente. In particolare:
– le leggi pluriennali di spesa in conto capitale devono quantificare la spesa complessiva. Nei limiti
dell'autorizzazione complessiva, la legge di stabilità può annualmente rimodulare le quote previste per
ciascuno degli anni considerati nel bilancio pluriennale;
– le leggi di spesa a carattere permanente, ad esempio l'assunzione di personale, devono quantificare l'onere
annuale per ciascuno degli esercizi compresi nel bilancio pluriennale; inoltre devono indicare l'onere a
regime, o, nel caso di spese non obbligatorie, possono rinviare la quantificazione dell'onere annuo alla
legge di stabilità.
Quanto alle modalità di copertura finanziaria degli oneri delle leggi di spesa, occorre preliminarmente distinguere
tra le spese autorizzate e le spese previste:
– per le spese autorizzate deve essere indicato il limite massimo di spesa. Si tratta quindi di spese definite in
cifra fissa o con il metodo del tetto di spesa;
– per le spese previste occorre integrare la copertura definendo una specifica clausola di salvaguardia per la
compensazione degli effetti che eccedono le previsioni medesime.
Quindi per la spesa autorizzata questa indica il tetto massimo che non può essere superato e una volta giunti al
limite massimo la spesa si blocca fino all'emanazione di un nuovo provvedimento legislativo di finanziamento.
In caso di previsioni di spesa, i provvedimenti legislativi devono contenere una specifica clausola di salvaguardia
per la compensazione di eventuali eccedenze.
Per quanto riguarda le modalità di copertura finanziaria la legge di contabilità distingue tra mezzi interni ed esterni:
– i mezzi interni presentano la caratteristica di non derivare da nuove risorse, ma da compensazioni e
utilizzazioni di voci di spesa già previste in bilancio, come accantonamenti iscritti nei fondi speciali o la
riduzione di precedenti autorizzazioni legislative di spesa;
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– i mezzi esterni sono rappresentati da risorse che in ogni caso affluiscono ai diversi titoli dell'entrata e
comprendono: modificazioni legislative che comportino nuove o maggiori entrate e quindi l'introduzione di
nuovi tributi o contributivi o l'inasprimento di oneri esistenti. Resta esclusa la copertura di nuovi o
maggiori oneri di parte corrente attraverso l'utilizzo dei proventi derivanti da entrate in conto capitale.
Per le leggi ordinarie non costituisce una modalità idonea di copertura l'utilizzo di entrate derivanti dall'incremento
spontaneo del gettito dovuto ad esempio all'aumento dei contribuenti o all'aumento delle basi imponibili, in quanto
tali maggiori entrate devono essere finalizzate al miglioramento dei saldi di finanza pubblica e del debito.
Per quanto riguarda l'accensione di prestiti a medio-lungo termine (emissioni di buoni e certificati del Tesoro)
questa fonte non è utilizzabile ai fini della copertura di spesa corrente, ma esclusivamente per la copertura di spese
in conto capitale (investimenti).
Affinché sia garantito il rispetto del dettato costituzionale in materia di copertura delle leggi occorre conoscere
preventivamente l'entità dell'onere previsto. In questa prospettiva è previsto che i disegni di legge, gli schemi di
decreto legislativo e gli emendamenti di iniziativa governativa che comportino conseguenze finanziarie, siano
corredati da una relazione tecnica, predisposta dalle amministrazioni competenti e verificata dal Ministero
dell'economia e delle finanze, contenente la quantificazione delle entrate e degli oneri determinati da ciascuna
disposizione e le relative coperture. In particolare:
– per la spesa corrente e per le minori entrate occorre quantificare gli oneri annuali fino alla completa
attuazione della spesa;
– per le spese in conto capitale va quantificata la modulazione degli oneri per gli anni compresi nel bilancio
pluriennale e l'onere complessivo necessario per la realizzazione dell'investimento.
Le relazioni tecniche devono indicare i metodi utilizzati per la loro quantificazione, per consentire la verifica della
correttezza e della attendibilità dei dati in esse contenuti.
La relazione tecnica deve essere in ogni caso verificata dal Ragioniere Generale dello Stato. Inoltre è prevista una
costante verifica sia da parte della Corte dei conti sia da parte della Ragioneria generale dello Stato.
La Corte dei conti deve trasmettere alle Camere ogni quattro mesi una relazione sulla tipologia delle coperture
finanziarie adottate nelle leggi approvate nel periodo considerato e sulle tecniche di quantificazione degli oneri.
Nella medesima relazione la Corte dei conti riferisce sulla tipologia delle coperture finanziarie adottate nei decreti
legislativi emanati nel periodo considerato e sulla congruenza tra le conseguenze finanziarie di tali decreti e le
norme di copertura recate dalla legge di delega.
La Ragioneria generale dello Stato, con decreto dirigenziale da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, accerta
l'avvenuto raggiungimento dei limiti di spesa autorizzata nei provvedimenti legislativi, con automatica caducazione
dell'efficacia di disposizioni recanti autorizzazioni di spesa per cui sia accertato il superamento dei predetti limiti.
Si ricordi infine che in caso di carenza della copertura finanziaria di una legge di spesa il Presidente della
Repubblica può sospendere la promulgazione della legge e rinviare il provvedimento alle Camere affinché vi
apportino le necessarie integrazioni. Nel caso in cui il Parlamento approvi nuovamente il testo nella versione
originaria la legge deve essere necessariamente promulgata.

• LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVO-CONTABILE.
Concetto di responsabilità.
Il termine responsabilità è utilizzato nel nostro ordinamento con molteplici significati: la titolarità di un potere di
fare, la soggezione ad un obbligo di adempiere, l'imposizione di un dovere di rispondere delle proprie azioni, da
imputarsi in capo ad un soggetto agente o inadempiente.
La dottrina tradizionale riteneva che la pubblica amministrazione non fosse dotata delle caratteristiche idonee a
renderla soggetto responsabile, considerata la natura dello Stato, creatore e garante del diritto, al quale non sarebbe
stato imputabile alcun illecito.
Tale orientamento è ormai del tutto superato, avendo la Costituzione introdotto un sistema di tutela giurisdizionale
generalizzata, contro gli atti dell'amministrazione, nonché una forma di responsabilità civile, penale ed
amministrativa, imputabile agli enti pubblici ed ai suoi dipendenti.
L'art. 28 Cost. dispone che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi
la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.
Se originariamente si riteneva che la responsabilità ricadesse direttamente sul pubblico dipendente e solo
indirettamente sull'amministrazione, gli orientamenti più recenti hanno affermato l'imputabilità diretta
all'amministrazione. Tale assunto trova giustificazione alla luce del rapporto di organicità che intercorre tra
dipendente e amministrazione: la pubblica amministrazione agisce attraverso una persona fisica che prende il nome
di organo, la cui azione va imputata direttamente alla persona giuridica (l'amministrazione).

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Forme di responsabilità.
La responsabilità penale si configura in tutte le ipotesi di violazione di norme penali e ricade unicamente sui
dipendenti pubblici che abbiano violato dette norme nell'esercizio delle proprie funzioni. In questo caso trova
applicazione il principio della personalità della responsabilità penale. È prevista la possibilità per l'amministrazione
di esperire, nei confronti del dipendente, azione di responsabilità amministrativa o contabile, laddove l'illecito abbia
determinato danno all'ente pubblico.
La responsabilità civile consegue alla violazione delle norme civili da parte di privati o di enti pubblici. L'art. 2043
c.c. prevede il trasferimento del danno dal danneggiato al danneggiante, poiché predetta norma impone a colui che
ha arrecato un danno ingiusto ad altro soggetto, il risarcimento del danno.
La traslazione del danno dall'uno all'altro soggetto può avvenire soltanto ove sussistano alcuni elementi, che si
evincono dalla lettera dell'art. 2043 c.c., secondo cui "qualunque fatto doloso o colposo che reca ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".
Dalla lettura di tale norma si evince che l'illecito civile sussiste ogni qualvolta un soggetto agente, esercitando una
condotta colpevole, determina, in capo ad altro soggetto, un evento dannoso qualificato ingiusto dall'ordinamento.
La responsabilità amministrativa va distinta da quella di diritto comune per la sussistenza del rapporto di servizio
tra l'agente e l'amministrazione nonché per il verificarsi del danno a carico di un soggetto pubblico.
Elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.
Gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa sono il rapporto di servizio, il pregiudizio nei confronti
dell'amministrazione, la condotta imputabile, il danno, l'elemento soggettivo, il nesso di causalità.
Per rapporto di servizio si intende qualunque rapporto, anche di natura temporanea, che comporti l'esercizio di
attività di diritto pubblico secondo il sistema di immedesimazione organica precedentemente descritto.
A norma della l. 20/1994 non è necessario che il rapporto di servizio sia intrattenuto con la stessa amministrazione a
cui si è recato il danno, mentre è necessario che la condotta pregiudizievole sia connessa al rapporto di servizio,
poiché costituisce una violazione delle attribuzioni.
La giurisprudenza più recente ha esteso l'imputabilità anche ai soggetti privati cui spetti la gestione di fondi
pubblici per la realizzazione di obiettivi di pubblico interesse.
Altro elemento che consente di distinguere la responsabilità amministrativa da quella di diritto comune è la natura
pubblicistica del soggetto danneggiato. Al fine di avvalersi dell'azione di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti
è necessario che il soggetto danneggiato sia una pubblica amministrazione, in caso contrario, qualunque soggetto
può rivolgersi al giudice ordinario per ottenere il risarcimento dei danni attraverso l'ordinaria azione risarcitoria.
Vanno considerati soggetti pubblici anche gli enti pubblici economici, le società per azioni a partecipazione
pubblica maggioritaria e tutti i soggetti che svolgono attività di interesse pubblico.
La condotta imputabile consiste nella violazione dolosa o gravemente colposa degli obblighi derivanti dal rapporto
di servizio. La violazione non riguarda esclusivamente i profili di legittimità formale, ma piuttosto la correttezza
sostanziale dell'azione amministrativa e l'effettiva produzione di pregiudizio per l'amministrazione. Tale pregiudizio
può essere immediato o mediato a seconda che dalla condotta derivi danno all'amministrazione in via diretta o
pregiudizio a soggetti terzi, i quali sono legittimati ad agire contro l'amministrazione per conseguire il risarcimento
del danno, fatta salva la possibilità per l'ente pubblico di rivalersi nei confronti del dipendente.
La condotta imputabile deve essere accompagnata dall'elemento psicologico del dolo o della colpa grave, il
cosiddetto elemento soggettivo.
L'azione dolosa può essere compiuta con la volontà cosciente di causare un pregiudizio (dolo diretto), con la
consapevolezza del rischio che quell'azione possa determinare effetti dannosi (dolo indiretto o eventuale), con
l'intenzione di trasgredire agli obblighi nascenti dal rapporto contrattuale (dolo contrattuale), con la volontà di
arrecare un danno ingiusto ad altro soggetto (dolo extra contrattuale).
La colpa grave attiene alle modalità con cui l'azione viene compiuta, essa si individua nelle ipotesi in cui l'azione è
compiuta con negligenza, imperizia, imprudenza, inosservanza di norme, trascuratezza dei propri doveri.
L'elemento della colpa grave è oggetto di attenta valutazione da parte del giudice contabile, il quale può escludere
la colpevolezza nelle ipotesi in cui venga provato che il dipendente ha agito in stato di necessità, per caso fortuito,
per cause di forza maggiore o nell'incapacità di intendere e di volere.
La colpevolezza va esclusa quando l'azione è compiuta in esecuzione di ordini impartiti dal superiore gerarchico.
Nel caso in cui si ritenga che l'ordine sia illegittimo bisogna segnalarlo al superiore ed eseguirlo solo se confermato
per iscritto, a meno che non si tratti di illecito penale o amministrativo.
È esclusa la colpevolezza nel caso in cui il fatto dannoso sia causato da un provvedimento che abbia superato
positivamente il controllo di legittimità della Corte dei conti.
L'elemento oggettivo è costituito dal danno che si concreta in ogni forma di pregiudizio economico e non
economico, e comprende sia il danno emergente (perdita subita), che il lucro cessante (mancato guadagno), nonché
la perdita di chance, cioè il venir meno della possibilità concreta di perseguire un risultato utile.
Il danno economico deve essere certo, effettivo ed attuale, per cui il compimento di un atto illecito non determina
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responsabilità in capo all'agente se da esso non sia derivato in maniera diretta un danno.
I termini per la prescrizione del diritto al risarcimento iniziano a decorrere non dal momento in cui è stato compiuto
l'illecito, ma da quando l'ente è stato costretto ad una perdita economica causata dal suddetto illecito.
L'azione dinanzi alla Corte dei conti va intrapresa entro cinque anni dal momento in cui si è concretizzato il danno,
mentre l'azione risarcitoria ordinaria può essere intrapresa dinanzi al giudice ordinario entro 10 anni.
Il danno non economico si configura nelle ipotesi in cui l'illecito produce effetti gravemente lesivi.
La giurisprudenza ha individuato alcune tipologie di danno non economico che possono determinare responsabilità.
Il danno all'immagine è causato dall'azione illegittima del dipendente che, con la sua condotta, abbia screditato
l'ente pubblico dinanzi alla collettività, determinando il deteriorarsi del rapporto fiduciario tra cittadinanza ed ente.
Le ipotesi di responsabilità per danno all'immagine si limitano agli illeciti connessi ad un reato contro la pubblica
amministrazione, accertato con sentenza passata in giudicato. Non è perseguibile per responsabilità amministrativa
il dipendente che, pur avendo tenuto comportamenti lesivi dell'immagine dell'ente, non abbia commesso reato.
Il danno da tangente consiste nella dazione di una somma di denaro in favore di amministratori o dipendenti
pubblici in relazione alle funzioni da questi svolte, mentre il danno da disservizio si verifica laddove il dipendente
compie un'attività pregiudizievole per l'ordinario funzionamento dell'amministrazione.
Il nesso di causalità è la stretta relazione che intercorre tra la condotta ed evento dannoso. Perché possa sussistere
la responsabilità è necessario che il pregiudizio sia stato provocato in via immediata dall'azione.
Accertamento giudiziale della responsabilità.
Al fine di configurare l'ipotesi di responsabilità è necessario accertare la sussistenza degli elementi di cui sopra, nel
corso del giudizio innanzi alla Corte dei conti, competente in materia di responsabilità amministrativa.
Nel momento in cui la Corte dei conti riceve la notizia del danno il procuratore regionale della Corte dei conti dà
impulso al processo. A tal fine i dirigenti sono obbligati a denunciare i fatti dannosi compiuti dal dipendente.
Il procuratore può avere altresì conoscenza degli illeciti da segnalazioni pervenute dalle sezioni di controllo, dalla
comunicazione del pubblico ministero che esercita l'azione penale per un reato che abbia arrecato danni all'erario o
attraverso qualunque strumento di informazione.
L'azione è rivolta contro il dipendente che abbia commesso l'illecito e non è estensibile agli eredi poiché la
responsabilità è personale, salva l'ipotesi in cui il dipendente si sia arricchito indebitamente e abbia trasmesso i beni
acquisiti ai propri eredi.
Il giudice può procedere alla riduzione dell'addebito relativo non all'ammontare del danno, ma alla somma che il
dipendente dovrà corrispondere all'amministrazione, tenuto conto dei precedenti di carriera, del rapporto tra
vantaggi e svantaggi che l'amministrazione ha tratto dalla prestazione del dipendente, della capacità economica
dello stesso.
Il potere di riduzione dell'addebito è coerente con la natura sanzionatoria della responsabilità amministrativa: la
condanna non è finalizzata ad ottenere la restituzione delle somme sborsate o il risarcimento del danno, ma alla
rieducazione del dipendente che può di pagare il suo debito e riprendere ad operare nella stessa amministrazione.
La responsabilità contabile.
La responsabilità amministrativa va distinta dalla responsabilità contabile che può ricadere esclusivamente su
cassieri, ricevitori, tesorieri, e tutti gli agenti incaricati di maneggiare denaro pubblico. Tali soggetti, compresi i
contabili di fatto, sono obbligati a presentare alla competente sezione giurisdizionale il conto di gestione alla
chiusura dell'esercizio o alla cessazione dalla loro funzione. Se il dipendente non presenta il conto ha inizio il
processo contabile per impulso del procuratore regionale della Corte dei conti. Il collegio assegna al contabile un
termine entro cui presentare il conto, che sarà esaminato da un giudice delegato, il quale può proporre al presidente
il discarico o la condanna al pagamento delle somme mancanti, a seconda che il conto sia risultato regolare o
irregolare. Nel primo caso il presidente procede al discarico, nel secondo il conto verrà iscritto a ruolo al fine di
condurre idonea istruttoria e stabilire se procedere alla condanna.
Elemento caratterizzante la responsabilità contabile è la presunzione di colpevolezza: per la responsabilità
amministrativa il procuratore deve provare la colpevolezza, per quella contabile la colpevolezza è presunta.

• L'ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.


Attività di diritto privato della pubblica amministrazione.
Stato ed enti pubblici, essendo dotati di personalità giuridica, possono svolgere anche attività di carattere privatistico.
L'attività delle amministrazioni consta nell'esercizio della funzione fondamentale, cioè la cura concreta degli
interessi pubblici affidati alle stesse amministrazioni.
Si è per lungo tempo ritenuto che per il raggiungimento di questi scopi fosse indispensabile ricorrere a strumenti
pubblicistici, distinti dal diritto comune, ma oggi non è più così: gli strumenti privatistici sono considerati come
neutri ed utilizzabili per il raggiungimento anche di scopi di interesse pubblico.
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L'azione amministrativa persegue la sua funzione pubblica utilizzando tanto moduli pubblicistici quanto strumenti
privatistici. La questione non rileva dal punto di vista delle forme utilizzate, ma da quello degli interessi perseguiti.
È ovvio che l'attività di diritto privato debba seguire a specifici procedimenti atti a garantire il rispetto dell'interesse
pubblico. La stipula di un contratto da parte dell'amministrazione non sarà preceduta soltanto dalle trattative coi
futuri contraenti, ma anche da un procedimento amministrativo funzionale a garantire che l'amministrazione ponga
in essere un contratto che persegue l'interesse pubblico, e che sia rispettata l'imparzialità nella scelta del contraente.
I contratti delle amministrazioni: quadro generale.
Le amministrazioni, in quanto dotate di personalità di diritto privato (art. 11 c.c.), e quindi capaci di esplicare la
loro autonomia negoziale, possono porre in essere tutti i contratti tipici e anche quelli atipici o misti, ad eccezione
dei negozi che presuppongono la corporeità del soggetto (testamento, adozione, ecc.).
Numerose sono le classificazioni che si possono fornire dei contratti delle amministrazioni, a seconda dell'oggetto
che si voglia mettere in evidenza.
Una prima classificazione può essere operata sulla base della disciplina che si applicherà al contratto da stipulare.
Secondo tale classificazione possono aversi: contratti ordinari, speciali e ad oggetto pubblico.
Sono contratti ordinari quelli disciplinati interamente dal diritto comune (compravendita, locazione, ecc.).
Sono contratti speciali quelli regolati da norme di diritto privato speciale e la corrispondente disciplina risulta
diversificata rispetto a quella generale prevista dal codice civile.
I contratti ad oggetto pubblico, che possono essere conclusi solo dalle amministrazioni, sono quelli che si pongono
quali complementi necessari o integrazioni dei provvedimenti amministrativi.
Una classificazione prettamente normativa è quella che distingue i contratti delle amministrazioni in attivi o
passivi. La distinzione si basa sull'effetto immediato che l'operazione contrattuale ha sul bilancio delle
amministrazioni: se dal contratto deriva un'entrata questo sarà considerato attivo, se ne deriva un esborso sarà
considerato passivo. La distinzione comporta l'applicazione di una diversa disciplina normativa sotto molti aspetti.
Le amministrazioni possono porre in essere tutti i contratti tipici e atipici.
Nel corso degli anni si sono sviluppate numerose forme contrattuali innominate, caratterizzate da una disciplina a
sé stante rispetto a quella codicistica, proprio in virtù della presenza dell'amministrazione come parte contraente.
Tra queste meritano menzione il factoring pubblico, il leasing pubblico, l'engineering; il global service, la
manutenzione, il performance bond, la sponsorizzazione, la compravendita, la permuta, i contratti di ricerca e la
particolare disciplina dei giochi e delle scommesse.
Tutte queste forme contrattuali presentano talune diversificazioni rispetto alle norme codicistiche. Particolare
attenzione spetta alla sponsorizzazione e alla vendita di cosa futura, poiché presentano profili problematici.
La sponsorizzazione è uno strumento di finanziamento degli interventi pubblici, in quanto lo sponsor, mediante una
forma di finanziamento, consente lo svolgimento di attività istituzionali nel modo più efficiente, efficace ed
economico. Anche le amministrazioni possono assumere il ruolo di sponsor, erogando somme di denaro a favore di
soggetti terzi.
Sia che l'amministrazione si presenti come soggetto sponsorizzato (sponsee), sia che si ponga quale sponsor, deve
essere effettuata la procedura ad evidenza pubblica prima della stipula contrattuale.
I problemi di maggiore impatto riguardano la natura giuridica di tale contratto, la tipologia di attività oggetto di
sponsorizzazione, nonché la scelta dello sponsee quando sia l'amministrazione lo sponsor.
Quanto alla natura, la sponsorizzazione è un vero e proprio contratto, anche se in passato si è ritenuto che potesse
essere qualificata alla stregua di una sovvenzione pubblica a favore di privati.
Ulteriore questione attiene alla tipologia di attività che le amministrazioni sponsorizzano: l'amministrazione può
sponsorizzare qualsiasi attività istituzionale e in tale sede lo sponsor assume la veste di partner privato finanziatore.
Riguardo alle regole di scelta del contraente, la relativa disciplina si rinviene negli artt. 26 e 27 c.c.p., anche se si
tratta di gare complesse che presentano margini di ampia valutazione da parte dell'amministrazione.
Altrettanto complessa è la disciplina della compravendita di cosa futura, ad esempio l'acquisto di un edificio
ancora da costruire, che ha formato oggetto di importanti pronunce da parte del giudice amministrativo.
Le questioni rilevanti riguardano la differenza tra compravendita di cosa futura e contratto di appalto, con la
conseguente applicazione della disciplina dell'una o dell'altra fattispecie contrattuale; la possibilità per
l'amministrazione di poter procedere all'acquisto di un bene non esistente e dunque l'alea di non ottenere quel bene,
la necessità o meno di procedere a preventive procedure ad evidenza pubblica. Tali rilievi hanno portato la
giurisprudenza dapprima a negare l'ammissibilità di tale strumento, successivamente a consentire l'ammissibilità
previo esperimento dell'evidenza pubblica e infine a consentirla purché vi fossero precise e concrete garanzie.
Il timore della giurisprudenza è che dietro la vendita di cosa futura possa nascondersi un contatto d'appalto,
eludendo per tale via le norme sull'evidenza pubblica. Attualmente, prevale l'orientamento di ammettere la
compravendita di cosa futura purché vi siano idonee garanzie.
L'evidenza pubblica: origine, natura e quadro normativo.
La locuzione “contratti ad evidenza pubblica” serve a designare quei contratti delle amministrazioni che, pur
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mantenendo una disciplina contrattuale di diritto comune, siano accompagnati da un procedimento amministrativo,
detto ad evidenza pubblica, attraverso cui l'amministrazione contraente spiega le ragioni per le quali vuole stipulare
un determinato contratto e le modalità di scelta della controparte.
Già nelle leggi di unificazione nazionale la scelta del contraente della pubblica amministrazione era assoggettata a
una complessa disciplina, giustificata dalla necessità di tutelare il principio di imparzialità e dall'interesse alla
minore e migliore spendita del denaro pubblico.
Il fatto che fino al 2006 la disciplina dei contratti pubblici fosse inclusa tra le norme sulla contabilità pubblica ha
spinto a considerare che, nell'affidamento dei contratti, l'interesse principale fosse quello alla tutela economico-
finanziaria delle amministrazioni.
I primi interventi in materia di scelta del contraente sono stati frutto dell'attività dei giudici comunitari, che hanno
dapprima fornito un quadro dei principi applicabili alle gare che si svolgevano in ambito comunitario, e
successivamente contribuito a creare una disciplina sufficientemente analitica poi trasfusa nei testi normativi.
Solo sul finire degli anni '80 del secolo scorso il legislatore comunitario si è dedicato alla disciplina specifica della
materia degli appalti pubblici, con singole normative dedicate alle diverse tipologie di appalti: appalti di lavori,
servizi e forniture e appalti nei settori cosiddetti esclusi di acqua, energia, telecomunicazioni e trasporti.
Il primo intervento comunitario uniformante la disciplina degli appalti pubblici nell'ambito del mercato europeo si
ebbe con le direttive 93/36/CEE, relativa alle forniture nei settori ordinari; 93/37/CEE, relativa ai lavori nei settori
ordinari e 93/38/CEE, relativa alle procedure di aggiudicazione nei cosiddetti settori esclusi.
Conformemente all'emanazione di tali direttive l'ordinamento italiano ha adottato la propria legislazione in materia.
Con la legge Merloni (l. 109/1994) fu istituita l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, oggi disciplinata dal
codice dei contratti pubblici, con l'obiettivo di vigilare sui contratti pubblici anche di interesse regionale.
Le direttive CE 2004/17 e 2004/18 hanno sostituito e integrato le direttive 36,37 e 38 del 1993, e sono state recepite
nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006). Le direttive del 2004 hanno innovato e coordinato le procedure
concorsuali sia nei settori speciali ed ex esclusi, sia nei settori ordinari.
La disciplina normativa riguardante i contratti ad evidenza pubblica è estremamente complessa e articolata ed è
ricavabile da numerose fonti normative.
In primo luogo la disciplina contrattuale è rinvenibile nel libro IV del codice civile (delle obbligazioni).
I contratti ad evidenza pubblica trovano ancora regolamentazione, soprattutto per quanto riguarda la fase di scelta
del contraente, nelle cosiddette leggi di contabilità e relativo regolamento emanato con regio decreto nel 1924, tali
disposizioni seppure successivamente modificate hanno ancor oggi un certo peso.
Una certa influenza ha anche la l. 241/1990, novellata con l. 15/2005, che, regolando, come sappiamo, il
procedimento amministrativo, contiene accenni anche alla materia dei contratti pubblici
Le fonti normative più importanti sono comunque il codice dei contratti pubblici, contenuto nel d.lgs. 163/2006, e
il relativo regolamento attuativo (d.p.r. 207/2010), che disciplinano tutta la fase pubblicistica dei contratti pubblici
e la specifica materia dei contratti d'appalto e di concessione aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi o forniture o
l'esecuzione di opere o lavori.
Il codice dei contratti pubblici è stato integrato a più riprese con disposizioni normative coerenti con le intervenute
norme comunitarie.
Norme sui contratti pubblici si rinvengono anche nel codice del processo amministrativo ( d.lgs. 104/2010) che
disciplina la fase processuale afferente ad eventuali patologie della fase di aggiudicazione e in generale della gara.
Infine, tra le fonti che disciplinano i contratti pubblici vanno annoverati i capitolati d'oneri, previsti dall'art. 45,
regolamento di contabilità, che si distinguono in generali se prevedono condizioni che possono applicarsi
indistintamente a un determinato genere di contratto, o speciali, se si riferiscono ad uno specifico contratto.
Tali atti, provenienti dalle amministrazioni, contengono prescrizioni che valgono come clausole contrattuali per
disciplinare contratti di un certo tipo o un singolo contratto.
La natura dei capitolati speciali non presenta eccessive problematiche. Complessa è la questione relativa ai
capitolati generali, che si traduce nell'alternativa se essi abbiano natura di atti negoziali o di atti normativi.
Inizialmente ha prevalso la natura regolamentare dei capitolati generali, oggi sembra imporsi la natura negoziale, in
quanto essi contengono condizioni contrattuali generali. Tale orientamento trova conferma nell'art. 5 c.c.p., dove si
stabilisce che i capitolati menzionati negli inviti e nei bandi di gara costituiscono parte integrante del contratto.
Codice dei contratti pubblici e ambiti di applicazione.
Il codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. 163/2006, emanato in attuazione delle direttive CE 17 e 18 del
2004, contiene la disciplina degli appalti pubblici di rilevanza comunitaria, sopra e sotto soglia, nonché dei contratti
di concessione di lavori pubblici e servizi.
Il codice dei contratti pubblici si adegua all'approccio comunitario, mirando a salvaguardare la correttezza delle
procedure concorsuali e la miglior spendita del denaro pubblico e a prestare la dovuta tutela alla concorrenza delle
imprese partecipanti alle gare.
Inoltre il codice dei contratti pubblici introduce nel nostro ordinamento nuovi istituti volti a garantire ulteriormente
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i principi che presidiano l'evidenza pubblica: dialogo competitivo, accordi-quadro, centrali di committenza, ecc.
Infine disciplina il ricorso a strumenti telematici al fine di garantire una maggiore economicità delle procedure.
Ambiti materiali di pertinenza statale e regionale.
Nell'ordinamento interno vi è un riparto di competenze legislative tra Stato e regioni disciplinato dall'art. 117 Cost.
L'art.117 comma 2 elenca una serie di materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. I commi
3 e 4 individuano le materie di competenza legislativa regionale concorrente ed esclusiva o residuale.
L'art. 4 c.c.p. attribuisce la competenza legislativa esclusiva allo Stato in relazione alla qualificazione e selezione
dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di
aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza affidati all'Autorità per la vigilanza sui contatti pubblici; alle
attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti; alla direzione
dell'esecuzione, direzioni dei lavori, contabilità e collaudo, a eccezione dei profili di organizzazione e contabilità
amministrative; al contenzioso.
Tuttavia i contratti pubblici non costituiscono vera e propria materia indicata nell'art. 117, di conseguenza occorre
inquadrarli nell'alveo di una delle materie elencate in esso, al fine di individuare l'ambito di pertinenza legislativa.
A seguito dell'emanazione del codice dei contratti pubblici, numerose regioni, vistesi spogliate dalla potestà
legislativa in un settore così importante, hanno promosso una serie di giudizi di legittimità costituzionale.
La Corte costituzionale, facendo leva sul fatto che la disciplina dei contratti pubblici persegue interessi
riconducibili alle materie elencate nell'art. 117 comma 2, dunque rientranti nell'ambito di competenza statale, ha
statuito la legittimità costituzionale degli ambiti materiali di pertinenza individuati dall'articolo 4 c.c.p.
Un interesse fondamentale, tenuto in considerazione dalla Corte, è la tutela della concorrenza (art. 117 comma 2
lett. e)). La Corte costituzionale ha fatto rientrare il settore dei contratti pubblici nell'alveo della tutela della
concorrenza, materia trasversale e dunque a contenuto variabile, non predefinibile a priori, e comprendente tanto gli
aspetti della tutela quanto la disciplina della regolazione.
Medesime questioni di legittimità costituzionale erano state sollevate anche con riferimento alla potestà
regolamentare, in quanto l'art. 5 c.c.p. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare attuativa ed esecutiva.
La Corte costituzionale, utilizzando lo stesso meccanismo della natura trasversale della materia "tutela della
concorrenza", ha confermato la legittimità di tale disposizione.
Abbiamo detto che il codice dei contratti pubblici disciplina i contratti di appalto o di concessione aventi per
oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture o l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni
appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori, sia nei settori ordinari che in quelli speciali.
I settori speciali sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di
area geografica, mentre la nozione di settori ordinari si ricava in via residuale e comprende tutti quei settori che non
rientrano nei settori speciali.
Ambito di applicazione oggettivo.
Ulteriore elemento dell'ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici è la cosiddetta rilevanza
comunitaria dell'appalto. Sono contratti di rilievo comunitario quei contratti il cui valore sia pari o superiore
rispetto a determinate soglie individuate dallo stesso codice, e che non rientrano nel novero dei contratti esclusi. Per
tali contratti è prevista l'integrale applicazione di tutte le disposizioni del codice ove ad essi applicabili.
Anche per i contratti sotto-soglia valgono le norme fondamentali del codice, con particolare riferimento ai principi
di parità di trattamento e non discriminazione che comportano l'obbligo di trasparenza. Pertanto, anche ai contratti
sotto-soglia, si applicano procedure, seppure semplificate, atte a garantire i principi comunitari.
Per completare il discorso sull'ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici occorre fare un
cenno ai cosiddetti contratti esclusi in tutto o in parte dalla disciplina generale e a quelli non contemplati dal codice.
I contratti cosiddetti esclusi sono indicati dagli artt. da 16 a 26 e sono quelli relativi alla produzione e al commercio
di armi, munizioni e materiale bellico, contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza, contratti
aggiudicati in base a norme internazionali, alcuni contratti di servizi esclusi, gli appalti di servizi elencati
nell'allegato II B, gli appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A sia servizi elencati nell'allegato
II B, i contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni, i contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto
mediante autobus, appalti aggiudicati a scopo di vendita o locazione a terzi, appalti aggiudicati per l'acquisto di
acqua e per la fornitura di energia o di combustibili per la produzione di energia, i contratti di sponsorizzazione.
Tuttavia l'art. 27 c.c.p., recependo quanto stabilito nelle direttive comunitarie, prescrive che l'affidamento di tali
contratti avvenga comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,
trasparenza, proporzionalità.
Ambito di applicazione soggettivo.
Il codice dei contratti pubblici opera un consistente ampliamento della sfera soggettiva di applicazione della
disciplina, imponendo che rientrino nella sua sfera di operatività anche i contratti di soggetti formalmente privati
che presentino una connotazione pubblicistica.
Il diritto comunitario conosce una nozione di soggetto pubblico profondamente diversa rispetto al diritto interno.
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Infatti, nel diritto interno, si intendono con il termine amministrazioni le persone giuridiche pubbliche che godono
di capacità giuridica speciale di diritto amministrativo. Ma il diritto comunitario non offre una definizione unitaria
di amministrazione, in considerazione del fatto che a livello comunitario esistono differenti concetti di pubblica
amministrazione, così come concepiti nei singoli Stati. Allora si è dovuta bypassare la nozione unitaria di
amministrazione, utilizzando un criterio maggiormente empirico e costruendo diverse nozioni di pubblica
amministrazione a seconda degli obiettivi da perseguire nelle specifiche materie.
Tale situazione ha comportato una notevole estensione della platea di soggetti da considerarsi pubblici, quantomeno
relativamente alla disciplina dei contratti pubblici.
Nel codice dei contratti pubblici i soggetti tenuti all'applicazione della disciplina ivi contenuta, definiti stazioni
appaltanti e individuati dall'art. 3 dello stesso codice, si suddividono in tre categorie:
• le amministrazioni aggiudicatrici, ossia le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti
pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi costituiti da detti
soggetti;
• gli enti aggiudicatori, cioè le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e i soggetti che operano
in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti;
• i soggetti aggiudicatori che, esclusivamente per quanto riguarda lavori a infrastrutture strategiche e
insediamenti produttivi, comprendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori appena
descritti, nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi relativi all'ambito appena citato.
La nozione di organismo di diritto pubblico, introdotta con direttiva CEE nel 1989 al fine di evitare che lo Stato o
altri soggetti pubblici si sottraessero alle procedure di selezione, avvalendosi di enti formalmente privati, si sgancia
dagli elementi formali dell'organismo considerato, facendo esclusivo riferimento a quelli sostanziali e funzionali.
L'art. 3 c.c.p. definisce l'organismo di diritto pubblico come qualsiasi organismo che presenti cumulativamente le
seguenti caratteristiche:
– sia istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o
commerciale;
– sia dotato di personalità giuridica;
– svolga attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o altri enti pubblici o organismi di diritto
pubblico, oppure sia soggetto al controllo di questi ultimi, o sia dotato di un organo d'amministrazione,
direzione e vigilanza, costituito da membri nominati per la maggior parte dallo Stato, altri enti pubblici o
altri organismi di diritto pubblico.
Per quanto riguarda la classificazione dell'interesse perseguito come generale, la Corte di giustizia ha precisato che
tale elemento sussiste quando, da un lato, i bisogni sono soddisfatti in modo diverso dall'offerta di beni e servizi
ordinariamente reperibili sul mercato, e dall'altro, che per motivi connessi all'interesse generale lo Stato preferisce
soddisfare direttamente tali bisogni, o comunque mantenere un'influenza determinante nei loro confronti.
Non rileva, ai fini dell'individuazione dell'organismo pubblico, il fatto che esso operi in regime di concorrenza con
imprese private. Pertanto il giudice comunitario concentra la sua attenzione esclusivamente sul profilo funzionale.
L'evidenza pubblica: principi e scansioni.
I contratti ad evidenza pubblica sono contratti che solitamente rispettano le disposizioni del codice civile ma sono
accompagnati da procedimenti amministrativi abbastanza complessi, funzionali a tutelare l'interesse
dell'amministrazione nell'impiego di risorse pubbliche e a garantire la tutela della concorrenza.
Il procedimento previsto deve garantire i principi indicati, in modo non tassativo, dall'art. 2 c.c.p.
Il primo è quello di imparzialità, che si traduce nella necessità di scegliere in modo obiettivo tra una platea più
ampia possibile di operatori privati. L'amministrazione, a differenza del privato, non può contrattare con chi vuole,
ma deve scegliere in modo imparziale tra tutti i soggetti che offrono la prestazione contrattuale messa a gara.
Dal principio di imparzialità discendono una serie di corollari. La scelta imparziale si traduce nel principio di
concorsualità tra più offerte. La concorsualità comporta a sua volta il principio del favor partecipationis, inteso
quale massima apertura possibile a tutti gli operatori del mercato, nonché la par condicio tra essi.
Le regole della gara devono essere preventivamente disposte in modo molto chiaro per tutti e devono essere
applicate nei confronti di tutti allo stesso modo.
L'art. 2 c.c.p. elenca una serie di principi applicabili sia alla fase di scelta che a quella dell'esecuzione contrattuale.
In particolare nella fase di esecuzione devono essere garantiti i principi di economicità, efficacia, tempestività e
correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Essi devono essere applicati a tutti i contratti disciplinati
dal codice, inclusi quelli sotto-soglia, mentre per i contratti esclusi si applicano i principi di cui all'art. 27 c.c.p.
Anche se è bene precisare che per essi i principi di cui all'art. 2 devono ritenersi attenuati e non già inapplicabili.
Infine l'art. 2 co. 4 c.c.p. opera un rinvio generale ai principi stabiliti dal codice civile. Tale rinvio appare limitato
alla sola attività contrattuale, e dunque non a quella propriamente pubblicistica, ma alcuni principi del codice civile
si ritengono applicabili anche all'attività di diritto pubblico: tra questi spicca la tutela della buona fede.
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Per rendere effettiva la garanzia di tali principi si è sviluppato un procedimento molto complesso e formalizzato.
Dunque, l'attività contrattuale ad evidenza pubblica si compone di due fasi: la prima ha valore procedimentale;
l'altra, che inizia con la stipula del contratto, ha natura negoziale.
La fase procedimentale è delineata dall'articolo 11 c.c.p., rubricato "fasi delle procedure di affidamento". Il
procedimento risulta così articolato: programmazione e deliberazione a contrarre; scelta del contraente attraverso la
gara nelle varie forme possibili; aggiudicazione; fase di verifica e controllo; stipulazione del contratto.
I procedimenti selettivi veri e propri sono quindi preceduti da atti di programmazione delle amministrazioni
aggiudicatrici, funzionali a individuare le risorse economico-finanziarie e gli obiettivi da raggiungere.
Momento successivo è costituito dalla delibera a contrarre, atto con cui l'amministrazione enuncia i motivi per cui
intende stipulare il contratto e le ragioni che la inducono ad adottare una determinata tipologia di procedimento per
la scelta del contraente e fornisce l'indicazione del progetto del contratto che si andrà a stipulare. Questo atto
costituisce un vero e proprio provvedimento amministrativo, per tale ragione la giurisprudenza ha riconosciuto la
possibilità per i terzi di impugnare la delibera a contrarre, qualora individuino regole idonee a restringere
ingiustificatamente l'accesso di potenziali partecipanti alla fase selettiva.
Esaurita questa fase, che è interna all'amministrazione, si prosegue con la procedura selettiva vera e propria.
Presupposto della procedura selettiva è il bando di gara, contenente la disciplina di gara, che deve essere
preventivamente pubblicizzato. Il codice dei contratti pubblici ne prevede la disciplina generale all'art. 64.
Esso deve indicare tutti gli elementi utili a consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori privati cui si
riferisce, sono indicate le informazioni sul profilo del committente, sulla procedura di aggiudicazione prescelta,
sulle condizioni essenziali del futuro contratto, sui requisiti per la partecipazione, sui criteri di aggiudicazione, ecc.
Il bando è un atto amministrativo e ne segue la disciplina: esso sarà passibile di annullamento d'ufficio e di revoca,
oltre a essere impugnabile davanti al giudice amministrativo, qualora contenga disposizioni immediatamente lesive.
Funzione del bando, dunque, è quella di regolamentare le procedure di gara con disposizioni che vincolano sia i
concorrenti sia la stazione appaltante.
Per tale ragione la giurisprudenza ha fornito una serie di pronunce atte a garantire una corretta interpretazione del
bando, in caso presenti clausole oscure o ambigue. Considerando i principi di favor partecipationis e par condicio
come parametri di valutazione della legittimità delle clausole stesse, la giurisprudenza ha stabilito che le clausole
equivoche debbano essere interpretate in modo tale da evitare al concorrente di costruire ulteriori inespressi
significati rispetto a quelli resi palesi dalle disposizioni testuali. Resta poi preclusa qualsiasi forma di estensione
analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti idonei a vulnerare l'affidamento dei partecipanti.
Il bando risponde, nel dettaglio, ai principi di pubblicità, trasparenza, par condicio e favor partecipationis.
Procedimento di scelta del contraente.
Il procedimento di scelta del contraente è quello attraverso cui si giunge all'individuazione del vincitore della gara.
Il nostro ordinamento conosceva vari metodi di selezione: asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata e
appalto-concorso.
La norma imponeva come metodo ordinario l'asta pubblica, consentendo il ricorso agli altri procedimenti solo in
caso sussistessero particolari condizioni. Questa classificazione risulta in linea di massima ancora valida, sebbene il
diritto comunitario utilizzi procedure che si discostano per alcuni versi e con diversa denominazione.
Il codice dei contratti pubblici prevede le procedure aperte, assimilabili all'asta pubblica; le procedure ristrette, che
ricordano la licitazione privata; le procedure negoziate, che evocano la trattativa privata.
Le procedure aperte (art. 55. c.c.p.) consentono a tutti gli operatori interessati di presentare un'offerta, con l'unica
limitazione di dover possedere i requisiti prescritti nel bando di gara.
Il codice dei contratti ha implementato forme innovative di procedure attraverso la previsione di sistemi
automatizzati di scelta, come il sistema dinamico di acquisizione (art.60 c.c.p.), che può essere utilizzato in caso di
forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati di uso corrente nelle procedure aperte e nelle procedure ristrette.
Le procedure ristrette (art. 55 c.c.p.) postulano la possibilità che tutti gli operatori possano partecipare alla gara,
ma solo quelli invitati possano presentare l'offerta. Al fine di evitare distorsioni e abusi il legislatore comunitario e
quello nazionale hanno previsto taluni correttivi alla disciplina delle procedure ristrette. In particolare è imposto
che sia pubblicato il bando di gara e che tutti i soggetti che abbiano fatto richiesta di partecipazione e siano in
possesso dei requisiti prescritti debbano essere invitati a presentare l'offerta.
Il codice dei contratti prevede, inoltre, le procedure negoziate, caratterizzate dal fatto che le stazioni appaltanti
scelgono gli operatori economici e con uno o più di essi negoziano l'esecuzione del contratto.
Tale istituto è simile alla trattativa privata, nella quale l'amministrazione medesima negoziava le condizioni del
contratto senza essere vincolata a particolari regole procedurali. Il diritto comunitario ha notevolmente modificato
tale istituto sì da renderlo una vera e propria procedura ad evidenza pubblica.
Il codice dei contratti prevede due possibili procedure negoziate: una preceduta dal bando (art. 56 c.c.p.), una senza
previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 c.c.p.).
La procedura negoziata con bando può essere utilizzata anche in esito all'esperimento di una procedura aperta o
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ristretta o di un dialogo competitivo, qualora tutte le offerte presentate siano irregolari o inammissibili. Tale
procedura è caratterizzata da due fasi: nella prima i soggetti interessati presentano le domande di partecipazione e
la stazione appaltante individua i soggetti da invitare; nella seconda vi è una negoziazione delle offerte presentate
per adeguarle a quanto stabilito nel bando e nel capitolato d'oneri.
La procedura negoziata senza bando, che deve essere preceduta da adeguata motivazione nella delibera a
contrarre, è consentita allorché sia stata esperita una procedura aperta o ristretta e questa sia andata deserta; o
nell'ipotesi in cui il contratto possa essere affidato ad un operatore economico determinato per ragioni di natura
tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi; o nell'ipotesi in cui l'estrema urgenza non consenta il
ricorso alle procedure aperte o ristrette; sono poi previste ipotesi residuali per specifiche categorie di appalti.
In tale procedura la stazione appaltante negozia le condizioni contrattuali direttamente con uno o più operatori
economici, previo accertamento dell'idoneità.
Infine è possibile ricorrere all'aggiudicazione dei contratti attraverso un'asta elettronica, nell'ipotesi di procedure
aperte, ristrette o negoziate, previo bando, qualora le specifiche dell'appalto possano essere fissate in maniera
precisa e la valutazione delle offerte sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di
elementi quantificabili e che possano essere espressi in cifre o percentuali.
L'e-procurement consente il contenimento delle spese e un'accelerazione delle procedure di scelta.
Altre forme di scelta del contraente.
La normativa comunitaria e il codice dei contratti hanno introdotto alcuni nuovi istituti di selezione delle offerte.
Fra questi vi è il dialogo competitivo (art. 3, co. 39 c.c.p.) procedura attraverso cui la stazione appaltante, in caso di
appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare
una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale, o delle quali, i candidati selezionati
saranno invitati a presentare le offerte.
La ratio di tale istituto si basa sull'ipotesi che l'amministrazione non abbia piena contezza della prestazione di cui
usufruirà e riuscirà a definire meglio i contenuti contrattuali solo a seguito del dialogo con gli operatori del settore.
Questo sistema può essere utilizzato solo in presenza delle condizioni richieste dalla legge e previo parere del
Consiglio superiore dei lavori pubblici, in quanto le stazioni appaltanti devono sempre preferire le procedure aperte
o ristrette. La procedura, abbastanza flessibile, è disciplinata dall'art. 58 c.c.p e consta di tre fasi:
– la pubblicazione del bando attraverso il quale la stazione appaltante rende note le sue esigenze;
– la selezione dei candidati in base alle norme sulla qualificazione;
– il dialogo con i candidati selezionati, fase in cui l'amministrazione, grazie al confronto con operatori di
mercato, cercherà di individuare le prestazioni più adeguate a soddisfare le sue esigenze.
Concluso il dialogo, segue l'individuazione della soluzione e successivamente si procederà all'aggiudicazione in
base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Altri istituti muovono invece dalla necessità di contenimento della spesa pubblica, è il caso delle centrali di
committenza, degli accordi-quadro, del project financing e dei menzionati sistemi dinamici di acquisizione.
Le centrali di committenza disciplinate dall'art. 33 c.c.p. sono amministrazioni aggiudicatrici che acquistano
forniture o servizi o aggiudicano appalti di lavori o accordi quadro di forniture e servizi per altre amministrazioni
aggiudicatrici, sulla base di convenzioni-quadro; esse sono strumenti di centralizzazione delle acquisizioni che
evitano l'atomizzazione delle procedure e provvedendo ad acquisti di maggiori dimensioni risparmiano sia in
termini di prezzi che di costi di gestione della procedura.
Centrali di committenza possono operare a livello nazionale ma anche a livello regionale o locale.
Il legislatore a più riprese ha tentato di rendere questo sistema obbligatorio, in quanto consentirebbe un notevole
risparmio per le amministrazioni. Ma attualmente si tratta di un sistema facoltativo.
L'accordo-quadro, disciplinato dall'art. 59 c.c.p., è uno strumento contrattuale finalizzato a semplificare
l'aggiudicazione di contratti di manutenzione o forniture di durata.
Attraverso l'accordo-quadro, che può avvenire tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori, vengono
stabilite le clausole fondamentali di appalti da aggiudicare in un certo periodo. La conclusione degli accordi-quadro
segue le regole dell'evidenza pubblica. Concluso l'accordo-quadro gli appalti verranno successivamente aggiudicati
in base alle condizioni ivi individuate.
Il project financing, disciplinato dagli artt. 153 e 154 c.c.p., è una forma di finanziamento delle opere pubbliche
mediante il ricorso ai capitali privati. Più precisamente l’espressione project financing identifica un sistema di
realizzazione di lavori pubblici attraverso l’opera ed il finanziamento privato. Si tratta di un sistema che consente
l’affidamento della progettazione, della realizzazione e della gestione di un’opera pubblica mediante il concorso di
un investitore privato, il cui capitale sarà remunerato da entrate derivanti, in linea di principio, dalla gestione
dell’opera per un arco temporale contrattualmente determinato.
Tale finanziamento può intervenire su richiesta dell'amministrazione, attraverso la pubblicazione del bando, qualora
l'opera sia stata programmata; ovvero su iniziativa dell'operatore privato, e in tal caso non è necessario che l'opera
sia stata inserita nella programmazione.
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In entrambe le ipotesi le offerte devono essere corredate dal progetto preliminare, da una bozza di convenzione, dal
piano economico finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi inserite nell'elenco degli
intermediari finanziari e dalla specificazione delle caratteristiche del servizio della gestione.
Nell'una e nell'altra ipotesi i privati devono possedere i requisiti tecnici, finanziari, gestionali e organizzativi.
A seconda della ricorrenza dell'una o dell'altra fattispecie, si segue una differente procedura.
Nell'ipotesi di opere inserite nella programmazione, la selezione inizia con la pubblicazione del bando al fine di
sollecitare la presentazione delle offerte corredate da uno studio di fattibilità che dimostri l'utilità sociale dell'opera
e del piano economico e finanziario. Momento successivo è quello che attiene alla valutazione delle offerte e alla
nomina del soggetto che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale soggetto è il promotore e
porrà in essere il progetto preliminare che sarà messo a gara, con diritto al pagamento delle spese sostenute.
Nell'ipotesi in cui la proposta provenga dal privato, questi dovrà presentare un progetto preliminare corredato dagli
elementi sopra descritti; il progetto, una volta approvato, sarà inserito negli strumenti di programmazione.
A partire da questo momento la procedura ricalca sostanzialmente quella prima indicata, tuttavia il proponente che
assume la qualifica di promotore potrà vantare un diritto di prelazione successivamente all'aggiudicazione.
Partecipazione e aggiudicazione.
A seguito della pubblicazione del bando si apre la fase selettiva che si compone di due momenti: la partecipazione
dei candidati e l'aggiudicazione dell'offerta migliore.
La partecipazione si basa sui menzionati principi fondamentali: favor partecipationis e par condicio dei candidati.
Con riferimento all'ampliamento della platea dei concorrenti, il codice dei contratti pubblici inserisce e innova
alcuni istituti che consentono la partecipazione agli appalti a soggetti che singolarmente non potrebbero partecipare
È questo l'istituto del raggruppamento temporaneo di imprese (art. 37 c.c.p.) mediante il quale più imprese si
riuniscono temporaneamente per l'aggiudicazione e l'esecuzione dell'appalto.
Il raggruppamento temporaneo di imprese può essere di tipo verticale, quando una delle imprese realizza i lavori
della categoria prevalente o servizi prevalenti; o orizzontale, quando le imprese realizzano i lavori della stessa
categoria o offrono il medesimo servizio.
Nel raggruppamento vi sarà un'impresa capogruppo che presenterà l'offerta per il raggruppamento, dietro mandato
di tutte le imprese partecipanti.
Ulteriore strumento che consente l'ampliamento della platea dei partecipanti è l'avvalimento (art. 49 c.c.p.),
attraverso il quale un concorrente singolo o consorziato o raggruppato è in grado di soddisfare la richiesta relativa
al possesso di determinati requisiti avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.
Al fine di evitare discriminazioni tra concorrenti, il codice dei contratti pubblici prevede una disciplina specifica sui
requisiti che questi devono possedere per partecipare alle gare.
L'art. 38 c.c.p. elenca i requisiti soggettivi di ordine generale necessari per poter giungere alla stipula di un
contratto con l'amministrazione. Accanto a questi il codice dei contratti disciplina i requisiti di capacità tecnica ed
economica riguardanti l'esperienza e la capacità professionale del concorrente.
Esaurita la fase della presentazione delle offerte e ammessi o esclusi i candidati alla procedura selettiva, momento
successivo è l'aggiudicazione dell'offerta migliore. I candidati avranno già presentato le loro offerte che saranno
vagliate dalla commissione aggiudicatrice.
La commissione valuterà le offerte in base ai parametri previsti dal bando di gara.
Il codice dei contratti pubblici prevede due criteri di aggiudicazione: quello del prezzo più basso (art. 82 c.c.p.) e
quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 c.c.p.).
Il criterio del prezzo più basso è più lineare in quanto dà luogo ad una valutazione essenzialmente fondata sull'uso
di regole matematiche. L'offerta più conveniente viene individuata sulla base di parametri oggettivi.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa impone una valutazione discrezionale. Tale criterio induce
a valutare sia l'elemento qualitativo sia quello quantitativo. L'offerta è composta di due elementi: la parte
economica e la parte tecnica. La gara sarà aggiudicata all'offerta che complessivamente, nella somma fra parte
economica e tecnica, risulterà migliore. A differenza del primo criterio, questo ha il pregio di consentire
all'amministrazione di individuare quell'offerta che sarà effettivamente migliore non soltanto in termini economici.
Esso però dà luogo a valutazioni discrezionali che possono essere opinate e opinabili.
Gli artt. 86, 87,88 c.c.p. trattano della “anomalia dell'offerta”, istituto mediante il quale sono escluse quelle offerte
che non risultino affidabili. La ratio di tale istituto risiede nella necessità di evitare che possano essere aggiudicate
offerte che, pur risultando appetibili per l'amministrazione perché particolarmente basse, una volta aggiudicate non
possano essere effettivamente realizzate. Una volta individuata un'offerta come anormalmente bassa si aprirà un
sub-procedimento per cui si giungerà ad un provvedimento di esclusione o mantenimento dell'offerta, tale
procedimento è connotato dal contraddittorio tra stazione appaltante e concorrente l'oggetto di questo sub-
procedimento sarà la verifica dell'offerta.
L'aggiudicazione è il provvedimento amministrativo che conclude le operazioni di gara. Il codice dei contratti
separa nettamente il momento pubblicistico dell'aggiudicazione da quello privatistico della stipula del contratto.
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Tale fase del procedimento di gara si articola nei seguenti momenti: l'aggiudicazione provvisoria, che dovrà essere
sottoposta all'approvazione dell'organo competente, entro termini scaduti i quali si farà ricorso al silenzio-assenso.
Qualora l'aggiudicazione provvisoria abbia esito positivo si procederà con l'aggiudicazione definitiva, anch'essa
subordinata a verifica. Una volta intervenuta l'aggiudicazione definitiva la gara può ritenersi conclusa e prende
avvio la fase privatistica. La stipulazione del contratto ne segna il primo momento.
Stipulazione del contratto e sua disciplina.
La stipulazione del contratto avviene in un momento successivo all'aggiudicazione definitiva, e deve aver luogo,
salvo i poteri di autotutela dell'amministrazione, nel termine di 60 giorni decorrenti dal momento in cui
l'aggiudicazione definitiva acquista efficacia. Decorso inutilmente tale termine l'aggiudicatario può ritenersi sciolto
dall'onere di stipulazione. Infatti, mentre all'amministrazione è concesso di non giungere alla stipula contrattuale,
previo rimborso delle spese documentate, l'offerta dell'aggiudicatario è per quest'ultimo vincolante fino al decorso
dei suddetti termini.
La stipula del contratto però non può intervenire, salvo casi eccezionali, prima di 35 giorni decorrenti dall'ultima
delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Questo è il periodo di congelamento
(standstill), finalizzato a evitare che venga stipulato il contratto prima che un concorrente possa proporre ricorso.
Lo standstill opera automaticamente anche quando viene presentato un ricorso giurisdizionale di fronte al giudice
amministrativo, almeno fino alla prima pronuncia di questi.
Una volta stipulato il contratto esso è soggetto ad approvazione da parte dell'organo competente nei termini stabiliti
dagli ordinamenti delle singole amministrazioni.
L'approvazione, che integra l'efficacia del contratto, si sostanzia in un controllo di legittimità esteso al merito.
A seguito dell'acquisto dell'efficacia del contratto inizia la fase di esecuzione. Tale momento è disciplinato dalle
norme del codice civile, salvo disposizioni speciali contenute nel codice dei contratti pubblici.
In particolare, sono disciplinati dal codice dei contratti pubblici, in maniera difforme rispetto al codice civile, alcuni
istituti che consentono all'amministrazione di sciogliersi dal vincolo contrattuale in maniera unilaterale.
Il codice dei contratti pubblici detta una disciplina particolare per la risoluzione del contratto in caso di grave
inadempimento, e introduce un'ipotesi assente nel diritto privato, ossia la possibilità di risolvere il contratto per
reati accertati e per decadenza dell'attestazione di qualificazione dell'appaltatore.
L'art. 134. c.c.p. disciplina il recesso dal contratto, dettando una disciplina di favore per l'amministrazione, la quale
può recedere in qualunque momento.
Riflessi delle patologie dell'evidenza pubblica sul contratto stipulato: brevi cenni.
L'evidenza pubblica e l'attività contrattuale sono due momenti, pubblicistico e contrattuale, che si intersecano tra
loro. Dei due momenti, l'uno è soggetto alla disciplina pubblicistica e l'altro a quella privatistica o a quella speciale.
I problemi sorgono allorché venga stipulato il contratto, ma nella fase di selezione del contraente siano riscontrate
delle illegittimità che condurranno ad una pronuncia di annullamento del provvedimento di aggiudicazione da parte
del giudice amministrativo. In questa ipotesi si pone il problema di valutare se un vizio del procedimento di
selezione del contraente (fase pubblicistica) possa riverberarsi sul contratto stipulato (fase privatistica).
Fino al momento della risoluzione della questione per via legislativa, vi sono stati orientamenti differenti, a
sostegno o contro la tesi che il contratto debba seguire la sorte dell'aggiudicazione.
Il d.lgs. 53/2010, ricalcando le disposizioni contenute nella direttiva 2007/66/CE, ha stabilito che il contratto, a
seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve ritenersi inefficace.
La normativa opera in due sensi: innanzitutto cerca di porre uno sbarramento tra l'aggiudicazione e la stipula del
contratto, attraverso il citato periodo di congelamento; poi individua la soluzione nel caso in cui si giunga al
contratto, e, conseguentemente, quale sia il giudice che debba conoscere della questione.
Oggi la disciplina è contenuta negli artt. 121-125 d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo).
Secondo l'art. 121 il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto qualora vi siano gravi
violazioni del diritto comunitario (ad esempio l'aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando).
In particolare il giudice amministrativo potrà valutare se rendere inefficace il contratto ex tunc o ex nunc.
Gli artt. 122-124 di detto codice disciplinano invece le ipotesi di inefficacia nel caso di violazioni non gravi,
nonché le modalità e le tipologie di risarcimento del danno in materia. Infine l'art. 125 disciplina i giudizi e i rimedi
giurisdizionali riguardanti le intese strategiche.

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• L'ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI.
I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici.
I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l'amministrazione, che si articola nei vari enti
pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e, come tali, sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi.
Secondo quanto previsto dalla Costituzione accanto all'amministrazione statale, al suo stesso livello, vi sono le
amministrazioni regionali e gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti in quanto portatori di
interessi pubblici.
All'origine della moltiplicazione delle amministrazioni vi è senza dubbio l'accrescersi dei compiti che lo Stato post
unitario riconosceva come propri. Al fine di superare l'inefficienza dell'amministrazione centralizzata e di creare
strutture specializzate nella cura di nuovi interessi si arrivò alla creazione di organizzazioni parallele presto
riconosciute come soggetti giuridici distinti dallo Stato. Un altro fenomeno abbastanza importante, che ebbe la sua
massima espressione durante il regime fascista, fu la pubblicizzazione di alcuni organismi privati.
L'estensione della sfera di azione dei poteri pubblici e il passaggio da un modello di Stato liberale a quello di Stato
sociale ha poi determinato la necessità di avvalersi dell'apporto dei privati, che, in quanto chiamati a svolgere
servizi di rilievo pubblicistico, vengono in qualche modo attratti nell'ambito dell'organizzazione pubblica.
Infine, il mutamento del ruolo dello Stato, che da soggetto chiamato ad intervenire direttamente nella società e
nell'economia, diviene soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione delle amministrazioni
indipendenti e la privatizzazione degli enti.
Il problema dei caratteri dell'ente pubblico.
L'art. 97 Cost. statuisce il principio generale per cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.
L'art. 4 l. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge.
La questione dell'individuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, è stata affrontata dalla
giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori idonei a tale scopo, se considerati nel loro complesso.
Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina
degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l'esistenza di controlli e
di finanziamenti pubblici; l'attribuzione di poteri autoritativi.
L'ente pubblico e le conseguenze della pubblicità.
L'individuazione di un ente pubblico non dovrebbe sorgere nelle ipotesi in cui sia il diritto positivo ad affermare
espressamente la pubblicità di un soggetto.
Tuttavia neppure la qualificazione operata dalla legge sembra essere decisiva, infatti la giurisprudenza è spesso
intervenuta per superare tali qualificazioni e ritiene che si debba superare la definizione normativa, la rigidità della
lettera della legge.
Ciò premesso, ove si voglia individuare l'essenza dell'ente pubblico, occorre osservare che, pur conoscendo
l'importanza degli indici esteriori rivelatori della pubblicità, richiamati e impiegati dalla giurisprudenza, essi non
sono idonei o sufficienti a consentire l'individuazione dell'elemento essenziale della pubblicità di una persona
giuridica: esso va ricercato nella rilevanza pubblicistica dell'interesse perseguito dall'ente.
L'interesse pubblico, in quanto la legge l'abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta a perseguirlo, permette di
individuare la pubblicità di quella persona giuridica.
È anche vero che molti soggetti privati perseguono finalità che potrebbero considerarsi collettive, tuttavia l'ente
pubblico, rispetto a realtà private, ha la peculiarità di non poter disporre della propria esistenza, abbandonare la
propria attività, modificare l'oggetto della stessa. L'indisponibilità della propria esistenza è una conseguenza della
doverosità del perseguimento dell'interesse pubblico, elemento questo che non caratterizza l'attività di soggetti
privati che pure perseguono finalità collettive.
Qualora venga meno la pubblicità dell'interesse perseguito, la legge può intervenire per estinguere l'ente o per
trasformarlo in un soggetto privato.
Allora l'ordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul mercato, sì che il
pubblico interesse è individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche avvalendosi degli strumenti
giuridici di altri soggetti operanti nel settore: vengono così istituiti gli enti pubblici economici.
La qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo:
a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che abbiano efficacia sul piano dell'ordinamento
generale, alla stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.
Per comprendere il significato di questa potestà occorre muovere dall'esame del concetto di autonomia.
L'autonomia è tradizionalmente riferita alla possibilità di porre in essere norme generali e astratte che abbiano
efficacia sul piano dell'ordinamento generale. Molti sono gli enti che dispongono di autonomia normativa: si pensi
agli enti territoriali, che possono emanare statuti e regolamenti. Va precisato che gli atti di molti altri enti,
nonostante siano denominati regolamenti, non hanno natura normativa, possedendo un'efficacia soltanto interna.

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L'autonomia può essere intesa in modi differenti, innanzitutto come possibilità di determinare da sé i propri scopi.
Vi è infatti autonomia di indirizzo, cioè possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali. Essa si ravvede
sicuramente negli enti territoriali, costituendone la caratteristica essenziale.
La legge poi può attribuire agli enti l'autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere in ordine alle spese e di
disporre di entrate autonome; l'autonomia organizzativa, cioè la possibilità di darsi un assetto organizzativo
diverso rispetto al modello generale; l'autonomia tributaria, cioè la possibilità di disporre dei propri tributi;
l'autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento previsto per l'erogazione di spese e
l'introito di entrate. Più avanti tratteremo delle autonomie funzionali.
b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; cioè la possibilità di risolvere un conflitto
attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti su di essi a prescindere da
una verifica giurisdizionale.
L'ambito di applicazione dell'autotutela non attiene soltanto ai rapporti di diritto pubblico, essendo esercitabile
anche in relazione ad alcuni rapporti di diritto privato che fanno capo all'amministrazione. Si distingue poi tra
autotutela decisoria, che si esprime mediante l'adozione di provvedimenti: ad esempio annullamento di un atto, e
autotutela esecutiva, consistente nel compimento di operazioni: ad esempio demolizione di un'opera abusiva.
L'autotutela costituisce esercizio di funzione amministrativa attiva ed è finalizzata a curare lo stesso interesse
pubblico iniziale. Di conseguenza l'autotutela deve obbedire alle regole generali della funzione amministrativa
attiva, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dell'esistenza di un interesse pubblico attuale nell'atto da
emanare e nell'assunzione delle misure di autotutela.
c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio con gli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare
regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.
d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni
sono assoggettati a un regime speciale.
e) L'attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle
contenute nella l. 241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi. Anche l'attività che gli enti svolgono utilizzando
gli strumenti di diritto comune è disciplinata da regole specifiche volte ad assicurare che la scelta dell'ente sia
effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.
f) Ai sensi dell'art. 21-ter l. 241/1990, ai fini dell'esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro,
si applicano le disposizioni per l'esecuzione dei crediti dello Stato. Gli enti pubblici possono dunque utilizzare
procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.
Il tali casi trova applicazione l'art. 17 d.lgs. 46/1999, secondo cui la riscossione coattiva delle entrate dello Stato e di
altri enti pubblici, anche previdenziali, si effettua mediante ruolo.
g) Nell'ipotesi in cui gli enti abbiano partecipazioni in una società per azioni, vi è una peculiare disciplina sui
relativi poteri.
h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni con lo Stato, la regione, o il comune, a seconda
dei casi, la cui intensità varia in ragione dell'autonomia dell'ente.
L'autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali, di sottrarsi alla giurisdizione degli
organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giudiziale relativamente alle controversie con i propri
dipendenti. L'autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale.
Un ulteriore caso di autodichia è relativo all'esercizio di funzioni giurisdizionali da parte dei consigli nazionali di
alcuni ordini professionali.
Il termine autogoverno è impiegato per indicare la situazione che ricorre nell'ipotesi in cui gli organi dello Stato
siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali.
Il problema della classificazione degli enti pubblici.
In considerazione della finalità perseguita si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina dei settori di
attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma
imprenditoriale, enti con compiti di erogazione dei servizi pubblici.
In base al tipo di poteri attribuiti si possono differenziare gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che
fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato.
In ordine alla modalità con cui viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dell'ente si annoverano:
– enti a struttura istituzionale, in cui la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei
all'ente: si tratta di enti che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un
interesse; la prevalenza dell'elemento patrimoniale spiega l'ampia gamma di controlli cui questi enti sono
tradizionalmente sottoposti;
– enti associativi, in cui i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a
mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell'ente. In essi si verifica quindi il
fenomeno di autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla presenza di un'assemblea o organo
corrispondente aventi soprattutto compiti deliberanti (ordini e collegi professionali, accademie di natura
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pubblica, Coni). La categoria degli enti a struttura associativa è presa in considerazione dalla legge con
particolare riferimento al problema della loro estinzione.
Negli enti a struttura rappresentativa i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli
amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni.
Tuttavia le classificazioni importanti sono indubbiamente quelle operate dal legislatore, in quanto da queste
discendono conseguenze giuridiche o l'applicazione di un peculiare regime.
La Costituzione all'art. 5 contempla gli enti autonomi (autonomie locali) e, ai fini della sottoposizione al controllo
della Corte dei conti, all'art. 100, gli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.
Per quanto riguarda gli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia a comuni,
province, città metropolitane e regioni: tali enti sono formazioni sociali entificate cui è attribuita autonomia di
indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico o politico-amministrativo anche confliggente con quello
statale.
Il principio dell'autonomia nei limiti fissati dall'ordinamento è alla base altresì della disciplina costituzionale delle
università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei
limiti stabiliti dalle leggi dello Stato.
L'art. 33 Cost. riconosce il diritto di darsi ordinamenti autonomi anche alle accademie: alcune di esse hanno natura
pubblica e dispongono di ampia autonomia di indirizzo; altre fluiscono spesso di finanziamenti pubblici.
La legge ha introdotto la categoria delle autonomie funzionali o enti locali funzionali, ai quali possono essere
conferiti funzioni e compiti: scuole, camere di commercio, università. La riforma costituzionale del 2001 non fa
riferimento a questa categoria, prevedendo il principio dell'attribuzione di tutte le funzioni agli enti territoriali,
ancorché alcune autonomie godano comunque di una qualche copertura costituzionale. La l. 131/2003, nel conferire
al Governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi per l'attuazione dell'art. 117 Cost., indica tra i criteri e i
principi direttivi quello di garantire il rispetto delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale.
In sintesi si tratta di enti ai quali non è riferibile l'autonomia di indirizzo politico e la cui autonomia, anche
organizzativa, è così accentuata da consentire l'attribuzione a loro favore, e non a regioni o altri enti locali, di
poteri, direttamente da parte dello Stato.
Una categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici, la cui disciplina generale è prevista nel
codice civile ma anche in altre norme di legge, che richiamano gli enti che svolgono esclusivamente o
prevalentemente attività economica.
Importante è la classificazione contenuta nella l. 70/1975 che, in ordine agli enti statali non economici, pone una
regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli
amministratori. Da tale gruppo di enti sono esclusi università, camere di commercio e ordini professionali.
Quanto agli enti a struttura associativa essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli
all'estinzione pura e semplice, proprio in ragione del fatto che la formazione sociale di cui essi sono esponenti non
può cessare di esistere.
Un ulteriore e importante categoria di enti che la Costituzione riconosce come dotati di autonomia è costituita dagli
enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato.
L'ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera tendenzialmente nell'interesse di
tutto il gruppo. Le funzioni sono individuabili anche e soprattutto in ragione del livello territoriale degli interessi
stessi. Infine, soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la
collettività. Per fare un esempio, i servizi pubblici posti a beneficio di tutta la collettività, possono essere assunti
soltanto da enti territoriali.
Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono altresì accomunati in ragione del
perseguimento di interessi settoriali che, a differenza degli enti territoriali, non perseguendo interessi generali
vengono detti monofunzionali.
La legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici, denominati agenzie, direttamente disciplinate dalla
legge istitutiva, in genere configurate come strutture serventi rispetto al ministero.
Si possono ricordare: l'agenzia per i servizi sanitari regionali, sottoposta alla vigilanza del Ministero della Sanità,
con compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi
sanitari resi ai cittadini, compiti di monitoraggio delle modalità di accreditamento delle strutture pubbliche e private
che erogano prestazioni sanitarie; l'agenzia per rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran)
essa ha il compito di rappresentare l'amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale ed
esercita a livello nazionale ogni attività relativa alle relazioni sindacali, alla negoziazione dei contratti collettivi e
all'assistenza di pubbliche amministrazioni ai fini dell'uniforme applicazione di contratti collettivi; l'agenzia
spaziale italiana (AGEA).
In tema di agenzie va ricordato il decreto di riforma dei ministeri ( d.lgs. 300/1999) che ha previsto l'istituzione di
strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere tecnico-operativo di interesse
nazionale.
Nel 2003 è stato riordinato l'Ente per le nuove tecnologie e l'energia e l'ambiente, l'Enea, qualificato di diritto
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pubblico e avente tra l'altro la funzione di fornire a soggetti pubblici e privati servizi ad alto contenuto tecnologico,
studi, ricerche, misure, prove e valutazioni nei settori di competenza.
Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.
L'esatta individuazione dei contenuti delle relazioni tra enti territoriali (Stato, regioni, province, comuni) e altri enti
è abbastanza complessa. Si può tuttavia convenire sui generici contenuti di alcune di queste fondamentali relazioni.
Il primo tipo di relazione intersoggettiva è quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi già propri di un
altro ente, ovvero dalla situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro
ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo.
Questa situazione implica che l'ente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di
direttiva, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali di verifica, nei confronti dell'ente
subordinato.
Il secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggiore autonomia, che non
si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e strutturale così marcata, si tratta di enti che svolgono
un'attività rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato.
Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dal loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti
pubblici.
Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico.
In tale categoria rientrano gli enti esponenziali formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi
autonomamente: oltre agli enti che dispongono di un'autonomia costituzionalmente garantita, ricordiamo gli ordini
e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze e arti che siano enti pubblici, gli enti pubblici e così via.
Il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso in dipendenza dal tipo di poteri che lo Stato può
esercitare nei confronti dell'ente.
La vigilanza: il suo contenuto non si esaurisce nel mero controllo, in quanto si estrinseca anche nell'adozione di una
serie di atti, quali l'approvazione di bilanci e delibere particolarmente importanti dell'ente vigilato, nella nomina dei
commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell'ente, nell'esercizio di poteri volti ad ottenere
informazioni, nella prefissione di indirizzi.
La vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva.
La vigilanza non è dunque una vera e propria relazione organizzativa, bensì un potere strumentale esercitabile
anche all'interno di altre relazioni intersoggettive, talune delle quali neppure attinenti ad enti pubblici.
La direzione è caratterizzata da una situazione di subordinazione tra enti e implica il rispetto, da parte dell'ente
sovraordinato, dell'ambito di autonomia dell'ente subordinato.
In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l'indirizzo dell'ente
lasciando allo stesso ogni possibilità di scegliere le modalità attraverso cui consentire gli obiettivi prefissati.
Dalle relazioni stabili continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti.
Essi sono l'avvalimento e la sostituzione.
L'avvalimento era previsto dall'art. 118 della Costituzione, nella sua vecchia formulazione, in relazione a regioni e
province, comuni ed enti locali, mentre la nuova disciplina del 2001 non ha fatto cenno: in ogni caso esso,
contemplato dalla legge ordinaria, non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall'utilizzo da parte di
un ente degli uffici di un altro ente.
Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, che rimane imputata al titolare della funzione, senza che si determini
alcuna deroga all'ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa.
Un ulteriore rapporto è quello di sostituzione. Con tale termine si indica in generale l'istituto mediante cui un
soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un'attribuzione che rientrano nella sfera di
competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità.
Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del
sostituito, in capo al quale si producono gli effetti e le conseguenze dell'attività posta in essere dal sostituto.
Intesa in questi termini e la figura ricorre in una serie di ulteriori situazioni tra loro assai diverse: avocazione,
controllo sostitutivo, supplenza, sostituzione processuale e così via. In ogni caso essa comprende la sostituzione nei
rapporti tra enti e quella nei rapporti tra organi.
L'ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti, nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto
obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che
il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida.
Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell'ente sostituto, ovvero da
un commissario nominato dall'ente sostituito. Ai sensi dell'art. 120 Cost. il Governo può sostituirsi ad organi delle
regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati
internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica
ovvero quando lo richiedano la tutela dell'unità giuridica e dell'unità economica e in particolare a tutela dei
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
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Occorre poi far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura in passato disciplinata dall'art. 118 Cost.,
vecchia formulazione, con riferimento ai rapporti tra Stato e regioni e regioni ed enti locali. La riforma del 2001
non fa più cenno a siffatta figura, costituzionalizzando invece l'istituto del conferimento di funzioni amministrative
ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza in un quadro
comunque caratterizzato dal fatto che gli enti locali sono titolari delle funzioni.
È necessario analizzare anche alcune forme associative che danno luogo a soggetti distinti come consorzi e le
federazioni, che possono essere costituite tra enti.
Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell'attività degli enti federati, esse non si
sostituiscono mai agli enti federati nello svolgimento dei compiti loro propri.
Talune federazioni comprendono anche soggetti privati, si pensi alle federazioni sportive che raggruppano le
organizzazioni sportive e che a loro volta sono rappresentate nel Coni, gli enti pubblici possono inoltre costituire
federazioni di diritto privato, infine la federazione può talvolta essere entificata dalla legge.
I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. I consorzi
spesso realizzano o gestiscono opere e servizi di interesse comune agli enti consorziati. I tipi di consorzi
ammissibili ai sensi del testo unico enti locali sono due: quelli istituiti per la gestione dei servizi pubblici locali e
quelli istituiti per l'esercizio di funzioni.
La casistica legislativa mostra un'accentuata differenza tra le varie figure di consorzio, tale da rendere difficile il
tentativo di scorgere in esse un carattere comune.
Gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I
consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi
consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero da privati.
I consorzi enti entificati sono enti di tipo associativo.
I consorzi sono obbligatori quando nn rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza.
Alcuni consorzi infine sono formati anche o soltanto da soggetti privati, persone fisiche o giuridiche: in tali casi vi
possono partecipare pure soggetti pubblici in quanto titolari di diritti patrimoniali.
Nell'ambito delle forme associative tra enti debbono infine essere ricordate le unioni di comuni.
La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.
Il termine "amministrazione comunitaria" può essere impiegato per indicare l'insieme degli organismi e delle
istituzioni dell'UE cui è affidato il compito di svolgere attività amministrativa e di emanare atti amministrativi.
Molto importante nella nostra ottica è il tipo di valutazione, e di conseguente disciplina, che l'ordinamento
comunitario riserva all'amministrazione degli Stati membri in vista della tutela della concorrenza e dei mercati.
L'amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva:
1) in quanto soggetto che a mezzo di proprie imprese presta servizi e produce beni in un regime particolare;
2) in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante.
Con riguardo alla prima prospettiva i problemi principali sono l'individuazione della nozione di impresa pubblica e
la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici.
La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le imprese pubbliche
come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare direttamente o indirettamente
un'influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.
Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione può essere così riassunta: l'amministrazione, al fine di
soddisfare esigenze collettive, deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di
opere e per richiedere prestazioni beni di valore economico complessivo rilevantissimo.
Il tasso di politicità, l'elevata possibilità di condizionamenti esterni e l'assenza di un rischio economico
paragonabile a quello degli operatori privati, rendono improbabile il naturale rispetto della logica imprenditoriale e
delle prescrizioni del mercato, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente.
Per tali motivi l'amministrazione costituisce un soggetto economico potenzialmente pericoloso nei confronti di una
corretta concorrenza e del rispetto della parità degli operatori interessati.
Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente mediante l'imposizione di una serie di regole quali
la non discriminazione, l'indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via.
Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo pubblico.
In particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni
aggiudicatrici, assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi:
– istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o
commerciale. È irrilevante il fatto che, oltre allo scopo specifico di soddisfare bisogni di interesse generale,
l'organismo sia libero di svolgere altre attività;
– aventi personalità giuridica;
– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali, da altri organismi di diritto
pubblico, oppure la cui gestione è soggetta a uno di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione,
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di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato o da enti locali o
da altri organismi di diritto pubblico.
Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.
Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione pubblica; le
fondazioni. Cenni al rapporto tra potere pubblico e mercato.
La comprensione del fenomeno delle società pubbliche comporta l'analisi di molteplici e importanti profili: la
costituzione della società, i rapporti con il fenomeno dell'impresa pubblica, il tema della struttura e della tipologia
societaria, la natura delle società, la disciplina applicabile, il possibile disturbo alla concorrenza, la questione della
competenza legislativa a regolarne costituzione e attività, i rapporti con il diritto comunitario e la relazione con la
questione dei servizi pubblici.
Premesso che l'amministrazione incontra alcuni limiti circa la possibilità di costituire società, va osservato che la
società a partecipazione pubblica è soggetta a una disciplina particolare, differenziata a seconda che si tratti di
società chiusa o aperta.
Circa la disciplina della partecipazione a società chiuse, l'art. 2449 c.c., prevede che se lo Stato o altri enti pubblici
hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad
esso conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, o componenti del consiglio di
sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.
L'art. 2449 prosegue disponendo che gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza
possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri
nominati dall'assemblea e, sia amministratori sia sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza, non possono
rimanere in carica per un periodo superiore a tre esercizi.
Alle società aperte, che fanno ricorso al capitale di rischio, si applicano due insiemi di regole:
– il primo è costituito dalle disposizioni dell'art. 2346 c.c. comma 6, che si riferisce agli strumenti finanziari
partecipativi. Ciò implica che l'ente debba comunque partecipare alla società per giovarsi dei relativi diritti;
– il secondo insieme di regole prevede che il consiglio d'amministrazione può proporre all'assemblea che i
diritti amministrativi previsti dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubblici siano rappresentati da
una particolare categoria di azioni.
Non deve trarre in inganno la scarsità di disposizioni che il codice civile dedica alle società pubbliche. La
diffusione di società pubbliche è stata in passato rilevante, ed esse sono disciplinate perlopiù da norme speciali
In particolare è molto frequente il caso di società istituite direttamente e unilateralmente dalla legge o di società a
costituzione obbligatoria. In tali situazioni, tra l'altro, si pone il delicato problema interpretativo di coordinare
questa disciplina con il procedimento di costituzione delineato dal codice civile.
In ogni caso il quadro normativo generale delineato dal codice non esprime la complessità del fenomeno, nel senso
che le società pubbliche presentano ulteriori caratteri.
All'interno dei tipi delineati dal codice civile, possiamo individuare i vari modelli:
– le società a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e, comunque, chiamate a svolgere
funzioni pubbliche; esse possono venire accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house
senza necessità di previa gara, il modello dell'in house è previsto anche per l'affidamento diretto, senza
gara, a società pubbliche, da parte di amministrazioni statali titolari per legge di fondi o interventi pubblici,
della gestione dei medesimi;
– le società direttamente affidatarie di servizi pubblici locali in deroga al principio della gara;
– le società miste affidatarie di servizi pubblici locali;
– le società derivanti dal processo di privatizzazione.
Va ribadito che in molti casi le società sono costituite ex lege e non possono fallire, sicché, vengono talora
qualificate come enti pubblici.
È difficile individuare una linea unitaria che consenta di stabilire i margini di specialità delle società pubbliche.
Tra l'altro rileverebbe soprattutto il regime dell'attività delle società piuttosto che la loro struttura soggettiva.
Nell'ipotesi in cui l'istituzione delle società abbia come conseguenza quella di togliere mercato ai privati, la relativa
disciplina e i margini di specialità devono essere attentamente vagliati anche alla luce della normativa comunitaria.
Un regime speciale è tendenzialmente riservato alle società quotate in mercati regolamentati, in ordine alle quali
trovano spesso applicazione le generali disposizioni codicistiche. La ragione di questo regime risiede nel fatto che
un certo tasso di concorrenza in questo caso è assicurato, esprimendosi secondo una logica propria di questi
mercati; per altro verso sussiste pure l'esigenza della tutela del risparmio.
Con riferimento alla concorrenza, molto importante è il concetto di affidamento in house, delineato dalla
giurisprudenza comunitaria. In sostanza si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui
tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di
vista decisionale e l'ente pubblico esercita sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi.
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Il legislatore italiano, per evitare di mettere a gara l'affidamento del servizio locale, aveva tradizionalmente
utilizzato lo schema societario pubblico, ricorrendo anche a società miste con affidamenti diretti, nel settore dei
servizi pubblici. Questa tendenza era destinata a confrontarsi con i limiti comunitari.
La legge aveva addirittura irrigidito le indicazioni comunitarie circa l'in house, posto che, nel settore dei servizi
locali, richiedeva anche la totale partecipazione pubblica.
In ogni caso, accanto all'affidamento mediante gara, il legislatore ha tradizionalmente individuato, quale forma
ordinaria, anche il modello della società mista: società a capitale misto in cui non è garantito il controllo e
quell'incisivo potere di direzione e di supervisione solitamente previsto in questi casi. La legge aveva però
introdotto un modello che rischiava di entrare in conflitto con le indicazioni provenienti dal diritto comunitario,
giustificandolo con una sorta di compensazione tra gara per l'affidamento del servizio e gara per la scelta del socio
privato, la prima non prevista e la seconda imposta.
La giurisprudenza comunitaria si è però allineata agli orientamenti maturati in seno al Consiglio di Stato,
preoccupato di garantire uno spazio al modello delle società miste. Con sentenza della Corte di giustizia,
nell'ottobre 2009, si è stabilito che non vi è alcun ostacolo all'affidamento diretto di un servizio pubblico ad una
società a capitale misto costituita specificamente a tal fine e con un oggetto sociale esclusivo, a condizione che il
socio privato, cui spettano i compiti operativi, sia scelto mediante procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei
principi imposti dal trattato CE: libera concorrenza, trasparenza e parità di trattamento, è previa verifica dei
requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio. La Corte, in particolare, osserva a tale
ultimo riguardo che la scelta del concessionario risulta indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al
termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario.
La società mista, dunque, è salva, anche se la compatibilità con i vincoli comunitari impone che essa abbia una
specifica struttura e che il socio privato, operativo, venga scelto mediante gara.
Uscendo dal settore dei servizi pubblici locali, per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle
partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, che incide sui poteri
dell'azionista pubblico, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, è
consentito allo Stato di mantenere poteri speciali, che tuttavia la giurisprudenza comunitaria ha progressivamente
limitato, considerandoli ostacoli alla circolazione dei capitali.
Essi, in linea di principio, sono esercitabili soltanto in caso di pericolo per interessi vitali dello Stato medesimo con
riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia
e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
La forma dei soggetti qui considerati è indubbiamente quella societaria; ci si può tuttavia interrogare circa la natura
sostanziale di molte tra le società pubbliche.
Ricordando quanto detto in precedenza in ordine all'essenza della pubblicità, affermiamo che ricorre ente pubblico
laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino impossibilità di uno
scioglimento: infatti l'esistenza e la destinazione funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e
indisponibili alla volontà dei propri organi deliberativi.
In conclusione, le società pubbliche vanno considerate soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della
propria esistenza e del proprio oggetto, facoltà che, in molti casi, non pare desumibile dalla disciplina attuale, la
quale sembra prefigurare un soggetto che abbia come scopo esclusivo lo svolgimento dei fini istituzionali. In verità,
analogamente a quanto accade per alcune persone giuridiche private, la questione ha importanza solo limitata: le
società per azioni a partecipazione pubblica sono soggette a una normativa stabilita in modo minuzioso dalla legge,
onde l'eventuale conclusione nel senso della loro natura pubblicistica non è decisiva ai fini dell'estensione ad esse
del regime degli enti pubblici.
La qualificazione di tali soggetti come pubblici potrebbe rilevare in ordine ai problemi di riparto della giurisdizione
e di applicabilità della disciplina comunitaria relativa gli appalti pubblici. A tale riguardo si ricorda che le direttive
comunitarie relative agli appalti di lavori, di servizi e di forniture di settori speciali si applicano alle imprese
pubbliche e ai soggetti non pubblici che operino in virtù di diritti speciali o esclusivi: in tali categorie rientrano pure
le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica. La ragione per cui è stata operata tale estensione è da
ricercarsi nella volontà di assoggettare anche i soggetti che operano in un contesto non concorrenziale alle
pubblicistiche che garantiscono il rispetto della concorrenza nella scelta dei contraenti.
Discorso solo in parte analogo va condotto per un'altra categoria di soggetti, che pur essendo privati, presentano
profili di carattere pubblicistico. Si tratta dei concessionari di lavori i quali sono assoggettati a buona parte della
disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici; per altro verso agli enti aggiudicatori sono annoverati i
soggetti, e tra questi possono esserci i concessionari o affidatari di servizi pubblici, che operano in virtù di diritti
speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti.
Ai sensi dell'art. 1 comma 1-ter l. 241/1990, i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative
assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui alla l. 241/1990 medesima. Per quanto attiene agli atti emanati
nel corso delle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e fornitore, svolte da soggetti tenuti
all'applicazione delle normative comunitarie ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla
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normativa nazionale o regionale, l'art. 133 d.lgs. 104/2010 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo la cognizione delle relative controversie.
L'accenno ai vari modelli organizzativi cui l'amministrazione può ricorrere anche per svolgere attività
imprenditoriale consente di fare alcune considerazioni riassuntive relative ai rapporti tra amministrazione e
mercato.
La disciplina dei rapporti economici nella carta costituzionale, accanto alla consacrazione della libertà d'iniziativa
economica, individua un articolato sistema di limiti alla stessa, senza escludere situazioni di monopolio (art. 43
Cost.). La Costituzione economica vivente oscilla tra i poli di un marcato intervento pubblico nell'economia
(imprese pubbliche) e dello Stato regolatore, la cui attività è al servizio del mercato e del suo corretto
funzionamento. Anche a seguito dell'influenza prodotta dall'UE essa si è assestata nel senso di privilegiare il
modello dello Stato regolatore, al cui interno rivestono un ruolo essenziale le autorità indipendenti, mentre vi è un
arretramento del potere pubblico nella produzione diretta di beni e servizi, anche in virtù dei processi di
privatizzazione attivati in certi settori.
Un certo impulso all'intervento pubblico, nel settore creditizio, si è avuto come conseguenza della crisi economica-
finanziaria degli ultimi anni. La l. 190/2009 ha previsto misure di ricapitalizzazione pubblica delle banche, e cioè
l'ingresso dello Stato nel capitale delle banche, unitamente a poteri di intervento pubblico sia nella gestione
bancaria sia nella governance, fino a giungere alla possibilità di scioglimento degli organi interni, in caso di
situazioni di inadeguatezza patrimoniale, nonché forme di garanzia statale su finanziamenti della Banca d'Italia o
sulle passività bancarie. Di fatto però in questi poteri non sono stati sostanzialmente utilizzati in Italia, anche
perché avrebbero comportato una conformazione delle attività bancarie sgradita alle banche stesse.
Le tre figure di impresa pubblica. Il sistema delle imprese pubbliche ha assunto un'articolazione tripartita:
– aziende municipalizzate e autonome,
– enti pubblici economici;
– partecipazioni societarie.
Nei primi due casi abbiamo la gestione di un'impresa da parte di un ente o di un suo organo; nella terza un'influenza
pubblica su società; le tre figure coprivano sia attività riservate al settore pubblico sia settori aperti all'intervento dei
privati.
Il modello delle aziende degli enti pubblici, anche a seguito della privatizzazione e della liberalizzazione indotte dal
diritto comunitario, è ora recessivo, anche se le aziende potrebbero recuperare spazio nel settore dei servizi pubblici
locali.
L'impiego dello strumento societario ha invece avuto uno sviluppo assai rilevante in forza sia di scelte normative
sia di un diffuso favore a livello soprattutto locale, coinvolgendo numerosissimi settori: dai servizi pubblici locali
alla gestione immobiliare; dalle reti ed infrastrutture al settore della formazione; dal turismo al fenomeno delle
società finanziarie regionali che pongono in essere azioni di sostegno all'attività agricola o industriale e
all'economia locale.
In una prospettiva di sintesi può dunque dirsi che, ridotto l'insieme degli enti pubblici e delle aziende, soltanto le
società sono oggi chiamate a popolare l'orizzonte che integra il sistema dell'impresa pubblica.
Le società pubbliche possono disturbare il mercato sia per la loro presenza sia per la loro attività. La legge, al fine
di tutelare la concorrenza e il mercato, ha dichiarato che le amministrazioni pubbliche non sono libere di utilizzare
lo strumento societario, imponendo il divieto di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e
servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nonché di assumere o
tenere direttamente partecipazioni in tali società.
Passando ora al piano dei vincoli che le società costituite incontrano nella propria attività, va ricordato il decreto
Bersani, convertito con modifiche nella l. 248/2006.
La norma dispone che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle
amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni o servizi strumentali all'attività di tali enti in
funzione della loro attività, nonché per lo scioglimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro
competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere
prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono
partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. Esse poi sono ad oggetto sociale esclusivo.
La disposizione, invocando l'esigenza di evitare alterazioni e distorsioni della concorrenza e del mercato, si
riferisce ai modelli societari utilizzati in funzione di esternalizzazione dei compiti pubblici: i contratti conclusi in
violazione del divieto sono nulli. Così la norma impedisce che i soggetti occupanti una posizione privilegiata sul
mercato possano operare come normali imprenditori al di fuori dell'ambito territoriale di riferimento.
La giurisprudenza della Corte costituzionale introduce poi una distinzione tra società attraverso cui viene svolta
l'attività amministrativa e società che svolgono attività di impresa. Solo nel primo caso si potrebbe giustificare un
regime derogatorio rispetto al codice civile.
Bisogna ricordare anche le disposizioni che hanno disciplinato profili differenti del regime delle società pubbliche,
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ad esempio stabilendo obblighi di pubblicità, tetti ai compensi degli amministratori o limiti al numero dei
componenti del consiglio d'amministrazione. Le finalità in questo caso perseguite sono quelle della moralizzazione
e del contenimento della spesa pubblica.
Un cenno meritano infine le fondazioni, che costituiscono un modello in via di diffusione nell'ambito dell'attività
dell'amministrazione. Esse sono caratterizzate dalla indisponibilità dello scopo e rientrano nella disciplina
civilistica. Anche per l'assenza di scopo di lucro esse svolgono spesso attività in settori contigui a quelli delle
amministrazioni. In alcuni casi vengono in evidenza fondazioni considerate come soggetti privati e costituenti il
momento finale di percorsi di privatizzazione di soggetti pubblici. Di recente alcune di quelle costituite dagli enti,
aperte alla partecipazione dei privati o anche create per attrarre i loro capitali, hanno costituito oggetto di una
disciplina speciale: si tratta delle cosiddette fondazioni di partecipazione, che, in forza dell'ingresso di soggetti
partecipanti segnano un avvicinamento al modello associativo.
Infine è possibile che con riferimento ai servizi locali privi di rilevanza economica le fondazioni vengano inserite
dalle fonti regionali locali tra le forme di gestione.
Vicende degli enti pubblici.
La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche
se in molti casi la legge si limita a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata.
Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, sussistono infatti limiti
costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private.
Per quanto riguarda invece l'estinzione degli enti pubblici essa può aprire una vicenda di tipo successorio, di solito
disciplinata direttamente dalla legge, allorché le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L'estinzione può
essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge.
È discussa la possibilità dell'ente associativo di autosciogliersi: La tesi negativa pare comunque preferibile. Gli enti
associativi possono estinguersi se vengono meno tutti gli associati, mentre è dubbio che possano estinguersi per le
cause previste dagli artt. 27 e 28 c.c. (raggiungimento dello scopo o insufficienza del patrimonio).
Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del
territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni e le variazioni della consistenza patrimoniale.
Un limite alla modificazione degli scopi degli enti pare sussistere per quelli di carattere associativo. Il legislatore
non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari.
Il legislatore può invece trasformare un ente pubblico non economico in ente pubblico economico, per esempio
come è stato previsto per l'Ente nazionale per la lezione civile (Enac). Non può invece essere considerata una
trasformazione in senso proprio l'istituzione dell'Ente tabacchi italiani (ente pubblico economico) mediante
trasferimento ad esso di alcune funzioni precedentemente svolte dall'amministrazione autonoma monopoli di Stato.
L'ente è stato comunque trasformato in società per azioni con delibera di risalente al 23 giugno 2000.
Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato (privatizzazione).
Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l'estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone
giuridiche private.
La privatizzazione degli enti pubblici.
La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da una pluralità di ragioni. In particolare, ove tale vicenda
comporti la trasformazione dell'ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitali di rischio sul
mercato e da una snellezza d'azione maggiore. Un'altra fondamentale ragione per cui è stata introdotta la
privatizzazione è la riduzione dell'indebitamento finanziario degli enti.
Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti.
In primo luogo l'ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni con capitale interamente
posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica.
Quest'ultima tappa è disciplinata dalla l. 474/1994, modificata dalla l. 350/2003, che fa riferimento a procedure
trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell'azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e
degli investitori istituzionali.
L'art. 2 l. 474/1994, subordina la privatizzazione delle società in mano pubblica operanti nei settori della difesa,
trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia ed altri servizi pubblici, alla creazione di organismi indipendenti di
regolazione, e prevede che lo Stato possa mantenere speciali poteri.
In una prospettiva di sintesi può osservarsi che la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori
principali: nella gestione di partecipazioni azionarie; nei servizi di pubblica utilità; nel settore creditizio.
L'ordinamento italiano conosce anche altre ipotesi di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono
trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro.
Con il d.lgs. 419/1999, modificato dalla l. 284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione,
fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali.
Tale decreto, inapplicabile agli enti svolgenti attività di previdenza, dispone che, in seguito ad istruttorie dei
ministeri competenti, siano adottabili misure di razionalizzazione relativamente agli enti indicati in una specifica
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tabella allegata. Gli enti privatizzati continuano a sussistere come enti privi di scopo di lucro e assumono la
personalità giuridica di diritto privato, potendo continuare a svolgere gestire sulla base di apposite concessioni o
convenzioni con le autorità ministeriali competenti, i compiti e le funzioni attribuiti ad essi dalla normativa vigente.
L'art. 28 l. 448/2001, modificato dalla l. 137/2002, stabilisce che mediante regolamento il Governo individui i
soggetti ai quali non siano affidati compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale, finanziati direttamente o
indirettamente a carico del bilancio statale o di altri enti pubblici, disponendone la trasformazione in società per
azioni o in fondazioni di diritto privato, la fusione o l'accorpamento con enti o organismi che svolgono attività
analoghe o complementari, ovvero la soppressione e messa in liquidazione, sentite le organizzazioni sindacali per
quanto riguarda i riflessi sulla destinazione del personale.
I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.
Per realizzare i propri fini, l'amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali.
I caratteri qualitativi e quantitativi dell'organizzazione dell'amministrazione pubblica, intesa come modo d'essere
della medesima, dipendono strettamente dall'ampiezza e dalla natura dei compiti da essa svolti: nell'epoca più
recente, l'accrescersi delle attività pubbliche e l'importanza crescente acquisita dei servizi, hanno comportato
un'incisiva trasformazione dell'organizzazione pubblica e una marcata attenzione verso i relativi aspetti teorici. Più
in particolare, si registra il tramonto del modello gerarchico e l'introduzione di nuovi assetti organizzativi più
flessibili, in grado di rispondere in modo più adeguato alle nuove esigenze e ai nuovi compiti assunti dagli enti.
Per quanto attiene all'attività di organizzazione l'art. 97 Cost. può essere letto come norma di ripartizione della
funzione di indirizzo politico tra Governo e Parlamento: poiché l'attività di organizzazione è espressione di quella
di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo all'esecutivo, il quale può così
modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze che si trova a dover affrontare.
La legge costituisce dunque la fonte primaria di disciplina della materia organizzativa.
Si riconosce espressamente la potestà di organizzazione in capo all'amministrazione, prevedendo la figura dei
regolamenti governativi, disciplinanti l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche
secondo le disposizioni di legge. Inoltre l'organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate
con regolamento governativo emanato su proposta del Ministro competente, d'intesa con il Presidente del Consiglio
dei Ministri e con il Ministro del Tesoro. Tale regolamento individua i soli uffici dirigenziali generali, mentre spetta
ai ministeri regolare con propri atti i compiti delle unità dirigenziali minori.
L'art. 97 Cost. riguarda l'amministrazione statale, va però segnalata l'interpretazione che ammette l'applicabilità
degli stessi principi all'amministrazione nel suo complesso. Il modello si ripropone anche per gli enti locali, pur con
qualche complicazione. L'art. 117 Cost. assegna alla legge dello Stato la disciplina degli organi di governo e delle
funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane. Gli enti locali possono dunque specificare le
attribuzioni soltanto degli organi diversi da quelli di governo. Per altro verso, ai sensi dell'art. 117 Cost., gli enti
hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi è un riconoscimento costituzionale della
riserva di organizzazione. Essi godono poi di potestà statutaria.
Incerto è il confine tra disciplina statutaria, disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni e
disciplina dell'attività: in linea di principio si può ritenere che allo statuto spetti la fissazione delle linee
organizzative di base, mentre l'ambito riservato ai regolamenti locali riguarderebbe l'organizzazione collegata
all'esercizio di specifiche funzioni; la disciplina dell'attività concerne infine il momento dinamico dello
svolgimento del potere. In ogni caso una sentenza della Corte costituzionale del 2006 stabilisce che solo gli enti
locali possono adottare i regolamenti di loro competenza (secondo l'art. 117) restando escluso qualsiasi potere
sostitutivo o suppletivo della regione: si configura dunque una riserva di regolamento costituzionalmente protetta.
Accanto alle norme giuridiche di organizzazione devono essere poi ricordati gli atti di organizzazione non aventi
carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l'assegnazione agli organi dei titolari, gli
accordi tra più amministrazioni che disciplinano l'attività di interesse comune o costitutivi di consorzi.
Le amministrazioni pubbliche definiscono secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge, mediante atti
organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e individuano gli
uffici di maggiore rilevanza, indicando anche i principi cui le amministrazioni devono ispirarsi.
L'attività di organizzazione si svolge su molteplici livelli: la legge, lo statuto, gli atti amministrativi di
organizzazione e le concrete determinazioni assunte nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi di competenza
degli organi di governo.
La riforma del rapporto di impiego presso le amministrazioni pubbliche, introdotta con d.lgs. 150/2009, ha cura di
escludere l'area dell'organizzazione amministrativa degli uffici dalla contrattazione collettiva, rimettendo le relative
scelte al potere unilaterale del datore di lavoro pubblico ed escludendo contaminazioni con il momento sindacale.
Gli elementi dell'organizzazione che abbiano un riflesso esterno, e cioè che possano rapportarsi con altri soggetti, in
ogni caso, devono essere istituiti dalla legge o da atti amministrativi che abbiano diretto fondamento in una legge
che definisca in modo puntuale il potere di organizzare.
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In linea di principio la dimensione organizzativa sfugge all'area di ciò che è giustiziabile a iniziativa dai privati.
Siffatta limitazione corrisponde all'idea secondo cui le situazioni giuridiche spettanti ai cittadini, e quindi azionabili
dinanzi a un giudice, non abbiano ad oggetto la dimensione organizzativa, tuttavia è prevista un'azione spettante ai
cittadini e attivabile al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un
servizio: essa appare in grado di incidere anche sui profili organizzativi dell'amministrazione.
Infine vanno ricordati gli accordi organizzativi che, sempre più spesso, vengono stipulati tra più amministrazioni.
La norma che fonda il potere è costituita, in generale, dall'art. 15 della l. 241/1990, ma numerose disposizioni
contengono discipline specifiche, prevedendo che le amministrazioni possano istituire strutture comuni in ragione
delle esigenze concrete che si intendono soddisfare.
Nell'ambito delle organizzazioni pubbliche vanno oggi ricomprese anche le società legate all'ente da relazioni in
house. In questo contesto i principi della disciplina sono racchiusi nella normativa statale e soprattutto nella
normativa comunitaria. Tali principi indicano quale assetto organizzativo deve avere la società affinché la stessa
possa giovarsi dell'affidamento diretto dei compiti.
L'organo.
Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti
giuridici.
Oggi gli enti agiscono attraverso propri organi e l'azione svolta da questi ultimi si considera posta in essere dall'ente
stesso. L'organo non è separato dall'ente, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione
non è svolta in nome e per conto di altri, diventando invece direttamente attività propria dell'ente.
L'organo è uno strumento d'imputazione, cioè l'elemento dell'ente che consente di riferire all'ente stesso atti e
attività; spesso l'organo permette all'ente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti
giuridici.
L'organo va identificato nella persona fisica o nel collegio, in quanto investito della competenza attribuita
dall'ordinamento.
Il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal comune; il provvedimento adottato dal
sindaco è provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale è atto statale, e così via.
I poteri vengono attribuiti soltanto all'ente avente la soggettività giuridica ed esso si avvale di più organi, ognuno di
essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza.
L'organo quindi è anche un centro di competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia,
per valore, per grado o per territorio.
La competenza va tenuta distinta dall'attribuzione, espressione che sarà impiegata per indicare la sfera di poteri che
l'ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.
L'imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione.
In alcuni casi il fenomeno di imputazione di fattispecie all'ente avviene secondo un meccanismo diverso: non già
dall'organo all'ente, bensì da un indistinto centro attivo di imputazione (persona fisica o giuridica), il quale ha pur
sempre il dovere di agire anche se in senso proprio è estraneo all'organizzazione amministrativa a favore della
quale l'imputazione si realizza.
Molteplici sono le ipotesi in cui attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni
certitificative spettanti al notaio, alla possibilità che concessionari eroghino servizi pubblici o emanino atti
amministrativi, ecc.
Il privato può agire direttamente in base alla legge o in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve
spesso un compenso da parte dell'ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività. L'attività si
configura nei confronti dei terzi come pubblicistica alla stregua di quella che avrebbe posto in essere l'ente pubblico
sostituito.
I concessionari o i gestori privati sono soggetti pubblici, il concessionario resterà privato in tutto e per tutto,
potendo ad esempio cessare l'attività e disporre della propria esistenza anche se, in forza della concessione o
dell'affidamento, e per tutta la durata di questi, è tenuto a svolgere un servizio o a realizzare un'opera con le
caratteristiche e secondo gli indirizzi determinati dall'ente pubblico concedente.
Classificazione degli organi.
Circa gli organi sono state prospettate varie distinzioni.
Sono esterni gli organi competenti a emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna. Gli organi
procedimentali o organi interni sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza procedimentale.
Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all'intero spettro delle attività dell'ente; gli organi
periferici invece hanno competenza limitata a un particolare ambito di attività, di norma individuato secondo un
criterio geografico.
Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell'ente; gli organi straordinari operano
invece in sostituzione degli organi ordinari, in genere essi sono denominati commissari.
Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un certo periodo di tempo.
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Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell'amministrazione in vista del conseguimento
dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l'attività posta in
essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva, attività consultiva e
attività di controllo.
Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono
designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell'ente. Ad esempio organo rappresentativo è il
sindaco; organo non rappresentativo è il prefetto.
Vi sono poi organi con legale rappresentanza, essa non deve essere confusa con la rappresentanza in senso tecnico.
L'organo dotato di legale rappresentanza è un particolare tipo di organo esterno, e cioè quello che esprime la
volontà dell'ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle
liti per agire o resistere in giudizio.
Da quanto detto emerge che la personalità giuridica spetta solo all'ente, alcuni organi, tuttavia, per espressa volontà
di legge, sono anche dotati di personalità giuridica, profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di
imputazione di fattispecie ad altro ente: è ad esempio considerato tale l'Istat, alla dipendenza della presidenza del
Consiglio dei ministri, con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali.
Un'ipotesi differente in cui l'attività di un soggetto estraneo all'organizzazione dello Stato si imputa a quest'ultimo è
costituita dalla Banca d'Italia, alla quale, è affidato il servizio di tesoreria dell'amministrazione statale.
Per completare il nostro elenco sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica; sono organi
collegiali quelli in cui si ha contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.
Le ragioni per cui si procede all'istituzione dell'organo collegiale sono due: riunire in un unico corpo i portatori di
interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche.
L'esercizio delle competenze dell'organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue a un
procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi: convocazione del collegio, presentazione di proposte sui
punti all'ordine del giorno, discussione e votazione.
Per capire funzionamento degli organi collegiali occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale.
Il primo indica il numero di membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di
solito si tratta della metà +1 dei componenti; nei collegi perfetti la legge, ovvero la natura dei poteri esercitati,
impongono la presenza di tutti i componenti). Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che devono
esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. Nei collegi perfetti non è
ammessa l'astensione; negli altri casi l'astenuto è considerato come assente, più spesso come votante; in
quest'ultima ipotesi il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere
calcolato il quorum funzionale, e dunque equivale al voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la
proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario
e servono ad esternare la deliberazione adottata.
Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione e il coordinamento.
Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, le quali hanno
carattere di stabilità e riflettono la posizione reciproca di essi nell'ambito dell'organizzazione.
La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. La gerarchia si è
sviluppata nell'ambito dell'amministrazione militare ove esprimeva la supremazia di un funzionario nei confronti
del subordinato: essa ha costituito per lungo tempo il modulo organizzatorio più ricorrente all'interno di tutte le
branche dell'amministrazione.
Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra il organi interessati
dalla relazione. Più precisamente l'organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza,
ancorché non possa operare al di fuori dell'ambito ad esso assegnato, e l'organo superiore ha una competenza
comprensiva anche di quella del secondo, pur se non vale il reciproco. L'omogeneità delle competenze giustifica i
poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore.
Più in particolare elementi caratteristici della relazione gerarchica sono:
a) potere di ordine, che consente di vincolare l'organo subordinato; di direttiva, mediante cui si indicano fini e
obiettivi da raggiungere, lasciando libertà in ordine alle modalità con cui conseguirli, di sorveglianza
sull'attività dei terreni subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni ed inchieste;
b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti attraverso gli atti dell'organo subordinato;
c) potere di risolvere i conflitti tra organi subordinati;
d) poteri in capo all'organo superiore di avocazione (per motivi di interesse pubblico e indipendentemente
dall'inadempimento dell'organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell'organo inferiore).
Controversa è la spettanza all'organo superiore del potere di delega, che sussiste solo nei casi previsti dalla legge.
Tipico della relazione gerarchica è, come detto, il potere di emanare ordini relativamente a funzioni e mansioni
dell'inferiore gerarchico. Se quest'ultimo ritenga l'ordine palesemente illegittimo deve farne rimostranza al
superiore, dichiarandone le ragioni, ma è obbligato ad eseguirlo se l'ordine viene rinnovato per iscritto, sempre che
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non si tratti di ordine criminoso.
Una relazione simile alla gerarchia pare essere presupposta dalle relazioni in house (tra ente e società).
Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in
posizione di disuguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo quello subordinato.
L'organo sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura
sottordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell'azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione
l'organo sovraordinato ha il potere di indirizzo, il potere di emanare direttive e quello di controllare l'attività
amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire.
Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti dalla legge.
L'organo subordinato può, secondo parte della dottrina, disattendere le direttive motivando adeguatamente. In realtà
pare più corretta la tesi secondo cui le direttive hanno efficacia vincolante. Seguendo l'altra tesi le direttive non si
distinguerebbero dai pareri, che di norma, motivando, consentono di discostarsi. Il diritto positivo mostra che
l'inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale, confermandone l'efficacia vincolante.
Si è detto che presupposto della gerarchia è l'identità di competenza tra organi subordinati e organi sovraordinati.
La moltiplicazione dei centri di potere ha però imposto l'individuazione di strumenti più adeguati di collegamento
tra le varie attività.
In dottrina si individua, quale ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a organi in situazione
di equiordinazione preposti ad attività destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale
relazione sarebbe il potere, spettante a un coordinatore, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare
sulla loro attuazione e osservanza. Finalizzati al coordinamento sarebbero alcuni organi (ad esempio i comitati
interministeriali), mentre altri organi si servono a fini di coordinamento degli atti di concerto, degli accordi, degli
atti di indirizzo e così via.
Lo spazio operativo di tale relazione è abbastanza angusto. Il coordinamento è definito dalla legge non come
autonoma relazione, ma come potere esercitabile all'interno della direzione.
I coordinamento si configura altresì come il risultato dell'esercizio di poteri che attengono ad altre relazioni. Gli
strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento inoltre non sempre sono inquadrabili nell'ambito di un
rapporto di pariordinazione.
Il coordinamento pare comunque acquisire autonoma rilevanza nelle relazioni di vera equiordinazione, allorché sia
necessario attribuire a un organo di coordinamento poteri di contatto, informazione e armonizzazione delle azioni
di più soggetti che operano sullo stesso piano. Tali compiti possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure
a uno degli organi interessati al coordinamento.
Va aggiunto che l'esigenza di coordinamento tra l'azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso
l'utilizzo della conferenza di servizi, che comporta, tra l'altro, una deroga al regime ordinario delle competenze.
Il controllo.
Un'ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo. Il controllo, nel diritto amministrativo,
costituisce una funzione autonoma svolta da organi peculiari e consiste in un esame di atti e attività imputabili a un
altro organo controllato.
Un'attività di controllo viene svolta nell'ambito delle relazioni di sovraordinazione-sotto ordinazione: l'organo
gerarchicamente superiore, ad esempio, controlla l'attività del subordinato.
Il controllo si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata
una misura.
Il contollo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di un altro ente: in tal senso si
distingue tra controlli interni o esterni, a seconda che essi siano esercitati da organi dell'ente o da organi di enti
diversi: di norma interno è ad esempio il controllo ispettivo.
Il controllo sugli organi degli enti territoriali è riservato allo Stato, in quanto espressione di un potere politico di
sovranità, ed è previsto dall'art. 126 Cost. per quanto riguarda le regioni ed dagli artt. 141 ss. T.U. enti locali per
quanto riguarda gli enti territoriali diversi dalle regioni.
Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti: di conformità alle norme (controllo di
legittimità denominato vigilanza), opportunità (talora denominato tutela), efficienza, efficacia e così via.
Il controllo può avere oggetti assai diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amministrativi di organi individuali e
collegiali, contratti di diritto privato, attività.
Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di
vario tipo: repressive (come l'annullamento di un atto), impeditive (che ostano a che l'atto produca efficacia: rifiuti
di approvazioni o visti. A differenza delle misure repressive l'esito negativo del controllo non determina
l'eliminazione dell'atto), sostitutive (controllo sostitutivo: in tali casi alla privazione delle facoltà di agire in capo al
controllato si accompagna l'esercizio di funzioni di amministrazione attiva da parte del sostituto o dell'organo da lui
nominato).
Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all'organo ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi
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la misura è lo scioglimento dell'organo. Ancora diversa è la misura che consiste nell'applicazione di sanzioni ai
componenti dell'organo.
Nell'ambito dei controlli sugli atti infine si distingue tra controlli preventivi e successivi. Esempi di controlli
preventivi erano quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni da un organo statale e degli enti locali da un
organo regionale. Una via di mezzo tra controlli preventivi controlli successivi è costituita dai controlli mediante
riesame, i quali procrastinando l'efficacia dell'atto all'esito di nuova deliberazione dell'autorità decidente.
La riforma costituzionale del 2001 non elenca i controlli nel loro complesso tra le materie riservate allo Stato o alla
potestà legislativa concorrente. Si fa invece menzione della materia del sistema contabile dello Stato e di quella
dell'ordinamento o organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, in cui possono essere
ricompresi i controlli statali. La vigente legge ordinaria è compatibile con la Costituzione ove disciplini i controlli
esterni della Corte dei conti, i controlli di ragioneria e i controlli interni relativamente ai soggetti pubblici statali; i
restanti controlli paiono invece devoluti alla legislazione regionale. Permane la competenza statale in ordine ai
controlli sugli organi degli enti territoriali in quanto la materia è ricompresa nella disciplina degli “organi di
governo e funzioni fondamentali degli enti locali”.
Altre norme, tuttavia, rilevano indirettamente in ordine alla materia dei controlli: si pensi alla disposizione attinente
alla armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica; a quella relativa alla fissazione di
standard per le prestazioni concernenti diritti civili e sociali; a quella sulla potestà legislativa esclusiva dello Stato
in materia di organi di governo degli enti locali; a quelle sulla perequazione territoriale delle risorse finanziarie e le
altre che prevedono interventi finanziari a favore di determinati enti o territori; a quella sull'autonomia finanziaria
di entrata e di spesa di regioni ed enti locali e sulla copertura finanziaria delle funzioni loro attribuite; a quella che
vieta a regioni ed enti locali di ricorrere all'indebitamento per finanziare spese correnti; a quelle che prevedono
poteri sostitutivi e poteri straordinari di ordinanza.
Il controllo di ragioneria nell'amministrazione statale e il controllo della Corte dei conti.
Il d.lgs. 123/2011 disciplina il controllo di regolarità amministrativa e contabile su tutti gli atti di spesa; per gli atti
statali è svolto dal sistema delle ragionerie, e cioè dagli uffici centrali del bilancio operanti presso le
amministrazioni centrali e in periferia dalle ragionerie territoriali dello Stato. Il decreto specifica alcune categorie di
atti che non possono sottrarsi al controllo.
Il controllo, che per taluni atti può anche seguire un programma annuale, si svolge in via preventiva o successiva.
Circa il controllo preventivo, gli atti di spesa, contestualmente alla loro adozione, sono inviati all'ufficio di
controllo che effettua la registrazione contabile delle somme relative agli atti di spesa, con il conseguente effetto di
rendere indisponibili ad altri fini le somme ad essa riferite fino al momento del pagamento.
Accanto al profilo contabile vi è il controllo di legittimità, con riferimento alla normativa vigente: entro 30 giorni
dal ricevimento l'ufficio provvede all'apposizione del visto di regolarità. Fatte salve le norme in materia di controllo
da parte della Corte dei conti, trascorso il termine senza che l'ufficio di controllo abbia formulato osservazioni o
richiesto ulteriori documentazioni, l'atto è efficace e viene restituito munito di visto. In presenza di osservazioni o
di richiesta di chiarimenti i termini sono interrotti fino alla ricezione dei chiarimenti. In caso di rilievi o di esito
negativo del controllo, invece, gli atti non producono effetti a carico del bilancio, salvo che, sotto la responsabilità
del dirigente titolare della spesa, sia esplicitamente richiesto entro 30 giorni di dare ulteriore corso al
provvedimento.
Il d.lgs. 123/2011, infine, disciplina il controllo successivo di taluni atti: gli uffici provvedono al discarico di quelli
ritenuti regolari; nel caso in cui siano riscontrate irregolarità inviano al funzionario delegato una nota di
osservazione; i funzionari rispondono ai rilievi entro 30 giorni; in caso di inerzia o qualora le controdeduzioni rese
non siano idonee a superare i rilievi formulati, i rendiconti non sono discaricati.
Controllo successivo esterno costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei conti, organo al
servizio dello Stato, attraverso il meccanismo della registrazione e dell'apposizione del visto.
La l. 20/1994 ha drasticamente limitato l'ambito degli atti soggetti a controllo preventivo di legittimità.
Esso si esercita, ad esempio, sui provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei ministri, sugli
atti normativi, sugli atti programmazione, sulle direttive ministeriali generali, sui decreti che approvano alcuni
contratti delle amministrazioni dello Stato, sui provvedimenti dei comitati interministeriali di riparto o
assegnazione di fondi, sui provvedimenti di disposizione del demanio o del patrimonio immobiliare, sui decreti di
variazione del bilancio dello Stato, di accertamento dei residui e di assenso preventivo al ministero dell'economia
all'impegno di spese correnti a carico di esercizi successivi; sugli incarichi di studio o di consulenza.
L'art. 3 della l. 20/1994 demanda alla Corte dei conti il rilevante compito di identificare alcune categorie di atti
assoggettati a controllo, pur se con carattere temporaneo. Nell'esercizio dei suoi poteri di controllo, la Corte dei
conti può richiedere alle amministrazioni pubbliche e agli altri organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e
può effettuare o disporre ispezioni e accertamenti diretti.
La Corte costituzionale con sentenza del 1995 ha escluso la legittimazione delle sezioni di controllo della Corte dei
conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di riscontro successivo di gestione, mentre l'ha ammessa con
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riferimento alle leggi che Corte dei conti deve applicare nell'esercizio della sua funzione di controllo dei decreti
governativi, in riferimento ai profili di copertura finanziaria posti dall'osservanza dell'art. 81 Cost.
La tendenza è quella di ridurre i controlli solamente formali e di accentuare quelli gestionali. In sintesi il quadro di
controlli spettanti a tale organo contempla:
a) un controllo preventivo sugli atti già indicati;
b) un controllo preventivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre
temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a
controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo;
c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contatti e i relativi atti di
esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di
liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti; nei primi due casi si tratta di controllo-referto,
che sfocia cioè in una comunicazione all'ente;
d) un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a
controllo per un periodo determinato;
e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, esercitato da una
speciale sezione della Corte.
Assoggettati a controllo sono gli enti che godono di contributi pubblici ordinari o iscritti a bilancio da oltre un
biennio; gli enti che sostengono il proprio fabbisogno finanziario a mezzo di imposte, tasse e contributi che siano
autorizzati ad imporre o che siano comunque ad essi devoluti; gli enti ai quali lo Stato o un'azienda autonoma
contribuiscono con apporto al patrimonio in capitale o servizi o beni, ovvero mediante concessione di garanzia
finanziaria. Nei casi citati la Corte è tenuto a riferire al Parlamento i risultati del controllo eseguito. Le società per
azioni derivanti dalla trasformazione di enti pubblici sono assoggettate a questo tipo di controllo finché permanga
la partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato. Sono esclusi da questo controllo regioni, province, comuni
ed enti di interesse esclusivamente locale.
La Corte è tenuta a riferire al Parlamento i risultati del controllo. Nella formulazione delle previsioni di spesa poi
bisogna tener conto degli esiti del controllo sulla gestione, mentre nelle note preliminari di spesa occorre indicare le
misure adottate a seguito delle valutazioni della Corte;
f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie.
Il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a 8000 abitanti e poi esteso ad altri
comuni e province si conclude con un referto al Parlamento. Il controllo può esercitarsi nei confronti della gestione
della generalità degli enti locali. Inoltre la Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica
il rispetto degli equilibri di bilancio da parte di comuni, province, città metropolitane e regioni, in relazione al patto
di stabilità interno e dei vincoli derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea.
Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano, nel rispetto della natura collaborativa del controllo
sulla gestione, il perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma,
secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti locali e il funzionamento dei
controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati.
Le regioni e gli enti locali possono richiedere ulteriori forme di collaborazione alle sezioni regionali di controllo
della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell'efficienza ed efficacia dell'azione
amministrativa, nonché pareri in materia di contabilità pubblica.
Nel 2005 è stato introdotto con legge un controllo diffuso di regolarità contabile, prevedendo che ai fini della tutela
della unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica, gli organi degli enti locali di
revisione economico-finanziaria trasmettono alle sezioni regionali di controllo una relazione sul bilancio di
previsione dell'esercizio medesimo, attenendosi a criteri e linee guida elaborati dalla Corte.
Tale meccanismo intende sollecitare misure di autocorrezione da parte degli enti coinvolti: nei casi in cui rilevino
comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di
stabilita, le sezioni regionali adottano specifica pronuncia e vigilano sull'adozione da parte dell'ente delle necessarie
misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di
stabilità interno. Tale regime si applica anche agli del Sistema sanitario nazionale.
La Corte, anche su richiesta delle competenti commissioni parlamentari, può effettuare controlli sulle gestioni
pubbliche statali in corso di svolgimento. Ove accerti gravi irregolarità gestionali ovvero gravi deviazioni da
obiettivi, procedure e tempi di attuazione, la corte ne individua, in contraddittorio con l'amministrazione, le cause e
provvede a darne comunicazione al Ministro competente. Questo può disporre la sospensione dell'impegno di
somme stanziate sui pertinenti capitoli di spesa, con decreto da comunicare al Parlamento e alla presidenza della
Corte dei conti. Procedura simile è delineata con riferimento al caso in cui emergano rilevanti ritardi nella
realizzazione di piani e programmi, nell'erogazione di contributi ovvero nel trasferimento di fondi;
g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché
sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. Il controllo successivo si estende anche sulla
gestione degli enti di diritto privato risultanti da procedimenti di privatizzazione, limitatamente all'esercizio di
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funzioni e servizi pubblici. La Corte riferisce almeno annualmente al Parlamento e ai consigli regionali sull'esito
del controllo; le relazioni sono inviate anche alle amministrazioni interessate, alle quali la Corte formula, in
qualsiasi momento, le proprie osservazioni.
La Corte dei conti verifica la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a
ciascuna amministrazione e accerta la rispondenza dei risultati dell'azione amministrativa agli obiettivi stabiliti con
legge. La Corte dei conti inoltre individua annualmente i programmi ed i criteri di riferimento del controllo.
Tale controllo esterno sulla gestione, il quale dovrebbe stimolare processi di autocorrezione pure sul piano delle
decisioni legislative, può essere effettuato anche in corso d'esercizio nei confronti di tutte le amministrazioni
pubbliche.
Ribadiamo che, a seguito dell'entrata in vigore della l. 20/1994, è venuto meno il controllo generalizzato sui
rendiconti amministrativi: il controllo riguarda oggi soltanto quei documenti contabili attinenti alle gestioni inseriti
nel programma annuale di controllo dalla Corte dei conti.
La Corte dei conti esercita pure una funzione di vigilanza sulla riscossione delle pubbliche entrate e sulla regolarità
della gestione degli agenti dello Stato.
Essa poi, nell'esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul
rendiconto generale dello Stato, consistente nella certificazione di parità tra i conti della Corte medesima e quelli
forniti dall'amministrazione del tesoro, accompagnando il giudizio da specifica relazione.
La Corte dei conti svolge altresì un'importante attività di referto al Parlamento, presentando periodicamente le
relazioni in materia di gestioni universitarie, di contratti informatici, di spese elettorali, di ripianamento delle unità
sanitarie locali, di costo del lavoro pubblico, di fondi di rotazione, di gestioni fuori bilancio e di edilizia
penitenziaria.
La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del T.U. Corte dei conti.
I provvedimenti soggetti a controllo preventivo divengono efficaci nell'ipotesi in cui il competente ufficio di
controllo non abbia rimesso l'esame dell'atto alla sezione di controllo entro 30 giorni dal ricevimento dell'atto;
ovvero ancora se la sezione di controllo non abbia dichiarato l'illegittimità dell'atto entro 30 giorni dalla data di
deferimento del provvedimento o se, entro lo stesso termine, non abbia adottato ordinanza istruttoria: in questo
ultimo caso deve pronunciarsi nei 30 giorni successivi alla data di ricevimento degli elementi richiesti con
l'ordinanza, altrimenti l'atto diventa esecutivo. L'atto trasmessa alla Corte dei conti diviene in ogni caso esecutivo
trascorsi 60 giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo.
L'esecutiva non si realizza quando nel predetto termine la Corte abbia sollevato questione di legittimità
costituzionale, per violazione dell'art. 81 della Costituzione, delle norme aventi forza di legge che costituiscono il
presupposto dell'atto, o abbia sollevato, in relazione all'atto, conflitto di attribuzione.
L'esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattr'ore successive alla fine
dell'adunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro 30 giorni dalla data dell'adunanza stessa. È comunque
difficile che nei tempi stabiliti dalla legge si riesca a procedere al visto, atto con cui si accerta la legittimità dell'atto,
e alla registrazione nei registri della Corte dei conti nell'atto controllato, così come previsto dal T.U. Corte dei
conti, ove è contemplato anche il meccanismo della registrazione con riserva, che consente all'atto di venire vistato
e registrato provvisoriamente.
Per quanto attiene all'esito negativo del controllo in via preventiva, ossia la mancata registrazione, il rifiuto deve
essere esternato poiché in caso contrario il silenzio equivarrebbe ad assenso, e dunque a controllo positivo.
In ordine agli atti assoggettati a controllo successivo della Corte dei conti, i cui poteri sono in tal caso privi di
effetti impeditivi nei confronti dell'efficacia dell'atto, si discute circa le conseguenze dell'esito negativo del
controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell'atto controllato; secondo un'altra tesi
vi sarebbe l'obbligo per l'amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimità e dunque di non dare
corso all'esecuzione dell'atto o di annullare l'atto stesso
L'evoluzione normativa in tema di controlli. Dai controlli interni alla valutazione del personale e delle
strutture.
Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui
singoli atti. In tal modo è rimasta pressoché trascurata la verifica della convenienza e proficuità dell'attività
amministrativa, valutata alla stregua di canoni non solo giuridici, quasi che la mera legittimità dell'atto fosse
sufficiente garanzia della proficuità dell'azione.
Il d.lgs. 286/1999 ha introdotto quattro tipologie di controlli: il controllo di regolarità amministrativa e contabile;
il controllo di gestione; valutazione della diligenza, valutazione e controllo strategico. Di queste quattro tipologie
di controlli solo quella relativa alla valutazione della diligenza è stata espressamente abrogata e riformulata dal
d.lgs. 150/2009. Il controllo strategico invece è richiamato nella stessa disciplina del 2009 è svolto da un apposito
organismo indipendente di valutazione. Il controllo di regolarità, in ragione della sua autonomia funzionale, si
sottrae alla sostituzione attuata dalla riforma del 2009 a favore di nuovi specifici organismi. Anche il controllo di
gestione non è stato espressamente abrogato. Negli enti locali parte della riforma medesima non trova applicazione.
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In definitiva anche dopo la riforma del 2009 rimane il sistema di controlli interni previsto dal d.lgs. 286/1999 anche
se almeno con riferimento a tre di essi viene individuato un unico soggetto competente a svolgerli: non più i servizi
di controllo interno ma l'Organismo indipendente di valutazione delle performance previsto dall'art. 14 d.lgs.
150/2009.

• LA TUTELA INNANZI AI GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI. I RICORSI AMMINISTRATIVI.


Nella giustizia amministrativa sono compresi non solo la disciplina del processo che si svolge dinanzi al complesso
Tar-Consiglio di Stato e parte di quella relativa al giudizio dinanzi al giudice ordinario, ma altresì la disciplina del
processo che si svolge dinanzi alle giurisdizioni amministrative speciali e la normativa sui ricorsi amministrativi.
Tra le giurisdizioni speciali assume un posto di grande rilievo la Corte dei conti. Sussistono poi numerose altre
giurisdizioni speciali che si occupano di materie amministrative.
La Corte dei conti.
La Corte dei conti esercita la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge
(art. 103 Cost.). Essa giudica delle controversie che possono sorgere in determinate materie, con la pubblica
amministrazione.
In particolare, la Corte dei conti è titolare della c.d. giurisdizione contabile, nella quale sono tradizionalmente
compresi i giudizi in materia di responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici funzionari (contenzioso
contabile), di pensioni civili e militari e di pensioni di guerra (contenzioso pensionistico).
La materia è regolata in massima parte dalle leggi 19 e 20 del 1994.
In base all'oggetto si possono distinguere i seguenti tipi di processo: giudizio di conto, giudizio di responsabilità
amministrativa, giudizio per la resa di conto, giudizio pensionistico e giudizio ad istanza di parte.
La giurisdizione contabile è:
– piena, in quanto la Corte conosce il fatto e il diritto;
– esclusiva, nel senso che la Corte conosce sia di interessi legittimi sia di diritti soggettivi;
– sindacatoria: la Corte non è infatti legata alle richieste delle parti e del procuratore generale regionale per
quanto attiene ai poteri istruttori, essa può estendere il giudizio anche a soggetti originariamente non citati: la
sindacatorietà è comunque molto sfumata nei giudizi pensionistici.
La Corte dei conti inoltre conosce anche di tutte le questioni sollevate in via pregiudiziale e incidentale, con
l'eccezione della questione di falso. La Corte, in linea di massima, non può annullare, modificare o revocare atti
amministrativi, potendo però disapplicarli alla stregua del giudice ordinario.
Con le leggi 19 e 20 del 1994 e 639/1996 il legislatore ha proceduto ad attuare il decentramento della giurisdizione
contabile e ad istituire il doppio grado di giurisdizione.
A livello centrale, l'attività giurisdizionale della Corte è esercitata dalle prime tre sezioni e dalle sezioni unite.
Le sezioni centrali svolgono funzioni di giudice di appello e giudicano con la presenza di cinque magistrati. Esiste
pure una sezione d'appello per la sola regione siciliana. Le sezioni riunite giurisdizionali, presiedute dal presidente
della Corte dei conti e giudicanti con la presenza di sette magistrati, sono invece competenti a pronunciarsi sui
conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite ad esse dalle sezioni giurisdizionali regionali e centrali
o su richiesta del procuratore generale. Il presidente può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che
presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali e su
quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza.
Qualora una sezione giurisdizionale, centrale o regionale, non condivide il principio di diritto fatto valere dalle
sezioni riunite, con ordinanza motivata la sezione deve rimettere a queste ultime la decisione del giudizio.
In tutti i capoluoghi di regione e delle province autonome di Trento e Bolzano sono state istituite sezioni
giurisdizionali. Esse giudicano con la presenza dei tre giudici, compreso il presidente.
Le funzioni di pubblico ministero presso le sezioni unite e le sezioni centrali della Corte sono esercitate dal
procuratore generale o da un vice. La procura agisce a tutela del corretto funzionamento dell'amministrazione
pubblica. Le funzioni di pubblico ministero presso le sezioni regionali sono esercitate dal procuratore regionale o
da suoi sostituti.
La competenza territoriale è distribuita secondo i seguenti criteri: criterio della residenza anagrafica del ricorrente
per quanto attiene i giudizi pensionistici; criterio del luogo dove sono siti di beni o di quello in cui si è verificato il
fatto produttivo del danno per i giudizi di responsabilità.
I conflitti di competenza tra le varie sezioni regionali sono risolti dalle sezioni riunite della Corte.
Il giudizio di responsabilità amministrativa.
La responsabilità amministrativa viene fatta valere dal procuratore regionale della Corte dei conti, il quale ha
notizia dell'evento produttivo di danno a seguito di autonoma iniziativa ovvero di denuncia o di rapporto.
L'obbligo di denuncia immediata è posto in capo all'organo di vertice dell'amministrazione.
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I funzionari che vengano a conoscenza di un fatto produttivo di danno erariale devono presentare tempestiva e
circostanziata denuncia alla competente procura regionale della Corte dei conti. Analogo obbligo grava sull'organo
straordinario di liquidazione in caso di dissesto degli enti locali e sui dirigenti, sui capi servizio e sugli ispettori
delle amministrazioni, nonché sugli organi di controllo e di revisione. Un'ulteriore fonte di informative di danno è
rappresentata dall'attività del pubblico ministero penale che ha l'obbligo di notizia al procuratore regionale qualora
l'azione penale attenga a un reato che abbia cagionato un danno all'erario. Nei casi in cui la prescrizione del diritto
al risarcimento sia maturata a causa di omessa denuncia o di ritardo essi rispondono del danno: l'azione è
proponibile entro cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata.
La l. 141/2009 prevede che le procure, a pena di nullità degli atti istruttori, agiscono a fronte di specifica e concreta
notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. Il giudizio si instaura con la notifica
al convenuto della citazione a comparire davanti la sezione giurisdizionale competente.
Prima di questo momento si svolgono importanti attività, nel procedimento preliminare rispetto al giudizio. Il
procuratore è titolare di notevoli poteri istruttori, potendo egli richiedere comunicazioni di atti e documenti in
possesso di autorità amministrative e giudiziarie, nonché disporre accertamenti diretti. Esso può disporre, a mezzo
della Guardia di Finanza, ispezioni e accertamenti presso le pubbliche amministrazioni e presso terzi contraenti o
beneficiari di provvidenze finanziarie a destinazione vincolata, il procuratore regionale può inoltre disporre
l'esibizione o il sequestro di documenti, audizioni personali, perizie e consulenze.
Il procuratore può richiedere al presidente della sezione competente il sequestro conservativo dei beni immobili e
mobili del convenuto, onde evitare che possa venir meno la garanzia del credito dell'ente pubblico. Il sequestro può
essere disposto non solo ante causam ma anche in corso di causa. Sulla domanda di sequestro il presidente
provvede con decreto motivato fissando l'udienza di comparizione delle parti dinanzi al giudice designato entro un
termine non superiore a 45 giorni.
La seconda fase è a contraddittorio pieno: con il medesimo decreto il presidente assegna al procuratore un termine
non superiore a 30 giorni dalla notificazione della domanda e del decreto. All'udienza il giudice designato, con
ordinanza motivata, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. L'esecuzione del sequestro
è disciplinata dalle norme del codice di procedura civile. Ove la domanda di sequestro sia stata proposta prima
dell'inizio della causa di merito, il giudice deve fissare un termine non superiore a 60 giorni per il deposito, presso
la segreteria della sezione regionale, dell'atto di citazione per il giudizio di merito.
Il procuratore generale dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dal codice di procedura
civile: tale organo dunque può esperire l'azione revocatoria e quella surrogatoria. Il giudice competente a decidere
sulle relative istanze è quello contabile.
Tornando al procedimento preliminare, prima di procedere alla notificazione della citazione, il procuratore è
obbligato ad inviare al presunto responsabile un invito a dedurre, consentendo così a tale soggetto di poter
presentare, entro un termine non inferiore a 30 giorni dal ricevimento dell'invito, le proprie deduzioni e/o eventuali
documenti. Nello stesso termine il presunto responsabile può chiedere di essere sentito personalmente.
La norma non prevede la presenza dell'avvocato, anche se è invalsa la prassi di consentire ai difensori delle parti di
assistere alle audizioni.
L'invito a dedurre del procuratore, ove dotato di elementi idonei a tal fine, può costituire in mora il destinatario e
interrompere la prescrizione.
In giurisprudenza si discute se l'omissione dell'invito a dedurre determini o meno la nullità della successiva
citazione ovvero l'improcedibilità o inammissibilità. Un primo orientamento nega queste conclusioni invocando la
tassatività delle ipotesi di nullità e rilevando che il rapporto processuale non sia ancora instaurato al momento
dell'invito a dedurre, essendo questo un atto considerato pre-processuale. La dottrina però ha osservato che tale
invito risponde ad un'esigenza di garanzia per l'indagato, pertanto è preferibile l'opinione secondo cui va
considerata inammissibile la citazione non preceduta da tale invito.
L'istruttoria del procuratore può terminare con l'archiviazione o con l'atto di citazione. La citazione deve essere
notificata entro 120 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle deduzioni di cui sopra, assegnato in
sede di invito a dedurre.
Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della
citazione, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza. La
mancata rinnovazione può estinguere il processo o rendere il ricorso inammissibile.
Nel processo per responsabilità amministrativa il patrocinio legale è obbligatorio solo per i giudizi di competenza
delle sezioni unite; di fronte alle sezioni singole, invece, le parti possono direttamente adire il giudice con proprie
istanze scritte.
Ampi poteri istruttori sono riconosciuti anche al collegio nel corso del giudizio. La Corte, oltre ad avvalersi di
consulenti tecnici, può delegare adempimenti istruttori a funzionari delle pubbliche amministrazioni.
All'udienza pubblica il magistrato relatore riferisce sulla causa, successivamente il convenuto, mediante il suo
avvocato, può svolgere le proprie tesi difensive e il procuratore può illustrare l'accusa. La sezione, composta da tre
magistrati, decide in camera di consiglio.
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Il collegio, quando non disponga con apposita ordinanza istruttoria l'acquisizione di ulteriori elementi probatori,
pronuncia la sentenza che può essere interlocutoria o definitiva, e, in quest'ultimo caso, può essere di condanna o di
assoluzione. La sezione, valutate le circostanze, può porre a carico del funzionario responsabile solo una parte del
danno accertato o del valore perduto (c.d. potere riduttivo, che può essere esercitato anche nell'ipotesi di
responsabilità contabile).
Tale potere trova la propria giustificazione nell'esigenza di limitare le conseguenze risarcitorie in capo ai dipendenti
pubblici, chiamati ad agire in un contesto che in parte è sottratto al loro controllo.
Inoltre la Corte deve tenere conto dei vantaggi conseguiti dall'amministrazione e dalla comunità amministrata, in
relazione al comportamento degli amministratori o dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità.
Con riferimento all'ipotesi in cui l'addebito non superi i € 5000 l'ordinamento disciplina uno speciale procedimento
monitorio: il presidente o un consigliere da lui delegato, quando ritenga di poter ridurre l'importo, determina la
minor somma da pagare all'erario, fissando il termine per l'accettazione e l'udienza di discussione nell'ipotesi di
omessa risposta entro il termine o di mancata accettazione. In caso di accettazione del convenuto, previo parere del
procuratore, il presidente dispone la cancellazione della causa dal ruolo delle udienze e traduce in ordinanza, che ha
forza di titolo esecutivo, la precedente determinazione.
Il giudizio di conto.
Il giudizio di conto, avente ad oggetto l'accertamento della responsabilità contabile e della regolarità delle partite
del conto, costituisce un esempio di processo avente il carattere della necessarietà, atteso che il rendiconto è
imposto dalla legge a prescinde dalla sussistenza di una controversia, per effetto della sola trasmissione del conto.
Nel caso in cui il contabile non adempia all'obbligo del rendiconto, il procuratore che abbia notizia del fatto può
promuovere un autonomo giudizio (giudizio per la resa del conto) che tende a consentire l'instaurazione del diverso
giudizio di conto. Esso può essere instaurato nell'ipotesi di cessazione dell'agente dal suo ufficio e di inefficienze
accertate dall'amministrazione anche prima del giudizio di conto: con apposita istanza il procuratore chiede alla
sezione di fissare al contabile, mediante decreto, un termine per la presentazione del conto della gestione. Decorso
tale termine il procuratore provvede a evocare in giudizio l'agente. Questi può presentare tardivamente il conto o
persistere nella renitenza a dare il conto. In quest'ultima ipotesi, per decreto della Corte e su istanza del pubblico
ministero, il conto è fatto compilare a spese dell'agente.
Fino al momento in cui il procuratore promuove il giudizio di cui sopra l'amministrazione può procedere alla
compilazione d'ufficio del conto, invitando il contabile o i suoi aventi causa a riconoscerlo o sottoscriverlo entro un
termine stabilito. Una volta riconosciuto e sottoscritto il conto, o decorsi inutilmente i termini fissati, il conto viene
trasmesso alla Corte dei conti.
Dopo che il conto è stato depositato spontaneamente, ovvero a conclusione del giudizio per la resa del conto,
prende avvio il giudizio di conto in senso proprio.
Se il relatore designato dal presidente della competente sezione accerta la regolarità del conto e non sussiste
l'opposizione del procuratore, il conto viene approvato dal presidente della sezione con decreto di discarico.
Nel caso in cui, invece, la relazione concluda per la condanna o per l'adozione di altri provvedimenti definitivi o
interlocutori, ovvero esista dissenso fra la relazione del magistrato relatore e le conclusioni del procuratore, su
istanza del procuratore stesso viene fissata l'udienza di discussione dal presidente della sezione, con decreto
notificato alle parti.
In udienza il magistrato relatore, nominato dal presidente, espone la propria relazione e l'avvocato dell'agente può
intervenire; dopo le conclusioni orali del procuratore, la sezione, composta da tre giudici, emette la decisione. Può
trattarsi di una decisione di discarico o di condanna dell'agente, previa liquidazione del debito.
La decisione di condanna viene trasmessa in forma esecutiva al procuratore regionale, il quale la comunica
all'amministrazione interessata affinché questa provveda alla riscossione delle somme dovute dall'agente.
Ove la proposta del relatore sia nel senso della condanna del contabile e l'addebito non superi i € 5000,
analogamente a quanto avviene per il giudizio di responsabilità sopra illustrato, può trovare applicazione il
processo monitorio, e dunque vi è la possibilità di una conclusione del processo che eviti il giudizio della sezione: il
presidente o un consigliere delegato, sentito il pubblico ministero sull'importo del debito, possono determinare la
somma che il contabile deve pagare a tacitazione del suo debito e il giudizio della Corte ha luogo solo in caso di
mancata accettazione da parte del contabile di tale determinazione, entro il termine assegnato. Ove questi accetti la
determinazione presidenziale, il presidente dispone la cancellazione del conto dal ruolo delle udienze ed emette
ordinanza presidenziale avente valore di titolo esecutivo.
Entro 30 giorni dalla notificazione della decisione l'agente può presentare opposizione contabile, depositando un
ricorso presso la segreteria della sezione giurisdizionale che ha emanato la decisione.
L'opposizione contabile non è un mezzo di impugnazione, ma un'ulteriore fase del giudizio di conto: l'opposizione
comporta l'instaurazione di un giudizio in contraddittorio tra opponente e procuratore, a seguito del quale viene
fissata una pubblica udienza nella quale la sezione deciderà sull'opposizione. Decorsi cinque anni dal deposito del
conto presso la segreteria della sezione giurisdizionale competente, senza che siano state elevate contestazioni a
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carico del tesoriere o del contabile da parte dell'amministrazione, degli organi di controllo o del procuratore
regionale, il giudizio si estingue.
Il d.p.r. 260/1998 contiene le norme per l'esecuzione delle decisioni di condanna pronunciate dalla Corte a carico dei
responsabili per danno erariale. Alla riscossione dei crediti liquidati dalla Corte con sentenza o ordinanza esecutiva
provvede l'amministrazione titolare del credito attraverso uffici designati: si noti dunque che l'esecuzione è rimessa
all'amministrazione danneggiata. Il recupero è effettuato mediante trattenuta alla fonte sulle somme eventualmente
dovute dai responsabili. Il debitore può effettuare il pagamento a rate o procedere al versamento in tesoreria.
Per la riscossione dei crediti non recuperati nelle forme testé descritte, si procede avvalendosi della procedura
prevista per la riscossione delle entrate patrimoniali o di quella comune disciplinata dal codice civile.
I giudizi ad istanza di parte.
La legge prevede in alcuni casi che il giudizio dinanzi alla Corte abbia inizio su istanza di parte. Il processo dunque
è instaurato con ricorso notificato all'amministrazione e depositato in segreteria. Ciò accade quando il privato
debba impugnare una decisione amministrativa, fra le ipotesi più importanti c'è quella dei giudizi pensionistici.
I ricorsi ad istanza di parte sono soggetti al pagamento della tassa fissa determinata dalla l. 161/1953. La
giurisprudenza ha ammesso che l'interessato possa proporre azioni per l'accertamento negativo di responsabilità.
Il giudizio pensionistico.
La Corte ha giurisdizione in materia di pensioni civili, militari e di guerra: si tratta del giudizio pensionistico.
Tradizionalmente la Corte dei conti esercitava funzioni amministrative in tema di liquidazione delle pensioni,
sicché ad essa erano devolute le relative controversie. Le funzioni amministrative sono poi state eliminate mentre è
rimasta inalterata la giurisdizione.
La materia previdenziale, sotto il profilo sostanziale, è oggi disciplinata in maniera analoga nei settori pubblico e
privato. Differenti sono invece gli istituti previdenziali e il riparto di giurisdizione. Soltanto nell'ambito privato
infatti il contenzioso è devoluto alla cognizione del giudice ordinario. Al fine di omogeneizzare il giudizio
pensionistico che si svolge dinanzi alla Corte dei conti rispetto a quello che, per i dipendenti privati, si svolge
dinanzi al giudice ordinario, la l. 205/2000, ha incisivamente modificato la disciplina del giudizio pensionistico.
Nel settore pubblico il contenzioso attinente al rapporto di lavoro è stato in gran parte privatizzato, mentre
permane, per tutti i dipendenti pubblici, l'unico contenzioso previdenziale devoluto alla Corte dei conti.
In primo grado la Corte dei conti giudica in composizione monocratica attraverso un magistrato assegnato dalla
sezione regionale competente per territorio, in funzione di giudice unico. I provvedimenti del giudice unico sono
reclamabili dinanzi al collegio che, nel caso in cui rigetti il reclamo medesimo, condanna alle spese.
Salvo che per motivi di diritto, il giudizio si svolge in unica istanza.
Il processo si instaura su ricorso dell'interessato, notificato all'amministrazione o all'ente competente per
l'erogazione della pensione e depositato presso la segreteria del giudice: pur essendo disciplinato come giudizio
impugnatorio esso ha ad oggetto la titolarità del diritto al trattamento di quiescenza o l'entità della pensione e non è
dunque soggetto a termini di decadenza.
Il procuratore può proporre ricorso in via principale nell'interesse della legge e in caso di lesione dell'interesse
dell'erario, entro il termine di 90 giorni, ricorrenti dalla data di registrazione alla Corte dei conti del provvedimento
lesivo (decreto di concessione di pensione, assegno o indennità).
L'interessato può anche proporre un'istanza diretta a ottenere una sentenza che tenga luogo del decreto di
collocamento a riposo o dichiari essersi verificate le condizioni dalle quali sorge il diritto a pensione, assegno o
indennità.
La data dell'udienza viene comunicata alle parti costituite a cura della segreteria, con un preavviso di almeno 60
giorni. Le parti possono produrre memorie e documenti sino al decimo giorno precedente la data dell'udienza.
L'istruttoria è svolta dal giudice monocratico e non già dal procuratore regionale: nell'udienza il giudice interroga
liberamente le parti presenti e tenta la conciliazione della lite: il verbale di conciliazione ha efficacia di titolo
esecutivo. L'amministrazione, ove decida di non avvalersi del patrocinio dell'avvocatura dello Stato, può farsi
rappresentare in giudizio da un proprio dirigente o da un funzionario appositamente delegato.
Il ricorso del privato può essere proposto anche senza patrocinio di un avvocato: in tale ipotesi il ricorrente non può
però svolgere in udienza le proprie difese orali. Nel caso in cui la parte si avvale del patrocinio dell'avvocato, questi
deve essere iscritto al relativo albo ma non si chiede che sia abilitato alla difesa davanti alle giurisdizioni superiori.
Sono state abrogate le norme che prevedevano le conclusioni e l'intervento del procuratore nel giudizio
pensionistico. I mezzi di prova ammissibili sono quelli previsti dagli articoli del codice di procedura civile
richiamati dall'art. 5 l. 205/2000: va in particolare menzionata la consulenza tecnica, utile nei casi in cui vi sia
contrasto in ordine alla dipendenza di una patologia da causa di servizio. Le prove sono ammesse con ordinanza
letta in udienza. Si noti che la Corte giudica anche in materia di riscatto di servizi, mentre non conosce le
controversie relative ai provvedimenti di risoluzione del rapporto di impiego e di quelle attinenti al riconoscimento
dei servizi che non abbiano diretta incidenza sul trattamento pensionistico.
Dopo la trattazione orale della causa il giudice unico pronuncia sentenza provvisoriamente esecutiva con cui
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definisce il giudizio, dando lettura del dispositivo; la sentenza va depositata in cancelleria entro 15 giorni dalla
pronuncia e il cancelliere ne dà immediata comunicazione alle parti.
Il giudice unico pronuncia sentenza dichiarativa dell'esistenza o dell'inesistenza del diritto nei confronti
dell'amministrazione; sono peraltro ammissibili anche sentenze costitutive di annullamento, ad esempio del
provvedimento di liquidazione della pensione affetto da vizi di legittimità. È consentito al giudice pronunciare
sentenza di condanna provvisoriamente esecutiva, la cui esecuzione può essere sospesa in appello quando dalla
stessa possa derivare all'altra parte gravissimo danno.
Ove l'amministrazione non provveda al pagamento delle somme cui è tenuta, per l'ottemperanza alla decisione si
può esperire il giudizio di esecuzione dinanzi al medesimo giudice contabile, ferma restando la possibilità seguire
la via del giudizio civile di esecuzione.
I mezzi di impugnazione contro le decisioni della Corte dei conti.
Contro le decisioni della Corte dei conti sono ammessi i seguenti gravami: l'appello, la revocazione, il ricorso per
Cassazione, l'opposizione contumaciale e l'opposizione di terzo.
Contro tutte le sentenze delle sezioni regionali è ammesso appello alle prime tre sezioni centrali entro 60 giorni
dalla notificazione della decisione o, nel caso di mancata notificazione, entro sei mesi dalla pubblicazione. L'atto di
appello deve essere depositato in segreteria nel termine prescritto, unitamente alla copia autentica della decisione
impugnata. Il deposito in segreteria è equiparato alla notifica dell'atto di appello al procuratore. È consentita, per la
parte che sia soccombente in senso formale, la proposizione dell'appello incidentale entro 30 giorni dalla scadenza
del termine per appellare.
Nei giudizi in materia di pensioni l'appello è consentito solo per motivi di diritto, mentre sono escluse le questioni
di fatto.
Per quanto attiene ai giudizi di conto l'appello delle decisioni sui conti giudiziali comporta la rinuncia a fare
opposizione.
La difesa in appello deve essere affidata ad avvocati iscritti nello speciale albo dei cassazionisti. In appello il
giudice conosce del merito, essendosi eliminata la possibilità di emanare una sentenza parziale con rinvio al giudice
di primo grado per l'esame del merito: il rinvio è possibile quando senza accertamenti nel merito siano state decise
esclusivamente eccezioni pregiudiziali di rito o di prescrizione.
L'appello ha effetto sospensivo dell'esecutività della sentenza di primo grado esecutiva, è dubbio che il principio sia
applicabile anche alle impugnazioni diverse dall'appello, in quanto non proposte dinanzi alle sezioni centrali. Su
istanza del pubblico ministero e sentite le parti la sezione può disporre con ordinanza motivata emessa in camera di
consiglio che alla sentenza sia attribuita provvisoria esecutività. L'art. 10 l. 205/2000 dispone che la sospensione
dell'esecuzione della sentenza di primo grado non sia automatica, ma debba essere concessa eventualmente dal
giudice d'appello. Tale norma è applicabile solo al giudizio pensionistico, sicché per le sentenze relative al giudizio
di responsabilità opera il principio per cui l'appello comporta la sospensione automatica.
Quando la sezione centrale si pronuncia su di una questione di merito essa deve decidere la controversia senza
poter dettare il principio di diritto e rinviare al giudice di primo grado.
Il ricorso per revocazione contro le decisioni definitive rese dalla Corte dei conti, anche in grado d'appello, può
essere proposto dalle parti e dal pubblico ministero: esso è rivolto al medesimo giudice che ha emesso la decisione,
nei casi indicati dall'art. 68 t.u. Corte dei conti. Si tratta delle seguenti ipotesi: errore di fatto o di calcolo;
ritrovamento di nuovi documenti dopo la pronuncia della decisione; falsità dei documenti su cui si era fondata la
decisione. La revocazione è infine ammessa quando dall'esame di altri conti o in altro modo si sia riconosciuta
omissione o doppio impiego.
Nei giudizi di conto la revocazione può aver luogo anche d'ufficio su proposta del magistrato relatore e previo
esame da parte della sezione dell'ammissibilità in rito della revocazione. In tal caso l'ammissione in rito della
revocazione può essere pronunciata entro tre anni dalla data della decisione, ovvero scaduto tale termine, entro 30
giorni dal momento in cui la Corte sia venuta a conoscenza delle circostanze che consentono una revocazione.
Le decisioni della Corte dei conti sono poi ricorribili alle sezioni unite della Corte di cassazione, per motivi
inerenti alla giurisdizione, dalle parti e dal pubblico ministero entro 90 giorni dalla notifica della sentenza
impugnata.
Nei giudizi di conto e responsabilità è ammesso il rimedio dell'opposizione contumaciale.
Ove per l'esecuzione di una decisione della Corte dei conti sorga una questione interpretativa si deve proporre
apposito giudizio dinanzi al medesimo giudice che l'ha pronunciata, mediante atto di citazione che deve essere
notificato alle parti in causa che vi abbiano interesse. Tale giudizio può essere proposto dal procuratore regionale.
Il giudizio dinanzi alla Corte dei conti, salvo il caso del giudizio di conto, si può estinguere oltre che per rinuncia e
per cessazione della materia del contendere, anche per abbandono, quando nel corso di un anno non sia stata
presentata domanda di fissazione di udienza e non sia stato compiuto alcun atto di procedura.
Per quanto attiene all'opposizione di terzo siffatto mezzo di impugnazione è disciplinato dalla normativa del codice
di procedura civile.
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