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Diritto penale tra essere e

valore
Diritto Penale Avanzato
Università degli Studi di Salerno
14 pag.

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Parte I
Funzione della pena e sistematica teleologica

Capitolo I
La funzione sistematica della politica criminale
§1. I caratteri del diritto penale

Il diritto penale si caratterizza, rispetto agli altri rami dell’ ordinamento giuridico, per tre peculiarità:
• innanzitutto, per il tendenziale formalismo che ispira tutto il sistema; il diritto penale, infatti, è lo
strumento di intervento statuale che maggiormente incide sulla libertà individuale (di qui, l’ esigenza di
elaborare un affidabile complesso di regole, che siano rispettose delle particolari esigenze socio-
individuali);
• la seconda caratteristica del diritto penale è rappresentata dalla particolare attenzione che viene dedicata
alla definizione dei titoli di responsabilità; in quest’ ottica, appare utile precisare che, per poter attribuire
un fatto di reato ad un determinato soggetto, è necessaria la presenza del dolo (a differenza di quanto
accadeva in passato, ove vigeva la prassi di consentire l’ inflizione di pene sulla sola base di un criterio
obiettivo);
• la terza peculiarità del diritto penale è, infine, costituita dal tipo di sanzioni e, principalmente, dalla
previsione della pena criminale, che, da un lato, rappresenta la forma attraverso la quale lo Stato
interviene al fine di regolare e controllare i fatti socialmente dannosi e, dall’ altro, si sostanzia in una
considerevole
limitazione della libertà personale (la stessa pena pecuniaria, a ben vedere, limita la libertà personale, in
quanto determina un abbassamento del tenore di vita dell’agente).
Ora, dal momento che attraverso la pena si può incidere sui diritti fondamentali dell’ individuo, appare
utile dedicare una particolare attenzione alla funzione che essa è chiamata a svolgere, in modo da
consentire la costruzione di un sistema coerente con il nostro quadro normativo.
In questa prospettiva, occorre partire da un assunto fondamentale: il diritto penale nasce da particolari
esigenze di natura politico-criminale (consentire, cioè, una pacifica coesistenza tra i consociati).
2
§2. Ideologie e diritto
Quanto detto implica, innanzitutto, un’ attenta analisi delle matrici ideologiche che fanno da sfondo all’
ordinamento giuridico, in modo tale da definire l’ esatto ruolo della politica criminale nella costruzione
del sistema del diritto penale.
L’ ideologia, più precisamente, può essere definita come un modello attraverso il quale vengono regolati i
rapporti socio-politici (cioè, in altri termini, i rapporti tra i consociati); è bene precisare, però, che l’
ideologia, così intesa, per poter realizzare le sue finalità, necessita di regole concrete (applicabili); regole
che possono essere enucleate ed elaborate solo attraverso l’ impianto normativo del diritto. Ciò comporta
due specifiche conseguenze: da un lato, l’ integrazione dei modelli ideologici attraverso la struttura del
diritto rappresenta un passaggio obbligato per un’ ideologia che intenda disporre di reali possibilità di
attuare il suo piano programmatico; dall’ altro lato, però, le scelte operate dal diritto, per poter dare
attuazione ad un tale programma, devono rispettare fedelmente i presuppostiideologici da cui prendono
vita.

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Ciò significa, pertanto, che il diritto non nasce e si sviluppa in uno spazio astratto ed isolato, ma trae
origine da rapporti ideologico-esistenziali, sulla base dei dati della realtà empirica (vale a dire, sulla base
dei fenomeni della realtà, in cui i consociati vivono).
A questo punto, è necessario verificare l’ incidenza dell’ ideologia nei diversi settori del diritto: anzitutto,
tale influenza, che non si esplica in modo univoco in tutti i settori giuridici, appare chiarissima nell’
ambito del diritto costituzionale (ramo del diritto, a cui spetta il compito di individuare e regolare i
fondamenti
dell’ esistenza socio-politica della comunità); l’ influenza dell’ ideologia si manifesta in maniera decisa
anche nell’ ambito del diritto penale, dal momento che dall’ ideologia socio-politica sono
immediatamente influenzate le scelte fondamentali di politica criminale (così, per quel che riguarda, ad
es., la selezione
dei tipi di reato, è necessario sottolineare che questi ultimi sono posti a tutela di quei valori ideologici
fondamentali che, mediante l’ azione di integrazione del diritto, sono divenuti beni giuridici e possono,
quindi, essere tutelati dall’ ordinamento giuridico attraverso la predisposizione di specifiche fattispecie
penali).

§3. Politica criminale e sistematica giuridico-penale


La particolare relazione che unisce ideologia e ordinamento giuridico conferma la validità di quell’
indirizzo metodologico che, partendo dall’ importanza dei rapporti tra politica criminale e sistema del
diritto penale, ha segnato una significativa svolta nella dogmatica giuridico-penale.
Questa corrente dottrinale, che si ricollega agli importanti studi di Claus Roxin in Politica criminale e
sistema del diritto penale (1970), tende a restringere il tradizionale diaframma che separa politica
criminale e sistematica giuridicopenale scolpito nella proverbiale espressione di Franz von Listz: il diritto
penale è l’
insormontabile limite della politica criminale);
ad avviso di Roxin, infatti, la politica criminale rappresenta un processo ideologico, teso a realizzare una
concreta e reale unità tra lo stato di diritto e lo stato sociale.
In quest’ ottica, l’ integrazione tra la politica criminale e la dogmatica giuridicopenale deve realizzarsi
nella costruzione della teoria generale del reato; pertanto, le tre categorie del reato (tipicità, antigiuridicità
e colpevolezza) devono essere, fin dal principio, considerate e sviluppate dal punto di vista della loro
funzione politico-criminale.
In un simile contesto, allora, il fatto tipico deve soddisfare le esigenze di determinatezza e di tassatività,
garantite dal principio di legalità; l’ antigiuridicità è, invece, il luogo di risoluzione dei conflitti sociali,
che sorgono dalla collisione di interessi individuali; la colpevolezza, infine, rappresenta il presupposto
(necessario, ma non sufficiente) ed il limite garantistico per l’ esercizio della pretesa punitiva, intesa in
termini di prevenzione (generale e speciale).
Riassumendo, le funzioni politico-criminali delle tre categorie del reato sono:
• la tutela della libertà (fatto tipico);
• la soluzione dei conflitti sociali (antigiuridicità);
• l’ esplicazione delle finalità di prevenzione (colpevolezza).
Seguendo le direttive enucleate da Roxin, si viene, così, a stabilire uno stretto collegamento tra le norme
giuridico-penali e le esigenze di natura politicocriminale (cioè, le esigenze che i consociati avvertono
come necessarie per una civile convivenza).

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§4. Il fondamento normativo dei princìpi di politica criminale
Un ultimo passo da compiere, in questa sede, consiste nel ricercare gli agganci normativi sui quali
fondare le funzioni politico-criminali di tutela della libertà, di soluzione dei conflitti sociali e di
esplicazione di istanze di prevenzione; in questa prospettiva, il punto di riferimento deve essere
rappresentato dalla nostra
Carta costituzionale. Pertanto, con riferimento al principio politico-criminale di tutela della libertà
(corrispondente alla categoria del reato: fatto tipico) vediamo che esso trova esplicito riferimento, in
materia penale, negli artt. 13, 25, co. 2, 3 e 111 Cost., i quali garantiscono, con riserva assoluta, sia di
legge che di giurisdizione, l’ individuo, in relazione alla restrizione della libertà personale. In merito a
questo punto, tra l’ altro, vale la pena di sottolineare che la categoria del fatto tipico (destinata a
individuare le condotte punibili), può considerarsi orientata alla tutela della libertà dell’ individuo,
attraverso la soddisfazione del principio del nullum crimen sine lege, soltanto se questo principio viene
effettivamente riconosciuto dall’ ordinamento, nonché rispettato dal legislatore.
Invero, non bisogna dimenticare che nell’ ordinamento fascista, durante il quale è stato concepito il codice
Rocco, la definizione delle condotte da sanzionare si caratterizzava per una tendenziale indeterminatezza
(in contrasto, quindi, con il principio del nullum crimen), anche se, per fortuna, ciò non ottenne una
espressa legalizzazione, com’ è avvenuto, invece, in Germania nel 1935, con la modifica del RStGB
(codice penale), che introdusse, infatti, la possibilità di applicare l’ analogia anche in materia di fattispecie
incriminatrici.
Per quel che concerne, invece, la funzione politico-criminale della soluzione dei conflitti sociali
(corrispondente alla categoria del reato: antigiuridicità) possiamo osservare come anch’ essa trovi
fondamento all’ interno della Costituzione: ciò lo si desume, in generale, da tutto l’ impianto normativo
della Carta fondamentale e, in particolare, dal tenore degli artt. 2 e 3 della stessa Carta.
Quanto detto risulta, del resto, confermato dalla circostanza che molte volte, nella nostra legge
fondamentale, si affronta il problema del conflitto tra diritti costituzionalmente garantiti e la soluzione
tiene sempre conto sia della tutela della persona, sia del soddisfacimento di esigenze che trascendono la
stessa (cd. esigenze superindividuali).
Questo assunto, tra l’ altro, trova un esplicito riconoscimento nelle indicazioni forniteci da Roxin in
Politica criminale e sistema del diritto penale: così, ad es., a proposito della legittima difesa da
aggressioni effettuate da bambini, l’ autore afferma giustamente che si deve riconoscere, in tal caso, una
precisa limitazione dell’ esercizio del diritto di difesa, poiché gravi lesioni a bambini, se non
indispensabili alla propria difesa, sono intollerabili per il nostro sentire comune.
Infine, anche il principio di natura politico-criminale della realizzazione delle esigenze della prevenzione
(corrispondente alla categoria del reato: colpevolezza) trova una sua precisa collocazione all’ interno dell’
impianto della nostra Costituzione; in particolare, vengono qui in rilievo i princìpi della personalità della
responsabilità penale (art. 27. co. 1), della proporzione (artt. 2 e 3), della tutela della libertà personale
(artt. 13 e 25, co. 2 e 3), della rieducazione e del divieto di trattamenti contrari al senso di umanità (art.
27, co. 3).
Ora, dall’ analisi effettuata, emerge un dato ineccepibile e, cioè, che le tre funzioni politico-criminali (la
tutela della libertà, la soluzione dei conflitti sociali e la realizzazione delle finalità preventive della pena)
hanno un’ incidenza diretta (anche se differenziata) sia sul fatto tipico, sia sull’ antigiuridicità, che sulla
colpevolezza.

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È bene precisare, però, che il criterio politico-criminale che reca un’ impronta più evidente nella
costruzione del sistema penale è quello legato alla funzione della pena, perché è dall’ individuazione di
quest’ ultima che è possibile individuare il volto del sistema normativo.

CAPITOLO III : IL PROBLEMA DEL METODO

Le origini

C’è da chiedersi se sia possibile una impostazione sistematica del diritto penale orientata alla
concreta funzione che l’ordinamento assegna alla sanzione penale.
Emerge una concreta difficoltà dipendente dalle diverse teorie che ruotano intorno alla finalità
della pena.
E’ evidente che la causazione dell’evento, cioè l’offesa al bene giuridico assume rilevanza diversa
a seconda della teoria sulla sanzione penale : in un ordinamento che privilegia la teoria della
prevenzione generale, ad esempio, viene estremamente valorizzato il dato della causazione
dell’evento.Al contrario, in un sistema in cui la pena è caratterizzata da una estrema
individualizzazione del rapporto punitivo (come ad esempio per la teoria dell’emenda o della
prevenzione generale) la causazione dell’evento ha un ruolo poco significativo nella struttura del
fatto.
Da questo punto di vista appare fondamentale l’opera di Beccarla, anche dal punto di vista
metodologico, in quanto l’autore si è consapevolmente riferito a univoci principi informatori sui
quali si fonda la sua proposta di riforma del sistema penale. L’opera del Beccarla ha reso
consapevole il pensiero moderno dell’esigenza di una vera scienza del diritto penale.

L’esperienza metodologica formalistica

Un primo tentativo di teorizzazione di una sistematica teleologica basata sulla funzione della pena
va fatta risalire intorno al 1930 nell’ambito della breve stagione della dottrina penalistica di
estrazione neokantiana.
Questa corrente di pensiero si contrapponeva al mito della mera legalità formale ed oggettiva,
ponendosi come espressione di un più ampio indirizzo antiformalistico. Questo mito era
combattuto perché ritenuto responsabile del mancato adeguamento delle regole del diritto
all’evoluzione dei rapporti socio-individuali mediante la concezione che il diritto doveva tendere
verso l’ideale di un formalismo astratto.
Al contrario l’indirizzo antiformalistico neokantiano che rappresentava lo sbocco di una
elaborazione scientifica che si ricollega al pensiero di Jhering secondo il quale bisogna inserire
aspetti finalistici nella costruzione sistematica del diritto con costanti riferimenti ai rapporti della
vita reale.
Jhering individuò i due concetti di valore e di scopo come concetti fondamentali dell’esperienza
giuridica : il diritto poteva essere compreso e sistematizzato solo tenendo conto del sistema dei
valori ad esso sotteso, e il principio fondamentale a cui doveva orientarsi la giurisprudenza era il
principio dello scopo che consisteva non nella ricerca del vero, ma del giusto (nel senso della
conformità allo scopo).

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Va pure segnalata l’importanza del contributo del criminalista von Liszt che, pur rimanendo fedele
per ragioni garantistiche alla sistematica classica, diede però notevole impulso alle aspirazioni
verso una sistematica teleologica esaltando il valoe delle idee di mezzo e di scopo nel diritto
penale.
L’esigenza di adottare una metodologia teleologica nel diritto penale fu avvertita agli inizi del 900
anche da Dohna che elaborò una rivoluzionaria teoria dell’antigiuridicità materiale.
Comunque fu nel comune segno del superamento del formalismo positivistico che si sviluppò un
indirizzo scientifico penalistico che considera in concetti giuridici quali concetti di valore. Ad
esempio Lask considerava la scienza del diritto come scienza culturale empirica che aveva il
compito di porre in relazione la realtà fenomenica con i valori.
A questa corrente di pensiero, in particolare alla scienza penalistica ispirata alla filosofia dei valori
è stato imputato di aver preparato l’involuzione autoritaria del diritto penale nazista.
Invece per quella corrente di pensiero alla base della involuzione autoritaria del diritto penale
nazista la legge non è al centro della ricerca perché tale corrente di pensiero si caratterizza proprio
per la profonda sfiducia verso la legge come fonte del diritto. Il giudice, secondo questa dottrina, è
totalmente libero nel ricercare la norma del caso concreto.

Sui tentativi di elaborazioni sistematiche teleologicamente orientate nell’ambito della scienza


penalistica di derivazione neokantiana

Il privilegio di “mezzi e scopi” della scienza penalistica neokantiana rispetto a una considerazione
logico-formale della materia si tradusse in una metodologica che, pur permeabile alle direttive di
politica criminale non comportò però la conseguenza di una revisione generale della dommatica e
quindi la realizzazione di un nuovo sistema del diritto penale.
Il riferimento alla funzione della pena fu una scelta esplicita soltanto di Zimmerl e Radbruch.
Il legame comune alle varie teorie che si aggiravano intorno a tale principio della funzione della
pena (vedi le teorie di Honig, Wolf, Schwinge) era comunque dato dall’idea di scopo e quindi dai
mezzi adeguati allo scopo e quindi dal collegamento della sistematica a concrete istanze di tipo
politico-criminale e, quindi, politico tout court
Occorre arrivare al 1930 per individuare una proposta di sistematica imperniata sulla funzione
della pena e precisamente col Radbruch che ipotizzò una tale soluzione. Egli affermò testualmente
che : “gli elementi del reato sono propriamente derivanti tutti dallo scopo della pena”.
La proposta di sistematica dello Zimmerl ebbe maggiore risonanza. Questa faceva riferimento
preciso a due categorizzazioni sula funzione della pena : l’una di retribuzione della colpevolezza,
l’altra di prevenzione della pericolosità, in combinazione con la dicotomia fatto-personalità.
Su questa base teorica vennero impostate quattro possibili opzioni sistematiche che si
articolavano :
a) in un sistema penale fondato sulla colpevolezza per il singolo fatto;
b) in un sistema penale fondato sulla colpevolezza per la personalità;
c) in un sistema penale dondato sulla pericolosità per il singolo fatto;
d) in un sistema penale fondato sulla pericolosità della personalità.

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Questa scelta metodologica, sulla cui validità in linea di principio non sorgono dubbi, nella
presentazione di Zimmerl presenta alcune incongruenze in quanto le opzioni di fondo sulla
funzione della pena rispondono ad una realtà solo teorica senza spazi di praticabilità.
Sul piano storico gli ordinamenti penali positivi accolgono, sia pure diversamente, sempre
concezioni eclettiche sulla funzione della pena proponibile come valore di riferimento. Ed è
proprio su di un fondamento normativo che deve essere ricavata la funzione della pena proponibile
come valore di riferimento.. Senza il riferimento ad una norma o ad un complesso di norme dotato
di vincolatività, le varie configurazioni sistematiche, tutte possibili sul piano strettamente teorico,
darebbero luogo sul piano fattuale a risultati disorientanti.
Questo complesso di norme dotato di vincolatività è individuabile in una costituzione, come
quella italianache sul piano sostanziale esprime una complessità ideologico culturale
accentuatamente pluralistica, e sul piano formale, essendo di tipo rigido, riveste una posizione
sovraordinata rispetto alle altre leggi.

CAP. IV : LA PENA COME INTEGRAZIONE SOCIALE

Prolegomeni ad una concezione normativa della pena

Il problema principale è stabilire quale sia la funzione della pena proponibile in un conesto
ordinamentale ispirato a principi di uno stato sociale di diritto che sia la sintesi di prospettive
liberali e solidaristiche.
Il riferimento di base è dato dall’art. 27.3 della Costituzione che fa espresso riferimento alla
funzione rieducativi della pena.
Occorre fare una interpretazione sistematica di tale norma allo scopo di :
a) chiarirne la portata;
b) coglierne le relazioni con gli altri principi fondamentali espressi dalle altre norme
costituzionali.
Il riferimento ai principi costituzionali è importante se non si vuole correre il rischio di una
carenza sistematica sperimentata dai penalisti neokantiani che elaboravano le loro teorie con
riferimento sempre e solo allo “scopo” che come tali, non essendo legate a principi di
derivazione normativa non avevano il carattere della vincolatività.
La scelta di principi di riferimento ricavati da una costituzione rigida consente, invece, di
impostare una sistematica teleologicamente orientata che possa aspirare a porsi con
caratteristiche di vincolatività.

L’incompatibilità ordinamentale della retribuzione

Dunque è importante sottolineare che la funzione della pena deve essere adeguata all’assetto
ordinamentale dello stato sociale di diritto.
Quindi appare opportuno richiamare le concezioni sulla funzione della pena :

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a) Le teorie assolute si caratterizzano in negativo per l’assenza di finalità ulteriori rispetto alla
mera inflazione della pena;
b) Le teorie relative conoscono una o più finalità;
c) Le teorie pure prendono in considerazione una sola finalità. Esse si riducono
sostanzialmente a quattro :

1) teoria della retribuzione;


2) teoria della prevenzione generale;
3) teoria della prevenzione speciale;
4) teoria dell’emenda.

d) Le teorie eclettiche che conoscono ulteriori finalità (cfr. cap. 2)

Fino a qualche anno fa la teoria della retribuzione riscuoteva considerevoli consensi.


I sostenitori ritenevano che la pena dovesse servire a retribuire il male commesso.
In questa teoria il limite all’intervento dello stato era segnato dai concetti di
1. rimproverabilità;
2. colpevolezza.

Rimproverabilità : i tribunali devono intervenire in maniera proporzionata alla


rimproverabilità del soggetto, ossia in misura di quanto il soggetto sia rimproverabile.

Colpevolezza : Nel soggetto il male insidiato nella sua morale deve essere annullato ma in misura
proporzionale al male commesso.

Col passare del tempo si è avuta una inversione di tendenza dovuta al fatto che sono stati messi in
luce tre insrmonatbili inconvenienti della concezione retributiva :
1) il vizio di irrazionalismo sul piano ontologico
Voler retribuire il male commesso col male della pena presuppone sempre e a prescindere il
libero arbitrio. Cioè si riconosce sempre nell’agente la capacità di agire diversamente. Ma tale
riconoscimento si scontra sul piano pratico con la prova del libero arbitrio;

2) il contrasto strutturale con i principi fondamentali dello stato sociale di diritto

La pretesa di annullare il male dall’interno dell’individuo in senso “etico” si scontra con la


natura dei Tribunali. Non può essere compito dei tribunali dello Stato annullare il mae
all’interno della morale dell’individuo dacché la giustizia dello stato deve tendere solo a
far rispettare le regole cioè a far rispettare la legalità. L’intervento punitivo dello stato non
si può fondare su istanze etiche

3) la contrarietà ad istanze di politica criminale

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Si è verificato in termini empirici che un tale sistema è abbastanza inefficace presentando
forti quote di recidiviamo laddove è stato applicato (Germania anni 60).

Per il superamento del concetto di colpevolezza

Il “concetto di colpevolezza” svolge un ruolo fondamentale nella concezione retributiva


della pena.
In realtà la concezione retributiva della pena si collega al concetto di colpevolezza perché
la quantità di colpevolezza costituisce limite e misura dell’applicazione della pena.
La pena deve essere applicata solo in presenza di colpevolezza e in misura della
colpevolezza.
Il Moccia ritiene però che bisogna abbandonare il concetto di colpevolezza inteso come
rimproverabilità morale in quanto i tribunali dello Stato non possono occuparsi di
annientare il male nella morale del soggetto.
Il Fiore accoglie un concetto di colpevolezza in senso normativo.
Cioè la rimproverabilità del soggetto non va intesa come quella classica dei retribuzionisti
e cioè dal punto di vista morale, ma dal punto di vista normativo. Cioè sostanzialmente è
la capacità di intendere e volere , cioè l’imputabilità.

Roxin ha tentato per finalità di tutela delle garanzie individuali un’opertazione di recupero
del mero principio di colpevolezza, separandolo dal concetto di retribuzione per utilizzarlo
solo come limite al potere punitivo dell stato.
Egli parte dalla considerazione che il tradizionale diritto penale della colpevolezza si fonda
su quattro idee che a loro volta si fondano una sull’altra :

1. il delineuqnte viola la legge penale sebbene sia in suo potere agire secondo
legge;
2. questa condotta liberamente scelta fonda un rimprovero etico e dunque la
colpevolezza dell’autore. Colpevolezza è riprovevolezza.
3. la riprovevolezza del fatto legittima lo stato a retribuirla con una pena
corrispondente alla misura della colpevolezza;
4. la pena retributiva alla colpevolezza è il mezzo per contrastare condotte
socialmente dannose.

Ma la sostenibilità di questi principi è incerta :

a) non è possibile provare che l’autopre del fatto al momento dello stesso poteva agire
diversamente. Ma se la possibilità di agire diversamente non può essere provata,
neanche la colpevolezza può essere provata;
b) vacilla anche l’aspetto del rimprovero etico.
In una democrazia il potere punitivo ha il compito di difendere il cittadino ma non quello
di elevarsi moralmente sopra di lui non ricevendo tale potere da un essere superiore ma dal

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cittadino stesso. Inoltre un giudizio morale non è facile perché occorrerebbe valutare anche
fattori estranei al processo penale (la vita del soggetto ecc.);
c) se dunque la colpevolezza non può essere empiricamente provata, essa non può essere
messa a fondamento della retribuzione giudiziaria. E nemmeno è pensabile che con
l’espiazione della pena il reo viene purificato dalla colpevolezza e dal rimprovero e
quindi ritorna emendato alla società. E’ noto che spesso i precedenti penali
discriminano nella società
d) Nemmeno è valida la tesi che una pena retributiva della colpevolezza sia il mezzo
migliore per combattere la criminalità. Combattere il delitto significa prevenirlo.
Quindi è orientata al futuro, mentre la teoria della retribuzione è orientata al passato.

Occorre dunque abbandonare il concetto di colpevolezza e poggiare il diritto penale su altri


fondamenti.

Tuttavia non si può abbandonare completamente il principio di colpevolezza perché tale


principio ha reso il diritto penale più conforme allo stato di diritto e più umano.
Il principio di colpevolezza ha comunque comportato conquiste :

1. il principio di colpevolezza ha portato alla esclusione dal diritto penale della


responsabilità oggettiva;
2. ha comportato l’elaborazione di altri criteri. Ad esempio quello in base al quale si può
essere puniti, si è colpevoli, solo quando l’autore ha previsto e voluto l’evento, o
almeno avrebbe dovuto prevedere l’evento.
3. il principio di colpevolezza rende graduabile la pena a seconda di vari elementi, ad
esempio in base alla colpa o al dolo, ovvero con dolo intenzionale o dolo diretto od
eventuale cc.;
4. l’esclusione di punibilità in caso di errore inevitabile sul divieto;
5. l’estinzione della pena per i non imputabili (ad esempio per gli infermi di mente)
6. esso è un criterio generalmente riconosciuto per la commisurazione della pena.

Ma è possibile ottenere comunque i risultati sopra indicati segueno un principio diverso dal
principio di colpevolezza ?

Alcuni autori hanno ritenuto che alle medesime soluzioni si potrebbe pervenire anche
attraverso il principio della prevenzione. Ma il ragionamento presenta aspetti non
soddisfacenti in quanto solo in casi estremi l’applicazione del principio di prevenzione può
portare agli stessi risultati del principio di colpevolezza (in caso di errore, se la pena ha lo
scopo di prevenire sarebbe assurdo punire un soggetto se ha commesso un fatto per errore,
perché non vi sarebbe alcun motivo di prevenire una condotta che è stata tenuta per errore).

Anche il principio di proporzionalità appare essere inadeguato perché può servire a


proporzionare una pena, ma non a darle il fondamento.

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Alla fine non possediamo un’alternativa praticabile al principio di colpevolezza.

Roxin cerca di individuare la strada alla soluzione del problema pur non rinunciando al
principio di colpevolezza ma liberandolo da appesantimenti ideologici.
Secondo Roxin :

a) In che cosa consiste la colpevolezza che il giudice penale deve stabilire ?


Agisce colpevolmente chi realizza con dolo o con colpa un illecito penale. In questo modo
è possibile accertare solo la “consapevolezza” che fonda la pena.
b) E’ un problema diverso stabilire se da una colpevolezza così definita lo stato debba far
discendere un rimprovero morale. E’ estraneo agli scopi del diritto l’aspetto etico e morale.
La dimensione normativa della colpevolezza va limitata agli scopi del diritto che sono
quelli di proteggere e garantire la convivenza dei cittadini in maniera libera, pacifica e
socialmente sicura.
c) Non è possibile annullare o compensare la colpevolezza umana attraverso l’inflizione
della pena.
La necessità della pena può essere dedotta da scopi di prevenzione ovvero dal fatto che
l’autore deve essere distolto da futuri reati, ma non per motivi etici, ma per la sicurezza dei
cittadini e della società.
La colpevolezza non è quindi un mezzo della repressione, ma un mezzo per la limitazione
delle sanzioni e la loro proporzionalità.
d) A queto punto ci si chiede nuovamente se il diritto penale della colpevolezza sia il
mezzo migliore per combattere la criminalità.

La soluzione è la seguente :

In una società liberale e ordinata il diritto penale più adeguato alla lotta al delitto non
è né il diritto penale della retribuzione né un puro diritto penale della prevenzione,
ma una sintesi di entrambi : La prevenzione viene limitata attraverso la colpevolezza,
ma anche la pena per la colpevolezza può essere applicata solo nei limiti della
necessità e della conformità allo scopo della prevenzione.

A questo punto occorre esminare alcuni pensieri.

Per Roxin si può salvare una parte del concetto di colpevolezza in senso retributivo, che è
la proporzionalità della sanzione all’offesa.

Per Moccia occorre invece sostituire questa sorta di colpevolezza senza riprovevolezza,
con un concetto concreto di proporzionalità i cui criteri di valutazione siano dati dal titolo
d’imputazione soggettiva e dalla gravità del fatto dal punto di vista della dannosità sociale.
Per Moccia non è necessario riferire il concetto di proporzione al concetto di colpevolezza.
Secondo lui il concetto di proporzione è già vincolato dall’art. 3 della Costituzione che
rappresenta il vincolo garantistico alla pretesa punitiva dello stato. L’art. 3 della

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Costituzione, in uno all’art. 54 della Costituzione che sancisce il dovere di ooservare le
leggi, costituisce il fondamento dell’intervento punitivo dello stato. L’art. 54 come
fondamento e l’art. 3 come limite. Questi due articoli permettono di superare la concezione
della colpevolezza e conseguentemente della concezione retributiva della pena.
A questo punto emerge la costruzione della terza categoria del reato in maniera differente.
Fiore pone come presupposto della categoria del reato il concetto di imputabilità.
L’imputabilità è il presupposto della colpevolezza e corrisponde alla capacità di intendere e
di volere.
Per Moccia, invece, l’imputabilità non è il presupposto della colpevolezza, ma è uno degli
elementi che deve essere accertato.
La terza categoria del reato e definità responsabilità e non colpevolezza e si tratta di una
categoria normativa all’interno della quale devono essere valutati sullo stesso piano
ognuno degli elementi utili per l’individuazione del trattamento.

Le specie della prevenzione

Il superamento di una prospettiva di retribuzione dedotto normativamente comporta


necessariamente un’opzione di prevenzione rispettando il principio di proporzione ex art. 3
della costituzione.
Se nel nostro ordinamento le finalità della pena sono di ordine preventivo, ai fini della loro
legittimità e praticabilità emerge che non tutte sono conformi con i principi fondamentali e
quindi occorre fare una selezione.
Occorre da subito chiarire i rapporti tra prevenzione generale e prevenzione speciale .
Entrambe possono esprimere due aspetti distinti : NEGATIVO E POSITIVO

1. prevenzione generale negativa : consiste nell’adozione di strumenti cvolti al


raggiungimento di risultati di tipo intimidatorio deterrente;
2. prevenzione generale positiva : tende al mantenimento o al rafforzamento della fiducia
dei consociati nei confronti dell’ordinamento giuridico;
3. prevenzione speciale negativa : consiste nell’intimidazione individuale dell’autore del
fatto o nella sua neutralizzazione;
4. prevenzione speciale positiva : l’aspetto postivo è dato dal recupero sociale da attuarsi
con una terapia emancipante.

Queste forme di prevenzione potrebbero non essere tutte compatibili con i principi
fondamentali che reggono l’ordinamento.

I limiti costituzionali della prevenzione generale

L’effetto intimidativo non può andare oltre quello che è naturalmente connesso alla
presenza di una sanzione penale e alla mera inflazione di una pena altrimenti si
travalicherebbero i principi costituzionali

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- del finalismo rieducativo e del divieto di trattamenti contrari al senso di umanità;
- della personalità della responsabilità penale;
- della ragionevolezza;
- della tutela della dignità umana e della sussidiarietà della sanzione penale.

Anche dal punto di vista della EFFICIENZA un sistema fondato sulla intimidazione risulta
poco affidabile.
IN realtà ad avere un effetto crimine-repellente non è tanto il rigore della sanzione, quanto
la sua effettività in termini di certezza e prontezza dell’inflizione.

I limiti costituzionali della prevenzione speciale

Anche l’uomo che delinque merita rispetto e secondo l’art. 27.3 della Costituzione le pene
devono tendere alla rieducazione del condannato.
Rieducazione non va intesa come emenda morale ma come recupero sociale.

Attraverso la sanzione penale il reo deve avere la possibilità di orientare la propria


esistenza nel senso del rispetto di quella altrui.
Il problema sorge nell’individuazione del tipo di trattamento di recupero.
Vanno sperimentate quelle forme di trattamento che consistono nel fornire gli aiuti
necessari per raggiungere l’autodeterminazione verso l’azione di recupero :
- la sanzione penale deve avere limiti temporanei massimi predeterminati;
- la sanzione penale deve essere propozionale nel rispetto della responsabilità personale per
il fatto;
- nella fase dell’esecuzione deve esserci la collaborazione spontanea del condannato.

La pena come integrazione sociale

Il nostro ordinamento consente che possano essere perseguiti gli scopi di

- prevenzione positiva;
Sul piano generale essi sono costituiti dal rafforzamento della coscienza sociale intorno ai
principi fondanti dell’ordinamento giuridico;
sul piano individuale essi sono costituiti dal recupero sociale, ma solo per il condannato
che lo voglia e comunque per la non desocializzazione

- prevenzione negativa;
Occorrerà tener conto degli effetti naturalmente connessi alla minaccia e all’inflizione di
una sanzione, ma senza favorirne una ricerca accentuata.

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Allo scopo di comprendere l’adeguatezza del sistema penale della concezione
dell’integrazione sociale, occorre procedere all’analisi dell’incidenza degli aspetti positivi
e negativi della prevenzione nelle tre fasi di attuazione del diritto penale :

MINACCIA LEGALE
All’atto della creazione della fattispecie sicuramente vengono in rilevo aspetti di
intimidazione connessi alla norma penale. Ma l’effetto deterrente non può giustificarsi
neppure in questa fase : perché incostituzionale e perché inefficiente (l’equilibrio tra
illecito e sanzione e previsto dalla costituzione e ciò che trattiene il delinquente non è il
timore di una sanzione dura, quanto l’alta probabilità di essere scoperti).

INFLIZIONE DELLA SANZIONE


E’ proprio in questo momento che l’intimidazione diviene particolarmente inaccettabile
perché non è possibile che per trattenere i consociati dal violare la legge vengono irrogate
pene severe, viene creato un vulnus al principio costituzionale della tutela della dignità
umana e della personalità. Il reo diverrebbe un mero strumento per l’intimidazione degli
altri.

ESECUZIONE DELLA SANZIONE


In questa fase l’intimidazione non può trovare spazio alcuno in quanto verrebbe violato
- il principio della rieducazione;
- il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità.

La funzione sussidiaria della sanzione penale


Ai fini del controllo della devianza sociale, è necessario scegliere tra intervento punitivo
penale o extra-penale.
L’intervento punitivo penale è legittimo solo se la sanzione penale è in grado di
raggiungere lo scopo che essa è chiamata a perseguire.
Nel nostro ordinamento lo scopo della sanzione penale è dato dall’integrazione sociale.
Anche con questo scopo la sanzione penale resta la più grave limitazione che lo stato
apporta lla libertà e personalità dell’individuo.
L’applicazione della sanzione penale, ai sensi degli artt. 2, 3, 25.2, 25.3 della Costituzione
può avvenire solo se :
- si discute di un bene di significatività comparabile a quello della libertà individuale;
- non risultino disponibili altri strumenti efficaci di controllo sociale meno incidenti nella
sfera individuale (la sanzione penale deve essere la estrema ratio)
A questo proposito viene in rilievo il principio di frammentarietà che può essere
considerato un corollario al principio della sussidiarietà e/o dell’ estrema ratio della
sanzione penale (ricorso alla sanzione penale solo in mancanza di altre forme di
intervento).

Implicazioni sistematiche

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La prospettiva della integrazione sociale nell’ambito della teoria della pena può avere un
ruolo determinante nel passaggio da una sistematica categoriale a una sistematica
teleologica.
Anche i profili dell’imputazione oggettiva e soggettiva presentano notevoli riflessi in
termini di realizzazione della finalità della pena .

TIPICITA’

Come affermato da Roxin la doppia funzione del dolo (inteso come elemento della
fattispecie e come oggetto del giudizio di colpevolezza) comporta la necessità di definire
criteri di imputazione oggettiva e soggettiva non solo in sede di tipicità, ma anche in
rapporto alla realizzazione di una responsabilità penale che sia personale.

ANTIGIURIDICITA’

La prospettiva della funzione della pena offre indicazioni interessanti anche ai fini della
definizione sia dei limiti di operatività della cause di giustificazione, sia in riferimento agli
elementi soggettivi delle scriminanti.

RESPONSABILITA’

Questa ultima categoria, cioè quella della responsabilità, terza categoria del reato, presenta
notevoli implicazioni in termini di funzione della pena.

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