Positivismo Jurídico (Hans Kelsen)

Antes de começarmos a refletir um pouco sobre a teoria pura do Direito de Hans Kelsen é
bom entendermos suas principais influências, a saber, o famoso POSITIVISMO. Quando falarmos
em positivismo estaremos nos referindo principalmente ao seu método cientifico. Uma das
principais características dos positivistas é a tentativa de aplicar o método das ciências exatas
as ciências sociais, pois como o racionalismo era muito valorizado o conhecimento válido seria
aquele proveniente da razão.

Em Hans Kelsen temos o POSITIVISMO NORMATIVISTA, que foi um pensamento

antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, etc.
Hans Kelsen utiliza a metodologia do positivismo jurídico, que identifica que o que não pode ser
provado racionalmente não pode ser conhecido. Isso é uma profunda influência do positivismo
na formação da ciência do Direito. Sendo a pureza metodológica baseada na ausência de juízos
de valor. É bem que se diga que uma das coisas que Kelsen tentou alcançar foi a autonomia da
ciência do Direito, utilizando-se para isso o método positivista (o método das ciências exatas).

- Autonomia
CIÊNCIA DO DIREITO - Independente
- Alhear o fenômeno jurídico de
contaminações exteriores a sua
ontologia, estaria deste modo
conferindo-lhe cientificidade.
-Direito e realidade caminhando em
flagrante dissintonia.
- Separa-se o fenômeno jurídico
puro do fenômeno não jurídico.
- Análise estrutural do objeto , ele
vai expurgar do interior da ciência
do Direito a justiça, a sociologia, as
origens históricas, as ordens sociais
determinadas.

Hans Kelsen importa-se com a compreensão do Direito em sua mecânica. O dever jurídico
não se enraíza em qualquer fato social, histórico; ele não é condicionado por nada que possa
perverter sua natureza de Puro Dever-ser.
A atitude do Jurista seria então partir de uma NORMA JURÍDICA DADA para chegar a
própria NORMA JURÍDICA DADA. A norma jurídica assume papel principal em toda essa
teoria, ela é o alfa e o Ômega do sistema normativo, o princípio e o fim de todo o sistema.

IMPORTANTE! A postura Kelsiana é contrária aquela teoria que procura

questionar os valores que antecederam a elaboração da norma jurídica.
Tamanha é a importância da norma jurídica que o próprio Estado se confunde com
o Direito. O Estado seria um ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta,
isso nos dá uma máxima: Todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem
jurídica é um Estado. É bom que vcs agora se lembrem da pirâmide hierárquica Kelsiana,
ela nos traz a validade das normas jurídicas.

CONCEITO DE VALIDADE É um juízo Jurídico

A norma tem que estar de acordo com procedimentos de criação normativa previstos por
determinado ordenamento jurídico.

NORMA FUNDAMENTAL Fundamento último de validade de todo um sistema

jurídico!

O sistema jurídico aqui é completo, auto-suficiente, Unitário, fechado! Assim nada

falta para o seu aperfeiçoamento pois as normas inferiores buscam seu fundamento
de validade em normas hierarquicamente superiores. A norma fundamental fecha o
sistema normativo escalonado.

Importante! A norma fundamental é um pressuposto lógico do sistema, o cume da pirâmide

escalonada de normas jurídicas. Ela não existe historicamente e nem fisicamente, mas é
pressuposta logicamente!

Crítica: A base teórica da norma fundamental (qual seria a sua natureza? Sua função? Etc.)
parece ser um problema para essa criação da teoria Kelsiana. Kelsen na verdade cria essa
preposição jurídica pois se inexistisse a norma fundamental os pressupostos metafísicos,
contratualistas, jusnaturalistas, etc. para a fundamentação jurídica deveriam ser aceitos.
A Teoria do Direito se baseia em valores de direito, um parâmetro objetivo cuja norma
jurídica exerce função principal, pois ela seria a única fonte segura para teoria do Direito. Já os
valores de justiça (justo/injusto) cujo parâmetro repousa na subjetividade são variáveis e não
seguros para a ciência do Direito.

Ciência do Direito
É bem que se diga que não existe teoria do Direito Puro (direito como um fenômeno puro)
e sim teoria pura do Direito (teoria metodológica pura). Seus principais objetivos são:

- descrever cientificamente o Direito, sem recorrer a pressupostos alheios à

matéria jurídica e pertencentes a outras dimensões teóricas (sociologia, antropologia,
ética, etc.)
- Objetivo: O Direito Positivo.
- estuda as estruturas com as quais se constrói o Direito Positivo comuns a
todos os sistemas.
- Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma
jurídica.
- Ciência do dever-ser, ou seja, a ciência que procura descrever o
funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas.
- Não é uma ciência de fatos (como a sociologia) mas sim de NORMAS.
- Ela descreve os múltiplos sentidos de um norma jurídica.

Justiça e Direito
É importante perceber aqui que na ciência do Direito não há espaço pra a justiça, pois
essa não é objeto de conhecimento do jurista e sim objeto de estudo da ética. O Direito pode ser
moral e amoral, justo ou injusto, mas isso não retira a validade de determinado sistema jurídico.
Exige-se aqui uma separação entre Direito e Moral, direito e Justiça, significa dizer que a
validade de uma ordem jurídica positiva é independente dos critérios morais e justos, elas
devem sim obedecer a hierarquia de normas.
 Kelsen critica as construções teóricas acerca da justiça feitas até então, a posição
kelsiana é cética, negando a preponderância a uma ou a outra. São muitas as formas de se
entender a justiça, ficando a questão em aberto. Assim sendo, a justiça deve ser algo de valor
inconstante, relativa e mutável. É nisso que resume a concepção Kelsiana sobre o fenômeno.
Fica a sensação de um vazio, ele destrói as formulações teóricas feitas até então sobre a justiça
e não coloca nenhuma no seu lugar, relativizando totalmente a questão.

Disso tiramos que: Justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado
direito positivo; é essa nota distintiva entre Direito e ética. A norma fundamental basta para a
clausura do ordenamento jurídico. Desvincular validade de justiça, norma fundamental de Justiça
é a tarefa do positivismo kelsiano.

Importante! Um exemplo muito bom do uso do positivismo jurídico na sua plenitude é o caso
dos crimes de guerra da segunda grande guerra. O extermínio de milhões de judeus na
Alemanha estava legalizado e permitido pelo ordenamento jurídico. Não foi pesado nenhum juízo
de valor e sim um juízo estritamente jurídico. A questão da moral e da justiça não retirou a
validade das normas jurídicas daquela época. É estranho, mas foi dentro da legalidade do estado
alemão que milhões de pessoas foram massacradas e exterminadas. Inclusive no julgamento de
Nuremberg, instituído logo após o termino da segunda grande guerra, os acusados usaram o
argumento da validade jurídica em suas defesas.

Bons Estudos!!!

Edson Lariucci
Monitor da Disciplina “História das idéias Políticas”
edsonlariucci@hotmail.com
http://monitoriacienciapolitica.blogspot.com/
(034) 9674-4476