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La Legge e la sua interpretazione – Nel ruolo della legge nel diritto inglese si può

osservare un certo divario tra le teorie classiche e la realtà attuale.

Il rapporto tra legge e giurisprudenza - Nonostante il principio della supremazia del


Parlamento venga consacrato con il Bill of Rights nel 1688, come depositario del potere
legislativo, costituito da House of Common, House of Lord e dal Sovrano, il Parlamento si
astiene per quasi un secolo e mezzo dal legiferare nelle materie di prevalente interesse
delle corti, lasciando che la common law si sviluppi.

L’aumento della produzione legislativa - Con l’inizio del XIX sec. il Parlamento
intraprende una consistente attività legislativa per eliminare alcune caratteristiche
antiquate della common law. Il diritto comincia ad identificarsi con la volontà del legislatore
e numerose riforme vengono attuate attraverso gli Acts del Parlamento. Con l’inizio del XX
sec. la common law entra in the age of the statutes e nel secondo dopoguerra si ha la
massima fioritura della legislazione inglese, la orgy of statute making. Da ricordare che, se
un giudice inglese rende una decisione senza prendere in considerazione una posizione
rilevante, tale circostanza è motivo di appello e quel precedente non si considera
vincolante perché emesso per incuriam. Apparentemente il ruolo della legge nell’ambito
delle fonti del diritto è chiaro: gli statutes qualitativamente e quantitativamente sono posti
al vertice della gerarchia. Ma c’è una discrasia tra le declamazioni teoriche e la realtà
concreta. A fianco della supremazia formale della legge si percepisce una sua sostanziale
inferiorità rispetto alla common law, che nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale.
Tali parole richiamano il rapporto tra common law ed Equity. Geldart, sottolineando quanto
appena detto, dice che gli statutes presuppongono l’esistenza della common law e non
avrebbero significato se non in riferimento ad essa. Il diritto elaborato dalle corti regie va
quindi considerato il fulcro attorno al quale ruotano tutti gli altri diritti. Pur prevalendo sulle
altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che la sentenza le assicurano: il rispetto
della legge, infatti, sebbene si imponga sempre a giudici e cittadini, acquista vitalità solo
quando è applicato dalle corti. La sentenza che interpreta lo statute è un precedente
vincolante che sarà seguito dalle corti inferiori e verrà citato a volte al posto della stessa
norma di legge interpretata. Le sentenze quindi condizionano la legge, ma solo nei limiti in
cui questa permette di essere condizionata. Da considerare che il Parlamento si cautela
lasciando poco spazio all’interpretazione del giudice, perché impiega una formulazione
puntigliosa, analitica e casistica e non clausole ampie. La particolarità dello stile legislativo
inglese è che ogni statuto contiene una sezione finale dove il legislatore fornisce
l’interpretazione dei termini usati.

L’unione europea e lo Human Rights Act: un ruolo per il giudice inglese? - Eventi
recenti esaltano il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della
supremazia del Parlamento. Il giudice può disapplicare leggi contrastanti con le norme
comunitarie.
Lo Human Rights Act, entrato in vigore nel 2000, rappresenta la più significativa
redistribuzione di potere politico in Gran Bretagna dal 1688. Tale legge dà effetto a molte
norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’u omo e delle libertà
fondamentali, prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla Convenzione siano direttamente
giustiziabili presso le corti inglesi. Sono due le indicazioni che lo Human Rights Act dà ai
giudici:
- le leggi vanno interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati dalla
Convenzione.
- Human Rights Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere dichiarazione di
incompatibilità: il Governo deciderà se introdurre una legge che modifichi la norma
dichiarata incompatibile.

La codificazione L’idea di codificazione non è estranea a questo ordinamento. Oltre al


rinnovamento del diritto sostanziale da parte di importanti leggi, in particolare in materia
processuale si può osservare l’esplicazione più compiuta dell’opera di codificazione
inglese che si realizza fin dalle prime rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si
completa con la riforma del 1999, dove le nuove Civil Procedure Rules si autodefiniscono
a new procedural code. La tradizione di common law si continua a distinguere per
all’atteggiamento rispetto al codice. I common lawyers, infatti, non condividono due idee
del concetto continentale di codificazione:

l’idea che il codice rappresenta una cesura con il passato.


 il fatto della completezza e centralità del codice

Per favorire la realizzazione e la codificazione della common law, nel 1965 è stata istituita
la Law Commission i cui compiti erano tenere sotto controllo il diritto di loro competenza
affinchè attuasse uno sviluppo sistematico e una riforma, come l’eliminazione di anomalie
e disposizioni obsolete e la semplificazione del diritto. Tale Commissione, tuttavia, non è
riuscita a superare le resistenze politiche e culturali necessarie a promuovere una
progressiva codificazione della common law.

Lo Stile della legge e la sua interpretazione - L’interprete inglese è fedele al testo e si


limita ad un’interpretazione restrittiva degli statutes, tale da circoscrivere l’impatto delle
disposizioni legislative, lasciando spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto. La
principale regola che rispecchia l’approccio ermeneutico restrittivo è la literal rule, secondo
la quale l’interprete deve attribuire ad una determinata disposizione il senso reso palese
dalle parole. Anche se le parole sono così rigide da poter avere un unico significato, esso
va rispettato dalla corte, anche se ritenuto assurdo. La rigidità di tale impostazione si è in
parte smussata, poiché altri due criteri ermeneutici affiancano quello letterale, anche se in
una posizione subordinata:

  la golden rule, che consente al giudice di discostarsi dal significato più naturale
della norma, se esso porta ad esiti assurdi, e di scegliere il significato che conduce
ad un risultato ragionevole.

  la mischief rule, detta anche regola dello Heydon’s case (1584), che ammette di
interpretare la norma in modo tale da rimuovere la specifica carenza che ha spinto il
legislatore ad emanare quella determinata legge. La mischief rule, al fine di cercare
lo scopo della norma, permette ai giudici di consultare anche i resoconti
parlamentari.

Altro elemento usato dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi sono le
presunzioni. Tra gli esempi:

  le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole all’imputato.

  si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libertà individuali.

  si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights.
  le leggi fiscali devono essere interpretate in modo restrittivo.

  la giurisdizione delle corti non deve essere limitata. Tali presunzioni rispecchiano
il principio della protezione dei diritti fondamentali: life, liberty, property.

Tralasciando le varie riforme, è soprattutto il contatto con il diritto comunitario che


ha portato il giudice ad allontanarsi dai canoni ermeneutici classici.

LA CONSUETUDINE - La consuetudine svolge un ruolo assai limitato


nell’ordinamento inglese, dove il carattere di consuetudine immemorabile
(immemorial antiquity) viene posto come condizione per la sua efficacia. La
consuetudine, in particolare, può dirsi vigente solo se si può provare che essa sia
stata ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore al 1189, il che risulta arduo.

IL RUOLO DELLA DOTTRINA - Relativamente al ruolo della dottrina, considerato


di scarso rilievo, non ci si può affidare alla descrizione tradizionale che vede il
professore protagonista degli ordinamenti di civil law e il giudice di quelli di common
law. Da ricordare due elementi fondamentali:

 l’Inghilterra è il paese nel quale alcune opere di dottrina sono state qualificate
books of authority, cioè esposizioni ufficiali del diritto della loro epoca.

 l’evoluzione recente mostra come l’università, contrariamente al passato, svolga


ormai un ruolo fondamentale nell’educazione del giurista anche in
Inghilterra.

LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI

Premessa - Il diritto statunitense è di natura giurisprudenziale è un’affermazione corretta,


ma nascono alcune riserve, in quanto gli Stati Uniti presentano tre elementi fondamentali:

   la presenza di una Costituzione scritta.


   un recente incremento della produzione legislativa.
   l’importanza nodale della dottrina.

LA RECEZIONE DELLA COMMON LAW NELLE COLONIE E L’INDIPENDENZA -


Quando durante il XVII secolo si stabiliscono i primi insediamenti coloniali inglesi
nell’odierno territorio statunitense (in Virginia, Mariland, Massachusset), risulta necessario
dover individuare quale sia il diritto da applicarvi. Il principio generale di Calvin del 1608,
secondo il quale la common law inglese è applicabile nella misura in cui le sue regole
sono appropriate alle condizioni di vita che regnano nelle colonie, non è soddisfacente, in
quanto la società degli USA non è ancora in grado di far fronte all’alto tecnicismo della
common law, poiché sprovvisto di corti e di persone con educazione giuridica. A partire dal
XVIII sec., con gli scambi commerciali, la common law inizia a farsi strada perché emerge
un ceto di giuristi, e per la diffusione di grandi opere inglesi (es. i commentari di
Blackstone). Si afferma il movimento per l’indipendenza e comincia ad affermarsi la
volontà di dotare la nuova nazione di ideali universali: riconoscimento e rispetto delle
libertà fondamentali, tra cui il diritto ad un giudizio con giuria e il privilegio dell’habeas
corpus. Le tredici colonie si staccano dalla madrepatria diventando stati sovrani, e dopo
una lunga e sanguinosa guerra fra loro, nel 1782 approvano gli articles of confederation,
con i quali riconoscono piena sovranità agli stati membri dell’unione, cui vengono però
sottratti i poteri espressamente attribuiti al Congresso, composto dai rappresentanti degli
Stati. Ma l’unione è debole perché al Congresso vengono dati scarsi poteri e strumenti non
efficaci per costringere gli stati a rispettare i loro doveri federali. In tale situazione è
convocata, nel 1787, una convenzione a Filadelfia, il cui scopo è rafforzare l’unione
prevista dagli Articles. La convenzione redige un progetto di costituzione approvata nel
1787, inizio 1788, dalla quale prenderà vita la Costituzione americana.

L’IMPORTANZA DELLA COSTITUZIONE E DEL BILL OF RIGHTS – gli articoli


originari della Costituzione

- La Costituzione si riflette sui vari aspetti della vita americana: non c’è questione politica
che non si risolva in una controversia giudiziaria. La Costituzione americana è un
documento semplice ma complesso.E’ il risultato di un compromesso che riflette le
tensioni tra federalisti e antifederalisti ed è visibile nell’Art. I (a fianco di una camera dove
sono rappresentati gli stati secondo la loro grandezza, ve n’è un’altra dove sono
rappresentati in modo paritario) e nell’Art. III che prevede una sola Corte suprema. Agli
originari sette articoli si sono aggiunti 27 emendamenti: i primi dieci adottati nel 1791
costituiscono il Bill of Rights. L’ultimo ratificato nel 1992, tutela il trattamento economico di
senatori e rappresentanti. Tra i più importanti quelli volti ad abolire la schiavitù (13°
emendamento). Sono il testo costituzionale più antico in vigore, rigido e modificabile solo
attraverso emendamenti. Gli articoli originari dettano le basi della forma di governo,
presidenziale, e individuano la distribuzione dei poteri tra stati e federazione. Si ha la
tripartizione dei poteri: Art. I disciplina il potere legislativo, Art. II potere esecutivo, Art. III
potere giudiziario. All’idea di separazione dei poteri si affianca quella di cheks and
balances, secondo la quale ciascun potere ha la possibilità di controllare l’altro, ed è a sua
volta controllato.

Articolo I – Il potere legislativo federale è attribuito al Congresso, organo bicamerale


composto da Camera, formata su base nazionale e in modo proporzionale alla
popolazione, e da Senato, formato da due rappresentanti per Stato. Il Congresso ha
competenza legislativa solo per le materie previste: tasse, moneta, difesa, diritto d’autore,
commercio con l’estero e tra gli stati. Può anche promulgare leggi necessarie all’esercizio
di quanto attribuito. Nei settori principali del diritto privato la competenza rimane ai singoli
stati ed in particolar modo alla giurisprudenza delle corti locali. Nel XIX sec. il Congresso è
intervenuto poco in materia di diritto privato, trascurando materie come il diritto
fallimentare. Ma nel XX sec. ha legiferato abbondantemente in materia economica e nei
settori della tutela dell’ambiente e dei consumatori, sviluppando un ampio corpo di diritto
amministrativo. Ciò grazie all’interpretazione estensiva della Corte suprema federale con
riferimento alla commerce clause che dice che è materia federale tutto ciò che attiene alla
produzione e allo scambio di beni e servizi.

Articolo II – Il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli Stati Uniti, che viene eletto
dal corpo elettorale attraverso un sistema indiretto e che resta in carica per quattro anni.E’
esclusivo titolare del comando delle forze armate ed ha anche il potere di stipulare, con il
consenso del Senato, i trattati internazionali, di nominare ambasciatori, consoli, giudici
della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli Stati Uniti. Può essere rimosso
solo con un procedimento di impeachment, messo sotto accusa dalla Camera e
condannato dal Senato presieduto dal Justice Chief della Corte suprema.

Articolo III - L’articolo III, prevede la giurisdizione federale, attribuendola ad una Corte
Suprema e conferendo al congresso il potere di istituire corti federali inferiori.
Articoli IV-VII - Gli articoli dal IV al VII trattano norme eterogenee tra loro: alcune volte a
garantire i diritti individuali, altre sono meramente organizzative. Importante l’affermazione
che i cittadini di tutti gli stati hanno uguali diritti. In circa due secoli il testo costituzionale ha
subito poche modifiche.

Il Bill of Rights - I primi dieci emendamenti alla costituzione, approvati in breve tempo e in
vigore nel 1791, rappresentano il Bill of Rights, la carta dei diritti fondamentali dei cittadini
americani. Come detto, la ratifica della costituzione è stata combattuta e difficile a causa
del contrasto tra federalisti e antifederalisti e il Bill of Rights deve essere collocato in
questo contesto perché rappresenta il frutto dei timori degli antifederalisti rispetto alla
nascita del nuovo stato centrale. I primi dieci emendamenti, infatti, sono proposti subito
dopo la ratifica della costituzione per ribadire la natura limitata dei poteri del federal
government. Ciò che è innovativo del Bill of Rights è la completezza dell’elenco dei diritti,
molti dei quali fanno parte del patrimonio della common law (es. due process e diritto alla
giuria), e la rigidità, elementi che conducono ad un’efficace tutela delle libertà individuali,
che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi.

Il contenuto essenziale del Bill of Right - La maggior parte delle tutele previste
riguardano le modalità che devono essere rispettate dalle procedure per l’attuazione della
giustizia federale, sia penale che civile: si teme che la legge del Congresso possa dettare
modi per l’attuazione della sua volontà lesivi delle libertà fondamentali (es. IV
emendamento: tutela della persona e dell’abitazione; V tutela della libertà e della
proprietà, VI, riconosce il diritto al giudice naturale e alla giuria, VII prevede la garanzia
della giuria, VIII pone il divieto a pene crudeli e prevede il diritto alla libertà provvisoria). Il
Bill of Rights include anche importanti garanzie estranea al campo processuale (es. I
tutela della libertà di parola, stampa, riunione, culto). La formula del due process dopo la
guerra civile si imporrà anche nei confronti dell’autorità dei singoli stati, attraverso
l’adozione del XIV emendamento: nessuno stato può privare le persone della vita, libertà o
proprietà se non dopo regolare procedimento legale.

Le due process clause – E’ una clausola di ampio rilievo nella cultura di common law.
Essa ha un legame stretto con la nozione di rule of law, con cui si intende sottrarre i
consociati all’arbitrio del potere, istituendo un governo di leggi e non di uomini. Quella
relativa al due process è una materia complessa e suscettibile di interpretazioni
controverse, all’interno della quale la teoria americana ha individuato una non semplice
distinzione tra procedural due process e substantive due process:

- procedural due process, si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo tecnico processuale:
proprietà, vita e libertà di chiunque non possono subire restrizioni senza garanzie formali
(es. diritto al contraddittorio, una giuria rappresentativa della società, un giudice terzo e
imparziale). Ma tale accezione ha posto non pochi problemi interpretativi, relativi, ad
esempio, all’ipotesi che il patrocinio gratuito possa rientrare nella nozione di due process
Qui la corte suprema, rovesciando un proprio precedente, ha dichiarato che il diritto
all’assistenza legale è fondamentale per un equo processo.

- substantive due process. Con questa seconda accezione la Corte suprema ha tentato di
impiegare la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libertà e
proprietà. Es. nella sentenza Lockner vs New York è dichiarata illegittima la legge dello
stato di New York (in contrasto con la libertà di contrattare, tutelata dalle due process
clause) che limita a 10 ore la durata della giornata lavorativa dei panettieri. Dopo molti
anni la corte torna sui propri passi e afferma che la libertà contrattuale non è illimitata.
La giurisprudenza relativa al due process può contribuire a chiarire la posizione della
Corte suprema nel sistema istituzionale americano e a raffigurare il funzionamento dei
checks and balance. C’è scontro tra corte e potere esecutivo. La corte, attraverso il judical
review, invalida molte leggi volte a dirigere l’economia. A inizio anni 30 dichiara
incostituzionale la legislazione del primo New Deal per sconfinamento del Congresso dai
campi di sua competenza. Per modificare il numero dei giudici della Corte viene ideato il
court packing plane: il Presidente può nominare un giudice aggiuntivo ogni volta che un
giudice in carica compie 70 anni. La nomina di 6 nuovi giudici avrebbe potuto rovesciare la
giurisprudenza, ma il progetto non andò avanti. Vi sono anche altri esempi riferibili ai
penumbra rights diritti tutelati dalla Corte suprema perché rientrano nella sfera d’azione
del due process: diritto di privacy e diritto della donna ad interrompere la gravidanza.

Il X emendamento - Il X emendamento tratta il tema del federalismo. Negli USA c’è il


problema di equilibrio tra potere centrale e dei singoli stati. Nella costituzione americana
c’è la sovrapposizione di due serie di organi:

 quelli a livello federale, cioè un Congresso, un Presidente e un sistema di corti.


 quelli a livello locale, cioè un potere legislativo, un governatore, un’autonoma
organizzazione giudiziaria.
C’è il problema della distribuzione del potere e della divisione delle competenze tra
federazione e stati. Il X emendamento inserisce un principio generale e importantissimo,
secondo il quale la competenza legislativa degli stati è la regola, mentre la competenza
federale è l’eccezione. Tale principio, originale, dispone che il diritto federale nasca
limitato ma superiore a quello statale. Tuttavia, i rapporti tra competenze federali e statali
non si possono ridurre ad una formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle
materie demandate del Congresso, la competenza degli Stati non è esclusa ma è
residuale e quindi concorrente: gli Stati, a patto di non essere in contrasto con le
disposizioni federali, possono adottare disposizioni integrative del diritto federale, limitato
perché esercitabile solo nella misura entro cui viene attribuito, superiore perché secondo
l’art. 6 la costituzione e le leggi degli Stati Uniti saranno la legge suprema del paese.

L’ARTICOLO III DELLA COSTITUZIONE E L’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA – Alla


disciplina del potere giudiziario federale, la costituzione degli Stati Uniti dedica l’art. III. Il
primo paragrafo istituisce la Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare
corti federali inferiori; il secondo individua la competenza delle corti, dotate di giurisdizione
limitata perché possono conoscere solo i casi e le controversie espressamente previsti. A
fianco dell’organizzazione giudiziaria federale ci sono le corti di ciascuno stato: si ha un
dualismo perfetto tra giudiziario nazionale e locale.

Le corti federali – Le corti sono tre e i loro giudici restano in carica a vita:
- District courts: di I grado, sono 94 (ca. 600 giudici) e in ogni Stato deve essercene
almeno una.
- Courts of Appeal: di II grado, sono 13 (ca. 200 giudici). E’ un organo collegiale formato
da 3 giudici.
- U.S. Supreme Court: di III grado, composta da otto associate Justice e da un Chief
Justice. A

dimostrazione dell’incidenza del principio di cheks and balances, la Corte Suprema è


istituita dalla Costituzione, ma il numero dei suoi membri è stabilito con legge ordinaria. Lo
stesso articolo III prevede per la Corte suprema due ipotesi diverse di competenza:
o original jurisdiction, in primo grado, riguardante le controversie in cui sia parte uno Stato
o un rappresentante diplomatico o appellate jurisdiction, in grado di impugnazione, contro
le decisioni delle corti federali d’appello e delle corti supreme statali, o per controversie tra
cittadini di stati diversi o per controversie in cui si applica il diritto federale.

Sotto la presidenza di Marshall la Corte, in precedenza depositaria di un potere limitato,


assume il ruolo fondamentale di giudice della costituzionalità delle leggi, che conserva
anche attualmente. E’ composta da 9 justices e pronuncia circa 70 sentenze l’anno. La
Corte Suprema oggi opera una severa selezione delle questioni da trattare usando come
strumento tecnico il writ of certiorati, che la porta a disciplinare poche questioni di grande
rilievo. Due loro sentenze hanno segnato la storia del diritto americano. Quest’organo
giurisdizionale è talmente importante da aver avuto un ruolo centrale nell’evoluzione della
posizione giuridica dei neri: nel caso Plessy vs Ferguson si stabiliva costituzionalmente
valida la segregazione razziale sui mezzi di trasporto, purchè i servizi fossero uguali per
bianchi e neri. Nel 1954 con un’altra sentenza fu permesso ai bambini neri di andare a
scuola con i bianchi e si ritenne la segregazione razziale illegittima.

La procedura delle corti federali – riguardo la procedura seguita dalle corti federali, nel
1934 il Congresso incarica la Corte suprema di redigere norme di procedura civile valide
per tutto il sistema federale. La corte elabora quindi la Federal Rules of Civil Procedure. Le
FRCP si ispirano alla procedura di equity e tendono allo snellimento del processo e
riduzione dei costi. Scopo delle rules è assicurare la giusta, rapida ed economica
risoluzione delle controversie. Il processo civile americano si caratterizza per tecniche e
istituti, espressione di certi valori profondi: libertà, individualismo, populismo, liberismo,
diffidenza verso lo stato e l’autorità. C’è la presenza della giuria, il ruolo passivo del
giudice del trial, il criterio di ripartizione delle spese processuali.

Le corti statali – In ogni stato sono presenti tre gradi di giurisdizione. Es. lo Stato di New
York dove il giudice di primo grado è detto Supreme Court, quello di secondo, Supreme
Court Appellate Division e l’ultima istanza è nota come New York Court of Appeals.

I giudici federali - Il sistema di reclutamento dei Justice prevede la nomina da parte del
Presidente, con il consenso del Senato. Il Presidente, relativamente a tale nomina, trova
un limite al suo arbitrio per la necessità di equilibrio: in sostituzione di un giudice donna
dovrà instaurarsi un giudice donna, in sostituzione di uno ebreo, sarà necessario un
giudice ebreo. I giudici federali sono nominati a vita e possono essere rimossi solo
attraverso un procedimento di impeachment. A dimostrazione di quanto sia forte la
tradizione di autonomia e prestigio dei giudici federali, è interessante notare che talvolta i
Presidenti degli Stati Uniti (es. Eisenhower e Nixon) si siano pubblicamente pentiti delle
loro scelte, perché i loro nominati hanno tradito la fiducia. I giudici federali minori sono
nominati dal ministro della giustizia, il cui potere comunque proviene dalla delega del
Presidente. Tali giudici vengono scelti tra i giudici delle corti inferiori, tra i professori delle
facoltà giuridiche e tra i public officers.

I giudici statali - I giudici statali sono nominati utilizzando tre sistemi:


- elezione popolare: i giudici sono eletti direttamente dalla popolazione.
- nomina del governatore: ricalcando il modello federale, le nomine del governatore
devono essere ratificate dal consenso del Senato.
- sistema misto: ha due varianti. Secondo il Californian Plan se il nome del candidato
sottoposto dal governatore è approvato, è nominato per un anno poi deve essere
confermato dall’elettorato e resta in carica 12 anni. Secondo il Missouri Plan per ogni
posto vacante sono scelti tre candidati. Il governatore deve nominarne uno. Dopo un anno
deve ottenere regolare mandato di 6 o 12 anni.

MARBURY V. MADISON E IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI - Il


potere di giudicare della legittimità costituzionale delle leggi federali e statali, il potere di
judical review, non è previsto espressamente dalla costituzione, ma è affermato dal Chief
Justice Marshall nella famosa sentenza Marshall v Madison (1803). Non è disciplinato
dalla carta fondamentale, ma è teorizzato nel dibattito che accompagna la sua
elaborazione: nel cap. 78 del Federalist, di Hamilton, si legge che il giudiziario è il meno
pericoloso dei poteri, il cui compito è far rispettare le leggi anche dal Governo. Marbury vs
Madison è importante per il sistema americano e anche quale modello di giustizia
costituzionale trapiantato in altri paesi.

I fatti: - Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente Adams, poco prima che
scada il suo mandato. - Madison, funzionario della nuova amministrazione non completa la
procedura di notifica dell’incarico

-  Marbury agisce in giudizio presso la Corte suprema per un writ of mandamus, volto ad
obbligare Madison a notificargli la nomina. La domanda si fonda sul judiciary Act del 1798
secondo cui la Corte suprema può emettere writs of mandamus.

-  Marshall, giudice della Corte suprema, risolve il dilemma venutosi a creare negando il
rimedio a Marbury. Marshall pone la questione del rapporto tra il Judiciary Act e la
costituzione concludendo che la disposizione del primo, che conferisce a Marbury
l’accesso alla Corte suprema, è incompatibile con la distinzione tra la competenza in primo
grado e in grado d’impugnazione prevista dalla seconda: Marbury non può adire la
massima istanza federale perché il suo caso non è previsto tra quelli per cui la Corte
suprema è competente in primo grado. Marshall, dunque, riconosce un contrasto tra la
norma della legge e quella della costituzione.

Marshall prevede il potere di judical review, vedendo il controllo di costituzionalità delle


leggi come un corollario dell’obbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede il
concetto di concretezza del modello diffuso, per cui il giudizio di legittimità costituzionale di
una legge è strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva.
Tale modello, individuato in Marbury vs Madison viene definito diffuso poiché non esiste
un giudice costituzionale ad hoc, ma è svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui
devono risolvere una controversia concreta. Per il buon funzionamento di questo sistema
è importante la presenza della regola dello stare decisis. Se la corte federale d’appello
disapplica una legge federale ritenuta invalida, la decisione vincolerà tutte le corti presenti
nel circuito. La stessa legge può però essere applicata dalla corte d’appello di un altro
circuito. Ciò è possibile perché l’operatività orizzontale è debole, ma essendo questione di
costituzionalità, con l’impugnazione sarà risolta dalla Corte suprema, e la decisione
vincolerà i giudici inferiori, comprese le corti d’appello che avevano deciso diversamente.
La legge federale sarà quindi ritenuta legittima in tutti gli Stati uniti. La sentenza Marbury
v. Madison ha sancito in modo definitivo il potere di ogni giudice federale di disapplicare
una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione. Nonostante gli errori compiuti,
il potere di judical review è ormai troppo radicato nella tradizione americana per essere
escluso o limitato. Inoltre la Corte, usando il judical review in modo parsimonioso ha tenuto
un atteggiamento di restaint tale da consentirgli un rapporto di equilibrio rispetto agli altri
poteri dello stato.
Complessità del federalismo americano e rapporto tra giurisdizione statale e
federale - Il potere legislativo risiede nei singoli stati, ma, per le materie espressamente
previste dalla costituzione, viene attribuito al Congresso federale. Il potere giudiziario, a
sua volta, appartiene agli stati, ma in casi eccezionali viene attribuito alle corti federali che
sono dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione
le riconosca esplicitamente competenti.

L’art. III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali:
 in base alla natura della controversia, se deve essere applicata la costituzione o una
legge federale,
 in base ai soggetti ricorrenti: quando parte in causa sono il governo degli Stati Uniti o i
rappresentanti diplomatici stranieri, o quando la controversia sorge tra cittadini di stati
diversi, ipotesi questa, nota come diversity jurisdiction, dovuta alla ricerca di un giudice
imparziale ritenendo che quello federale offra migliori garanzie.

Apparentemente quindi la distinzione tra giurisdizione statale e federale è chiara, ma la


situazione si complica se si considera che in alcune ipotesi, in particolare in quelle di
diversity jurisdiction, le corti federali sono chiamate ad applicare il diritto statale. Es. per un
incidente a Boston tra un cittadino del Massachusetts ed uno del Maine, sarà competente
la corte federale distrettuale dl luogo dell’incidente (diversity jurisdiction), ma il giudice
deve applicare il diritto di Massachusetts perché tale materia non è attribuita, dalla
costituzione, alla competenza del Congresso. Ci si chiede se tale diritto statale debba
essere letto in senso tecnico comprendendo i soli atti emanati dall’organo legislativo
statale, oppure in senso ampio comprendendo anche la common law, ossia i precedenti
delle corti?

Dal caso Swift v. Tyson ci viene una prima risposta: secondo il giudice Story il termine
laws è da intendersi come legge e non come diritto e quindi la corte federale, se il caso
non è regolato da un atto legislativo dello stato, deve applicare la general common law.
L’impostazione adottata da questa sentenza, tuttavia, crea numerosi problemi. Tale
soluzione, adottata in Swift v. Tyson viene superata nel 1938.

In Pennsylvania Tompkins viene urtato e ferito dallo sportello di un vagone di un treno che
appartiene ad una società registrata a New York. Tompkins agisce presso la corte
federale di New York, ma si deve decidere secondo le leggi della Pennsylvania. Per la
società ferroviaria, secondo la giurisprudenza della corte suprema della Pennsylvania
Tompkins non ha diritto al risarcimento in quanto trespasser, quindi il proprietario del suolo
è responsabile solo in caso di dolo. L’attore contesta ed obietta che quando il judiciary act
parla di laws of the several states, si riferisce alla statutory law; in mancanza, il giudice
federale deve applicare la general common law che prevede il risarcimento. Tale tesi è
accolta dalla corte d’appello che condanna la soc. ferroviaria al risarcimento, la quale però
ricorre alla corte suprema degli stati uniti e rinvia il caso perché sia deciso secondo la
common law della Pennsylvania. Il giudice Brandeis afferma che “tranne nelle materie
regolate dalla costituzione federale e dalle leggi del Congresso, il diritto da applicare per
ogni caso è quello di uno stato particolare. Che il diritto di quello stato sia formulato dal
parlamento o dalla corte suprema non riguarda le autorità federali. La frase va chiarita:
nelle materie in cui il congresso è competente, i giudici federali danno origine ad un corpo
di giurisprudenza federale; quando il giudice federale applica il diritto statale è vincolato
dalla legge e dalla giurisprudenza, ma è comunque un giudice di common law e per
questo può distaccarsi dai precedenti del collega statale.
FATTORI DI SEMPLIFICAZIONE E UNIFORMAZIONE DEL DIRITTO AMERICANO –
Secondo il giudice Brandeis non esiste negli Stati Uniti una common law federale, ma solo
la common law dei singoli stati cui devono aggiungersi le leggi statali e quelle adottate dal
congresso nelle materie in cui ciò è ammesso. Per questo il diritto americano è complesso
e frammentario. Esistono però alcuni fattori unificanti: la presenza delle law schools,
l’importanza della dottrina, la costituzione, le leggi federali ed alcuni esempi importanti di
leggi uniformi come lo Uniform Commercial Code (UCC).

Law schools e dottrina – La maggiore differenza tra common law americana e inglese si
ha nel diverso ruolo delle università. In Inghilterra ruolo modesto nella formazione del
giurista, e la dottrina ha ruolo di secondo piano rispetto al giudice, figura dominante
dell’ordinamento. Negli Stati Uniti l’Università è stata importante e ha lasciato tracce anche
sullo stile delle sentenze, simili agli articoli pubblicitari sulle riviste giuridiche, con note e
riferimenti bibliografici. Le law schools americane sono fondamentali nella formazione del
giurista americano. Le università prestigiose insegnano oltre al diritto statale anche i
principi generali del diritto americano. Non esiste una federal common law ma esiste una
tradizione comune.

Langdell e il case method - La vera affermazione dell’importanza delle università di


legge americane si ha nel 1870, quando Langdell, divenuto preside dell’università di
Harvard, rivoluziona completamente il metodo di insegnamento: aumenta la durata dei
corsi a tre anni, introduce un rigido controllo tramite esami, è posto come requisito per
l’ammissione la frequenza di un corso di studi superiore, viene rinnovato il corpo
accademico con giovani brillanti al posto di giuidici e avvocati in pensione. In particolare
introduce il case method, raccolta di casi, un approccio socratico e dialogico, per studiare i
casi della giurisprudenza cercando di scorgervi i principi del diritto. Università e formazione
del giurista, non sono più due momenti separati come in Inghilterra, ma coincidono,
portando nel XX sec. all’affermazione del ceto dei professori. Alcuni teorici ritengono
Langdell primo esponente del formalismo giuridico americano, perché dimostra un
approccio dogmatico che lo porta a formulare teorie così ampie da coprire vaste aree della
common law. In tale epoca si ha l’irrigidimento della dottrina del precedente.

Il superamento del formalismo giuridico - Il nuovo approccio del giudice Holmes della
corte costituzionale suprema 1902-32, cui dette seguito Pound, fondatore della Scuola
sociologica, sancisce il superamento del formalismo giuridico. Secondo il pensiero di tale
scuola la deduzione meccanica da un dato normativo precostituito non può provenire
dall’interpretazione e dalla decisione giudiziale, quanto piuttosto dalla valutazione delle
nuove esigenze della società: si pone quindi l’accento sugli effetti concreti delle regole e si
considera il diritto come un mezzo per ordinare gli interessi sociali. Il giudice, nel bilanciare
tali interessi, agisce come un social engineer e deve conoscere i problemi sui quali
incidono le sue decisioni. La Scuola sociologica, tuttavia, attorno agli anni trenta del XX
secolo, deve fare posto al realismo giuridico, nuova corrente che si pone come reazione al
formalismo e che volge l’attenzione all’analisi del processo piuttosto che alla scoperta di
che cosa sia la legge. Poiché attraverso il processo i giudici realizzano un interesse
sociale, è necessario che le tecniche di manipolazione del precedente si affinino per far sì
che la soluzione del caso sia sempre adeguata al contesto sociale ed economico. I realisti
che partecipano al progetto di riforma, criticano molti aspetti del formalismo. Al case book
proposto da Langdell, quindi, si sostituisce il cases and materials: la biblioteca non è più il
solo laboratorio del giurista, allo stesso modo le sentenze delle corti superiori non sono più
il solo oggetto meritevole di analisi giuridica.
Le teorie postmoderne – Di fianco al realismo giuridico nascono altre scuole:

   economic analysis of law: che usa il criterio dell’efficienza accanto a quello della
giustizia per valutare, spiegare o prescrivere regole giuridiche in ogni campo del
diritto.

   critical legal studies: afferma che non c’è differenza tra il ragionamento giuridico e
quello politico. Da ricordare duna Kennedy e Roberto Unger.

   teoria giuridica femminista: si afferma la necessità di analizzare il discorso sul


diritto come discorso sul genere.

   teoria della differenza razziale: si propone di smascherare il diritto dei bianchi,


tentando di raggiungere, in chiave di antisubordinazione, l’emancipazione delle
persone di colore.

   diritto e letteratura: si afferma la necessità di adottare una prospettiva letteraria al


fine di comprendere ed affrontare meglio il diritto e la sua interpretazione.

Law schools e professione legale - La law school, dove emerge e si afferma


l’originale pensiero giuridico americano, rappresenta il luogo in cui ci si prepara
all’esercizio della professione legale, che negli Stati Uniti ha carattere unitario. Per
diventare lawyer, è necessario:

1. un diploma conseguito nelle law schools accreditate dall’American Bar Association


del 1875, nelle quali si può essere ammessi solo dopo aver superato un esame su
scala nazionale.

2. per ottenere il titolo di attorney at law bisogna superare un esame che verte in gran
parte sui principi generali del diritto americano. Negli enormi studi legali lavorano
centinaia di avvocati e l’esercizio associato della professione è una peculiarità del
sistema americano.

Restatement e idea di codificazione - Tra i fattori unificanti del diritto americano vi è il


Restatement, introdotto della dottrina il cui fine è dare ordine a una giurisprudenza
frammentaria e complessa. Tale proposito unificante porta nel 1923 all’istituzione
dell’American Law Institute (ALI) che riunisce un gruppo di giudici, avvocati e professori
con lo scopo di promuovere la semplificazione del diritto, incoraggiandone l’approccio
scientifico. Compito dell’ALI consiste nell’esporre il diritto in modo chiaro e ordinato.
Talvolta se le regole dei vari stati divergono, viene scelta la soluzione che appare migliore.
Tutti i campi del diritto americano vengono rielaborati nei volumi dei restatements.

I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle regole,


ricordano i codici continentali, costituendo il solo surrogato possibile della codificazione
americana (unofficial codification). L’idea di codificazione si collega anche al nome di
Field, avvocato americano che predispone due diversi progetti di codificazione:

   un progetto di codice di procedura civile, che unifica le giurisdizioni di common


law ed equity e che viene preso a modello da numerosi stati.
   un progetto di codice civile, che riscuote minor successo e che trova opposizione
da parte della professione forense e della magistratura affermata.

Da tenere presente che il codice non gode della centralità tipica dei paesi dell’Europa
continentale: si pone, infatti, come una legge ordinaria che deve fare i conti con la
common law. (Per conoscere realmente il diritto vigente, è necessario far riferimento alla
giurisprudenza di quello Stato.)

Lo Uniform Commercial Code - Il bisogno di una disciplina giuridica omogenea porta


all’istituzione nel 1892 della National Conference of Commissioners on Uniform State
Laws con il compito di formulare, per alcune materie, leggi unificanti per presentarle agli
organi legislativi per essere promulgate. Tali lavori hanno contribuito ad incentivare
l’unificazione giuridica tra gli stati americani, principalmente nel campo del diritto
commerciale.

Il risultato più importante della Conferenza è lo Uniform Commercial Code (UCC) adottato
da metà anni ’50 che, nonostante l’ampio titolo, disciplina solo il diritto dei contratti
commerciali, presentando struttura, sistematica e contenuto tipici di un codice. E’
importante anche il ruolo che riveste in considerazione dei canoni ermeneutici che impone.
Grazie all’interpretazione estensiva del testo, alla presenza di leggi uniformi e alla
presenza dello UCC, negli Stati Uniti ci sono le stesse regole: vendita, questioni di
cambiali, assegni ecc.

ANCORA QUALCHE OSSERVAZIONE IN TEMA DI FONTI DEL DIRITTO

Regola dello stare decisis-Per chiarire la convinzione che negli Stati Uniti la regola stare
decisis ha efficacia meno rigida rispetto all’Inghilterra, occorre riconsiderare la distinzione
tra portata verticale ed orizzontale del precedente. Tralasciando il piano verticale, dove le
decisioni delle corti superiori vincolano quelle inferiori della stessa giurisdizione, le
differenze sussistono in considerazione della portata orizzontale del precedente:

   la Corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non è in alcun
modo vincolata alle proprie decisioni. Dovendo interpretare una costituzione scritta,
rigida e composta da clausole indeterminate, ha infatti sviluppato un approccio
ermeneutico di tipo teleologico, che tiene conto dello spirito dei tempi.

   data la struttura federale dell’ordinamento e la pluralità delle sue giurisdizioni, le


corti federali di pari grado non sono tra loro vincolate. Ciò non toglie che le
sentenze possano avere un’ampia efficacia persuasiva. La minore forza della
regola stare decisis non dipende dal minor funzionamento a livello orizzontale. Altri
fattori relativi alla tecnica del precedente contribuiscono a spiegare la situazione
americana: overruling e distinguishing, che aiutano il giudice ad ampliare o
restringere il raggio d’azione della ratio decidendi di un caso, sono conosciuti negli
ordinamenti di common law. Le corti americane hanno sviluppato tecniche nuove,
prospective overruling (dove il cambiamento di giurisprudenza opera solo per il
futuro) e anticipatory overruling (dove un giudice inferiore disattende il precedente
vincolante di un giudice sovraordinato, convinto che esso sta mutando
giurisprudenza).

   in un ordinamento caratterizzato da una pluralità di giurisdizioni, il numero delle


sentenze è elevato e sono pubblicate per intero. Mentre in Inghilterra la
repertoriazione di poche sentenze ha prodotto un irrigidimento della regola dello
stare decisis, negli Stati Uniti la repertoriazione sistematica di moltissime sentenze
ha prodotto l’effetto opposto.

In definitiva, quindi, la differenza tra il sistema americano e quello inglese risiede in


alcuni fattori istituzionali e culturali che rendono più o meno agevole per il giudice
successivo esercitare il controllo critico sul precedente da applicare.

Gli Statutes - Vista la presenza di leggi sia federali che locali, negli Stati Uniti è più difficile
che in Inghilterra considerare la legge un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza.
L’importanza della legge nel sistema delle fonti dell’ordinamento americano è sottolineata
anche dalla presenza di una costituzione che ha familiarizzato il giurista con lo ius
scriptum di portata generale, facendo in modo che vi si ponesse in modo meno rigido dei
colleghi inglesi. Un altro elemento importante sta nel fatto che, mentre il giurista inglese è
guidato dalle singole parole della norma, quello americano tende a cercare la policy ad
essa sottesa, potendo contare sui lavori parlamentari e su tutti i documenti che possono
aiutarlo a trovarne lo spirito. Inoltre il giudice americano possiede il judicial review of
legislation, e il sistema americano è più continentale di quello inglese, grazie agli statutes
dotati di livello semantico di più ampio respiro di quelli inglesi. Infine negli Stati Uniti
esistono esempi di codificazione sconosciuti in Inghilterra, tra cui l’UCC, capaci di
armonizzarsi con il corpus della common law.

CAPITOLO IV – LA TRADIZIONE GIURIDICA DEI PAESI NORDICI. PREMESSA- La


contrapposizione civil law/common law non risolve ogni problema. Un caso problematico è
costituito dagli ordinamenti scandinavi o nordici, di Svezia, Finlandia, Danimarca, Norvegia
e Islanda che sono stati sino ad oggi “famiglia” autonoma con pari dignità di quelle
francese, tedesca, anglo americana, e hanno avuto assorbimento all’interno della famiglia
romano-germanica. Sicuramente il giurista di civil law di formazione franco-tedesca si
trova meno spaesato quando si immerge nei diritti nordici, ritrovandovi l’identificazione tra
norma giuridica e legislativa. Trova ostacoli quando si accorge che il materiale normativo
introdotto dal legislatore è ordinato in modo diverso dalle categorie a cui si è abituati.

LA SUDDIVISIONE INTERNA DELLA FAMIGLIA NORDICA E LA LINGUA COME


ELEMENTO UNIFICANTE

– I legami intercorsi nei secoli tra gli attuali stati nordici hanno lasciato segni che
permettono di dividere la famiglia in due sottoinsiemi, ognuno con ordinamento trainante:
- tradizione nordica orientale con la Svezia come modello per i finlandesi
- tradizione nordica occidentale con la Danimarca che ha influito su diritto norvegese e
islandese.
Tra Svezia e Finlandia il rapporto è stretto. Fino al 1809 non esisteva un diritto finlandese,
i territori finlandesi erano una provincia del Regno di Svezia acquisita con l’espansione
coloniale del medioevo. Poi il territorio passa sotto il controllo russo come granducato, con
il privilegio di mantenere il proprio diritto svedese, diritto “congelato” all’interno dell’impero
russo. Raggiunta l’indipendenza nel 1917 il diritto svedese è rimasto il principale punto di
riferimento per i giuristi finlandesi.
La Norvegia sarà sottoposta alla corona danese fino al 1814, recependo le innovazioni
legislative decise a Copenhagen. A seguito del trattato di Kiel, la Norvegia è legata alla
Svezia da unione personale: il sovrano di Svezia lo era anche di Norvegia, ma la Norvegia
manteneva le istituzioni (corte, parlamento, governo) autonome. Tale unione si scioglierà
nel 1905 e la separazione tra i due ordinamenti non comportò l’avvicinamento di una
tradizione giuridica all’altra. In Islanda la sovranità danese è terminata nel 1944 ma il
riferimento al modello di quel paese è rimasto basilare. Da ricordare le Faeroer e la
Groenlandia, appartenente alla Danimarca ma con autonomia che ha cercato di far
coesistere diritto nordico e diritto tradizionale delle popolazioni autoctone. Importante il
fattore linguistico: ogni paese ha una sua lingua nazionale, ma tale pluralismo non
ostacola la circolazione di idee e alla comunicazione tra giuristi.

LA PRECOCE AFFERMAZIONE DELLE FONTI LEGISLATIVE E LORO EVOLUZIONE -


La tradizione giuridica dei paesi nordici condivide con la common law la continuità storica
degli ordinamenti, infatti la tradizione nordica è esito di un processo evolutivo che parte
dall’unificazione dei regni scandinavi nell’XI sec., ma il cemento culturale della sua
tradizione giuridica non è stato fornito dalla giurisprudenza di grandi corti centrali (come
nella common law) ma da una precoce affermazione di fonti che hanno carattere
legislativo. I testi normativi più antichi giunti a noi risalgono al XIII sec. e sono costituiti
dalle leggi provinciali adottate ognuna in una regione dei regni nordici. Importanti la
Gulatingslag applicata nella costa sudoccidentale della Norvegia, la Skanelag, in Scania, e
i vari testi svedesi suddivisi nei gruppi delle Gotalagar (leggi dei Goti) e delle Svealagar
(leggi degli Sveani).

In alcuni casi sono compilazioni non ufficiali del diritto vigente, gli altri sono testi autoritativi
assimilabili agli atti legislativi. Poi esistevano leggi cittadine adottate in particolare dalle
città costiere, importanti centri commerciali con giurisdizione autonoma. Più nota la Visby
stadslag in vigore a Visby pervenuta in lingua tedesca. Nelle leggi provinciali gli storici
tedeschi del XIX sec vi vedevano la cristallizzazione di antiche consuetudini germaniche.
In epoca antica sono apparsi anche materiali giuridici redatti nelle lingue nazionali e non in
latino o in lingua colta, che esprimono una cultura giuridica autoctona. Passo importante è
costituito dalla redazione di testi normativi unificati per ogni regno nordico. In Danimarca il
primo testo adottato fu il Jydske Loy nel 1241; in Norvegia il landslag e lo stadslag nel
1274; in Svezia lo allman landslag e lo allman stadslag nel 1350. L’unificazione non è
totale perché c’era una normativa distinta per città e campagne, bipartizione eliminata nel
sei-settecento. L’unificazione non fu comunque immediata in particolare per la Svezia: i
nuovi testi per molto tempo hanno convissuto con le leggi provinciali. Riguardo il caso
svedese non si sa nulla dell’adozione dell’allman landslag: solo nel 1442 viene
ufficialmente promulgata una nuova versione della legge generale per le campagne. Sino
ai sec. XVII-XVIII i testi citati non subirono modifiche. L’attaccamento alle radici è mostrato
dal fatto che in Svezia, nel 1608, Carlo IX autorizzò le corti ad usare come fonti sussidiarie
le antiche leggi provinciali. In tutto il nord Europa, verso metà XVII si sente la necessità di
testi più moderni, su impulso del pensiero giusnatualista e razionalista e per le necessità
legate all’amministrazione dei territori occupati con le campagne militari. I danesi furono i
primi a revisionare i testi con la promulgazione da parte di Cristiano V nel 1683 del Danske
Lov promulgato simile anche per la Norvegia (Norske Lov) nel 1687. Non si sa se si tratta
di una compilazione (riordinamento di norme più vigenti) o di una codificazione. Non
rappresenta comunque un punto di rottura o di svolta radicale nell’evoluzione
dell’ordinamento. Il testo che sarà promulgato in Svezia nel 1734 diventerà diritto vigente
anche in Finlandia. IL Rikes lag è un testo atipico per le sue radici medievali. Poneva fine
alla bipartizione diritto rurale/diritto cittadino ma venivano mantenute corti distinte. Era
diviso in nove parti autonome: matrimonio, successioni, terra, costruzioni, commercio,
reati, pene, esecuzione, processo. Si dà preferenza alle soluzioni della legislazione
cittadina per le materie di commercio e a quelle della legislazione rurale per il regime della
proprietà immobiliare. E’ un’opera a carattere casistico che descrive fatti concreti. La
lingua è arcaica ma comprensibile e sono chiare le conseguenze giuridiche derivanti dalle
fattispecie descritte. Leggendo il Rikes Lag emerge il quadro di una società basata su una
rigida struttura per Stati, rurale e animata da forte sentimento religioso. Acquisì grande
prestigio diventando simbolo della cultura nazionale. Ma le stesse ragioni del prestigio ne
costituivano anche la debolezza. L’estrema corrispondenza alla realtà dell’epoca e la
scarsità di clausole generali non rendevano tali testi adattabili alle mutate condizioni.

La codificazione mancata in Svezia - Dopo il disastro del 1809 in Svezia appare


possibile un radicale rinnovamento del paese. Al Riskdag vengono presentate mozioni per
l’ammodernamento e il riordinamento del Rikes Lag del 1734 e per l’eventuale adozione di
un testo nuovo. Si decide di procedere ad una distinzione, semplificazione e
miglioramento della legislazione senza adozione di modelli codicistici continentali, anche
perché nel secolo precedente erano state promulgate molte disposizioni integrative del
Rikes lag di bassa qualità e nella forma di chiarimenti legislativi. Nel 1811 viene creata una
Commissione per la riforma legislativa Lagkommitté composta da accademici, giuristi e alti
funzionari e si stabilisce di mantenere la ripartizione in balkar. Nel 1826 è presentata una
proposta di legge civile generale comprendente sette balkar corrispondenti a quelli
civilistici del Rikes lag, e la recezione dei modelli stranieri può essere osservata solo a
livello di singole disposizioni. Alcune proposte non sono accettate dai conservatori (parità
tra uomini e donne in materia successoria, libertà di alienazione dei terreni). Presentata la
proposta viene inviata alla Corte suprema per un parere preventivo che giunge, negativo,
la proposta di legge civile generale fu considerata eccessivamente aderente a modelli di
oltre frontiera e troppo innovativa. Ciò porterà ad un blocco dell’opera di riforma. Con
l’ascesa al trono nel 1844 di Oscar I sovrano liberale, verranno prodotte versioni riviste dei
progetti del 1826 e del 1832 e nel 1850 vede luce il progetto di una nuova “parte sul
commercio”, ma segna una riforma radicale del Rikes lag.

L’avvio della cooperazione legislativa nordica – Fino a metà XIX le riforme legislative
nei Pesi nordici erano autonome e anche il dibattito dottrinale non era molto permeabile al
di là delle frontiere nazionali. I due mondi della tradizione svedese/finlandese e
danese/norvegese restavano separati. Prima fase della cooperazione legislativa: si ha nel
1872 con l’avvio degli incontri nordici dei giuristi che riunivano ogni tre anni giuristi teorici e
pratici per la discussione di problemi di comune interesse, dove si avvertiva la necessità di
riforme. Nel primo incontro si decise per una legislazione uniforme in materia di cambiale.
Il diritto civile e quello commerciale saranno toccati in modo più incisivo ma senza la
creazione di strutture ad hoc né la formalizzazione di vincoli giuridici. Ci fu solo una
collaborazione tra cancellerie e il coordinamento delle commissioni che redigevano per
ogni paese le bozze dei testi da sottoporre ai parlamenti. Seguirono altre leggi tra cui
quelle sull’assegno, il tema di diritto d’autore, di brevetto, di prescrizione. Importante la
promulgazione tra il 1905 e il 1907 in Svezia, Danimarca e Norvegia delle leggi in tema di
compravendita di beni mobili e quelle sulla vendita rateale, ma soprattutto sul contratto e
gli altri negozi giuridici nell’ambito patrimoniale promulgate qualche anno dopo. Tali leggi
portano alla modernizzazione del diritto civile nordico ma senza la scomparsa delle
peculiarità della tradizione dell’area. Da considerare due aspetti di queste leggi: - erano
esterne al corpus dei testi sei-settecenteschi;
- nessuna di esse rappresentava un’abdicazione a modelli giuridici extra nordici, anche se
si nota l’influsso della dottrina tedesca e del Code de commerce francese, materiale
straniero ma filtrato e riordinato.
Dopo la I guerra mondiale la cooperazione legislativa si estende al settore del diritto
societario, ai contratti di assicurazione e a parti importanti del diritto di famiglia.
Seconda fase della cooperazione legislativa: si ha la partecipazione diretta della Finlandia,
prima sottomessa all’impero zarista. Per superare l’arretratezza dell’ordinamento
finlandese furono emanate leggi ispirate al modello nordico. La cooperazione legislativa
nordica, dopo la II guerra mondiale mette mano ad aree non ancora toccate dalla
modernizzazione come ad es. la responsabilità civile extracontrattuale. I paesi nordici nel
secondo dopoguerra non hanno ancora una chiara definizione del diritto comune della
responsabilità civile. A causa delle scarse indicazioni legislative, i diritti nordici erano
caotici, con aree di incertezza sul contenuto del diritto vigente. Per giungere ad
un’armonizzazione del diritto nordico bisognava risolvere le diversità tra diritto
svedese/finlandese e danese/norvegese sulla responsabilità pubblica, e alcune posizioni
riguardanti il quantum del risarcimento. Lo si fece con il coordinamento del lavoro
preparatorio con la nomina di commissioni parallele nei vari paesi nordici composte da
esperti per valutare le differenti alternative e redigere rapporti e proposte. Ultima fase
dell’evoluzione legislativa parte dagli anni ’70 ed è legata alla realizzazione del particolare
modello di Welfare State che ha reso gli ordinamenti nordici un laboratorio sociale
dell’Europa. Notevoli le innovazioni in materia di protezione del consumatore, assistenza
legale ai non abbienti, unioni di fatto, tutela dei lavoratori.

PECULIARITA’ NORDICHE NELLA STRUTTURA E NEI CARATTERI DELLA


LEGISLAZIONE- LO STILE DELLE LEGGI- La centralità della legislazione degli
ordinamenti nordici li avvicina alla tradizione di civil law ma non vanno sottovalutate le
peculiarità che il materiale legislativo nordico mantiene rispetto a quello con cui sono
abituati a confrontarsi giuristi italiani, francesi, tedeschi. La struttura dei codici scandinavi è
diversa dalle codificazioni europee. La ripartizione in balkar del Rikes lag svedese è poco
familiare a chi proviene dalla tradizione franco-tedesca. Es. manca una definizione del
diritto di proprietà. Nonostante il Rikes lag, il Danske lov e il Norske lov non sono stati
abrogati ma è rimasto in vigore ben poco del testo originale: gran parte è stata modificata.
La legislazione recente è di elevata qualità linguistica, i testi sono accessibili per il laico,
c’è frequente uso di clausole generali o richiami alla ragionevolezza. La norma tende ad
una struttura del tipo: dal fatto X discende la conseguenza giuridica Y. Tali riferimenti alla
ragionevolezza non vanno interpretati come discrezionalità del giudice o come
riconoscimento di un suo ruolo forte.

Il peso dei lavori preparatori nel sistema delle fonti – si tende a considerare i lavori
preparatori come una fonte del diritto pari ordinata alla legge. Chi ha lavorato sul diritto
nordico, in particolare svedese/finlandese, è colpito dalla frequenza di riferimenti
giurisprudenziali ai lavori preparatori. In Svezia il giurista si accorge dell’importanza dei
lavori preparatori come fonte del diritto. I lavori preparatori hanno avuto importanza nella
gerarchia delle fonti e nella tecnica di interpretazione, in particolare in Svezia e Finlandia,
al contrario del diritto inglese restrittivo nell’ammettere riferimenti alla legislative history. I
lavori preparatori hanno iniziato ad occupare una posizione alta nella gerarchia delle fonti
a fine XIX sec. a seguito dell’affermazione dei generi letterari che consentivano la
conoscibilità dei materiali normativi. La loro importanza si accresce con l’elaborazione
delle grandi leggi civilistiche da fine XIX in poi, con la produzione di commentari. Non si sa
quale sia il peso attribuito ai lavori preparatori: non si è mai affermata la vincolatività
giuridica per il giudice. Il manuale più diffuso di metodo giuridico pratico, su cui si formano
i giovani giuristi svedesi, riporta che “una corte non deve esitare a distaccarsi dalla
soluzione proposta dai lavori preparatori se ritiene migliore un’altra soluzione”. Nel
manuale però si dice anche che la consuetudine giuridica delle corti svedesi denota una
vincolatività del motivo, tanto che la Corte suprema in alcuni casi ha applicato un
enunciato dei lavori preparatori in contrasto con il testo della legge.
La forza dei lavori preparatori come fonte occulta: le ricadute sulla tecnica
legislativa – C’è legame tra la forza dei lavori preparatori nel sistema delle fonti e la
tecnica legislativa descritta. Al di fuori dei casi più problematici, rari, come il conflitto tra
motiv e testo della legge, negli anni ’70 i redattori di testi legislativi erano sicuri della
fedeltà delle corti alle indicazioni contenuti nei lavori preparatori. Si aveva così un doppio
livello legislativo inserendo una norma di dettaglio nel testo o nei lavori preparatori senza
diminuirne l’effettività. La flessibilità è stata ampiamente utilizzata. Spesso tale approccio è
spiegato nella relazione governativa d’accompagnamento. La scelta tecnica consisteva nel
lasciare al testo la formulazione dei principi di fondo, mentre i lavori preparatori si
occupavano della regolamentazione più puntuale, con riferimenti alla ragionevolezza per
invitare alla lettura della relazione d’accompagnamento. Le clausole di ragionevolezza
possono essere ingannevoli per l’osservatore straniero, infatti la disposizione che
attribuisce discrezionalità all’interprete è suscettibile di diventare norma casistica al
momento della lettura dei lavori preparatori. Per lungo tempo considerare i lavori
preparatori come fonti legislative era una prassi di lavoro seguita ma non razionalizzata.
Andava inquadrata in uno scenario differente da quello di molti ordinamenti di civil law. Da
considerare le dimensioni delle società nordiche piccole come numero di abitanti e quindi
come dimensioni del numero di giuristi. Secondo la tradizione nordica c’è la preventiva
nomina di commissioni governative formate da giuristi qualificati a composizione tecnico
giuridica che stendono un progetto di legge accompagnato da una relazione dove si
esamina lo stato del diritto vigente e i motivi alla base della proposta. Tali relazioni
esaurienti restano punti di riferimento del dibattito giuridico.

Il rapporto della commissione preparatoria viene sottoposto per un parere alla facoltà di
giurisprudenza, alle corti superiori, a sindacati e associazioni, pareri dei quali si tiene conto
nel disegno di legge governativo. Le statuizioni della relazione di accompagnamento al
disegno di legge provvisorio, sono investite di doppia legittimità: - democratica (perché
sottoposte al parlamento) e- culturale (perché redatte con assistenza tecnica qualificata).
La forza dei lavori preparatori come fonte del diritto inizia ad entrare in crisi a causa della
scena politica più instabile che ha condotto a discutere quale sia la legittimazione
democratica di una norma non contenuta nel testo. La riflessione sulle particolarità della
tradizione nazionale è stata in Svezia e Finlandia indotta al momento dell’accesso
nell’Unione europea nel 1995. I due stati hanno dovuto recepire in breve tempo tutto il
corpo delle leggi comunitarie modificando molto le norme legislative e regolamentari, con
problemi di traduzione. La preoccupazione più importante è stata la mancanza nel diritto
comunitario di lavori preparatori simili a quelli nordici.

LA COSTITUZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO: Prospettive di


cambiamento - Con l’ingresso nella UE aumenta l’importanza del controllo giudiziario di
costituzionalità. Le costituzioni dei paesi nordici sono rigide, ma il controllo giudiziario
sull’attività del legislatore è stato poco incisivo. In Svezia il controllo è previsto nella legge
sulla forma di governo: se una corte rileva che una norma è in conflitto con una
disposizione della costituzione o di altra legge, può essere disapplicata; se la norma
proviene dal governo o dal parlamento, può essere disapplicata solo se il vizio è evidente.
Il prudente atteggiamento è dovuto all’assetto istituzionale che assegna al parlamento un
ruolo di preminenza, e alla mentalità burocratica dei giudici che si sentono esecutori della
volontà del legislatore. A fine 2009 il governo svedese ha avanzato una proposta di legge
per rafforzare il ruolo del giudice eliminando il requisito della manifesta contrarietà della
norma di legge al grundlag, sostituendolo con l’obbligo di tenere in considerazione che il
parlamento è il supremo rappresentante del popolo.
La Finlandia condivide l’atteggiamento cauto svedese ma il controllo di legittimità
costituzionale non era affidato alle corti ma alla commissione costituzionale che lo
esercitava in via preventiva ed astratta. Nel 2000 le corti hanno acquisito il potere di
disapplicare le leggi chiaramente incostituzionali, ma tale potere delle corti non si è
sostituito a quello della Commissione. Il controllo di costituzionalità finlandese avviene con
verifica preventiva della commissione costituzionale, e verifica concreta da parte delle
corti. La commissione ha mantenuto la sua autorità e gode del rispetto dei giuristi grazie
alla sua imparzialità politica. Pertanto il vero cuore del controllo di costituzionalità continua
ad essere la verifica preventiva ed astratta della Commissione. Tale controllo di
costituzionalità è funzionale alle leggi di eccezione, approvate con il procedimento delle
riforme costituzionali capaci di derogare alla costituzione, ma che hanno rango di legge
ordinaria: usate per attuare politiche economiche in contrasto con la tutela della proprietà.

In NORVEGIA e DANIMARCA le corti hanno il potere di disapplicare una norma di legge


in contrasto con la costituzione. In NORVEGIA tale potere deriva da due pronunce della
corte suprema che costituiscono il primo esempio europeo di judicial review. Il controllo di
costituzionalità si fermò, poi con una sentenza nel 1976 la corte suprema riaffermò il
potere delle corti di disapplicare le leggi. Il modello norvegese è simile a quello americano
ma con differenze: i giudici non occupano una posizione importante e riconoscono al
potere legislativo un ruolo di supremazia. Le corti norvegesi sono restie a disapplicare le
leggi del parlamento.

In DANIMARCA il controllo di costituzionalità delle leggi è attribuito alle leggi, ma qui il


potere di judicial review sembra rimanere un potere immanente, anche se recentemente è
in aumento l’attivismo delle corti danesi.

La tutela dei diritti fondamentali – le costituzioni scandinave dedicano poco spazio alla
tutela dei diritti fondamentali, forniscono solo garanzie in materia di proprietà, libertà di
pensiero, diritti politici. La costituzione, nella tradizione nordica è strumento di
organizzazione del potere politico più che di difesa delle libertà individuali, alle quali
pensano i trattati internazionali come CEDU (Convenzione europea per salvaguardare i
diritti dell’uomo). In SVEZIA tale convenzione incorporata nell’ordinamento è diventata
legge ordinaria. Per evitare conflitti con leggi successive, una diposizione vieta
l’emanazione di leggi o regolamenti in contrasto con la CEDU, perchè sarebbero in
contrasto anche con la costituzione: anche qui le corti devono disapplicare solo se il
contrasto è evidente. Tra i diritti fondamentali, uguaglianza e libertà degli individui, il loro
benessere, la tutela delle minoranze. In DANIMARCA il carattere dualistico
dell’ordinamento ha trovato oppositori tra i giuristi accademici fautori di un approccio più
aperto verso i principi di diritto internazionale. Il legislatore ha scelto di non disciplinare il
conflitto tra Convenzione e leggi nazionali. Quindi la legge di incorporazione può essere
derogata da un atto successivo del legislatore. Per risolvere il problema le corti ricorrono a
2 strumenti:

- regola di interpretazione conforme: la legge nazionale, in caso di dubbio, deve essere


interpretata in modo da non violare le norme di diritto internazionale, comprese quelle in
materia di diritti umani;
- regola di presunzione: i giudici dovranno presumere che il parlamento non abbia inteso
violare il diritto internazionale. Tale regola è applicabile solo se la legge nazionale è
successiva al trattato internazionale, ma non potrà essere applicata se c’è la volontà del
parlamento di violare il trattato. Anche in NORVEGIA è applicata la regola di presunzione,
ma qui la legge di incorporazione della CEDU (1999) prevede che in caso di conflitto tra
legislazione nazionale e Convenzione, prevale la Convenzione. La FINLANDIA ha aderito
alla CEDU solo nel 1990. la convenzione è punto di riferimento importante. I trattati
internazionali rivestono ruolo centrale per la protezione dei diritti fondamentali ma non
vanno trascurate le disposizioni costituzionali. Nel 1995 la Finlandia per adeguarsi alla
CEDU ha potenziato la tutela costituzionale dei diritti fondamentali, ha esteso la tutela a
tutta la popolazione finlandese (anche stranieri), ha aggiunto il divieto di discriminare in
base a età, sesso, appartenenza etnica, ha rimosso la pena di morte e le torture. In
ISLANDA inizialmente le corti erano fedeli al carattere dualistico dell’ordinamento poi c’è
stato cambiamento con la sentenza n. 2 del 1990. Il ricorrente lamentava la violazione
dell’art. 6 della CEDU, poiché il presidente della corte che lo aveva condannato era anche
il superiore gerarchico degli agenti che avevano indagato e non poteva essere imparziale
come previsto dalla norma. La corte ha deciso in favore del ricorrente affermando che la
sovrapposizione delle funzioni investigative e giudiziarie non garantisce imparzialità.

CORTI, GIUDICI E PROCESSO - La marginalità della giurisprudenza non significa


marginalità dei giudici. Common law e tradizione nordica hanno in comune l’elevata
continuità storica ma si distinguono per i diversi tempi di sviluppo delle fonti del diritto.
Mentre in Scandinavia si redigevano i primi corpi legislativi, in Inghilterra le corti centrali si
affermavano nella soluzione di controversie. Nel Nord Europa un’istituzione temporanea di
corti centrali avviene sono nel 1614 con l’istituzione della Corte d’Appello di Stoccolma, e
nel 1661 della corte suprema in Danimarca. Il sistema giuridico basava la sua forza sul
forte radicamento locale del sistema giudiziario. Nelle zone rurali le corti di prima istanza
erano composte da un giudice e 12 contadini. Il prestigio di tali corti non derivava dalla loro
componente togata poiché era di basso livello. Anche nel XX sec. quando migliora il livello
culturale dei magistrati locali, manca un diritto colto. L’istituzione delle corti centrali ha
rappresentato uno stimolo all’elaborazione di un pensiero giuridico raffinato e alla
penetrazione del diritto romano. Esistevano però ostacoli, come l’assenza di un sistema di
pubblicazione o conoscibilità dei precedenti. La raccolta delle decisioni della Corte
suprema svedese inizia solo nel 1874 ma nonostante ciò per molto tempo le corti erano
attente al caso concreto, non ad orientare la giurisprudenza delle corti inferiori. Affermare
la necessità di una giurisprudenza coerente come integrazione delle prescrizioni legislative
ha incontrato resistenza anche da parte della dottrina. Pian piano la giurisprudenza ha
assunto un ruolo sempre più significativo e nel secondo dopoguerra è passata da uno stile
criptico ad uno libero dove i giudici argomentavano di politica del diritto, citavano
precedenti. Tutte le corti supreme nordiche ammettono la presenza di opinioni
dissenzienti. Come negli ordinamenti di common law e civil law, la progressiva
affermazione della giurisprudenza si è riflessa anche nello sviluppo di sistemi di selezione
dei casi da decidere da parte delle Corti supreme che dispongono di discrezionalità nello
stabilire su quali casi pronunciarsi. Come negli Usa, anche negli ordinamenti nordici le
decisioni di non ammissibilità non sono motivate e solo pochi ricorsi sono ammessi al
giudizio e/o l’organo di vertice. In importanti settori del diritto c’è scarsità di giurisprudenza.
I ricorsi non sono uniformemente ripartiti tra le varie branche del diritto: scarsi quelli
riguardanti contratti e responsabilità civile a causa della concorrenza di altri sistemi di
dispute resolution. Molte sono le alternative al processo ordinario: vi sono giurisdizioni
statali speciali e molti organi privati che si occupano di controversie assicurative o relative
a contratti di consumo, e grazie a tali organi le corti supreme si pronunciano raramente su
questi problemi. In Svezia con interventi legislativi si è cercato di rendere il processo
ordinario competitivo. Il modello processuale attualmente usato è caratterizzato da oralità,
concentrazione e immediatezza. Dopo le ultime riforme è diminuita l’importanza della
componente laica. La recente riforma norvegese ha sostituito la legge sul processo civile
del 1915 con una legge del 2008 che prende ad esempio il modello inglese. Caratteristica
della nuova legge è trovare un equilibrio tra risorse pubbliche e private investite nel
processo e la rilevanza di ogni controversia. Qui il giudice deve indirizzare le controversie
su due diversi binari: quello ordinario e quello per le controversie di scarso valore. Il
reclutamento dei giudici è affidato alle corti secondo l’esito del tirocinio: si valutano le
conoscenze teoriche e l’abilità professionale. L’avvocatura invece si è sviluppata tardi,
assumendo solo recentemente prestigio. In Svezia e Finlandia ancora oggi la parte può
stare in giudizio in ogni grado di giurisdizione senza assistenza di difensore. Gli avvocati
possono solo usare il titolo di advokat.

CAPITOLO V – INCONTRI DELLA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE


PREMESSA – La tradizione giuridica occidentale ha incontrato nella sua storia altri mondi
giuridici, lasciando delle tracce. E’ necessario osservarne gli innesti su altre realtà e il
grado di influenza avuto su alcuni ordinamenti, senza guardare alla luce
dell’eurocentrismo. Civil law e common law non viaggiano solo per prestigio ma anche a
causa del colonialismo e imperialismo militare, economico, culturale. Gli incontri tra
tradizione occidentale e le altre culture sono numerosi, ma qui si considerano solo gli
ordinamenti significativi per rilevanza politico/economia che coinvolgono miliardi di
persone e dove le tracce di civil law e common law sono importanti: America latina, Cina,
Giappone, India, Paesi islamici.

La tradizione di civil law costituisce il punto di partenza per lo studio dei sistemi
dell’America latina. Ma fin dall’indipendenza si è manifestata l’influenza statunitense
specialmente nell’area del diritto pubblico dando luogo a contaminazioni tra civil law e
common law che hanno fatto parlare di eclettismo dei sistemi dell’America latina. Accanto
al diritto occidentale permane anche quello autoctono. Le potenze coloniali, nuovi
detentori del potere, hanno lasciato che le vicende quotidiane continuassero ad essere
regolate dal diritto indigeno di tipo consuetudinario, diritto che ancora oggi non limita solo
la vita di comunità autoctone delle zone inaccessibili, ma riguarda ampi strati di
popolazione in particolare di piccoli centri rurali e periferie delle grandi città. Si può dunque
considerare tale diritto come una sottocategoria del civil law.

LO SVILUPPO DI UN SISTEMA GIURIDICO LATINO-AMERICANO


L’indipendenza e la codificazione - In America Latina la tradizione giuridica occidentale
assume fisionomia particolare, perchè: la sua colonizzazione si verificò tre secoli prima in
base a concezioni politiche e strumenti tecnici diversi d quelli del colonialismo del XIX sec.
;
nella prima fase le civiltà autoctone avanzate furono spazzate via impedendo la creazione
della stratificazione tra sistemi giuridici forti (come in India); l’indipendenza delle colonie si
realizzò in breve tempo grazie all’occupazione della penisola iberica da parte di
Napoleone e all’esilio dei sovrani di Spagna e Portogallo.

Mentre per le colonie spagnole l’indipendenza, tra 1810 e 1825, significò scontri e
frammentazioni in più stati, per il Brasile la rottura con la madrepatria avvenne nel 1822
con il passaggio dal rango di colonia a quello di impero autonomo e non determinò la
perdita dell’unità. Inizialmente l’indipendenza non comportò modifiche giuridiche, ovunque
restò in vigore il diritto indiano, costituito dal diritto della madrepatria (castigliano,
portoghese) e dal corpus di disposizioni speciali dettate per le colonie, di contenuto
pubblicistico. Era un sistema con forte particolarismo giuridico e complesso nonostante le
compilazioni promosse dai sovrani iberici (le Siete Partidas di Alfonso X di Castiglia, le
Ordenacoes Philippinas del 1603). I leader dei nuovi stati indipendenti influenzati dal
pensiero di Benthan pensavano ad una codificazione. Per il diritto civile prevalse il modello
francese. Il movimento per la codificazione fu caratterizzato da produzione originale e
intensa circolazione interna, volto a perseguire l’indipendenza. Si possono distinguere 3
fasi: in una prima fase, dopo l’indipendenza, con l’adozione di testi (mera traduzione del
Code Civil): il codice dell’ex colonia francese di Haiti del 1825, i codici civili dello stato
messicano dell’Oaxaca, Bolivia, Costa Rica; una seconda che, inizia con il codice civile
peruviano del 1852, contraddistinta dal tentativo di riformulare in termini moderni il diritto di
epoca coloniale. (Si continua ad attingere al Code Civil e ad altre codificazioni europee per
individuare gli istituti che devono essere disciplinati dal codice se si riscontra divergenza
tra i modelli stranieri e la soluzione tradizionale). In tale fase si ha in particolare il codice
civile cileno del 1855 opera del giurista venezuelano Andrés Bello, che influenzerà le
successive codificazioni. Tale successo si ha grazie al compromesso tra le istanze liberali
espresse dal codice civile francese e quelle conservatrici della nuova classe dirigente,
tradotte nel mantenimento del diritto tradizionale. Lo stile letterario e la struttura sono più
razionali di quelle del code civil. L’opera comprende un titolo e 4 libri relativi a persone,
beni, successioni e donazioni, obbligazioni e contratti. L’ultima fase inizia dopo metà XIX
sec. e consiste nell’accelerazione e l’estensione a tutti gli stati dell’America latina. Il codice
cileno fu adottato in Ecuador, El Salvador, Venezuela, Nicaragua, Honduras. In altri paesi
ebbe più influenza il modello francese; in altri casi fu elaborato un progetto originale che
attingeva ai modelli preesistenti, l’esempio è il codice civile argentino di Sarsfield entrato in
vigore nel 1871 e adottato anche dal Paraguay. L’opera, con la varietà di materiali ai quali
attinse il redattore, è considerata il prototipo dell’eclettismo latino-americano. Esperienza
più originale di questa fase è legata al giurista Teixera de Freitas, autore di un progetto di
codice civile brasiliano pubblicato tra 1860 e 1867. Il progetto, basato sul diritto nazionale
ma influenzato dalla Pandettistica tedesca, non fu mai approvato ma ha condizionato il
progetto predisposto nel 1899 da Clòvis Bevilacqua, entrato in vigore dopo
rimaneggiamenti, nel 1917. I mutamenti sociali hanno portato alla necessità di
adeguamento, questo è avvenuto tramite legislazione speciale o in via giurisprudenziale,
grazie anche alla costituzionalizzazione di nuovi diritti.  ricodificazione del diritto privato
secondo il modello italiano. Il diritto commerciale invece ha subito l’influenza della
common law  americanizzazione. Un veicolo importante: spinta verso l’armonizzazione
e l’unificazione del diritto.

COSTITUZIONALISMO IN AMERICA LATINA TRA TEORIA E PRASSI. Il periodo


successivo alle guerre d’indipendenza. -Raggiunta l’indipendenza dalle potenze
coloniali, i nuovi stati avviano la stesura di carte costituzionali ispirandosi ai modelli
francese e statunitense, da cui riprendono contenuti e l’idea di costituzione come “realtà
normativa prevalente nel processo politico, nella vita sociale ed economica di ogni paese,
legge suprema, reale ed effettiva, che contiene norme applicabili sia agli organi dello stato
che agli individui”. Nella cultura giuridica latino americana c’è l’infiltrazione della Spagna a
partire dal XVI sec. ma ciò che influenza di più la prima fase del costituzionalismo latino
americano favorendo un consolidamento di principi, sono le nuove idee nascenti dalla
rivoluzione francese e il diffondersi del pensiero illuminista e liberale. I primi segni del
moderno costituzionalismo si rinvengono nella declaration de los Derechos del Pueblo
firmata dal Supremo Congresso del Venezuela il 1° luglio 1811, quattro giorni prima della
dichiarazione di indipendenza. Le prime costituzioni regolano il funzionamento della forma
di governo con tripartizione del potere legislativo, esecutivo, giudiziario e costruendo le
fondamenta di un moderno stato di diritto e di partecipazione popolare, mediante la
previsione di strumenti di controllo sull’operato dei governanti e di legittimità costituzionale.
C’è l’influenza del modello statunitense di judicial review ma le prime forme di giustizia
costituzionale risentono della cultura giacobina e dell’idea del Parlamento quale organo
sovrano e inappellabile. Il loro è quindi un controllo di tipo politico che si apre a forme di
controllo giurisdizionale solo a partire dalla seconda metà del XIX sec., inoltre poichè nel
costituzionalismo americano c’è una duplice anima, statunitense ed europea, sono
presenti tutti i modelli di giustizia costituzionale (accentrata, diffusa, ibrida). Oltre alla
supremazia costituzionale, si affermano cataloghi di diritti individuali e di libertà pubbliche
secondo l’esperienza anglo-americana e francese. L’esperienza Argentina dimostra che
ricalcando perfettamente il modello di un altro stato come gli Stati Uniti, siano necessari
degli aggiustamenti: non avendo il principio dello stare decisis ha previsto lo strumento del
recurso extraordinario, per consentire alla corte suprema federale di annullare con effetti
erga omnes eventuali decisioni dei tribunali inferiori. La costituzione messicana del 1824
conferisce alla Corte Suprema di Giustizia il potere di conoscenza di violazioni della
Costituzione e delle leggi generali, le infrazioni della costituzione e le leggi generali,
ponendo l’antecedente storico del judicio de amparo e della difesa giudiziaria dei diritti,
che saranno poi introdotti nella costituzione del 1857 e ripresi nella carta fondamentale
della Repubblica degli Stati Uniti Messicani del 1917, ancora in vigore quale esempio di un
costituzionalismo moderno e progressista.

Il costituzionalismo del XX secolo

Il trapianto di modelli costituzionali non ha contribuito alla stabilità di questi Paesi. A partire
dalla metà degli anni 80’, infatti, quasi tutti gli ordinamenti latino-americani hanno
conosciuto fasi di transizione costituzionale e procedono alla stesura di nuove carte
fondamentali, non senza riscontrare difficoltà. Nel XX secolo rimane un grande divario fra
ciò che è sancito nelle carte e quanto realizzato nella prassi. Es. è la costituzione
messicana del 1917 successiva alla guerra civile del 1910 contro il regime dittatoriale del
Generale Porfirio Diaz e conclusa con la presa del potere del Governatore di Coahuila,
Carranza. Questa è formata da 136 articoli progressisti, orientati al riconoscimento di diritti
sociali, economici, culturali oltre che civili, politici come il diritto all’educazione, alla salute,
alla difesa dell’ambiente, con particolare attenzione allo status di lavoratore e alle sue
prerogative fondamentali. La ripartizione del potere è simile a quella americana, con
governo presidenziale, Presidente eletto dal popolo per sei anni, non rieleggibile; un
Parlamento federale bicamerale, struttura giudiziaria indipendente da altri poteri. L’art 135
prevede una procedura di emendamento complessa che richiede la maggioranza dei due
terzi del Congresso e la maggioranza dei parlamenti statali. Nel principio della
separazione dei poteri, il potere attribuito al Presidente e all’Esecutivo è più concentrato e
forte, ed in molti casi esercitato a discapito delle prerogative assegnate al Legislativo. Va
anche considerato il ruolo avuto dall’emendamento costituzionale e della disciplina dello
stato di emergenza. Quest’ultima ha portato a sviluppi autoritari dell’ordinamento giuridico
attraverso la deroga alle norme costituzionali, consentendo la sospensione di ogni
garanzia o libertà in esse sancita. Quindi all’ampliamento delle libertà proclamate si
affianca la loro continua violazione. Per questo i sistemi giuridici latino-americani dedicano
attenzione alle garanzie processuali di tutele dei diritti fondamentali e alla giustizia
costituzionale. Infatti in America Latina tecniche e strumenti peculiari (ricorso straordinario,
azione popolare, Habeas corpus, habeas data) sono risultato di contaminazione europee
ma anche di soluzioni nuove: in particolare il recurso de amparo, diffusosi nell’area latino
americana e soprattutto in Europa, Africa, Asia, in origine via giudiziaria alternativa per
ottenere la riparazione di un diritto leso da un atto illegittimo del pubblico potere, è poi
divenuto meccanismo di tutela dell’intero ordinamento giuridico. L’azione de amparo è
stata poi incorporata nella Convenzione Americana sui Diritti dell’Uomo del 1969
assumendo dimensione internazionale. L’art. 25 della Convenzione sancisce per ciascun
individuo il “diritto ad un accesso semplice e rapido o a qualsiasi ricorso ad una corte o
tribunale per ottenere protezione contro atti che violano i suoi diritti riconosciuti dalla
costituzione o dalle leggi dello stato, anche se tali violazioni sono poste in essere da
persone nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali”. Si inaugura così una nuova fase del
costituzionalismo latino americano più attenta al dato reale rispetto a quello formale,
consapevole che proclamare libertà senza garanzie non è sufficiente a dare prova di
consolidamento democratico.

CORTI, GIUDICI, PROCESSO – nel quadro delineato non può mancare un sistema
processuale efficiente e un giudiziario indipendente da ogni altro potere, punto complesso
dei sistemi latino americani. Solo alcuni ordinamenti (Cile, Bolivia, Colombia, Guatemala,
Perù) hanno una Corte Costituzionale; altri (Costa Rica, El Salvador, Paraguay,
Venezuela) attribuiscono le funzioni della Corte Costituzionale ad una Sala Costituzionale
interna alla Corte suprema ordinaria; Argentina, Brasile e Messico vedono la presenza di
una Corte suprema senza distinzione interna o esterna di competenza. Forse questi ultimi
paesi risentono di più dell’influenza statunitense. Es. per la costituzione brasiliana il potere
giudiziario comune comprende un sistema di corti statali e federali; alla giurisdizione
comune si affiancano 3 giurisdizioni speciali, dove ed ognuna ha tre gradi di
giudizio.anche in Messico, oltre alla corte suprema, la giurisdizione comune si articola su
due livelli territoriali. Alla giustizia ordinaria si affianca quella speciale in materia agricola e
militare, amministrativa, di conciliazione e arbitrato . Negli ordinamenti latino americano
sono riconosciute ai giudici garanzie ed immunità costituzionali: art. 95 della costituzione
brasiliana prevede nomina a vita, inamovibilità e il fatto che le indennità percepite non
possono essere diminuite finchè restano in carica. Invece la costituzione del Costa Rica
sancisce che il potere giudiziario è soggetto solo alla costituzione e alla legge. Differenze
importanti sono invece nelle procedure di nomina dei giudici superiori. Negli ordinamenti
con più influenza statunitense i giudici della Corte suprema sono nominati dal Presidente
con l’approvazione del Senato; negli altri c’è il coinvolgimento dell’Assemblea legislativa o
dello stesso giudiziario, in altri ancora vi sono sistemi di nomina misti. In particolare l’art.
215 della Costituzione del Guatemala stabilisce che i magistrati della Corte Suprema di
Giustizia sono eletti dal Congresso della Repubblica per 5 anni, scelti tra 26 proposti da
una Commissione composta da un rappresentante dei Rettori, dai Presidi delle Facoltà di
Giurisprudenza o scienze Giuridiche e sociali delle Università, da rappresentanti eletti
dall’assemblea dell’ordine degli Avvocati e Notai del Guatemala e da rappresentanti eletti
dai magistrati titolari della Corte di Appello e degli altri tribunali. Infine, il modello diffuso di
diritto processuale sia in campo civile che penale, è quello di civil law, anche se nel XX
sec. c’è stata l’influenza degli Stati Uniti manifestata, in ambito civile, nell’adozione di
alcuni istituti dell’ordinamento statunitense (es. l’introduzione della class action in Brasile);
in ambito penale c’è stata una riforma che ha portato molti stati all’adozione di nuovi codici
che abbandonano il modello inquisitorio in favore di quello accusatorio. Ciò ha portato
all’avvicinamento dei sistemi dell’America Latina a quello degli Stati Uniti anche in questo
settore.

SEZIONE II – L’INCONTRO CON LA CINA


PREMESSA - la Cina ha rappresentato il paese dominante dell’area est asiatica; è
chiamata Zhongguo, paese del centro. Infatti la Cina ha sviluppato per prima gli elementi
di una civiltà (lingua, pensiero filosofico, alcuni istituti giuridici). Gli occidentali sono arrivati
in Cina nella seconda metà dell’800 ma l’influenza dell’antica civiltà cinese sulla
concezione del diritto è ancora oggi visibile sotto vari aspetti, nonostante l’adozione di
istituti, regole, concetti di diritto straniero, di stampo romanistico (civil law) e anglo-
americano (common law).
IL DIRITTO CINESE NELLA SUA VERSIONE AUTOCTONA – L’impero celeste e
l’ideologia confuciana – nel II sec. a.C. con la dinastia Qin, si forma uno stato unitario
che permane fino al 1911. La legittimazione a governare si fondava sul mandato del cielo
che rappresentava l’ordine naturale dell’universo. Con la dinastia Han (206 a.C.), l’Impero
cinese fonda il proprio sistema istituzionale e culturale su due scuole di pensiero: legista
(presuppone che l’uomo sia malvagio e che perciò sia necessario un rigido sistema di
regole) e confuciana che diventa ideologia di stato, per la quale, l’uomo è buono per
natura e deve essere guidato da principi morali. Il confucianesimo vuole riprodurre l’ordine
naturale delle cose all’interno del quale è necessario il rispetto di due principi: - principio
gerarchico: nella gerarchia dei rapporti sociali l’inferiore deve obbedire al superiore che
deve proteggere, consigliare ed educare l’attività dell’inferiore per non perderne il rispetto.
- principio di differenziazione – ciascuno all’interno della scala gerarchica deve rivestire un
determinato ruolo, mantenendo una posizione differenziata.

Per il confucianesimo l’armonia nazionale è una condizione di pace ed equilibrio nei


rapporti interpersonali e nei rapporti tra l’individuo e la società: esso tende a costruire una
società in cui la legge è un male necessario per reprimere i comportamenti contrari
all’ordine naturale. Chi appartiene a clan, gruppi, villaggi deve cooperare per il bene della
collettività. Assume rilevanza per l’etica confuciana la famiglia, base fondamentale della
società, primo nucleo in cui si deve realizzare l’armonia. La concezione cinese del diritto è
caratterizzata dai li (riti formati dai testi classici confuciani) e dalle fa (leggi che prevedono
punizioni). Secondo i li, i rapporti sociali devono obbedire a dei riti dettati dalla legge
naturale non a leggi imposte dall’alto, ovvero castighi. In base al diritto tradizionale cinese
la legge non sarebbe necessaria se tutti osservassero i riti e si comportassero
conformemente alla loro posizione nella società. Nell’ideologia confuciana c’è avversione
verso i tribunali e l’esaltazione della conciliazione e della mediazione. Conflitti e processi
vengono visti come disdicevoli. La società deve vivere e lavorare per ricercare l’armonia e
non per rompere l’ordine sociale, questa dottrina ha fatto pensare che in Cina non vi fosse
diritto.

Con le varie dinastie si fissa un’organizzazione istituzionale al cui interno si instaura il


sistema giuridico cinese. Il territorio imperiale viene diviso in province, suddivise in unità
amministrative decentrate. L’impero fonda quindi il suo assetto istituzionale sulla
cooperazione di strutture di potere periferico al di fuori dell’operato statale. Il sistema
giuridico cinese viveva in modo autoctono prima dell’arrivo delle potenze occidentali. Le
incomprensioni portarono la Cina a considerare gli occidentali, come popoli, senza morale
e gli occidentali, intrisi di spirito eurocentrista, categorizzarono la popolazione della Cina
come primitiva e priva quasi di diritto.

L’INCONTRO CON LE POTENZE OCCIDENTALI – Le guerre dell’oppio e i patti


diseguali

Con le guerre dell’oppio (1839-42, 1856-60) inizia la storia della Cina moderna. Nel 1842
con la sconfitta da parte dell’Inghilterra è obbligata a firmare uno dei trattati ineguali, per
imporre il suo dominio economico e influenzare la politica interna dell’Impero celeste.
Importanti le clausole di extraterritorialità dove si prescrive che in tutti i procedimenti
giudiziari dove è coinvolto il cittadino straniero, la vertenza si deve risolvere davanti al
tribunale consolare che deve decidere in base a regole straniere. Da qui inizia il
procedimento di occidentalizzazione. Il testo della prima clausola di extraterritorialità
contenuta nel trattato sino-americano firmato nel 1944, recita :i soggetti cinesi colpevoli
verso cittadini statunitensi saranno arrestati e soggetti a sanzioni da parte delle autorità
cinesi; invece i cittadini degli Stati Uniti autori di crimini sul territorio cinese saranno
soggetti al giudizio e alle sanzioni delle autorità statunitensi; la giustizia dovrà essere
amministrata secondo equità ed imparzialità in entrambi i casi. Quindi si ha un’apertura
commerciale totale con l’occidente e parti del territorio cinese e giapponese sono
sottoposte all’amministrazione delle potenze occidentali. Da qui inizia il viaggio della civil
law e common law in Cina. La Cina, dopo la stipula dei trattati ineguali subisce la disfatta
nella guerra contro il Giappone (1894) e subisce l’occupazione di altre porzioni di territorio
da parte di Inghilterra, Stati Uniti d’America, Olanda, Italia.

le prime riforme e il declino dell’Impero - tra 1895 e 1915, l’impero celeste (dinastia
Qing) in declino, tenta di riformare il proprio sistema istituzionale e giuridico. Shen Jiaben
con decreto imperiale del 1902 riconsiderò e revisionò le norme in vigore nell’ordinamento
cinese senza tralasciare le esigenze della politica estera e tenendo in conto le leggi dei
paesi stranieri. Viene istituita una commissione per la codificazione del diritto che opera
dal 1904 al 1909: traduce testi occidentali (francesi, tedeschi, austriaci, spagnoli) ma il
progetto di codice civile pubblicato nel 1911 si ispira al codice civile tedesco (BGB),
ritenendo che corrispondesse maggiormente anche nelle sue regole civilistiche alla
perpetuazione dell’Impero. Nel 1906 l’Impero cinese promulga un editto sulla preparazione
di una Costituzione basata sull’osservazione dei maggiori modelli stranieri (Francia,
Germania, Inghilterra, Belgio). I vari progetti di costituzione che si susseguono restano
solo tentativi. Negli stessi anni la Cina prova a riformare le modalità per il reclutamento
della burocrazia imperiale, abolendo gli esami imperiali basati sullo studio dei classici
confuciani ed introducendo un sistema sull’esempio degli esami universitari in occidente.

Il partito nazionalista, i Sei codici e l’influenza del diritto tedesco - Dal 1927 al 1949 il
Partito nazionalista cinese riunifica la Cina e percepisce l’inadeguatezza del diritto cinese
tradizionale. Nel tentativo di modernizzare il Paese superando la tradizione confuciana,
inizia una nuova fase di codificazione ideata da Sun Zhongshan che inserisce nello statuto
del partito i tre principi del popolo:

- nazionalità, assimilato al principio di stato nazionale su modello occidentale;


- benessere, con riferimento alla cura della sussistenza collettiva del popolo;
- democrazia, che affianca alla tripartizione tradizionale cinese delle magistrature imperiali,
della censura e della selezione per esame dei funzionari, la tripartizione dei poteri di
Montesquieu. I Sei codici emanati consistono in una legge costituzionale, un codice civile,
uno penale, i codici delle relative procedure, e nella legge sull’organizzazione giudiziaria,
entrati in vigore tra il 1928 e il 1935. si ispirano al diritto tedesco filtrato (per la lingua e la
traduzione) dal diritto giapponese. L’influenza della pandettistica del BGB è evidente nella
struttura del codice civile, diviso in cinque libri e preceduto da una parte generale, e nelle
soluzioni. Riguardo il diritto penale il codice del 1928 e del 1935 si ispirano al modello
tedesco e giapponese, in particolare riguardo la pericolosità sociale. L’uso delle misure di
sicurezza con sanzioni severe. La legge costituzionale provvisoria del 1932, ad imitazione
del modello tedesco e Giapponese, organizza il sistema delle corti ordinarie su tre livelli
con al vertice la Corte suprema. La reale applicazione di quanto stabilito nei codici è molto
discussa, in particolare in materia di famiglia, successioni e obbligazioni, norme estranee
alla tradizione giuridica cinese. Tali codici restano in vigore in Cina solo fino al 1949 ma vi
è una progressiva modernizzazione del sistema delle fonti ispirata ai modelli dell’Europa
continentale, in particolare al sistema giuridico romanistico.

LA MOMENTANEA INTERRUZIONE DEL VIAGGIO DI CIVIL LAW E COMMON LAW -


Le fasi socialiste-maoiste e il nichilismo giuridico – A causa del diverso impatto delle
nuove leggi fra le città e le campagne, il territorio si frammenta e il Partito comunista inizia
a controllare alcune zone in base a un modello diversi di organizzazione della società,
imitando l’esempio russo-sovietico. Ma l’ideologia rivoluzionaria guidata da Mao Zedong
riportata nella prima costituzione della Repubblica popolare del 1954, è ostile ai sei codici
del Guomindang ispirati ai modelli stranieri, che vengono aboliti e, in attesa di nuove leggi,
il diritto è rappresentato dalle politiche del Partito comunista che, contrario alla
separazione dei poteri, esalta l’unità delle funzioni statali: legislativa, amministrativa,
giudiziaria, all’interno di un unico potere appartenente al popolo, quindi esercitato
dall’Assemblea Nazionale. Dal punto di vista giuridico, da ricordare il decennio della
grande rivoluzione culturale (1966-76): i soggetti delle strutture burocratiche e
amministrative vengono inviati a rieducarsi nelle campagne. Ciò porta a: chiusura tribunali,
facoltà giuridiche, fine della tradizione giuridica, fino alla morte di Mao nel 1976.

IL RINNOVATO INTERESSE PER IL DIRITTO OCCIDENTALE dopo la morte di Mao–


Xiaoping, successore di Mao, contrariamente a lui, vede il diritto come strumento per il
raggiungimento dei principali obiettivi di sviluppo delineati dal partito nella fase della
modernizzazione del paese. Il diritto, da strumento di lotta politica diventa strumento per
garantire la modernizzazione e la liberalizzazione dell’ordine economico. Si rinnova
l’interesse per i diritti occidentali. Dal 1979, interessi di natura industriale, commerciale,
finanziaria hanno spinto la Cina a giuridicizzare l’ordine economico e sociale per garantire
una maggiore certezza dei rapporti tra i soggetti che vi operano.

La costituzione del 1982 al vertice delle fonti del diritto e la giustizia costituzionale
cinese - Nel 1978 il pensiero di Deng prende il sopravento. La costituzione del 1982
ancora in vigore segna un distacco rispetto alle costituzioni socialiste: è la principale fonte
del diritto, ma manca il controllo di costituzionalità delle leggi per cui in Cina non si parla di
giustizia costituzionale ma di supervisione costituzionale. La Carta costituzionale stabilisce
infatti che tutti gli organi statali, le forze armate, i partiti politici, le imprese e le istituzioni
devono conformarsi alla costituzione e alle leggi. Ogni atto che la violi deve essere
investigato dalla Procura. L’Assemblea nazionale del popolo (ANP) si riunisce una volta
l’anno e deve sorvegliare l’applicazione della costituzione, la quale comunque si inserisce
in un più ampio processo di trasformazione della società e dell’ordinamento per aprire la
porta all’occidente ma secondo caratteristiche cinesi, dando priorità all’interesse collettivo
ed al ruolo direttivo del partito. Per questo qualsiasi norma introdotta, simile a quella dei
paesi della tradizione giuridica occidentale, viene rielaborata in base a elementi locali.

L’influenza dell’occidente sulla costituzione – la costituzione è stata emendata quattro


volte. Nel 1988 è ammessa l’esistenza del settore privato dell’economia: la terra resta di
proprietà statale ma viene protetto il diritto d’uso della stessa. Nel 1993 nasce l’economia
privata e nel 1999 viene affermato il principio del governo della legge socialista. Nel 2004
si rafforza la garanzia della proprietà privata e si afferma che lo Stato rispetta e protegge i
diritti umani.

L’influenza dell’occidente sul diritto e la procedura civile – oltre alla costituzione


vengono emanate leggi scritte che hanno segnato il rinnovamento del sistema. La riforma
tocca tutti i settori del diritto in una commistione di elementi di civil law e common law
pervenuti grazie alla partecipazione ad organizzazioni internazionali (es. l’accesso alla
WTO nel 2001) e l’aumento dei rapporti commerciali con l’estero, che più che come
metodo, influiscono per alcuni contenuti. Gli usi giurisprudenziali di nozioni come la
ragionevolezza e la buona fede, sembra servissero da tecniche di elaborazione e
applicazione del diritto tradizionale cinese. I diritti locali fanno emergere l’importanza del
diritto tradizionale per soluzioni di compromesso di matrice confuciana. Anche il ritorno di
Hong Kong alla madrepatria contribuisce a far circolare caratteri del sistema anglosassone
all’interno del paese: la costituzione cinese consente il mantenimento del sistema
economico e giuridico preesistente nell’ex colonia per 50 anni. C’è anche il progetto di
codificazione civile entro il 2010, ma al momento il diritto civile è regolato dalla legge del
1986 sui principi generali di diritto civile che introduce il concetto di negozio giuridico, di
personalità giuridica e di rappresentanza. Vi sono anche alcune leggi speciali (su
matrimonio e successioni). L’ordinamento giudiziario cinese è composto da corti speciali
ed ordinarie. Queste ultime sono organizzate in modo gerarchico e costituite dalle
Assemblee popolari presenti ai vari livelli amministrativi. Al vertice c’è la Corte Suprema
del Popolo, sotto ci sono le corti superiori, intermedie e di base. Principale potere della
corte suprema è interpretare le leggi emettendo pareri, chiarimenti o normative di
attuazione: atti indipendenti da cause pendenti, con forza di legge e idonei a complicare il
sistema delle fonti. Purtroppo la Cina è stata subordinata al potere politico, al Partito
comunista, con conseguente arretratezza professionale. Il giudice cinese dovrebbe
limitarsi all’applicazione della legge perché il partito comunista non tollererebbe una figura
di giudice creatore del diritto. Anche la legge sulla procedura civile rientra nel quadro della
modernizzazione iniziata da Deng Xiaoping: approvata nel 1991 ed emendata nel 2007 si
rifà al modello processuale europeo continentale. Il radicamento dei modelli occidentali è
stato complesso e il diritto cinese è frutto di trapianti giuridici occidentali, influenza del
diritto socialista e tradizione confuciana. Tutto ciò contribuisce a creare l’identità e
l’originalità del diritto cinese. Es di riforma recente: meccanismo dei casi guida (pag. 534).

SEZIONE III – L’INCONTRO CON IL GIAPPONE


IL PRIMO INCONTRO: LA CINA – Prima fonte di ispirazione è stata la Cina nel V d.C.
quando il Giappone, insieme alla scrittura cinese, la religione buddista, la filosofia
confuciana, adottò anche i principi giuridici quali la diffidenza verso la legge, la preferenza
per la soluzione conciliativa e non conflittuale delle dispute, la struttura gerarchica della
società e del diritto. Il Giappone comunque riteneva l’imperatore legittimato solo dalla
discendenza diretta dalla dea del sole. Almeno inizialmente la legge era di conoscenza
solo dei funzionari. Anche le leggi imperiali emanate tra VII e VIII sec. in materia penale e
amministrativa risentono dell’influenza cinese. Ma tali norme, in vigore fino alle riforme del
XIX sec, non hanno trovato concreta applicazione perché sostituite da consuetudini e
regole locali di origine nobiliare o militare (cioè chi ha detenuto il potere reale a fronte di
quello solo formale dell’imperatore). E’ quindi la casta dei militari e del capo che li
comanda, Shogun che assume gradualmente il controllo del paese e produce diritto, come
una raccolta di giurisprudenza nel 1232, detta codice di giudizio per regolare le dispute tra
vassalli e proprietari di terre. I militari si affermano quando Ieyasu operò l’unificazione
nazionale riportando sotto il proprio controllo i signori del Giappone e ottenendo il titolo di
Shogun nel 1603 (fino al 1867). La dinastia Tokugawa adottò il confucianesimo come
ideologia ufficiale, per una rigida organizzazione della società in classi e per
un’abbondante produzione legislativa. Nel 1742 si ha la riforma del sistema normativo a
seguito delle trasformazioni socio economiche e furono promulgate le norme per le
procedure giudiziarie. Il regime Tokugawa non incoraggiava il ricorso alle corti, preferiva
che la gente risolvesse le questioni fuori dal sistema giudiziario. Solo con lo sviluppo
economico, dovuto alla crescita di importanza dei mercanti aumentò il ricorso alla giustizia
shogunale.

L’APERTURA AI MODELLI OCCIDENTALI E L’INCONTRO CON LA CIVIL LAW – il


regime Tokugawa era inadeguato alle esigenze di un mondo in trasformazione: lo sviluppo
della economia metteva in crisi la struttura sociale molto rigida e il modello confuciano di
gestione delle liti fuori dal contesto giudiziario, costrinsero il Giappone all’apertura delle
frontiere e alla firma dei trattati ineguali. Lo shogunato Tokugawa crollò nel 1868
segnando il ripristino dell’autorità imperiale, dell’imperatore Mutsuhito (conosciuto come
Meiji). Con la sua restaurazione Meiji, inizia un periodo di riforme e modernizzazione che
toccò anche il diritto e il sistema delle fonti. Ci si rivolse a modelli occidentali, soprattutto di
civil law e si tradussero opere giuridiche e testi legislativi francesi e tedeschi. Inizialmente
l’attenzione fu verso il sistema francese ma essi non cercavano un modello ideale, ma il
modello più adatto alle esigenze del paese si privilegiò il diritto tedesco da cui scaturirono
il codice di procedura civile del 1890, il codice di commercio del 1899, un nuovo codice
penale e di procedura penale nel 1922. Più complessa fu la preparazione di un codice
civile. Il primo progetto del 1890 non entrò mai in vigore: nei settori famiglia e successioni
urtava con la tradizione culturale giapponese. Nel 1898 entrò in vigore un nuovo testo
basato sul BGB ma che si conciliava con la tradizione. L’imperatore concesse anche al
popolo una costituzione entrata in vigore nel 1889 che prendeva a base il modello
prussiano.

IL SECONDO DOPOGUERRA E L’INFLUENZA STATUNITENSE - Dopo la seconda


guerra mondiale il paese occupato dalle forze americane deve costruire una propria
immagine democratica e modernizzare il proprio sistema giuridico. Importante l’influenza
degli Stati Uniti che dopo l’occupazione restano alleati del Giappone. La loro influenza
riguarda anche l’ordinamento giuridico. La più importante novità è la costituzione emanata
nel 1947 e ancora in vigore. E’ una costituzione rigida che cancella le prerogative divine
dell’Imperatore, Accoglie il principio della separazione dei poteri: legislativo affidato a una
dieta bicamerale, Esecutivo al Governo, legato alla dieta da fiducia, Giudiziario a una
magistratura indipendente; rinuncia alla guerra, introduce il principio della laicità dello
stato, sancisce la protezione dei diritti fondamentali dei cittadini. Introduce anche una
forma di controllo diffuso della costituzionalità delle leggi, affidato alla Corte suprema e
che gode di potere regolamentare riguardante l’amministrazione della giustizia in senso
lato. Tratto particolare è che la norma ritenuta incostituzionale dalla Corte suprema viene
disapplicata nel caso concreto ma resta in vigore. La relativa sentenza viene pubblicata
nel bollettino ufficiale e trasmessa a Governo e Dieta perchè adottino le misure
conseguenti. Con il codice del 1996 la giurisdizione della Corte suprema è diventata
discrezionale, sul modello americano. Il principio di uguaglianza ha inciso sui rapporti
familiari e sulle successioni, tanto da rendere necessaria la revisione del libro IV di
famiglia e del V del codice civile, perché l’assetto patriarcale della famiglia e i diritti
successori del primogenito maschio erano incompatibili con il dettato costituzionale. Si
hanno modifiche anche nel diritto commerciale, delle società, fallimentare, del lavoro.

L’amministrazione della giustizia – per secoli il regime feudale giapponese ha bandito


come immorale la professione di avvocato: di fronte a un giudice le parti si presentavano
senza difensore. Gli avvocati sono stati legittimati in epoca Meiji. Dopo la seconda guerra
mondiale si impone loro, dopo il superamento di un difficile esame, di completare due anni
di tirocinio con i futuri giudici e procuratori. Solo intorno al 1980 aumenta il loro prestigio
sociale ed economico. Il loro numero è sempre stato basso: nel 2000 erano 21.000 ma ora
le cose stanno cambiando grazie all’istituzione di molte facoltà giuridiche e al nuovo tipo di
esame di ammissione meno difficile e selettivo del vecchio. Riguardo i giudici la loro
dipendenza è garantita dalla costituzione anche se vi sono perplessità circa i metodi di
nomina, la durata del mandato, la sua rinnovabilità. Dopo l’occupazione alleata del
Giappone c’è stata l’influenza del diritto nord-americano sul processo civile e penale:
PENALE - un nuovo codice di Procedura penale fu emanato nel 1949 basato sul principio
accusatorio e su alcune regole di esclusione della prova (es. la hearsay rule) ma non ci fu
l’introduzione della giuria. Il codice di procedura civile del 1890 era una traduzione di
quello tedesco del 1877. la differenza era nell’assenza dell’obbligo di assistenza legale di
fronte alle corti di prima istanza per i pochi avvocati e per la loro cattiva reputazione
durante lo shogunato. CIVILE – il legislatore ha abolito il potere del giudice di assumere
prove d’ufficio, ha introdotto l’istituto della cross examination, ha puntato su una migliore
preparazione della causa e una maggiore concentrazione del procedimento, eliminando
lungaggini, ha rafforzato l’idea di una maggiore cooperazione tra giudici e avvocati. Da
ricordare che in Giappone “il processo davanti a un giudice è considerato un’ultima istanza
tanto che si afferma che il processo può essere alternativo alla mediazione e non
viceversa. Durante lo shogunato il principio della transazione” era una delle caratteristiche
del sistema processuale. Anche nel periodo della restaurazione Meiji il giudice praticava il
kankai, cioè il consiglio di transigere, che fu poi abolito il giudice ricorreva al potere e
proponeva alle parti la transazione della lite, ma per decenni mancò un procedimento
apposito di mediazione. Nel 1922 fu istituito un procedimento speciale di mediazione
(chotei=conciliazione) presso le corti prima per mediare le controversie immobiliare, poi si
estese in altri settori. Oggi c’è un chotei in materia civile, uno in materia familiare. Il
procedimento si svolge di fronte a un comitato composto da un giudice e due conciliatori:
se si raggiunge la soluzione, avrà valore di sentenza, se non c’è accordo, il comitato
proporrà una soluzione che varrà come decisione.

Sezione IV. L’incontro con i paesi islamici

Premessa – per paesi islamici si intendono i paesi che hanno una maggioranza islamica.

La sarì’a: brevi nozioni introduttive

L’islam è una religione monoteista, fondata sulla rivelazione divina, espressa in arabo e
contenuta nel corano, testo nel quale si affiancano gli ahkam (precetti, norme), le storie e
le leggende e le esortazioni e gli ammonimenti. I primi hanno contenuto eterogeneo.
L’islam ha sviluppato un proprio sistema giuridico: sarì’a per l’insieme delle norme rivelate;
qanum per la legge che promana il governatore e urf per le consuetudini.

La sarì’a è comunemente nota come Sunna (l’insieme di principi, precetti e regole di


natura etica, morale e giuridica contenuti nel Corano e nelle tradizioni attribuite al profeta)
ma indica anche la scienza giuridica applicata cioè fiqh, frutto dell’interpretazione dei
dottori della legge. Dunque ad una problematica giuridica corrispondono più possibili
soluzioni, ugualmente valide; tale caratterista ha permesso al diritto mussulmano di
adattarsi a vari contesti sociali e a i cambiamenti. Vi è stata una fase, intorno al IV\X sec,
definita come la chiusura della porta dell’igithad, durante la quale l’attività giuridica si
concentrava sul commento di opere di giuristi precedenti.

Il fiqh è il prodotto di più metodi di elaborazione giuridica anche se non rappresenta il


diritto della prassi; la formazione del giurista, aveva come scopo ultimo la conoscenza di
questo, almeno fino al XIX sec. Il mufti media tra diritto come teoria e diritto come prassi.

A partire dalla metà del XIX sec, tre fattori influenzano il destino della sarì’a:
l’istituzionalizzazione di un sistema educativo secolare; la formazione dei moderni stati-
nazione e con essi l’idea di codice e costituzione e, infine, emerge un’opposizione politica
in chiave islamica che fa appello alla sarì’a come ideale di giustizia sociale. Vi sono poi
altri due fattori importanti: da un lato l’acculturazione giuridica e dall’altro la
modernizzazione.
La recezione del modello occidentale ratione imperii e imperio rationi

A causa del fascino del modello occidentale e delle vicende colonialistiche, a partire dal
XVIII e XIX sec, la relazione fra tradizione giuridica occidentale e tradizione giuridica
islamica diventa più stretta e gli influssi della prima sulla seconda più netti.

Acculturazione

Questa viene spiegata da Castro come una profonda trasformazione della società nella
quale si innestano nuove concezioni giuridiche. Grazie alla necessità di uscire dal pantano
economico, vengono avviate riforme che portano anche, nel 1876, alla costituzione. Le
riforme riflettono almeno in parte una visione secolare del ruolo dello stato, visibile anche
nelle strategie adottate al momento della codificazione delle mecelle, codice civile. I codici
di commercio risultano notevolmente influenzati dal diritto francese.

Ataturk alla nascita della repubblica di Turchia decide di eliminare i residui del diritto
islamico per sostituirlo con i codici europei. Vi fu l’adozione del codice civile svizzero
riadattato e ciò venne reso possibile dalla rinuncia da parte di ebrei, armeni e greci del loro
diritto di vivere secondo la propria legge comunitaria.

Grazie al vocabolario raffinato del fiqh, la traduzione dei testi non risulta particolarmente
ostica e lo stesso vale per la Turchia. Il codice civile è stato riformato in modo sostanziale
nel 2001, intervenendo soprattutto nel diritto di famiglia per ridefinire i ruoli dei coniugi in
termini di piena uguaglianza, portare a 18 anni l’età minima patrimoniale per ambo i sessi,
disciplinare l’adozione anche da famiglie di fatto, riconoscere gli stessi diritti ereditari a
bambini nati fuori dal matrimonio e a quelli nati durante.

Gli effetti della colonizzazione sul diritto

Non in tutti i paesi islamici l’impianto del diritto occidentale è stato volontario come
nell’impero ottomano e nella Turchia, ma, per via di imposizione autoritativa attraverso il
regime coloniale e mandatario. Gli inglesi, ad esempio, se in Nigeria settentrionale hanno
affrontato il diritto con la indirect rule (attraverso l’intermediazione di capi locali), in British
Raj, hanno optato per la direct rule. Quest’ultima in india si sostanzia in una serie di
riforme relative all’amministrazione della giustizia; nei tribunali di primo grado, i giudici
inglesi erano affiancati da consulenti mussulmani e indù. Il vertice però era assegnato agli
inglesi. Nell’indirect rule, la potenza coloniale controlla tesse, le relazioni con altri stati,
mentre, alle autorità locali, è delegata l’amministrazione ordinaria. Problema: scelta dei
capi locali da parte dei colonizzatori.

La Malesia è un esempio di applicazione contemporanea di entrambe le modalità: questi


territori sono entrati nell’ottica della common law dal 1807 ma l’amministrazione di una
parte del territorio venne attribuita alla corona inglese nel 1867 nell’ambito delle più ampie
riforme seguite al’istituzione del British Raj. I Federated Malay States si formarono nel
1895: venne istituita una corte di appello comune per i quattro stati federati e in caso di
emissione di sentenza il magistrato inglese doveva far riferimento a esponenti
mussulmani. Il resto dei territori venne organizzato in Unfederated Malay States, dove
ciascuno stato conservò autonomia giuduziaria. Vigeva la common law per il diritto
commerciale, mentre per le successioni e le fondazioni pie si applicava la legge islamica.
Finirono per essere amministrati interamente per indirect rule,: i sultani, molto limitati,
restavano formalmente a capo dello stato, ma i funzionari inglesi, controllavano la politica
statale nei settori di interesse per la Corona.

In Indonesia, invece, sotto il dominio coloniale olandese, inizialmente vede l’applicazione


agli europei, dei regolamenti della Compagnia; al di fuori delle basi commerciali olandesi,
le leggi urbane dei principi indigeni e, nelle zone agricole, le consuetudini tradizionali
restano in vigore salvo che in caso di conflitti con gli interessi commerciali olandesi.
Vennero estese alla Colonia le leggi e gli statuti promulgati in Olanda dal sovrano. Questi
vennero poi riuniti in una costituzione che divideva la popolazione in europei, cioè cristiani
non indigeni e i nativi. La Costituzione indiana precisò tale distinzione in tre: europei; gli
orientali stranieri e i nativi. Per ogni razza vi era un diverso sistema giuridico, mentre in
ambito penale vigeva il diritto olandese e lo stesso nel diritto commerciale quando le due
parti erano europee. Nei tribunali di prima istanza venivano applicate le consuetudini a
casi specifici ma quando si accedeva a gradi superiori vi era una sorta di diritto statale.

Nelle terre di colonizzazione francese furono applicate le norme dei codici della Francia.
Un caso particolare fu l’Algeria: vi furono pressioni politiche enormi sulla Francia affinchè
agevolasse le loro ambizioni commerciali concedendo loro la terra o permettendogli di
acquistarla dai nativi a condizioni di favore. Vi era poi l’aspirazione di renderla un territorio
metropolitano; ciò non impedì una politica discriminatoria, il cui culmine fu l’emanazione
del codice dell’indigeno, che ruotava attorno alla distinzione fra cittadini metropolitani e
sudditi indigeni. Nel 1873 Warnier rese applicabile l’intero diritto francese meno le
successioni e lo statuto personale in Algeria. Un controllo incisivo sul diritto mussulmano si
ebbe grazie ad una particolare sezione della corte d’appello di Algeri. L’intervento francese
modifica il fiqh dando vita al droit musulman algerien, sia attraverso l’attività di tribunali sia
attraverso l’attività di dottrina, traduzione e reinterpretazione delle fonti classiche.

La codificazione del diritto civile e l’affermazione del Code civil francese

Nel mediterraneo si affermarono nel XIX sec, modelli diversi, sia pure questi tributari al
diritto europeo e francese. L’Egitto, ad esempio, vi fu l’istituzione di tribunali misti dove
sedevano giudici delle potenze capitolari; vi fu anche l’elaborazione di codici misti,
trasposizioni di diritto francese, da applicare nei rapporti fra stranieri di differenti
nazionalità e tra stranieri ed egiziani. Più avanti vennero emanati i codici nazionali, da
applicarsi nei rapporti tra egiziani contenenti diritto francese e italiano. L’Egitto si trova ad
avere in vigore sei codici misti e sei nazionali. Il diritto mussulmano sopravvive solo nel
dominio riservato dallo statuto personale, delle successioni e delle fondazioni pie. Il
superamento del sistema capitolare si ha con la convenzione di Montreux nel 1937 e nel
1949 vede la luce il codice civile unificato. Nel Maghreb spicca nel XX sec, il codice
delle obbligazioni e dei contratti tunisino, un connubio di diritto romano e mussulmano. Il
modello francese circola in altre parti del mondo islamico attraverso strumenti intermedi
come nell’Indonesia olandese, dove a metà ottocento entra in vigore un cc modellato sul
codice napoleonico. In Afghanistan e in Iran, invece, non si ha una trasposizione dei
modelli europei: il primo ha incorporato la materia dello statuto personale e vede il suo
diritto di famiglia sorretto da disposizioni conformi alla tradizione giuridica islamica; il cc
afgano si colloca nell’insieme dei codici derivanti dalla variante irachena del cc egiziano e
contenente riferimenti al fiqh e alla mecelle. In Iran l’adozione del cc si colloca nella
campagna per l’abolizione del regime delle capitolazioni, con una soluzione nazionalista
che unisce il diritto sciita e qualche elemento del diritto francese ma anche influssi svizzeri.

Il costituzionalismo
La prima costituzione in assoluto nel mondo islamico è quella tunisina nel 1861, nella
quale è prevista l’istituzione di una commissione legislativa, un organo di controllo delle
spese di governo e una struttura giudiziaria gerarchica. L’istituzione del protettorato
francese sospese la carta e la nuova costituzione si ebbe solo con l’indipendenza nel
1956. La prima costituzione ottomana vede la definizione dei diritti dei sudditi; vengono
conservati ruolo e prerogative del sultano e il principio di separazione dei poteri è piuttosto
superficiale. Anche questa costituzione ebbe vita breve, il parlamento venne sciolto e non
si riunì per 30 anni e la costituzione venne sospesa, solo nel 1909 una riforma
costituzionale restituì sovranità al parlamento; pochi anni dopo la prima guerra pose fino
all’impero e iniziò la storia della Turchia repubblicana.

I paesi nati dalla colonizzazione provvedono a darsi delle carte fondamentali. Emergono
sostanzialmente due modelli: quello liberale e quello socialista, destinato a fallire. Il
modello liberale fallisce presto e le carte diventano mezzo di politica. Sono prive di
costituzione l’Arabia Saudita e la Libia.

Il controllo di costituzionalità delle leggi

La sarì’à continua ad avere rilievo in quanto una delle fonti del diritto o la fonte di diritto.
Il controllo di costituzionalità viene definito solo in pochi paesi come l’Egitto e il Pakistan.
In Egitto convivono la Corte di Cassazione di modello francese che permette
l’interpretazione e applicazione uniforme del diritto nel paese, tanto su istanza delle parti
che del pm e la Corte Costituzionale che effettua il controllo di costituzionalità di leggi e
regolamenti. La seconda distingue tra i principi di fonte e significato assoluti da non
interpretare e i principi relativi che mutano. In Pakistan a fianco della Corte Suprema
esiste, la Corte Federale Sciaraitica, con il compito di verificare la conformità delle leggi
federali e statali ai precetti dell’islam come stabiliti nel Corano e nella sunna; è composta
da 8 giudici di religione mussulmana. La corte può anche riesaminare sentenze in materia
di reati e ordinare la sospensione di una sentenza di condanna e il rilascio del reo per la
durata del riesame.

Il diritto penale
Nel settore penale i primi codici compaiono in Egitto e nell’impero ottomano intorno alla
metà dell’ottocento e risultano piuttosto scarni, incompleti. Il primo vero codice penale si
ha nell’impero ottomano nel 1858 che riproduce quasi per intero il codice penale francese,
in seguito è integrato con elementi italiani tedeschi e ungheresi pur mantenendo riferimenti
alla sarì’a in tema di reati di sangue. Il codice penale della Repubblica turca del 1926 è
invece un omaggio alla tradizione penale italiana ed è rimasta in vigore fino al 2005
quando è stato oggetto di una profonda revisione. In Egitto, i codici, erano meri calchi del
diritto francese mentre quello attuale è frutto dell’emancipazione legislativa seguita al
trattato di Montreux dello stesso anno e si spira largamente al codice Rocco, modello, in
quegli anni; a questo codice si rifà anche quello della Libia indipendente integrato da vari
spunti. Nel subcontinente indiano, il modello dominante è stato il codice penale anglo
indiano del 1860 emanato dalla corona inglese per risolvere definitivamente il problema
del diritto applicabile in un contesto in cui convivevano le norme di diritto musulmano, del
diritto in due regolamenti coloniali. Tale codice venne usato anche in altri coloni inglesi
anche se, in alcuni di questi, subì pesanti riforme. Nelle terre sotto il dominio coloniale
francese si ha l’applicazione diretta del codice napoleonico. A partire dal 1972 si inizia a
radicalizzare una re-islamizzazione totale o parziale del diritto penale attraverso diversi
strumenti: affiancando l’esistente codice penale con leggi speciali a contenuto sciaraitico;
emendare o scrivere ex novo il codice penale inserendo al suo interno le disposizioni
penali sciaraitiche; infine, si può optare, per un mero rinvio, sempre all’interno del codice
penale, in bianco, alle norme sciaraitiche la cui disciplina non è quindi esplicitata dal
legislatore ma richiede un’opera di studio e interpretazione dei testi classici da parte dei
giudici procuratori avvocati.

Il diritto di famiglia

L’influenza del diritto europeo sul diritto di famiglia dei paesi islamici sono del tutto
marginali, con solo alcune rare eccezioni (come ad esempio nella Turchia repubblicana).
In Senegal, il legislatore, nel disciplinare il diritto di famiglia a messo insieme elementi del
diritto francese, del diritto musulmano, ma anche dalle numerose consuetudini locali.
Spesso il diritto di famiglia è ancorato a una concezione confessionale, e dunque,
personale dello stesso: sono ad esempio, retti dalle regole della propria comunità religiosa
di appartenenza gli statuti personali in Libano, in Egitto, in Indonesia, in Afghanistan.
Soprattutto lì dove l’Islam non è maggioritario il rinvio al diritto personale implica che il
rinvio a un diritto dottrinale non sia codificato come, ad esempio, in Kenya. Lo strumento
della codificazione è utilizzato dal legislatore statale per introdurre riforme.

SEZIONE IV - L’INCONTRO CON L’INDIA – PREMESSA – l’incontro è avvenuto a


seguito della dominazione britannica e della penetrazione della common law. Il diritto indù,
prima diritto di tutta l’India, ora comprende solo il diritto delle persone della comunità indù.
Il modello inglese ha avuto molta influenza.

IL DIRITTO TRADIZIONALE PERSONALE INDU’ – si dice che il diritto indù legato alla
religione induista sia il più antico sistema di diritto al mondo. Già i Veda, testi sacri risalenti
nel periodo VII a.C.- II d.C., sono ritenuti testi da cui discendono regole di comportamento
sociale. L’india antica non riconosceva la nozione di diritto positivo: la società era
organizzata in categorie sociali (varna) e vi si apparteneva secondo la nascita e ad ogni
categoria corrispondeva un codice di comportamento o dharma: ogni uomo per restare
inserito nella comunità doveva adempiere agli obblighi che il suo status gli imponeva. Il
dharma è un insieme di precetti privi di sanzione, religiosi, etici e di prevenzione, fondati
sulla credenza che esista un ordine dell’universo che l’uomo non deve turbare. I primi
scritti appaiono intorno al VI a.C. detti dharmasastra: raccolte di regole redatte da saggi,
sono circa 100 e formano un precetto unico. Si basano tutti sulle scritture del sacro Veda.
La loro base in realtà si può trovare nelle consuetudini, rispettate dagli indù nelle relazioni
sociali e in campo religioso. Sono diversi tra loro, risalgono ad epoche diverse. Il dharma
non è immutabile ma sensibile all’evoluzione della società. Dall’XI al XVII sec. quando il
paese cadde in mani islamiche, si arrivò alla redazione di nuove opere, i nibandha, perché
raccogliessero le fonti dedicate ad un dato problema o a un istituto, le confrontassero e ne
risolvessero le contraddizioni.

Dominazione britannica, la deformazione del diritto indù e la costituzione di un


diritto territoriale– Nel XVII sec. durante il regno di Elisabetta I, a Bombay, Calcutta e
Madras, nasce il diritto inglese, con la nascita nel 1600 della Compagnia delle Indie, che
conquistò il monopolio commerciale sull’Oceano Indiano. La Compagnia aveva
giurisdizione sui sudditi inglesi. Nel XVIII gli inglesi da mercanti, divennero i nuovi
dominatori del subcontinente indiano. In mancanza di regole sul diritto da applicare, i
territori di Bombay, Calcutta e Madras furono soggetti all’amministrazione britannica e
vennero istituite corti regie per applicare il diritto inglese. Prima competenti solo per
controversie che vedevano almeno una parte inglese, dal 1781 la competenza si estese
alle liti tra autoctoni, ma si decideva in base al diritto indù o musulmano. Dove non
operavano le corti amministrate dalla Compagnia delle Indie, il diritto inglese fu di difficile
applicazione. Un governatore dispose che le corti dovevano seguire il diritto indù o
musulmano in materia di successioni, matrimonio, casta, religione, ma dovevano decidere
secondo “i principi di giustizia, equità e buona conoscenza” nelle altre materie. Tale
formula non portò all’applicazione della common law ma fu un primo strumento usato per
intervenire sul diritto indù e musulmano. La penetrazione della common law in India fu
graduale: nel periodo musulmano (XIII-XIX) benché il diritto islamico avesse sostituito
quello indù quale diritto ufficiale, il diritto indù rimase in vigore. Il nuovo diritto islamico non
trovò applicazione in materia di persone ed il contenzioso tra indù continuò ad essere
regolato dai notabili del villaggio o della casta. Sotto l’amm.ne britannica in diritto indù e
islamico furono trattati come leggi di eccezione. Il nuovo diritto di ispirazione inglese
applicabile a tutti, regolò settori sempre più importanti della vita sociale, imponendosi
quale diritto territoriale. Esso sembrò il mezzo migliore per regolare rapporti tra persone
delle diverse comunità presenti: accanto agli indù c’erano cristiani, ebrei, parsi. Con l’inizio
del commercio internazionale in diritto indù e musulmano si rivelarono carenti. I britannici
insediarono giudici metropolitani che avrebbero dovuto applicare sugli induisti il loro diritto
personale, ma il loro operato portò ad una distorsione del diritto indù e le stesse parti
chiedevano l’uso della common law. Il giudice inglese credeva che i dharmasastra
contenessero il diritto positivo indiano e cercava di trovare in tali testi la regola di diritto
applicabile alla controversia concreta. Ma solo la metà dei dharmasastra era stato tradotto
in inglese, quindi i giudici avevano solo una loro conoscenza parziale. A causa delle molte
lacune, i giudici inglesi svilupparono norme influenzate dalla common law: furono
introdotte nel giudizio anche delle regole probatorie inglesi che modificarono i presupposti
dell’applicazione del diritto indù. Poiché il diritto indù aveva ben disciplinato la famiglia, la
casta, la terra e le successioni, ma aveva poco curato le obbligazioni e non prevedeva
rimedi se il debito non veniva pagato, fu confinato alle sole materie ricordate e fu
soppiantato da una Anglo-indù Law. Molte decisioni giudiziarie dei giudici inglesi dei
tribunali indiani furono pubblicate e a disposizione di avvocati e giudici che si ispirarono a
questi precedenti invece di continuare a cercare la regola di diritto tra le fonti indù. Si
smise la redazione di raccolte di diritto personale e si diffusero le raccolte di
giurisprudenza organizzate secondo categorie e concetti inglesi. Ne seguirono dei
mutamenti del diritto indù: il dharma fu considerato come diritto astratto tradotto in norme
positive (poste dallo Stato, non dalla divinità). E la consuetudine assunse un ruolo sempre
più limitato.

L’INFLUENZA IN INDIA DELLE IDEE DI BENTHAM: L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI


- con il Charter Act del 1833 inizia il periodo della codificazione grazie alla diffusione delle
idee di Jeremy Bentham che si riferiva all’India, piena di differenze e lacune giuridiche per
far comprende l’esigenza della codificazione, che apparve lo strumento migliore per
trapiantarvi il diritto inglese ed abolire le istituzioni tradizionali della civiltà indiana. Il primo
membro della commissione legislativa fu Thomas Macaulay e la prima Indian Law
Commission, insediata nel 1835, codificò regole conformi al modello inglese. Nel 1859
entrò in vigore un codice di procedura civile seguito da quello di procedura penale. Poi
furono adottate leggi in materia di contratti, trasferimenti di proprietà, titoli di credito. Le
nuove leggi introdussero grossi nuclei di diritto inglese, ma nel processo di codificazione i
riformatori britannici guardarono anche ad altre esperienze giuridiche sviluppatesi nel
continente europeo e americane. Per il codice penale furono influenzati da quello francese
e della Luisiana; per quello civile e di procedura civile ebbero a modello quello di New
York.
INDIPENDENZA E DIRITTO VIGENTE TRACCE DI TRADIZIONE GIURIDICA
OCCIDENTALE – L’indipendenza dell’India nel 1947 ha ridotto a due grandi protagonisti
la vita giuridica indiana: diritto territoriale (legale) e diritto indù. Nel 1950 la nuova
costituzione ha aggiunto al diritto vigente un testo di 395 articoli ed è stato proclamato che
le leggi anteriori restano in vigore fino alla loro sostituzione, e si sono conservate circa 150
leggi dell’impero britannico. La parte iniziale della costituzione dove sono sanciti i diritti e le
libertà fondamentali riconosciuti a tutti i cittadini, è mutuata in alcune formule dalla
costituzione degli Stati Uniti. Dopo l’indipendenza si è registrato un aumento dell’influenza
della cultura giuridica americana su quella indiana ed il declino di quella inglese. Un
carattere del diritto indiano che o avvicina a quello statunitense e lo allontana da quello
inglese è la presenza della carta costituzionale, con la quale l’India si è costituita in una
Unione federale di 28 stati che non possono però essere comparati con quelli americani:
in India manca l’unità linguistica; i rapporti tra gli Stati e l’Unione sono stati regolati in
modo diverso rispetto all’America, le autorità federali hanno il potere di intervenire quando
il governo di uno stato non funziona conformemente alla costituzione. Il potere giudiziario
è la vera spina dorsale del sistema giuridico. In India non esiste un apparato giudiziario
per l’Unione ed uno per gli Stati federati, ma c’è un unico corpo costituito dalle corti
superiori degli Stati e al vertice la Corte suprema con sede a Nuova Delhi. La costituzione
indiana rispetto a quella americana non riconosce la supremazia della corte sul potere
legislativo, in quanto il parlamento indiano e quelli statali sono supremi nei loro ambiti di
competenza, dove i giudici non hanno poteri per svolgere il ruolo della Corte suprema. La
corte suprema indiana, che inizialmente aveva solo il potere di pronunciarsi sulla
costituzionalità delle leggi statali e federali, si è poi attribuita anche il potere di controllare
l’attività costituente del corpo politico. Il diritto indiano sta voltando le spalle ai modelli
europei e occidentali preferendo elaborare nuovi metodi più rispondenti alla situazione
locale. Tuttavia nel diritto oggi vigente in India sono rinvenibili tracce di common law e di
civil law. molti i tratti particolari dell’ordinamento indiano:

- è una continuazione della common law per i metodi di lavori: consultazione di precedenti,
conduzione del dibattimento, redazione delle sentenze. Le soluzioni usano schemi e
concetti della common law;
- ruolo assunto dal giudice che crea norme giuridiche se il legislatore è carente op in
contrapposizione ad esso. La corte suprema dell’India ha assunto una funzione di
supplenza rispetto alle carenze del legislatore restio ad emanare leggi impopolari: es. il
progetto di legge sulle adozioni internazionali fu osteggiato dai musulmani, ostili all’idea di
un’adozione capace di creare un vincolo di parentela; la corte suprema ha previsto una
regolamentazione in materia. Secondo l’art. 141 della costituzione ogni regola di diritto
elaborata dalla corte suprema vincola tutti gli organi giudiziari del paese. Questo
sembrerebbe il fondamento costituzionale della regola del precedente, ma in realtà tale
regola sta perdendo terreno a causa di un’intensa produzione legislativa specie in materie
socio economiche non coperte da precedenti giudiziari che hanno indotto i giudici a
rivolgersi alla legge. Inoltre le sentenze emesse dalla Corte suprema sono così numerose
e contraddittorie che per un giudice diventa difficile ricostruire lo stato attuale della
giurisprudenza. La Corte suprema indiana ricorse spesso, per le sue decisioni, al diritto
comparato soprattutto britannico, australiano, canadese. Ultimo tratto proprio del diritto
indiano è la predominanza della fonte legislativa. Decisa a troncare ogni rapporto di
continuità con la madrepatria e a dotarsi di un diritto proprio, l’India ha scelto lo strumento
legislativo per tradurre in testi di legge le idee maturate durante il movimento di
liberazione. L’art. 44 della costituzione auspica la promulgazione di un codice civile
unificato per tutta la nazione.
TRADIZIONE DI CIVIL LAW(cap. 2) SEZIONE I – LE ORIGINI

LA FORMAZIONE STORICA – Il diritto e la sua crisi nei secoli VI-XI - Di tradizione


giuridica di civil law, che ha il suo centro primario in Europa, si può parlare solo dalla fine
dell’XI sec. inizi XII, periodo in cui vengono istituite le prime università (Bologna 1100).
Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava sulle consuetudini. Con la caduta
dell’Impero romano il diritto romano declina. Dopo le invasioni barbariche, romani e barbari
continuano a vivere secondo il proprio diritto. Circolano compilazioni scritti del diritto
romano, come la Compilazione giustinianea in Oriente e Italia, la lex Romana
Visigothorum in Francia e Spagna; nel VI e fino all’XI si iniziano a redigere anche
compilazioni barbariche, ma sono troppo complicate e vengono sostituite da un diritto
volgare, cioè spontaneamente applicato dalle popolazioni al diritto dotto dei testi. Tali
regole non sono messe per iscritto. Il diritto perde la sua funzione. Tra i privati si risolvono
le liti con la legge del più forte o dell’autorità del capo. Ancora non c’è la concezione di una
società garante dei diritti: domina l’ideale cristiano fondato sull’idea di fratellanza e carità.

Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si caratterizza per lo
stato di arretratezza in cui versa il diritto. Tal contesto è prodotto delle condizioni politiche,
economiche e sociali dominanti. Manca l’autorità centrale, il potere è diffuso tra organismi
locali, la società e l’economia sono agricole e chiuse.

Il rinascimento giuridico - La scienza giuridica rinasce in collegamento con la situazione


storica. Il periodo del rinascimento giuridico si ha dopo l’anno 1000 ca., anno di profondo
rinnovamento in tutti i campi, legato allo sviluppo delle città e dei commerci. L’economia
agricola declina, si hanno migrazioni verso le città, fulcro dell’economia, si ha sviluppo
demografico. Solo il diritto, fondato sulla giustizia, si mostra in grado di assicurare l’ordine
e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. Quale diritto romano?
Il diritto romano preso in analisi è il diritto del Corpus Juris Civilis, voluto da Giustinianeo e
pubblicato tra il 529 e il 534 d. C. e si articola in quattro parti:

il Codex, raccolta dei decreti imperiali.

  i Digesta, raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti su varie materie

  le Istitutiones che sostituiscono l’analoga opera di Gaio del II sec.

Le Novellae, che raccolgono gli atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC.
Relativamente al diritto romano bisogna considerare alcune cose:

   la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato: il diritto
precedente viene spazzato via.
   il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole.
   la tradizione del civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, come testimonia
l’attribuzione di forza di legge alle opinioni dei giureconsulti e alle Istitutiones.

Perché il diritto romano - Nell’Europa del XII secolo erano presenti molteplici fonti
normative (legislazioni monarchiche, statuti comunali, consuetudini feudali) che
impedivano la formazione di un forte potere centralizzato come in Inghilterra. Per superare
i vari diritti locali e rispondere ai bisogni di una società più mobile ed aperta, il diritto
comincia a essere concepito e insegnato come modello di organizzazione sociale, che
indicava ai giudici cosa era necessario fare. Questo per diffondere l’ideale di una nuova
società fondata sul diritto romano, perché:

   il diritto romano è ricco, raffinato, dotato di prestigio e accessibile in quanto scritto
in latino. Inoltre, grazie all’opera di Tommaso d’Aquino, si è liberato dal pregiudizio
che fosse il prodotto di un mondo pagano, lontano dalla legge divina. Ciò porta alla
sua diffusione: fu l’unico insegnato e studiato nelle università d’Europa;
   il diritto romano è collegato con l’ideologia imperiale, in quanto tende ad esaltare
una concezione volontaristica e legislativa del diritto, utile all’impero. Il diritto
romano è valido perché deriva da una manifestazione di volontà dell’imperatore.
   il diritto romano, data la sua concezione autoritaria e statuaria, ben si sposa con i
disegni di predominio della Chiesa anche sul piano temporale.

Il ruolo e la struttura delle università - Il rinascimento giuridico è legato


all’insegnamento che si impartisce nelle università, da quella di Bologna, la più antica, a
tutte le altre fondate in Europa. L’università, prima di finire sotto il controllo della Chiesa,
era un’istituzione libera e un centro di cultura completamente autonomo, organizzato nel
seguente modo: gli studenti, erano riuniti in nazioni secondo l’origine etnica e geografica.
Poi si unirono in ultramontani, provenienti dal Nord delle Alpi, e citramontani, provenienti
dal sud, cioè italiani. Assumevano e pagavano personalmente i professori. Bologna è
l’archetipo dell’istruzione di cultura dominata e controllata dagli studenti, mentre a Parigi
dominavano i professori. Barbarossa aveva concesso all’univeristà degli studenti immunità
e privilegi. Gli studenti, contrattando con le autorità locali, definivano tutti gli aspetti
dell’organizzazione universitaria (contenuto dei corsi, calendario delle lezioni, affitto degli
alloggi, pagamento dei professori). I professori, riuniti in una propria associazione, il
Collegium doctorum, avevano il diritto di esaminare e ammettere i candidati al dottorato e
di imporre le relative tasse. A Bologna, in particolare, emerse il professor Irnerio, attorno al
quale si raccolsero 2000 studenti provenienti da ogni parte d’Europa.

Le scuole di giuristi fiorite nelle università - I giuristi che hanno maggiormente


contribuito alla rinascita e alla diffusione del diritto romano possono essere riuniti in quattro
scuole principali:
- i glossatori, (da glossa, annotazione marginale a un testo). La loro opera non era solo
chiarificazione del testo, ma anche esegesi analitica dell’opera. Stabilivano connessioni
con le fonti e conciliavano le contraddizioni; tramite le summulae (note) riassumevano il
contesto giuridico di un testo normativo; con i tractatus ordinavano materie che avevano
disposizioni sparse. Avevano una concezione autoritaria del diritto romano, che portava al
rafforzamento del concetto di diritto come manifestazione di autorità. Il culmine dell’opera
dei glossatori, ma anche il motivo della crisi del loro metodo, è costituito dalla Magna
Glossa di Accursio, una raccolta di circa 96.000 glosse, che di fatto sostituisce il Corpus
Juris Civilis, divenendo esso stesso il fulcro di ogni insegnamento. Il fenomeno della
compenetrazione tra glossa e diritto romano ebbe talmente successo che la recezione del
diritto romano in Europa fu in gran parte recezione della glossa.

- i canonisti. La chiesa è custode di tradizione, cultura, diritto, lingua. Essa ha bisogno del
diritto per affermare, con Gregorio VII, la supremazia politica e giuridica del papato
sull’intera chiesa, l’indipendenza del clero dal controllo laico, il suo ruolo nella lotta per le
investiture. Nel XII sec. la chiesa vince sull’impero e i canonisti iniziano un lavoro di
riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto di Graziano da Chiusi, forse
monaco bolognese, che pubblicò la Concordiantia Discordantium Canonum, poi nominato
Decretum Magistri Gratiani (1140 ca.), prima consolidazione del diritto della Chiesa che
costituisce la base del diritto canonico rimasta in vigore fino al primo Codex Juris Canonici
nel 1917. Deve essere sottolineato il contributo che il diritto della Chiesa dette alla
costruzione dello ius commune. L’organizzazione della chiesa favorì la diffusione del diritto
canonico, che aprì la strada alla recezione, e la definizione del processo, caratterizzato da
scrittura, segretezza, inquisitorietà, che divenne tipico di tutto il continente europeo. Il
diritto canonico ruota attorno ai precetti etici della teologia morale, con la valorizzazione
dell’elemento equitativo. Significativo è il contributo in campo processuale, il medello
elaborato dai canonici, infatti, circolò in tutto il continente europeo.

- i commentatori mutano l’approccio al diritto romano: a differenza della glossa che


consisteva in una chiarificazione dei testi, il commento è diretto a mettere in luce il sensus,
il principio giuridico racchiuso nel testo, si caratterizza per il meggior impulso creativo e
per la volontà di rinnovare il patrimonio culturale. La novità del commento è accentuata
soprattutto perché la cultura giuridica tende a liberarsi della soggezione alla romanità
imperiale. Grande centro di fioritura del commento fu la Francia, sede della filosofia
scolastica, stato che si avviava a diventare il primo grande stato nazionale con prevalenza
del diritto comunitario sul diritto romano e quindi con più indipendenza dei giuristi verso il
diritto romano e la glossa. Nel commento il rapporto tra diritto romano e iura propria viene
ribaltato: al primo viene attribuito carattere sussidiario. I commentatori studiano lo jus
proprium cercando di coordinarlo e contrapporlo al diritto romano, che. Viene considerato
come un complesso mirabile di principi giuridici da adattare alle esigenze del tempo.

- gli umanisti, scuola aperta in Francia nel 16° sec. e diffusa in Europa. Essi hanno un
diverso approccio allo studio del diritto romano. Loro obbiettivo è restituire al diritto romano
la sua portata autentica e il suo senso originale, sia contenutistico che formale.
L’importanza di tale scuola sta nell’aver anticipato l’idea della codificazione: poiché il
Corpus juris era pieno di glosse e interpolazioni, era difficile il recupero del testo originale
e l’unica soluzione era una nuova codificazione per disciplinare organicamente materie
determinate. Gli umanisti influenzarono anche i giuristi tedeschi del 16°-18° sec. che
facevano prevalere l’uno o l’altro metodo secondo il luogo e l’università. Quando questi
cercano di conciliare i due metodi si parla di usus modernus pandectarum.

La Lex mercatoria - Contemporaneamente allo sviluppo del diritto romano, comincia a


prendere forma anche un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti. Nei
grandi centri mercantili (Firenze, Venezia, Genova) le corporazioni gettano le basi di un
sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo più aperto alla libertà contrattuale e
amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e meno
complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una
comunità particolare, diviene presto un diritto commerciale comune a tutta l’Europa.

IL FENOMENO DELLA RECEZIONE - Nonostante abbia rischiato, l’insegnamento


universitario non è mai rimasto solo conoscenza accademica, ma si è saputo calare nella
realtà, (l’amministrazione della giustizia si tecnicizzò, divenne compito esclusivo dei giuristi
colti) influenzando profondamente il diritto praticato. Il diritto romano, ritenuto dai giuristi il
miglior diritto esistente, non è mai stato imposto, ma piuttosto recepito come idea. A
favorire la diffusione e recezione del diritto romano, le consuetudini, la legislazione, la
giurisprudenza. Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano –
Esse hanno svolto un ruolo fondamentale. La loro difficile affermazione in una società di
economia chiusa, ha indotto i sovrani a promuovere grandi compilazioni per renderle più
facili e accessibili, come lo Specchio Sassone e la Siete Partidas che contribuirono alla
romanizzazione del diritto nella penisola iberica. Se tali consuetudini vengono redatte per
iscritto ed organizzate in un sistema normativo, questo dovrà essere ispirato al modello del
diritto romano. Le grandi compilazioni servono alla recezione del diritto romano in tutta
Europa, compresa la Francia, il cui sovrano non riconosceva autorità al vecchio Sacro
Romano Impero. Anche nei paesi nordici il diritto romano valeva come compilazione
scritta, aveva un ruolo di arricchimento del sistema, soprattutto nel campo delle
obbligazioni, matrimonio e filiazione.

La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano – La legislazione ha


un ruolo marginale: si occupa soprattutto di diritto pubblico e penale, poiché nelle materie
privatistiche il diritto romano rappresenta la risposta più valida e immediata per la
regolamentazione dei rapporti.

La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano – Anche la


giurisprudenza svolge un ruolo secondario che favorisce la recezione del diritto romano
nei seguenti paesi:
- Germania, dove la frammentazione politica successiva alla disgregazione del Sacro
Romano Impero ha portato indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano. In
Germania non erano presenti né sistemi di corti di diritto comune né fratellanze di giuristi,
mancavano anche organi centrali giudiziari e amministrativi capaci di gettare le
fondamenta di un diritto tedesco. Vi era solo la Corte Suprema dell’Impero, ma debole,
senza sede, non indipendente dall’imperatore e con competenza limitata: la
giurisprudenza poteva avere una qualche importanza solo a livello locale, non certo a
livello nazionale. Tale mancanza ha portato alla naturale e totale romanizzazione del diritto
privato tedesco: ne è prova la scuola storica che considera il diritto romano parte della
civiltà nazionale.

- nei paesi latini, la giurisprudenza, debole, non si è affermata e la recezione è pressocchè


totale. Solo nel XVIII sec. in Savoia, a Napoli, nella penisola iberica, i giudici saranno liberi
dall’obbligo di seguire la communis opinio doctorum.

Fa eccezione la Francia che crea il vero diritto comune attraverso la giurisprudenza dei
suoi Parlaments, corti sovrane che partecipano al governo del Regno e che, ricorrendo al
concetto di equità, possono temperare il diritto romano.

PREMESSE STORICHE DELLA CODIFICAZIONE – Il diritto romano esercita influenza in


particolare in Germania e nei paesi latini ma non si sostituisce alle fonti locali del diritto: c’è
una molteplicità di fonti. Tale diritto, infatti, riesce ad affermarsi soltanto laddove non arrivi
la giurisprudenza, ovvero a livello nazionale. A livello locale, invece, continuano ad avere
la meglio le consuetudini, che danno vita ad un particolarismo giuridico che genera
confusione e contraddittorietà delle norme. La stessa Francia, pur essendo il simbolo dello
Stato moderno, vive una situazione di estremo particolarismo giuridico, sia perché i paesi
del nord sono maggiormente fedeli al diritto consuetudinario, di matrice germanica, mentre
quelli del sud al diritto romano, sia perché il diritto è diverso a seconda dell’ordine cui si
applica (es. un sistema giuridico per la nobiltà, uno per il clero, uno per il borghese. Una
borghese si sposa secondo il diritto canonico, conclude contratti secondo il diritto romano
e segue le consuetudini per quanto riguarda il regime matrimoniale). Particolarismo si ha
anche nel diritto penale, dove mancano principi chiari e la pena varia secondo chi sia il
colpevole, quale sia il bene danneggiato, chi sia la vittima. Una tale situazione di
incertezza, per quanto difesa dai titolari di giurisdizioni feudali, da giuristi, era fortemente
contrastata dalla nascente classe borghese (proprietari di immobili non infeudati o dediti al
commercio e all’industria), bisognosa della certezza del diritto.
Crisi dei metodi scientifici e della situazione politico-sociale tipica del medioevo -
Nel XVII secolo emerge la tendenza ad una nuova forma di governo assoluto che tende a
livellare i particolarismi e a mostrarsi insofferente nei confronti degli organismi autonomi e
della molteplicità delle fonti giuridiche. Il sovrano, in particolare quello francese, vuole
raggiungere la razionalizzazione del sistema giuridico, cioè semplificare le fonti normative
e per farlo deve potenziare l’apparato legislativo e il controllo dell’amministrazione della
giustizia. A tale scopo in Francia vengono pubblicate le ordinanze di Luigi XIV, volte a
riorganizzare le fonti e consolidare il suo potere togliendolo ai giuristi. Esempio tipico di
crisi e mutamento è La Francia, dove:

   si tende a limitare le autonomie e il potere dei nobili.

   si tende a costruire uno Stato centralizzato burocratico ad economia nazionale


con un unico corpo di leggi.

   si critica l’idea che il diritto romano possa essere eterno e si esalta la creazione di
un nuovo diritto che si imponga a livello nazionale, più aderente alle caratteristiche
di popoli e luoghi.

In questo contesto si afferma un ceto potente di giuristi pratici, vicini al sovrano e la scuola
del diritto naturale, ovvero il giusnaturalismo, che vede il diritto come una norma umana,
sganciata da ogni presupposto oggettivo. Il giusnaturalismo è fondato sul concetto di
soggettivismo: i diritti soggettivi naturali, alla proprietà, alla libertà, alla vita, prevalgono sul
diritto oggettivo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela. Il giusnaturalismo
porta avanti gli ideali di: laicità del diritto, potere limitato del sovrano, ruolo centrale
dell’individuo e l’uguaglianza tra essi, la funzione garantista dello stato.
In definitiva si arriva alla codificazione grazie alla Rivoluzione del 1789, con nuovi modi di
concepire uomo, società, economia, stato e con nuove forze intellettuali: giusnaturalismo,
dottrina della separazione dei poteri (diffidenza verso il potere dei giudici), fede nel
razionalismo (fede nella capacità della ragione di produrre nuove regole), liberalismo
(fondato su concetti di proprietà e contratto) statalismo (che vede stato e individuo padroni
della scena sociale e giuridica) e il nazionalismo che vede nel sistema giuridico
l’espressione di idee nazionali e dell’unità della cultura nazionale.

Sezione II – L’epoca delle codificazioni

IL CODE CIVIL DEL FRANCAIS DEL 1804 - Primo vero codice dell’età moderna,
rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Tale
codice rappresenta una svolta rispetto ai precedenti, non solo perché riformula i rapporti
civili, obbedendo a scelte sistematiche, ma anche perché assume il modello garantistico a
guida di una coerente organizzazione del diritto, segnando così il trionfo dell’ideologia
della classe borghese. Attraverso il dogma della proprietà e della volontà il codice
garantisce la libertà di agire in senso economico.

Alle radici del Code - Il Code civil costituisce un atto di rottura con il passato, il rifiuto del
modo di produrre diritto proprio del droit coutumier: con esso il diritto non proviene più dal
basso, ma si pone dall’alto, assumendo il carattere di diritto nazionale unico, completo ed
esclusivo. Con il codice la legge diventa l’unica fonte capace di esprimere la volontà
generale, e quindi si passa dal concetto di droit a quello di loi. La legge diventa strategia e
attraverso la divisione dei poteri, lo stato borghese monopolizza il potere legislativo. Tale
codice è il risultato di vari fattori:

  la Rivoluzione del 1798, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale.

  una lunga evoluzione alle sue spalle, sintesi dell’esperienza germanica (pays de droit
contumier) del nord e di quella romana (pays de droit écrit) del sud.

  l’esigenza sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours di Carlo VII) di creare un diritto
consuetudinario francese comune attraverso la redazione delle consuetudini.

  la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato, raccolto intorno al Parlamento di


Parigi e vicino al re.

  una dottrina dotata di grande prestigio, che coltivò a lungo l’idea di unità di fondo del
diritto francese, rendendo possibile l’opera di codificazione. Molti contribuirono a creare
l’idea di un diritto francese comune: tra essi Domat, il sistematico che riordinò il diritto
romano secondo i bisogni del tempo, e Pothier, maestro del diritto romano e
consuetudinario, che influenzò i redattori del Code Civil.

La Rivoluzione e il droit intermediaire - Tra la prima riunione dell’Assemblea nazionale


(1789) e la presa del potere da parte di Napoleone (1799), in Francia si impose un diritto
rivoluzionario, noto come diritto intermedio, che sconvolse l’ancien regime, sostituendovi la
concezione di una società illuminata centrata sull’individuo e sullo stato, per liberare i
cittadini dai vincoli posti dalle autorità feudali, ecclesiastiche, familiari. Furono aboliti i
rapporti che legavano il re al clero, ai nobili, ai giudici; il regime fondiario; il sistema fiscale
ed ereditario. Si arrivò alla cessazione della patria potestà con il raggiungimento della
maggiore età, all’obbligatorietà del matrimonio civile e all’equiparazione tra figli legittimi e
naturali. Contemporaneamente fu dato impulso alla codificazione che era tra gli obiettivi
dell’Assemblea costituente e che produsse tre progetti:

un primo progetto fu predisposto da Cambacérès (1793), ma fu respinto perché


considerato troppo complesso, in quanto composto da 697 articoli.
un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perché considerato troppo
sintetico.
un terzo progetto fu ripresentato da Cambacérès nel 1799, ma le discussioni su di esso
furono interrotte dalla presa del potere da parte di Napoleone.

L’impulso di Napoleone alla codificazione - Napoleone nominò una nuova


commissione composta da quattro membri (due rappresentanti dei paesi del nord e due
dei paesi del sud), che in quattro mesi terminò i lavori. Il progetto doveva essere approvato
da vari organi, tra i quali il Tribunato che, ostile a Napoleone, respinse il progetto. Nel
1803, invece, in seguito al rinnovamento della composizione del Tribunato, il progetto fu
approvato con trentasei atti normativi riuniti in una sola legge il 31 marzo del 1804, che
entrò in vigore il 1 gennaio 1806, sotto il nome di Code Civile des Francais. Tale codice è
una codificazione vera e propria, originale, caratterizzata da tre condizioni:
- un potere politico deciso a volere la codificazione.
- una scelta favorevole a regole a carattere non casistico, non frammentario e non
provvisorio. - una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.

Stile e struttura del Code - Il Code è redatto in stile semplice ed elegante per essere
compreso anche dal non giurista, elemento che ha contribuito alla sua circolazione. Lo
stile influenza anche il modo in cui la norma è formulata: il codice si trova a metà tra i
principi generali e le regole casistiche.
Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:

- titolo introduttivo, formato da solo 6 articoli, le cui norme principali sono:


art. 4 - che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). I redattori prendono
atto che il codice non può essere completo e autosufficiente. Il giudice infatti deve sapersi
muovere nelle regole poste dal legislatore, e deve sempre decidere la controversia.
art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le
controversie sulla base di decisioni precedenti. Tale articolo pone il principio che le
sentenze del giudice non possono avere effetti al di là dei casi in cui sono rese.
- primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala l’art. 8, secondo il quale il titolare dei
diritti civili è tout français (qualsiasi cittadino francese), elemento che sottolinea il forte
carattere nazionale della codificazione. L’altra importante riflessione è quella relativa alla
centralità dell’individuo: fra questo e lo Stato non c’è più posto per gruppi intermedi, a
parte la famiglia.
- secondo libro, che ruota intorno al dogma della proprietà, il valore cardine della nascente
classe borghese vittoriosa sull’antico regime.
- terzo libro, che contiene la disciplina poco omogenea di istituti (contratto, donazione,
successione) collegati dal fatto di essere diversi modi di acquisto della proprietà. I pilastri
del terzo libro sono il dogma della libertà contrattuale e i cinque articoli relativi alla
responsabilità da atto illecito. Il code è una sintesi tra esperienza giuridica del Nord della
Francia, consuetudinaria, e quella del sud, romanista.

Il processo di adeguamento del Codice - Il Code civil è l’archetipo dei codici borghesi
del XIX secolo e riflette la struttura economica e sociale del suo tempo (es. manca una
disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di famiglia ruota intorno alla figura del
padre/marito). Come può sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa? Il Code
civil è considerato un monumento della cultura giuridica francese. C’è stata la
decodificazione, cioè la moltiplicazione di disposizioni legislative al di fuori del codice. I
primi tentativi di riforma sono falliti. Si pensa che alcune parti del codice soffrano più di
altre (es. il diritto delle obbligazioni e dei beni). Nel 2005 sono stati fatti studi per riformare
il diritto di garanzia e della responsabilità patrimoniale (Rapporto Grimaldi). Molti sono
stati anche gli interventi adegua tori da parte del legislatore, della giurisprudenza, della
dottrina:

- Il legislatore è intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per rispondere alle
esigenze prospettate dal nuovo ruolo della donna nella società e sul diritto dei contratti,
limitando sempre più l’autonomia contrattuale. Dopo il Rapporto Grimaldi è stato introdotto
nel codice il nuovo Libro IV. La riforma francese tende a richiedere: per le garanzie
personali, garanzie autonome al posto della fideiussione; per le garanzie mobiliari, il
trasferimento della proprietà a scopo di garanzia; nel campo delle ipoteche, la circolazione
dell’ipoteca per renderla utilizzabile per garantire un altro credito.
- La giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove
esigenze attraverso un’interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di
alcune disposizioni del codice, come ad es. gli artt. 1382-1386 relative alla disciplina
dell’illecito civile, che indicano che la responsabilità da atto illecito poggia sul principio
della colpa, disciplinando le eccezioni. Le norme sulla responsabilità extracontrattuale
hanno subito solo modifiche insignificanti, tuttavia, sebbene la facciata del codice sia
rimasta quella che era, la prassi ha operato in modo diverso relativamente al diritto della
responsabilità. Troviamo, contrariamente all’immagine della tradizione di civil law che ci
viene proposta, una giurisprudenza creativa che, sfrutta gli spazi lasciati aperti dal
legislatore e supera il criterio tradizionale della colpa, estendendo le ipotesi di
responsabilità senza colpa al settore gli infortuni sul lavoro, dell’esercizio di attività
pericolose, dei danni da prodotto.

- la dottrina, che ha contribuito all’adeguamento del codice. Nei primi decenni successivi
alla sua entrata in vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile, dominato dalla scuola
dell’exégèse, in cui si limitò ad effettuare un’esegesi grammaticale e logica del testo
legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie. Nonostante i dettami di questa scuola, la
realtà era diversa e i giudici e la dottrina dovevano provvedere a colmare le lacune
presenti nel codice. Verso fine XIX, infine, il quadro mutò: l’esegesi non era più in grado di
fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, e quindi si approda alla
Scuola della libera ricerca scientifica, che favoriva un’interpretazione che tenesse conto
delle esigenze di una società in continua trasformazione.

La diffusione del modello Code civil - Come accadde per il diritto romano, anche per il
Code civil, a una diffusione ratione auctoritatis, segue una diffusione auctoritate rationis.
Lo testimonia il fatto che dopo il Congresso di Vienna, imitazioni del Code restano in
vigore o sono riadattate in alcuni stati italiani; nei territori ad ovest del Reno; nel
Granducato di Baden; nei Cantoni di Ginevra, nel Giura Bernese. A parte Austria,
Germania e Svizzera, molti paesi seguono il modello francese:

Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il Code anche
dopo l’indipendenza ottenuta nel 1830.
Olanda, che ha visto l’affermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo
codice civile tra il 1970 e il 1992.
Italia dove il codice del 1865 si ispira a quello francese.
Spagna, il cui Codigo del 1889, ancora in vigore, si basa sul codice francese, nonostante
la forte imposizione delle consuetudini locali.
Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice introdotto nel 1967,
principalmente di matrice tedesca.
paesi del centro e sud America: i codici di Bolivia e Messico sono traduzioni di quello
francese, quelli di Cile e Argentina, pur basandosi sul modello francese, sono caratterizzati
da una loro originalità.
Louisiana e Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste la
tradizione francese, ma non si sa fino a che punto abbia resistito all’influenza della
common law.
paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia, oggi indipendenti, e l’Egitto che ha dal
1949 un codice francesizzante, nonostante non abbia conosciuto la dominazione coloniale
francese.

L’ALLEGEMEINES LANDRECHT PRUSSIANO DEL 1794: ALR - Gli Stati tedeschi


portano al fenomeno della codificazione un contributo autonomo, che non sfocia nella
rivoluzione. In Prussia e Austria importanti centri di potere tedeschi emersi dopo la pace di
Westfalia (fine guerra dei Trent’anni 1618-1648), la codificazione ha alle spalle il
giusnaturalismo razionalista di Federico II e Maria Teresa, sovrani illuminati. La prima
codificazione, denominata ALR, è quella prussiana del 1794 che si presenta, con 17.000
articoli, in modo differente dal Code civil: vuole raccogliere ed esporre tutto il diritto e si
segnala come il prodotto più genuino del diritto della ragione perché vuole rafforzare il
potere del sovrano, pretende di disciplinare non solo la materia civilistica del diritto privato,
ma anche il diritto costituzionale ed ecclesiastico e spinge il legislatore ad occuparsi anche
del benessere dei sudditi, conducendoli sulla via dell’etica dettata dalla ragione.

Federico II intorno al 1746 tentò di dare vita ad un progetto di codice affidandolo al suo
cancelliere, con l’obiettivo della razionalità e chiarezza della norma e di fondare la norma
sulla ragione naturale e le tradizioni costituzionali dei singoli territori. Ma la guerra dei
Sette Anni rinviò la realizzazione del progetto (Corpus Juris Fridericianum). Si deve così
attendere il 1780 perché il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel progetto di codice di
diritto naturale che, dopo varie rielaborazioni, sfocerà nell’ALR (1794), sotto l’Imperatore
Federico Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e
completezza, può essere definito come la traduzione prussiana del tardo assolutismo
illuminato europeo. Tale codice consta di tre parti: introduzione, contenente norme
generali di evidente matrice giusnaturalista; parte prima: Diritti reali(cioè norme sul
patrimonio del privato); parte seconda: Associazioni(la consociatio groziana) cioè diritti
basati sull’appartenenza alla stessa casa, diritti dei diversi ceti, e diritti e doveri dello stato
verso i cittadini.

Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità
dei cittadini, la sua visione ormai superata della società, la fede nella possibilità di un
diritto perfettamente giusto, la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti
intersoggettivi e, soprattutto, la sua accozzaglia disomogenea di materie, si è discusso se
sia possibile collocare l’ALR tra i codici ottocenteschi o se, invece, sia più corretto
collocarlo fra le raccolte di leggi del ‘700. Ma considerando lo stile, la buona formulazione,
il buon collegamento e la concisione dei precetti, lo avvicinano molto alle codificazioni
moderne. Tale opera è di ispirazione giusnaturalista: è sancita la prevalenza del bene
comune sugli interessi individuali, il fatto che i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà
di ciascuno di perseguire il proprio bene senza ledere gli altri, il fatto che i diritti del singolo
traggono origine dalla nascita del ceto, dagli atti a cui la legge attribuisce efficacia
costituzionale. Ciò significa moltiplicare il numero delle norme necessarie a regolare la vita
dei consociati, impedendo la formulazione di principi generali. Tale opera non è però
ancora liberata dalle incrostazioni feudali. L’influenza dell’ARL fu inferiore ai suoi meriti ed
al suo valore intrinseco: restò in vigore solo fino all’entrata in vigore del BGB (tedesco) ed
ebbe diffusione modesta, dato che al di fuori dei confini prussiani era costretto a
soccombere di fronte ai modelli francese e austriaco più chiari con più capacità di
astrazione e universalismo. L’ARL aveva ridotto la dottrina e la giurisprudenza a semplici
guardiani della legge, tanto che Savigny, che occupò la cattedra di diritto civile in Prussia
nel 1810 definì l’ARL “spazzatura”.

IL CODICE CIVILE AUSTRIACO DEL 1811 – Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch


fur die deutschen erblande - ABGB- anche in Austria la codificazione trova le sue origini
nel giusnaturalismo razionalista dei sovrani illuminati. L’iniziativa di codificare il diritto civile
venne da Maria Teresa d’Austria che incaricò la 1° commissione di redigere un codice di
solo diritto privato tenendo conto del diritto romano e del diritto della ragione, in modo da
unificare il soggetto del diritto. Il 1° progetto detto Codex Theresianus, fu respinto perchè
pesante e oscuro. Con l’incarico a una nuova commissione nacque il primo progetto, detto
Codice Giuseppino perché pubblicato sotto l’Imperatore Giuseppe II. Nel 1796 seguì il
Codice di Von Martini promulgato in via sperimentale in Galizia e sottoposto a
sperimentazione nelle facoltà giuridiche, in magistratura. Forte dei risultati ottenuti durante
la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel giugno del 1811, dopo tre
riesaminazioni, al Codice civile generale per i territori ereditari di lingua tedesca. E’ un
codice diverso da quello francese (mira all’unificazione legislativa dello stato), ma con
molti punti di contatto con esso: è legato dal principio di statualismo e dalla vocazione
liberale, nonché dall’ideologia garantista, esposta a partire dal Preambolo, dove
l’Imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo. Tra i motivi ispiratori la
necessità di superare le molte fonti, tradurre sul piano della legislazione armonica le
prospettive della Francia rivoluzionaria. E’ visibile la matrice kantiana: si preferiscono
forme di governo che assicurino una legislazione comune; e sancisce l’uguaglianza dei
cittadini tra di loro e nei confronti dello Stato. Quattro sono i riferimenti che possiamo fare
per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:

 per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia, il codice consente il ricorso ai principi
del diritto naturale.

 il legislatore ha escluso le norme consuetudinarie dal sistema delle fonti.

 il legislatore riconosce all’individuo una serie di diritti innati che si conoscono solo con la
ragione, indipendenti da contingenze storico-politiche.

 il legislatore attribuisce rilievo assoluto alla proprietà, che è la facoltà di disporre il


destino dei propri beni.

L’ABGB è composto da 1502 articoli, breve e chiaro. E’ suddiviso in:


Introduzione, prima parte dedicata al Diritto delle persone, seconda parte ai Diritti sulle
cose, terza parte alle Disposizioni comuni come Costituzione, modificazione e estinzione
dei diritti (diritti reali – possesso, proprietà; diritti personali – contratti e regole; contratti
speciali e responsabilità extracontrattuale di cui si segnala la clausola “ciascuno ha diritto
di pretendere dal danneggiante il risarcimento dei danni provocati) e degli obblighi
(usucapione).

Va ricordato che il codice austriaco è illuminista, ma con uno stridente contrasto con la
realtà sociale austriaca del 1811:   nonostante venga riconosciuta la libertà della persona
come diritto innato, fino al 1848 persiste la servitù della gleba.   nonostante venga
stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri e lavoratori sono regolati dalle
disposizioni di legge e dalle costituzioni delle province, sono ancora riscontrabili molti
privilegi feudali. Sebbene l’ondata
rivoluzionaria del 1848 porta ad abolire la servitù della gleba ed alla libertà di stampa,
causa anche alcuni passi indietro: il matrimonio dei cattolici torna sotto al regime del diritto
canonico e le relative controversie ai tribunali ecclesiastici, e l’istruzione torna sotto il
controllo ecclesiastico. Anche qui il dopo codice porta a scuole ispirate all’esegesi del
testo. Dal 1848, con l’apertura alla Germania, nei manuali successivi compare una parte
generale che nel codice manca. L’influenza di questo Codice all’estero è minima e si limita
al Centro Europa, ai Balcani ed al Lombardo Veneto, dove resta in vigore fino all’unità
d’Italia.
IL CODICE CIVILE TEDESCO DEL 1900 (BGB)
premessa- La Germania, anche all’indomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le
sue caratteristiche medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e la
graduale costruzione di un diritto privato tedesco, favorendo invece la recezione di quello
romano. Tali caratteristiche sono:   il potere imperiale debole, che comporta che la
Germania sia ancora divisa in 39 stati sovrani;   Mancanza di una giustizia regia forte,
data la mancanza di una corte superiore con poteri effettivi e penetranti;   il diritto romano
costituisce in molti Stati una delle fonti principali. La funzione unificante è riscontrabile
nella dottrina, spinta dall’ideale dell’unità culturale giuridica tedesca e favorita dalle
università (comunità di professori e studenti che circola liberamente nell’area tedesca).
Non a caso la scienza giuridica svolge un ruolo di primaria importanza, preparando ed
anticipando la codificazione tedesca.

La scienza giuridica: la Scuola storica e la Pandettistica - Secondo la nuova idea


romantica, il vero diritto non è il prodotto di una legislazione razionale (nozione
illuministica), ma è il diritto consuetudinario, i cui portatori il popolo e, come suoi
rappresentanti, i giuristi. Questa è la radice della Scuola storica, il cui fondatore, von
Savigny, in polemica con Thibaut, sosteneva che il diritto, prodotto mutevole della vita
sociale, prodotto del Volksgeit, cioè dello spirito del popolo, non potesse essere
cristallizzato nelle formule di un codice. La scuola respinge l’arbitrio del legislatore, non
crede alla fissità dei modelli e ritiene la consuetudine fonte primaria. Oltre alle
consuetudini, per la Scuola storica assumeva importanza fondamentale il diritto romano, in
particolare quello delle fonti giustinianee cui si rivolge Savigny e gli allievi, convinti dell’alto
valore educativo del ritorno al diritto romano antico. Tale diritto era visto come espressione
di un mondo spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come
modello vigente. Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto dai successori di Savigny,
Puchta e Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, il cui obiettivo era
l’elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico. Sacco propose una sintesi
del contributo della scienza giuridica Il giurista tedesco non deve creare regole giuridiche,
ma predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturandolo: egli seguiva un
metodo che si ispira a quello della matematica:

  concettuale: identificazione dell’elemento concettuale costitutivo, in presenza del quale


le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.

  dogmatico: i concetti così definiti non ammettono eccezioni ma sono dogmi.

  sistematico: in presenza di più definizioni, la più corretta è quella che si armonizza bene
con le altre del sistema (principio della coerenza).
Il giurista tedesco, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso e oscuro razionalizza e
spiega i concetti ivi contenuti, deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio
scientifico e ricco di neologismi.

Il processo di codificazione. Struttura del BGB - L’unificazione politica della Germania


nel Reich del 1871 e l’emendamento costituzionale che permette all’Imperatore la facoltà
di legiferare in merito al diritto privato, costituiscono i presupposti politici che conducono la
Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale di due successive
commissioni il Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1
gennaio del 1900 per volere dell’Imperatore e, corrisponde al frutto maturo della
pandettistica tedesca.

Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:

1. la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici.


Si ritiene che le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche debbano essere
fissate una sola volta. I libri da due a cinque, tuttavia, contengono molte
eccezioni alle regole generali. In questa prima parte, comunque,
consacrazione della dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme
generali sulle persone, fisiche e giuridiche, alcune definizioni riguardanti i
beni e il concetto di negozio giuridico, dove si raggiunge l’astrattezza del
BGB.

2. il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto


la disciplina dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.

3. il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali
e della proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione
individualistica.

4. il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezione


conservatrice e patriarcale analoga a quella del Code civil, con
subordinazione della donna e discriminazione tra figli legittimi e naturali. il
quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB - Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via
di dissoluzione. Non attribuisce alcun compito sociale al diritto privato: tale atteggiamento
si riflette sulla struttura patriarcale della famiglia, sul rapporto di lavoro ignaro del
sindacalismo, sul controllo sociale del privato, sullo sfavore nei confronti dei gruppi
intermedi, eversivi, che possono indebolire l’autorità centrale. Il BGB aspira a prospettare
un sistema chiuso, caratterizzato da:   definitività, perché i concetti del dogma sono
immutabili e conclusivi;   completezza, in quanto si nega l’esistenza di lacune; 
esclusività, in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.

Ciò comporta l’esclusione della consuetudine e la drastica identificazione fra diritto e


legge, non più intesa in senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello
stato. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle Generalklausen, le clausole
generali, direttive indirizzate al giudice al fine di vincolarlo al principio generale lì espresso
e di renderlo più libero. Con il rinvio a tali clausole (es. buona fede, buoni costumi, usi del
traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la sua opera più adattabile ai
mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Per la crisi economica del
dopoguerra, alcuni principi introducono una nuova etica giuridica adeguando l’ordinamento
borghese all’evoluzione sociale ed economica. Le clausole generali, tuttavia, nascondono
un pericolo: se si allenta la disciplina dogmatica, c’è il rischio della “fuga nelle clausole
generali” e la nascita di una giurisprudenza equitativa, facile in periodi di dittature o di crisi
dello stato di diritto.

Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione - Pur essendo stato l’ultimo frutto
borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio del XX secolo, il BGB, dopo aver
attraversato l’Impero, il nazismo, le due guerre, è arrivato fino ai giorni nostri. Fino al 1918
il diritto tedesco è rimasto stabile, tratto tipico dei periodi appena successivi alle
codificazioni, dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e dalla stretta aderenza
al testo del codice.
Il diritto tedesco durante la Repubblica di Weimar è stato caratterizzato da profondi
interventi del legislatore e della giurisprudenza. Quest’ultima ha fatto largo uso delle
clausole generali per adeguare il codice alle mutate condizioni economiche e sociali,
mentre la legislazione, per esempio è intervenuta nel diritto del lavoro, a tutela dei
lavoratori, e nella disciplina della proprietà privata che cambia passando da una
protezione completa del titolare alla concezione di essa in termini diversi: “la proprietà
obbliga”, il suo uso deve servire al contempo al bene comune.
Il diritto tedesco nel nazismo Con la nomina di Hitler a cancelliere il 30 gennaio 1933,
inizia il nazionalsocialismo, movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, elementi che
ebbero forte ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi
giuridici del nazismo e la loro concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non
è riuscito in dodici anni a distruggere completamente il BGB, uscito vittorioso dagli anni più
bui della storia tedesca. Gli elementi giuridici più caratteristici del regime nazista furono:
- l’idea che il diritto non può che essere un mezzo di salvaguardia, garanzia e sviluppo
della comunità razziale del popolo.
- la nuova teoria delle fonti del diritto che porta al rifiuto della preminenza della legge,
poiché strumento di organizzazione sociale che deriva da una fonte primaria, costituita
dalla razza e dalla ’appartenenza al popolo tedesco. La persona che proclama il diritto
sorto da questa fonte, è il Fuhrer.
- le leggi razziali di Norimberga del 1935, vero manifesto normativo del movimento nazista
(leggi sulla cittadinanza, purezza del sangue tedesco, restrizione dei diritti politici, divieto
di relazione tra ebrei e non ebrei ecc.).
- la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di
compromesso con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave
nazionalsocialista.
Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra - La Costituzione del 1949 è uno dei principali
motivi ispiratori della riforma del diritto tedesco. Si hanno:

  l’intervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito
egualitario (es. nel diritto di famiglia), liberale e umanitario (nel diritto penale). Un
intervento legislativo del 2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II del BGB,
concernente il diritto delle obbligazioni, per adeguare ai tempi il tessuto normativo,
riordinando norme sparse, innovando o recuperando i risultati più importanti delle
elaborazioni dottrinali di un secolo.

  il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che veglia sul rispetto
dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti dell’individuo e contribuisce non
poco al ringiovanimento del diritto tedesco.

La diffusione del modello del BGB - La diffusione del BGB è stata modesta e limitata nel
tempo, nonostante l’influenza estesa in Brasile, Portogallo, Estremo Oriente. In Grecia è
stata più duratura, forse perché durante la dominazione ottomana (bizantina) il diritto
praticato in Grecia era quello romanico bizantino. L’attuale codice civile greco promulgato
nel 1940. dal 1835 si iniziò a guardare all’opera dei Pandettisti. Data la sua evoluzione
storica, la sua sistematicità e il suo contenuto, può essere considerato come appartenente
ai sistemi germanici.
IL CODICE CIVILE SVIZZERO DEL 1912: ZIVILGESETZBUCH - ZGB - Nel XVIII secolo
il diritto elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica anche
se già dal XIV sec. il territorio elvetico era autonomo dal Sacro Romano Impero. Quando
con le conquiste di Napoleone si formò uno stato unitario, cominciò a prospettarsi l’ipotesi
di un diritto privato unitario, ma in seguito al Congresso di Vienna si creò un sistema
federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.
L’ideale illuministico della codificazione aveva ormai preso piede e i cantoni svizzeri
decisero di introdurre un proprio codice civile. Ma si divisero circa il modello da seguire: 
nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil.   nella zona centrale fu
seguito il modello austriaco.

  nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi
locali formati presso la Scuola storica di Savigny che influenzerà il codice svizzero del
1912.

Codificazione svizzera - La Svizzera voleva restare isolata rispetto alla realtà politica
d’Europa, ma intorno alla metà del XIX secolo si cominciò ad avvertire l’esigenza di
rendere unitario il sistema giuridico, per risolvere il problema della frammentarietà del
diritto, elemento grave in un’epoca di grandi trasformazioni economiche e sociali. Il
cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:

   nel 1848 la Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale.

   nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i


poteri centrali.

   nel 1881 entrò in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.

   nel 1898 una modifica costituzionale estese la potestà legislativa della


Federazione a tutto il diritto civile.

Protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugene Huber, professore di Basilea


che dominò il lavoro di preparazione e redazione del codice. Huber, fu incaricato di
effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni e nel 1894 fu incaricato dal
Ministro della Giustizia di preparare un progetto che nel 1900 era pronto per essere
sottoposto alla valutazione di esperti e dell’opinione pubblica. Tale progetto, lo ZGB, fu
approvato ed entrò in vigore nel 1912.

Struttura e caratteristiche dello ZGB - Lo ZGB rifiuta il modello romanistico ed


eccessivamente dotto del BGB ma tende a seguire la lingua comune, ad evitare l’uso
eccessivo di termini tecnici e a non ricorrere troppo ai rinvii tra i vari articoli. Tale Codice è
composto da una breve introduzione di dieci paragrafi e da quattro libri (diritto delle
persone, diritto di famiglia, diritto delle successioni, diritti reali), a cui si aggiunge un quinto,
l’OR, il diritto delle obbligazioni. Tra le caratteristiche dello ZGB c’è la deliberata
incompletezza, perché delinea solo i tratti salienti di ciascun istituto giuridico: spetta al
giudice elaborare la regola da applicare, seguendo le linee tracciate dal codice. Anche lo
ZGB, come quello tedesco (BGB), fa leva su clausole generali, ma il legislatore attribuisce
un ruolo centrale alla giurisprudenza, chiamata a svolgere una funzione di integrazione del
diritto codicistico, ponendo l’accento sul carattere popolare del diritto svizzero: è evidente
una nuova impostazione antidogmatica e antipositivista del rapporto tra giudice e
legislatore. Ma lo scarso uso di tale impostazione mostra il declino del diritto
consuetudinario e la propensione dei giudici di civil law ad integrare le lacune del sistema
mediante l’analogia e l’interpretazione estensiva, e non mediante la libera ricerca della
soluzione più adatta.

Successo e diffusione dello ZGB – Allo ZGB sono stati dati giudizi positivi:
- per Zweigert e Kotz, autori tedeschi, il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione
sono attribuibili a molteplici fattori: la modernità delle soluzioni adottate, l’equilibrio tra il
difficile concettualismo del BGB e la chiarezza del Code civil, il riconoscimento del potere
creativo della giurisprudenza. I due autori sperano che lo ZGB possa essere preso a
modello per un futuro codice civile europeo.

- per Wieacker la codificazione svizzera si è imposta più del BGB all’attenzione degli stati
desiderosi di riforme. Tale successo è misurabile dal fatto che tutti gli ordinamenti nei quali
si è codificato il diritto privato dopo l’entrata in vigore dello ZGB, ne hanno tenuto conto.
Per esempio la Turchia si è rivolta al modello svizzero quando ha voluto adottare un
codice per modernizzare il proprio diritto durante la rivoluzione culturale guidata da
Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla laicizzazione del
diritto della Turchia.

LE CODIFICAZIONI ITALIANE

I codici di alcuni stati preunitari - Dopo la Restaurazione molti Stati preunitari (Regno
delle Due Sicilie, Ducato di Parma e Piacenza, regno di Sardegna) adottarono dei codici
civili ispirati al Code Napoleon, tranne il Lombardo Veneto, a cui venne esteso l’ABGB, e
lo Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a vigere il diritto comune. Sono codici
poco originali ma che testimoniano il bisogno di una formazione univoca e il richiamo delle
idee e della filosofia del codice francese.

Il codice del 1865 - All’unificazione politica doveva seguire anche quella legislativa,
compito non difficile, perché la disciplina del diritto civile era all’epoca omogenea in tutto il
Paese e il Code civil rappresentava un valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua
origine romanistica e, dall’altro, in quanto riflesso della condizione economica e sociale
della nostra penisola, dove la borghesia cominciava a farsi prepotentemente largo. L’unità
italiana, inoltre, si era fatto con i francesi contro gli austriaci, il cui codice era visto con
diffidenza. Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera
traduzione del Code Civil, presenta come fulcro centrale il concetto dell’individualismo. I
divieti e gli obblighi sono stabiliti nel codice, infatti, non servono a soddisfare interessi
collettivi ma a consentire che la libertà dell’uno coesista con quella dell’altro. Alcune
caratteristiche del nostro codice lo differenziano dal testo francese:

   si fa espresso riferimento alla possibilità di colmare le lacune attraverso l’analogia


ed i principi generali dell’ordinamento, mentre nel Code Napoleon si tace
l’argomento.

   si apre la possibilità di attribuire personalità giuridica anche agli enti morali
(gruppi intermedi).

   si amplia l’esercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di
reciprocità.

   si stabilisce l’indissolubilità del matrimonio.


Il Codice civile è diviso in tre libri: – Delle persone. – Dei beni, delle proprietà e delle sue
modificazioni. – Dei modi di acquistare e trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose
(che raggruppa materie disomogenee come successioni, donazioni, obbligazioni).
Non si fa riferimento al diritto del lavoro perché in un’Italia dove la rivoluzione industriale è
ancora agli albori (1865), non appare meritevole di un’apposita normativa. Le norme
chiave riprese esplicitamente sono ad esempio in tema di responsabilità da illecito.

Il Codice del 1942 - Il Codice del 1865, pur presentando le caratteristiche di un codice
astratto, quindi predisposto alla longevità, non riesce a sopravvivere alla trasformazione
economica e politica che investe l’Italia unificata negli ultimi anni del XIX secolo. In
risposta alle nuove necessità economiche del Paese qualcosa riesce a fare il codice di
commercio promulgato nel 1882, ma vi sono grossi problemi sul piano sociale. Si ha
l’esigenza di sistemare i rapporti tra le classi sociali e serve un codice chiaro e duttile. Per
questo si inizia a pensare ad una riforma del codice e nel 1923 il Governo delega una
commissione per la risistemazione dei primi tre libri del codice e parallelamente una
commissione mista italo francese si propone di realizzare una legislazione uniforme per i
due paesi in materia di obbligazioni e contratti, senza ottenere alcun risultato né in
Francia, né in Italia. I primi due libri del Codice civile, “Persone e Famiglia” e“Successioni”
furono promulgati nel 1939 e 1940, mettendo in evidenza:
un’impostazione tradizionale dell’istituto familiare, con accentuazione dell’unità della
famiglia e con una larga possibilità di intervento dello Stato sia sotto il profilo patrimoniale
che dei rapporti personali; un’impostazione tradizionale delle successioni, con la riscoperta
di anacronistici istituti, con riforme discutibili. E’ difficile qui innovare se si mantiene il
principio della trasmissione dei beni mortis causa e dell’efficacia della volontà privata del
testatore. Gli altri libri sono dedicati alla Proprietà, alle obbligazioni, al lavoro, alla tutela
dei diritti.
I giuristi, avvalendosi della loro esperienza tecnica, cultura e neutralità, riuscirono ad
impedire che prevalessero le ideologie politiche prive di chiarezza del fascismo, tanto che
alla caduta del regime non fu difficile ripulire il codice delle sue incrostazioni fasciste.
Anche il vero testo costituzionale del fascismo, la Carta del Lavoro, era un’enfatica ma
vuota petizione di principio, che i giuristi si rifiutarono di codificare. La maggiore
innovazione del codice del 1942 è rappresentata l’unificazione del diritto privato che ha
esteso in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole fino a quel momento esclusive
del commercio. Tutta l’attività economica normativa diventa il centro di un unico testo
normativo che fa leva sull’imprenditore, dal punto di vista soggettivo, sui concetti di
impresa ed azienda dal punto di vista oggettivo. Maggior risalto è dato al lavoro
subordinato, elemento determinante dell’Impresa. I libri sono, oltre i due già citati:
- Delle obbligazioni, Libro IV il più ampio dedicato al rapporto obbligatorio generale ed alle
fonti di obbligazione. Spiega il nuovo ruolo del contratto non più solo modo d’acquisto ma
fonte di obbligazioni e rapporti;

- Del lavoro, Libro V il più innovativo ma anche quello più colpito dall’impostazione del
regime. Si regolano le attività economiche e gli strumenti delle attività. Le società
commerciali sono le uniche persone giuridiche con libertà d’azione.

- La proprietà, Libro III a livello concettuale è il più distante dal Code Civil: riflette il
passaggio da un’economia agraria ad una industriale. Si evidenziano i limiti del
proprietario e i suoi obblighi. Si parla di funzione sociale della proprietà, sia accentua il
processo di mobilizzazione della ricchezza che provoca la svalutazione in particolare della
proprietà fondiaria.
- Libro VI, Della tutela dei diritti disciplina varie materie e istituti che hanno funzione
strumentale per assicurare l’attuazione del diritto soggettivo.

Concludendo, il Codice civile del 1942 non rappresenta una svolta epocale paragonabile a
quella del codice napoleonico. Il nostro codice nasce in un periodo in cui le vecchie idee
sono superate e quelle nuove non sono ancora mature per essere codificate. Inoltre le
trasformazioni economiche e sociali sono troppo rapide per tramutarsi continuamente in
modificazioni di un testo chiuso come quello di cui trattiamo. Caduto il regime fascista non
c’è stata una vera e propria codificazione ma una decodificazione che ha travolto il codice.
Sull’impianto originario del codice hanno avuto impatto: la legislazione speciale, la
giurisprudenza e la Costituzione del 1948.

La legislazione speciale: il codice del 1942 le ha attribuito ampio rilievo. Non si può più
considerare semplicemente esplicativa del Codice, ma portatrice di autonomi principi
regolatori. Es. nel campo delle attività economiche, come il diritto di proprietà e l’impresa.
Il codice è lontano dal processo economico, ma è il regno della libertà e autonomia dei
privati. L’entrata in vigore della Costituzione ha poi portato nuova linfa alla legislazione
speciale che modifica i principi base del diritto privato e toglie ad esso e al codice civile la
funzione costituzionale. Principio di uguaglianza e tutela della personalità sollecitano
intervento attivo dello stato per la sua realizzazione. Il codice civile si è quindi impoverito:
per es. l’istituto familiare, oggetto di grandi riforme che hanno inciso sull’impianto
patriarcale e autoritario del codice e sulle disuguaglianze che lo caratterizzavano. Ruolo
fondamentale è stato svolto anche dalla giurisprudenza ed in particolare dalla Corte
costituzionale che hanno ampliato i limiti del risarcimento dei danni alla persona. Esempi
sono:
- il riconoscimento del danno biologico, inteso come lesione dell’interesse
costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona. Viene risarcita la
lesione fisica in sé a prescindere dagli effetti patrimoniali subiti dalla vittima.
- il riconoscimento del danno esistenziale, come peggioramento riscontrabile delle proprie
condizioni di esistenza, che estende l’invocazione del danno sia a situazioni a contenuto
non patrimoniale che prive di contenuto medicalmente rilevante.
- il riconoscimento della risarcibilità dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la
conseguente eliminazione dell’immunità della pubblica istruzione.
In tutti i codici c’è stata l’opera adeguatrice di legislatore, dottrina, giurisprudenza. In Italia
e nei paesi dell’Unione europea il codice civile muta anche sotto l’influenza del diritto
comunitario.

Sezione III – Le fonti del diritto

PREMESSA. LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA - Il Codice, determinando la fine della


vicenda plurisecolare del dottrinario, rappresenta una rottura con il passato. Con il codice
si afferma: -il monopolio del legislatore, e il codice diventa espressione di uno Stato
preciso, definito e spaziale.
-La distinzione fra diritto pubblico e privato, tratto caratteristico della struttura del diritto
nella tradizione di civil law, ma che recentemente ha perso di significato.
- la norma giuridica che, secondo la l’ideale del civil law, viene concepita come regola
dotata di quella generalità che le consente di situarsi fra la decisione della lite,
caratterizzate dalla concretezza, e i principi, caratterizzati dall’astrattezza. Tale generalità
spiega come il compito del giurista nei paesi di civil law sia solo quello di interpretare le
formule legislative utilizzando la sua attività creatrice solo in modo nascosto. La regola di
diritto non può essere concepita allo stesso modo dappertutto: nei paesi di common law la
regola è formulata in modo preciso (sistema aperto), in quelli di civil law, è
sufficientemente ampia da lasciare un margine di libertà all’interprete (sistema chiuso).

Se il diritto è inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati
sembrano potersi desumere due diversi modi di intraprendere questa ricerca: nella civil
law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la
legge, nella common law la si cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla
decisione giurisprudenziale. Si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato
tra i più studiati per comprendere differenze e similitudini tra le varie famiglie giuridiche, in
particolare tra civil law e common law. Tuttavia, a proposito della configurazione della
common law come diritto sostanzialmente giurisprudenziale, in contrapposizione alla civil
law come diritto scritto, si osserva ormai una certa convergenza:

o   nelle esperienze di civil law la legge non può più considerarsi la sola fonte
del diritto, essendo ormai ampiamente riconosciuto anche il ruolo della
giurisprudenza.
o   il funzionamento della regola del precedente non può più essere
considerato come un fattore determinante per la distinzione, dato che,
mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto attente al valore dei
precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che possono
rendere elastico il significato della regola stare decisis (rimanere su quanto
deciso)

LA GERARCHIA DELLE FONTI - L’attuale gerarchia delle fonti si presenta molto più
complessa di quanto non faccia intendere, ad esempio, l’art. 1 delle nostre Preleggi. Un
ruolo fondamentale, infatti, è stato acquisito:

  dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge.
  dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
 dalla globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato parte del suo potere di produzione
del diritto, quel potere monopolistico che dopo la rivoluzione si esprime nel codice e nella
legge.
Il nuovo diritto della globalizzazione è più vicino alla tradizione orale, colloquiale, aperta
della common law che non a quella scritta, vincolante della civil law. Si presenta come un
diritto non più necessariamente legato allo Stato, la cui fonte principale, le regole del gioco
e i principi, sono in continuo divenire ad opera della prassi e della dottrina.

LE COSTITUZIONI - I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al


vertice della gerarchia, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio
particolare, che si riflette nelle previsioni di speciali procedure di revisione e di controllo di
legittimità. Tali costituzioni diventano il punto di riferimento dell’ordinamento, al quale
devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e cittadini. Occorre considerare alcune
osservazioni di carattere generale svolte a proposito del carattere relativo di qualunque
classificazione degli ordinamenti giuridici appartenenti alla stessa tradizione occidentale:

- nonostante la presenza di una costituzione scritta sia tratto caratteristico degli


ordinamenti di civil law, non si può affermare che tali documenti manchino nei paesi di
common law (es. Stati Uniti).
- nonostante il diritto privato tedesco appartenga al sistema germanico, il suo diritto
costituzionale può far parte di un altro sistema, formato da Stati Uniti, Italia, Spagna e
Germania, poiché in questi ordinamenti c’è un controllo di costituzionalità delle leggi che
manca in Francia e Inghilterra.

Le procedure di revisione – le costituzioni rigide per essere modificate hanno bisogno di


procedure aggravate. Questo per rendere più difficile la revisione e creare un consenso
vasto e immediato. Spesso il potere di revisione è affidato all’Assemblea legislativa
ordinaria. In Italia l’art. 138 Cost. stabilisce che le leggi di revisione sono adottate dalle
camere con due deliberazioni distanti tre mesi e approvate dai componenti di ciascuna
Camera. Sono sottoposte a referendum popolare se lo richiede un quinto dei membri di
una camera e 500.000 elettori ed è promulgata solo se approvata dalla maggioranza.
Anche in Germania la legge Fondamentale può essere modificata solo se approvata da
due terzi dei membri del Bundestag e i due terzi dei voti del Bundesrat. In Spagna i
progetti di revisione costituzionale vanno approvati dai tre quinti di ogni Camera; le
proposte di revisione totale o parziale di sezioni del titolo II vanno approvate dai due terzi
di ogni camera cui segue lo scioglimento delle Cortes. Le Camere elette devono studiare il
nuovo testo costituzionale che va approvato dai due terzi di entrambe le Camere,
approvata, va sottoposta a referendum per la ratifica. Le costituzioni non sempre possono
essere modificate, possono esserci dei limiti. Es. art. 139 Cost. italiana stabilisce che la
forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale; lo stesso vale per
la Francia e la Germania.

Il controllo di costituzionalità delle leggi - La presenza di un sistema di controllo di


legittimità delle leggi attraverso cui viene giudicata la conformità ai principi costituzionali
delle leggi ordinarie, è un elemento caratterizzante degli ordinamenti. Si individuano due
grandi modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi: diffuso e
accentrato.

- Nel sistema diffuso, detto americano, il potere di controllo spetta a tutti gli organi
giudiziari che lo esercitano incidentalmente, cioè in occasione della decisione di una
controversia concreta. Il giudice disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la
costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes. Ma se la controversia giunge alla
corte al vertice della giurisdizione, la decisione della corte vincola i giudici attraverso il
principio dello stare decisis.

- Nel sistema accentrato, detto austriaco,originariamente, il potere di controllo è attribuito


ad un solo organo giudiziario appositamente istituito, la Corte Costituzionale. Tale
controllo viene esercitato sulla base della richiesta di organi politici ed è astratto, non
essendo connesso alla soluzione di una controversia concreta, ed ha efficacia erga
omnes ed ex nunc (verso tutti e da ora in poi, non retroattivo). La riforma del 1929 è molto
importante perché legittima le corti supreme ordinaria e amministrativa ad instaurare il
procedimento di controllo di costituzionalità della legge davanti alla corte costituzionale.

Sono molte, tuttavia, le varianti dei due sistemi, le cui particolarità possono riguardare la
composizione della corte, le sue competenze e il tipo di atti sottoposti al controllo, i
soggetti legittimati a presentare la questione di legittimità, l’efficacia della pronuncia del
giudice costituzionale. Per l’Italia si è parlato di un sistema ibrido perché comprende
caratteristiche di entrambi i sistemi. Qui il controllo è svolto da una corte ad hoc ma la
questione di legittimità perviene attraverso il filtro del giudice che la solleva per decidere la
causa. Tale giudizio incidentale conferisce notevole concretezza al nostro sistema
accentrato.
Se si vuole completare la prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di
carattere politico, è necessario fare riferimento al caso francese. Sebbene in Francia non
sia contemplato un controllo propriamente giudiziario di costituzionalità delle leggi, la
costituzione della V Repubblica voluta da Charles de Gaulle nel 1958 ha affidato al
Conseil constitutionnel un controllo di costituzionalità preventivo. Il Conseil deve giudicare
la legittimità delle leggi organiche (che riguardano l’organizzazione di pubblici poteri) e
delle leggi ordinarie prima della loro promulgazione. Tuttavia, a partire dagli anni ’70, il
potere del Conseil è stato ampliato in quanto tale organo è venuto a proporsi anche come
garante dei diritti fondamentali. Il controllo di costituzionalità ha iniziato a comprendere altri
testi normativi oltre alla Costituzione, e ciò ha permesso al Conseil di superare il ruolo
marginale che gli era stato attribuito dalla Costituzione della V Repubblica. La legge di
riforma del luglio 2008 riguarda 33 dei 39 articoli della Costituzione del 1958 e tutti i poteri
dello stato ed è volta a rinnovare le modalità di esercizio del potere esecutivo, a
rivitalizzare il ruolo del parlamento, e per la prima volta in Francia al Conseil è affidato il
controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori; ma deve solo verificare, poiché solo la
Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato possono sollevare questioni di costituzionalità.

Il diritto dell’ue – L’ ue viene riconosciuto come un ordinamento sovranazionale in grado


di produrre diritto con effetti negli ordinamenti interni degli stati membri. Le costituzioni
nazionali contengono generalmente clausole europee volte ad autorizzare la cessione dei
poteri e di competenze alle istituzioni europee (art 11). Le fonti dell’ue si articolano in
primario e derivate: le primarie corrispondono a i trattati istitutivi che costituiscono
l’insieme delle norme fondamentali dell’ordinamento dell’unione; le derivate sono invece gli
atti delle istituzioni dell’unione, indicate ex art 288 TFUE, queste a loro volta si distinguono
in vincolanti e non. Un’altra fonte rilevante si ritrova nei principi generali desunti dai trattati
o dalle tradizioni comuni agli stati membri ed enunciati dalla giurisprudenza della Corte di
giustizia. Le corti costituzionali hanno da sempre creato, se pur burrascoso, un dialogo
verticale con la corte di giustizia. Più recentemente si è arrivati all’utilizzo del rinvio
pregiudiziale ( in Italia nel 2008), il quale, consente, alla corte di giustizia, di pronunciarsi
sull’interpretazione dei trattati.

Il diritto internazionale e la CEDU

LE LEGGI - Tra le fonti del diritto la legge è quella che la tradizione legata alla Rivoluzione
e alle codificazioni colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino all’avvento delle
costituzioni. Anche il codice è una legge ma si pone in un rapporto particolare rispetto alla
legislazione speciale: questa deve intervenire per disciplinare tutta una serie di nuove
esigenze non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo economico, sociale e
tecnologico. La rapidità dei cambiamenti sconsiglia di mettere mano a nuovi codici, opere
fatte di principi che devono essere acquisiti nella coscienza sociale prima di poter
diventare regole. Il codice rimane comunque al centro del sistema: è lui a garantire
un’organizzazione sistematica ad ogni norma positiva e a risolvere i casi dubbi o nuovi. Il
particolare rapporto tra legge speciale e codice si vede, per es., nel BGB tedesco: chi lede
con dolo o colpa vita, corpo, salute o libertà altrui, è obbligato a risarcire il danno. La legge
limita la responsabilità al risarcimento del danno patrimoniale e stabilisce un tetto
massimo, ma la vittima può instaurare un procedimento ex art. 823 per un ammontare
illimitato, se prova la colpa del danneggiante.

Occorre aggiungere che attualmente, anche dove vige una forma di governo
parlamentare, l’attività legislativa vede sempre più spesso protagonista l’esecutivo
piuttosto che l’assemblea legislativa.
I REGOLAMENTI - Il regolamento, in particolare quello governativo (es. previsto nell’art.
85 co 5 della nostra costituzione), è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia delle
fonti si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare. Un caso emblematico è
dato dalla Francia della V Repubblica, dove per rafforzare il potere esecutivo, era stato
previsto un potere regolamentare non subordinato al potere legislativo, quindi autonomo. Il
potere regolamentare del governo è sottratto al controllo del Conseil costituzionale e
sottoposto alla giurisdizione del Consiglio di Stato (Conseil d’Etat) che nel 1959 si è
attribuito il potere di controllare la legittimità dei règlements governativi, assimilando la sua
autorità a quella di una Corte costituzionale. E’ visibile quindi, nella situazione francese, un
sempre più ampio potere dei giudici sul legislativo e sull’esecutivo.

LE CONSUETUDINI - Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha


relegato la consuetudine in posizione marginale. Ciò è dimostrato dal fatto che in tutti gli
ordinamenti è esclusa la validità di fonte legale alle consuetudini contra legem, ma è
riconosciuta la consuetudine secundum legem (cioè la consuetudine in cui la legge
esplicitamente rinvia). Relativamente alla validità praeter legem (materie non regolate
dalla legge) sono ancora aperte molteplici discussioni.
L’organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza- Il modello ispiratore
dell’organizzazione delle corti e dello status del giudice, è quello della Francia
rivoluzionaria, che era ostile verso:  Parlements;  giudici professionisti sostituiti da giudici
elettivi nel 1791;
 interpretazione giurisprudenziale della legge, e, per contrastarla fu istituito il Tribunal de
cassation (1791), con il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi.
Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l’assetto attuale con la
legge sull’ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto
prevede di norma un sistema di corti articolato su tre gradi:
la prima istanza, articolata su due livelli: uno a competenza limitata, uno a competenza
generale; l’appello, come riesame del giudizio di primo grado. E’ radicato a tal punto che,
nonostante non abbia fondamento costituzionale, è considerato componente
fondamentale del giusto processo; la corte suprema, si può atteggiare come cassazione o
revisione.

1) Il modello cassazione è quello francese: la corte annulla la sentenza impugnata perché


il suo compito è assicurare; 2) il modello revisione è quello tedesco, un terzo grado di
giudizio dove la corte decide il caso anche nel merito.

Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di
selezione dei ricorsi, caratteristici invece delle corti di common law, che riescono ad
evitare l’intasarsi dei tribunali. Le corti di civil law, sommerse di ricorsi non possono
concentrarsi sulla loro funzione di nomofilachia (proteggere l’osservanza della legge),
propria della Corte Suprema. Il legislatore italiano ha introdotto nel 2009 l’art. 360 bis
c.p.c. che prevede una selezione preliminare del ricorso, inammissibile se il
provvedimento impugnato ha deciso conformemente alla giurisprudenza della corte e non
si può mutare tale orientamento, con la speranza di diminuire il carico di lavoro della corte.

La seconda caratteristica dell’organizzazione giudiziaria: la pluralità delle giurisdizioni: a


fianco dei tribunali ordinari figurano uno o più sistemi di giustizia specializzata e un
sistema di giustizia costituzionale affidato ad un organo ad hoc. In Francia, poichè i giudici
hanno il divieto di interferire nell’attività amministrativa, è stato introdotto un sistema di
giustizia amministrativa al cui apice c’è il Conseil. In Germania ci sono anche le corti
tributarie, le corti del lavoro e le corti sociali.
- i giudici di professione reclutati attraverso selezione burocratica, dotati di forti garanzie e
così indipendenti da avere veri e propri organi di autogoverno della magistratura come il
CSM.

- lo stile delle sentenze: sono caratterizzate dall’esistenza di una motivazione e


dall’impersonalità della sentenza, nella quale non emergono i voti espressi dai membri del
collegio, né le opinioni concorrenti o dissenzienti dei singoli giudici. Le sentenze francesi
sono concise e criptiche, quelle degli altri paesi sono più comprensibili e articolare con
maggior riferimento alla vicenda che ha originato il caso.

Il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti - La codificazione segna il


passaggio dal diritto alla legge e definisce il ruolo del giudice come di quello di operatore
di una macchina progettata dal legislatore. La giurisprudenza, in questo contesto non
rappresenta una fonte del diritto; le sentenze non hanno efficacia al di là dei casi che
decidono. In realtà, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa ma anche
creatrice del diritto rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo
considerare come un dato di cultura giuridica ormai acquisito. Anche se un codice sembra
completo, si presentano tante questioni inaspettate, che il giudice deve riempire il vuoto
lasciato dal legislatore. Il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza nei
periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può essere sufficiente l’occasionalità
degli interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i sistemi di civil law
sia quelli di common law sono diffidenti verso un’eccessiva attività creatrice dei giudici,
privi di legittimazione democratica.

Vi sono situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche
nella civil law. In Spagna, la doctina legal, quale si esprime nella giurisprudenza
consolidata del Tribunal supremo, non è fonte del diritto, ma affianca l’art 1 del cc le fonti
classiche del diritto, e la sua violazione può costituire oggetto di ricorso in cassazione. In
Messico, 5 sentenze consecutive di una Camera della Corte suprema sono vincolanti per
tutti i giudici. In Francia e Germania se ci si vuole allontanare da una sentenza, viene
convocata la Corte suprema. In Italia il riferimento è l’art. 360 bis c.p.c. per dichiarare
inammissibilità del ricorso, è importante che il provvedimento impugnato abbia deciso in
modo conforme alla giurisprudenza della corte; oppure se le parti non propongono ricorso
nei termini di legge o vi hanno rinunciato, il procuratore può chiedere che la corte enunci il
principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi. I giudici, infatti,
anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro predecessori e i valori della certezza,
della prevedibilità e dell’uguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo stesso
modo. Si capisce come la giurisprudenza abbia un’autorità fortemente persuasiva, non poi
così lontana da quella delle corti di common law.

È tuttavia necessario tener conto di alcune importanti differenze:


- al metodo induttivo della common law si contrappone quello deduttivo (civil law), secondo
il quale il giudice applica una norma ai fatti della causa, in forza di un atto di sussunzione.
Ne deriva una sentenza di civil law, in cui viene attribuito scarso rilievo ai fatti, spesso
omessi. Non è possibile usare il precedente come nella common law, dove tutto il
procedimento si basa sulla distinzione dei fatti.
- la pluralità di corti supreme, l’articolazione e il numero dei giudici che le compongono
attribuisce alle loro decisioni un’autorità più diffusa di quella che possiede la Corte
suprema degli Stati Uniti.
- le corti supreme di civil law difettano del potere discrezionale che consente alle corti
supreme di common law di decidere pochi casi ogni anno, e di concentrarsi quindi sul
proprio ruolo nomofilattico.
- l’autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è attenuata perché i loro giudici
sono giunti all’apice della carriera, hanno sviluppato capacità tecniche notevoli di
applicazione della norma piuttosto che capacità di emanare pronunce.

IL RUOLO DELLA DOTTRINA - La dottrina ha avuto un ruolo preponderante nella


formazione e nella evoluzione della tradizione di civil law. Il codice ha allontanato la
dottrina dalla produzione del diritto ma essa conserva un suo ruolo di protagonista della
cultura giuridica di civil law che continua a proporla come fonte di diritto. Vediamo qualche
esempio: - la preparazione di schemi concettuali necessari a un’opera di codificazione è
compito della dottrina.
- l’influenza della dottrina, in alcuni casi, è riconosciuta direttamente dal legislatore. Es. art.
1 codice civile svizzero: se serve, il giudice è invitato a creare diritto, ma facendosi guidare
dalla dottrina e giurisprudenza consolidate.
- critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono
spesso le corti a riesaminarla: una decisione che può fondarsi su una dottrina largamente
condivisa ha più possibilità di legittimarsi come rispetto ad una decisione controcorrente.
- il genere letterario del commentario, a cui la dottrina è stata costretta dall’invadenza del
legislatore, costituisce in alcuni ordinamenti, strumento di lavoro indispensabile per
qualunque operatore del diritto.