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R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398.

Approvazione del testo definitivo del codice


penale (Gazzetta Ufficiale 26 ottobre 1930, n. 251, S.O.)

VITTORIO EMANUELE III, PER GRAZIA DI DIO


E PER VOLONTÀ DELLA NAZIONE
RE D’ITALIA

Vista la legge 24 dicembre 1925, n. 2260, che delega al Governo del Re la facol-
tà di emendare il codice penale;
Sentito il parere della Commissione parlamentare, a’ termini dell’articolo 2 della
legge predetta;
Udito il Consiglio dei Ministri;
Sulla proposta del Nostro guardasigilli, Ministro Segretario di Stato per la giusti-
zia e gli affari di culto;
Abbiamo decretato e decretiamo:
1. Il testo definitivo del codice penale portante la data di questo giorno è appro-
vato ed avrà esecuzione a cominciare dal 1° luglio 1931.
2. Un esemplare del suddetto testo definitivo del codice penale, firmato da Noi e
contrassegnato dal Nostro Ministro Segretario di Stato per la giustizia e gli affari di
culto, servirà di originale e sarà depositato e custodito nell’Archivio del Regno.
3. La pubblicazione del predetto codice si eseguirà col trasmetterne un esempla-
re stampato a ciascuno dei Comuni del Regno, per essere depositato nella sala comu-
nale, e tenuto ivi esposto, durante un mese successivo, per sei ore in ciascun giorno,
affinché ognuno possa prenderne cognizione.
Ordiniamo che il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sia inserito nella
raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti del Regno d’Italia, mandando a chiunque
spetti di osservarlo e di farlo osservare.
Dato a S. Rossore, addì 19 ottobre 1930.

VITTORIO EMANUELE
MUSSOLINI - ROCCO

Visto, il Guardasigilli: ROCCO


LIBRO I
DEI REATI IN GENERALE

TITOLO I
DELLA LEGGE PENALE

1 • Reati e pene: disposizione espressa di legge


Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite (1).
(1) L’art. 1, comma 1, della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), stabilisce che nessuno può es-
sere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della com-
missione della violazione.
1 • IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ ❐ può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei
casi previsti dalla legge. Principi, questi, che sono
Questa disposizione enuncia uno dei più importan- peraltro richiamati anche dalla Convenzione europea
ti concetti del diritto penale moderno, il cd. princi- per i diritti dell’uomo, recepita con l. n. 848/1955.
pio di legalità, in forza del quale soltanto la legge Altra norma collegata all’articolo in commento è
può prevedere fatti-reato, perché solo la legge - l’art. 14 delle preleggi al codice civile, che, in pre-
quale atto di autolimitazione accettato dalla collet- senza di leggi penali, fa divieto all’interprete di
tività, in base al meccanismo della rappresentanza ricorrere all’analogia legis, espressamente stabilen-
politica - assicura le necessarie garanzie e i dovuti do che tali leggi “non si applicano al di fuori dei
limiti al potere repressivo dello Stato. casi e dei tempi in esse considerati”.
Di conseguenza, il principio di legalità (nullum cri- Questo divieto è formulato relativamente alle “leggi
men sine lege, nulla poena sine lege) investe sia il penali”. Con tale espressione il legislatore ha inte-
precetto, ossia il comportamento prescritto dalla so riferirsi, innanzitutto, alle norme penali incrimi-
norma, sia la sanzione. natrici, ossia alle disposizioni di carattere sostan-
La dottrina (Mantovani, Antolisei) ritiene che que- ziale che prevedono elementi strutturali di reato,
sto principio contenga tre sotto-principi: ricollegando, al verificarsi delle medesime, sanzio-
- il divieto, per fonti non legislative (consuetudine o ni penali. Ci si è chiesti se tale divieto possa valere
interpretazione analogica), di determinare un pre- anche in relazione a quelle disposizioni che esclu-
cetto penalmente sanzionato (cd. principio della dono la punibilità. Il problema, in particolare, si è
riserva di legge in senso stretto); posto per le cd. cause di giustificazione, ossia per
- la necessità della certezza e, quindi, della chiarez- quelle fattispecie giuridiche che operano in senso
za del precetto e della sanzione penale che ad esso negativo rispetto alla fattispecie di reato. Si è par-
consegue (cd. principio di tipicità); lato, in tal senso, di analogia in bonam partem, che,
- l’impossibilità di punire taluno per un fatto non secondo una certa interpretazione, sarebbe sempre
previsto come reato al momento in cui fu da lui ammessa nel nostro ordinamento. A fondamento di
commesso (principio di irretroattività, compiuta- tale assunto si è negato che queste ultime possano
mente disciplinato dal successivo art. 2). definirsi norme penali in senso stretto, non avendo
esse valenza incriminatrice.
2 • COLLEGAMENTO CON ALTRE NORME ❐ Quanto alla riserva di legge, è certamente la più
importante espressione del principio di legalità, e
L’art. 1 c.p. è in diretto collegamento con l’art. 25, 2° sottolinea l’esigenza che i reati, le pene per essi
e 3° comma, Cost. (Pagliaro), secondo cui nessuno previste e le misure di sicurezza, devono trovare la
può essere punito se non in forza di una legge che sia propria ed esclusiva fonte nella legge. Si parla, a
entrata in vigore prima del fatto commesso e nessuno tale proposito, di principio di legalità formale, per
1 • Libro I - Dei reati in generale • 46
distinguerlo dal principio di legalità sostanziale, comunitario, per il tramite delle sue fonti, sia com-
che attiene alla cd. “necessaria offensività della petente a legiferare con effetti diretti nella materia
condotta-reato” (➠ 49). penale degli stati membri, si pone il problema della
Nonostante la sua assolutezza, non tutti gli elemen- sua eventuale efficacia riflessa.
ti del reato devono necessariamente essere previsti Sotto quest’ultimo profilo, è certo che il rapporto tra
da una legge; si ammette, infatti, che alcuni atti diritto comunitario e diritto interno è, come in tutti
provenienti da normativa sub-primaria (quali, ad gli altri casi, un rapporto di prevalenza/recessione, di
esempio, i provvedimenti amministrativi) possano tal che il giudice penale è legittimato ad operare una
integrare, intervenendo a livello di elementi margi- sorta di disapplicazione indiretta in caso ravvisi il
nali, la fattispecie di reato astrattamente delineata contrasto di una norma incriminatrice statale con un
dalla legge (è il caso, ad esempio, della fattispecie principio comunitario. Ciò può accadere certamente
di cui all’art. 650, il cui contenuto specifico è inte- allorquando l’inibitoria comunitaria operi in senso
grato dal provvedimento amministrativo). favorevole al reo, limitando l’operatività di una fatti-
Questo è il fenomeno delle cd. norme penali in bian- specie incriminatrice; non tutti sono invece d’accor-
co, che ricorre quando la legge, nel formulare il pre- do allorquando dall’applicazione del principio comu-
cetto, opera un rinvio a fatti produttivi del diritto diver- nitario possa derivare un trattamento deteriore
si dalla legge penale. In questo caso, le norme incri- all’imputato. Il caso si è posto ed è stato favorevol-
minatrici vengono integrate, nel loro contenuto precet- mente risolto con riferimento alla contestazione del
tivo, da fonti di diversa natura, di solito di grado infe- reato di esercizio abusivo della professione, nei con-
riore ed anche non normative. Il legislatore formula in fronti di un avvocato tedesco (a quest’ultimo era
tal modo un precetto che rimane sostanzialmente contestata la violazione di cui all’art. 348 c.p.), e si
indeterminato, ma determinabile mediante un criterio è nuovamente proposto con riferimento alle attività
relazionale, attraverso il rinvio alla fonte subordinata. di scommessa, non gestite dallo Stato italiano (con
In ogni caso, i problemi più rilevanti in tema di riferimento all’art. 4 della L. n. 401/1989).
norme penali in bianco riguardano l’errore su legge Recentemente, sia la Cassazione (sez. III, n.
penale, ex art. 5 (➠). 16298) sia la Corte di Giustizia (cause riunite C-
338/04, C-3 59/04 C-360-04) hanno riconosciuto,
3 • LE TIPOLOGIE DI LEGGI “AUTORIZZATE”
ALLA PRODUZIONE DI DIRITTO PENALE ❐ in materia di attività di scommessa, che il monopo-
lio che lo Stato italiano, anche rinforzando la pro-
All’opera della giurisprudenza, anche costituziona- pria determinazione attraverso la previsione di
le, si deve la selezione delle fonti normative della apposite fattispecie di diritto penale, intende eser-
legge penale. citare in questo ambito è illegittimo in quanto con-
In primo luogo, si è escluso che l’art. 1 contempli le trasta con gli artt. 43 e 49 del Trattato U.E.
leggi regionali, anche quelle prodotte nelle materie di La questione inversa si è posta con riferimento alla
legislazione esclusiva, perché ciò avrebbe comportato nuova disciplina del falso in bilancio. In questo
un rischio di disparità di trattamento. Principio oggi caso, la questione era stata rimessa alla Corte di
espressamente ribadito dall’art. 117 Cost. (come giustizia, perché l’art. 6 della cd. prima direttiva
modificato dalla legge costituzionale n. 3/2001), che CEE imponeva l’obbligo a carico degli Stati membri
riserva alla potestà esclusiva dello Stato la legislazio- di prevedere adeguate sanzioni per i casi di manca-
ne in materia di ordinamento penale. ta pubblicità del bilancio, ed il legislatore naziona-
Compatibile con la riserva di legge è la produzione le con il D.Lgs. n. 61/2002 aveva invece sensibil-
di norme penali da parte di leggi delegate e di mente mitigato il trattamento sanzionatorio. La
decreti legge (cd. leggi materiali), perché questi atti Corte di giustizia (3 maggio 2005), però, pur non
sono equiparati, nel nostro sistema costituzionale, disconoscendo l’ammissibilità di un effetto espan-
alle fonti normative primarie, ossia alle leggi forma- sivo del diritto comunitario, non ha ritenuto violato,
li, beninteso sempre che rispettino le procedure ed nel caso di specie, l’obbligo comunitario invocato.
i limiti contenutistici imposti dall’art. 76 Cost. In tema di rapporti tra ordinamento comunitario e
Quanto alle relazioni tra riserva di legge statale e ordinamento nazionale si è di recente pronunciata la
diritto comunitario, escluso che l’ordinamento Cassazione a Sezioni Unite, chiarendo che “l'obbligo
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del giudice di interpretare il diritto nazionale confor- 4 • IL PRINCIPIO DI TIPICITÀ ❐


memente al contenuto delle decisioni quadro adotta-
te nell'ambito del titolo VI del Trattato sull'Unione Il principio di tipicità è un corollario del principio
europea non può giammai legittimare l'integrazione di legalità formale ed opera sul contenuto della
della norma penale interna quando una simile opera- previsione imponendo l’adozione di formule
zione si traduca in una interpretazione in "malam par- testuali chiare ed idonee ad individuare le concre-
tem". (In applicazione di tale principio, la Corte ha te condotte oggetto di divieto disciplinate dalla
escluso che la disciplina in tema di confisca contenu- norma. Tale principio ha trovato compiuta elabora-
ta nella decisione-quadro del Consiglio dell'Unione zione nelle sentenze della Corte costituzionale: in
Europea 2005/212/GAI del 24 febbraio 2005 possa particolare, si ricorda quella che ha abrogato il
essere utilizzata per estendere la confisca per equiva- reato di plagio previsto e punito dall’art. 603 (sent.
lente di cui all'art. 322 ter primo comma cod. pen. n. 96/1981).
anche al profitto del reato) Cassazione penale , sez. Il carattere imperativo del precetto penale non
un., 25 giugno 2009 , n. 38691 potrebbe esprimere compiutamente la sua effica-
Va esclusa dalle fonti formali del diritto penale la cia laddove la formulazione della norma si pre-
cd. consuetudine (nullum crimen sine lege scripta), senti oscura, di difficile interpretazione, generi-
perché non è fonte primaria, e crea norme fondate ca.
su una mera prassi comportamentale, ancorché Ulteriore scopo perseguito attraverso questo princi-
accompagnata dalla convinzione della sua giuridica pio, anche in questo caso, è quello di prevenire i
necessità. Il divieto vale, a maggior ragione, per la rischi dell’arbitrio giudiziario nella applicazione
desuetudine (o consuetudine abrogativa). della norma penale.

2 • Successione di leggi penali


Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso, non costituiva reato.
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non
costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali.
Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusiva-
mente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente
nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135 (1).
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si
applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pro-
nunciata sentenza irrevocabile (2).
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni
dei capoversi precedenti.
Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di
mancata ratifica di un decreto-legge e nei casi di un decreto-legge convertito in leg-
ge con emendamenti (3).
(1) Comma inserito dall’art. 14 della l. 24-2-2006, n. 85.
L’art. 15 della medesima legge prevede inoltre che alle violazioni depenalizzate dalla stessa legge si applicano,
in quanto compatibili, gli articoli 101 e 102 del d.lgs. 30-12-1999, n. 507.
(2) L’art. 30, 4°comma, della l. 11-3-1953, n. 87, contenente norme sul funzionamento della Corte costitu-
zionale, stabilisce che, qualora in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale sia stata pronunciata
sentenza irrevocabile di condanna, ne cessino l’esecuzione e tutti gli effetti penali.
(3) La Corte costituzionale, con sentenza 19-2-1985, n. 51 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di
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questo comma nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste, le disposizioni contenute nel se-
condo e terzo comma di questo articolo.

1 • IL 1°COMMA ❐ niaria, ai sensi dell’articolo 135”.


Questa disposizione, com’è agevole notare, rappre-
Il principio di irretroattività previsto dal 1° comma senta una deroga al disposto del comma 4, che,
rappresenta un corollario del principio di legalità, e come si è appena visto, impedisce l’applicazione
disciplina il fenomeno della nuova incriminazione, della norma più favorevole al fatto antecedente-
ossia di una previsione innovativa dell’ordinamento mente commesso, in presenza di sentenza definiti-
che interviene a punire un comportamento fino a va di condanna. In questo caso, al contrario, l’esi-
quel momento non oggetto di precetto punitivo. stenza di un giudicato non impedisce l’operatività
Tale principio rappresenta un naturale completa- del suddetto principio.
mento dei principi della riserva di legge e della tas- L’intervento della citata L. n. 85/2006 in questo
satività, la cui funzione garantista sarebbe frustrata ambito si giustifica principalmente con la conte-
se i comportamenti umani fossero lasciati in balia stuale sostituzione della pena detentiva con quella
di future incriminazioni. pecuniaria applicabile ai cd. “reati di opinione” di
Occorre precisare che il principio di irretroattività cui agli artt. 290 e ss. c.p. Si tratta evidentemente
riguarda solamente le leggi penali sostanziali e non di un intervento doveroso perché rispondente ad
anche quelle processuali. una logica equitativa.
Le disposizioni contenute nei commi 2 e 4 della
2 • I COMMI 2, 3 E 4 ❐ norma in esame sono chiara applicazione del prin-
cipio del favor rei.
Ai commi 2 e 4 sono regolate le ipotesi di abolitio Per quanto riguarda l’esatta individuazione della
criminis e di successione delle leggi penali nel disciplina più favorevole, si deve fare riferimento
tempo. alla disciplina complessivamente considerata: ad
Nel primo caso, una legge, intervenendo su una esempio, è più favorevole, per il reo, una prescrizio-
precedente disposizione normativa, depenalizza un ne più breve o l’introduzione, ad opera della legge
fatto che, fino a quel momento, era considerato successiva, di una condizione di procedibilità prima
reato. Da questo momento, il reo non potrà più non prevista o, viceversa, successivamente abroga-
essere punito e, se è già intervenuta una condanna, ta. Occorre, perciò, una valutazione comparativa
cessano l’esecuzione e gli effetti penali di essa. complessiva e, soprattutto, il giudice deve procede-
Non vengono meno, invece, le obbligazioni civili re d’ufficio all’individuazione della fattispecie più
nascenti dal reato (es.: pagamento delle spese pro- favorevole, anche prescindendo dalle prospettazio-
cessuali nei confronti dello Stato). ni difensive. In ogni caso, la comparazione deve
Successione modificativa si ha, invece, quando il avvenire in concreto e non in astratto, ossia con-
fatto è previsto come reato anche dalla legge suc- frontando i risultati che deriverebbero dall’applica-
cessiva che, tuttavia, apporta modifiche all’origina- zione delle norme succedutesi nel tempo (Cass., I,
ria fattispecie. In caso di diversità della sanzione 18-5-1994).
prevista dalla legge modificativa rispetto a quella Invece, ai fini dell’individuazione della normativa
originaria, si applica quella più favorevole al reo, più favorevole per il reo non si può procedere a una
salvo che non sia intervenuta sentenza passata in combinazione delle disposizioni più favorevoli
giudicato. della nuova legge con quelle più favorevoli della
La L. 24-2-2006, n. 85, recante Modifiche al codi- vecchia, in quanto ciò comporterebbe la creazione
ce penale in materia di reati di opinione, ha aggiun- di una terza legge, diversa sia da quella abrogata,
to dopo il comma 2 un ulteriore comma in base al sia da quella in vigore, ma occorre applicare inte-
quale “se vi è stata condanna a pena detentiva e la gralmente quella delle due che, nel suo comples-
legge posteriore prevede esclusivamente la pena so, risulti, in relazione alla vicenda concreta ogget-
pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte to di giudizio, più vantaggiosa al reo (Cass., III, 19-
immediatamente nella corrispondente pena pecu- 5-2004).
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3 • UN RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CASSAZIONE ❐ cipi tendenti piuttosto all’astrattezza.


Tra di essi, merita di essere ricordato quello fonda-
Una recente pronuncia della Cassazione ha affer- to sulla cd. continuità del tipo d’illecito, che risolve
mato che, in tema di successione di leggi penali nel i problemi definitori mettendo a confronto i beni-
tempo, la regola dell’applicazione della legge più interessi tutelati dalla nuova e dalla vecchia norma-
favorevole, dettata dall’art. 2, 3° comma, trova tiva: se le modalità offensive della condotta sono
applicazione anche nel caso in cui, succeduta alla identiche o analoghe nella vecchia e nella nuova
legge vigente al momento del fatto una legge più formulazione e il bene-interesse tutelato dalla
favorevole, questa sia stata poi a sua volta seguita, norma è sempre lo stesso, si ha successione di leggi
prima del giudizio, dal ripristino della legge origina- e non abrogazione.
ria (Cass., IV, 20-5-2004). Vi, è infine, un terzo criterio fondato sugli elementi
La pronuncia risulta essere assai interessante in strutturali della fattispecie: la successione va esclu-
quanto ha affrontato il problema della legge più sa allorquando tra vecchia e nuova norma vi sia un
favorevole sopravvenuta al fatto ma poi abrogata rapporto di incompatibilità/eterogeneità. In ogni
prima del giudizio; ipotesi formalmente assai diver- caso, non vi è incompatibilità quando esista un rap-
sa - anche se, nella sostanza, non troppo dissimile porto di specialità fra le due fattispecie che può
- da quella del decreto legge non convertito o con- aversi sia in una direzione che nell’altra: pertanto,
vertito con emendamenti, espressamente discipli- potremmo avere successione fra una legge genera-
nata dall’ultimo comma dell’art. 2. Trattasi di pro- le seguita da una legge speciale e viceversa.
blema che avrebbe forse meritato un maggiore Ovviamente, nel caso del passaggio da norma gene-
approfondimento. La soluzione adottata, tuttavia, rale a norma speciale, si verifica un’abrogazione
dà luogo alla singolare conseguenza per cui, identi- parziale con riguardo ai casi che non rientrano nella
che essendo la legge vigente al momento del fatto nuova e più specifica disciplina.
e quella vigente al momento del giudizio, dovrebbe Si dice che, in tal caso, la nuova norma ritaglia,
però trovare applicazione una terza legge non vigen- all’interno della precedente, una vera e propria
te né al momento del fatto né a quello del giudizio. nuova fattispecie incriminatrice, e quindi che, per
quanto non “riportato” nella nuova disciplina,
4 • I MOBILI CONFINI DELL’ABOLITIO CRIMINIS ❐ debba valere il principio di irretroattività.

Non sempre è facile distinguere quando vi sia abo-


litio, con creazione di una nuova fattispecie, e
5 • LA SUCCESSIONE DI NORME EXTRA-PENALI ❐
quando, al contrario, si sia in presenza di una suc- Discorso ancora diverso si prospetta in caso di suc-
cessione modificativa; la necessità di differenziare cessione di norme richiamate dalla disposizione
le due ipotesi è di fondamentale importanza, per- penale incriminatrice (cd. fenomeno della succes-
ché, nel primo caso, il soggetto andrà assolto, men- sione mediata di fattispecie incriminatrici).
tre nel secondo potrà soltanto fruire del trattamen- Sul punto, in particolare si sono acquisiti percorsi
to sanzionatorio più favorevole. giurisprudenziali in materia di reati connessi all’im-
A tal fine, non è sufficiente la qualificazione forma- migrazione clandestina di cui al D.Lgs. n.
le fornita dalla fattispecie incriminatrice, tanto che 268/1998, laddove si è posto il problema dell’ope-
la dottrina, per risolvere il problema, ha elaborato ratività delle disposizioni dell’art. 2, 2° comma,
vari criteri. c.p. a fronte di una condotta favoreggiatrice realiz-
Il primo di essi è quello che muove dal cd. fatto zata al fine di agevolare l’ingresso di un cittadino
concreto: se il fatto rientra sia nella vecchia sia extracomunitario, il cui Stato di provenienza abbia,
nella nuova disposizione, vuol dire che c’è un feno- successivamente al fatto, aderito al Trattato U.E. o
meno di successione e non di abolizione. È un cri- comunque a fronte di una condotta di illecita per-
terio semplice da applicare, anche se, partendo dal manenza sul territorio italiano addebitabile a sog-
fatto concreto, rischia di portare ad interpretazioni getto appartenente a paese che, solo successiva-
disuguali e diverse caso per caso. Per questo moti- mente, aderisca al Trattato.
vo, sono stati elaborati altri criteri, fondati su prin- In tema si sono da subito affacciati due orienta-
2 • Libro I - Dei reati in generale • 50
menti: il primo - ritenendo che l’elemento richiama- che il principio di cui all’art. 25 della Costituzione
to integri il precetto penale divenendo tutt’uno con debba comunque ritenersi recessivo rispetto alla
esso - si è detto favorevole a ritenere estinto il reato retroattività riconosciuta alle decisioni della Corte
ex comma 2 dell’art. 2 del codice penale. Costituzionale (Corte Cost. sent. n. 394/2006),
L’altro orientamento - seguito sia da Cass. Pen., conseguentemente affermando la non applicabilità
sez. I, n. 1815/2007 sia dalle S.U. della Cass. della normativa.
(sent n. 2451/2007 depositata il 16 gennaio
2008) - esclude l’integrazione tra elemento richia-
mato e precetto ed esclude che, nel caso di specie,
7 • DECRETI LEGGE (6°COMMA) ❐
possa operare la previsione dell’art. 2, 2° comma, Le disposizioni ex art. 2 si applicano anche nei
c.p. ritenendo che quest’ultima norma sia riferibile casi di decadenza e di mancata ratifica di un
ai soli casi in cui intervenga una vera e propria decreto-legge e nei casi di un decreto-legge con-
depenalizzazione della condotta, e non una mera vertito in legge con emendamenti. Peraltro, all’in-
modifica, come nel caso di specie, del presupposto troduzione di emendamenti nella legge di conver-
della condotta “che non concorre a delineare il pre- sione non sempre può ricondursi la conseguenza di
cetto penale”. determinare automaticamente la perdita di effica-
In un’ottica di sostanziale continuità con questa cia ex tunc del decreto-legge, né, correlativamen-
linea interpretativa, all’udienza delle Sezioni Unite te, quella di attribuire valore ex nunc al precetto
del 27 febbraio 2008 la Suprema Corte ha ritenu- della legge di conversione a mezzo del quale ha
to che i fatti di bancarotta commessi prima dell’en- trovato ingresso la modificazione, dovendo, al con-
trata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006 e del suc- trario, aversi riguardo allo specifico contenuto degli
cessivo D.Lgs. n. 169 del 2007, che hanno modi- emendamenti e alla reale portata dei mutamenti al
ficato i requisiti perché l’ imprenditore sia assogget- testo del decreto. Pertanto, solo gli emendamenti
tabile a fallimento, continuano ad essere previsti sostitutivi (o innovativi) e quelli soppressivi, dispo-
come reato anche se in base alla nuova normativa nendo la riscrittura ovvero l’eliminazione della
l’imprenditore non potrebbe più essere dichiarato decretazione d’urgenza, hanno efficacia ex nunc,
fallito. mentre quelli semplicemente modificativi, consi-
stendo in una variazione che non investe il nucleo
6 • LEGGI TEMPORANEE ED ECCEZIONALI
(5°COMMA) ❐ precettivo fondamentale della norma del decreto-
legge, si saldano con quest’ultima in modo conti-
Con riferimento alle leggi temporanee (che hanno nuo, sì che hanno efficacia ex tunc, decorrente
una durata circoscritta nel tempo) ed eccezionali dalla data della normazione di urgenza (Cass., I,
(che si applicano a fatti straordinari), la norma in 24-6-1998).
esame dispone che si applica esclusivamente la
disposizione vigente al momento della commissio- 8 • IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ E LE NORME
ne del fatto. Ciò si spiega considerando l’esigenza PROCESSUALI ❐
di evitare che una norma introdotta per far fronte ad
esigenze eccezionali o contingenti possa essere L’art. 2 c.p. non è applicabile alle leggi processua-
aggirata (ad esempio, per fatti commessi nell’immi- li, laddove opera il diverso principio del tempus
nenza dello scadere del termine della legge tempo- regit actum.
ranea o verso la fine della situazione eccezionale). Incertezze interpretative vi sono state - in tema di
Discorso diverso deve farsi con riferimento all’am- successione di leggi processuali - per quel che con-
missibilità di sentenze della Corte Costituzionale cerne norme che, mutando il tipo di sanzione pre-
che, abrogando disposizioni di legge favorevoli al vista originariamente per il reato, determinavano
reo, impongano un trattamento deteriore per que- altresì una modifica della competenza degli organi
st’ultimo per effetto della riespansione della norma- giurisdizionali a conoscerne, laddove è chiaro che
tiva punitiva precedente. Sul punto, il giudice delle vengono in evidenza modifiche sia della norma
leggi, pur non negando in astratto l’ammissibilità di sostanziale sia di quella processuale. In particolare
siffatte “pronunce in malam partem” ha escluso in giurisprudenza si è posto il problema della com-
• 51 Titolo I - Della legge penale • 2

petenza giurisdizionale con riguardo al reato di La dottrina suggerisce in questo caso un modus
guida in stato d’ebbrezza, previsto e punito dall’art. procedendi che necessariamente diversifica le
186 della L. n. 214/2003 (cd. Codice della situazioni nel loro concreto manifestarsi, a seconda
Strada). del tempo trascorso dalla commissione del reato:
Innovando rispetto alla previgente previsione, que- infatti, allorquando la legge intervenga a termine
sto reato - per ragioni di politica criminale legate prescrizionale già spirato, è ovvio (e corrisponde ad
alle drammatiche e ricorrenti “stragi del sabato un principio di giustizia sostanziale) che la nuova
sera” sulle strade italiane - è stato nuovamente san- disciplina non sarà applicabile.
zionato con la pena dell’arresto, in luogo dell’origi- Più complesso il problema quando la legge succes-
naria ammenda. Questa modifica, determinando la siva interviene sui termini di prescrizione prima che
traslazione della competenza a conoscerlo dal giu- la prescrizione sia maturata. In questo frangente,
dice di pace al Tribunale in sede monocratica, ha infatti, possiamo sia applicare il principio tempus
evidenziato un problema di competenza intertem- regit, e quindi attribuire efficacia lato sensu retro-
porale. Segnatamente il problema si è prospettato attiva alla norma, sia applicare i principi dell’art. 2,
con riferimento ai reati, commessi nel periodo ante- e quindi ritenere o meno applicabile la normativa
riforma, per i quali il P.M. ha esercitato l’azione sopravvenuta a seconda del se essa abbrevi o allun-
penale in un momento successivo, mediante emis- ghi i termini prescrizionali.
sione di decreto di citazione a giudizio. La Corte Costituzionale con la sentenza n.
Un primo orientamento, anche giurisprudenziale, 452/1999 - salutata con favore dalla dottrina pre-
ha ritenuto che vada individuato nel Tribunale il valente - aveva optato per la tesi della retroattività.
giudice competente a conoscere del reato, anche se L’Alto Consesso ebbe a motivare la sua decisione
tale organo giurisdizionale, in applicazione dei cri- sostenendo che quella ad un predeterminato termi-
teri di cui all’art. 2, comma 3, c.p., dovrà applica- ne di prescrizione non è un’aspettativa giuridica-
re la pena più favorevole fra quelle previste. mente rilevante che esiste in quanto tale, nel com-
Viceversa, altre sentenze hanno sostenuto che, in pendio patrimoniale dell’imputato, tanto in consi-
questo caso, la competenza debba rimanere in derazione del fatto che - a dire della Corte - il favor
capo all’ufficio competente al momento del com- rei è concetto, per così dire, “intraprocessuale” e
messo reato, e dunque hanno considerato perdu- non extraprocessuale, e come tale non si può riferi-
rante la competenza del giudice di pace, conferen- re anche all’intenzione del privato di sottrarsi al
do ultrattività, almeno da un punto di vista proces- processo. Il problema della prescrizione nei suoi
suale, alla previgente disposizione. rapporti con l’art. 2 c.p. si è poi posto in particola-
Le S.U. della Cass. con la sentenza 31-1-2006, n. re con la cd. legge Cirielli che ha operato sui termi-
3821 hanno tuttavia accolto la prima teoria soste- ni di prescrizione.
nendo la competenza del tribunale con riferimento Interessanti applicazioni in materia di successioni
a reati originariamente puniti con pena dell’am- di leggi penali speciali, si sono avute con riferi-
menda. mento alla normativa in materia di sicurezza sul
Altro problema - posizionantesi al confine tra norma lavoro. In tal senso vedasi Cassazione penale , sez.
processuale e norma sostanziale - si è avuto con III, 07 maggio 2009 , n. 23976 secondo cui
riferimento alla prescrizione. Il dilemma si pone in “Anche dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 9 aprile
particolare allorquando un intervento legislativo 2008, n. 81 (cosiddetto T.U. sulla sicurezza) che
prolunghi o abbrevi i termini di prescrizione, prefi- ha abrogato il d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547,
gurando un dubbio in ordine al trattamento di tale costituisce reato la violazione delle prescrizioni
modifica: in altre parole, occorre considerare la dirette a conformare i luoghi di lavoro a norme di
modifica quale intervento processuale, e quindi prevenzione per garantire la sicurezza dei lavorato-
procedere ad applicarla, senza indugio, anche ai ri, sussistendo continuità normativa tra l'art. 8 del-
processi in corso, o, viceversa, ritenere che la stes- l'abrogato d.P.R. n. 547 e la nuova fattispecie pre-
sa abbia natura meramente sostanziale e quindi far vista dal combinato disposto degli artt. 63, 64 e
scattare il dispositivo, improntato al favor rei, di cui 68, lett. b), in relazione all'All. IV, punto 1.4.1,
all’art. 2 del codice penale? D.Lgs. n. 81 del 2008.
3 • Libro I - Dei reati in generale • 52

3 • Obbligatorietà della legge penale


La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano
nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o
dal diritto internazionale (1).
La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si
trovano all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal di-
ritto internazionale (1).
(1) Le eccezioni previste dal diritto pubblico interno riguardano:
a) il Capo dello Stato;
b) i membri del Parlamento, i consiglieri regionali, i giudici della Corte costituzionale e i membri del Consi-
glio superiore della magistratura.
Le eccezioni previste dal diritto internazionale riguardano:
a) la persona del Sommo Pontefice;
b) i Capi di Stato esteri e i reggenti;
c) i Capi di governo e ministri di Stati esteri o rappresentanti di questi in conferenze o organizzazioni interna-
zionali e i membri stranieri di tribunali arbitrali;
d) gli Agenti diplomatici presso il Capo dello Stato, i membri della famiglia dell’agente conviventi, i membri
delle missioni militari e tecniche e le loro famiglie, il personale amministrativo e le loro famiglie purché convi-
venti a carico e gli appartenenti al personale di servizio per gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni sal-
vo che non si tratti di cittadini dello Stato ospitante o di persone che abbiano fissato la loro residenza in Italia;
e) i membri del Parlamento europeo;
f) i Consoli, i vice consoli e gli Agenti consolari;
g) i giudici della Corte dell’Aia;
h) i membri delle istituzioni specializzate e i rappresentanti dell’O.N.U.;
i) i corpi o reparti di truppe straniere, con particolare riferimento ai membri e alle persone al seguito delle for-
ze armate della N.A.T.O.

1 • IL PRINCIPIO DI TERRITORIALITÀ E LE CD.


IMMUNITÀ ❐ co, si prospettano ragioni etiche ed usanze costu-
mali diverse da quelle cui è improntato l’intero
Assieme all’art. 6, l’articolo in commento ribadisce sistema giuridico italiano.
il principio di territorialità, secondo cui qualsiasi Queste considerazioni – e per contro i limiti di ope-
condotta integrante estremi di reato, commessa in ratività di detti diversi ordinamenti che, come tali,
tutto o in parte sul territorio dello Stato italiano, è non possono incidere sul nostro diritto penale– ini-
assoggettata alla giurisdizione penale italiana. ziano ad evidenziarsi anche nella giurisprudenza di
Principio cui si deroga solo in casi eccezionali, legittimità. Si veda, in tal senso, la posizione niti-
come per esempio per i cd. delicta iuris gentium da di Cass. penale , sez. VI, 28 gennaio 2009 , n.
(reati puniti dalle leggi della maggioranza degli 22700 secondo cui “ L'art. 3 c.p. sancisce il prin-
Stati ed alla cui repressione, quindi, tutta la comu- cipio dell'obbligatorietà della legge penale, per cui
nità internazionale è interessata), assoggettati a tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel
pena in Italia anche se commessi al di fuori del territorio dello Stato sono tenuti ad osservarla. La
nostro territorio. rilevanza della disciplina e le ragioni di carattere
Il principio di obbligatorietà della legge penale ita- generale su cui si fonda escludono che possa
liana, in uno con quello di territorialità di cui esservi apportata qualsiasi deroga non espressa-
all’art.6 c.p. rappresenta un confine insormontabi- mente prevista dal diritto pubblico interno o dal
le, a maggior ragione a tutela dei diritti individuali diritto internazionale. Questo comporta che le tra-
protetti dalla fattispecie incriminatici, in particolar dizioni etico-sociali di coloro che sono presenti nel
modo allorquando, in un contesto sociale multietni- territorio dello Stato, di natura essenzialmente
• 53 Titolo I - Della legge penale • 4

consuetudinaria benché nel complesso di indi- Per analogia, si estendono le immunità appena
scusso valore culturale, possano essere praticate viste anche ai rappresentanti delle organizzazioni
solo fuori dall'ambito di operatività della norma internazionali (O.N.U., U.E., F.A.O. etc.).
penale. Il principio assume particolare valore Diversa dall’immunità diplomatica è quella prevista
morale e sociale allorché - come nella specie - la da alcune norme dell’ordinamento e connessa alle
tutela penale riguardi materie di rilevanza costitu- funzioni di rappresentanza politica che alcuni sog-
zionale, come la famiglia, che la legge fondamen- getti svolgono: è il caso dei parlamentari, nazionali
tale dello Stato riconosce quale società naturale, o regionali, dei giudici della Corte costituzionale e
ordinata sull'uguaglianza morale e giuridica dei dei membri del CSM, che non possono essere chia-
coniugi (art. 29 cost.), uguaglianza che costituisce mati a rispondere dei voti dati e delle opinioni
pertanto un valore garantito, in quanto inserito in espresse nell’esercizio delle loro funzioni (cd.
un ordinamento incentrato sulla dignità della per- immunità funzionale).
sona umana e sul rispetto e la garanzia dei diritti La Corte Costituzione si è recentemente soffermata
insopprimibili a lei spettanti (nella specie, l’impu- sui limiti dell’immunità da riconoscere ai parlamen-
tato nordafricano era stato condannato per il reato tari per le opinioni espresse nell’esercizio delle loro
di cui all'art. 572 c.p. per maltrattamenti nei con- funzioni ex art. 68, 1° comma, Cost., ribadendo -
fronti della moglie, e si difendeva adducendo il quanto alle opinioni espresse dai componenti
dato che i coniugi- e la famiglia nella quale i reati dell’Assemblea al di fuori della sede del Paramento
erano stati commessi - erano portatori di cultura, - che anche queste ultime sono coperte dalla pre-
religione e valori differenti da quelli italiani, tali da detta insindacabilità, purché siano legate da un
influire sotto il profilo sia della gravità del reato nesso funzionale alle attività proprie di membro del
che dell'entità della pena e sulla sussistenza delle parlamento. Nesso che si concretizza se e quando
attenuanti generiche). nell’attività esterna del deputato portata all’atten-
Limiti a questo principio sono comunque dati dalle zione del giudice, il parlamentare abbia sostanzial-
immunità previste dal diritto internazionale. È il mente riproposto, con le sue dichiarazioni, le stes-
caso degli agenti diplomatici e consolari, i quali se espressioni anche verbali e le medesime argo-
godono di un’immunità assoluta (cd. immunità mentazioni oggetto della propria attività parlamen-
diplomatica). Al contrario, gli impiegati degli uffici tare (Corte Cost., sent. n. 53/2007).
diplomatici e consolari godono di un’immunità rela- Ancora diversa è la posizione del Capo dello Stato,
tiva, che li sottrae alla giurisdizione penale del che è penalmente irresponsabile e può essere chia-
nostro Stato solo per quanto concerne gli atti da mato a rispondere – davanti alla Corte
loro compiuti nell’esercizio delle corrispondenti Costituzionale - solo di due reati: alto tradimento e
funzioni. attentato agli organi costituzionali ex art. 96 Cost.

4 • Cittadino italiano. Territorio dello Stato


Agli effetti della legge penale, sono considerati cittadini italiani i cittadini delle
colonie, i sudditi coloniali (1), gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi
soggetti alla sovranità dello Stato e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato.
Agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubbli-
ca, quello delle colonie (2) e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato. Le
navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio dello Stato, ovunque
si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge
territoriale straniera.
(1) I riferimenti ai cittadini delle colonie ed ai sudditi coloniali devono ritenersi non più operanti.
(2) Il riferimento al territorio delle colonie deve ritenersi non più operante.
5 • Libro I - Dei reati in generale • 54
1 • L’AMPIA NOZIONE DI “CITTADINANZA”
ED IL PRINCIPIO DELLA BANDIERA ❐ Il territorio, invece, è la superficie terrestre ricom-
presa nei confini politico-geografici dello Stato sta-
Per giurisprudenza consolidata, il concetto di citta- biliti dai trattati internazionali e dalle leggi di
dinanza disciplinato dalla norma in esame ha annessione dei precedenti Stati.
un’ampia estensione, implicando la correlativa Nel concetto di territorio, secondo il principio
attribuzione anche in capo al soggetto che abbia della bandiera, rientrano anche le navi aventi ban-
scelto, a propria stabile residenza, una dimora sita diera italiana; pertanto, per i fatti commessi a
nel territorio italiano. Tale criterio interpretativo vale bordo di queste ultime sarà competente il giudice
anche per l’apolide. Tuttavia, ai sensi dell’art. 4, italiano.
per residenza deve intendersi una dimora abituale, Per quanto riguarda i fatti commessi quando la
caratterizzata dalla fissazione della propria sede in nave si trovi nelle acque sottoposte alla giurisdizio-
un determinato luogo e dalla volontà di mantenere ne di altri Stati, la legge penale italiana trova appli-
questa sede in modo tendenzialmente duraturo. cazione a meno che quegli stessi fatti non si riper-
Tali caratteri, con riferimento all’apolide, si riscon- cuotano, sotto il profilo offensivo, su beni-interessi
trano soltanto se quest’ultimo ha soggiornato nel di pertinenza dello Stato costiero. In tale ultima
territorio italiano per un periodo di tempo apprezza- eventualità, a quest’ultimo, per giurisprudenza con-
bile. solidata, spetterà la giurisdizione.

5 • Ignoranza della legge penale


Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale (1).
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 24-3-1988, n. 364, ha dichiarato l’incostituzionalità del presente arti-
colo, “nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile”.

1 • L’IGNORANZA DELLA LEGGE PENALE SCUSA


SOLTANTO SE INEVITABILE ❐ leggi ordinarie.
Sull’originario rigore della disciplina codicistica è
L’art. 5 costituisce un’applicazione del brocardo intervenuta - a seguito della sollecitazione di alcu-
latino ignorantia legis non excusat, ed è un corolla- ni illustri autori (Bricola, Mantovani, Fiandaca-
rio indispensabile del principio di obbligatorietà Musco) la Corte costituzionale con sentenza n.
della legge penale. 364/1988, che ha introdotto il principio della scu-
A differenza di quanto avviene nel caso disciplina- sabilità dell’ignoranza in presenza di un errore ine-
to dall’art. 47 (➠), il soggetto agente - per ignoran- vitabile dovuto a forza maggiore. In estrema sintesi,
za - cade in errore in ordine alla qualificazione giu- dalla sentenza della Corte emergono due criteri per
ridica in astratto del fatto commesso e non sul fatto valutare la scusabilità dell’errore:
concreto da lui posto in essere. In altri termini, il - uno oggettivo, fondato sull’effettiva incertezza
soggetto, ex art. 5, vuole effettivamente il fatto pre- della normativa applicabile al caso concreto;
visto dalla norma incriminatrice, anche se ritiene - uno soggettivo, che va relazionato al grado di pre-
erroneamente che esso non sia previsto dalla legge parazione culturale del soggetto agente.
come reato. La giurisprudenza ha elaborato una casistica di
Per queste sue caratteristiche, la fattispecie di cui errori inevitabili, fondandoli di volta in volta sul-
all’art. 5 è, di solito, anche utilizzata per indicare il l’esistenza di incertezze giurisprudenziali in ordi-
confine negativo del dolo. ne all’applicazione della norma, su prassi contra-
Quanto alla nozione di norma penale, non è neces- stanti esistenti presso la pubblica amministrazio-
sario che la disposizione ignorata dal soggetto sia ne, sull’autorevolezza della fonte interpretativa
contenuta nel codice penale, dal momento che che ha tratto in inganno il soggetto agente in ordi-
l’ampia dizione utilizzata autorizza a ritenerla ope- ne alla liceità del comportamento posto in essere
rativa anche in occasione di norme contenute in etc.
• 55 Titolo I - Della legge penale • 6

È illegittimo l’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoran-
za della legge penale l’ignoranza inevitabile, atteso il combinato disposto dei commi 1 e 3
dell’art. 27 Cost., nel quadro delle fondamentali direttive del sistema costituzionale de-
sunte soprattutto dagli art. 2, 3, 25, 2° comma, 73, 3° comma, Cost., le quali pongono
l’effettiva possibilità di conoscere la legge penale quale ulteriore requisito minimo d’im-
putazione, che viene ad integrare e completare quelli attinenti alle relazioni psichiche tra
soggetto e fatto, consentendo la valutazione e, pertanto, la rimproverabilità del fatto
complessivamente considerato (Corte cost. 24-3-1988, n. 364).
La tematica dell’ignoranza della legge penale ha avuto un ritorno inaspettato ed occa-
sionale, in ambito europeo, in relazione ad una vicenda di cronaca non solo giudiziaria,
avente ad oggetto la demolizione di un complesso immobiliare, già confiscato dalla Ma-
gistratura penale, nel territorio del comune di Bari, sulla costa di Punta Perotti.
Infatti, in relazione a tale complesso edilizio - benché il processo si fosse concluso con
l’assoluzione degli imputati, per insussistenza dell’elemento psicologico,dovuta ad erro-
re scusabile nell’interpretazione della legge - era stata disposta dal giudice italiano la con-
fisca (ritenuta, comunque, obbligatoria) sia dei suoli abusivamente lottizzati che dell’in-
tero complesso immobiliare, a norma dell’art.19 L.47/85.
Per contro l a Corte europea dei diritti dell’uomo con sentenza emessa il 20 gennaio
2009 dalla II Sezione ha ritenuto che – dal momento che la confisca in questione ha co-
munque natura sanzionatoria – fossero ravvisabili, nel caso di specie, una violazione sia
dell'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (che sancisce il principio di le-
galità dei reati e delle pene) che dell'art. 1 del Protocollo n. 1 (che enuncia il principio del
rispetto della proprietà, ne sottopone la privazione a determinate condizioni, e riconosce
agli Stati il potere di regolamentare l'uso dei beni conformemente all'interesse generale).

6 • Reati commessi nel territorio dello Stato


Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la leg-
ge italiana.
Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione o
l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è verifica-
to l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.

1 • IL CRITERIO DELL’UBIQUITÀ ❐ ritorio. Dunque, il nostro codice, in caso di fram-


mentazione della condotta di reato, applica, fra i
Il 1° comma, esplicitando il principio di territoriali- vari criteri possibili, il criterio dell’ubiquità, prefe-
tà, ribadisce il concetto di obbligatorietà della legge rendolo agli altri criteri dell’evento e della condotta.
penale già contenuto al precedente art. 3. In relazione all’individuazione di questo unico fram-
Il 2° comma, invece, stabilisce che, affinché una mento di reato, è ormai superata la giurisprudenza
condotta possa ritenersi punibile ai sensi della più antica, che riteneva necessario – per la concre-
legge penale italiana, è sufficiente che anche solo ta punibilità della condotta – che quella commessa
una parte di essa sia posta in essere sul nostro ter- in Italia avesse almeno integrato gli estremi del ten-
7 • Libro I - Dei reati in generale • 56
tativo. Oggi, qualunque segmento materiale della 2 • CONCORSO DI PERSONE ❐
condotta, allorché compiuto in Italia, è ritenuto suf-
ficiente ad integrare la fattispecie in argomento. In passato, si erano posti problemi in relazione al
A questo proposito, la giurisprudenza è ormai conso- concorso di persone nel reato sotto il profilo del
lidata nell’attribuire all’inciso “in parte” contenuto rapporto tra questa norma e l’art. 110. In partico-
nella norma un significato naturalistico, piuttosto che lare, non si riteneva sufficiente che in Italia fosse
giuridico, e dunque idoneo a ricomprendere qualsia- stato raggiunto il semplice accordo tra i correi, ma
si momento fattuale dello sviluppo dell’iter criminis. si richiedeva anche un’attività concreta posta in
In tema vedasi: nell'ipotesi di concorso in traffico essere sul nostro territorio (quanto meno la predi-
internazionale di stupefacenti, il reato è da ritenere sposizione dei mezzi per la commissione del delit-
commesso nel territorio dello Stato anche nel caso to).
in cui sia stata posta in essere una qualsiasi attivi- Oggi, l’affermazione della sufficienza della condot-
tà di partecipazione ad opera di uno qualsiasi dei ta naturalisticamente intesa rende punibile, ai
concorrenti, a nulla rilevando che tale attività par- sensi degli articoli 6 e 110, anche la mera istiga-
ziale non rivesta in sé carattere di illiceità, dovendo zione o il mero accordo avutisi in Italia, ancorché,
la stessa essere intesa come frammento di un unico di per sé, essi non siano punibili ai sensi dell’art.
ed inscindibile "iter" delittuoso. Cassazione penale 115 c.p., quando ad essi segua la commissione di
, sez. VI, 11 febbraio 2009 , n. 12142 un fatto-reato all’estero.

Ai fini della procedibilità a richiesta del Ministro della giustizia, non è possibile di-
stinguere tra i concorrenti che hanno materialmente compiuto l’azione tipica del rea-
to nel territorio dello Stato e quelli che hanno operato esclusivamente all’estero nella
fase ideativa e preparatoria dei reati stessi, in quanto, per i principi sul concorso, il rea-
to si considera commesso in Italia da tutti coloro che vi abbiano concorso e la richiesta
non è perciò necessaria, se taluno di essi, straniero, abbia agito, materialmente rima-
nendo all’estero (Cass., I, 28-6-1985).

7 • Reati commessi all’estero


È punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in
territorio estero taluno dei seguenti reati:
1) delitti contro la personalità dello Stato italiano (1);
2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;
3) delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in va-
lori di bollo o in carte di pubblico credito italiano;
4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei po-
teri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni;
5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni inter-
nazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.
(1) La parola “italiano” è stata aggiunta dall’art. 1, comma 2, del d.l. 18-10-2001, n. 374 (Disposizioni
urgenti per contrastare il terrorismo internazionale), convertito, con modificazioni, nella l. 15-12-2001, n.
438.
• 57 Titolo I - Della legge penale • 8

1 • IL CD. PRINCIPIO DI DIFESA ❐ Le numerose convenzioni ratificate dallo Stato ita-


liano sono sostanzialmente raggruppabili in due
Questa disposizione deroga al principio di territo- categorie:
rialità ed esprime un diverso principio, che pure - la prima contempla le convenzioni finalizzate ad
regola le disposizioni incriminatrici del nostro evitare la cd. “doppia incriminazione”, e – in un
sistema penale consentendogli, talvolta, di oltre- bilanciamento delle contrapposte esigenze – a
passare i confini nazionali a scopo punitivo. prevedere la punibilità del fatto da parte dello
Si tratta del principio di difesa, che estende il Stato i cui interessi siano offesi in modo rilevante
nostro ordinamento penale - in presenza di reati dal fatto-reato (si prevedono, ad esempio, conven-
che offendano beni-interessi essenziali per la vita zioni di estradizione, consegne temporanee,
e l’esistenza dello Stato-persona - conferendogli accordi di cooperazione giudiziaria);
potestà punitiva nei confronti degli autori di que- - la seconda ricomprende le convenzioni volte a
sti ultimi anche quando siano commessi all’este- consentire sempre e comunque la punizione degli
ro. autori di fatti di particolare gravità, che ripugnano
L’aggettivo “italiano” di cui al n. 1 del 2° comma alla normale coscienza di un essere umano (cd.
è stato aggiunto alla parola “Stato” dal d.l. n. delicta iuris gentium), sentiti come tali dalla col-
374/2001, convertito nella l. n. 438/2001, per lettività internazionale (in quest’ultima dimensio-
evitare equivoci, dal momento che, proprio con ne, ricordiamo, ad esempio, la convenzione del 7-
questa legge, è stata introdotta la nuova figura 9-1956 in tema di riduzione in schiavitù; l’art. 2
delle “associazioni con finalità di terrorismo inter- della l. n. 342/1957 che recepiva la Convenzione
nazionale” (➠ 270bis), ossia associazioni che internazionale in tema di dirottamenti aerei; la
contemplano, quale oggetto del programma crimi- convenzione del 2-12-1949 in tema di prostitu-
noso, la commissione di atti di violenza nei con- zione ed, infine, la l. n. 269/1998 in tema di
fronti di Stati od organizzazioni esteri. norme contro la pedofilia).
Benché disciplini un fatto-reato commesso Per il Mantovani, queste ultime previsioni non
all’estero, l’art. 7 non contiene una norma di rin- sono più ispirate al principio di difesa, ma piutto-
vio all’ordinamento penale straniero; perciò, per sto al cd. principio di universalità, alla luce del
essere punibile, il fatto commesso deve rappre- quale l’individuo ed i suoi diritti fondamentali, in
sentare un reato alla stregua dell’ordinamento occasione di lesioni gravi arrecategli, vanno difesi
penale italiano, e non va valutato con riferimento sempre e comunque da qualsiasi ordinamento
all’ordinamento dello Stato nel quale è stato per- giuridico. Per altri (Fiore) esse si spiegano per le
petrato. esigenze connesse alla cooperazione internazio-
La norma di cui all’ultimo capoverso rinvia alle nale.
convenzioni internazionali, alle quali è conferito il Sotto questo profilo si nota una tendenza crescen-
potere di ampliare, eventualmente, la lista dei te alla cd. penalizzazione internazionale, sottoli-
reati punibili a norma del diritto penale italiano. neata da molti autori.

8 • Delitto politico commesso all’estero


Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico
non compreso tra quelli indicati nel n. 1 dell’articolo precedente, è punito secondo
la legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia.
Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale ri-
chiesta, anche la querela.
Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interes-
se politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato de-
litto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.
9 • Libro I - Dei reati in generale • 58
1 • DELITTO OGGETTIVAMENTE E SOGGETTIVAMENTE
POLITICO ❐ se oggetto di tutela criminale, cioè l’interesse
all’unità ed integrità dello Stato, del popolo, del
La norma in esame rappresenta una specificazione suo territorio, degli organi costituzionali e del loro
della precedente disposizione, consentendo la regolare funzionamento (cd. Stato-ordinamento).
punibilità di un delitto politico commesso all’este- Da tale classificazione rimangono estranee le strut-
ro. Secondo autorevole dottrina (Mantovani), si ture organizzative (Stato-apparato) e di ordinamen-
tratta di una norma di chiusura dell’ordinamento, to sociale come anche l’autorità giudiziaria.
come dimostra l’incipit di essa (delitto politico non Delitto oggettivamente politico è, quindi, quello
compreso tra quelli indicati nel n. 1 dell’articolo che offende un interesse politico dello Stato-istitu-
precedente). zione, nelle forme sopra espresse.
Tale possibilità di infliggere una punizione al citta- A tale categoria si aggiungono, ai sensi del 3°
dino o allo straniero responsabili di siffatti delitti è comma della norma in esame, quelle ipotesi di
subordinata, alternativamente, ad una o a due con- reato che offendono un interesse politico del cit-
dizioni: quando il reato è perseguibile d’ufficio, è tadino, cioè che comportano un vulnus ai suoi
necessaria e sufficiente la sola richiesta del diritti di partecipazione alle regole democratiche
Ministro della giustizia; se, al contrario, si tratta di (diritto di elettorato attivo e passivo, di associazio-
delitto punibile a querela della persona offesa, è ne in partiti politici etc.). La norma di riferimento,
necessaria, oltre a questo primo atto, anche la que- per quest’ipotesi, è quella dettata dall’art. 294
rela della persona offesa. (➠), che disciplina l’attentato ai diritti politici dei
La richiesta del Ministro è necessaria per un dupli- cittadini.
ce ordine di motivi: Per delitto soggettivamente politico si intende,
- occorre una valutazione di opportunità che ha invece, il delitto comune commesso per consegui-
carattere politico e, di conseguenza, non può non re scopi in tutto o in parte politici (Del Tufo).
essere di competenza dell’autorità governativa; La giurisprudenza ha vissuto momenti di notevole
- la politicità della valutazione discende dalla stes- contrasto in ordine all’individuazione di questo
sa natura degli interessi in gioco, dal momento che concetto; in particolare, si è a lungo dibattuto in
il delitto politico rappresenta un reato contro lo ordine al se il motivo sociale potesse essere iden-
Stato-persona. tificato con quello politico e, inoltre, se motivo
Più concretamente, dalla stessa formula definitoria politico potesse individuarsi con riferimento ad atti
si individua una prima categoria (delitto oggettiva- di terrorismo (possibilità, quest’ultima, che è stata
mente politico o in senso oggettivo) che ricompren- sempre, peraltro condivisibilmente, esclusa dalla
de fattispecie delineate con riferimento all’interes- giurisprudenza).

La nozione di delitto politico, ai fini estradizionali, trova la sua definizione nel bi-
lanciamento tra il valore insito nel principio costituzionale del rifiuto di consentire al-
la persecuzione del cittadino e dello straniero per motivi politici, e quello di tutela dei
valori primari umani, pur consacrati nella carta costituzionale e gravemente offesi dai
delitti di ispirazione politica (Cass., I, 17-2-1992).

9 • Delitto comune del cittadino all’estero


Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in
territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce [la pena di morte
(1) o] l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito se-
• 59 Titolo I - Della legge penale • 9

condo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.
Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà per-
sonale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giusti-
zia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa.
Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto com-
messo a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero (2) o di uno straniero,
il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che l’estradizio-
ne di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello
Stato in cui egli ha commesso il delitto.
(1) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo dal
d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, della Costituzione ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei casi
previsti dalle leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21, ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diverse
da quelle militari, e l’art. 1 della l. 13-10-1994, n. 589, ha abolito la pena di morte prevista dal codice penale mi-
litare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima prevista dal codice penale.
(2) Le parole “a danno di uno Stato estero” sono state sostituite dalle attuali “a danno delle Comunità euro-
pee, di uno Stato estero” dall’art. 5 della l. 29-9-2000, n. 300, a decorrere dal giorno successivo a quello della sua
pubblicazione nella G.U.

1 • UN’ULTERIORE DEROGA AL PRINCIPIO


DI TERRITORIALITÀ ❐ procedibilità, la necessità della doppia incri-
minabilità che invece è requisito tipico di tutte
Anche quest’articolo rappresenta una deroga al le procedure estradizionali. Ciò nonostante,
principio di territorialità. A differenza dei prece- parte della dottrina (Grispigni) ritiene che tale
denti, è però riferibile al solo cittadino, e non requisito sia necessario, ed in questo senso
anche allo straniero. La norma prevede una depone anche la Relazione ministeriale al
condizione obiettiva di punibilità (➠ 44), rap- codice penale.
presentata dalla presenza del cittadino sul ter- Il 2° comma prevede, per la concreta punibili-
ritorio italiano (Mantovani, Pannain). Altri riten- tà di reati meno gravi – quelli puniti con pena
gono, al contrario, che questa sia una condizio- detentiva inferiore a tre anni - l’attivazione del
ne di procedibilità (Bettiol, Cordero, Padovani). Ministro della giustizia.
La norma è espressione del principio di dife- Quanto a quest’ultimo intervento, la parte
sa, in un’accezione lievemente diversa da maggioritaria della dottrina ritiene che esso
quella rinvenibile nei due articoli precedenti: abbia natura amministrativa e, dunque,
in effetti, con detta disposizione si vuole evita- ammette che il Ministro possa delegare al
re che il cittadino italiano - dopo aver com- direttore generale della giustizia le rispettive
messo un reato all’estero - venga a cercare competenze in casi particolari e specifici
rifugio sul nostro territorio. Non è estraneo agli (D’Ambrosio).
scopi della norma l’ulteriore fine di garantire ai Altri (Marini) ritengono, al contrario, che l’atto
cittadini italiani la possibilità (ed allo Stato il abbia esclusivamente natura politica e che
corrispondente diritto attivo) di essere giudica- non sia conseguentemente delegabile.
ti dai tribunali italiani anche quando commet- Il 3° comma, stabilendo che, in casi determina-
tano reati all’estero (Mantovani). ti, l’intervento punitivo del giudice italiano è solo
Secondo altri (Padovani), invece, la disposizione eventuale e subordinato alla condizione negativa
è espressione del principio di personalità attiva. del fallimento della procedura estradizionale, si
La norma non prevede, quale condizione di pone evidentemente quale norma residuale.
10 • Libro I - Dei reati in generale • 60

Tra le pronunce più importanti relativamente a questa disposizione va ricordata


quella resa dalla Corte di Cassazione nei confronti dell’imputato Buscetta (sent. 19-
2-1978), che ha delineato in modo approfondito i contorni della disposizione de qua.

10 • Delitto comune dello straniero all’estero


Lo straniero, che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in territo-
rio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italia-
na stabilisce [la pena di morte o] (1) l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel mi-
nimo a un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel terri-
torio dello Stato, e vi sia richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o que-
rela della persona offesa.
Se il delitto è commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero
(2) o di uno straniero, il colpevole è punito secondo la legge italiana, a richiesta del
Ministro della giustizia, sempre che:
1) si trovi nel territorio dello Stato;
2) si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena [di morte o] (1) dell’ergastolo,
ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni;
3) l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal
Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui
egli appartiene.
(1) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo dal
d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, della Costituzione ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei casi
previsti dalle leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21, ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diverse da
quelle militari e l’art. 1 della l. 13-10-1994, n. 589, ha abolito la pena di morte prevista dal codice penale milita-
re di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima prevista dal codice penale.
(2) Le parole “a danno di uno Stato estero” sono state sostituite dalle attuali “a danno delle Comunità euro-
pee, di uno Stato estero” dall’art. 5 della l. 29-9-2000, n. 300, a decorrere dal giorno successivo a quello della sua
pubblicazione nella G.U.

1 • DIFFERENZE RISPETTO ALL’ART. 9 ❐ st’ultimo caso l’atto di impulso viene definito


La disposizione in commento rende punibile il “istanza”) e/o la querela di quest’ultima; inoltre,
reato commesso da uno straniero all’estero, è richiesto un minimum edittale ai fini della con-
riproponendo le condizioni previste al 1° comma creta punibilità del fatto (deve trattarsi di reato
dell’art. 9. Tuttavia, ai fini della concreta punibi- per il quale la legge italiana prevede la pena del-
lità, sono aggiunte tre ulteriori condizioni, non l’ergastolo o una pena non inferiore ad un anno).
previste dalla disposizione precedente: anzitutto, Infine, deve trattarsi di reato commesso in danno
la richiesta della parte pubblica o privata (in que- di cittadino italiano o dello Stato italiano.
• 61 Titolo I - Della legge penale • 11

Analoga a quella dell’articolo precedente è la Giuliana Sgrena, rapita qualche mese prima
ratio della previsione in commento: evitare che il nella capitale irachena, la Cassazione ha ritenu-
territorio italiano divenga terra d’asilo per sogget- to non sussistente la giurisdizione penale dello
ti che abbiano commesso reati nel nostro territo- Stato italiano né di quello iracheno, non ricorren-
rio. do, nel fatto contestato, “né le caratteristiche
La norma prevede una diversa disciplina a proprie della grave violazione del diritto interna-
seconda che il soggetto passivo del reato sia lo zionale umanitario…..nè quelle di un crimine
Stato o il cittadino italiano o uno Stato o un cit- contro l’umanità o crimine di guerra… ritenendo
tadino straniero. perciò sussistente la sola giurisdizione esclusiva
In relazione alla nota vicenda del Dirigente del degli Stati Uniti d’America”. In sostanza così
Sismi, dr. Nicola Callipari, assassinato a escludendo che questa fattispecie, fosse inqua-
Baghdad nel marzo del 2005 ad un posto di drabile in alcuna delle ipotesi previste dall’arti-
blocco dell’esercito americano, subito dopo aver colo 10 del codice penale. Vedasi: Cassazione
ottenuto la liberazione della giornalista italiana penale , sez. I, 19 giugno 2008 , n. 31171.

11 • Rinnovamento del giudizio


Nel caso indicato nell’articolo 6, il cittadino o lo straniero è giudicato nello Sta-
to, anche se sia stato giudicato all’estero.
Nei casi indicati negli articoli 7, 8, 9 e 10, il cittadino o lo straniero, che sia stato
giudicato all’estero, è giudicato nuovamente nello Stato, qualora il Ministro della
giustizia ne faccia richiesta.

1 • REATI COMMESSI IN ITALIA E REATI COMMESSI


ALL’ESTERO ❐ inflittagli dal giudice italiano, a seguito della rin-
novazione.
Al nostro diritto penale non interessa che, nel
2 • TRIBUNALI INTERNAZIONALI E CONVENZIONE
caso abbiano commesso i reati elencati dagli
articoli precedenti, il cittadino o lo straniero
DI SCHENGEN ❐
siano già stati processati all’estero. In applicazio- La giurisprudenza ha chiarito che la norma in
ne del sopra ricordato principio di difesa, infatti, commento, per il divieto di analogia in malam
v’è la possibilità di sottoporli a nuovo giudizio. partem, non si applica nel caso di sentenze
Tuttavia, il principio di difesa, completato da emesse dai tribunali internazionali, i cui giudizi
quello di territorialità, consente, per i soli reati non sono pertanto rinnovabili.
commessi sul territorio italiano, la rinnovazione Inoltre, la Convenzione di Schengen del 19-6-
del giudizio senza alcuna ulteriore condizione. 1990, all’art. 54, prevede che una persona giu-
Quando, invece, si tratti di reati commessi dicata con sentenza definitiva in uno dei paesi
all’estero – rientranti nella previsione degli artt. contraenti - a condizione che la pena sia esegui-
7-10 - occorre, per la rinnovazione del giudizio, ta - non può essere sottoposta ad un ulteriore
la richiesta del Ministro della giustizia, ossia l’at- procedimento penale in un altro degli Stati con-
to politico. traenti. Su questa disposizione è recentemente
La norma va coordinata con l’art. 649 c.p.p. (che intervenuta una sentenza della Corte di giustizia
disciplina il cd. ne bis in idem processuale) e della Comunità Europea (11-2-2003), che ha
con l’art. 138 c.p.: il combinato disposto di que- risolto in senso positivo la questione relativa al
ste due disposizioni consente al condannato che, se anche un decreto di archiviazione (dunque
per quel medesimo fatto, abbia già scontato non una sentenza) sia idoneo a far scattare il
parte della pena all’estero, di detrarre questo principio del ne bis in idem previsto da questa
periodo di carcerazione dalla durata della pena norma.
12 • Libro I - Dei reati in generale • 62

Reati commessi in Italia È sempre ammessa la rinnova-


(da italiani e stranieri) zione del giudizio anche se già
giudicati all’estero, ad eccezione
dei “casi Schengen” (art.54) e di
quelli giudicati da tribunali inter-
nazionali (ad esempio, tribunale
per i crimini della ex Jugoslavia)

Reati commessi all’estero, ma pu- Rinnovazione del giudizio se


nibili a norma della legge italiana preceduta dalla richiesta del
(delitti contro la personalità dello Ministro della giustizia
Stato, delitto di contraffazione del
sigillo dello Stato, delitti di falsità
in monete aventi corso legale nello
Stato italiano etc.)

Condanna inflitta da Stato estero + Sommatoria dei periodi di carce-


condanna inflitta da Stato italiano razione ai fini del computo com-
plessivo del periodo di pena da
scontare in Italia

12 • Riconoscimento delle sentenze penali straniere


Alla sentenza straniera pronunciata per un delitto può essere dato ricosci-
mento:
1) per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero
per dichiarare l’abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinque-
re;
2) quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena
accessoria (1);
3) quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona con-
dannata o prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza
personali;
4) quando la sentenza straniera porta condanna alle restituzioni o al risarci-
mento del danno, ovvero deve, comunque, esser fatta valere in giudizio nel ter-
ritorio dello Stato, agli effetti delle restituzioni o del risarcimento del danno, o
ad altri effetti civili.
Per farsi luogo al riconoscimento, la sentenza deve essere stata pronunciata
dall’Autorità giudiziaria di uno Stato estero col quale esiste trattato di estradi-
zione. Se questo non esiste, la sentenza estera può essere ugualmente ammessa a
• 63 Titolo I - Della legge penale • 12

riconoscimento nello Stato, qualora il Ministro della giustizia ne faccia richie-


sta. Tale richiesta non occorre se viene fatta istanza per il riconoscimento agli ef-
fetti indicati nel n. 4.
(1) Si veda l’art. 85 del d.P.R. 9-10-1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacen-
ti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza).

1 • I CASI DI RICONOSCIBILITÀ DELLA SENTENZA


STRANIERA ❐ delle sentenze straniere.
La prima è che l’atto da riconoscere sia,
Il principio di obbligatorietà della legge pena- appunto, una sentenza, cioè un provvedimen-
le impedisce che la pena principale inflitta to giurisdizionale motivato emesso da un’auto-
dalla sentenza straniera possa essere oggetto rità giudiziaria. Esso deve presentare una serie
di riconoscimento, e quindi di esecuzione sul di ulteriori requisiti ex art. 733 c.p.p. (si deve
nostro territorio. Tuttavia, per taluni limitati trattare di sentenza passata in giudicato, deve
effetti ed a determinate condizioni - procedu- essere un atto che interviene all’esito di un
rali e sostanziali -, alla sentenza straniera, ai procedimento nel quale sia stato garantito il
sensi di questa norma, può essere attribuita diritto di difesa etc.)
efficacia parziale nel nostro ordinamento. Ciò In secondo luogo, deve esistere un trattato
accade, in primo luogo, quando dal riconosci- di estradizione con il paese al quale appar-
mento della sentenza possano trarsi indici tiene il giudice che ha emesso il provvedi-
relativi alla pericolosità del soggetto condan- mento. In mancanza, occorre un’esplicita
nato (la sentenza, cioè, può essere riconosciu- richiesta del Ministro della giustizia, salvo si
ta se contiene elementi dai quali desumere richieda il riconoscimento a soli scopi civili-
recidiva, abitualità, professionalità e tendenza stici.
a delinquere dell’imputato). Competente ad emettere la relativa sentenza è
Inoltre, è riconosciuta, sempre a scopo gene- la Corte d’appello del distretto del casellario
ralpreventivo, la sentenza di assoluzione del giudiziario nel quale la sentenza andrà iscrit-
giudice straniero, quando, secondo la legge ta. Il provvedimento del giudice ha natura
italiana, ad essa sarebbe conseguita l’applica- costitutiva.
zione di una pena accessoria o di una misura Si è a lungo discusso sul se l’eventuale estin-
di sicurezza nei confronti dell’imputato (per zione del reato - in particolare l’amnistia - pro-
esempio, assoluzione per inidoneità dell’azio- nunciata in Italia o all’estero impedisca il rico-
ne ex art. 49. Sulle misure di sicurezza, ➠ noscimento della sentenza.
199 e ss.). L’opinione prevalente ritiene che ciò non osta-
La sentenza straniera può, ancora, essere rico- coli il riconoscimento, ad eccezione dell’ipote-
nosciuta a fini civilistici per consentire alla si in cui il provvedimento estintivo travolga,
persona offesa - cioè alla vittima del reato - di oltre alla condanna, anche tutti gli altri effetti
far valere le sue pretese in un giudizio civile. penali, poiché, in quest’ultima ipotesi, non
Un’ulteriore ipotesi di riconoscimento è poi sarebbe più praticabile, evidentemente, il
prevista dall’art. 771bis c.p.p. riconoscimento disciplinato da quest’istituto
proprio per l’efficacia estintiva generalizzata
2 • CONDIZIONI PER IL RICONOSCIMENTO ❐ così azionata.
Il procedimento da seguire, nel rispetto del
Vi sono condizioni formali e procedurali impo- contraddittorio, è quello dettato dall’art.127
ste dalla legge per consentire il riconoscimen- c.p.p. in tema vedere Cassazione penale , sez.
to (e quindi l’esecuzione), ancorché parziale, IV, 16 dicembre 2008 , n. 4130
13 • Libro I - Dei reati in generale • 64

Condanna principale
Mai oggetto di ricoscimento

•riconosciuti sempre in presenza


di una richiesta e se lo Stato che
l’ha emessa ha stipulato un trat-
tato di estradizione
SENTENZA Effetti accessori (abi- •in assenza di un trattato di estradi-
STRANIERA tualità, professionali- zione, riconosciuti solo su richiesta
DI CONDANNA tà etc.) del Ministro della giustizia

Riconosciuti sempre anche in as-


Effetti civili senza di trattato di estradizione e ri-
chiesta del Ministro della giustizia

Riconosciuta solo quando impone, ai sensi della legge


SENTENZA
italiana, l’applicazione di una misura di sicurezza e
STRANIERA DI
purché sussista un trattato di estradizione o la richiesta
ASSOLUZIONE
del Ministro della giustizia

13 • Estradizione
L’estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi
internazionali (1).
L’estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di
estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera.
L’estradizione può essere conceduta od offerta anche per reati non preveduti
nelle convenzioni internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto.
Non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente con-
sentita nelle convenzioni internazionali.
(1) La l. cost. 21-6-1967, n. 1 (Estradizione per i delitti di genocidio), in sede di interpretazione autentica delle
disposizioni contenute negli artt. 10, ultimo comma, e 26, ultimo comma, Cost., che escludono l’estradizione
per reati politici, ha stabilito che esse non si applicano ai delitti di genocidio, sui quali si veda la l. 9-10-1967, n.
962 (Prevenzione e repressione del delitto di genocidio).

1 • ESTRADIZIONE ATTIVA E PASSIVA ❐ gire alle conseguenze della propria condotta.


Dunque, può essere attiva (se è lo Stato italiano a
L’estradizione è uno strumento collaborativo di natu- reclamare la consegna di un individuo ad uno Stato
ra processuale adottato dagli Stati per ottenere la estero) o passiva (se il nostro Stato è, a sua volta,
consegna dei soggetti che - dopo essersi resi respon- richiesto di fornire collaborazione in tal senso).
sabili di reati perseguibili a norma della propria legge Il nostro codice disciplina solo la seconda delle due
penale - si siano rifugiati in uno Stato estero per sfug- estradizioni (Esposito), per il semplice motivo che le
• 65 Titolo I - Della legge penale • 13

norme per l’estradizione attiva sono dettate dal paese tadini italiani la giurisprudenza ha sempre optato per
richiesto e non da quello richiedente. un’interpretazione abbastanza elastica di questa
norma.
2 • DOPPIA INCRIMINAZIONE E SPECIALITÀ ❐ Ai sensi della nostra Costituzione, infine, non è mai
ammessa l’estradizione per un reato politico e
L’estradizione si regge sul principio della doppia comunque per un reato per il quale lo Stato richie-
incriminazione, enunciato dal presente articolo, dente preveda la pena di morte.
secondo cui la consegna del responsabile - atto di
rilevanza politica e non solo giudiziaria - può avveni-
re se risulta motivata dalla commissione di un fatto
3 • NATURA GIURIDICA ❐
previsto come reato dalla legge penale italiana e da Quanto alla natura giuridica dell’estradizione, dal
quella dello Stato richiedente. punto di vista del diritto internazionale la dottrina
Sul punto, peraltro, si discute in ordine all’individua- dominante esclude che essa possa essere espressio-
zione del concetto di punibilità, ritenendo alcuni che ne di un principio di diritto consuetudinario. Al con-
essa vada individuata in concreto, mentre altri pro- trario, si ritiene che essa possa essere esclusivamen-
pendono per una valutazione in astratto. te di origine pattizia (Manzini la definisce un “atto
Nessuno dubita, invece che, quand’anche un fatto amministrativo internazionale di mutua assistenza
di reato, formalmente e sostanzialmente identico, repressiva”).
riceva due qualificazioni giuridiche diverse da due Parte della dottrina internazionalistica, al contrario,
ordinamenti giuridici diversi , ricorra il requisito della afferma che l’estradizione è un istituto che esprime
doppia incriminazione.Vedasi in questo senso un principio di diritto internazionale generalmente
Cassazione penale , sez. VI, 17 giugno 2009 , n. riconosciuto.
31764.
Altro principio che regola l’istituto in argomento è
quello di specialità (peraltro contenuto nell’art. 699
4 • PROFILI FORMALI ❐
c.p.p.), alla luce del quale all’estradato non può esse- La Corte d’appello del luogo di residenza, domicilio
re contestato un reato diverso da quello per il quale etc. dell’estradando è competente per la corrispon-
l’estradizione è stata concessa. dente valutazione. Il controllo giurisdizionale è tutta-
A differenza del cittadino italiano, estradabile nei soli via vincolato, limitandosi ad una pura delibazione
casi espressamente previsti da convenzioni interna- della legittimità estrinseca del procedimento avviato
zionali (ad esempio, cittadino italiano responsabile e della esistenza dei requisiti formali richiesti.
della commissione di crimini contro l’umanità), L’atto finale di estradizione è di competenza ministe-
l’estradizione dello straniero è consentita con mag- riale ed è qualificabile quale atto politico. Tuttavia,
giori margini di elasticità. stante la sua rilevanza, il Consiglio di Stato lo ritiene
Tuttavia, anche nei confronti dell’estradizione di cit- impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Consentita sulla base della doppia incriminazione e


ESTRADIZIONE
nel rispetto, da parte dello Stato richiedente, del prin-
PASSIVA DELLO
cipio di specialità, anche per reati non espressamente
STRANIERO
previsti da Convenzioni internazionali

ESTRADIZIONE
PASSIVA Consentita, sulla base della doppia incriminazione, e nel ri-
DEL CITTADINO spetto, da parte dello Stato richiedente, del principio di spe-
ITALIANO cialità solo per reati previsti da Convenzioni internazionali
14 • Libro I - Dei reati in generale • 66

14 • Computo e decorrenza dei termini


Quando la legge penale fa dipendere un effetto giuridico dal decorso del tem-
po, per il computo di questo si osserva il calendario comune.
Ogni qual volta la legge penale stabilisce un termine per il verificarsi di un effet-
to giuridico, il giorno della decorrenza non è computato nel termine.

1 • IL CALCOLO SECONDO IL CALENDARIO COMUNE ❐ indicazione legislativa (1° comma: è il caso della
durata della pena, all’esito della cui espiazione il
Questo articolo disciplina il criterio per il calcolo dei condannato è liberato) oppure, viceversa, la legge
termini in diritto penale, attribuendo al calendario può stabilire un termine per il verificarsi di un effet-
comune valore di unità di riferimento. Il decorso del to giuridico (2° comma: è il caso della prescrizione).
tempo rileva, in diritto penale, a vari fini (per esem- La disposizione in commento ribadisce un principio
pio, prescrizione del reato, decadenza dalla facoltà di fondamentale, già vigente in diritto romano, secon-
presentare una querela, maggiore età del penalmen- do il quale il giorno dal quale partire nel calcolo dei
te imputabile etc.), tutte occasioni nelle quali esso termini non va computato nel calcolo complessivo
ha, come si usa dire, efficacia costitutiva. (dies a quo non computatur in termine). Si discute
Quest’efficacia costitutiva è conseguenza di due se questo criterio di calcolo sia applicabile anche ai
diversi meccanismi operativi: un effetto giuridico può casi disciplinati dal 1° comma o ai soli casi previsti
dipendere dal mero decorso del tempo, senza alcuna dal 2° comma.

Il termine che scade il giorno festivo è posticipato a quello successivo.


Invece, il termine massimo della custodia cautelare va calcolato tenendo conto an-
che del giorno di inizio (a meno che il termine sia stabilito a mesi, poiché in tal caso il
termine va calcolato ex nominatione dierum enonex numeratione dierum).
Per quanto riguarda, infine, la detenzione, la sua durata va calcolata in base al calen-
dario comune ed i giorni vanno calcolati per intero e non ad ore.

15 • Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della


medesima legge penale
Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regola-
no la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o al-
la disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito (1).
(1) Si veda l’art. 9 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) di cui si riporta il testo:
“9. (Principio di specialità). Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizio-
ne che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni
amministrative, si applica la disposizione speciale.
Tuttavia quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione regionale o delle
province autonome di Trento e di Bolzano che preveda una sanzione amministrativa, si applica in ogni caso la di-
sposizione penale, salvo che quest’ultima sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni penali.
Ai fatti puniti dagli articoli 5, 6 e 12 della legge 30 aprile 1962, n. 283, e successive modificazioni ed integrazioni,
si applicano soltanto le disposizioni penali, anche quando i fatti stessi sono puniti con sanzioni amministrative
previste da disposizioni speciali in materia di produzione, commercio e igiene degli alimenti e delle bevande”.
• 67 Titolo I - Della legge penale • 15

1 • IL PRINCIPIO DI SPECIALITÀ... ❐ di consunzione consente di individuare, ad esem-


pio, la ratio della progressione criminosa (Vassalli);
Quando due o più norme incriminatrici sono tutte - nel principio di sussidiarietà, che si desume dalle
astrattamente riferibili al caso concreto sottoposto numerose clausole di riserva presenti in alcune fat-
alla sua attenzione, il giudice deve applicare la tispecie di reato (si pensi, ad esempio, ad espres-
disposizione speciale. sioni quali “salvo che il fatto non costituisca un
Questo articolo regola l’ipotesi del concorso appa- reato più grave”).
rente di norme penali, dettando – quale criterio Quanto al concetto di stessa materia, si deve rite-
risolutore di massima – il principio di specialità nere che sia tale il fatto-reato previsto a tutela del
(Antolisei). medesimo bene-interesse (Bettiol).
Altra parte della dottrina ritiene che questo articolo Secondo altri (Romano, Pagliaro), invece, il legisla-
contenga uno, ma non l’unico, dei criteri risolutori tore ha inteso alludere allo stesso aspetto della real-
del conflitto apparente fra norme incriminatrici tà o alla stessa situazione di fatto oggetto dell’inte-
penali (Mantovani, Padovani), accanto ai criteri di resse di entrambe le previsioni normative.
consunzione e sussidiarietà, o comunque che il ter- Per altri, infine, la “stessa materia” si individua
mine “norma speciale” vada interpretato atecnica- sulla base di un raffronto logico-strutturale fra le
mente, nel senso di prescrivere l’applicazione della due fattispecie.
norma più confacente al caso concreto sottoposto Problemi di interferenza possono prospettarsi non
al giudice. solo tra reati, ma anche fra reati ed illeciti ammini-
Non è sempre facile capire quando una norma strativi. All’uopo, l’art. 9 della l. n. 689/1981 pre-
incriminatrice sia speciale rispetto all’altra. In linea scrive che, anche in questo caso, debba operare il
di massima, si può avere una specialità per specifi- principio di specialità.
cazione (gli elementi costitutivi di una determinata
fattispecie subiscono una specificazione, nel senso
che il legislatore provvede a dettagliare meglio l’ori-
3• LE PRONUNCE DELLE SEZIONI UNITE ❐
ginaria previsione) o una specialità per aggiunta Le Sezioni unite della Cassazione (ud. 20 dicembre
(all’originaria fattispecie astratta si aggiungono ele- 2005, n. 47164), nel valutare la sussistenza di un
menti specialistici). concorso formale tra il delitto di ricettazione e quel-
Ad esempio, l’associazione di stampo mafioso (➠ lo previsto dall’art. 171ter della legge n. 633 del
416bis) è norma incriminatrice speciale per speci- 1941 hanno con obiter dicta negato che i criteri di
ficazione dell’associazione per delinquere semplice consunzione ed assorbimento possono trovare
(➠ 416), avendo quale elemento specificativo il applicazione in assenza di un rapporto di specialità
metodo dell’assoggettamento omertoso, e tuttavia fra norme.
quest’ultimo può anche essere considerato un ele- La Suprema Corte ha sostenuto nell’occasione che
mento specificativo per aggiunta, dal momento che l’inciso di cui all’ultima parte della presente dispo-
non vi è riferimento ad alcuna modalità aggregati- sizione (“salvo che sia altrimenti stabilito”) si rife-
va, necessaria ad integrare l’associazione, nella pre- risce ai soli casi di clausole di riserva previste
visione dell’art. 416. espressamente da singole norme incriminatici al
fine di rendere applicabile in casi particolari, e in
2 • ... ED I PRINCIPI DI CONSUNZIONE E
SUSSIDIARIETÀ ❐ deroga al principio di specialità, la fattispecie gene-
rale in luogo di quella speciale, e cioè che esso allu-
Gli altri criteri risolutori del conflitto apparente di de a casi determinati e non generalizzabili. La man-
norme sono stati individuati, come detto: canza di un fondamento normativo di tali criteri
- nel principio di consunzione, che si spiega alla giustifica la loro non operatività, secondo il
luce del cd. ne bis in idem sostanziale. Esso pre- Supremo Collegio, dal momento che essi finiscono
suppone un giudizio di valore alla luce del quale il per dipendere dall’arbitrio del giudice, con forti
maggior disvalore di un fatto-reato assorbe anche ricadute sotto il profilo della certezza del diritto.
quello implicato da un reato minore, quando essi Con una sentenza ancor più recente, le Sezioni
contengano realtà in parte coincidenti. Il principio Unite sono tornate sul principio di sussidiarietà e
16 • Libro I - Dei reati in generale • 68
sulla sua differenza con il principio di specialità, per incidens la Corte ha preferito proporre un’inter-
analizzando i rapporti tra il reato previsto dall’art. pretazione più estesa dell’art. 640bis c.p., anche a
316ter c.p. e quello previsto dall’art. 640bis c.p. scapito dell’applicazione dell’art. 316ter c.p., per
Risolvendo un contrasto sorto in giurisprudenza le la maggiore entità della pena edittale prevista per il
Sezioni Unite con decisione del 19 aprile 2007 delitto di truffa, in linea peraltro con le prescrizioni
hanno ritenuto che fra le due fattispecie (più preci- degli obblighi e delle direttive comunitarie in mate-
samente fra la truffa aggravata e l’indebita perce- ria, che richiedono, per l’appunto, particolare rigo-
zione di fondi pubblici) è ravvisabile un rapporto di re. Le Sezioni Unite, infine, – anche in questo caso
sussidiarietà e non di specialità. La decisione si dirimendo un conflitto giurisprudenziale – hanno
segnala, nell’economia del presente discorso, per- ritenuto possibile il concorso tra la circostanza
ché come giustamente sottolineato dalla Suprema aggravante dell’agevolazione dell’associazione di
Corte la configurazione in termini di specialità fra tipo mafioso (o dell’avvalimento dell’assoggetta-
due fattispecie - in tema di concorso di reati - fini- mento da esso derivante) e quella del motivo abiet-
sce inevitabilmente per restringere l’applicazione to, purchè quest’ultima “risulti autonomamente
della norma generale e più ampia a favore della nor- caratterizzata da un quid pluris rispetto alla finalità
mativa (ritenuta) speciale, al contrario di quanto di consolidamento del prestigio e del predominio
accade con il criterio di sussidiarietà, che produce sul territorio del gruppo malavitoso. Cassazione
l’effetto esattamente contrario. Nel caso di specie, penale , sez. un., 18 dicembre 2008 , n. 337

Fra la disposizione relativa al delitto di truffa e quella relativa all’indebito utilizzo di


carte di credito da parte del non titolare di cui all’art. 12 del d.l. 3-5-1991, n. 143, conver-
tito nella l. 5-7-1991, n. 197, deve essere escluso il concorso di reati, sia perché non si è in
presenza di due fatti completamente distinti dalla materialità della condotta - dal mo-
mento che l’adozione di artifici o raggiri è uno dei possibili modi in cui si manifesta l’in-
debito utilizzo di una carta di credito - sia perché la tutela del patrimonio individuale, che
costituisce l’obiettività giuridica della truffa, non è estranea alla “ratio” incriminatrice
dell’art. 12; ne consegue che tra le due norme sussiste un rapporto di genere a specie sus-
sumibile all’interno dell’art. 15 c.p., tale per cui la condotta di “indebito utilizzo” di cui
all’art. 12 può essere considerata speciale rispetto a quella prevista dall’art. 640 c.p., e
dunque unicamente applicabile al fatto concreto (Cass. S.U. 28-3-2001, n. 22902).

16 • Leggi penali speciali


Le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre
leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti (1).
(1) Si veda l’art. 9 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), il cui testo è riportato nella nota 1
dell’art. 15 di questo codice.

1 • PRINCIPIO DI COMPLEMENTARIETÀ ❐ penale, la necessità che, nel corso del tempo, fosse-
ro introdotte nuove fattispecie incriminatrici.
Il codice penale non esaurisce tutte le fattispecie Per tale motivo, quest’articolo estende le norme
penali incriminatrici, sia perché alcuni reati conte- generali di diritto penale a tutte le disposizioni incri-
nuti nelle disposizioni di leggi speciali preesistevano minatrici contenute in leggi speciali, le quali ultime
all’entrata in vigore del codice stesso, sia perché non sono nient’altro che norme integratrici del codice
poteva escludersi, al momento del varo del codice penale stesso (cd. principio di complementarietà).
• 69 Titolo II - Delle pene • 17

TITOLO II
DELLE PENE

CAPO I
DELLE SPECIE DI PENE, IN GENERALE

17 • Pene principali: specie (1)


Le pene principali stabilite per i delitti sono:
1) [la morte] (2);
2) l’ergastolo;
3) la reclusione;
4) la multa.
Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono:
1) l’arresto;
2) l’ammenda.
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 28-4-1994, n. 168, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
del presente articolo, “nella parte in cui non esclude l’applicazione della pena dell’ergastolo al minore imputa-
bile”.
(2) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo
dal d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, della Costituzione ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei ca-
si previsti dalle leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21, ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diver-
se da quelle militari, e l’art. 1 della l. 13-10-1994, n. 589, ha abolito la pena di morte prevista dal codice pe-
nale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima prevista dal codice
penale.

1 • CONCEZIONE RETRIBUTIVA E CONCEZIONE Il nostro sistema, a seguito della promulgazione


UTILITARISTICA ❐ della Costituzione, è improntato alla seconda
In tema di fondamento giustificativo della pena - delle due concezioni.
a voler trascurare le tesi abolizionistiche (Pavarini) La norma in esame, da un punto di vista operati-
- sono, in buona sostanza, due le posizioni fonda- vo, svolge due funzioni fondamentali:
mentali espresse dalla scienza giuridica. - indica le tipologie di pene concretamente appli-
La prima, elaborata dalla filosofia occidentale cabili dal giudice;
dell’800, è la cd. concezione retributiva, secon- - differenziandoli sulla base della pena ad essi in
do la quale la pena rappresenta l’inesorabile concreto applicabile, distingue i reati previsti nel
risposta dello Stato a fronte della deviazione di nostro ordinamento in due specie: delitti e con-
cui si è reso responsabile l’individuo. travvenzioni.
L’altra, cd. concezione utilitaristica, ritiene, inve- Le pene si distinguono anche nel genere, a
ce, che la pena abbia anche una funzione profi- seconda che si tratti di pene detentive (ergastolo,
cua, sia verso la società, per il suo valore esem- reclusione, arresto) o di pene pecuniarie (multa,
plare e dissuasivo, sia verso il singolo individuo, ammenda) (➠ 18).
dandogli l’opportunità di meditare su quanto da L’elenco delle pene previsto dalla norma in
lui commesso ed eventualmente riabilitarsi. esame è tassativo.
18 • Libro I - Dei reati in generale • 70

18 • Denominazione e classificazione delle pene principali (1)


Sotto la denominazione di pene detentive o restrittive della libertà personale la
legge comprende: l’ergastolo, la reclusione e l’arresto.
Sotto la denominazione di pene pecuniarie la legge comprende: la multa e
l’ammenda.
(1) Si veda l’art. 53 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), in virtù del quale alle pene di que-
sto articolo devono ritenersi aggiunte le sanzioni sostitutive di pene detentive brevi.

1 • LA BIPARTIZIONE TRA PENE DETENTIVE E


PECUNIARIE ❐ almeno 26 anni di pena, essere ammesso alla
liberazione condizionale).
Le pene si distinguono in relazione al bene per-
sonale del condannato sul quale vanno ad inci-
dere e del quale impongono un sacrificio: dun-
2 • DIFFERENZE ❐
que, avremo pene detentive (ergastolo, reclusio- Reclusione ed arresto si differenziano in ciò:
ne ed arresto) e pene pecuniarie (multa ed mentre in caso di arresto può essere concessa la
ammenda). semilibertà (o la detenzione domiciliare), in
L’elenco delle pene principali contenuto nel pre- caso di reclusione la concessione di tale misura
sente articolo è tassativo e vincolante. alternativa alla detenzione è subordinata alla
Le pene detentive – categoria che, in origine, condizione che la pena inflitta non superi i sei
contemplava pene applicabili alla persona meno mesi o all’avvenuta espiazione di almeno metà
afflittive della reclusione – sono tutte quelle che della pena (se quest’ultima è superiore a sei
impongono limitazioni al diritto di libera circola- mesi): il condannato, tuttavia, può essere
zione e sono dette, perciò, pene restrittive. Si ammesso alla semilibertà anche prima di aver
tratta, cioè, di sanzioni destinate ad incidere sul scontato la metà della pena, qualora dimostri di
bene più prezioso dell’individuo, che riceve una aver fatto progressi nel corso del trattamento rie-
robusta tutela costituzionale (si pensi all’art. 23 ducativo.
Cost., alla luce del quale nessuna prestazione Le pene pecuniarie, invece, sono quelle destina-
personale o patrimoniale può essere imposta, se te ad incidere, mediante un prelievo coattivo, sui
non in base a legge). beni posseduti dal condannato. A prescindere
Le pene detentive della reclusione e dell’arresto dalla loro entità, vanno sempre ritenute meno
sono temporanee, mentre l’ergastolo ha caratte- afflittive di quelle detentive, in considerazione
re perpetuo (anche se, a seguito della l. n. dell’obiettivo al quale sono dirette, cioè il patri-
663/1986, il condannato all’ergastolo può, dopo monio del condannato.
• 71 Titolo II - Delle pene • 19

PENE PRINCIPALI

Delitti Contravvenzioni

Ergastolo, reclusione, multa Arresto, ammenda

PENE ACCESSORIE

Delitti Contravvenzioni

• interdizione dai pubblici uffici • sospensione dall’esercizio di una


• interdizione da una professione o professione o di un’arte
da un’arte • sospensione dagli uffici direttivi
• interdizione legale delle persone giuridiche e delle im-
• interdizione dagli uffici direttivi prese
delle persone giuridiche e delle im- • pubblicazione della sentenza pe-
prese nale di condanna
• incapacità a contrattare con la
pubblica amministrazione
• estinzione del rapporto di impiego
e di lavoro
• decadenza o sospensione dal-
l’esercizio della potestà genitoriale
• pubblicazione della sentenza pe-
nale di condanna

19 • Pene accessorie: specie


Le pene accessorie per i delitti sono:
1) l’interdizione dai pubblici uffici;
2) l’interdizione da una professione o da un’arte;
3) l’interdizione legale;
4) l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;
5) l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;
5bis) l’estinzione del rapporto di impiego o di lavoro (1);
6) la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori (2).
Le pene accessorie per le contravvenzioni sono:
20-21 • Libro I - Dei reati in generale • 72
1) la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte;
2) la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (2).
Pena accessoria comune ai delitti e alle contravvenzioni è la pubblicazione della
sentenza penale di condanna.
La legge penale determina gli altri casi in cui pene accessorie stabilite per i delit-
ti sono comuni alle contravvenzioni.
(1) Numero inserito dall’art. 5, comma 1, della l. 27-3-2001, n. 97 (Norme sul rapporto tra procedimento pena-
le e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbli-
che), a decorrere dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella G.U. Per l’applicazione delle presenti
disposizioni ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della l. n. 97/2001, vedi l’art. 10 della stessa.
(2) Comma così sostituito dall’art. 118 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), a decorrere
dal 15-12-1981.

20 • Pene principali e accessorie


Le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna; quelle
accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.

1 • NOZIONE DI “PENA ACCESSORIA” ❐ 2 • FUNZIONE RIEDUCATIVA? ❐


Le pene accessorie, come bene esprime il con- Si è discusso a lungo in ordine all’efficacia rieduca-
cetto di accessorietà, derivano automaticamente tiva delle pene accessorie.
dalla condanna che il giudice può infliggere e, Secondo un primo orientamento (Bricola, Violante),
dunque, non rappresentano una pena in senso poiché la Costituzione tace sul punto, e a queste
stretto, ma un mero effetto che scaturisce dal- misure non è applicabile l’istituto della sospensio-
l’applicazione della pena principale, e che con- ne condizionale della pena ex art. 163, per esse
segue quindi alla pronuncia di condanna del giu- non sarebbe operante il principio rieducativo di cui
dice. all’art. 27, 3° comma, Cost.
Tali misure si spiegano in un’ottica di prevenzio- Altri, al contrario, ritengono che, poiché anche que-
ne speciale, quali strumenti che intendono impe- ste pene sono assoggettate al principio di legalità e
dire, a colui che è stato condannato, di ritrovarsi tassatività, pur nel silenzio della Costituzione,
in situazioni tali che potrebbero propiziarne una vanno interpretate in chiave rieducativa. A voler
ricaduta nel reato.All'omessa applicazione di una diversamente opinare, infatti, si potrebbero sempre
pena accessoria, obbligatoria e predeterminata imporre, nel nostro ordinamento, misure afflittive
"ex lege" in specie e durata, può porsi rimedio sottraendole al disposto dell’art. 27, 3° comma,
con la procedura di correzione degli errori mate- Cost. e, quindi, aggirando quella che invece appare
riali. Cassazione penale , sez. VI, 26 marzo 2009 una premessa irrinunciabile di ciascuna sanzione
, n. 16034 applicabile nel nostro ordinamento.

CAPO II
DELLE PENE PRINCIPALI, IN PARTICOLARE

21 • Pena di morte (1)


(1) Articolo da ritenersi abrogato in quanto riferito alla pena di morte, che è stata soppressa, nel codice pena-
le, dall’art. 1, commi 1 e 2, del d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224, e sostituita con l’ergastolo.
• 73 Titolo II - Delle pene • 22

22 • Ergastolo (1)
La pena dell’ergastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò
destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno.
Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro all’aperto (2).
[...] (3).
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 28-4-1994, n. 168, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del
presente articolo, “nella parte in cui non esclude l’applicazione della pena dell’ergastolo al minore imputabile”.
(2) Comma così sostituito dall’art. 1 della l. 25-11-1962, n. 1634 (Modificazioni alle norme del codice penale
relative all’ergastolo e alla liberazione condizionale).
(3) I commi 3 e 4 sono stati abrogati dall’art. 1 della l. n. 1634/1962, cit.

1 • L’ERGASTOLO È COMPATIBILE CON LA FUNZIONE


RIEDUCATIVA DELLA PENA? ❐ tutti i soggetti, senza tener conto della particolare
condizione minorile.
L’ergastolo rappresenta l’unica pena detentiva perpe- Quest’ultima condizione esige di diversificare il più
tua nel nostro ordinamento, anche se sulla sua con- possibile il trattamento del minore dalla disciplina
figurazione ha profondamente inciso l’art. 18 della l. punitiva generale.
n. 663/1986, che consente, ai condannati all’erga- Questa diversificazione, imposta dall’art. 31 Cost.,
stolo che abbiano scontato almeno 26 anni di prigio- letto anche alla luce degli obblighi enunciati in
ne ed abbiano tenuto un comportamento di buona numerose convenzioni internazionali, le quali impe-
condotta, di ottenere la liberazione condizionale. gnano gli Stati nel senso della particolare protezio-
Il problema più dibattuto riguarda la compatibilità ne dei minorenni, fa assumere all’art. 27, 3°
di questa sanzione con il principio della funzione comma, Cost., relativamente a questi ultimi, un
rieducativa della pena, che rappresenta il cardine significato distinto da quello che, come si è visto
attorno al quale ruota il nostro sistema penale, e nel punto precedente, è riferibile alla generalità dei
che è ribadito, a livello costituzionale, dal 3° soggetti quanto alla funzione rieducativa della
comma dell’art. 27 Cost. Nonostante l’apparente pena. Questa funzione - data la particolare attenzio-
contraddittorietà con tale principio, la Corte costi- ne che deve essere riservata, in ossequio all’art. 31
tuzionale ha sempre ritenuto costituzionalmente Cost., ai problemi educativi dei giovani - per i sog-
legittimo l’art. 22 c.p., in considerazione degli getti minori di età è da considerarsi, se non esclu-
interventi che su di esso, per via della l. n. 663/86, siva, certamente preminente, per cui si manifesta
il legislatore ha operato, eliminando il carattere per- un insanabile contrasto fra essa e l’art. 17 c.p., che
petuo di tale pena, nonché della considerazione elenca, fra le pene che accedono ai reati, quella
che la funzione della pena non è soltanto il riadat- dell’ergastolo, e l’art. 22 c.p., che caratterizza que-
tamento sociale del condannato, ma anche la pre- sta pena con la perpetuità, riferendosi entrambi alla
venzione generale, la difesa sociale e la neutralizza- generalità dei soggetti, senza escludere i minori.
zione a tempo indeterminato di determinati delin- I citati artt. 17 e 22, non escludendo il minore dalla
quenti (Corte cost. n. 264/1974). previsione, sia pur astratta, dell’ergastolo, sono per-
tanto in contrasto con l’art. 31, 2° comma, Cost. in
2 • IL MINORE NON PUÒ ESSERE CONDANNATO
ALL’ERGASTOLO ❐ relazione all’art. 27, 3° comma, Cost., e di essi deve
perciò essere dichiarata l’illegittimità costituzionale
Dall’art. 31 Cost., che prevede una speciale prote- nella parte in cui non prevedono tale esclusione.
zione per l’infanzia e la gioventù e favorisce gli isti- L’idea che dalla previsione della pena dell’ergasto-
tuti necessari a tale scopo, deriva l’incompatibilità lo dovessero essere esclusi i minori faceva già parte
della previsione dell’ergastolo per gli infradiciotten- del nostro patrimonio legislativo, essendo l’esclu-
ni, perchè accomuna, per tale particolare istituto di sione espressamente sancita dal codice Zanardelli
indubbia gravità, nel medesimo contesto punitivo del 1889, che prevedeva (sulla premessa della
23 • Libro I - Dei reati in generale • 74
imputabilità piena a partire dai quattordici anni) pena irrogabile in astratto, e non in concreto.
all’art. 55, per gli imputati di età fra i quattordici Le Sezioni Unite hanno per contro ritenuto l’appli-
ed i diciotto anni, la sostituzione di quella pena con cabilità di questa aggravante anche a queste fatti-
la reclusione da dodici a venti anni, ed all’art. 56, specie, così statuendo: La circostanza aggravante
per gli imputati di età fra i diciotto ed i ventuno prevista dall'art. 7 d.l. 13 maggio 1991 n. 152,
anni, la sostituzione con la reclusione da venticin- conv. in l. 12 luglio 1991 n. 203 (aver agito avva-
que a trent’anni (Corte cost. 28-4-1994, n. 168). lendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis
c.p. o al fine di agevolare l'attività delle associazio-
3 • LA PENA DELL’ERGASTOLO E L’AGGRAVANTE
DI CUI ALL’ART.7 DELLA L.203/1991 ❐ ni di tipo mafioso) è applicabile anche ai delitti
astrattamente punibili con la pena edittale dell'er-
Un acceso dibattito giurisprudenziale, in relazione gastolo e pertanto può essere validamente contesta-
all’art.22 del c. pen. durava da tempo perché talu- ta anche con riferimento ad essi, ma opera in con-
ni ritenevano non applicabile ai delitti astrattamen- creto solo se, di fatto, viene inflitta una pena deten-
te punibili con la pena dell’ergastolo, l’aggravante tiva diversa dall'ergastolo, mentre, se non esclusa
dell’agevolazione delle associazioni mafiose (o del- all'esito del giudizio di cognizione, esplica comun-
l’aver agito avvalendosi dell’assoggettamento omer- que la sua efficacia a fini diversi da quelli di deter-
toso da esso derivante), sul presupposto che tale minazione della pena. Cassazione penale , sez. un.,
prospettiva andasse valutata con riferimento alla 18 dicembre 2008 , n. 337.

La pena dell’ergastolo, in quanto pena detentiva perpetua, non è condonabile in


parte, ma soltanto, per eventuale volontà del legislatore, in totoovvero, sempre in forza
della medesima volontà, convertibile in pena di altra specie, di modo che ad essa non
può essere applicato, in mancanza di una specifica norma, l’indulto previsto in via ge-
nerale soltanto per le pene detentive temporanee (Cass., I, 16-6-2000).
Inoltre, il giudizio abbreviato, per l’effetto della pronuncia di illegittimità costitu-
zionale dell’art. 442, 2° comma, ultimo periodo, c.p.p., non è ammesso quando l’im-
putazione enunciata nella richiesta di rinvio a giudizio concerne un reato punibile con
l’ergastolo (Cass., VI, 24-6-1996).
L’isolamento notturno del condannato all’ergastolo, a differenza di quello diur-
no, che è una vera e propria sanzione penale, si configura come modalità di esecuzione
della pena in termini di maggiore afflittività, che può non essere applicato ove sussista-
no gravi ragioni ostative, sicché non è configurabile un interesse giuridicamente ap-
prezzabile del detenuto a instare per l’inasprimento del proprio trattamento peniten-
ziario e a dolersi, mediante ricorso per cassazione, del provvedimento del magistrato di
sorveglianza che ne abbia respinto il reclamo per l’omessa attuazione (Cass., I, 27-2-
2007, n. 16400).

23 • Reclusione
La pena della reclusione si estende da quindici giorni a ventiquattro anni (1), ed
è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati (2), con l’obbligo del lavoro (3) e
con l’isolamento notturno.
Il condannato alla reclusione, che ha scontato almeno un anno della pena, può
essere ammesso al lavoro all’aperto.
• 75 Titolo II - Delle pene • 24

Sono applicabili alla pena della reclusione le disposizioni degli ultimi due capo-
versi dell’articolo precedente (4).
(1) Si veda l’art. 442, comma 2, c.p.p., il quale, in caso di condanna a seguito di giudizio abbreviato, stabilisce
che la pena che il giudice determina tenendo conto di tutte le circostanze sia diminuita di un terzo.
(2) Per l’individuazione dei relativi istituti penitenziari si vedano gli artt. 59 e 61 della l. 26-7-1975, n. 354
(Norme sull’ordinamento penitenziario) e gli artt. 110 e 111 del d.P.R. 30-6-2000, n. 230 (Regolamento recante
norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà). Si veda, inoltre, l’art. 95 del
d.P.R. 9-10-1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e so-
stanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), il quale stabilisce che la
pena detentiva comminata al condannato per reati commessi in relazione al proprio stato di tossicodipendenza
deve essere scontata in istituti idonei allo svolgimento di programmi terapeutici e socio-riabilitativi.
(3) Gli artt. 20 e 21 della l. n. 354/1975, cit., prevedono rispettivamente l’obbligo del lavoro negli istituti pe-
nitenziari e la possibilità per i detenuti di essere assegnati al lavoro all’esterno.
(4) Il presente comma deve ritenersi implicitamente abrogato dall’art. 1 della l. 25-11-1962, n. 1634 (Modi-
ficazioni alle norme del codice penale relative all’ergastolo e alla liberazione condizionale).

1 • NATURA SUSSIDIARIA DELLA NORMA ❐ generale qui contenuta va applicata in combinato


disposto con quella di parte speciale.
La norma in esame indica il limite massimo ed il Ad esempio, poiché a norma dell’art. 427 c.p. –
limite minimo della misura detentiva della reclusio- che punisce la vendita di monete falsificate
ne, e va, pertanto, raccordata alle altre norme che ricevute in buona fede - il colpevole “è punito
prescrivono le sanzioni applicabili alle specifiche con la reclusione fino a sei mesi” e, dunque, per
figure di reato previste dal codice. In questo senso, detto reato non è specificato il limite edittale
dunque, la norma ha carattere sussidiario ed inte- minimo, applicandosi questa norma la disposi-
grativo, nel senso che, quando la norma incrimina- zione andrà riletta come se dicesse che la pena
trice di parte speciale omette di indicare il limite di applicabile è quella della reclusione da 15 gior-
pena edittale minimo o massimo, la disposizione ni a sei mesi.

24 • Multa (1)
La pena della multa consiste nel pagamento allo Stato di una somma non infe-
riore a euro 50 (2) , né superiore a euro 50.000 (3) (133 bis).
Per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce soltanto la pena
della reclusione, il giudice puòaggiungere la multa da euro 50 a euro 25.000 (4) .
(1) Questo articolo è stato sostituito dall'art. 101 della L. 24 novembre 1981, n. 689, in tema di depenalizzazione.
(2) Le parole: «non inferiore a euro 5» sono state così sostituite dalle attuali: «non inferiore a euro 50» dall'art.
3, comma 60, della L.15 luglio 2009, n. 94.
(3)Le parole: «né superiore a euro 5.164» sono state così sostituite dalle attuali: «né superiore a euro 50.000»
dall'art. 3, comma 60, della L. 15 luglio 2009, n. 94.
(4) Le parole: «da euro 5 a euro 2.065» sono state così sostituite dalle attuali: «da euro 50 a euro 25.000» dal-
l'art. 3, comma 60, della L. 15 luglio 2009, n. 94.

1 • LA CONVERSIONE DELLA PENA PECUNIARIA ❐ dal precedente articolo in tema di reclusione; dun-
que, mutatis mutandis, valgono le stesse conside-
Questo articolo, relativamente alla pena pecuniaria razioni ivi articolate in tema di sussidiarietà della
della multa, riveste la stessa funzione adempiuta disposizione.
25-26 • Libro I - Dei reati in generale • 76
Vi è solo da aggiungere che, nel nostro ordinamen- una multa non è in grado di corrisponderne l’impor-
to, con la l. n. 689/1981 è stato introdotto il prin- to, può chiedere che la pena sia convertita in quel-
cipio di conversione della pena pecuniaria in pena la della libertà controllata (per un periodo massimo
personale, che opera in caso di insolvibilità del con- di 1 anno) o in quella del lavoro sostitutivo (art.
dannato: se colui al quale è stata inflitta la pena di 102, l. n. 689/1981).

25 • Arresto
La pena dell’arresto si estende da cinque giorni a tre anni, ed è scontata in uno
degli stabilimenti a ciò destinati (1) o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclu-
sione, con l’obbligo del lavoro (2) e con l’isolamento notturno.
Il condannato all’arresto può essere addetto a lavori anche diversi da quelli or-
ganizzati nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue precedenti
occupazioni.
(1) Per una più precisa individuazione dei relativi istituti di pena si vedano gli artt. 59 e 61 della l. 26-7-1975,
n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario) e gli artt. 110 e 111 del d.P.R. 30-6-2000, n. 230 (Regolamento re-
cante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà). Si veda, inoltre, l’art.
95 del d.P.R. 9-10-1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia delle leggi in materia di disciplina degli stupefa-
centi e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), il quale stabilisce
che la pena detentiva comminata al condannato per reati commessi in relazione al proprio stato di tossicodipen-
denza deve essere scontata in istituti idonei allo svolgimento di programmi terapeutici e socio-riabilitativi.
(2) Gli artt. 20 e 21 della l. n. 354/1975, cit., prevedono rispettivamente l’obbligo del lavoro negli istituti pe-
nitenziari e la possibilità per i detenuti di essere assegnati ad un lavoro all’esterno.

1 • DIFFERENZA TRA RECLUSIONE E ARRESTO ❐ quanto agli effetti che conseguono alla loro applica-
zione, e segnatamente con riferimento all’applica-
Anche questo articolo - come i precedenti - discipli- bilità, ad esse, delle misure alternative alla deten-
na, in funzione integrativa, i limiti contenutistici zione. Ed infatti, i condannati all’arresto possono
generali, questa volta della pena dell’arresto, che sempre essere ammessi al beneficio della semili-
può estendersi da un limite minimo di cinque gior- bertà; al contrario, gli individui ai quali è stata
ni ad un massimo di tre anni di detenzione. inflitta la pena della reclusione sono ammessi al
La differenza tra reclusione ed arresto, come indi- suddetto beneficio a condizione che gli sia stata
rettamente si desume anche da questa norma, non inflitta una pena massima non superiore a sei mesi.
è ontologica ma effettuale, ossia le due sanzioni Ai sensi dell’art. 50 della l. n. 354/1975, la pena
non sono diverse fra loro per le caratteristiche dell’arresto può sempre essere scontata in regime
intrinseche alla loro struttura, ma unicamente di semilibertà.

26 • Ammenda (1)
La pena dell'ammenda consiste nel pagamento allo Stato di una somma non
inferiore a euro 20 (2) né superiore a euro 10.000 (3) (133 bis; 8 coord.) (4) .
(1)Questoarticoloèstatocosìsostituitodall'art.101dellaL.24novembre1981,n.689,intemadidepenalizzazione.
(2) Le parole: “non inferiore a euro 2”sono state così sostituite dalle attuali: “non inferiore a euro 20” dall'art. 3,
comma 61, della L. 15 luglio 2009, n. 94.
• 77 Titolo II - Delle pene • 27

(3) Le parole: “né superiore a euro 1.032” sono state così sostituite dalle attuali: “né superiore a euro 10.000”
dall'art. 3, comma 61, della L. 15 luglio 2009, n. 94.
(4) L'art. 10 della L. 24 novembre 1981, n. 689, in tema di depenalizzazione, così come modificato dall'art. 3,
comma 63, della L. 15 luglio 2009, n. 94, prevede che:
“La sanzione amministrativa pecuniaria consiste nel pagamento di una somma non inferiore a euro 10 e non su-
periore a euro 15.000. Le sanzioni proporzionali non hanno limite massimo.”

“Fuori dei casi espressamente stabiliti dalla legge, il limite massimo della sanzione amministrativa pecuniaria non
può, per ciascuna violazione, superare il decuplo del minimo”.

1 • GENERALITÀ ❐ lavoro sostitutivo.


Come giustamente si osserva in dottrina, la struttu-
Questa disposizione prevede e disciplina la sanzio- ra della pena pecuniaria tende ad “incasellare” il
ne dell’ammenda, una pena pecuniaria prevista per diritto penale in un’ottica privatistica, ed anche per
le contravvenzioni, che può oscillare da un minimo questo motivo, nell’attuale codice penale, redatto
di euro 2 ad un massimo di euro 1.032. nel periodo fascista, e cioè in un periodo autorita-
Anche la pena dell’ammenda può essere convertita rio, è guardata con particolare disfavore preferendo-
nelle pene sostitutive della libertà controllata e del si ad essa la pena detentiva.

27 • Pene pecuniarie fisse e proporzionali (1)


La legge determina i casi nei quali le pene pecuniarie sono fisse e quelli in cui so-
no proporzionali. Le pene pecuniarie proporzionali non hanno limite massimo.
(1) L’art. 115 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), stabilisce che gli artt. 113 e 114 non
si applicano alle pene e sanzioni amministrative pecuniarie quando l’ammontare delle stesse o della pena base
che viene assunta per la loro determinazione non è fissato direttamente dalla legge ma è diversamente stabilito.

1 • PROPORZIONALITÀ COSTANTE E PROGRESSIVA ❐ to evaso aumentato del doppio, del triplo etc. a
seconda della singola disposizione incriminatrice.
Le pene pecuniarie fisse consistono nel pagamento
di una somma invariabile di denaro. In quelle pro-
porzionali, invece, la misura varia in relazione
2 • CONCORSO DI REATI ❐
all’entità del reato posto in essere. Le pene pecuniarie proporzionali non sono sogget-
In quest’ultimo caso, si distingue ulteriormente fra te, per loro natura, ad alcun limite massimo, come
“proporzionalità costante” - la pena è aumentata espressamente disposto dall’art. 27, seconda
sempre in identico modo - e “proporzionalità pro- parte. Ne deriva che, in caso di concorso di reati,
gressiva”, alla luce della quale la pena aumenta in le norme sulla continuazione (➠ 81, 2° comma) e
modo esponenziale con aumenti di volta in volta quelle sul cumulo giuridico (➠ 78) non possono
maggiori. trovare applicazione limitatamente a quella parte
Un esempio del primo tipo di pena pecuniaria pro- delle violazioni che siano punite con pene pecu-
porzionale è rappresentato dalle disposizioni penali niarie proporzionali. In particolare, per quel che
incriminatrici in materia fiscale - ad esempio, in attiene alla continuazione, la legge, quando stabi-
tema di contrabbando di tabacco lavorato estero -, lisce che una pena sia proporzionale all’entità o al
laddove la pena pecuniaria applicabile va determi- numero delle infrazioni, esclude implicitamente
nata avendo quale parametro di riferimento il tribu- l’applicabilità della normativa sulla continuazio-
28 • Libro I - Dei reati in generale • 78
ne, dato che questa non prevede la proporzionali- giudice di merito aveva ritenuto la continuazione
tà della pena in rapporto all’entità o al numero tra il reato di contrabbando e quello di resistenza
delle violazioni che vengono a confluire nel reato a pubblico ufficiale, e considerato più grave que-
continuato ed atteso che il giudice non ha il pote- st’ultimo, aveva applicato un aumento della pena
re di sovvertire il meccanismo della proporzionali- detentiva per il reato satellite, sulla scorta del
tà sostituendovi - quando la pena proporzionale principio di cui sopra ha censurato la decisione in
inerisca alla violazione meno grave - quello del- questione affermando che il giudice di merito
l’aumento fino al triplo della pena base pecunia- avrebbe dovuto invece applicare per il reato di
ria ovvero detentiva. La sentenza della Cassazione contrabbando la pena pecuniaria proporzionale
4-9-1992, n. 9361, in una fattispecie in cui il della multa.

PENE DETENTIVE

Delitti Contravvenzioni

• ergastolo: massimo 28 anni in caso arresto: minimo 5 giorni,


di buona condotta massimo 3 anni
• reclusione: minimo 15 giorni, mas-
simo 24 anni

PENE PECUNIARIE

Delitti Contravvenzioni

multa: minimo 5 euro,massimo ammenda: minimo 2 euro, massimo


5.164 euro 1.032 euro

CAPO III
DELLE PENE ACCESSORIE, IN PARTICOLARE

28 • Interdizione dai pubblici uffici


L’interdizione dai pubblici uffici è perpetua o temporanea.
L’interdizione perpetua dai pubblici uffici, salvo che dalla legge sia altrimenti
disposto, priva il condannato:
1) del diritto di elettorato o di eleggibilità in qualsiasi comizio elettorale, e di
ogni altro diritto politico;
• 79 Titolo II - Delle pene • 28

2) di ogni pubblico ufficio, di ogni incarico non obbligatorio di pubblico servi-


zio, e della qualità ad essi inerente di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico ser-
vizio;
3) dell’ufficio di tutore o di curatore, anche provvisorio, e di ogni altro ufficio
attinente alla tutela o alla cura (1);
4) dei gradi e delle dignità accademiche, dei titoli, delle decorazioni o di altre
pubbliche insegne onorifiche;
5) degli stipendi, delle pensioni e degli assegni che siano a carico dello Stato o
di un altro ente pubblico (2) (3);
6) di ogni diritto onorifico, inerente a qualunque degli uffici, servizi, gradi
o titoli e delle qualità, dignità e decorazioni indicati nei numeri precedenti;
7) della capacità di assumere o di acquistare qualsiasi diritto, ufficio, servizio, quali-
tà, grado, titolo, dignità, decorazione e insegna onorifica, indicati nei numeri prece-
denti.
L’interdizione temporanea priva il condannato della capacità di acquistare o
di esercitare o di godere, durante l’interdizione, i predetti diritti, uffici, servizi,
qualità, gradi, titoli e onorificenze (4).
Essa non può avere una durata inferiore a un anno, né superiore a cinque.
La legge determina i casi nei quali l’interdizione dai pubblici uffici è limitata
ad alcuni di questi (5).
(1) L’art. 6 della l. 20-2-1958, n. 75 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfrutta-
mento della prostituzione altrui), prevede, per i colpevoli dei reati previsti dalla suddetta legge, un’ipotesi specifica di
interdizione dall’esercizio della tutela e della curatela.
(2) La Corte costituzionale, con sentenza 13-1-1966, n. 3, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, del com-
ma 2, n. 5 e del comma 3 limitatamente alla parte in cui i diritti in essi previsti traggono titolo da un rapporto di lavo-
ro.
(3) La Corte costituzionale, con sentenza 19-7-1968, n. 13, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del com-
ma 2, n. 5 per quanto attiene alle pensioni di guerra.
(4) V. nota 2.
(5) L’art. 12 del d.lgs. 10-3-2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore ag-
giunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205) prevede casi particolari di pene accessorie in mate-
ria tributaria.

❐ cazione di pena su richiesta delle parti in


misura non inferiore a tre anni di reclusione
In relazione ai criteri di commisurazione occorre tener conto, per l'irrogazione della
della durata della pena accessoria, la pena accessoria dell'interdizione dai pubbli-
Cassazione ritiene che – in caso di interve- ci uffici, della determinazione in concreto
nuta condanna per reato continuato – debba della pena, e quindi dell'incidenza delle cir-
farsi riferimento alla pena base inflitta per la costanze attenuanti e del bilanciamento
violazione più grave e non a quella comples- eventualmente operato con le circostanze
siva, che comprende l’aumento inflitto per la aggravanti oltre che della diminuente per il
continuazione Cassazione penale, sez. VI, rito. Cassazione penale, sez. I, 06 marzo
27 marzo 2008 , n. 17616. In caso di appli- 2009 , n. 12894.
29 • Libro I - Dei reati in generale • 80

29 • Casi nei quali alla condanna consegue l’interdizione dai pubblici


uffici (1)
La condanna all’ergastolo e la condanna alla reclusione per un tempo non infe-
riore a cinque anni importano l’interdizione perpetua del condannato dai pubbli-
ci uffici; e la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni impor-
ta l’interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque.
La dichiarazione di abitualità o di professionalità nel delitto, ovvero di tenden-
za a delinquere, importa l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.
(1) Casi particolari di interdizione dai pubblici uffici sono previsti dalle seguenti disposizioni:
- art. 2, quinto comma, della l. 20-6-1952, n. 645 (Norme di attuazione della XII disposizione transitoria e fina-
le, comma primo, della Costituzione), in tema di reati concernenti la ricostituzione del disciolto partito fascista;
- art. 6 della l. 20-2-1958, n. 75 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfrutta-
mento della prostituzione altrui);
- art. 12 del d.lgs. 10-3-2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore ag-
giunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205);
- art. 2 della l. 25-1-1982, n. 17 (Norme di attuazione dell’articolo 18 della Costituzione in materia di associa-
zioni segrete e scioglimento della associazione denominata Loggia P2).

1 • LE NORME COSTITUZIONALI IMPLICATE ❐ tiva e, dunque, non soggetta ad interpretazione


estensiva.
L’interdizione dai pubblici uffici è una pena acces-
soria che incide su una capacità connessa ad un
diritto fondamentale dell’individuo, ribadito indi-
2 • PERPETUITÀ E TEMPORANEITÀ ❐
rettamente dall’art. 1 Cost. (la sovranità appartie- L’interdizione dai pubblici uffici può essere perpe-
ne al popolo), dall’art. 3, 2° comma, Cost. (è com- tua (in tal caso è stata ritenuta costituzionalmen-
pito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di te legittima dalla Corte costituzionale) o tempora-
ordine economico e sociale etc. che impediscono nea (in quest’ultimo caso avrà una durata minima
la partecipazione di tutti i lavoratori all’organizza- di un anno ed una massima di cinque anni).
zione politica) e dall’art. 4 Cost. (ogni cittadino L’interdizione perpetua consegue ad una condan-
deve concorrere al progresso morale e materiale na all’ergastolo o ad una condanna non inferiore a
della società): quest’ultima norma è destinata a cinque anni.
comprimere la capacità del cittadino di ricoprire L’interdizione temporanea consegue, invece, ad
una serie di incarichi pubblicistici in senso lato una condanna non inferiore a tre anni. Così pure
(diritto di elettorato attivo e passivo, diritto di rico- l’interdizione perpetua consegue alla dichiarazio-
prire pubblici uffici etc.); ecco perché la sua appli- ne di abitualità di professionalità e di tendenza a
cazione - che consegue automaticamente all’infli- delinquere.
zione di una condanna per determinati delitti o Altri casi di condanne da cui consegue l’applica-
allorquando la pena principale superi una deter- zione della pena accessoria dell’interdizione sono
minata entità, con la conseguenza che la pena previsti da norme speciali (v. nota 1).
accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici è In caso di generica previsione, senza indicazione
applicabile anche se non è stata contestata l’ag- di durata, della pena accessoria dell’interdizione
gravante dell’abuso di pubblica funzione di cui dai pubblici uffici, essa deve intendersi come
all’art. 61, n. 9, c.p. (Cass., II, 12-10-1989) - è interdizione temporanea con durata uguale a
specificamente disciplinata dalla disposizione in quella della pena principale inflitta, e, comun-
commento, con elencazione delle misure e dei que, non inferiore a un anno (Cass., VI, 10-11-
presupposti di applicazione che va ritenuta tassa- 1997).
• 81 Titolo II - Delle pene • 30

ESEMPI DI DISPOSITIVI DI SENTENZA

Il tribunale di ..., ... sez. penale, letti gli artt. 533 e 535 c.p.p. dichiara l’imputato
colpevole dei reati lui ascritti, e lo condanna alla pena di anni dieci di reclusione ed euro
tremila di multa.
Letto l’art. 29 c.p., dichiara l’imputato interdetto in perpetuo dai pubblici uffici.
Così deciso in ... il ...

Il tribunale di ..., ... sez. penale, letti gli artt. 533 e 535 c.p.p. dichiara l’imputato
colpevole dei reati lui ascritti, e lo condanna alla pena di anni tre di reclusione ed euro
mille di multa.
Letto l’art. 29 c.p., dichiara l’imputato interdetto dai pubblici ufficiali per la durata
di anni cinque.
Così deciso in ... il ...

30 • Interdizione da una professione o da un’arte (1)


L’interdizione da una professione o da un’arte priva il condannato della capaci-
tà di esercitare, durante l’interdizione, una professione, arte, industria, o un com-
mercio o mestiere, per cui è richiesto uno speciale permesso o una speciale abilita-
zione, autorizzazione o licenza dell’Autorità e importa la decadenza dal permesso o
dall’abilitazione, autorizzazione, o licenza anzidetti.
L’interdizione da una professione o da un’arte non può avere una durata inferiore
a un mese, né superiore a cinque anni, salvi i casi espressamente stabiliti dalla legge.
(1) Casi particolari d’interdizione da una professione o da un’arte sono previsti dalle seguenti disposizioni:
- art. 20, comma 4, della l. 31-12-1982, n. 979 (Disposizioni per la difesa del mare), in tema di reati d’inquina-
mento delle acque marine;
- art. 182 del d.lgs. 24-2-1998, n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria,
ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52);
- art. 22 della l. 1-4-1999, n. 91 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti).

1 • AMBITO OPERATIVO DELL’INTERDIZIONE


IN ESAME ❐ professione, ma solo a quelle per le quali è richie-
sto uno speciale permesso. Pertanto, ai fini della
La fattispecie disciplinata dalla norma in esame sua concreta operatività, è necessario fare riferi-
incide su una capacità del soggetto di matrice pri- mento alle disposizioni amministrative che regola-
vatistica, ossia la possibilità di esercitare un’arte o no i singoli settori professionali.
una professione. Con questa disposizione si eviden- In particolare, si discute sul se questa misura
zia chiaramente la funzione tipica della disciplina accessoria sia applicabile nei confronti della profes-
interdittiva, finalizzata ad evitare che il reo, il quale sione giornalistica, dal momento che si tratta di
si è reso responsabile del reato abusando di questa un’attività libera, dotata di robusta copertura costi-
professione, permanendo nell’esercizio di quest’ul- tuzionale. D’altro canto, è proprio nella pratica quo-
tima reiteri le medesime condotte criminose. tidiana di questo mestiere che la norma può trova-
Questa pena accessoria non è riferibile a qualsiasi re frequente applicazione, dal momento che non è
31 • Libro I - Dei reati in generale • 82
raro che un giornalista venga processato ed even- La giurisprudenza ammette l’operatività della
tualmente condannato per diffamazione o per altri disposizione anche in tal caso, pur richiedendo,
reati connessi alla sua attività. È elevato, perciò, il affinché possa operare la disposizione, che il gior-
rischio di inibire, per questa via, l’esercizio del dirit- nalista si sia reso responsabile di gravi e ripetute
to di cronaca (➠ 51). violazioni della legge penale (v. infra).

Per l’applicabilità della pena accessoria della interdizione dalla professione di gior-
nalista non è sufficiente un isolato comportamento diffamatorio nel quale pure può
ipotizzarsi la violazione dei principi di etica professionale sanciti nell’ordinamento
della professione di giornalista (obbligo del rispetto della verità unitamente a quello
dei doveri imposti dalla lealtà e dalla buona fede), ma occorrono gravi e ripetute
lesioni dei menzionati principi, determinati da un comportamento corrivo e, quin-
di, produttivo di danno sociale (Cass., V, 3-6-1983).

31 • Condanna per delitti commessi con abuso di un pubblico ufficio


o di una professione o di un’arte. Interdizione
Ogni condanna per delitti commessi con l’abuso dei poteri, o con la violazio-
ne dei doveri inerenti a una pubblica funzione, o ad un pubblico servizio, o a ta-
luno degli uffici indicati nel numero 3) dell’articolo 28, ovvero con l’abuso di
una professione, arte, industria o di un commercio o mestiere, o con la violazio-
ne dei doveri a essi inerenti, importa l’interdizione temporanea dai pubblici uffi-
ci o dalla professione, arte, industria, o dal commercio o mestiere.

1 • L’ABUSO. L’AGGRAVANTE EX ART. 61, N. 9 ❐ diritto ad esercitare una data professione, con
l’intento di conseguire uno scopo diverso da quel-
Questa norma completa la funzione preventiva già lo al quale l’abilitazione è strumentale (ad esem-
condensata nella norma precedente, tracciando il pio, sussiste tale forma di abuso nella condotta di
presupposto per l’applicazione della pena acces- un medico che aveva reiteratamente consentito a
soria ivi prevista. soggetto non abilitato di utilizzare il suo nome e
Essa, nel disciplinare la pena accessoria dell’inter- la sua posizione fiscale per l’esercizio abusivo
dizione temporanea dai pubblici uffici, tende a della professione di dentista: Cass., VI, 20-12-
scongiurare che la persona condannata per aver 1999).
strumentalizzato un pubblico ufficio possa reitera- Secondo la giurisprudenza, la pena accessoria del-
re il crimine mantenendo la posizione che ha reso l’interdizione temporanea dai pubblici uffici è
possibile o ha, comunque, agevolato il compimen- applicabile anche qualora non sia stata contestata,
to di un reato. L’abuso, in quest’ultimo caso, è al condannato, l’aggravante di cui all’art. 61 n. 9
integrato quando i poteri connessi ad un pubblico (abuso di pubblica funzione), a meno che non si
ufficio sono esercitati in modo non corretto, ossia tratti del reato di interruzione di un ufficio o servi-
per la realizzazione di un fine che non riveste inte- zio pubblico o di un servizio di pubblica necessità
resse pubblico. (➠ 340). In tal caso, infatti, la condotta criminosa
Quanto all’abuso di una professione, è integrato non rivela di per sé l’abuso di poteri o la violazione
quando il soggetto usi in modo abnorme il proprio dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o un
• 83 Titolo II - Delle pene • 32

pubblico servizio, con la conseguenza che detto distinzione tra condanne per delitti tentati e con-
abuso può configurarsi soltanto se è stata ritenuta danne per delitti consumati, sia nell’un caso che
sussistente l’aggravante di cui all’art. 61, n. 9. nell’altro è legittima l’applicazione della pena
Inoltre, poiché l’art. 31 non contiene alcuna accessoria.

L’ipotesi dell’abuso della professione, ai fini dell’applicazione della pena acces-


soria prevista dall’art. 31 c.p., presuppone un uso abnorme del diritto all’eserci-
zio della professione e un comportamento illecito particolarmente grave sia dal
lato obiettivo (per la reiterazione e la gravità del fatto) sia dal lato soggettivo (per
la maggiore intensità del dolo). In applicazione di tale principio, Cass., VI, 3-6-
1983, ha ritenuto inapplicabile la pena accessoria dell’interdizione da una profes-
sione nei confronti di un giornalista che, esercitando il diritto di critica ad una
trasmissione televisiva, aveva sconfinato, in una sola frase dell’articolo, nella dif-
famazione.

32 • Interdizione legale
Il condannato all’ergastolo è in stato di interdizione legale.
La condanna all’ergastolo importa anche la decadenza dalla potestà dei genito-
ri (1).
Il condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni è, du-
rante la pena, in stato d’interdizione legale; la condanna produce altresì, durante la
pena, la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori, salvo che il giudice di-
sponga altrimenti (1).
Alla interdizione legale si applicano, per ciò che concerne la disponibilità e
l’amministrazione dei beni, nonché la rappresentanza negli atti ad esse relativi, le
norme della legge civile sulla interdizione giudiziale.
(1) Comma così sostituito dall’art. 119 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1 • INTERDIZIONE LEGALE E GIUDIZIALE ❐ causa: art. 427 c.c.), l’annullabilità del negozio even-
tualmente compiuto dal condannato in violazione del
L’interdizione legale priva il condannato della capa- divieto derivante dall’interdizione legale è assoluta
cità di diritto privato, ossia, sostanzialmente, della (Padovani), e quindi può essere fatta valere da qua-
capacità di porre in essere negozi giuridici, per l’in- lunque interessato (art. 1441, 1° comma, c.c.).
tera durata della pena principale. A norma dei commi 2 e 3 della norma in esame, il
A differenza dell’interdizione dichiarata dal giudice condannato all’ergastolo è automaticamente
all’esito dell’apposito procedimento previsto in sede dichiarato decaduto dalla potestà genitoriale; al
di volontaria giurisdizione (cd. interdizione giudizia- contrario, la sospensione da detta potestà di colui
le), che comporta l’annullabilità relativa del negozio che sia stato condannato alla reclusione per un
compiuto dall’interdetto (tale annullabilità, cioè, può tempo superiore a cinque anni, è oggetto di una
essere fatta valere soltanto da determinati soggetti, valutazione discrezionale del giudice, che può
ovvero il tutore, l’interdetto, i suoi eredi o aventi anche non applicare tale sanzione accessoria.
32bis-32ter • Libro I - Dei reati in generale • 84

Secondo Cass. S.U. 27-5-1998, ai fini dell’applicazione della sanzione accessoria pre-
vista dall’art. 32 c.p. occorre verificare quale sia stata, in concreto, la pena effettivamente
irrogata dal giudice, compresa la diminuente prevista per la scelta del rito abbreviato.
Tuttavia, più di recente qualche pronuncia è andata di contrario avviso (Cass., VI, 26-1-
2000), affermando che, nell’ipotesi di condanna con rito abbreviato, per stabilire se il giu-
dice debba o meno applicare la pena accessoria dell’interdizione legale di cui all’art. 32
c.p. deve aversi riguardo alla pena determinata per il reato giudicato, quale risultante
prima della riduzione per la diminuente prevista dall’art. 442, 2° comma, c.p.p.

32bis • Interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone


giuridiche e delle imprese (1)
L’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese pri-
va il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di am-
ministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla re-
dazione dei documenti contabili societari (2), nonché ogni altro ufficio con potere
di rappresentanza della persona giuridica o dell’imprenditore.
Essa consegue ad ogni condanna alla reclusione non inferiore a sei mesi per de-
litti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all’ufficio.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 120 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) Le parole: “e direttore generale” sono state sostituite dalle attuali: “, direttore generale e dirigente prepo-
sto alla redazione dei documenti contabili societari” dall’art. 15, comma 3, lett. a) della l. 28-12-2005, n. 262.

1 • GENERALITÀ ❐ ne della pubblica amministrazione, e dunque la


norma è destinata ad incidere su una prerogativa di
La norma in commento è stata introdotta dalla l. diritto privato del soggetto, riecheggiando, in tal
n. 689/1981, che ha fatto divenire quella che, senso, la seconda parte dell’art. 32.
fino a quel momento, era stata una pena accesso- Con quest’ultima disposizione, l’articolo condivide
ria speciale prevista solo a margine della condan- il criterio delimitativo della durata; e difatti, quanto
na per reati societari, una figura di generale appli- alla sua concreta determinazione temporale, la
cazione. pena accessoria da essa disciplinata va rapportata
La norma risponde alla stessa logica e ratio proprie all’entità della pena principale inflitta, proprio
dell’art. 31, anche se, a differenza delle disposizio- come nel caso dell’interdizione legale.
ni ivi previste, in questo caso le attività interdette Quest’ultimo principio si desume dalla prescrizione
non sono soggette originariamente ad autorizzazio- contenuta nel successivo art. 37 (➠).

32ter • Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (1)


L’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione importa il divieto
di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le
prestazioni di un pubblico servizio.
Essa non può avere durata inferiore ad un anno né superiore a tre anni.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 120 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
• 85 Titolo II - Delle pene • 32quater-32quinquies

32quater • Casi nei quali alla condanna consegue l’incapacità di


contrattare con la pubblica amministrazione (1)
Ogni condanna per i delitti previsti dagli articoli 316bis, 316ter, 317, 318,
319, 319bis, 320, 321, 322, 322bis, 353, 355, 356, 416, 416bis, 437, 501,
501bis, 640, numero 1) del secondo comma, 640bis, 644 commessi in danno o in
vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa, importa
l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 120 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), sostituito dal-
l’art. 21 della l. 19-3-1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre
gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale), dall’art. 3, comma 3, del d.l. 20-11-1992, n. 450 (Disposizio-
ni urgenti concernenti misure patrimoniali e interdittive in tema di delitti contro la pubblica amministrazione), dal-
l’art. 3 del d.l. 17-9-1993, n. 369 (Disposizioni urgenti in tema di possesso ingiustificato di valori e in tema di delitti
contro la pubblica amministrazione), modificato dall’art. 7, comma 1, della l. 7-3-1996, n. 108 (Disposizioni in
materia di usura) e, successivamente, dall’art. 6, comma 1, della l. 29-9-2000, n. 300, a decorrere dal giorno suc-
cessivo a quello della sua pubblicazione nella G.U.

1 • INCAPACITÀ DI CARATTERE GENERALE ❐ l’irrogazione, nei confronti di indiziati di apparte-


nenza alle associazioni mafiose, del provvedi-
L’incapacità di contrattare con la pubblica mento previsto dall’art. 10 della l. n. 575/1965.
amministrazione, disciplinata dagli artt. 32ter e L’eventuale modifica dell’originaria imputazione,
32quater, è un’incapacità generale che può con- con condanna ad un fatto diverso in concreto ed
seguire, oltre che dalle ipotesi tassativamente in astratto da quello contestato con il decreto
previste dall’art. 32quater, da qualunque altro che dispone il giudizio, non fa scattare, eviden-
reato commesso in occasione di rapporti con temente, la pena accessoria prevista, anche, ha
l’amministrazione. sostenuto la Cassazione, allorquando il proscio-
Per questioni di compatibilità costituzionale, è glimento per uno dei reati di cui all’art.32 qua-
fatto salvo il diritto del soggetto dichiarato inca- ter, sia stato pronunciato a seguito di estinzione
pace di contrarre ai fini della fruizione di un pub- del reato per intervenuta prescrizione.
blico servizio. Cassazione penale , sez. fer., 08 settembre
Un effetto simile a questa norma si ottiene con 2009 , n. 35476.

32quinquies • Casi nei quali alla condanna consegue l’estinzio-


ne del rapporto di lavoro o di impiego (1)
Salvo quanto previsto dagli articoli 29 e 31, la condanna alla reclusione per un
tempo non inferiore a tre anni per i delitti di cui agli articoli 314, primo comma,
317, 318, 319, 319ter e 320 importa altresì l’estinzione del rapporto di lavoro o di
impiego nei confronti del dipendente di amministrazioni od enti pubblici ovvero
di enti a prevalente partecipazione pubblica.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 5, comma 2, della l. 27-3-2001, n. 97 (Norme sul rapporto tra procedimento pena-
le e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbli-
che), a decorrere dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella G.U. Per l’applicazione delle presenti
disposizioni ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della l. n. 97/2001, vedi l’art. 10 della stessa.
33-34 • Libro I - Dei reati in generale • 86
1 • UN’IPOTESI DI LICENZIAMENTO PER GIUSTA
CAUSA ❐ A differenza dell’ipotesi disciplinata dalla norma
precedente, questa sanzione accessoria è applica-
Questa disposizione introduce una nuova ipotesi di bile nei soli casi espressamente previsti dalla dispo-
licenziamento per giusta causa nel nostro ordina- sizione in esame.
mento. Non a caso, essa è stata introdotta dall’art. Lo scopo di essa, oltre che quello, generico, di
5 della l. n. 97/2001 al fine di regolare i rapporti moral suasion esercitabile per suo tramite nei con-
tra procedimento penale e procedimento disciplina- fronti del pubblico dipendente, è incentivare l’effi-
re. cacia della norma sanzionatoria penale.

33 • Condanna per delitto colposo


Le disposizioni dell’articolo 29 e del secondo capoverso dell’articolo 32 non si
applicano nel caso di condanna per delitto colposo (1).
Le disposizioni dell’articolo 31 non si applicano nel caso di condanna per delit-
to colposo, se la pena inflitta è inferiore a tre anni di reclusione, o se è inflitta soltan-
to una pena pecuniaria.
(1) Comma così sostituito dall’art. 121 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1• DELITTI COLPOSI ED ECCESSO COLPOSO ❐ La portata limitatrice di questa norma si spiega, evi-
dentemente, con l’intento del legislatore, giustifica-
Il condannato per un reato colposo non è interdetto bile e comprensibile, di sottrarre l’autore di condotte
dai pubblici uffici, né può essere dichiarato decadu- colpose a pene accessorie che sarebbero del tutto
to dall’esercizio della potestà genitoriale, neppure inutili, attesa la natura del fatto commesso e la loro
quando gli venga inflitta una condanna superiore a funzione preventiva (Antolisei).
cinque anni di reclusione. Tanto meno può essere La giurisprudenza ritiene che la previsione derogatri-
interdetto dall’esercizio di un pubblico ufficio o di ce contenuta in questa disposizione si applichi
una professione quando sia condannato ad una pena anche a chi ha commesso un fatto per eccesso col-
inferiore a tre anni o alla sola pena pecuniaria. poso nella legittima difesa (➠ 55).

34 • Decadenza dalla potestà dei genitori e sospensione dall’esercizio


di essa (1)
La legge determina i casi nei quali la condanna importa la decadenza dalla pote-
stà dei genitori (2).
La condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei genitori importa
la sospensione dall’esercizio di essa per un periodo di tempo pari al doppio della pe-
na inflitta.
La decadenza dalla potestà dei genitori importa anche la privazione di ogni di-
ritto che al genitore spetti sui beni del figlio in forza della potestà di cui al titolo IX
del libro I del codice civile.
La sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori importa anche l’incapa-
cità di esercitare, durante la sospensione, qualsiasi diritto che al genitore spetti sui
beni del figlio, in base alle norme del titolo IX del libro I del codice civile.
• 87 Titolo II - Delle pene • 35

Nelle ipotesi previste dai commi precedenti, quando sia concessa la sospensio-
ne condizionale della pena, gli atti del procedimento vengono trasmessi al tribuna-
le dei minorenni, che assume i provvedimenti più opportuni nell’interesse dei mi-
nori (3).
(1) Articolo così sostituito dall’art. 122 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) Per l’applicazione del presente comma, vedi l’art. 71, comma 3, della l. 4-5-1983, n. 184 (Disciplina del-
l’adozione e dell’affidamento dei minori).
(3) Comma aggiunto dall’art. 5 della l. 7-2-1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione condi-
zionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti).

1 • RINVIO AD ALTRE PARTI DEL CODICE ❐ nozione come comportamento che si concreta in
un uso abnorme delle prerogative connesse al
Questa disposizione rinvia, per quanto concerne ruolo ricoperto, ossia non coerente con le finali-
la decadenza dalla potestà dei genitori, ad una tà per cui il potere è attribuito e, in definitiva, in
serie di norme contenute in altre parti del codi- contrasto con gli interessi dello stesso minore.
ce penale. Oltre a quella già vista ex art. 32, altri In caso, poi, di mancata indicazione della dura-
rinvii sono, ad esempio, all’art. 564 (incesto) ed ta della sospensione dall’esercizio della potestà
all’art. 569 (alterazione di stato). genitoriale, ciò non ne comporta la nullità, data
Per quanto concerne la sospensione, oltre che la sua predeterminazione legislativa in un perio-
nel caso previsto dall’art. 32, la stessa consegue do di tempo pari al doppio della pena inflitta,
ad ogni reato commesso con abuso della potestà senza possibilità alcuna di determinazione da
genitoriale. La giurisprudenza interpreta questa parte del giudice (Cass., I, 9-5-1992).

35 • Sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte


La sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte priva il condanna-
to della capacità di esercitare, durante la sospensione, una professione, arte, indu-
stria, o un commercio o mestiere, per i quali è richiesto uno speciale permesso o una
speciale abilitazione, autorizzazione o licenza dell’autorità.
La sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte non può avere una
durata inferiore a quindici giorni, né superiore a due anni.
Essa consegue a ogni condanna per contravvenzione, che sia commessa con
abuso della professione, arte, industria, o del commercio o mestiere, ovvero con vio-
lazione dei doveri ad essi inerenti, quando la pena inflitta non è inferiore a un anno
d’arresto.

1• DIFFERENZE RISPETTO ALL’ART. 30 ❐ permesso ottenuto dal condannato prima


della condanna, in questo caso, al termine
Questa disposizione riproduce essenzialmen- del periodo di applicazione della sanzione
te il contenuto dell’art. 30, rendendolo appli- accessoria, il condannato non avrà bisogno di
cabile alle contravvenzioni; tuttavia, a diffe- richiedere un nuovo permesso, perché l’origi-
renza di quest’ultima disposizione, che pre- nario atto abilitativo riprenderà in pieno effi-
vede l’interdizione e dunque la decadenza del cacia.
35bis-36 • Libro I - Dei reati in generale • 88

35bis • Sospensione dall’esercizio degli uffici direttivi delle persone


giuridiche e delle imprese (1)
La sospensione dall’esercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e del-
le imprese priva il condannato della capacità di esercitare, durante la sospensione,
l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili societari (2), nonché ogni altro
ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dell’imprenditore.
Essa non può avere una durata inferiore a quindici giorni né superiore a due an-
ni e consegue ad ogni condanna all’arresto per contravvenzioni commesse con
abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all’ufficio.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 123 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) Le parole: “e direttore generale” sono state sostituite dalle attuali: “, direttore generale e dirigente prepo-
sto alla redazione dei documenti contabili societari” dall’art. 15, comma 3, lett. b) della l. 28-12-2005, n. 262.

1 • UNA NORMA DI COMPLETAMENTO ❐ vi delle persone giuridiche e delle imprese è


applicabile, per il combinato disposto degli artt.
Questa norma, come la precedente, rappresenta 31 (condanna per delitti commessi con abuso di
una disposizione di completamento - introdotta un pubblico ufficio o di una professione o di
dalla l. n. 689/1981 per quanto concerne le un’arte - interdizione) e 33 (condanna per delit-
contravvenzioni - delle prescrizioni contenute to colposo), a tutti i reati contravvenzionali,
nell’art. 32bis in tema di delitti. senza distinguere tra contravvenzioni commesse
La sospensione può interessare, oltre che gli con dolo o con colpa. Infatti, secondo tali dispo-
amministratori, anche i sindaci, i liquidatori ed sizioni, vi può essere un abuso di poteri o una
ogni altro ufficio che abbia un potere di rappre- violazione di doveri anche in caso di delitto col-
sentanza della persona giuridica. poso: è solo l’entità della pena irrogata che può
L’intenzione della modifica è rendere la sanzio- escludere l’applicazione dell’interdizione, per
ne penale più incisiva nel mondo dei cd. “crimi- espresso dettato legislativo, ma non è prevista,
nali dai colletti bianchi”, come da tempo auspi- anzi è esclusa, una incompatibilità tra interdi-
cato dalla migliore dottrina (Mantovani). zione e comportamento colposo dell’agente
La sospensione dall’esercizio degli uffici diretti- (Cass., VI, 18-9-1986)

36 • Pubblicazione della sentenza penale di condanna (1)


La sentenza di condanna [alla pena di morte (2) (3) o] all'ergastolo (22) è pub-
blicata mediante affissione nel Comune ove è stata pronunciata, in quello ove il de-
litto fu commesso, e in quello ove il condannato aveva l'ultima residenza.
La sentenza di condanna è inoltre pubblicata, per una sola volta, in uno o più
giornali designati dal giudice (536 c.p.p.) e nel sito internet del Ministero della giu-
stizia. La durata della pubblicazione nel sito è stabilita dal giudice in misura non su-
periore a trenta giorni. In mancanza, la durata è di quindici giorni (4) .
La pubblicazione è fatta per estratto, salvo che il giudice disponga la pubblica-
zione per intero; essa è eseguita d'ufficio e a spese del condannato.
• 89 Titolo II - Delle pene • 35

La legge determina gli altri casi (165, 186, 347, 448, 475, 498, 501 bis, 518, 722)
nei quali la sentenza di condanna deve essere pubblicata. In tali casi la pubblicazione
ha luogo nei modi stabiliti nei due capoversi precedenti (536, 694 c.p.p.) (5).
(1) Si veda il R.D.L. 9 luglio 1936, n. 1539, relativo alla pubblicazione delle sentenze penali nei giornali.
(2) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale, è stata soppressa e sostituita con l'ergastolo
dal D.L.vo Lgt. 10 agosto 1944, n. 224.
L'art. 27, ultimo comma, della Costituzione, così come modificato dall'art. 1 della L. cost. 2 ottobre 2007,
n. 1, ha stabilito che non è ammessa la pena di morte.
Il D.L.vo 22 gennaio 1948, n. 21, ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali di-
verse da quelle militari, e l'art. 1 della L. 13 ottobre 1994, n. 589, ha abolito la pena di morte prevista dal codice
penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima prevista dal codice pe-
nale.
(3) Si veda la nota 1 sub art. 9.
(4) Le parole: “e nel sito internet del Ministero della giustizia. La durata della pubblicazione nel sito è stabilita dal
giudice in misura non superiore a trenta giorni. In mancanza, la durata è di quindici giorni.” sono state aggiunte dal-
l'art. 67, comma 1, della L. 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009.
(5) Per altri casi di pubblicazione si vedano le seguenti disposizioni:
a) art. 9 della L. 8 febbraio 1948, n. 47, recante disposizioni sulla stampa, in tema di reati commessi median-
te pubblicazione in un periodico;
b) art. 6 della L. 30 aprile 1962, n. 283, recante disciplina igienica della produzione e della vendita delle so-
stanze alimentari;
c) artt. 28, quinto comma, e 38 della L. 20 maggio 1970, n. 300, recante norme sulla tutela della libertà e di-
gnità dei lavoratori, in tema di violazioni alla citata legge;
d) art. 6 della L. 20 novembre 1971, n. 1062, recante norme sulla tutela delle opere d'arte;
e) art. 12 del D.L.vo 10 marzo 2000, n. 74, recante nuova disciplina sui reati fiscali;
f) art. 26 del D.L.vo 22 maggio 1999, n. 251, recante disciplina dei titoli e dei marchi di identificazione dei
metalli pericolosi;
g) art. 76 del D.L.vo 8 giugno 2001, n. 231, sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridi-
che.

1 • CONDANNA ALL’ERGASTOLO ED ALTRI CASI ❐ l’afflittività della pena principale, dal momento
che la pubblicazione della sentenza espone il reo
La pubblicazione della sentenza è obbligatoria nei alla riprovazione di tutta la collettività, e dunque è
soli casi espressamente previsti dalla legge. particolarmente disonorevole.
Uno di questi è quello della condanna all’ergasto- Fra gli altri casi indicati dalla legge vi sono le
lo. In quest’ipotesi, la pubblicazione avverrà disposizioni che prescrivono la pubblicazione
mediante affissione nei luoghi indicati dal 1° delle sentenze di condanna per abuso di onorifi-
comma dell’articolo in esame, oltre che su alcuni cenza e quelle in materia di reati a mezzo stampa.
giornali che il giudice potrà discrezionalmente Quanto alle modalità di pubblicazione, salvo che il
individuare. giudice disponga altrimenti, la sentenza è pubbli-
Di solito, la legge impone la pubblicazione della cata per estratto.
sentenza o per esigenze di divulgazione, connesse Nella scelta del giorno in cui deve essere effettua-
alla necessità di rendere edotta la collettività del ta la pubblicazione della sentenza di condanna, il
rischio insito nella circolazione di notizie non vere, giudice, nell’esercizio del potere discrezionale in
o allo scopo di impedire al condannato di com- ordine alle modalità esecutive della detta pena
mettere altri reati in danno di soggetti ignari, accessoria, può anche valutare l’opportunità che la
approfittando della loro ignoranza. pubblicazione avvenga in un giorno festivo, in cui
Questa pena accessoria tende altresì ad aggravare solitamente maggiori sono i lettori dei giornali.
37-39 • Libro I - Dei reati in generale • 90

ESEMPIO DI DISPOSITIVO DI SENTENZA

Il tribunale di ..., ... sez. penale, letti gli artt. 533 e 535 c.p.p. dichiara l’imputato colpevo-
le dei reati lui ascritti, e lo condanna alla pena di anni tre di reclusione ed euro mille di multa.
Letto l’art. 29 c.p., dichiara l’imputato interdetto dai pubblici uffici per la durata di anni cinque.
Ordina la pubblicazione della presente sentenza, una volta sola e per estratto sul quotidiano ...
Così deciso in ... il ...

37 • Pene accessorie temporanee: durata


Quando la legge stabilisce che la condanna importa una pena accessoria tem-
poranea, e la durata di questa non è espressamente determinata, la pena accessoria
ha una durata eguale a quella della pena principale inflitta, o che dovrebbe scontar-
si, nel caso di conversione per insolvibilità del condannato. Tuttavia, in nessun ca-
so essa può oltrepassare il limite minimo e quello massimo stabiliti per ciascuna
specie di pena accessoria

1 • PARALLELISMI ❐ Tuttavia “…….quando la durata di una pena


accessoria temporanea è determinata dalla
Questo articolo stabilisce un parallelismo ten- legge nella misura minima ed in quella massi-
denziale tra pena principale ed accessoria: ma, non trova applicazione il principio del-
entro i limiti edittali massimi di durata di una l'uniformità temporale tra pena accessoria e
pena accessoria, ossia quelli previsti dalla pena principale previsto dall'art. 37 cod. pen.,
legge, quando la legge (o il giudice) non deter- ma spetta al giudice determinarne in concreto
minano la durata massima della pena acces- la durata applicando i parametri di cui all'art.
soria, questa si intende corrispondente a quel- 133 cod. pen. Cassazione penale , sez. III, 15
la della pena principale inflitta. ottobre 2008 , n. 42889

38 • Condizione giuridica del condannato alla pena di morte (1)


(1) Articolo da ritenersi implicitamente abrogato in quanto fa riferimento alla pena di morte, che è stata sop-
pressa, nel codice penale, dall’art. 1, commi 1 e 2, del d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224 e sostituita con l’ergastolo.

TITOLO III
DEL REATO

CAPO I
DEL REATO CONSUMATO ETENTATO

39 • Reato: distinzione fra delitti e contravvenzioni


I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie del-
le pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice.
• 91 Titolo III - Del reato • 40

1 • BIPARTIZIONE DEI REATI ❐ Il legislatore, quindi, per distinguere i delitti dalle


contravvenzioni ha adottato un criterio formale fon-
Dalla norma in esame discendono due assunti fon- dato sul tipo di sanzione, piuttosto che uno sostan-
damentali del sistema sanzionatorio: il primo è che ziale fondato sul disvalore della condotta vietata in
nel nostro ordinamento non esistono reati che non sé.
siano delitti o contravvenzioni (Di Principe). D’altro canto, il combinato disposto degli artt.
Secondo qualcuno, a queste due tipologie, dopo 17 e 39 consente di escludere che, allorquando
l’introduzione, con il d.lgs. n. 231/2001, della un illecito sia punito con una sanzione che non
responsabilità penale delle persone giuridiche, è tra quelle previste, possa parlarsi di illecito
andrebbe aggiunta la categoria degli illeciti penali- penale: pertanto, sarà reato solo quello punito
amministrativi. con le sanzioni appositamente previste dal codi-
Il secondo assunto che si ricava da questa disposi- ce penale.
zione è che questa distinzione si fonda in modo La distinzione tra delitti e contravvenzioni rileva a
inderogabile sulla diversa pena prevista: se il fatto livello di elemento psicologico, perché, per le
è punito con arresto e ammenda, sarà contravven- seconde, è indifferente lo stato psichico del sogget-
zione; se, al contrario, è punito con reclusione e to che le pone in essere, che sarà punibile sia quan-
multa, sarà delitto. Ad esempio, il reato di rapina do abbia agito con dolo sia quando abbia agito con
previsto dall’art. 628 è un delitto; il reato di procu- colpa; al contrario, per i delitti la punibilità a titolo
rato allarme presso la pubblica autorità, previsto di colpa si ha nei soli casi espressamente previsti
dall’art. 658, è una contravvenzione. dalla legge.

40 • Rapporto di causalità
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se
l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conse-
guenza della sua azione od omissione.
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a
cagionarlo.

1 • DALLA CONDITIO SINE QUA NON ALLA CAUSALITÀ


UMANA ❐ lizzato. Un’azione, dunque, è conditio sine qua non
di un evento se non può essere mentalmente elimi-
Il principio di causalità rappresenta il passaggio fon- nata senza che l’evento stesso venga meno.
damentale dalla responsabilità per fatto altrui alla Questa teoria presenta il difetto di parificare l’attitu-
responsabilità per fatto proprio. Infatti, l’esistenza di dine causale di tutti gli antecedenti senza i quali
un rapporto di causalità è il presupposto indispensa- l’evento non si sarebbe verificato. Ad esempio, secon-
bile per attribuire il fatto criminoso al soggetto. do questa tesi, causa dell’evento morte di Tizio, attin-
Altra espressione di questo principio è rinvenibile to da più colpi d’arma da fuoco sparati dal suo acer-
nell’art. 27 Cost., che parla di responsabilità perso- rimo nemico Caio, potrebbero ritenersi la condotta di
nale e, quindi, sembra richiedere un nesso irrinun- quest’ultimo, il traffico in cui la macchina che tra-
ciabile tra condotta ed evento. sportava Tizio in ospedale si imbatté e, in definitiva,
Secondo la teoria della causalità naturale (o “teoria la presenza di tutti coloro che, in quel momento,
condizionalistica” o “teoria della conditio sine qua ingombrando la strada percorsa dall’auto soccorritri-
non”), è causa di un evento l’insieme delle condizio- ce, “concausarono” l’evento. È evidente, quindi, che
ni che siano, al tempo stesso, necessarie e sufficien- questa tesi estende eccessivamente il raggio dell’in-
ti a produrlo e, quindi, in quanto tali, ognuna di esse dagine conoscitiva sul rapporto di causalità.
rappresenta l’antecedente logico-giuridico, la condi- Per questi motivi, è stata elaborata la teoria della
tio senza la quale l’evento stesso non si sarebbe rea- causalità adeguata, per la quale la condotta umana
40 • Libro I - Dei reati in generale • 92
ha efficacia causale quando, oltre ad essere condi- che spieghi causalmente l’evento rappresenta il
tio dell’evento sulla base di un giudizio ex ante presupposto per affermare che una condotta costi-
(cioè, da effettuare ponendosi idealmente al tuisce condizione necessaria di un evento; in breve,
momento in cui la condotta stessa è stata posta in prima viene in considerazione la legge scientifica
essere), si presenta, al contempo, idonea a produr- (generale ed astratta) e poi si verifica se l’evento
re l’evento sulla base di un giudizio di regolarità rientra tra quelli previsti dalla legge scientifica di
causale desumibile dall’esperienza. Scopo di tale riferimento. Se, in base ad una successione regola-
teoria è quello di selezionare in modo più accurato re conforme ad una legge dotata di validità scienti-
solo alcune tra le condizioni necessarie dell’evento, fica, un antecedente può considerarsi come condi-
e precisamente quelle che - alla luce di un giudizio zione necessaria dell’evento, anche sul piano della
di probabilità a sua volta fondato su massime di causalità giuridica si potrà affermare che l’evento
esperienza - risultano le più idonee a causarlo. deriva da quella condotta.
Questa teoria si espone, però, a critiche speculari a Le leggi di copertura o leggi scientifiche che con-
quelle di cui era oggetto la teoria della conditio sine sentono al giudice di determinare il nesso di causa-
qua non: può capitare, infatti, che una data condot- lità sono le leggi universali (in base alle quali è pos-
ta abbia efficacia causale rispetto ad un certo even- sibile affermare, allo stato dell’attuale conoscenza
to, senza che né la scienza né l’esperienza sappiano umana, che ad un certo atto corrisponde con cer-
giustificare, neppure in termini probabilistici, l’ac- tezza un certo evento: ad esempio, la legge di gra-
caduto. Si pensi, ad esempio, ad un nuovo farmaco, vità) e le leggi statistiche, dotate di minore certez-
mai prima sperimentato, che causa disfunzioni orga- za scientifica (in base alle quali si può affermare
niche ai pazienti ai quali viene somministrato. che, in una certa percentuale di casi, la realizzazio-
Ecco perché alcuni autori (Antolisei) hanno propo- ne di un atto è seguita dal verificarsi di un evento).
sto una teoria intermedia, detta della causalità Posto che ogni evento materiale ha la possibilità
umana. Secondo questa teorizzazione, la condotta statistica di verificarsi (ancorché con un indice per-
dell’uomo è causa dell’evento quando: centuale molto basso), per evitare di cadere nella
- è condizione sine qua non dell’evento; facile critica in base a cui tutto è statisticamente
- non è attribuibile a fattori eccezionali. possibile, è necessario rifarsi alle ipotesi dotate di
L’individuo, infatti, con i mezzi cognitivi a sua maggiore validità scientifica, ovvero a quelle ipote-
disposizione è in grado di prevedere gli effetti che si che possono trovare applicazione in un numero
derivano da determinate condotte e, con la volontà, sufficientemente alto di casi e quindi ricevere con-
può inserirsi in essi, controllando il processo causa- ferma mediante il ricorso a metodi di prova raziona-
le e imprimendogli un certo orientamento. Dunque, li e controllabili.
vi è un ambito spazio-temporale in cui è dominus Cosicché, in definitiva, il nesso di causalità tra azio-
della fattispecie e gestisce tutti i risultati che rien- ne ed evento può essere affermato dal giudice avva-
trano nella sua sfera di controllo che possono, per lendosi del modello della “sussunzione sotto leggi
questi motivi, ritenersi “causati” da lui. scientifiche” (universali e statistiche), in base alle
quali una determinata condotta può considerarsi
2 • LA CAUSALITÀ SCIENTIFICA ❐ “causa” di un evento quando, secondo la migliore
scienza ed esperienza del momento storico, l’even-
La dottrina più recente ha optato per la cd. teoria to è conseguenza certa o altamente probabile della
della sussunzione sotto leggi scientifiche. Si è visto condotta, in quanto senza di essa l’evento non si
che un’azione è conditio sine qua non di un evento sarebbe verificato con certezza o con alto grado di
se non può essere mentalmente eliminata senza probabilità (Mantovani).
che l’evento stesso venga meno. Tale iter logico, La causalità scientifica ha convinto molti perché,
però, rischia di apparire privo di senso se non si indubbiamente, dotare il discorso causale dello sta-
conosce il rapporto di derivazione tra una certa tuto della scienza, rappresenta una forma di garan-
azione e un certo evento, attraverso l’applicazione zia non indifferente: poiché le leggi scientifiche
di massime empiriche o leggi scientifiche. sono di dominio pubblico, se il giudice le pone a
L’individuazione della legge scientifica di copertura fondamento della propria decisione si sottopone
• 93 Titolo III - Del reato • 40

automaticamente alla possibilità di controllo da grado di probabilità, il verificarsi dell’evento.


parte della collettività. Notevoli problemi in tema di causalità omissiva sono
stati sollevati in giurisprudenza con riferimento
3 • LA CAUSALITÀ NELL’OMISSIONE ❐ all’attività medico-chirurgica ed alla responsabilità
del sanitario. In questo settore, peraltro, oramai non
Una menzione a parte merita il particolare modo di si parla più di responsabilità del medico, ma di
atteggiarsi del rapporto di causalità nei reati omis- colpa medica proprio per sottolineare che si tratta
sivi. La causalità omissiva si articola in quattro ormai di una forma specifica di responsabilità civi-
momenti: le, dotata di caratteri peculiari, e non di una sempli-
a) la sussistenza di un obbligo giuridico di agire; ce dimensione soggettiva di responsabilità ordinaria.
b) la violazione di tale obbligo (che rende la condot- I problemi nascono innanzitutto dalle enormi diffi-
ta illecita); coltà incontrate dai giudici per individuare i livelli
c) la verificazione di un evento; di diligenza e perizia esigibili nella condotta del
d) il rapporto causale fra l’omissione e l’evento. sanitario; questi problemi sono vieppiù aggravati,
Su quest’ultimo momento, il legislatore ha imposto sotto il profilo probatorio, dal momento che, per
l’equivalenza fra l’omissione non impeditiva (in vio- intuibili motivi, man mano che aumenta la delica-
lazione di un obbligo giuridico di attivarsi) e l’azio- tezza dell’intervento chirurgico diviene più difficile
ne causale (➠ 40, 2° comma). dimostrare e, soprattutto, precisamente individuare
Per comprendere la ragione di tale equivalenza, gli elementi di colpa addebitabili al professionista.
occorre ricordare che il reato omissivo intende tute- Il terzo elemento di criticità in questo settore del
lare determinati beni attraverso l’imposizione di diritto penale discende dalla natura per così dire
obblighi giuridici a taluni soggetti, diversi dai titola- della situazione presupposta. E difatti, poiché l’in-
ri dei beni giuridici protetti. tervento del medico è quasi sempre successivo
La “posizione di garanzia” ricoperta dal destinata- all’insorgenza della malattia, la sua (eventuale)
rio dell’obbligo giuridico caratterizza non soltanto condotta lesiva è suscettibile di assumere rilevanza
genericamente la struttura del reato omissivo, ma giuridica quasi sempre sotto un profilo meramente
caratterizza più specificamente la causalità omissi- omissivo, proprio perché al professionista si imputa
va: soltanto individuando il comportamento dovuto di non essere intervenuto tempestivamente e/o
è possibile tracciare un rapporto di causalità con comunque, di non aver prestato la dovuta cautela in
l’evento verificatosi, attraverso un giudizio ipotetico una determinata situazione. E come è intuibile - e
su come l’eventuale compimento dell’azione dove- come detto poc’anzi - l’accertamento del nesso
rosa avrebbe influenzato il corso degli accadimenti, causale, nella causalità omissiva, è particolarmente
impedendo l’evento. In definitiva, il giudice, nel insidioso oltre che controverso, quanto ai criteri
campo della causalità omissiva, deve porre mental- applicabili per la sua individuazione.
mente due condizioni entrambe ipotetiche: Ciò nonostante negli ultimi anni la giurisprudenza,
- prima deve supporre un fatto che non si è verifi- anche quella di legittimità, è divenuta via via più
cato, ossia la condotta che il soggetto avrebbe rigorosa e severa nella valutazione e del nesso di
dovuto tenere; causalità e della gravità della colpa.
- dopo deve supporre le conseguenze che ci sareb- Quanto al rapporto di causalità, in particolare, molte
bero state (ma che non ci sono state) se tale fatto sentenze hanno abbandonato il criterio della certezza,
si fosse realizzato. cioè la convinzione che per affermare la penale
Sussiste nesso di causalità quando, secondo le responsabilità del sanitario è assolutamente impre-
leggi di copertura di cui sopra, è certo o probabile scindibile individuare la consequenzialità necessaria
che con l’azione dovuta (ed omessa) l’evento non si tra intervento del medico e lesioni arrecate al pazien-
sarebbe verificato. te, abbracciando il criterio della mera probabilità: a
Riguardo la causalità omissiva si può affermare, fondare un giudizio, positivo, di causalità è ritenuta
quindi, che ex art. 40, 2° comma, sussiste il nesso sufficiente l’apprezzabile probabilità che se il medico
di causalità fra l’omissione e l’evento se l’azione avesse tenuto un comportamento diligente si sarebbe
dovuta (e non tenuta) avrebbe evitato, con alto evitato l’evento dannoso. In questo modo viene ormai
40 • Libro I - Dei reati in generale • 94
ritenuto applicabile, a questa materia, il principio le stesse sezioni definiscono il rischio della “volati-
della legge di copertura con sussunzione sotto le leggi lizzazione del rapporto di causalità”.
scientifiche. E tuttavia né la giurisprudenza né la dot- Tanto meno è vero - a giudizio della Suprema Corte
trina hanno mai sottovalutato, anche aderendo a que- - che la responsabilità medica sia sempre una colpa
sto indirizzo, le difficoltà insite in un’indagine causa- omissiva, perché al contrario si fa osservare che
listica applicata all’ambito medico. spesso il giudizio verte piuttosto su condotte com-
Una parte della dottrina, tra l’altro, ha frontalmen- missive colpose, come accade allorquando il medi-
te attaccato questo revirement della Cassazione, co sia accusato di avere somministrato una terapia
ormai quasi unanime in giurisprudenza dalla fine commettendo gravi errori nella sua applicazione. In
degli anni ’90. Non a torto, infatti, molti autori definitiva con questa sentenza si restringono moltis-
hanno sottolineato il rischio che, per il tramite di simo le possibilità di giungere ad un verdetto di col-
queste posizioni, possano riemergere figure di pevolezza del medico, sulla base di un giudizio pro-
responsabilità obiettiva di dubbia costituzionalità; babilistico, salvo che lo stesso non sia fondato su di
senza contare, poi, che un ulteriore pericolo è che un elevato grado di probabilità logica dal quale infe-
si pongano come fattori di rallentamento della spe- rire che l’evento non si sarebbe verificato senza il
rimentazione medica (si è osservato che per questa malaccorto intervento del sanitario. Questo giudizio
via, comincia a farsi strada il negativo fenomeno deve essere esperito in concreto dal giudice che non
della cd. “medicina difensiva”, ossia di una medi- può giammai fondarlo su deduzioni automatiche
cina che ha paura a sperimentare nuove terapie, discendenti dal coefficiente di probabilità.
preferendo, onde evitare addebiti penali, ripercorre- Sulla nozione di alta probabilità logica - idonea a
re protocolli già noti in tutti i loro aspetti, ma maga- fondare un giudizio di colpevolezza del medico -
ri di modesta efficacia curativa). che ormai sembra essere divenuta un punto fermo
Queste sollecitazioni dottrinali non sono rimaste dell’attuale giurisprudenza, la Corte di Cassazione è
senza effetto sulla giurisprudenza. Agli albori del recentemente tornata, statuendo che la risposta
2000, infatti, si è aperto un ampio dibattito anche sulla sussistenza o meno del nesso eziologico dopo
giurisprudenziale che infine è approdato alle la sentenza Franzese non può essere esaustivamen-
Sezioni Unite della Cassazione. Queste ultime con te e semplicisticamente trovata, sempre e comun-
la sentenza del 10 luglio del 2002 (cd. “sentenza que, nelle leggi statistiche. Le leggi statistiche
Franzese”) hanno infine adottato un indirizzo meno devono rappresentare solo uno degli elementi che il
rigoristico, facendo proprie alcune delle argomenta- giudice può e deve considerare, unitamente a tutte
zioni dottrinali cui sopra si accennava. le altre emergenze del caso concreto. Con la conse-
In particolare le SS.UU. hanno confutato l’assunto guenza che il giudizio positivo sulla sussistenza del
secondo il quale, vertendosi in tema di causalità nesso eziologico non si baserà più solo sul calcolo
omissiva, il giudizio in termini probabilistici rappre- aritmetico/statistico (quale che sia la percentuale
senta un’inevitabile necessità, sostenendo al contra- rilevante), ma dovrà trovare il proprio supporto nel-
rio che la certezza della consequenzialità naturalisti- l’apprezzamento di tutti gli specifici fattori che
ca tra condotta ed evento nel rapporto di causalità hanno caratterizzato la vicenda concreta (Cass, IV,
omissiva può e deve presentare gli stessi caratteri che sent. n. 4177/2007). Ancora più di recente la
assume nella causalità commissiva. Laddove così non Cass. è tornata in argomento ribadendo che sussi-
fosse, argomenta la sentenza, rischieremmo di far ste una responsabilità penale ….. “se risulta giusti-
divenire l’evento nella colpa medica una mera condi- ficata e processualmente certa la conclusione che
zione obiettiva di punibilità con impropria trasforma- la…condotta omissiva sia stata condizione necessa-
zione dei delitti commessi dal medico in reati di mera ria dell'evento lesivo con alto o elevato grado di cre-
condotta subordinati all’avverarsi della circostanza. dibilità razionale o probabilità logica (così annullan-
In realtà pur dando atto dell’assoluta importanza do la condanna di un amministratore di condominio
dei beni-interessi tutelati da queste fattispecie, le per l'incendio dell'edificio da lui amministrato cau-
SS.UU. del 2002 hanno escluso che per questo sato dalla difettosa installazione della canna fuma-
solo fatto sia giustificabile un’attenuazione del ria della pizzeria attigua al palazzo). Cassazione
nesso di causalità, così stigmatizzando quello che penale , sez. IV, 23 settembre 2009 , n. 39959.
• 95 Titolo III - Del reato • 40

4 • LA RESPONSABILITÀ DELLE PERSONE


GIURIDICHE ❐ configurarsi un’ipotesi di agevolazione colposa, per-
ché in tal caso l’ente risponde perché la sua strut-
Sui principi relativi alla personalità della responsa- tura non ha fatto quanto possibile per neutralizzare
bilità penale ha influito la riforma operata con il il rischio della realizzazione dei reati obiettivamen-
d.lgs. n. 231/2001, che ha introdotto nel nostro te agevolando il responsabile del reato.
sistema la discussa figura della responsabilità Alcuni, anche se con gradazioni diverse, dicono che
penale delle persone giuridiche. in entrambi i casi si configura una sorta di colpa di
La riforma – che ha inteso adeguare la nostra legi- organizzazione. Il problema, però, è che in diritto
slazione a principi comunitari in tema di lotta alla penale l’elaborazione di un siffatto tipo di colpa
corruzione – ha inciso nel senso di prevedere forme rischia di concretizzare un’ipotesi di responsabilità
punitive a carico della persona giuridica, piuttosto oggettiva, e quindi non sono mancate, sul punto,
che per la previsione di fattispecie di responsabili- numerose critiche all’innovazione legislativa.
tà penale in senso stretto. In particolare, molti autori si sono interrogati sulla
A volerlo sinteticamente riassumere, il sistema vera natura di questo tipo di responsabilità. È
della responsabilità delle persone giuridiche preve- attualmente prevalente la convinzione che si tratti
de, quale fatto generatore, la commissione di un di una responsabilità di carattere penale, sulla base
reato da parte di un soggetto legato da un vincolo di una serie di considerazioni:
particolare con la persona giuridica. - c’è una connessione diretta con la commissione di
Questo rapporto (che funge da criterio di imputazio- reati;
ne) può articolarsi in due modi diversi, che corri- - il fatto è direttamente rimesso all’esclusiva cogni-
spondono a due diverse ipotesi incriminatrici, a zione del giudice penale;
seconda che il fatto sia realizzato da soggetti posti - la responsabilità dell’ente è autonoma rispetto a
al vertice della struttura (che la legge definisce quella dell’autore del reato, tanto è vero che, a
“apicali”) o da subordinati. norma dell’art. 8, il primo risponde anche qualora
Quando il fatto è commesso dal soggetto apicale, è non sia identificato il secondo.
sufficiente che il fatto-reato sia obiettivamente fina- Quanto alle pene, sono previste due tipologie: quel-
lizzato a recare un vantaggio o a realizzare un inte- le pecuniarie, determinabili per quote, e quelle
resse dell’ente per integrare la responsabilità della interdittive, per i casi di violazioni più gravi.
persona giuridica. Con espressa previsione di un’in- Anche per questa legge - altro indizio che fa pro-
versione dell’onere della prova si ritiene, infatti, che pendere per la natura penale della responsabilità da
l’ente possa andare esente da responsabilità solo essa disciplinata - è ribadito il principio di legalità:
laddove dimostri: dunque, la responsabilità scatta solo in presenza di
- di aver adottato modelli di organizzazione e di una serie di figure di reato espressamente previste
gestione idonei a prevenire reati della specie di ed elencate dalla legge fra cui i reati di corruzione,
quello verificatosi (art. 6, 1° comma, lett. a) costan- truffa nei finanziamenti statali e reati societari.
temente vigilati con presidi sanzionatori interni (cd. Recentemente in giurisprudenza si è posto il proble-
compliance programs); ma concernente l’assoggettabilità a questa forma di
- che il soggetto agente responsabile del reato abbia responsabilità delle imprese individuali. La giurispru-
agito con frode eludendo le difese che l’ente ha denza, anche di legittimità, ha dato risposta negativa
costruito. al quesito (Cass. sez. VI, 22-4-2004, n. 18941).
I compliance programs sono evocati anche nella
5 • LA DELEGA DELLA RESPONSABILITÀ PENALE
seconda fattispecie, che ha, quale presupposto, la
commissione di un fatto di reato da parte di sogget-
NELLE GRANDI AZIENDE ❐
to subordinato: in tal caso, l’ente è responsabile Diverso dalla responsabilità della persona giuridica in
solo qualora si dimostri che vi è stato un deficit di quanto tale è il problema relativo all’individuazione
direzione e di vigilanza nell’organizzazione. dei criteri di personalizzazione della responsabilità
Secondo la dottrina, nel primo caso, per il principio penale all’interno di una struttura aziendale comples-
di immedesimazione, il fatto concretizza un’ipotesi sa e, in seconda battuta, quello relativo alla possibili-
di reato doloso; nel secondo, sembrerebbe piuttosto tà del dirigente della stessa di delegare la responsabi-
41 • Libro I - Dei reati in generale • 96
lità penale in astratto riferibile esclusivamente a lui. prima di tutto, responsabile penale dell’impresa il
Il problema, per intuibili motivi, era molto avvertito solo imprenditore; che, in subordine, ritiene
in passato ed oggi si è ridimensionato dopo l’intro- ammissibile la delega delle responsabilità di diritto
duzione della legge 231 del 2001 esaminata al penale purché il dipendente delegato dall’impren-
paragrafo che precede. ditore sia preposto (e cioè addetto) da quest’ultimo
A fronte di tali problematiche e per tratteggiarne i ad un determinato settore produttivo, agevolmente
confini operativi, in passato erano state elaborate individuabile nel tessuto organizzativo dell’azienda.
due costruzioni, che prendono il nome rispettiva- Quando ricorre questa condizione, si ammette che
mente di teoria della rappresentanza e di teoria della egli sia chiamato a rispondere di tutte le attività
funzione. commesse in funzione della sua posizione.
La prima tende a concentrare le responsabilità La giurisprudenza, dal canto suo, ha tratteggiato in
penali in capo al rappresentante in senso civilistico modo molto preciso i requisiti necessari a dare rile-
dell’impresa, così consentendo l’esonero di respon- vanza giuridica all’atto di delega: segnatamente,
sabilità dell’effettivo gestore dell’attività, qualora affinché la delega possa in concreto dirsi esonera-
non coincidente col primo. tiva della responsabilità dell’imprenditore, si
La teoria della funzione, dal canto suo, adottò quale richiede innanzitutto un atto formale di delega con
criterio di imputazione quello dell’effettivo svolgi- conseguente effettivo spossessamento delle relati-
mento delle funzioni; a lume di esso, la persona che, ve facoltà da parte del delegante-imprenditore; in
all’interno dell’azienda, ed all’esito di un’accurata secondo luogo, i giudici ritengono - una volta veri-
ricostruzione del ciclo produttivo ed economico ad ficata questa prima circostanza - di potere svolge-
essa riferibile, svolge le funzioni di imprenditore è re anche una valutazione intrinseca sull’opportuni-
responsabile penale della condotta dell’impresa. tà della delega, cercando la dimostrazione del fatto
E quindi, come si vede, mentre sia pur implicitamen- che la preposizione è giustificata da esigenze di
te la teoria della rappresentanza ammetteva una carattere tecnico-organizzativo tali da rendere
delega delle funzioni, la teoria della funzione - fonda- obiettivamente valida ed utile la scelta di decen-
ta su criteri fattuali più rigidi - tendeva comunque ad tramento direzionale; in terzo luogo, i giudici sot-
escludere la praticabilità di una delega. topongono di solito a valutazione anche la congrui-
Ad ogni modo il rischio insito nell’applicazione di tà dei poteri conferiti, riconoscendo l’ammissibili-
questi criteri è sempre stato quello di far scivolare le tà della delega (e la sua efficacia traslativa della
decisioni giurisprudenziali “verso ipotesi di respon- responsabilità) solo se e quando risulti che al pre-
sabilità di posizione che, a sua volta, rappresente- posto sia stata concessa dal titolare del potere
rebbero larvate forme di responsabilità obiettiva”. organizzativo di impresa una piena autonomia
Per questi motivi, la migliore dottrina (Mantovani), decisionale nel settore di competenza, in uno ad
oggi seguita anche dalla giurisprudenza di merito, un’adeguata disponibilità di mezzi (in particolare
ha elaborato il cd criterio dell’adempimento ampi margini di impegno di spesa corrispondente)
mediante preposizione che consiste nel ritenere, per portare a compimento la sua attività.

41 • Concorso di cause
Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indi-
pendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causa-
lità fra l’azione od omissione e l’evento.
Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da so-
le sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedente-
mente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o si-
multanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.
• 97 Titolo III - Del reato • 41

1 • LA NOZIONE DI “CAUSA DA SOLA SUFFICIENTE” ❐ primo non sia strettamente dipendente dall’altro e
che si ponga al di fuori di ogni prevedibile linea di
Al 1° comma la norma sembra voler abbracciare la sviluppo dello stesso (Cass., I, 22-10-1998).
teoria condizionalistica, dal momento che dà per
implicito che qualsiasi concausa è ritenuta condi-
zione necessaria, e quindi penalmente rilevante,
2 • IL FATTO ILLECITO ALTRUI ❐
per la produzione dell’evento. Tra le cause che escludono il rapporto di causalità,
Tuttavia, il 2° comma contiene una precisazione il 3° comma della disposizione citata indica anche
che consente un correttivo del metodo proposto nel il fatto illecito altrui. In dottrina (Dubolino) non si
senso della teoria della causalità adeguata, perché dubita che tale possa essere sia il fatto doloso che
esclude il rapporto di causalità in presenza di fatto- il fatto colposo di un terzo estraneo come anche
ri causali (anche quelli posti in essere da altri indi- della stessa persona offesa dal reato.
vidui) che, sopravvenuti rispetto al momento in cui Su quest’ultimo punto, tuttavia, la giurisprudenza
è stata posta in essere la condotta del soggetto esclude che gli eventuali comportamenti negligenti
agente, hanno avuto efficienza causale esclusiva del lavoratore siano idonei ad escludere la respon-
nella produzione dell’evento. sabilità penale del datore di lavoro, a meno che non
Quanto al concetto di causa da sola sufficiente a si siano manifestati quali abnormi esorbitanze dai
determinare l’evento, lo stesso va individuato in doveri elementari di attenzione che il prestatore
concreto, mediante una ricostruzione ex post (suc- doveva necessariamente rispettare.
cessiva alla commissione del reato) del decorso Minor rigore la giurisprudenza assume nel caso di
causale. reati colposi contestati in occasione di incidenti stra-
Con l’espressione “causa da sola sufficiente”, il legi- dali, dove viene attentamente valutato, alla luce della
slatore ha inteso alludere ad una serie causale auto- ordinaria diligenza richiesta dal codice della strada,
noma da quella innestatasi a seguito della condotta anche il comportamento della persona offesa. In par-
del soggetto agente. Più precisamente, il concetto di ticolare, si ritiene fattore esclusivo della colpevolez-
causalità sopravvenuta, da sola sufficiente ad esclu- za, e se non addirittura del rapporto causale, il movi-
dere il rapporto causale a norma dell’art. 41, 2° mento repentino della vittima che, in violazione di
comma, anche se non postula necessariamente la qualunque norma di normale prudenza, intraprenda
completa autonomia del fattore causale prossimo manovre avventate ed imprevedibili, cogliendo alla
rispetto a quello più remoto, esige comunque che il sprovvista il conducente di altra vettura.

Gli esempi che di solito vengono addotti per spiegare il concetto di fattore con-
causale che esclude il nesso di causalità, sono quelli del soggetto emofiliaco, lieve-
mente percosso dall’aggressore, inconsapevole di questa patologia, che muore dissan-
guato (fattore concausale concomitante), o del soggetto ferito a seguito di incidente
stradale, che muore per le cure errate che gli somministra il medico del pronto soc-
corso (causa sopravvenuta).
Un altro esempio, questa volta di fatto illecito altrui che si pone quale fattore
interruttivo del rapporto di causalità, è il seguente: dopo che Tizio ha esploso due
colpi di pistola all’indirizzo di Caio, attingendolo in modo non grave ad una gamba,
Sempronio, intervenuto per accompagnare Caio in ospedale con la sua macchina, -
violando elementari regole della circolazione stradale (attraversa un incrocio, a sema-
foro rosso a forte velocità) – provoca un incidente nel corso del quale Caio muore.
Tizio risponderà delle sole lesioni, e non dell’omicidio di Caio, che sarà addebitato,
a titolo di colpa, a Sempronio.
42 • Libro I - Dei reati in generale • 98

42 • Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzio-


nale. Responsabilità obiettiva
Nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge
come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà.
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se
non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo
espressamente preveduti dalla legge.
La legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agen-
te, come conseguenza della sua azione od omissione.
Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione co-
sciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

1 • COSCIENZA E VOLONTÀ ❐ Nelle contravvenzioni, invece, è indifferente il crite-


rio di imputazione, essendo il soggetto punibile indif-
Il presupposto per l’imputazione di un fatto reato è ferentemente dal fatto che versi in dolo o in colpa. Si
l’attribuibilità psicologica della condotta al soggetto dice anzi in questo senso che la disposizione qui in
che l’ha posta in essere (cd. suitas). commento stabilisce una vera e propria ipotesi di
Per l’individuazione di questo presupposto, il codice presunzione di colpa.
fa riferimento alla nozione di “coscienza e volontà”, In giurisprudenza è molto frequente il ricorso alla
intesa come capacità del soggetto di cogliere il signi- buona fede, come elemento che può scagionare il
ficato sociale della condotta tenuta e adesione psi- reo.
chica ad essa. La presenza di questi due elementi In un’originaria lettura della disposizione in com-
nell’autore della condotta criminosa costituisce il mento, si riteneva che il codice, con essa, intendes-
presupposto della sua colpevolezza. se affermare che, nelle contravvenzioni, era suffi-
Ne consegue che un soggetto non potrà ritenersi col- ciente la coscienza e volontà della condotta; al con-
pevole se ha posto in essere comportamenti che, trario, la lettura più moderna (Fiandaca-Musco)
ancorché integranti una fattispecie di reato, consista- ritiene che questa disposizione renda irrilevante
no in gesti automatici, istintivi o riflessi privi di volon- l’accertamento degli stati colposi o dolosi nel sog-
tarietà e costituenti meri atteggiamenti reattivi a fron- getto agente.
te di stimoli esterni.
Secondo la lettura tradizionale, presupposto della
colpevolezza è l’imputabilità, ossia la capacità di
2 • LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA ❐
intendere e di volere, perché solo chi è capace può Al 3° comma si fa cenno, come detto, al fenomeno
anche essere cosciente (non tutti, invero, condivido- della responsabilità obiettiva.
no quest’assunto: ➠ 85). La dottrina maggioritaria (Mantovani, Antolisei,
Il principio generale di imputazione è fondato sul Fiandaca-Musco) ritiene che con questo termine si
dolo (v. infra), ma sono consentite anche forme di indichino tutti quei casi in cui, una volta rispettata la
imputazione fondate sulla colpa e sulla preterinten- regola generale prevista dal 1° comma, secondo cui
zione. la condotta del soggetto deve essere posta in essere
In casi espressamente previsti dalla legge, sono con coscienza e volontà, è sufficiente, per la sua
ammesse ipotesi di responsabilità oggettiva, struttu- incriminazione, il solo rapporto di causalità materia-
rate sull’attribuzione di un fatto di reato ad un sog- le tra condotta ed evento.
getto sulla base del solo rapporto di causalità. Un tipico esempio di responsabilità obiettiva è dato
Secondo qualche autore (Mantovani), occorre dai cd. reati aggravati dall’evento, che tuttavia,
comunque, anche in tali casi, la coscienza e volontà secondo altri, devono piuttosto essere inquadrati nel-
della condotta posta in essere. l’ambito della preterintenzione.
• 99 Titolo III - Del reato • 43

In realtà, è quanto meno dubbia la legittimità costi- to e l’ipotesi del reato diverso voluto da taluno dei
tuzionale della responsabilità oggettiva, dal momen- concorrenti.
to che l’art. 27 Cost. prevede che la responsabilità Anche per questo motivo, la Corte costituzionale ha
penale è personale; tuttavia, è innegabile che esista- più volte avuto occasione di ritornare sul concetto,
no ancora, nel sistema penale, numerosi casi di sif- circoscrivendone figura e limiti. Fra le più importan-
fatta forma di responsabilità. Fra questi, si possono ti sentenze in tale ambito va senz’altro ricordata la n.
ricordare l’aberratio ictus, i reati aggravati dall’even- 364/1988, già segnalata all’art. 5.

L’imputabilità, come capacità di intendere e di volere, costituisce una qualità, un


modo di essere dell’individuo, riferendosi alla sua maturità psichica e alla sua sanità
mentale; essa si distingue, naturalisticamente e normativamente, dalla coscienza e
volontà e dalla colpevolezza in senso stretto, le quali si riferiscono alla volontà concre-
ta del fatto, considerato nel momento della sua attuazione (Cass. S.U. 14-6-1980).

43 • Elemento psicologico del reato


Il delitto:
è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il
risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delit-
to, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od
omissione;
è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione de-
riva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;
è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è
voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ov-
vero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i
delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge pe-
nale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

1 • IL DOLO ❐ caso, sarà sempre dolo di pericolo e mai di danno.


A tale proposito, è stata individuata la nozione di
Il dolo rappresenta il rapporto di derivazione diret- “evento in senso giuridico”, che esiste nei reati di
ta dell’evento dalla volontà del soggetto agente. In pura condotta privi, appunto, di evento naturalisti-
altri termini, è in dolo colui che agisce sapendo co.
che dalla sua condotta deriverà l’evento previsto La situazione tipica del dolo - quella sopra descrit-
dalla legge e accetta questa conseguenza. In pas- ta - integra l’ipotesi del dolo generico.
sato, si identificava il dolo con la volontà maligna. Accanto a quest’ultimo può configurarsi un dolo
Per aversi dolo occorre, perciò, una corrisponden- specifico, che si ha allorquando la legge richieda,
za tra volontà ed evento. al fine di integrare gli elementi perfezionativi di un
Il dolo si atteggia diversamente nel caso di reati di reato, la volontà ulteriore e specifica di agire det-
pura condotta, mancando in essi l’evento in senso tata da un motivo particolare che spinge il sogget-
naturalistico. Ne consegue che il dolo, in questo to. È quanto accade, ad esempio, nell’art. 323
43 • Libro I - Dei reati in generale • 100
(➠), laddove il soggetto autore dell’abuso d’ufficio fattispecie: un gruppo di delinquenti, dopo aver
è incriminato allorquando abbia agito al fine di percosso un soggetto con l’intenzione di ucciderlo
procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale a e convinti di avere realizzato il loro intento, appic-
terzi. Altra cosa è il movente che rappresenta il cano il fuoco a quello che credono un cadavere,
mero stimolo, e non il motivo specifico – che deve allo scopo di cancellare le tracce del crimine com-
sussistere obiettivamente - che ha spinto il sogget- messo, non avvedendosi che, in realtà, solo con
to ad agire. quest’ultima azione ne cagionano effettivamente
A seconda delle diverse gradazioni di intensità che la morte.
il dolo può assumere, si distinguono varie forme. Nell’alternativa tra contestare agli autori l’omicidio
Vi è, anzitutto, il cd. dolo intenzionale, che impli- doloso a titolo di dolus generalis o il reato di lesio-
ca un rapporto diretto tra volontà ed evento; ad ni dolose in concorso con l’omicidio colposo,
esempio è il caso del soggetto che agisce con la applicando in pieno l’art. 47 c.p. la Cass. (con
decisa intenzione di uccidere il suo acerrimo sentenza del 18-3-2003) ha preferito la seconda
nemico ed ottiene questo scopo ponendo in esse- ipotesi, escludendo la sussistenza del dolo di omi-
re la condotta a ciò finalizzata. cidio, dal momento che l’ultima parte della con-
Può accadere, però, che il soggetto attivo preveda dotta non era intenzionalmente diretta a cagiona-
e voglia alternativamente - con scelta sostanzial- re la morte della vittima.
mente equipollente - realizzare un duplice risulta-
to con un’unica condotta, ossia abbia di mira, al
momento della commissione del fatto, il compi-
2 • LA COLPA ❐
mento di risultati diversi fra loro alternativamente A differenza del dolo, la colpa è una categoria nor-
(e non congiuntamente) accettati: si parla in que- mativa e non naturalistica, poiché rappresenta una
sto caso, di dolo alternativo. condizione psichica inesistente in natura: la non
Inoltre, il soggetto può limitarsi ad accettare il volontà dell’evento.
rischio della realizzazione di un evento, pur non Vi sono due modi attraverso i quali la colpa assu-
avendolo di mira come primo obiettivo da realizza- me rilevanza giuridica: o la condotta risulta viola-
re: in tal caso si parla di dolo eventuale. tiva di norme espresse di legge (cd. colpa specifi-
Quest’ultima forma di dolo è quella più difficile da ca), o il comportamento si risolve in una violazio-
individuare, trattandosi di ricostruire la volontà del ne delle regole sociali, oltre le quali si configurano
soggetto partendo da una situazione che non si è la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia (cd.
realizzata, ossia l’obiettivo primario che egli inten- colpa generica).
deva perseguire. I due tipi di colpa summenzionati differiscono
La sussistenza del dolo deve essere valutata con quanto al metodo di accertamento. Difatti, nella
riferimento allo stato soggettivo dell’agente al colpa specifica è sufficiente, ai fini della punibili-
momento dell’inizio dell’azione. Pertanto, ad tà della condotta, l’accertamento della violazione,
esempio, non potendosi ritenere che l’agente, nel da parte del soggetto agente, della regola imposta
momento in cui - nel corso di una rapina - colpi- dal legislatore in quel determinato settore; al con-
sca una persona con il calcio di una pistola, valu- trario, nella colpa generica sarà necessario, oltre al
ti ed accetti la possibilità che quella sua condotta riscontro della violazione della regola sociale,
possa determinare l’esplosione di un colpo dell’ar- anche la verifica - da riportare necessariamente ex
ma, con conseguente morte di uno dei presenti, ante, al momento in cui la condotta venne posta
deve escludersi anche il dolo eventuale, poiché la in essere - della prevedibilità dell’evento effettiva-
previsione dell’evento morte determinata dal- mente realizzatosi quale conseguenza della viola-
l’esplosione di un colpo non può essere collegata zione della regola cautelare da parte del soggetto
all’uso dell’arma come mezzo contundente (Cass., agente.
V, 13-9-1990). Si parla, infine, di colpa cosciente o di colpa con
Va infine ricordato che la giurisprudenza ha recen- previsione quando il soggetto, al momento del-
temente elaborato la figura del “dolo colpito a l’azione, prospetta a se stesso la possibilità che da
mezza via dall’errore”, sulla base della seguente detta condotta possa conseguire un dato evento
• 101 Titolo III - Del reato • 43

delittuoso ma, ciò nonostante, agisce nella certez- per circostanze indipendenti dalla mia volontà –
za che quell’evento non si verificherà. ad esempio, una situazione di debolezza di questi
La categoria della colpa cosciente è stata adottata – ne cagiono la morte.
da una decisione giudiziaria, in occasione di una La preterintenzione, quindi, prevede la realizzazio-
vicenda di cronaca giudiziaria che fece molto cla- ne di un evento diverso e più grave rispetto a quel-
more (il caso Marta Russo), quando due giovani lo voluto, ma omogeneo rispetto ad esso; e ciò vale
professionisti furono condannati per l’omicidio di a distinguerla dall’illecito di cui all’art. 586 (morte
una studentessa attinta da colpi d’arma da fuoco o lesioni come conseguenza di altro delitto), che
mentre passeggiava per i viali di una pubblica uni- costituisce espressione del principio contenuto
versità. In quell’occasione – condannando uno nell’art. 83 e prevede l’ipotesi di un evento quale
degli imputati per omicidio colposo – la Corte ha conseguenza non voluta di un reato diverso dalle
ritenuto che costui aveva esploso almeno un colpo lesioni e dalle percosse. Essa non contrasta col
d’arma da fuoco all’indirizzo della malcapitata, ma principio costituzionale di colpevolezza fissato dal-
che, fidando sulla sua abilità di ottimo tiratore, l’art. 27 Cost., poiché è costituita da dolo misto a
avesse agito nella convinzione che giammai avreb- colpa, giacché l’evento più grave si pone come la
be attinto la sua vittima. Cosa che invece purtrop- progressione di quello voluto ed è, pertanto, anche
po accadde. prevedibile.
Particolarmente ardua è la distinzione, in concre- Anche la dottrina rimarca la progressione verso la
to, fra colpa cosciente e dolo eventuale. La miglio- realizzazione di un fatto più grave che, tuttavia,
re dottrina propone il criterio fondato sull’accerta- implica la lesione di interessi omogenei. Va rileva-
mento dell’esistenza di un consenso al fatto che to d’altro canto, che anche l’orientamento che
caratterizzerebbe l’atteggiamento doloso, rispetto ravvisa nella preterintenzione non dolo misto a
alla colpa. colpa, ma unicamente la volontà di infliggere per-
In tema di reati colposi, e di differenza con il reato cosse o provocare lesioni (Cass., V, 13-2-2002),
preterintenzionale, recentemente si sono espresse riconosce la compatibilità della preterintenzione
le Sezioni Unite della Cassazione con riferimento con l’art. 27 Cost., dal momento che l’agente
ai criteri per imputare al cedente la morte del ces- risponde per fatto proprio, sia pure in relazione ad
sionario di sostanze stupefacenti. un evento diverso da quello effettivamente voluto,
In questa prospettiva la Corte Suprema ha rite- che, per esplicita previsione legislativa, aggrava il
nuto che detto evento sia imputabile allo spac- trattamento sanzionatorio. Ed infatti, la
ciatore, a condizione che “oltre al nesso di cau- Cassazione ha ritenuto che la sentenza n.
salità materiale, sussista [nel comportamento di 364/1988 della Corte costituzionale non contie-
costui] la colpa in concreto per violazione di una ne un tassativo divieto di responsabilità oggettiva,
regola precauzionale (diversa dalla norma che ma si preoccupa di affermare la necessità del col-
incrimina la condotta di cessione) e con preve- legamento psicologico tra condotta ed evento del
dibilità ed evitabilità dell'evento, da valutarsi delitto. Orbene, nella figura più eclatante di pre-
alla stregua dell'agente modello razionale, tenu- terintenzione, rappresentata dall’omicidio prete-
to conto delle circostanze del caso concreto rintenzionale (➠ 584), il nesso causale fra con-
conosciute o conoscibili dall'agente reale” dotta ed evento rende attribuibile l’evento mag-
Cassazione penale , sez. un., 22 gennaio 2009 giore all’agente, che risponde per fatto proprio, in
, n. 22676. armonia col dettato dell’art. 27 Cost. Il principio
di colpevolezza, nel suo aspetto minimale ed
3 • LA PRETERINTENZIONE ED IL PRINCIPIO
DI COLPEVOLEZZA ❐ indefettibile, costituzionalmente canonizzato,
richiede, infatti, che il soggetto sia tenuto a
La preterintenzione si ha quando il soggetto vuole rispondere penalmente solo per quelle azioni che
un evento meno grave rispetto a quello che effet- egli era in grado di controllare e governare finali-
tivamente si realizza e, pertanto, il risultato della sticamente, e non per comportamenti che solo
condotta oltrepassa la sua volontà. Ad esempio, fortuitamente producano conseguenze penalmen-
voglio ferire gravemente il mio rivale in amore ma, te vietate.
44 • Libro I - Dei reati in generale • 102

EVENTO NATURALISTICO • condotta


• nesso di causalità
• evento materiale

EVENTO GIURIDICO • condotta


• evento in senso giuridico

REATO DOLOSO capacità d’intendere e di volere ➠


coscienza e volontà ➠ rappresentazio-
ne e volizione di condotta ed evento ➠
condotta ➠ realizzazione dell’evento

REATO COLPOSO capacità d’intendere e di volere ➠


coscienza e volontà ➠ rappresentazio-
ne e volizione della condotta ➠ non
volontà dell’evento ➠ condotta

REATO PRETERINTENZIONALE capacità d’intendere e di volere ➠


coscienza e volontà ➠ rappresentazio-
ne e volizione di condotta e di evento
minore ➠ condotta ➠ realizzazione di
un evento più grave di quello previsto

44 • Condizione obiettiva di punibilità


Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condi-
zione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi
della condizione, non è da lui voluto.

1 • DEFINIZIONE ❐ do che a porlo in essere sia il reo o una terza per-


sona.
Il legislatore, per motivi di opportunità, ritiene tal- La condizione di punibilità svolge, nell’economia
volta di dover subordinare la concreta punibilità di del reato, il ruolo di elemento rivelatore del bene
alcuni reati alla realizzazione di un evento futuro giuridico che si vuole tutelare e la cui lesione o
ed incerto che viene fissato, appunto, per condi- messa in pericolo fa scattare la punibilità della con-
zionare l’applicazione della sanzione. Perché dotta tipica, portando a compimento la previsione
possa parlarsi di condizione obiettiva di punibili- legislativa (Cass., I, 11-5-1973).
tà, è necessario che il reato sia già perfetto nella Da quanto detto risulta chiaro, quindi, che i reati la
sua struttura e che un evento ulteriore, futuro ed cui punibilità è subordinata al verificarsi di una
incerto, anche se non voluto dall’agente, ne con- condizione, concomitante o successiva all’esecu-
dizioni la punibilità. Tale evento deve essere ester- zione del fatto devono considerarsi consumati al
no al fatto che costituisce il reato, a nulla rilevan- verificarsi della condizione.
• 103 Titolo III - Del reato • 45

2 • TIPOLOGIE ❐ incida solo sul piano della concreta efficacia puni-


tiva della fattispecie.
Le condizioni obiettive di punibilità sono solo quel- Individuare quando si verifica una condizione è
le tassativamente previste dalla legge; qualora molto importante perché, da quel momento, inizia
accentrino su di sé la concreta lesività del fatto (cd. a decorrere il termine per la prescrizione del reato.
condizioni intrinseche), esse sono a dubbia costitu- Come esempi più importanti di condizioni obiettive
zionalità, proprio come accade per tutti i casi di intrinseche nel nostro ordinamento si annoverano il
responsabilità oggettiva nel nostro ordinamento pericolo per la pubblica incolumità, previsto dal
appunto perché, soprattutto quando la condizione reato di incendio di cosa propria di cui all’art. 424
accentra su di sé la concreta lesività del fatto, con- e la sentenza dichiarativa di fallimento in tutti i
trastano con la personalità dell’illecito. reati di bancarotta.
Dal momento che la disposizione utilizza l’espres- Condizioni estrinseche sono, invece, la presenza
sione punibilità del reato, e non del fatto, è preferi- del reo sul territorio dello Stato per i reati commes-
bile ritenere che esse siano esterne al reato, ossia si all’estero (contra Cass., I, 10-5-1991, secondo
che il reato – anche quando si tratti di condizioni cui si tratta di una condizione di procedibilità) ed
intrinseche – sia già perfetto ancora prima che la indicati dagli artt. 9 e 10, o il pubblico scandalo nel
condizione obiettiva si realizzi e che quest’ultima reato d’incesto di cui all’art. 584.

45 • Caso fortuito o forza maggiore


Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore.

1 • DOTTRINA E GIURISPRUDENZA A CONFRONTO ❐ pone le condizioni minime perché un fatto umano,


astrattamente costitutivo di reato, divenga penal-
Il caso fortuito o la forza maggiore escludono la mente rilevante” (Cass. S.U. 14-6-1980).
suitas della condotta, ossia rendono il soggetto
non punibile per mancanza dell’elemento psicolo-
gico.
2 • LE NOZIONI ❐
Secondo un’altra lettura (Pecoraro Albani), però, Quanto alle rispettive nozioni, il caso fortuito rap-
l’art. 45 va letto in coordinamento con l’art. 42, 2° presenta un evento imprevisto, imprevedibile, ma
comma, nel senso che “caso fortuito” e “forza soprattutto, indipendente dalla volontà dell’agen-
maggiore” rappresentano fattori causali, antece- te. L’accadimento fortuito, per escludere la puni-
denti, concomitanti o sopravvenuti che escludono bilità dell’agente, deve risultare totalmente svinco-
il nesso di causalità quando siano stati da soli ido- lato sia dalla condotta dello stesso sia dalla di lui
nei a determinare l’evento. Dunque, per questa colpa; invece, se l’accadimento, pur se ecceziona-
interpretazione essi sono destinati ad incidere al le, poteva essere previsto ed evitato, non è possi-
livello obiettivo del nesso causale e non a livello bile parlare di caso fortuito in senso tecnico
psicologico. (Cass., III, 12-2-1998).
Tale ultima teoria non ha trovato, però, accogli- La prova dell’esistenza del caso fortuito deve esse-
mento in giurisprudenza, come dimostra la re fornita dall’imputato (Cass., V, 11-9-1991).
seguente massima delle Sezioni Unite della La forza maggiore, invece, rappresenta una forza
Cassazione: “La disposizione dell’art. 45 c.p. non invincibile - posta in essere dall’uomo o dalla
si identifica con quella dell’art. 42 c.p. e neppure natura - cui in alcun modo il soggetto agente
è una sua specificazione: l’art. 45 c.p. descrive avrebbe potuto opporsi. L’esimente della forza
una fattispecie in cui l’uomo, pur essendosi verifi- maggiore sussiste, pertanto, in tutti i casi nei quali
cato un fatto a lui riferibile, materialmente e psi- l’agente abbia fatto quanto era in suo potere per
cologicamente, non ne risponde per l’intervento uniformarsi alla legge e che, per cause indipen-
del fattore causale imprevedibile; l’art. 42 c.p. denti dalla sua volontà, non vi era la possibilità di
46 • Libro I - Dei reati in generale • 104
impedire l’evento o la condotta antigiuridica ferenza è data dall’impedibilità del fatto: il caso
(Cass., VI, 10-7-1990). fortuito sorprende il soggetto, la forza maggiore lo
Pertanto, i due termini non sono sinonimi, e la dif- annichilisce annientandolo.

In caso di incidente stradale il malore improvviso del conducente di un veicolo


va considerato sotto il profilo dell’imputabilità, e non del caso fortuito, poiché il
fatto patologico sopprime la capacità di autodeterminazione, con la conseguenza che
l’onere della prova non grava sull’imputato, spettando al giudice accertare l’esisten-
za del malore, in ordine al quale si dovrà tener conto degli elementi accertati e di
quegli altri elementi specifici di valutazione che è tenuto ad allegare chi invoca la
detta causa di esclusione della colpa (Cass., IV, 21-11-1990).

46 • Costringimento fisico
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, me-
diante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.
In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della
violenza.

1 • UN’IPOTESI DI REITÀ MEDIATA? ❐ 2 • CARATTERI DEL COSTRINGIMENTO ❐


Il costringimento fisico che esclude la punibilità è L’azione di violenza che il terzo esercita sul sogget-
l’azione costrittiva di un terzo portata nella sfera psi- to che agisce deve realizzare una forma di costrizio-
chica del soggetto agente. In un certo senso, dun- ne assoluta, tale da rendere del tutto impossibile un
que, l’art. 46 rappresenta una specificazione del- comportamento alternativo a colui che pone in
l’ipotesi disciplinata dall’art. 45 (forza maggiore). essere la condotta materiale. Se il costringimento
La disposizione disciplina sia la responsabilità del lascia, comunque, una possibilità alternativa al
costretto, che non è punibile, sia quella del costrit- costretto, quest’ultimo risponderà di concorso di
tore, che risponde, invece, del fatto commesso. persona nel reato, e l’altro assumerà le vesti di isti-
Per individuare quest’ultimo, in dottrina si adopera gatore o determinatore. Il determinato, in questo
l’espressione di autore mediato che, appunto, fa caso, potrà al più ottenere una riduzione della
riferimento ad un soggetto che commette un reato pena. Difatti, l’aver agito sotto l’influenza di altri
per il tramite della condotta di un terzo. Tale figura non vale ad escludere il dolo, e quindi la punibilità,
era utilizzata dalla dottrina meno recente, che indi- poiché tale esclusione può avvenire soltanto di fron-
viduava, nell’autore mediato, colui che strumentaliz- te a costringimento fisico o violenza morale che
za un altro soggetto, non colpevole o non punibile paralizzi la volontà (Cass. pen. 19-12-1952).
per altra causa, quale esecutore materiale del reato. L’esempio usuale per rappresentare il caso tratteg-
Questa impostazione consentiva di punire il vero giato da questa norma è quello del bandito crimina-
responsabile del reato anche se la sua condotta le che punta alla tempia della sua vittima un fucile,
accedeva ad un’azione principale non punibile in intimandogli di sparare all’indirizzo di una terza per-
concreto. Tuttavia, la dottrina più recente (Fiandaca- sona un colpo di pistola. Ovviamente, in tal caso, il
Musco) ha abbandonato il riferimento alla figura del- bandito risponderà, oltre che del reato di omicidio
l’autore mediato, ricostruendo la fattispecie in nei confronti del terzo, anche del reato di violenza
esame in termini di concorso di persone nel reato. privata nei confronti della persona determinata.
• 105 Titolo III - Del reato • 47

Il delitto previsto dall’art. 611 c.p. (violenza o minaccia per costringere a com-
mettere un reato) è reato di pericolo che si consuma nel momento stesso dell’uso
della violenza o della minaccia, indipendentemente dal realizzarsi del reato-fine. Se,
però, quest’ultimo reato poi si realizza per effetto dell’azione o della compartecipa-
zione del soggetto passivo della coazione, anche tale soggetto ne risponde in base alle
norme sul concorso nel reato, a meno che non sia configurabile a suo favore una
causa di esclusione della punibilità, come ad esempio quelle previste dagli artt. 46,
54, 86 c.p. (costringimento fisico, stato di necessità, determinazione dello stato di
incapacità) (Cass., VI, 24-11-1989).

47 • Errore di fatto
L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Non-
dimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,
quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità
per un reato diverso.
L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha
cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato (1).

(1) Vedi l’art. 8 del d.l. 10-7-1982, n. 429 (Norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui red-
diti e sul valore aggiunto e per agevolare la definizione delle pendenze in materia tributaria).

1 • INQUADRAMENTO DELL’ERRORE DI FATTO ❐ il reato commesso sia punibile a titolo di colpa


(dunque, nel caso prospettato nell’esempio, giac-
Quando il soggetto - interpretando in modo erroneo ché non esiste il furto colposo, non risponderò di
la realtà che si trova di fronte - agisce sulla base di alcun reato).
una falsa rappresentazione dei fatti, la sua punibi- Ovviamente, il fondamento dell’esclusione della
lità è esclusa. Ad esempio, viaggio in treno con la punibilità è da rinvenire nell’assenza di una volon-
mia valigia che ripongo nell’apposito scaffale; nel tà maligna; dunque, è chiaro che, se il soggetto
mio stesso scomparto viaggia un altro passeggero erra solo sulla qualificazione giuridica del fatto,
con una valigia del tutto identica che viene riposta non andrà esente da pena. Ad esempio, sottraggo
accanto alla mia: al momento di uscire, per errore, la borsa clandestinamente ad un individuo ritenen-
prendo la valigia di proprietà dell’altro passeggero. do di commettere una rapina: in realtà, commetto
È chiaro che, in questo caso, non merito punizione, furto, ed evidentemente risponderò di quest’ultimo
perché manca l’elemento psicologico del reato di reato malgrado l’errore. Come pure non andrò
furto. esente da pena se sottraggo la predetta borsa clan-
Tuttavia, se l’errore è dovuto a colpa (e cioè, per tor- destinamente, ritenendo che quella condotta non
nare all’esempio appena fatto, non mi sono accor- corrisponda per niente al reato di furto. È eviden-
to, per negligenza, che sulla valigia era riportato te, infatti, che in questo caso sto errando sulla
con evidenza il nome del proprietario), il soggetto norma penale e, pertanto, viene in gioco l’art. 5
che ha agito risponde a titolo di colpa, sempre che (➠).
47 • Libro I - Dei reati in generale • 106
2 • ERRORE SU NORMA EXTRAPENALE ❐ conduce ad un mero errore sulla qualificazione
giuridica del fatto commesso, questo non esclu-
Di difficile interpretazione è, invece, l’ultimo de la punibilità ai sensi dell’art. 47, 2° comma.
comma della disposizione in esame, che discipli- La giurisprudenza, inoltre, distingue, ai fini del-
na il caso del cd. errore su legge diversa dalla l’applicazione della presente disposizione o di
legge penale. quella di cui all’art. 5, tra norma extrapenale
Secondo un primo orientamento (Gallo), questa che diviene parte integrante del precetto prima-
norma deroga all’art. 5 c.p.: se quella disposizio- rio, e norma extrapenale priva di queste caratte-
ne, infatti, esclude la rilevanza dell’errore su ristiche, ritenendo che solo in questo secondo
legge penale, questa, al contrario, attribuisce rile- caso l’errore su di essa abbia efficacia scusan-
vanza all’errore su legge extrapenale, escludendo te.
la punibilità del soggetto che questo errore ha La distinzione tra norme extrapenali integratrici o
commesso. non integratrici del precetto primario (che si
Secondo altro orientamento (Palazzo, Flora deve, nella sua prima formulazione, all’Antolisei)
Grasso), la norma va, piuttosto, raccordata con gli si fonda, a sua volta, sul tipo di richiamo della
altri due commi: quando la volontà si è formata fonte operato dal legislatore, con riferimento alla
in modo viziato, perché il soggetto ha male inter- più ampia previsione incriminatrice.
pretato una norma diversa dalla norma penale Se il legislatore ha delegato alla norma seconda-
incriminatrice (sia essa penale o extrapenale, ria l’individuazione degli elementi costitutivi e
l’importante è che non sia quella direttamente caratterizzanti della fattispecie, quest’ultima sarà
violata dal soggetto, perché quest’ultima rientre- senz’altro integratrice; se, al contrario, il rinvio
rebbe nel fuoco dell’art. 5 e giammai il soggetto alla fonte secondaria serve solo ad operare inter-
potrebbe essere ritenuto non punibile), egli è scu- venti di dettaglio sulla fattispecie astratta previ-
sato se tale errore si è riverberato in un’errata sta dalla norma, si dice che la norma penale non
qualificazione del fatto. Ad esempio, male inter- integra quella principale.
pretando il concetto di “altruità” della cosa Profili particolarmente problematici questa
secondo le norme del codice civile in materia di norma li presenta in materia di reati contro la PA,
proprietà, ritengo di appropriarmi di una cosa che che, per definizione, rinviano a norme contenute
è mia, mentre in realtà ciò non è vero. in altri rami dell’ordinamento giuridico. A mag-
In questo caso, non sarò punibile perché l’errore gior ragione, ciò accade, nel caso del reato p. e
di diritto mi ha portato ad un errore sul fatto in p. dall’art.323 c.p. che è norma aperta e residua-
concreto. le. Vedasi per questa problematica Cassazione
Al contrario, se l’errore su norma extrapenale mi penale , sez. V, 12 febbraio 2009 , n. 10636

L’errore su legge diversa da quella penale (art. 47, 3° comma) non rileva nel
caso di norme da ritenersi incorporate nel precetto penale, fra le quali, tuttavia,
non vanno annoverate quelle che - come nel caso delle norme privatistiche che
disciplinano il trasferimento della proprietà - siano destinate in origine a regolare
rapporti giuridici di carattere non penale (in applicazione di tale principio, la
Corte ha ritenuto che erroneamente il giudice di merito avesse escluso la possibi-
le rilevanza dell’errore di diritto in un caso in cui all’imputato erano stati addebi-
tati i reati di cui agli artt. 632 e 639 c.p. per avere egli apposto dei cordoli di
cemento su di un’area da lui erroneamente ritenuta di sua proprietà) (Cass., II, 19-
4-2002).
• 107 Titolo III - Del reato • 48-49

48 • Errore determinato dall’altrui inganno


Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fat-
to che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del
fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a com-
metterlo.

1 • RELAZIONE CON L’ART. 46 ❐ 2 • RAPPORTI CON I REATI DI FALSO ❐


L’art. 48 specifica il contenuto dell’art. 46. In que- Le maggiori applicazioni di questa norma sono in
sto caso, in luogo della violenza - che induce un materia di reati di falso; a tale proposito, si veda
soggetto ad agire contro la sua volontà - vi è l’indu- Cass., I, 26-11-2002, secondo cui commette il
zione in errore ad opera di un terzo. Anche in que- delitto di induzione di pubblico ufficiale alla falsità
sto caso si parla di autore mediato, e sarà il sogget- ideologica (➠ 479) colui il quale, notificando un
to che ha indotto in errore l’autore materiale a atto di citazione a persona inesistente (nella specie,
rispondere del reato, esattamente come accade nel al fine di truffare una società assicuratrice), induca
caso precedente. il giudice a dichiarare la contumacia del convenuto.
L’efficienza causale della condotta ingannatrice va Ed è altresì ovvio che si pone un problema di even-
valutata, secondo l’opinione preferibile, in termini tuale concorso fra la fattispecie composita qui con-
obiettivi. templata e le singole figure incriminatici di reato di
Ciò significa che le eventuali minori o maggiori falso, previste dalla parte speciale del codice penale.
capacità di intendere da parte del soggetto tratto in A questo proposito, recentemente, risolvendo un con-
inganno non possono divenire esimenti o aggravan- trasto di giurisprudenza, le Sezioni Unite della
ti a carico dell’autore mediato. Cassazione hanno affermato che il delitto di falsa
Il soggetto che ha posto in essere materialmente la attestazione del privato di cui all’art. 483 c.p. con-
condotta non sarebbe punibile, evidentemente, già corre, quando la falsa dichiarazione del mentitore sia
a norma della disposizione di cui all’articolo che prevista di per sé come reato, con quello della falsi-
precede. tà per induzione in errore del pubblico ufficiale nella
Essendo quella in commento una norma specifica- redazione dell’atto al quale l’attestazione inerisca di
tiva della precedente, il soggetto agente risponderà cui agli art. 48 e 479 c.p., sempreché la dichiarazio-
del reato commesso quando sia stato indotto in ne non veridica del privato concerna fatti dei quali
errore solo sulla qualificazione giuridica del fatto, e l’atto del pubblico ufficiale è destinato a provare la
non sul fatto materiale posto in essere. verità (Cass., S.U., 28-6-2007, n. 35488).

49 • Reato supposto erroneamente e reato impossibile


Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizio-
ne erronea che esso costituisca reato.
La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesi-
stenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso.
Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se concorrono nel fatto gli ele-
menti costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettiva-
mente commesso.
Nel caso indicato nel primo capoverso, il giudice può ordinare che l’imputato
prosciolto sia sottoposto a misura di sicurezza.
49 • Libro I - Dei reati in generale • 108
1 • REATO PUTATIVO E PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ ❐ viceversa, se saranno ritenuti inidonei (nel
senso sopra specificato), al più potrà appli-
Il reato putativo, come dice la parola stes- care all’imputato una misura di sicurezza.
sa, è l’atteggiamento di chi ritiene di aver L’idoneità degli atti, valida per l’integrazione
commesso - ponendo in essere un data della figura del delitto tentato, deve essere
condotta - una fattispecie di reato in real- considerata nella sua potenzialità in quanto
tà insussistente. In questo caso, costui causalmente atta a conseguire il risultato
non sarà punibile, in base al principio di progettato e prescinde dal contemporaneo
materialità e di necessaria offensività del inserimento di interventi esterni che abbia-
reato. no impedito la realizzazione dell’evento.
A differenza dell’ipotesi di cui all’art. 47, Mentre, per la configurabilità del reato
dove comunque sussiste un fatto materiale impossibile, l’inidoneità deve essere assolu-
astrattamente conforme ad una fattispecie ta per inefficienza strutturale e strumentale
incriminatrice, in questo caso questa con- del mezzo usato tale da non consentire nep-
formità manca del tutto; dunque, non c’è pure in via eccezionale l’attuazione del pro-
problema di operatività dell’art. 5, e l’erro- posito criminoso. Ad esempio, se il casuale
re che ha indotto il soggetto a credere di intervento preventivo dei carabinieri impedi-
essere responsabile di un reato può essere sce al soggetto di ricevere un bene rubato,
di qualsiasi tipo (errore di diritto su norma deve configurarsi il tentativo nel delitto di
penale, su norma extrapenale o errore di ricettazione (Cass., II, 23-2-2004) e non un
fatto). reato impossibile.
In applicazione del medesimo principio di Invece, l’oggetto è inesistente quando il bene
offensività, la norma esclude la punibilità destinatario della condotta è inesistente in
del soggetto che abbia posto in essere un rerum natura, o è comunque assolutamente
fatto-reato senza che, al momento in cui lo non presente nelle circostanze di tempo e di
ha commesso, fosse possibile la realizzazio- luogo nelle quali il soggetto ha agito: ad esem-
ne dell’evento per inesistenza dell’oggetto o pio, esplodo un colpo d’arma da fuoco nei
per inidoneità dell’azione. In quest’ultimo confronti di un soggetto già morto, poco prima
caso, la dottrina parla, più precisamente, di del mio attentato, per cause naturali ed indi-
reato impossibile in ossequio al testo dell’ar- pendenti dal mio operato.
ticolo. Non integra gli estremi del reato impossibile
l’inesistenza meramente accidentale dell’og-
2 • REATO IMPOSSIBILE PER INIDONEITÀ
DELL’AZIONE O INESISTENZA DELL’OGGETTO ❐ getto del reato (ad esempio, sostanza stupefa-
cente) dal luogo in cui era stato, in preceden-
L’azione è inidonea quando è certo che, sulla za, occultato (Cass., VI, 24-1-2003).
base di quella condotta - oggetto di una valu- Anche per l’inesistenza dell’oggetto è possibi-
tazione che si pone idealmente nel momento le operare un parallelismo con la disciplina
in cui la condotta venne tenuta -, quell’evento del tentativo: dunque, l’inesistenza relativa
non si realizzerà. Ad esempio, intendevo renderà applicabile la disciplina prevista dal-
cagionare la morte di Tizio avvalendomi delle l’art. 56, mentre quella assoluta consentirà al
prestazioni di una fattucchiera specializzata in soggetto di andare esente da pena. Va, infine,
malocchio. osservato che le valutazioni di inidoneità e
Secondo la migliore interpretazione, la inesistenza vanno riferite al reato che il sog-
nozione di inidoneità rappresenta un concet- getto intende porre in essere; ciò non toglie,
to inverso a quello dettato in tema di tenta- evidentemente, che, qualora il comportamen-
tivo. In presenza di atti diretti a commettere to fino a quel momento realizzato integri già
un determinato reato, il giudice dovrà valu- di per sé gli estremi di un diverso reato, di
tare se essi fossero, ex ante, idonei, ed allo- quest’ultimo il soggetto agente sarà chiamato
ra contesterà il delitto tentato ex art. 56; a rispondere.
• 109 Titolo III - Del reato • 50

50 • Consenso dell’avente diritto


Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con consenso
della persona che può validamente disporne.

1 • PRINCIPIO DI NON CONTRADDIZIONE ❐ titolare dell’interesse, che deve essere capace di


agire, e non può essere prestata per una causa
Questa norma disciplina una causa di giustifica- turpe o contraria al buon costume.
zione, ossia una situazione nella quale un fatto, L’autorizzazione può avere efficacia scriminante
che altrimenti costituirebbe reato, non è ritenuto anche rispetto alle percosse e alle lesioni se
tale in quanto l’ordinamento lo impone o lo con- viene prestata volontariamente nella piena con-
sente. In questa, come nelle altre ipotesi di sapevolezza delle conseguenze lesive all’integri-
seguito disciplinate nel codice, viene meno l’an- tà personale, sempre che queste non si risolva-
tigiuridicità di un fatto: infatti, per il principio di no in una menomazione permanente che, inci-
non contraddizione e di unitarietà dell’ordina- dendo negativamente sul valore sociale della
mento giuridico, quest’ultimo non può, allo stes- persona umana, esclude la rilevanza del consen-
so tempo, autorizzare o imporre una certa con- so prestato. Si pensi, ad esempio, a pratiche ero-
dotta e poi prevedere che quest’ultima integri tiche sadomasochistiche, in relazione alle quali,
altresì un reato. anche a non voler ritenere operante il limite del
Dunque, consentendo l’ingresso di norme deroga- buon costume sancito dall’art. 5 c.c. in materia
trici per il tramite delle cause di giustificazione (➠ di atti di disposizione del proprio corpo, non
50-54), il codice penale provvede all’innesto del- basta ad escludere l’antigiuridicità del fatto il
le prime nell’ordinamento penalistico, evitando consenso dell’avente diritto espresso nel
disfunzioni intollerabili. momento iniziale della condotta, essendo, inve-
ce, necessario che il consenso stesso sia presen-
2 • LA DISCIPLINA DEL CONSENSO ❐ te per l’intero sviluppo di questa, onde la scrimi-
nante in esame non può essere invocata allorché
La ratio specifica della causa di giustificazione l’avente diritto manifesti, esplicitamente o
disciplinata da questa disposizione è che, sussi- mediante comportamenti univoci, di non essere
stendo il consenso dell’avente diritto, lo Stato più consenziente al protrarsi dell’azione cui
rinuncia alla tutela di alcuni beni-interessi, quan- aveva inizialmente aderito (Cass., I, 12-8-
do essi siano affidati, dall’ordinamento, alla 1998).
piena disponibilità del soggetto (si pensi, ad A proposito dei trattamenti medico-chirurgici, è
esempio, all’onore, alla vita privata e, in certi previsto il cd. consenso informato: il sanitario,
limiti, alla salute) e costui ne abbia, in piena con- prima di sottoporre il paziente ad un trattamen-
sapevolezza, autorizzato una limitazione. Non to, deve informarlo su tutti i rischi connessi alla
avrebbe senso, in pratica, che l’ordinamento con- terapia che intende praticargli, e, ove ciò non
tinuasse a curarsi di beni-interessi rispetto alla faccia, non potrà invocare a suo favore la sussi-
cui lesione lo stesso titolare ha prestato il con- stenza della scriminante.
senso. Il consenso è un atto giuridico sempre revocabi-
Dunque, quando ci si trovi dinanzi ad un fatto le. A tale proposito, alcuni (Pedrazzi) ammettono
integrante una fattispecie di reato, in tutti i suoi la revoca in modo incondizionato, mentre altri
elementi, oggettivi e soggettivi, e però il soggetto (Mantovani) ritengono che, nei casi in cui l’attivi-
interessato autorizza la lesione, quel fatto perde tà consentita non possa interrompersi se non por-
i caratteri dell’antigiuridicità. tata a compimento (ad esempio, cure sommini-
La predetta autorizzazione deve essere munita di strate in comunità terapeutiche per tossicodipen-
una serie di requisiti: oltre che riguardare soltan- denti), l’esercizio del potere di revoca sarebbe
to diritti disponibili, deve provenire dall’effettivo sottoposto a limiti.
50 • Libro I - Dei reati in generale • 110
3 • APPLICAZIONI SPECIFICHE ❐ cost., (ma anche ‘collegato’ agli artt. 2 e 13 Cost.,
così come ai principi della Convenzione di Oviedo
L’attività sportiva, secondo il prevalente orienta- sui diritti dell’uomo e la biomedicina).
mento giurisprudenziale, costituisce causa di giu- Nella prospettiva della decisione – e contrariamen-
stificazione, non codificata, in base alla quale, per te a quanto ritenuto dal giudice civile in sede cau-
il soddisfacimento dell’interesse generale della col- telare – quello così azionato doveva ritenersi un
lettività a che venga svolta attività sportiva per il diritto già perfetto che non necessitava di alcuna
potenziamento fisico della popolazione, come tale normazione secondaria, rappresentando una prete-
tutelato dallo Stato, è consentita l’assunzione del sa di astensione o di intervento già perfettamente
rischio della lesione di un interesse individuale rela- delineata in capo all’avente diritto.
tivo alla integrità fisica. Tale esimente presuppone Quanto ai rapporti con il diritto alla vita, il Gup
in ogni caso che non sia travalicato il dovere di leal- sostenne che quest’ultimo possa essere comparato
tà. In tal senso si veda Cass., IV, 7-10-2003, alla volontà di autodeterminazione sanitaria del
secondo cui non opera la scriminante di cui agli paziente, nel momento in cui decide quale cura gli
artt. 50 e 51 c.p. e si verte, invece in una ipotesi di debba essere praticata. Il medico in altre parole,
superamento del c.d. “rischio consentito”, ogni- secondo il Gup, aveva il dovere di consentire al
qualvolta l’agente realizzi l’evento lesivo mediante paziente l’esercizio di questo diritto già perfetto, e
una violazione volontaria delle regole di gioco, tali da qui derivava la sussistenza della scriminante che
da superare appunto i limiti della lealtà sportiva. conduceva ad assolvere il sanitario.
Un’altra vicenda di cronaca che ha, analogamente,
4 • RECENTI CASI GIURISPRUDENZIALI ❐ (ma forse di più) scosso l’opinione pubblica riguar-
dava un caso parzialmente diverso, quello di Eluana
Recenti casi di cronaca, trasformatisi, di poi, anche Englaro, donna di 37 anni, in coma da molto
in casi giudiziari hanno destato particolare scalpore. tempo, a seguito di un incidente stradale. In più
La prima vicenda rimarchevole, in relazione a que- occasioni, e prima dell’infausto avvenimento, la
sta fattispecie, riguardava quella di Piergiorgio ragazza si era espressa con i suoi familiari ed in pre-
Welby il quale – pur essendo vigile e consapevole- senza di terzi, nel senso che, in caso di incidenti o
era affetto da una distrofia muscolare degenerativa eventi analoghi, giammai avrebbe accettato tratta-
e, perfettamente al corrente della sua malattia, menti sanitari che avrebbero potuto consentirle una
aveva chiesto gli venisse staccato il ventilatore pol- vita meramente vegetativa.
monare, con contestuale sedazione al momento Dunque, in questo caso, il problema riguarda(va) la
dell’intervento interruttivo, necessaria a placare il validità del rifiuto, e quindi il possibile esercizio del
dolore da soffocamento. diritto all’autodeterminazione sanitaria, in un perio-
In sede civile il Tribunale di Roma, ex art.700 do antecedente a quello in cui detto diritto era dive-
c.p.c. il 15 dicembre 2006, pur riconoscendo la nuto in concreto esercitabile, e peraltro con una
fondatezza della pretesa, sotto il profilo del diritto volontà che, al momento in cui occorreva prendere
all’autodeterminazione in materia di trattamento una decisione, non era più reiterabile per fattori
terapeutico, ne ritenne la non azionabilità dichia- sopravvenuti. A complicare in diritto la vicenda, si
rando inammissibile il ricorso d’urgenza. osservava che lungi dal prospettarsi come caso raro,
Un medico successivamente chiamato eseguì le per motivi logici questa situazione era addirittura
volontà di Welby, subendo, conseguentemente, un più frequente di quella occorsa a P.G. Welby.
procedimento penale in relazione al reato di omici- Sul punto, prima della vicenda Englaro, la
dio del consenziente (art.579 c. penale). Cassazione Penale si era pronunciata sostenendo
Dopo una serie di passaggi procedimentali, il Gup che il medico ha il dovere di valutare – una volta
dichiarava il non luogo a provvedere nei confronti accertata l’effettiva volontà manifestata in prece-
del sanitario, sul presupposto che costui avesse denza dal paziente di non accettare cure tendenti
agito nell’adempimento di un dovere e ritenendo al mero mantenimento in vita - le concrete circo-
che, nell’occorso, il Welby fosse titolare del diritto stanze del caso, in particolare controllando la corri-
all’autodeterminazione sanitaria ex art.32 comma 2 spondenza fra la volontà del paziente illo tempore
• 111 Titolo III - Del reato • 51

espressa, e la sua attuale situazione. E, solo in caso “testamento biologico”.


affermativo, avrebbe potuto disporre l’effettiva Sul rapporto tra consenso del paziente ed interven-
interruzione di un trattamento sanitario, non tera- to medico vedasi anche quanto argomentato di
peutico, ma solo di mantenimento in vita. Tanto recente dalle Sezioni Unite della Cassazione a lume
anche in base all’art.9 della Convenzione di Oviedo, delle quali non integra il reato di lesione personale,
ratificata dalla legge 145/2001 che impone al né quello di violenza privata la condotta del medi-
medico di prendere in adeguata considerazione co che sottoponga il paziente ad un trattamento
anche i desideri precedentemente espressi dal chirurgico diverso da quello in relazione al quale era
paziente (Cass. Civile 4211 civile del 23 febbraio stato prestato il consenso informato, nel caso in cui
2007 e vedasi anche Cass. 21748 del 2007 16 l'intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e
ottobre I sezione). Queste posizioni giurisprudenzia- delle leges artis, si sia concluso con esito fausto,
li, non senza polemiche anche aspre in sede politi- essendo da esso derivato un apprezzabile migliora-
che, sono state discusse nei giorni del cas Englaro, mento delle condizioni di salute del paziente, in
conclusosi con la morte della donna. riferimento anche alle eventuali alternative ipotizza-
In Parlamento pende attualmente un progetto di bili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da
legge teso a regolamentare la fattispecie, che pre- parte dello stesso. Cassazione penale , sez. un., 18
vede peraltro, con certi limiti, l’istituto del cd. dicembre 2008 , n. 2437.

51 • Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere


L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma
giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.
Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato ri-
sponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine (1).
Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto,
abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo.
Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consen-
te alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine (2).
(1) L’art. 4 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), stabilisce che non risponde delle viola-
zioni amministrative chi ha commesso il fatto nell’adempimento di un dovere e nell’esercizio di una facoltà le-
gittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa. Se la violazione è commessa per ordine dell’autorità,
della stessa risponde il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.
Si veda, inoltre, l’art. 97 del d.P.R. 9-10-1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stu-
pefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), il quale
prevede che non siano punibili gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alle unità antidroga, che al solo fine di
acquisire prove o in esecuzione di operazioni anticrimine disposte dal Servizio centrale antidroga, procedono
all’acquisto di sostanze stupefacenti o psicotrope.
(2) L’art. 66, comma 4, della l. 1-4-1981, n. 121 (Nuovo ordinamento dell’amministrazione della pubblica si-
curezza), prevede che l’appartenente all’amministrazione di pubblica sicurezza, al quale venga impartito un or-
dine la cui esecuzione costituisce manifestamente reato, non lo esegua ed informi immediatamente i superiori.

1 • IL DIRITTO SCRIMINANTE ❐ quella logica di non contraddittorietà dell’ordina-


mento posta a fondamento di tutte le cause di giu-
Questa disposizione prevede e disciplina due cause stificazione cui si è accennato nel commento sub
di giustificazione, l’esercizio di un diritto e l’adem- art. 50. Un ordinamento giuridico, infatti, non può,
pimento di un dovere, che si spiegano proprio in al contempo, autorizzare (o imporre) e proibire una
51 • Libro I - Dei reati in generale • 112
data condotta. In questa logica s’inserisce la previ- diffamatorie nei confronti di terze persone. Su que-
sione di cui all’art. 51, che prevede la non punibi- sto punto, sono, anche recentemente, intervenute
lità di un soggetto che abbia commesso un fatto- le Sezioni Unite, negando che, in tal caso, possa
reato per esercitare un proprio diritto o in adempi- operare la scriminante de qua: “In tema di diffama-
mento di un proprio dovere. zione a mezzo stampa, la condotta del giornalista
Quanto ai caratteri che il diritto da esercitare deve che, pubblicando il testo di un’intervista, vi riporti,
presentare, è preferibile l’opinione (Fiandaca- anche se alla lettera, dichiarazioni del soggetto
Musco, Pagliaro, Mantovani) che ritiene che tale intervistato di contenuto oggettivamente lesivo del-
nozione vada interpretata in senso ampio, compren- l’altrui reputazione, non è scriminata dall’esercizio
siva di qualsiasi situazione soggettiva attiva (facol- del diritto di cronaca, in quanto al giornalista stes-
tà, poteri, prerogative etc.), purché trovi il proprio so incombe pur sempre il dovere di controllare veri-
riconoscimento in una legge o in un atto ammini- dicità delle circostanze e continenza delle espres-
strativo. sioni riferite. Tuttavia, essa è da ritenere penalmen-
Al contrario, altri (Antolisei) ritengono che si debba te lecita, quando il fatto in sé dell’intervista, in rela-
trattare solo di un diritto soggettivo in senso stretto. zione alla qualità dei soggetti coinvolti, alla materia
Si dubita, invece, che il contratto privatistico possa in discussione e al più generale contesto in cui le
fondare un diritto scriminante: ammettere questa dichiarazioni sono rese, presenti profili di interesse
possibilità significherebbe riconoscere la possibilità pubblico all’informazione tali da prevalere sulla
ai privati, mediante un atto di autoregolamentazio- posizione soggettiva del singolo e da giustificare
ne privata, di derogare a norme di legge. l’esercizio del diritto di cronaca, l’individuazione
dei cui presupposti è riservata alla valutazione del
2 • CASISTICA RILEVANTE ❐ giudice di merito che, se sorretta da adeguata e
logica motivazione, sfugge al sindacato di legittimi-
L’esercizio del diritto scrimina purché siano rispet- tà” (Cass. S.U. 30-5-2001).
tati i limiti interni del diritto stesso. Altra applicazione frequente, fin quando non è
La norma viene spesso in evidenza in occasione intervenuta la legge di regolamentazione dello scio-
dell’esercizio del diritto di cronaca. In questo caso, pero nei servizi pubblici essenziali nel 1990 (l. n.
la giurisprudenza ha elaborato una serie di regole 146), si aveva nel caso dell’esercizio del diritto di
finalizzate ad evitare che l’esercizio di questo dirit- sciopero.
to trasmodi in abuso: innanzitutto, il giornalista ha Perché possa dirsi rispettato il cd. “limite della con-
l’obbligo di controllare la veridicità della notizia dif- tinenza” - che, nel concorso delle ulteriori due con-
fusa, il che significa che, rispetto all’originario dato dizioni della “verità” (oggettiva o putativa) della
acquisito, deve svolgere un’attività di ulteriore veri- notizia e della utilità o dell’interesse sociale alla sua
fica la quale deve essere tanto più approfondita via conoscenza (cd. “pertinenza”), consente di ricon-
via che diminuisce la verosimiglianza del dato ori- durre a lecito esercizio del diritto di cronaca la
ginario da lui ricevuto. divulgazione a mezzo stampa di fatti lesivi dell’al-
In secondo luogo, la notizia deve corrispondere ad trui onore o reputazione - occorre avere riguardo alla
un interesse pubblico, e quindi deve sussistere un correttezza, non solo formale ma anche sostanziale
diritto, anche potenziale, della collettività ad esse- della esposizione, in funzione del risultato finale
re informata su quel determinato argomento. della comunicazione. Al qual fine l’indagine non
Infine il giornalista, nel riferire la notizia, deve adot- può prescindere dai seguenti elementi: a) accosta-
tare una forma congrua, esponendo i fatti con obiet- mento di notizie, quando dotato di autonoma atti-
tività e chiarezza, senza indurre falsi convincimen- tudine diffamatoria; b) accorpamento di notizie,
ti o comunque senza operare suggestioni nei con- che produca un’espansione di significati; c) uso di
fronti dei lettori. determinate espressioni nella consapevolezza che il
È molto attuale, inoltre, la questione relativa alla pubblico le intenderà in maniera diversa o contraria
configurabilità della scriminante a vantaggio del al loro significato letterale; d) tono complessivo
giornalista che proceda ad un’intervista nel corso della notizia e titolazione (Cass. civ., III, 13-2-
della quale l’intervistato esprime frasi ingiuriose e 2002 , n. 2066).
• 113 Titolo III - Del reato • 52

3 • L’ADEMPIMENTO DEL DOVERE ❐ tà, possano autorizzare la deroga del diritto penale.
Quest’ultima scriminante presuppone, quale ulte-
Per quanto concerne i criteri identificativi del dove- riore requisito, la legittimità dell’ordine.
re l’adempimento del quale esclude la punibilità, Allorquando l’ordine sia illegittimo, il soggetto che
mutatis mutandis, essi corrispondono a quelli visti lo esegue non è scriminato, salvo che, per errore di
per l’esercizio del diritto. fatto, non si sia reso conto dell’illegittimità dell’at-
Si discute se, tra le fonti del dovere, possa ricono- to; come pure il soggetto è responsabile allorquan-
scersi efficacia scriminante anche all’ordine privato. do l’ordine fosse sindacabile.
La dottrina maggioritaria (Pulitanò, Manzini) lo nega, Anche nell’ipotesi di ordine insindacabile, il sogget-
nel presupposto che solo finalità pubbliche, quali to non è tenuto ad adempierlo allorquando esso sia
quelle sottintese da un ordine della pubblica autori- manifestamente criminoso.

La scriminante dell’adempimento del dovere è stata invocata in occasione di una


nota vicenda criminosa che si è svolta, in Italia, nel corso della seconda guerra mon-
diale durante l’occupazione di Roma, da parte delle forze tedesche: la cd. strage delle
Forze Ardeatine.
Dopo moltissimi anni, un generale tedesco delle SS venne imputato per questi fatti.
I difensori del militare sostennero che egli non poteva essere chiamato a rispon-
dere del reato di strage, dal momento che aveva solo eseguito degli ordini di autori-
tà gerarchicamente superiori. La Corte d’Appello militare di Roma, al contrario, non
ritenne configurabile la causa di giustificazione, in considerazione della palese crimi-
nosità dell’ordine impartito.
Non risponde del reato di diffamazione il cronista che critica il lavoro del magi-
strato, anche con toni aspri e polemici, quando le espressioni usate risultano adegua-
te alla gravità del fatto narrato e sono dirette non certo ad aggredire la sfera di uma-
nità e moralità del magistrato, ma a richiamare l'attenzione sulla gravità delle conse-
guenze dell'operato della magistratura, laddove incide sulla libertà dei cittadini (nella
specie, la Corte ha confermato l'assoluzione di un cronista dall'accusa di diffamazio-
ne aggravata relativa ad un articolo in cui criticava il lavoro di un p.m. per aver fatto
ingiustamente arrestare con un unico grave indizio un uomo, suicidatosi per questo
in cella, la cui innocenza era emersa poi in maniera inequivocabile dopo la morte).
Cassazione penale , sez. V, 16 giugno 2009 , n. 37442

52 • Difesa legittima
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessi-
tà di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa
ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto
di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittima-
mente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenu-
ta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
52 • Libro I - Dei reati in generale • 114
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione (1).
La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto
sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività com-
merciale, professionale o imprenditoriale (1).
(1) Comma aggiunto dall’art. 1 della l. 13-2-2006, n. 59 (Modifica all’articolo 52 del codice penale in materia
di diritto all’autotutela in un privato domicilio).

1 • LA PREFERENZA PER L’AGGREDITO


E I PRESUPPOSTI DELLA SCRIMINANTE ❐ 2 • DIRITTI TUTELABILI ❐
La causa di giustificazione della legittima difesa rap- Per quanto riguarda la categoria dei diritti difendi-
presenta una scelta dell’ordinamento e, precisamen- bili con la reazione legittima, non si dubita che in
te, la presa di posizione del codice penale che pro- essa debbano rientrare i diritti della persona.
spetta, in astratto, un’alternativa inevitabile a favore Quanto ai diritti patrimoniali, la giurisprudenza,
di chi è ingiustamente aggredito rispetto all’aggres- purché sia rispettato il criterio di proporzionalità
sore: fra i due interessi in conflitto, il legislatore pre- nella reazione, li ritiene analogamente tutelabili; al
dilige quello di colui che ha subito un torto. contrario, parte della dottrina è fortemente critica,
Sono due i requisiti affinché operi la scriminante: perché ritiene che, così operando, si rischia di tra-
- l’ingiusta azione lesiva altrui; visare i presupposti e la ratio dell’istituto.
- la reazione proporzionata all’offesa da parte della
vittima.
L’aggressione ingiusta è un’azione umana non autoriz-
3 • LA MODIFICA DELL’ARTICOLO 52 C.P. ❐
zata da parte dell’ordinamento, che non deve essere Con la L. 13 febbraio 2006, n. 59 il legislatore è
stata volontariamente determinata dalla vittima e che intervenuto sull’articolo 52 del codice penale, al
deve prospettare un pericolo attuale per l’aggredito. fine di estenderne l’operatività.
La Cassazione, tuttavia, ha recentemente ritenuto Per come è dato leggere nella relazione alla predet-
che il requisito dell'offesa ingiusta previsto dall'art. ta legge di riforma, l’intenzione del legislatore era
52 c.p. per l'applicazione dell'esimente si possa quella di restituire effettività alla scriminante della
considerare sussistente anche da un danno arreca- legittima difesa, in presenza di aggressioni perpe-
to da un animale. Cassazione penale , sez. III, 23 trate da terzi presso abitazioni private o pubblici
aprile 2009 , n. 25526. esercizi allo scopo di commettere furti o rapine. Nel
Secondo qualcuno, all’attualità del pericolo deve periodo immediatamente precedente l’intervento di
anche accompagnarsi la non volontarietà di esso, riforma erano infatti avvenuti alcuni episodi crimi-
nel senso che chi invoca la legittima difesa non nali che avevano destato particolare scalpore nella
deve aver causato volontariamente la situazione di pubblica opinione.
pericolo. Ma questa impostazione è criticata da altri In particolare l’idea di fondo è evidentemente quel-
(Fiandaca-Musco, Grosso). la di limitare il potere discrezionale del giudice
La reazione deve essere inevitabile, ossia l’aggredi- nella valutazione dell’operatività dei principi di pro-
to non deve avere la possibilità di scegliere fra vari porzionalità ed adeguatezza della reazione, che -
comportamenti, e proporzionata all’offesa, nel interpretati in passato in modo rigido dalla giuri-
senso che i mezzi adoperati dall’aggredito devono sprudenza - “hanno di fatto trasformato un istituto
corrispondere, quanto a lesività, a quelli utilizzati diretto a tutelare le vittime in uno strumento che
dall’assalitore. finisce con il giovare innanzitutto agli aggressori.
Secondo altri (Antolisei, Mantovani, Padovani), al All'aggredito sono imposte valutazioni che, in con-
contrario, la proporzionalità deve sussistere fra i comitanza di una aggressione, non sempre possono
beni-interessi, e cioè quello “protetto” dalla reazio- essere effettuate” (V. resoconto seduta n. 736 del
ne deve essere di valore eguale o superiore a quel- 24 gennaio 2006 della Camera dei Deputati).
lo del bene aggredito. Sulla base di tali considerazioni, il legislatore ha
• 115 Titolo III - Del reato • 52

aggiunto i commi 2 e 3 all’articolo 52, stabilendo la sussistenza, nella fattispecie, dei presupposti
che nei casi previsti dall'articolo 614 del codice della scriminante. Al contrario, chi subisce l’aggres-
penale, primo e secondo comma, sussista il rap- sione nei luoghi predetti - dato che la proporziona-
porto di proporzione di cui al primo comma dell'ar- lità della reazione è presunta dal legislatore -, gode
ticolo 52 (sempre del codice penale) se taluno, di una situazione di deciso vantaggio rispetto a chi
legittimamente presente in uno dei luoghi indicati, è aggredito in luogo diverso, tanto che sul punto è
usa un'arma o altro mezzo per difendere: a) la pro- in astratto prospettabile anche un problema di
pria o altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, costituzionalità per trattamento diseguale riservato
quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggres- a due situazioni identiche.
sione. Proprio per tale marcata differenza, si è detto
La stessa disposizione si applica anche nel caso in che, in realtà, questa norma non disciplina un
cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro ampliamento dei casi di legittima difesa, ma ha
luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, bensì creato un vero e proprio diritto soggettivo
professionale o imprenditoriale. all’autotutela. Seguendo tale prospettiva, dun-
Può dunque ritenersi che attualmente la legge pre- que, le disposizioni contenute nei commi aggiun-
suma, in astratto, che tali comportamenti, attivati ti non configurano più norme eccezionali, fun-
nelle descritte situazioni (ossia all’interno di un genti da limite al diritto penale, ma norme costi-
luogo di privata dimora e in ogni altro luogo ove sia tutive di una nuova situazione giuridica in capo al
esercitata un'attività commerciale, professionale o soggetto passivo di reati perpetrati mediante
imprenditoriale), siano in rapporto di proporzionali- aggressione violenta che si trovi nelle condizioni
tà con le aggressioni poste in essere. Che in tal caso ivi descritte.
la proporzionalità sia prevista per legge, lo ha con- Va inoltre evidenziato che nelle disposizioni in com-
fermato recentemente la Cassazione: “in tema di mento sono state individuate alcune lacune: ad
legittima difesa, a seguito delle modifiche apporta- esempio, la disposizione non spiega se l’esimente
te dalla l. 13-2-2006, n. 59 all’art. 52 c.p., si è possa essere invocata esclusivamente dal legittimo
stabilita per legge la proporzionalità nel caso di vio- detentore dell’arma o anche da terzi soggetti pre-
lazione del domicilio da parte dell’aggressore a cui senti sul luogo del delitto.
si contrappone, per salvaguardare la propria incolu- Sarebbe preferibile ritenere che, in quest’ultimo
mità o propri beni, l’uso di arma legittimamente caso, debbano tornare applicabili i principi di cui al
detenuta” (Cass., sez. V, 28-6-2006, n. 25339). comma 1 dell’articolo 52, con onere della prova
Nonostante lo scopo originario dell’intervento legisla- della proporzionalità a carico dell’aggredito.
tivo fosse quello sopra descritto, in realtà la sua rile- Inoltre, non è meglio specificato il concetto di
vanza è andata ben oltre. Infatti, con l’aggiunta dei arma, con la conseguenza che non è dato compren-
due nuovi commi, non ci si è limitati ad ampliare la dere se, con questo termine, il legislatore abbia
sfera di operatività della legittima difesa, ma è stata voluto limitare l’operatività della scriminante
introdotta nell’ordinamento una nuova forma di auto- all’uso, contro l’aggressore, delle sole armi per la
tutela a favore di una persona aggredita nel proprio cui detenzione sia necessario un provvedimento
domicilio o nel luogo in cui svolge la propria attività. dell’autorità amministrativa, o se, al contrario, la
La dottrina (Zaina) ha subito sottolineato che que- causa di giustificazione possa coprire anche l’uso di
sta disposizione - offrendo obiettivamente un regi- cd. “armi bianche o improprie” (es.: coltelli da
me probatorio favorevole alla vittima di un’aggres- cucina, cacciavite e quant’altro)
sione portata in casa propria o all’interno del pro- La Cassazione, anche con riferimento alla nuova
prio pubblico esercizio - ha in realtà creato una fattispecie, ha in ogni caso ritenuto tuttora sussi-
seconda ipotesi di legittima difesa, che ha caratte- stente il requisito della necessità della reazione, di
ristiche anche strutturali diverse da quella discipli- tal che la reazione deve essere, nelle circostanze
nata, in generale, dal comma 1. della vicenda apprezzate "ex ante", l'unica possibi-
In base a quest’ultimo, infatti, è esclusa la punibi- le, non sostituibile con altra meno dannosa egual-
lità del fatto commesso da chi è stato ingiustamen- mente idonea alla tutela del diritto. Cassazione
te aggredito, purché sia quest’ultimo a dimostrare penale , sez. V, 14 maggio 2008 , n. 25653.
53 • Libro I - Dei reati in generale • 116

53 • Uso legittimo delle armi


Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il
pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ov-
vero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è
costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza al-
l’autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufra-
gio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, ra-
pina a mano armata e sequestro di persona (1).
La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal
pubblico ufficiale, gli presti assistenza.
La legge determina gli altri casi (2), nei quali è autorizzato l’uso delle armi o di
un altro mezzo di coazione fisica.
(1) Comma così modificato dall’art. 14 della l. 22-5-1975, n. 152 (Disposizioni a tutela dell’ordine pubbli-
co).
(2) Si vedano la l. 4-3-1958, n. 100 (Uso delle armi da parte dei militari e degli ufficiali ed agenti di polizia giu-
diziaria in servizio alla frontiera e in zona di vigilanza), l’art. 41 della l. 26-7-1975, n. 354 (Norme sull’ordinamen-
to penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), che prevede il divieto di portare
armi da parte degli agenti carcerari se non in casi eccezionali in cui ciò venga ordinato dal direttore, e la l. n.
152/1975, cit.

1 • INQUADRAMENTO ❐ 2 • IL PROBLEMA DELLA FUGA ❐


Con questa norma viene attribuito, al pubblico uffi- In materia di presupposti, la giurisprudenza esclu-
ciale, un potere di uso delle armi a scopo funzionale, de che la resistenza passiva autorizzi l’uso delle
ossia quando ciò si renda necessario al fine di adem- armi e renda operante la scriminante in argomen-
piere un dovere del proprio ufficio e vi sia un’attività to. In particolare, si è discusso molto in ordine al
ostruzionistica da parte di terzi, consistente in una se la fuga sia fattore impeditivo all’uso di armi, in
violenza o in una resistenza alla autorità. altre parole sul se le armi possano esser utilizzate
La circostanza che, accanto al fine istituzionale, anche nei confronti dei responsabili di un reato i
l’agente persegua anche uno scopo personale, non quali si diano alla fuga. Secondo la Cassazione,
priva di efficacia la scriminante. “per la sussistenza della scriminante dell’uso legit-
Questa causa di giustificazione si definisce propria timo delle armi, ex art. 53 c.p., la fuga di chi si
dal momento che sono scriminati solo i pubblici sottrae all’intimazione non può essere ritenuta
ufficiali e le persone richieste di prestare assisten- requisito generale impediente l’uso delle armi, la
za a questi ultimi. legittimità del quale deve essere misurata piuttosto
Occorre aggiungere, peraltro, che nella seconda sul requisito della necessità, il quale di per sé
parte del 1° comma l’articolo in esame rivela anche evoca un giudizio di proporzionalità tra interessi in
una finalità preventiva, giacché autorizza l’uso delle conflitto, e cioè tra rischio di danno al fuggitivo o
armi al fine di impedire la consumazione di alcuni a terzi, seppure per questi in prospettiva diversa, e
gravissimi delitti ivi espressamente indicati. contenuto del dovere d’ufficio da adempiere in
Secondo un illustre autore (Mantovani), avuto relazione alla specifica situazione nella quale il
riguardo a questi delitti, non è necessario siano pubblico ufficiale è chiamato ad adempiere, in
integrati gli estremi del tentativo, essendo suffi- modo indeclinabile, il dovere del suo ufficio”
ciente il mero inizio dell’iter criminis. (Cass., IV, 7-6-2000).
• 117 Titolo III - Del reato • 54

54 • Stato di necessità
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessi-
tà di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo
da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo.
Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di
esporsi al pericolo.
La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di
necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso
dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo.

1 • NECESSITAS NON HABET LEGEM ❐ tuzionale, quali l’onore, la riservatezza, la per-


sonalità morale dell’individuo etc., sono meri-
A differenza della legittima difesa, in questo tevoli di tutela e devono essere coperti dalla
caso l’ordinamento – in presenza di due interes- disposizione in esame. In ogni caso è certa-
si equivalenti – manifesta indifferenza rispetto mente da escludere il danno patrimoniale tra i
ad essi, dando prevalenza, fra i due, a quello il presupposti che integrano la scriminante de
cui titolare risulta in grado di mettere in atto una qua. E difatti, “in tema di violazione di sigilli
reazione più incisiva ed efficace, anche se que- ex art. 349 c.p., la condotta illecita è scrimi-
sta si risolve nella causazione di danni alla sfera nata dallo stato di necessità soltanto quando
giuridica di terzi incolpevoli, perché necessitas ha l’obiettivo di evitare un grave danno alla
non habet legem. Per questo motivo, è previsto persona, che va inteso in senso fisico e mora-
un obbligo di indennizzo a favore di questi ulti- le, ma non patrimoniale, sicché l’imprenditore
mi ed a carico del soggetto agente la cui condot- non può invocare lo stato di necessità della sua
ta è scriminata. azione per fini sociali e di mercato relativi ai
dipendenti della sua azienda (fattispecie aven-
2 • PRESUPPOSTI ❐ te ad oggetto lo smaltimento di fanghi di depu-
razione in assenza di discariche autorizzate
I presupposti di operatività della scriminante in nella provincia in cui operava l’imprenditore)
esame sono molteplici: (Cass., III, 21-11-2007, n. 203);
- il pericolo deve essere attuale, ossia o presente - il pericolo non deve essere stato causato dal
in concreto o quanto meno imminente; soggetto agente (Mantovani, Fiandaca-Musco);
- deve trattarsi esclusivamente di pericolo di - l’azione posta in essere per sfuggire all’emer-
un danno grave alla persona. Questa rappre- genza deve essere proporzionata al fatto minac-
senta una significativa limitazione rispetto cioso e deve apparire necessaria, ossia deve
all’ipotesi disciplinata all’articolo precedente. essere l’unica in concreto praticabile per sfug-
Cosa si intenda per danno alla persona è con- gire al rischio che si prospetta al soggetto agen-
troverso. Secondo un primo orientamento, i te.
soli beni protetti dalla norma sono la vita e l’in- Il pericolo può anche consistere nell’altrui
tegrità fisica (Nuvolone). Altri, che esprimono minaccia. In tal caso, del fatto commesso dal
oggi una posizione condivisa dalla maggioran- minacciato risponde l’autore della minaccia.
za (Fiandaca-Musco, Grosso, Antolisei, Azzali), Non è necessario che l’agente utilizzi l’arma in
propongono un’interpretazione del disposto modo proprio, potendo ad es. anche usare la
costituzionalmente orientata: tutti i beni atti- pistola a mò di clava o bastone Cassazione pena-
nenti alla persona che trovano copertura costi- le , sez. IV, 23 ottobre 2008 , n. 45015
55 • Libro I - Dei reati in generale • 118

55 • Eccesso colposo
Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e
54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’Autori-
tà ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti
colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
1 • NOZIONE E NATURA GIURIDICA ❐ 2 • ECCESSO COLPOSO NELLA LEGITTIMA DIFESA ❐
La disposizione regola il caso del cd. eccesso col- Il presupposto su cui si fondano sia l’esimente
poso, che si verifica quando, per colpa, il soggetto della legittima difesa che l’eccesso colposo è
agente eccede i limiti oggettivi imposti all’operati- costituito dall’esigenza di rimuovere il pericolo di
vità delle scriminanti tipiche. In tal caso, se il fatto un’aggressione mediante una reazione proporzio-
è previsto dalla legge come delitto colposo, si appli- nata e adeguata, cosicché l’eccesso colposo si
cano le norme corrispondenti. Secondo alcuni distingue per un’erronea valutazione del pericolo e
Autori (Pannain), questo è un caso che impropria- dell’adeguatezza dei mezzi usati: ne deriva che,
mente è definito come reato colposo, perché in una volta esclusi gli elementi costitutivi della scri-
realtà il soggetto agente vuole effettivamente porre minante - per l’inesistenza di una offesa dalla
in essere l’azione eccedente i limiti della fattispe- quale difendersi - non vi è alcun obbligo per il giu-
cie, e dunque si configura un caso di reato doloso dice di una specifica motivazione in ordine ad un
punito come delitto colposo (cd. colpa impropria). eccesso colposo in tale scriminante, pur se
Per altri (Fiandaca-Musco, Antolisei), invece, si espressamente prospettato dalla parte interessata
tratta di un reato colposo a tutti gli effetti, perché (Cass., I, 4-12-1997).
in realtà l’agente vuole l’evento, ma poiché la sua Ciò significa che l’eccesso di legittima difesa si può
volontà è viziata da un errore inescusabile che crea avere rispetto alla valutazione del pericolo o ai
una falsa rappresentazione della realtà, l’evento mezzi impiegati nella reazione o, al contempo,
non può dirsi concretamente voluto. rispetto alla valutazione ed ai mezzi.
Se si considera un reato doloso, si deve conseguen- Un esempio del primo tipo è la convinzione che
temente ritenere che ad esso sia applicabile l’ag- il ladro, entrato nella mia abitazione per sottrar-
gravante della previsione dell’evento disciplinata re soldi ed altri beni mobili, intenda in realtà
dall’art. 61, n. 3 (➠). uccidermi, e quindi esplodo al suo indirizzo
La causa di giustificazione e l’eccesso colposo stan- numerosi colpi d’arma da fuoco cagionandone la
no e cadono insieme: se mancano i presupposti per morte.
la causa di giustificazione, inevitabilmente non Un esempio del secondo tipo è il seguente: voglio
potrà neppure operare la disposizione in commen- reagire all’azione furtiva del ladro che è entrato
to, proprio perché l’eccesso presuppone un’esorbi- nella mia abitazione, utilizzo un pesante candela-
tanza dal mezzo che comunque sussisteva, causata bro per colpirlo ripetutamente al capo e ne cagio-
da un abnorme esercizio di esso. no la morte.

L'occupazione dell'immobile da parte dell'assegnatario di un alloggio popolare, il


quale non abbia ancora stipulato il contratto di locazione e al quale l'immobile non
sia stato ancora consegnato, integra il reato di occupazione arbitraria di edifici a nulla
rilevando, sotto il profilo della scriminante putativa dell'esercizio di un diritto, che
l'occupazione abbia avuto il solo fine cautelativo di evitare che altri lo occupassero,
posto che la tutela dell'immobile, fino alla consegna, spetta all'IACP. Cassazione
penale , sez. II, 25 marzo 2009 , n. 16957
• 119 Titolo III - Del reato • 56

56 • Delitto tentato
Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,
risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.
Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione da ventiquattro a tren-
ta anni, se dalla legge è stabilita per il delitto la pena di morte (1); con la reclusione
non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, negli altri casi, con la
pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi (2).
Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena
per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso.
Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto
tentato, diminuita da un terzo alla metà.
(1) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo dal
d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, Cost., ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei casi previsti dalle
leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21 (Disposizioni di coordinamento in conseguenza dell’abolizione della pena di morte),
ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diverse da quelle militari, e l’art. 1 della l.
13-10-1994, n. 589 (Abolizione delle pena di morte nel codice penale militare di guerra) ha sostituito la pena di
morte prevista dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena mas-
sima prevista dal codice penale.
(2) L’art. 293 del d.P.R. 23-1-1973, n. 43 (Approvazione del Testo unico delle disposizioni legislative in materia
doganale), stabilisce l’equiparazione tra il tentativo di contrabbando e il reato consumato.

1 • UNA NORMA NECESSARIA ❐ parte speciale, si creano tante nuove figure autono-
me di reato tentato, ciascuna indipendente e diver-
Il delitto tentato consiste nella condotta di colui sa dalla corrispondente ipotesi consumata.
che, mosso dall’intenzione di commettere un reato,
non riesce a portare a termine la propria condotta
e, tuttavia, pone in essere atti che comunque ledo-
2 • GLI ATTI IDONEI E NON EQUIVOCI ❐
no o mettono in pericolo il bene-interesse tutelato Uno dei problemi più delicati agitati in dottrina ed
dalla norma penale incriminatrice. in giurisprudenza attiene all’individuazione del
La ragione della punibilità del tentativo dipende, momento oltrepassato il quale la condotta diventa
perciò, da due fattori: punibile.
- la pericolosità manifestata dal soggetto agente; Qualcuno (Antolisei) distingue fra atti preparatori,
- il grado di offensività in concreto raggiunto dalla non punibili, ed atti esecutivi, punibili.
condotta posta in essere. Tuttavia, per come è oggi disciplinato, l’istituto del
La norma in esame è indispensabile per la punibi- delitto tentato, nel sistema del codice penale, “non
lità della fattispecie tentata, perché, in ossequio al prevede una distinzione fra atti preparatori e atti
principio di legalità, non si potrebbe, altrimenti, esecutivi, in quanto la relativa struttura si fonda sul
punire la condotta di colui che si limita ad avviare compimento di atti idonei diretti in modo non equi-
l’esecuzione dell’iter criminis senza portarlo a com- voco a commettere un delitto. Ne deriva che, per
pimento. Si dice, in questo senso, che la disposi- ritenere il tentativo, non si richiede che l'azione
zione di cui all’art. 56 ha funzione estensiva dell’or- esecutiva sia già iniziata e ne deriva, altresì, che
dinamento penale, poiché, alla luce dell’innesto di anche un atto preparatorio può integrare gli estremi
questa norma sulle singole norme incriminatrici di del tentativo quando sia idoneo e diretto in modo
56 • Libro I - Dei reati in generale • 120
non equivoco a commettere un delitto. In altri ter- tura del tentativo sulla base della distinzione fra atti
mini, il criterio legale per la qualificazione del ten- preparatori ed atti esecutivi Cassazione penale , sez.
tativo punibile è quello dell'individuazione, nello I, 24 settembre 2008 , n. 40058 secondo cui: nel
sviluppo assunto dalla condotta, degli elementi delitto tentato gli atti diretti in modo non equivoco a
distintivi del delitto consumato attraverso l'univoci- commettere un reato possono essere esclusivamen-
tà della direzione degli atti compiuti verso la com- te gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrisponden-
missione di tale delitto e la contemporanea idonei- ti, anche solo in minima parte, alla descrizione lega-
tà degli atti stessi a commetterlo (la Corte di le di una fattispecie delittuosa a forma libera o vin-
Cassazione, escludendo potesse trattarsi di atti colata, in quanto la univocità degli atti indica non un
meramente preparatori, ha ritenuto configurabile parametro probatorio, ma un criterio di essenza e
un tentativo di omicidio nella condotta degli impu- una caratteristica oggettiva della condotta; ne con-
tati che, in concorso con altri separatamente giudi- segue che non sono punibili, a titolo di tentativo, i
cati, allo scopo di eliminare una ragazza, l'avevano meri atti preparatori. (Nella specie, in applicazione
stordita facendole bere acqua nella quale era stata di tale principio, la Corte ha escluso la sussistenza
sciolta una sostanza a base di barbiturici, avevano del tentativo punibile di omicidio in un caso in cui,
predisposto una siringa contenente una overdose di essendo stato effettuato un sopralluogo presso l'abi-
eroina, avevano trasportato la ragazza in stato di tazione della vittima designata ed essendo stato
incoscienza in zona periferica, frequentata da tossi- compiuto il furto di un'autovettura destinata ad
codipendenti, non riuscendo però nell'intento per essere utilizzata per il delitto, era stato rinvenuto un
cause indipendenti dalla loro volontà) (Cass, sez. I, fucile a pompa con relativo munizionamento all'in-
15-12-2006, n. 4359). terno della predetta autovettura, parcheggiata nei
E difatti ormai la giurisprudenza ha definitivamente pressi dell'abitazione di uno degli imputati)
escluso che il nostro codice, all’art. 56 c.p., abbia
inteso riproporre la distinzione tra atti preparatori e
atti esecutivi, perché appunto il criterio di riferimen-
3 • LIMITI DI COMPATIBILITÀ ❐
to è unanimemente individuato nella chiave causa- Quanto all’elemento soggettivo, è evidente che si
listica espressa dalla nozione di idoneità, piuttosto tratta di un reato doloso, dal momento che è previ-
che in quella temporalistica delle due fasi, presup- sto testualmente che gli atti siano diretti a commet-
posta dalla distinzione di cui al codice previgente. tere un reato.
Per questo motivo, la dottrina maggioritaria Di conseguenza, si esclude, per motivi logico-strut-
(Mantovani, Fiandaca-Musco) afferma che il tenta- turali, che il tentativo sia compatibile con il reato
tivo diventa punibile quando, alla luce dei criteri di colposo, ed analogo discorso vale per il reato prete-
idoneità ed univocità, si manifesta il concreto peri- rintenzionale.
colo che si realizzi il reato perfetto. Quanto all’applicabilità dell’art. 56 ai delitti di
In particolare, l’idoneità degli atti attiene all’effica- attentato, (anche detti “a consumazione anticipa-
cia causale della condotta posta in essere: alla luce ta”), la migliore dottrina (Mantovani) è negativa-
del rapporto di causalità analizzato al momento in mente orientata, dal momento che la condotta
cui la condotta è stata posta in essere, e calandosi necessaria ad integrare il tentativo rappresentereb-
nelle concrete circostanze di tempo e luogo di que- be la consumazione del delitto di attentato.
st’ultima, si deve valutare se la stessa – considera- Per analoghi motivi, in giurisprudenza, salvo qual-
ta in sé e per sé – possedeva un’efficienza causale che voce isolata, si esclude la compatibilità tra ten-
adeguata alla produzione dell’evento programmato tativo e dolo eventuale, dal momento che l’espres-
dal soggetto agente. sione utilizzata sembra voler direttamente evocare
L’univocità, invece, è un concetto riferibile al signi- esclusivamente il dolo diretto.
ficato dell’azione criminosa, quale si manifesta È pacificamente ammissibile, invece, il tentativo
all’esterno, mentre la condotta si compie. Dagli atti circostanziato di delitto, che si ha quando, in un
compiuti deve, pertanto, rivelarsi il proposito crimi- delitto tentato, sono configurabili circostanze
noso del soggetto. aggravanti o attenuanti (ad esempio il tentato omi-
Sembra chiaramente orientata a riproporre la strut- cidio posto in essere per futili motivi).
• 121 Titolo III - Del reato • 57

Si discute in dottrina sulla configurabilità del ten- esecutiva è già compiuta, e dunque in un momen-
tativo di delitto circostanziato: in quest’ultimo caso, to in cui nessuna efficacia interruttiva potrebbe
si richiede la presenza di atti idonei univocamente avere un’eventuale volontà contraria del soggetto
diretti a realizzare la condotta prevista quale circo- agente. Conseguente-mente, quest’ultima potrà
stanza. rivolgersi, al più, nei confronti dell’evento non anco-
ra venuto ad esistenza nonostante il completamen-
4 • DESISTENZA E RECESSO ATTIVO ❐ to della condotta. Il ravvedimento, perciò, presup-
pone un tentativo compiuto.
La desistenza è il comportamento di colui che, nel In dottrina si ritiene che caratteristica essenziale di
corso dell’esecuzione del delitto, decide di desiste- entrambe queste condotte sia la loro volontarietà, la
re dalla condotta posta in essere. La desistenza quale non va intesa come spontaneità, ma come
consiste, pertanto, nell’interruzione volontaria della scelta libera. Pertanto, il ravvedimento o la desi-
condotta prima che il reato, anche nella sola forma stenza indotti da cause esterne, quali la resistenza
tentata, sia portato a compimento, ossia nel man- della vittima o l’intervento della polizia, non sono
cato proseguimento della condotta antigiuridica. idonei a far operare la disciplina in argomento.
In dottrina si ritiene che presupposto della desi- Le diversità di presupposti e la differente offensività
stenza sia il cd. “tentativo incompiuto” (Fiandaca- delle situazioni cui danno luogo spiegano perché colui
Musco, Antolisei, Magliaro). che desiste dall’azione sia punibile solo se gli atti già
Il ravvedimento operoso, al contrario, richiede una compiuti integrino di per sé reato, mentre è prevista
condotta positiva ed interviene quando l’attività solo una riduzione per il ravvedimento operoso.

57 • Reati commessi col mezzo della stampa periodica (1)


Salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dei casi di concor-
so, il direttore o il vice-direttore responsabile (2), il quale omette di esercitare sul
contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col
mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un
reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non ec-
cedente un terzo.
(1) Articolo così modificato dall’art. 1 della l. 4-3-1958, n. 127 (Modificazioni alle disposizioni del codice pe-
nale relative ai reati commessi col mezzo della stampa).
(2) Sulle caratteristiche che qualificano il direttore responsabile si veda l’art. 3 della l. 8-2-1948, n. 47 (Dispo-
sizioni sulla stampa). Per i telegiornali ed i giornali radio si veda l’art. 7 della l. 14-4-1975, n. 103 (Nuove norme in
materia di diffusione radiofonica e televisiva).
L’art. 9 della l. 6-2-1996, n. 52 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza
dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 1994), ha stabilito che agli effetti dell’art. 3 della citata
l. n. 47/1948, i cittadini degli Stati membri della Comunità europea sono equiparati ai cittadini italiani.

1 • RESPONSABILITÀ CONCORRENTE ❐ due soggetti risponderanno a titolo diverso: a titolo


di colpa il direttore, giusto quanto prevede l’artico-
Sul direttore e sugli altri soggetti indicati dalla lo in esame, e a titolo di dolo l’autore della pubbli-
norma è configurabile una responsabilità per fatto cazione.
proprio quando omettano i dovuti controlli sulle Secondo alcuni autori, questa fattispecie configura
pubblicazioni di cui sono responsabili. un tipico caso di reato omissivo improprio.
La responsabilità del direttore non esclude la Evidentemente, se il direttore è consapevole ed inten-
responsabilità dell’autore della pubblicazione, ma i zionalmente partecipa alla commissione di un reato,
57bis-58 • Libro I - Dei reati in generale • 122
e dunque, se agisce dolosamente, si configura a suo e della normativa sulla stampa (legge n. 47 del
carico una responsabilità alla stregua dei normali 1948, art. 3) fa ritenere che vi debba essere coin-
principi in tema di concorso di persone ex art. 110. cidenza fra la funzione di direttore o vice direttore
Si tratta di un reato proprio, che dunque può esse- responsabile e quella di controllo, il direttore che si
re commesso dai soli soggetti indicati dalla norma. affianca al direttore responsabile senza sostituirlo o
Il reato di cui più frequentemente il direttore del gior- assumerne la funzione non è responsabile per i
nale è chiamato a rispondere è quello di diffamazione. danni dipendenti dalla pubblicazione di articoli dif-
La problematica relativa alla responsabilità del famatori, non essendo titolare di quei poteri di con-
direttore del giornale - che, come detto, è un’ipote- trollo e di sostituzione ai quali la legge collega la
si di responsabilità propria per omesso controllo e fattispecie risarcitoria del direttore responsabile
non di responsabilità per fatto altrui - si intreccia (Cass. civ., III, 8-8-2007, n. 17395).
non di rado con la possibilità di delega della Così come pure direttamente riconducibile alla
responsabilità penale, oggetto di commento sub responsabilità del direttore è l’eventuale contesta-
art. 40 (➠). In tal senso, la giurisprudenza ha avuto zione di un titolo di un articolo che contenga
recentemente modo di precisare che, in tema di espressioni diffamatorie, ché certamente rientra,
azione di risarcimento del danno causato da diffa- soprattutto in alcuni casi, tra gli elementi da valu-
mazione a mezzo stampa, la responsabilità colposa tare ai fini della sussistenza del reato Cassazione
del direttore del giornale, fondata sulla sua posizio- penale , sez. V, 09 aprile 2009 , n. 26531. Ciò non
ne di preminenza che si estrinseca nell’obbligo di pertanto, potrebbe anche sostenersi che, in que-
controllo e nella facoltà di sostituzione, sussiste se st’ultimo caso, quella del Direttore sia comunque
egli ometta il controllo nell’ambito dei poteri volti una responsabilità diretta,e non per omesso con-
ad impedire la commissione di fatti diffamatori. trollo, nella misura in cui egli sovrintende e decide
Tuttavia, anche se l’interpretazione dell’art. 57 c.p. le linee editoriali della pubblicazione.

57bis • Reati commessi col mezzo della stampa non periodica (1)
Nel caso di stampa non periodica, le disposizioni di cui al precedente articolo si
applicano all’editore, se l’autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile,
ovvero allo stampatore, se l’editore non è indicato o non è imputabile.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 1 della l. 4-3-1958, n. 127 (Modificazioni alle disposizioni del codice penale re-
lative ai reati commessi col mezzo della stampa).

1 • UN’IPOTESI DI RESPONSABILITÀ COLPOSA ❐ sia stata divulgata su una pubblicazione non


periodica, che dunque non ha direttore responsa-
Questa disposizione, al contrario della preceden- bile. Proprio perché editore e stampatore rispon-
te, prevede una responsabilità sussidiaria del- dono per l’identica ratio per cui è ritenuto respon-
l’editore e dello stampatore qualora l’autore della sabile il direttore del giornale, si ritiene che
pubblicazione, per il cui tramite il reato è stato anche in questo caso il reato sia punito a titolo di
commesso, sia ignoto o non imputabile ed essa colpa.

58 • Stampa clandestina
Le disposizioni dell’articolo precedente (1) si applicano anche se non sono sta-
te osservate le prescrizioni di legge sulla pubblicazione e diffusione della stampa
periodica e non periodica.
[…] (2).
• 123 Titolo III - Del reato • 58bis-59

(1) A seguito dell’introduzione dell’art. 57bis, le disposizioni di questo articolo vanno intese con riferimen-
to ai due articoli precedenti.
(2) Comma abrogato dall’art. 2 della l. 4-3-1958, n. 127 (Modificazioni alle disposizioni del codice penale re-
lative ai reati commessi col mezzo della stampa).

1 • UNA NORMA DI COMPLETAMENTO ❐ zione non abbia ottemperato agli obblighi di regi-
strazione presso la cancelleria del tribunale e,
Questa norma estende l’applicazione delle disposi- quindi, debba appunto considerarsi stampa clan-
zioni precedenti anche al caso in cui la pubblica- destina.

58bis • Procedibilità per i reati commessi col mezzo della stampa (1)
Se il reato commesso col mezzo della stampa è punibile a querela, istanza o ri-
chiesta, anche per la punibilità dei reati preveduti dai tre articoli precedenti è ne-
cessaria querela, istanza o richiesta.
La querela, la istanza o la richiesta presentata contro il direttore o vicedirettore
responsabile, l’editore o lo stampatore, ha effetto anche nei confronti dell’autore
della pubblicazione per il reato da questo commesso.
Non si può procedere per i reati preveduti nei tre articoli precedenti se è neces-
saria una autorizzazione di procedimento per il reato commesso dall’autore della
pubblicazione, fino a quando l’autorizzazione non è concessa. Questa disposizio-
ne non si applica se l’autorizzazione è stabilita per le qualità o condizioni personali
dell’autore della pubblicazione.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 3 della l. 4-3-1958, n. 127 (Modificazioni alle disposizioni del codice penale re-
lative ai reati commessi col mezzo della stampa).

1 • FUNZIONE ESTENSIVA ❐ articoli precedenti.


Questo principio esprime il rapporto di acces-
La disposizione in esame estende le condizioni sorietà che le fattispecie disciplinate da que-
di procedibilità eventualmente previste in rela- sti articoli presentano rispetto al reato princi-
zione al reato principale anche al reato colposo pale commesso dagli autori della pubblicazio-
satellite addebitabile ai soggetti indicati negli ne.

CAPO II
DELLE CIRCOSTANZE
DEL REATO

59 • Circostanze non conosciute o erroneamente supposte


Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore del-
l’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti
(1).
59 • Libro I - Dei reati in generale • 124
Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto
se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore de-
terminato da colpa (2).
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti,
queste non sono valutate contro o a favore di lui.
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena,
queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determina-
to da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo.
(1) Comma così sostituito dall’art. 1 della l. 7-2-1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione
condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti).
(2) Comma inserito dall’art. 1 della l. n. 19/1990, cit.

1 • CRITERI DIFFERENZIATI D’IMPUTAZIONE ❐ sonale; prima di quest’innovazione, infatti, il


regime di attribuzione era oggettivo.
Le circostanze sono elementi accidentali del Dopo questa innovazione, alcuni autori
reato, che consentono al giudice di adeguare (Fiandaca-Musco) dubitano che le circostanze
meglio il suo giudizio al fatto concretamente aggravanti siano ancora parte di un sistema
commesso dal reo, rispetto all’astratta fattispe- unitario assieme a quelle attenuanti, come in
cie incriminatrice, aggravando o diminuendo la origine, dal momento che ormai seguono,
rilevanza di esso. rispetto a queste ultime, un regime differenzia-
La norma in esame disciplina il criterio di impu- to.
tazione delle circostanze e delle cause di giusti-
ficazione, ossia il rapporto che deve intercorrere
tra soggetto agente ed elemento del fatto-reato.
2 • SCRIMINANTI PUTATIVE ❐
A tale proposito, è previsto un criterio di attribu- L’ultimo comma disciplina il caso della causa
zione psicologica differenziato, a seconda del- di giustificazione putativa. Se l’autore del
l’effetto delle circostanze: infatti, se esse atte- reato ritiene, per errore, che esista una causa
nuano o escludono la pena, sono valutate sem- che esclude la punibilità del fatto – sempre
pre a favore del soggetto agente, anche se questi che la sua erronea convinzione non sia dovuta
non era consapevole della loro esistenza. Invece, a colpa -, quest’ultima è valutata a suo favore.
le circostanze aggravanti sono valutate a carico In effetti, questa disposizione si limita a ripro-
del soggetto agente solo se da lui conosciute; durre, in tema di causa di giustificazione, la
tuttavia, l’autore del reato non si sottrae alla loro disciplina dettata dall’art. 47, 1° comma, in
applicazione se avrebbe dovuto conoscerle usan- tema di errore di fatto: come in quest’ultimo
do l’ordinaria diligenza. Quindi la nuova regola, caso, perciò, residuerà una responsabilità col-
com’è stato acutamente osservato (Albamonte), posa in caso di errore di fatto sull’esistenza di
parifica la effettiva conoscenza della circostanza una scriminante dovuto a colpa del soggetto
alla sua colpevole ignoranza. agente.
La previsione di un criterio di imputazione sog- Analogo regime non è invece previsto, ai sensi
gettivo per le circostanze aggravanti, qual è quel- del 3° comma, per le circostanze putative: que-
lo appena descritto, rappresenta una novità ste ultime, sia aggravanti sia attenuanti, non
introdotta nel nostro ordinamento dalla l. n. potranno mai essere valutate contro o a favore
19/1990 per adeguare il regime delle circostan- del soggetto erroneamente convinto della loro
ze aggravanti al regime della responsabilità per- esistenza.
• 125 Titolo III - Del reato • 60-61

Un caso clamoroso di legittima difesa putativa (art. 59, ultimo comma) è quello,
purtroppo conclusosi tragicamente, che vide protagonista un giocatore di calcio
della serie A. Questo, entrato in una gioielleria di cui conosceva il titolare, per scher-
zo gli intimò di consegnare tutti i gioielli simulando una rapina. Il gestore, che in
quel momento gli dava le spalle e quindi non lo aveva riconosciuto, voltandosi
esplose al suo indirizzo dei colpi d’arma da fuoco che lo attinsero mortalmente.

60 • Errore sulla persona dell’offeso


Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico del-
l’agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della per-
sona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole.
Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente sup-
poste, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che
riguardano l’età o altre condizioni o qualità, fisiche o psichiche, della persona offesa.

1 • LA DISCIPLINA ❐ Tuttavia, se le circostanze relative alla persona offe-


sa implicano una situazione di minorata difesa di
La norma in esame ribadisce il criterio di imputa- questi, ai sensi del 3° comma torna in vigore il
zione soggettiva per quanto riguarda le cd. circo- sistema di cui all’art. 59: dunque, saranno valutate
stanze aggravanti personali o soggettive, ossia atti- a carico del soggetto agente che avrebbe dovuto
nenti alla persona dell’offeso o a rapporti tra offeso conoscerle usando l’ordinaria diligenza e non
ed offensore. potranno, se erroneamente ritenute esistenti, esse-
Il 2° comma, invece, stabilendo che le circostanze re valutate a favore del soggetto agente.
attenuanti personali putative sono valutate a favore Questa disposizione presenta profili di interferenza
del soggetto agente, pone una deroga al disposto di con il sistema normativo che disciplina il fenomeno
cui al 3° comma dell’art. 59. del cd. reato aberrante (➠ 82, 83).

61 • Circostanze aggravanti comuni


Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze ag-
gravanti speciali, le circostanze seguenti (70, 111, 112, 113(2), 118, 576, 577,
578(3), 579(2), 592(3)):
1) l'avere agito per motivi abbietti o futili;
2) l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la im-
punità di un altro reato (170)(3);
3) l'avere, nei delitti colposi (43), agito nonostante la previsione dell'evento;
4) l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone;
5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in rife-
rimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (1) ;
6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto vo-
61 • Libro I - Dei reati in generale • 126
lontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o
di carcerazione, spedito per un precedente reato (576(2); 296 c.p.p.);
7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio (624 ss.; 1135 ss. c.n.), o che comun-
que offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, ca-
gionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità;
8) l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;
9) l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri
inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di mi-
nistro di un culto;
10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale (357) o una persona
incaricata di un pubblico servizio (358), o rivestita della qualità di ministro del cul-
to cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomati-
co o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle fun-
zioni o del servizio;
11) l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche,
ovvero con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazione di opera, di coabitazione, o
di ospitalità;
11 bis) l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul ter-
ritorio nazionale (2) (3) ;
11 ter) l’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto mi-
nore all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione (4) .
(1) Questo numero è stato così sostituito dall'art. 1, comma 7, della 15 luglio 2009, n. 94.
(2) Questo numero è stato aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del D.L. 23 maggio 2008, n. 92, converti-
to, con modificazioni, nella L. 24 luglio 2008, n. 125.
(3) A norma dell'art. 1, comma 1, della L. 15 luglio 2009, n. 94, la disposizione di cui a questo numero si in-
tende riferita ai cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea e agli apolidi.
(4) Questo numero è stato aggiunto dall'art. 3, comma 20, della L. 15 luglio 2009, n. 94.

1 • GENERALITÀ ❐ costanze quegli elementi che, rispetto alla fattispe-


cie descrittiva, si limitano a specificarne alcuni
Le circostanze aggravanti, come dice la parola stes- aspetti, senza avere, rispetto allo schema incrimi-
sa, rendono più grave la rilevanza penale del fatto nante astratto, alcuna portata innovativa.
e, pertanto, producono un aumento della pena edit-
tale prevista per il reato al quale, in concreto, acce-
dono. In particolare, questo articolo elenca le circo-
2 • LE SINGOLE CIRCOSTANZE ❐
stanze aggravanti comuni, ossia quelle applicabili Per quanto concerne i motivi abietti o futili (n. 1),
indistintamente a tutti i reati, che si distinguono da può dirsi che il motivo abietto è rinvenibile, secondo
quelle speciali, riferibili solo a reati determinati. la giurisprudenza, in una giustificazione della con-
Uno dei maggiori problemi, in tema di circostanze dotta legata ad una causa ignobile e spregevole;
aggravanti speciali, è rappresentato dalla loro distin- quello futile si identifica, invece, con un motivo di
zione rispetto agli elementi costitutivi del reato. scarsa significatività e valore. Si tratta di una circo-
Quando non è la legge ad offrire un criterio descrit- stanza soggettiva, compatibile con l’incapacità di
tivo, la migliore dottrina (Mantovani) adopera il cri- intendere e di volere, sempre che il motivo per il
terio della specificazione, secondo il quale sono cir- quale si agisce non sia esso stesso l’espressione della
• 127 Titolo III - Del reato • 61

patologia mentale che affligge il soggetto agente. Il n. 3) disciplina la figura della colpa cosciente.
Allorché siano contestate, in relazione al medesimo Questo criterio di imputazione psicologica ricorre
reato, le circostanze aggravanti di aver agito sia al allorquando il soggetto, pur rappresentandosi l’even-
fine di agevolare l'attività di un'associazione di tipo to come possibile conseguenza della sua condotta,
mafioso, che per motivi abietti, le due circostanze ha escluso che esso si possa in concreto verificare.
concorrono se quella comune, nei termini fattuali Quindi, rispetto al dolo eventuale - ipotesi nella
della contestazione e dell'accertamento giudiziale, quale il soggetto accetta il rischio della verificazione
risulta autonomamente caratterizzata da un quid dell’evento - vi è, da parte del soggetto, la non voli-
pluris rispetto alla finalità di consolidamento del zione di esso. Il fatto, pertanto, rimane colposo.
prestigio e del predominio sul territorio del gruppo Le sevizie e la crudeltà (n. 4) consistono nell’infli-
malavitoso. (Fattispecie in cui la circostanza del zione alla vittima di sofferenze fisiche e morali non
motivo abietto era consistita nell'intento punitivo necessarie per la commissione del reato. Il dato
dell'autore di un omicidio, dettato da spirito di testuale differenzia la crudeltà dalle sevizie sotto il
mera sopraffazione, e quella dell'agevolazione profilo della destinazione, poiché la crudeltà rileva
mafiosa nella volontà di riaffermare, attraverso il anche se adoperata verso terze persone, al contra-
delitto così connotato, la persistente supremazia rio delle sevizie che integrano la circostanza aggra-
del sodalizio criminale). Cassazione penale, sez. vante solo quando siano rivolte in danno della per-
un., 18 dicembre 2008 , n. 337. sona offesa dal reato.
L’aggravante del nesso teleologico e consequenzia- La minorata difesa (n. 5) è integrata da tutte quel-
le (n. 2) si spiega perché il soggetto si rappresenta le circostanze che – conosciute dal soggetto agente
un programma criminoso più ampio ed articolato, – lo abbiano agevolato nella commissione del reato.
tale che non può non sottintendere una maggiore Non è necessario che l’agente abbia, con la sua
pericolosità sociale del suo autore. Dunque, l’aggra- azione, propiziato le circostanze, ma è sufficiente
vante ha certamente natura soggettiva. che ne approfitti.
Il reato commesso per eseguirne un altro configura La latitanza (n. 6) è una circostanza soggettiva che
l’aggravante del nesso teleologico; quello commes- dipende da un presupposto processuale: l’emissio-
so per occultare un altro reato o per assicurare a sé ne di un provvedimento cautelare nei confronti del
o ad altri l’impunità, il prodotto, il profitto o il prez- soggetto agente, alla cui esecuzione il soggetto si
zo di altro reato, configura l’aggravante del nesso sia volontariamente sottratto.
consequenziale. Il danno patrimoniale di rilevante entità (n. 7) è
Per quanto riguarda la prima, la giurisprudenza non un’aggravante oggettiva. Quanto al criterio di valu-
ritiene necessario che il secondo reato, cd. reato- tazione del danno, in giurisprudenza si sono alter-
fine, sia effettivamente perpetrato; ai fini della sua nati due orientamenti: secondo una prima lettura,
configurazione, è sufficiente che, al momento della va interpretato in senso oggettivo, quindi per esso è
commissione del reato-mezzo, il reo si sia prospet- indifferente la situazione patrimoniale del danneg-
tato il compimento di quell’ulteriore reato. giato. Per l’altro orientamento, al contrario, l’entità
Al contrario, per la configurazione dell’aggravante del danno (e quindi la sua maggiore o minore gra-
del nesso consequenziale, è necessario che il reato vità) va parametrata specificamente al patrimonio
precedente sia stato effettivamente commesso. della vittima del reato.
Altro problema relativo a quest’ultima aggravante è Colui che si adopera ad aggravare le conseguenze
la sua compatibilità con la disciplina del reato con- del danno (n. 8) dimostra una maggiore pervicacia
tinuato (➠ 81), perché quest’ultima – struttural- nel delinquere; l’aggravante in parola ha, pertanto,
mente assimilabile al nesso consequenziale – con- natura soggettiva (Antolisei).
figura, al contrario di quest’ultimo, un trattamento Il n. 9, che fa riferimento all’abuso di poteri e alla
penale più favorevole per il reo. Secondo una certa violazione di doveri, disciplina una circostanza aggra-
interpretazione giurisprudenziale, vi sarebbe com- vante propria, dal momento che si può configurare
patibilità fra le due figure, perché il programma cri- solo a carico di soggetti che svolgono una pubblica
minoso di cui all’art. 81 è più vasto e generico di funzione o un pubblico servizio, nonché di chi riveste
quello oggetto della disciplina dell’art. 61, n. 2. la qualità di ministro di culto; di conseguenza, ha
62 • Libro I - Dei reati in generale • 128
anche natura soggettiva. Quanto alla nozione di commettere un reato - si configura la circostanza
abuso, essa si identifica nell’uso illegittimo dei pote- aggravante dell’abuso di autorità (n. 11) che ha natu-
ri connessi al servizio o all’ufficio pubblico ricoperto. ra soggettiva. L’abuso di autorità è riferibile ai rappor-
Per quanto concerne la configurazione dell’aggra- ti di diritto privato, evidentemente perché quelli pub-
vante di cui al n. 10 – che ha natura oggettiva – blici sono già disciplinati dal n. 9 dell’articolo.
occorre che il colpevole sia a conoscenza della qua- Quanto all’abuso di relazioni d’ufficio, esso presup-
lifica rivestita dalla persona offesa. Quindi, si esclu- pone un rapporto tra due soggetti motivato dalla
de che essa possa operare nei reati colposi. Infine, comune appartenenza o almeno frequentazione
non è configurabile quando la qualità personale del (Padovani) del medesimo ufficio. L’abuso di relazio-
soggetto passivo sia elemento costitutivo del reato ni di prestazione è propiziato invece da rapporti
(si pensi, ad esempio, al reato di resistenza a pub- contrattuali. La relazione di coabitazione e quella di
blico ufficiale ex art. 337). ospitalità sono, invece, situazioni di coabitazione
Infine, se la legge prescrive e disciplina una partico- tendenzialmente stabile la prima e temporanea la
lare relazione e, di essa, il soggetto attivo fa un uso seconda, che possono propiziare - se scorrettamen-
illegittimo o scorretto - e cioè la strumentalizza per te adoperate – la commissione di reati.

Una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche
applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il
suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi
dell’art. 69, un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un’at-
tenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento
della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata l’aggravante solo
allorquando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di dirit-
to essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagio-
ne della prevalenza attribuita all’attenuante, la quale non si limita a paralizzarla, ma
la sopraffa, in modo che sul piano dell’afflittività sanzionatoria l’aggravante risulta
tamquam non esset (Cass. S.U. 18-6-1991).

62 • Circostanze attenuanti comuni


Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze atte-
nuanti speciali, le circostanze seguenti:
1) l’avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;
2) l’avere reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;
3) l’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di
riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall’Autorità, e il colpevole non è de-
linquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza;
4) l’avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patri-
monio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale
tenuità, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conse-
guire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche
l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità (1);
• 129 Titolo III - Del reato • 62

5) l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione


del colpevole, il fatto doloso della persona offesa;
6) l’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risar-
cimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi, prima
del giudizio e fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’articolo 56, ado-
perato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze
dannose o pericolose del reato.
(1) Numero così sostituito dall’art. 2 della l. 7-2-1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione
condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti).

1 • LE SINGOLE FATTISPECIE ❐ questo senso, si ritiene ammissibile, oltre alla


provocazione che dà luogo ad una reazione
Le circostanze attenuanti consentono al giudice immediata, anche la cd. provocazione lenta,
di diminuire la pena in concreto irrogabile fino ad che conduce ad un accumulo di tensione che
un terzo. sfocia, solo dopo un certo lasso di tempo, nella
In particolare, il valore morale e sociale (n. 1) cor- reazione.
risponde ad un principio etico unanimemente La folla in tumulto (n. 3) presuppone una riunio-
condiviso nella collettività sociale, al momento in ne vasta e caotica di individui che – per un sus-
cui il soggetto pone in essere la condotta. La giu- sulto non individuato ed improvviso – inscenano
risprudenza, per comprensibili motivi, dà un’in- una reazione incontrollata. L’attenuante è di tipo
terpretazione molto rigida di questa attenuante, soggettivo e si spiega con le suggestioni che tale
restringendone i possibili confini: ad esempio, ha folla in tumulto può produrre nel soggetto agen-
escluso che essa ricorra in occasione di atti di te.
eutanasia o per atti di terrorismo. Anche in questo caso, è richiesto un rapporto di
In particolare, la Cassazione ha ritenuto che “non causalità diretto fra azione determinatrice della
può essere riconosciuta la circostanza attenuante folla e condotta del soggetto agente.
dei motivi di particolare valore morale e sociale Il danno patrimoniale di speciale tenuità (n. 4) è
all’omicida del coniuge affetto da grave malattia quello che ha minima rilevanza sul patrimonio
(morbo di Alzheimer in stadio avanzato), il cui del soggetto passivo. In giurisprudenza, si alter-
movente sia stato quello di porre fine a una vita nano due indirizzi: alla luce del primo, la tenuità
di strazi, in quanto dall’azione criminosa non del danno va valutata in modo assoluto ed obiet-
esula la finalità egoistica di trovare rimedio alla tivo; altre sentenze, al contrario, ritengono che la
sofferenza, consistente nella necessità di accudi- tenuità vada parametrata al valore ed alla consi-
re un malato grave ridotto in uno stato vegetativo stenza del patrimonio della vittima. La circostan-
(Cass., I, 11-12-2007, n. 47039). za ha natura oggettiva.
La provocazione (n. 2) è una circostanza sogget- Il fatto doloso della persona offesa (n. 5) deve
tiva. Per la sua configurazione occorrono un fatto rappresentare una vera e propria concausa del-
ingiusto posto in essere da terzi, il quale determi- l’evento delittuoso. Giacché è richiesto il fatto
ni a sua volta uno stato d’ira nella persona che doloso della persona offesa, è necessario che
agisce e che provoca la perdita dei freni inibitori costei abbia capacità di intendere e di volere.
di quest’ultima. Infine, l’attenuante di cui al n. 6 prevede due
In giurisprudenza si ritiene necessaria la sussi- diverse condotte che consentono al reo di fruire
stenza di un rapporto di causalità fra il fatto di uno sconto di pena: la riparazione del danno –
ingiusto e la determinazione dello stato d’ira. che comprende risarcimento e restituzione – e la
Tuttavia, non è indispensabile che tra questi condotta consistente nell’adoperarsi per estin-
due eventi intercorra un breve lasso di tempo; in guere o ridurre le conseguenze dannose del reato.
62bis • Libro I - Dei reati in generale • 130
La prima presuppone una riparazione integrale e la riparazione sia integrale.
volontaria e deve avvenire prima del giudizio. La seconda, invece, ha natura soggettiva, perché
Quest’ultima previsione è dettata, evidentemen- rivela il ravvedimento del soggetto, dopo il com-
te, per evitare ripensamenti “interessati” del sog- pimento dell’azione criminosa.
getto agente. Inoltre, in giurisprudenza essa si In giurisprudenza si ritiene non applicabile ai
ritiene applicabile a tutti i reati, e non solo ai reati contro il patrimonio, perché la condotta di
reati contro il patrimonio. Secondo la migliore riparazione o di attenuazione dei danni patrimo-
impostazione, tale prima circostanza ha natura niali è disciplinata dall’attenuante di cui alla
oggettiva, la quale si desume dalla necessità che prima parte di codesta disposizione.

L’attenuante prevista dall’art. 62, n. 6, prima parte, va intesa in funzione dell’art.


185. Pertanto essa è applicabile a qualsiasi reato e, quindi, anche a quello di concussio-
ne ogni qualvolta ne sia derivato un danno patrimoniale o non patrimoniale suscettibi-
le di riparazione a norma delle leggi civili nelle forme delle restituzioni o del risarcimen-
to (Cass. S.U. 1-2-1992).L'attenuante ex art. 62, n. 6, prima ipotesi, c.p., non è valu-
tabile in favore dei concorrenti che non abbiano attivamente contribuito all'atto ripa-
ratorio quantomeno a titolo di regresso pro quota nei rapporti interni tra coobbligati ex
art. 1299 c.c. o di offerta reale ex art. 1209 c.c. La materia, infatti, non ricade nella disci-
plina ex art. 118 c.p. - che pur comporterebbe in via generale, così come riformato dal-
l'art. 3, l. n. 19/1990, l'automatica estensione ai concorrenti dell'attenuante della ripa-
razione del danno integrata anche da uno solo - perché l'atto riparatorio, intervenendo
necessariamente post delictum, esula a priori dal regime giuridico del concorso di per-
sone nel reato ex artt. 110 ss. c.p. La riparazione del danno da parte d'un soggetto (già)
concorrente nel reato, dunque, in nulla si distingue da quella compiuta ad opera d'un
qualsiasi terzo, ipotesi che - alla stregua del dato letterale dell'art. 62, n. 6, c.p. - neces-
sariamente richiede, perché il reo possa fruirne dell'intervento liberatore del terzo, una
chiara riferibilità volontaristica e materiale al primo dell'atto riparatorio compiuto dal
secondo. Cassazione penale , sez. un., 22 gennaio 2009 , n. 5941

62bis • Circostanze attenuanti generiche (1)


Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell'articolo 62,
può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali
da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso,
ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può
anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto artico-
lo 62.
Ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui
all'articolo 133, primo comma, numero 3), e secondo comma, nei casi previsti
dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407,
comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti
con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni.
• 131 Titolo III - Del reato • 62bis

In ogni caso, l'assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del con-
dannato non può essere, per ciò solo, posta a fondamento della concessione delle
circostanze di cui al primo comma (2).
(1) Questo articolo, aggiunto dall'art. 2 del D.L.vo Lgt. 14 settembre 1944, n. 288, è stato così sostituito dal-
l'art. 1, comma 1, della L. 5 dicembre 2005, n. 251.
(2) Questo comma è stato aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f bis), del D.L. 23 maggio 2008, n. 92, conver-
tito, con modificazioni, nella L. 24 luglio 2008, n. 125.

1 • LA DISCREZIONALITÀ DEL GIUDICE ❐ riche non può derivare dall’applicazione dei criteri
di cui all’art. 133, 1° comma, n. 3, e 2° comma
Le circostanze attenuanti generiche sono state (intensità del dolo e capacità a delinquere del reo):
introdotte per consentire un più preciso adegua- in questo modo, è limitata la discrezionalità del giu-
mento della norma penale al fatto posto in essere dice, sul quale grava un obbligo di “motivazione
dal soggetto agente. rafforzata”, nel senso che egli dovrà specificamen-
Secondo alcuni (Albamonte), il sistema delle atte- te individuare gli elementi di segno positivo, diver-
nuanti generiche rappresenta un momento comple- si da quelli sopra indicati, che giustificano il rico-
mentare all’operatività dell’art. 133 (➠), altra noscimento delle attenuanti generiche (G. Amato).
disposizione che, come si vedrà, tende a meglio La dottrina (Padovani) considera questa previsione
graduare la pena alla reale entità del fatto. discriminatoria ed irrazionale, atteso che la condi-
L’applicazione delle circostanze attenuanti generi- zione di recidivo non esclude di per sé che il dolo
che, come del resto quella dei criteri di cui al cita- possa essere meno intenso, né che i motivi a delin-
to art. 133, è il frutto di una scelta discrezionale quere possano essere anche di valore relativamente
del giudice, che egli opera quando ha individuato, positivo.
nella condotta del soggetto agente, elementi meri- Nessuna considerazione può darsi, infine, al grado
tevoli di una valutazione benigna. In tal senso indu- della colpa - pure rientrante nella previsione ex art.
ce a deporre la formulazione testuale della norma 133, 1° comma, n. 3 - dal momento che oggi la
secondo la quale “il giudice può…”. Pertanto, non recidiva è applicabile solo ai “delitti non colposi”.
è accoglibile la tesi, pur affacciatasi in giurispru-
denza, dell’obbligatorietà della concessione delle
attenuanti generiche.
2 • IL RUOLO DELL’ART. 133 ❐
La concessione o meno delle attenuanti generiche, Il giudizio di meritevolezza delle attenuanti generi-
cioè, è un giudizio di fatto lasciato alla discreziona- che può anche fondarsi sugli elementi indicati dal-
lità del giudice, che può essere motivato implicita- l’art. 133 che, in questo modo, gioca un duplice
mente attraverso l’esame esplicito di tutti i criteri di ruolo, come criterio per la determinazione quanti-
cui all’art. 133 (Cass., VI, 22-9-2003). tativa della pena applicabile e come elemento sin-
Tanto meno il giudice è obbligato a motivare, quan- tomatico per meglio graduare la pena alla reale
do ritenga di non concedere le attenuanti in parola. entità del fatto. Il giudice, cioè, può valutare, ad
Il 2° comma della norma in esame, introdotto dalla esempio, la gravità del fatto e la personalità del-
L. n. 251/2005, ha lo scopo di limitare la suddet- l’imputato, già presi in considerazione ai fini della
ta discrezionalità, individuando dei limiti alla con- determinazione della pena ai sensi dell’art. 133, in
cedibilità delle attenuanti generiche in presenza di quanto lo stesso elemento può essere rivalutato in
due presupposti: che il reo sia recidivo reiterato ai vista di una diversa finalità (Cass., IV, 25-10-
sensi dell’art. 99, 4° comma, c.p. e che si proce- 2002).
da per taluno dei delitti previsti dall’art. 407, 2° Peraltro, la considerazione negativa dell’intensità
comma, lett. a), c.p.p., purché puniti con pena del dolo e della capacità a delinquere del reo oggi
edittale minima non inferiore a cinque anni. contenuta nel secondo capoverso della norma in
In questi casi, la concessione delle attenuanti gene- commento, induce taluno (G. Amato) a ritenere che
63 • Libro I - Dei reati in generale • 132
tale disposizione sia destinata a riverberare i suoi Il contenuto concreto delle attenuanti generiche
effetti anche al di là delle questioni di applicabilità non è specificato, e in dottrina (Padovani, Manzini)
delle circostanze attenuanti generiche, a livello si ritiene, per tale motivo, che esse possono conno-
stesso della determinazione della pena ai sensi del- tarsi nel modo più vario, purché non ripropongano
l’art. 133, obbligando il giudice, che individui quelle disciplinate dall’art. 62, cioè le attenuanti
come pena base una pena prossima o coincidente specifiche. Tra gli altri elementi che, in genere, in
col minimo edittale, a specificare i motivi per i giurisprudenza giustificano la loro concessione, si
quali non ritenga di considerare negativamente, a devono ricordare la confessione spontanea e la col-
tal fine, i due parametri suindicati. laborazione prestata alle indagini.

Nel giudizio sulla concedibilità delle attenuanti generiche nel caso di reato con-
tinuato, il giudice ha il più ampio potere discrezionale, nell’esercizio del quale può
prendere in considerazione le caratteristiche del singolo fatto-reato isolatamente
considerato, se si tratti di circostanze di fatto riguardanti specificamente ed esclusi-
vamente il singolo fatto, ma, in caso contrario, ben può procedere ad una valutazio-
ne globale del complesso dei fatti in continuazione, essendo anzi evidente che è tale
valutazione globale a consentire di accertare aspetti fondamentali ai fini del menzio-
nato giudizio, come la capacità a delinquere, l’intensità del dolo, la condotta del reo
antecedente, contemporanea e susseguente al singolo fatto, e così via dicendo: ele-
menti tutti rilevanti nell’individuazione della congrua pena per il “fatto più grave”
ex art. 81, 2° comma, e per i fatti in continuazione (Cass. S.U. 24-1-1996).

63 • Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena


Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti de-
terminati, l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa, che il giudice
applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa au-
mentare o diminuire.
Se concorrono più circostanze aggravanti, ovvero più circostanze attenuanti,
l’aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dal-
l’aumento o dalla diminuzione precedente.
Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quel-
la ordinaria del reato o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la dimi-
nuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pe-
na stabilita per la circostanza anzidetta. Sono circostanze ad effetto speciale quelle
che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo (1).
Se concorrono più circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capo-
verso di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più
grave; ma il giudice può aumentarla.
Se concorrono più circostanze attenuanti tra quelle indicate nel secondo capo-
verso di questo articolo, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le pre-
dette circostanze; ma il giudice può diminuirla.
• 133 Titolo III - Del reato • 64

(1) Comma così sostituito dall’art. 5 della l. 31-7-1984, n. 400 (Nuove norme sulla competenza penale e sul-
l’appello contro le sentenze del pretore).

1 • UNA O PIÙ CIRCOSTANZE ❐ Quando a concorrere siano solo circostanze ad


effetto speciale omogenee, si applica solo la pena
La norma disciplina i criteri di computo della pena stabilita per la circostanza più grave, se tutte le cir-
quando il giudice ravvisi, nel fatto-reato, la presen- costanze sono aggravanti, o solo quella per la circo-
za di una o più circostanze. stanza meno grave, se il concorso è fra attenuanti.
Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere
che, nel procedimento applicativo delle circostanze,
incomba sul giudice un obbligo di motivazione, fina-
2 • L’INDIVIDUAZIONE DELLA PENA-BASE ❐
lizzato a dare precisa contezza dei motivi e degli ele- Un problema da sempre avvertito in giurisprudenza e
menti sui quali il suo giudizio si è fondato. dottrina attiene all’individuazione del concetto di
Il 1° comma disciplina il caso di un’unica circo- pena-base, ossia della misura da utilizzare come base
stanza. In tale evenienza, l’aumento o la diminuzio- di calcolo per i successivi aumenti o diminuzioni.
ne vanno calcolati sulla pena che in concreto il giu- Secondo qualche autore (Mantovani), essa va indivi-
dice vuole infliggere per il reato non circostanziato. duata utilizzando i criteri di cui all’art. 133, anche
Quando vi siano più circostanze omogenee (ossia, se essi dovessero successivamente tornare in rilievo
tutte aggravanti o tutte attenuanti), si calcolano ai fini della valutazione dell’esistenza di circostanze.
tanti aumenti quanti sono le circostanze, dopo aver Ad esempio, una condotta delittuosa finalizzata ad
determinato la pena in concreto irrogabile, esatta- occultare altro reato, e quindi dimostrativa di una
mente come nel caso che precede. particolare intensità del dolo, sarà valutata, una
Non ha importanza quale sia la circostanza che per prima volta, ex 133, ai fini della individuazione della
prima deve incidere sulla pena in concreto irrogabi- pena, e una seconda volta ai sensi e per gli effetti
le. Tuttavia, in presenza di un concorso che, ancor- dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 2.
ché omogeneo, intercorra tra circostanze comuni e Altri (Fiandaca-Musco) escludono la possibilità di
circostanze ad effetto speciale (ossia, quelle che, una doppia operatività, in questo senso, dell’art.
come dice la norma stessa, comportano un aumen- 133 e, dunque, non ammettono che un elemento
to o una diminuzione superiore ad un terzo), vanno possa venire in rilievo due volte nel procedimento
necessariamente computate prima queste ultime e, valutativo del giudice. Nell’esempio riportato sopra,
solo all’esito della loro applicazione, tornerà in vigo- l’esistenza di un nesso teleologico non può rilevare
re la procedura descritta al punto precedente. ai fini della valutazione dell’intensità del dolo.

64 • Aumento di pena nel caso di una sola circostanza aggravante


Quando ricorre una circostanza aggravante, e l’aumento di pena non è deter-
minato dalla legge, è aumentata fino a un terzo la pena che dovrebbe essere inflitta
per il reato commesso.
Nondimeno, la pena della reclusione da applicare per effetto dell’aumento non
può superare gli anni trenta.
1 • SINTESI ❐ In caso di reato punito con l’ergastolo, l’aggravante
non ha effetto.
Quando la legge non determina l’aumento di pena Nel caso il reato sia punito con pena congiun-
previsto per una circostanza aggravante, la pena del ta, ossia detentiva e pecuniaria, gli aumenti
reato semplice è aumentata fino ad un terzo della devono interessare entrambe le tipologie di
pena che sarebbe in concreto irrogata per il reato sanzioni, pur potendo essere fra loro differen-
semplice. Non è stabilito il limite minimo. ziati.
65-66 • Libro I - Dei reati in generale • 134

65 • Diminuzione di pena nel caso di una sola circostanza attenuante


Quando ricorre una circostanza attenuante, e non è dalla legge determinata la
diminuzione di pena, si osservano le norme seguenti:
1) alla pena di morte (1) è sostituita la reclusione da ventiquattro a trenta an-
ni;
2) alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni;
3) le altre pene sono diminuite in misura non eccedente un terzo.
(1) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo dal
d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, Cost. ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei casi previsti dalle
leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21 (Disposizioni di coordinamento in conseguenza dell’abolizione della pena di morte),
ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diverse da quelle militari, e l’art. 1 della l.
13-10-1994, n. 589 (Abolizione della pena di morte nel codice penale militare di guerra), ha abolito la pena di mor-
te prevista dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima
prevista dal codice penale.

1 • OPERATIVITÀ DEGLI ARTT. 24 E SS. ❐ La norma non specifica quale debba essere il
limite minimo di pena irrogabile per i reati
Quando la legge non determina la diminuzio- sanzionati diversamente dalla reclusione; in
ne di pena prevista per una circostanza atte- dottrina (Padovani) e in giurisprudenza si ritie-
nuante, la pena del reato semplice è diminui- ne che valgano, in tal caso, le disposizioni di
ta fino ad un terzo. cui agli artt. 24 e ss.

66 • Limiti degli aumenti di pena nel caso di concorso di più circo-


stanze aggravanti (1)
Se concorrono più circostanze aggravanti, la pena da applicare per effetto degli
aumenti non può superare il triplo del massimo stabilito dalla legge per il reato, sal-
vo che si tratti delle circostanze indicate nel secondo capoverso dell’articolo 63, né
comunque eccedere:
1) gli anni trenta, se si tratta della reclusione;
2) gli anni cinque, se si tratta dell’arresto;
3) e, rispettivamente, euro 10.329 o euro 2.065, se si tratta della multa o del-
l’ammenda; ovvero, rispettivamente, euro 30.987 o euro 6.197 se il giudice si av-
vale della facoltà di aumento indicata nel capoverso dell’articolo 133bis.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 101 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1 • IL LIMITE DEL TRIPLO ❐ più circostanze aggravanti ad effetto comune,


stabilendo che essa non può mai superare il
Questa norma indica i limiti massimi di pena triplo della pena edittale massima prevista
in concreto irrogabile, in caso di concorso di dalla norma di parte speciale.
• 135 Titolo III - Del reato • 67

67 • Limiti delle diminuzioni di pena nel caso di concorso di più circo-


stanze attenuanti
Se concorrono più circostanze attenuanti, la pena da applicare per effetto delle
diminuzioni non può essere inferiore:
1) a quindici anni di reclusione, se per il delitto la legge stabilisce la pena di mor-
te (1);
2) a dieci anni di reclusione, se per il delitto la legge stabilisce la pena dell’erga-
stolo.
Le altre pene sono diminuite. In tal caso, quando non si tratta delle circostanze
indicate nel secondo capoverso dell’articolo 63, la pena non può essere applicata in
misura inferiore ad un quarto.
(1) La pena di morte per i delitti contemplati nel codice penale è stata soppressa e sostituita con l’ergastolo dal
d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224.
L’art. 27, ultimo comma, Cost. ha stabilito che non è ammessa la pena di morte se non nei casi previsti dalle
leggi militari di guerra.
Il d.lgs. 22-1-1948, n. 21 (Disposizioni di coordinamento in conseguenza dell’abolizione della pena di morte),
ha soppresso la pena di morte per i delitti previsti da leggi penali speciali diverse da quelle militari, e l’art. 1 della l.
13-10-1994, n. 589 (Abolizione della pena di morte nel codice penale militare di guerra), ha abolito la pena di mor-
te prevista dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, sostituendola con la pena massima
prevista dal codice penale.

1 • MODALITÀ DI RIDUZIONE ❐ confini edittali indicati in questa disposi-


zione. Si veda, sul punto, Cass., I, 18-6-
Nel caso di concorso di più circostanze atte- 1992: “In tema di applicazione della pena
nuanti, quando non siano ad effetto speciale, su richiesta delle parti, la riduzione di pena
la pena non potrà mai essere minore ad un ex art. 444 c.p.p. ha una sua ragione di
quarto di quella minima edittale. essere particolare del tutto diversa da quel-
In particolare, la riduzione della pena per il la propria delle attenuanti e delle dimi-
concorso di più circostanze attenuanti va nuenti. Essa, infatti, ha carattere mera-
applicata in modo che la pena da irrogare in mente processuale e premiale e non ha
concreto non sia mai inferiore ad un quarto alcuna attinenza al fatto criminoso o alla
della pena base e non diminuendo la pena personalità dell’imputato; inoltre, opera in
nella misura massima di un quarto della pena un momento logicamente e temporalmente
base (Cass., VI, 15-4-2003). successivo a quello in cui operano le atte-
nuanti o le diminuenti e, infine, non è
2 • IN CASO DI PATTEGGIAMENTO ❐ oggetto di giudizio di bilanciamento e non
incide affatto nella determinazione del ter-
La giurisprudenza ha specificato che que- mine di prescrizione del reato. Pertanto,
sta norma non si applica in caso di pena dalla eterogeneità della riduzione di pena
determinata a seguito di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. rispetto alla riduzione di
sulla pena ex art. 444 c.p.p. (Cass., VI, 19- pena dipendente dalla esistenza di circo-
8-1994); pertanto, la determinazione della stanze attenuanti ovvero di diminuenti,
pena cui si giunge attraverso quest’ultimo consegue la inapplicabilità alla prima del
rito può anche oltrepassare, nel minimo, i limite posto dall’art. 67 c.p.”
68-69 • Libro I - Dei reati in generale • 136

68 • Limiti al concorso di circostanze


Salvo quanto è disposto nell’articolo 15, quando una circostanza aggravante
comprende in sé un’altra circostanza aggravante, ovvero una circostanza atte-
nuante comprende in sé un’altra circostanza attenuante, è valutata a carico o a fa-
vore del colpevole soltanto la circostanza aggravante o la circostanza attenuante, la
quale importa, rispettivamente, il maggior aumento o la maggiore diminuzione di
pena.
Se le circostanze aggravanti o attenuanti importano lo stesso aumento o la stes-
sa diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione di pena

1 • CONCORSO APPARENTE DI CIRCOSTANZE ❐ essa si riferisca anche all’ipotesi in cui concor-


rano più circostanze previste dalla stessa
Questa disposizione disciplina un’altra eve- disposizione di legge (quale potrebbe essere,
nienza che può ricorrere in caso di concorso ad esempio, una condotta caratterizzata sia
tra circostanze omogenee. Infatti, quando un dal nesso teleologico che consequenziale).
elemento di una circostanza è rappresentato Secondo un primo orientamento (Romano), in
da altra circostanza o, comunque, quando questo caso il concorso non sarebbe apparen-
ricorrono elementi che astrattamente possono te, ma reale, con conseguente necessità di
integrare ipotesi rientranti in più circostanze - aumentare più volte la pena-base per un reato
e fuori dai casi di concorso formale -, si appli- che così si presenti.
ca un solo aumento o una sola diminuzione di Secondo un altro orientamento (Malinverni),
pena sulla base della circostanza che ha, nella più rigoroso, che trova consensi anche in giu-
fattispecie concreta, rilevanza giuridica mag- risprudenza, quando, in un reato, si configura-
giore. no circostanze previste nella stessa disposizio-
L’articolo disciplina il cd. concorso apparente ne normativa, vi è concorso reale e non appa-
di circostanze, prospettando, per risolverlo, in rente solo quando, tenuto conto del loro spe-
via alternativa il principio di specialità e quel- cifico oggetto, possono ritenersi autonome e
lo di continenza (➠ 15). differenti fra loro. In altri termini, secondo
questo orientamento, concorrono se riguarda-
2 • UNA QUESTIONE PROBLEMATICA ❐ no situazioni di fatto tra loro differenti, altri-
menti dovrà applicarsi la regola della speciali-
A proposito della norma in esame, è dubbio se tà o quella di continenza.

69 • Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti


Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e
le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni
di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di
pena stabiliti per le circostanze aggravanti.
Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravan-
ti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo
soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti.
Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia
equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di det-
te circostanze.
• 137 Titolo III - Del reato • 69

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze ine-


renti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’articolo 99, quarto
comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi
è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena
di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quel-
la ordinaria del reato (1).
[…] (2).
(1) Comma da ultimo così sostituito dall’art. 3 della l. 5-12-2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla leg-
ge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostan-
ze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
(2) Comma abrogato dall’art. 7 del d.l. 11-4-1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), con-
vertito, con modificazioni, nella l. 7-6-1974, n. 220.

1 • CONCORSO ETEROGENEO ❐ Infine, questo giudizio di bilanciamento potrà


risolversi con un giudizio di equivalenza che avrà
Questa disposizione disciplina il concorso etero- effetti di neutralizzazione delle circostanze: ai
geneo di circostanze. In tal caso, il giudice deve fini del calcolo della pena in concreto irrogabile,
effettuare un giudizio comparativo fra tutte le cir- il reato tornerà semplice.
costanze presenti nella fattispecie. Il giudizio di Nell’esercizio di questo potere discrezionale si
comparazione è caratterizzato da ampia discre- ritiene necessario che il giudice rispetti un rigo-
zionalità. La discrezionalità attribuita all’autorità roso obbligo di motivazione. Tale obbligo motiva-
giudiziaria è criticata in dottrina (Romano, zionale può ritenersi rispettato se il giudice pone
Padovani), perché si pone in contrasto con il in risalto una sola delle circostanze suscettibili di
sistema delle circostanze tratteggiato dal codice, valutazione di prevalenza o di equivalenza rispet-
contraddistinto da un’accurata tipizzazione to alle altre circostanze, per dimostrare la ragio-
quanto alle circostanze applicabili e, soprattutto, ne del proprio convincimento; infatti, il giudice
ai criteri di computo e di valutazione comparati- non è tenuto a specificare analiticamente le sin-
va di esse. gole circostanze e ad indicare le rispettive ragio-
Per questo motivo, si richiede che il giudice ni che lo hanno indotto a formulare il giudizio di
effettui una rigorosa comparazione delle circo- comparazione (Cass., II, 2-9-2000).
stanze, fondata su criteri rigidi ed inderogabili. L’ultimo capoverso della norma precisa, tra l’al-
Tuttavia, quando si passa all’individuazione di tro, che le disposizioni relative al bilanciamento
detti criteri manca un accordo in dottrina, per- si applicano anche alle “circostanze inerenti alla
ché qualcuno (Malinverni) indica il criterio persona del colpevole”, e quindi che anche gli
numerico, altri (Mantovani) quello desumibile aumenti di pena derivanti dalla recidiva (➠ 99)
dall’art. 133, altri ancora (Romano) quello del entrano nel giudizio di comparazione: tuttavia, a
grado d’intensità della circostanza. seguito delle modifiche introdotte con la L. n.
All’esito di quest’attività discrezionale, se il giudice 251/2005, esiste oggi un vero e proprio divieto
conclude per la prevalenza delle circostanze aggra- di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla
vanti, applicherà gli aumenti di pena per esse pre- recidiva reiterata di cui al 4° comma dell’art. 99
viste, procedendo ai sensi degli artt. 63 e 66. (➠), nonché sulle aggravanti di cui agli artt. 111
Viceversa, se conclude per la prevalenza delle e 112, 1° comma, n. 4 (➠).
circostanze attenuanti, diminuirà la pena in con- In questi casi, evidentemente, il legislatore intro-
creto irrogata, sempre ai sensi dei criteri di com- duce una presunzione di personalità negativa per
puto che abbiamo visto. il reo nei cui confronti siano ravvisabili le suddet-
70 • Libro I - Dei reati in generale • 138
te circostanze, tale da precludergli l’applicabilità comma 4 c.p. nella parte in cui vieta il giudizio di
di una pena inferiore ad una certa soglia: sebbene prevalenza delle circostanze attenuanti sulla reci-
destinata a limitare le incertezze applicative deri- diva reiterata, non viola gli artt.3 e 27 della
vanti dall’ampiezza della discrezionalità connessa Costituzione. E difatti é fallace, a giudizio della
al giudizio di comparazione, la previsione suscita Corte, il presupposto in diritto da cui partivano i
perplessità per il suo possibile contrasto con la rimettenti, a lume del quale, a seguito della rifor-
funzione rieducativa della pena, quale stabilita ma la recidiva reiterata sarebbe divenuta obbliga-
dall’art. 27 Cost. (G. Amato). Sulla legittimità toria in ogni caso . (vedasi sentenze Corte
costituzionale di questa disciplina, come modifi- Costituzionale n. 192/2007 e 171/2009 e le ordi-
cata dalla L.251/2005 si è più volte espressa la nanze n. 257, n. 193, n. 90 e n. 33/2008 e n.
Corte Costituzionale, sostenendo che l’art.99 409/2007), mentre così non poteva ritenersi.

In tema di reato continuato, il giudizio di bilanciamento ex art. 69 va instaurato


solo tra le circostanze aggravanti e le circostanze attenuanti relative al reato-base, cioè
a quello ritenuto in concreto più grave, mentre delle circostanze riguardanti i cosid-
detti reati satelliti deve tenersi conto solo ai fini dell’aumento per la continuazione
(Cass., III, 18-6-2004).

70 • Circostanze oggettive e soggettive


Agli effetti della legge penale:
1) sono circostanze oggettive quelle che concernono la natura, la specie, i mez-
zi, l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno
o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell’offeso;
2) sono circostanze soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il
grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti
fra il colpevole e l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole.
Le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e
la recidiva.

1 • CARATTERE ESEMPLIFICATIVO DELLA NORMA ❐ fattispecie disciplinata dall’art. 118 (➠). In


realtà, nella precedente formulazione di questo
L’elencazione contenuta in questa norma - che articolo, il raccordo fra le due norme era più
distingue le circostanze in soggettive ed oggetti- significativo, dal momento che, prima della
ve -, secondo la dottrina dominante, non è tassa- riforma della l. n. 19/1990 quella disposizione
tiva. In più, si presenta imprecisa, dal momento prevedeva che, a carico dei concorrenti, fossero
che, come si è visto, vi sono alcune circostanze trasmissibili solo le circostanze obiettive e non
che possono classificarsi, al contempo, come cir- quelle soggettive.
costanze oggettive e soggettive insieme (anche La nuova formulazione dell’art. 118, al contra-
dette circostanze miste). rio, indica nominalmente le circostanze non tra-
La presente distinzione, come vedremo, ha smissibili ai correi, e dunque prescinde dall’art.
un’indiretta rilevanza in materia di comunicabi- 70, che ormai ha solo valore di norma di orien-
lità delle circostanze ai concorrenti nel reato, tamento.
• 139 Titolo III - Del reato • 71-72

A seguito della sostituzione del testo dell’art. 118 ad opera dell’art. 3 della l. 7-2-
1990, n. 19, al concorrente non si comunicano più le circostanze soggettive concer-
nenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa e quelle relative
all’imputabilità ed alla recidiva. Conseguentemente, sono ancora valutate riguardo a
lui le altre circostanze soggettive indicate dall’art. 70, 1° comma, n. 2, cioè quelle
attinenti alle qualità personali del colpevole ed ai rapporti tra il colpevole e la perso-
na offesa. Si estendono, dunque, al concorrente - il quale ne sia a conoscenza o le
ignori per colpa - le circostanze relative al munus publicum del colpevole. (applica-
zione in tema di estensione della circostanza aggravante della qualità di custode al
concorrente nel reato di violazione di sigilli) (Cass., VI, 21-5-1993).

CAPO III
DEL CONCORSO DI REATI

71 • Condanna per più reati con unica sentenza o decreto


Quando, con una sola sentenza o con un solo decreto, si deve pronunciare con-
danna per più reati contro la stessa persona, si applicano le disposizioni degli arti-
coli seguenti
1 • AMBITO APPLICATIVO ❐ ciate a carico della medesima persona divenu-
te irrevocabili, che necessitano di essere ese-
Il presente articolo svolge una funzione espli- guite. In tal caso, si tratta di stabilire qual è la
cativa delle norme contenute nel capo che pena da applicare in concreto. Quindi, il con-
introduce, destinato a regolare l’ipotesi in cui corso di reati dà anche luogo al concorso di
un unico processo abbia ad oggetto più reati titoli esecutivi.
commessi dalla stessa persona. Come si vedrà, infine, tutto il sistema del
Le disposizioni di questo capo disciplinano il concorso di reati si articola sull’operatività di
concorso di reati, che assume rilievo quando si due diversi principi, quello del cumulo mate-
ravvisi, fra reati commessi da una stessa per- riale (ormai abbandonato) secondo cui, in
sona, un vincolo teleologico. presenza di più reati, vanno inflitte tante
Questa connessione fra reati assume fonda- pene diverse quanti sono i reati commessi, e
mentale importanza al momento della valuta- quello del cumulo giuridico (principio che
zione dei fatti operata dal giudice in sede di oggi tende a prevalere), che prevede, invece,
processo di cognizione. l’individuazione di una pena-base unica, per
Anche al momento dell’esecuzione della pena, il reato cd. “principale”, con tanti aumenti di
però, il vincolo fra reati può essere rilevante, pena quanti sono i reati secondari (cd. “reati
poiché si possono avere più sentenze pronun- satelliti”).

72 • Concorso di reati che importano l’ergastolo e di reati che impor-


tano pene detentive temporanee (1)
Al colpevole di più delitti, ciascuno dei quali importa la pena dell’ergastolo, si
applica la detta pena con l’isolamento diurno da sei mesi a tre anni.
73 • Libro I - Dei reati in generale • 140
Nel caso di concorso di un delitto che importa la pena dell’ergastolo, con uno o
più delitti che importano pene detentive temporanee per un tempo complessivo
superiore a cinque anni, si applica la pena dell’ergastolo con l’isolamento diurno
per un periodo di tempo da due a diciotto mesi.
L’ergastolano condannato all’isolamento diurno partecipa all’attività lavorativa.
(1) Articolo così modificato dall’art. 2 della l. 25-11-1962, n. 1634 (Modificazioni alle norme del codice pena-
le relative all’ergastolo e alla liberazione condizionale).

1 • L’ISOLAMENTO DIURNO: DISCIPLINA E NATURA


GIURIDICA ❐ za ritiene che l’isolamento diurno sia una vera
e propria sanzione, in considerazione della
Nel caso di reati punibili con l’ergastolo - la sedes materiae nella quale è disciplinata e del
pena maggiormente afflittiva del nostro ordi- fatto che si tratta di una conseguenza giuridi-
namento sanzionatorio - non si possono prati- ca connessa al cumulo di reati.
care aumenti di pena. L’unico modo per ren- Anche questo articolo dimostra che il legisla-
dere la sanzione più afflittiva è quello di pre- tore ha ormai abbandonato il criterio del
vedere modalità maggiormente gravose nel- cumulo materiale, quanto meno in linea ten-
l’esecuzione della pena. denziale. È consentito l'indulto dell'isolamen-
Quando il giudice ritenga di dover infliggere to diurno, data la sua natura di sanzione
l’ergastolo per entrambi i reati per cui si pro- detentiva e non già di modalità d'esecuzione
cede, dovrà disporre che il condannato - in un dell'ergastolo, sempre che, una volta scisso il
primo periodo, da un minimo di sei mesi ad un cumulo giuridico che, a fronte di condanna
massimo di cinque anni - sconti quella pena alla pena perpetua e di altre a pene detentive
in isolamento diurno. temporanee complessivamente superiori a cin-
L’isolamento diurno, per un periodo minore que anni, ne abbia determinato l'applicazione,
(da due a diciotto mesi), si applica anche nel le pene temporanee non siano state inflitte per
caso in cui con un reato punibile con l’ergasto- reati ostativi alla concessione del beneficio
lo concorra un altro reato che importi una (nella specie è stata esclusa l'applicazione del
pena detentiva superiore, nel massimo, a cin- condono perché le pene cumulate a quella
que anni. dell'ergastolo riguardavano delitti aggravati dal
Sebbene a tutti gli effetti si tratti di una moda- metodo mafioso). Cassazione penale , sez. I,
lità di esecuzione della pena, la giurispruden- 06 marzo 2009 , n. 13599.

73 • Concorso di reati che importano pene detentive temporanee o


pene pecuniarie della stessa specie
Se più reati importano pene temporanee detentive della stessa specie, si applica
una pena unica, per un tempo eguale alla durata complessiva delle pene che si do-
vrebbero infliggere per i singoli reati.
Quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena
della reclusione non inferiore a ventiquattro anni, si applica l’ergastolo (1).
Le pene pecuniarie della stessa specie si applicano tutte per intero.
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 28-4-1994, n. 168, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del pre-
sente comma, “nella parte in cui, in caso di concorso di più delitti commessi da minore imputabile, per ciascuno dei
quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni, prevede la pena dell’ergastolo”.
• 141 Titolo III - Del reato • 74-75

1 • CONCORSO MATERIALE ❐ gole pene applicabili per ciascuno dei reati


posti in essere e, quindi, da questa norma
Un soggetto, nel tenere un certo comporta- sembrerebbe che il codice abbia optato per il
mento, può porre in essere più condotte (azio- criterio del cumulo materiale. Tuttavia, come
ni od omissioni) che possono violare più volte vedremo, l’art. 78 pone dei limiti ad aumenti
la stessa o diverse disposizioni di legge. Nel indiscriminati di pena e quindi, in pratica,
primo caso si parla di concorso materiale omo- opta per il cumulo giuridico.
geneo di reati, nel secondo di concorso mate- Nel caso di commissione di più delitti ai quali
riale eterogeneo. va irrogata una pena di anni ventiquattro, si
Queste ipotesi sono inverse a quella presuppo- applica l’ergastolo.
sta e disciplinata dall’art. 15 dove, come si è La pena è considerata unica; tuttavia, nella
visto, si parla di “concorso apparente di redazione dei motivi della decisione, il giudice
norme”. dovrà analiticamente indicare le pene che, in
In entrambi i casi, la pena applicabile in con- concreto, ha ritenuto di irrogare per ciascuno
creto è data dalla somma aritmetica delle sin- dei singoli reati giudicati.

74 • Concorso di reati che importano pene detentive di specie diversa


Se più reati importano pene temporanee detentive di specie diversa, queste si
applicano tutte distintamente e per intero.
La pena dell’arresto è eseguita per ultima.

❐ delitti, si può procedere allo scioglimento del


cumulo delle pene ai fini della determinazione
In conseguenza del modo in cui è articolato il del momento in cui, avvenuta l'espiazione
testo di questo articolo, la giurisprudenza di della pena relativa a quei delitti, il divieto non
legittimità ha ritenuto che per quanto concer- ha più ragione di operare in ordine alla pena
ne il divieto di concessione dei benefici peni- residua, (vedasi Cassazione penale , sez. I, 18
tenziari, applicabile ai condannati per taluni marzo 2009 , n. 15954)

75 • Concorso di reati che importano pene pecuniarie di specie diversa


Se più reati importano pene pecuniarie di specie diversa, queste si applicano
tutte distintamente e per intero.
Nel caso che la pena pecuniaria non sia stata pagata per intero, la somma paga-
ta, agli effetti della conversione, viene detratta dall’ammontare della multa

1 • MODALITÀ DI CALCOLO ❐ pena più affittiva e dopo quella meno affittiva.


Quindi, se per uno dei reati commessi è previ-
Queste due disposizioni esprimono un princi- sta la pena della reclusione e per un altro
pio comune, alla luce del quale, salvi i limiti quella dell’arresto, la pena dell’arresto si cal-
sub art. 78, anche in presenza di pene diver- cola per ultima, e analogamente, nel caso di
se deve applicarsi il criterio del cumulo mate- concorso di reati puniti con la pena della
riale. multa e con quella dell’ammenda, quest’ulti-
Entrambe prevedono che va calcolata prima la ma sarà calcolata per ultima.
76-78 • Libro I - Dei reati in generale • 142

76 • Pene concorrenti considerate come pena unica ovvero come pene


distinte
Salvo che la legge stabilisca altrimenti, le pene della stessa specie concorrenti a
norma dell’articolo 73 si considerano come pena unica per ogni effetto giuridico.
Le pene di specie diversa concorrenti a norma degli articoli 74 e 75 si considera-
no egualmente, per ogni effetto giuridico, come pena unica della specie più grave.
Nondimeno si considerano come pene distinte, agli effetti della loro esecuzione,
dell’applicazione delle misure di sicurezza e in ogni altro caso stabilito dalla legge.
Se una pena pecuniaria concorre con un’altra pena di specie diversa, le pene si
considerano distinte per qualsiasi effetto giuridico.
1 • PENA UNICA E PENE DISTINTE ❐ sarà ritenuta la multa, salvo che ai fini del-
l’esecuzione, dell’applicazione di misure di
La disposizione in esame stabilisce che le sicurezza e negli altri casi stabiliti dalla legge.
pene della stessa specie (detentive - arresto e La pena pecuniaria, infine, conserva a tutti gli
reclusione - e pecuniarie - multa ed ammen- effetti la propria autonomia.
da) sono considerate pena unica a tutti gli L’esigenza di distinguere, a taluni effetti, le sin-
effetti. gole pene, astraendole dal cumulo giuridico, è
Le pene di specie diversa, ma concorrenti, evidentemente dovuta alla necessità che, per
sono considerate pena unica della specie più alcune di esse, possono verificarsi esigenze
grave. non configurabili in relazione ad altre (si pensi,
Pertanto, se concorrono arresto e reclusione, ad esempio, ad un indulto, la cui applicazione
la pena definitiva sarà ritenuta reclusione; se è prevista solo per alcuni reati – quelli puniti
concorrono multa ed ammenda, la pena unica con una pena edittale bassa – e non per altri).

77 • Determinazione delle pene accessorie


Per determinare le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna, si ha
riguardo ai singoli reati per i quali è pronunciata la condanna, e alle pene principali
che, se non vi fosse concorso di reati, si dovrebbero infliggere per ciascuno di essi.
Se concorrono pene accessorie della stessa specie, queste si applicano tutte per
intero.
1 • GENERALITÀ ❐ seguono il singolo reato e non vanno parame-
trate alla pena unica. Ciò significa che vanno
Le pene accessorie, come gli altri effetti pena- applicate per intero, anche nel caso di più
li della condanna (abitualità, recidiva etc.) reati commessi dall’interessato.

78 • Limiti degli aumenti delle pene principali (1)


Nel caso di concorso di reati preveduto dall’articolo 73, la pena da applicare a
norma dello stesso articolo non può essere superiore al quintuplo della più grave
fra le pene concorrenti, né comunque eccedere:
1) trenta anni per la reclusione;
2) sei anni per l’arresto;
• 143 Titolo III - Del reato • 78

3) euro 15.493 per la multa e euro 3.098 per l’ammenda; ovvero euro 64.557
per la multa e euro 12.911 per l’ammenda, se il giudice si vale della facoltà di au-
mento indicata nel capoverso dell’articolo 133bis (2).
Nel caso di concorso di reati preveduto dall’articolo 74, la durata delle pene da
applicare a norma dell’articolo stesso non può superare gli anni trenta. La parte
della pena eccedente tale limite, è detratta in ogni caso dall’arresto.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 101 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) In deroga a quanto previsto dal presente numero, la pena della multa o dell’ammenda non può comunque
eccedere la somma di euro 7.746, ovvero la somma di euro 30.987 se il giudice si avvale della facoltà di aumento in-
dicata dall’art. 133bis, comma 2, c.p., a norma dell’art. 58, comma 4, del d.lgs. 28-8-2000, n. 274 (Disposizioni
sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468).

1 • IL LIMITE DEI TRENT’ANNI ❐ sempre non espiare una parte della pena.
Al contrario, altri ritengono che questo
Questa disposizione mitiga i rigori della comunque si risolverebbe in una sorta di
somma aritmetica delle pene e rappresenta, bonus concesso al soggetto che delinque,
come anticipato, l’opzione del legislatore perché, una volta raggiunto il termine com-
per un cumulo materiale “temperato” o, più plessivo dei trent’anni di condanna, egli
palesemente, di un cumulo giuridico. sarebbe libero di commettere qualsiasi reato
D’altra parte, la norma stabilisce un principio senza rischiare di essere ulteriormente incri-
importantissimo, imponendo un tetto massi- minato: per tale motivo, si ritiene che il limi-
mo alle pene detentive. Prevede, infatti, che, te dei trent’anni sia comunque relativo ad
nella determinazione della pena detentiva un’unica condanna, alla quale potrà sempre
definitiva, la reclusione non possa mai supe- seguirne un’altra che, unita alla precedente,
rare i trent’anni. Analogo principio esiste, comporti il superamento del tetto previsto
come vedremo, in tema di pene accessorie. da questa disposizione.
Il limite dei trent’anni è riferito ad un’unica Sul punto è intervenuta di recente la
condanna; pertanto, a rigore, nulla impedi- Cassazione, affermando che dalla previsione
rebbe che ad un soggetto che abbia ricevu- dell’art. 78, 1° comma, n. 1, non discende
to più condanne venga irrogata una sanzio- che non si possa essere detenuti, nel corso
ne superiore a detto limite. della vita, per un tempo complessivamente
Tuttavia, sul punto (cd. della sopravvenienza eccedente tale limite, giacché ciò comporte-
di nuovi titoli) non v’è unanimità di vedute. rebbe, una volta che esso fosse raggiunto,
Secondo un primo orientamento (Prosdocimi, l’impunità per qualsiasi delitto successiva-
Greco), il problema non attiene tanto alla fase mente commesso, ma solo che il criterio
di cognizione, ma a quella esecutiva. Se moderatore in questione operi, nel caso di
l’espiazione si protrae, perciò, ininterrotta- reiterazione di reati, con riguardo alla somma
mente, a fronte di reati commessi in tempi tra il residuo della pena da espiare all’atto
diversi, non potrà mai superare i trent’anni; della commissione (in stato di libertà o in
dunque, seppure la somma delle pene fosse detenzione) di ogni nuovo reato e la pena per
superiore a questo limite, il soggetto potrà quest’ultimo inflitta (Cass., I, 3-6-2004).

Anche per l’isolamento diurno, che è una sanzione penale con caratteristica di
temporaneità, si applica il principio, analogo a quello proprio del calcolo di pene con-
correnti, secondo cui il limite massimo previsto dalla legge, se non può essere supera-
79-80 • Libro I - Dei reati in generale • 144
to nella formazione del cumulo, non può, però, individuare un “tetto” insuperabile
nel corso del “curriculum” delinquenziale del condannato, in quanto, ove durante
l’esecuzione del provvedimento di cumulo, o in seguito, il soggetto commetta un
nuovo reato e riporti per esso condanna, alla quale consegua ulteriore periodo di iso-
lamento diurno, nella nuova determinazione del cumulo non si tiene conto di quel-
lo eventualmente già sofferto, sicché è ben possibile il superamento, in concreto, del
limite dei tre anni fissato dall’art. 72, 1° comma, c.p. (Cass., I, 5-12-2000).

79 • Limiti degli aumenti delle pene accessorie


La durata massima delle pene accessorie temporanee non può superare, nel
complesso, i limiti seguenti:
1) dieci anni, se si tratta della interdizione dai pubblici uffici o dell’interdizione
da una professione o da un’arte;
2) cinque anni, se si tratta della sospensione dall’esercizio di una professione o
di un’arte (1).
(1) L’art. 4 della l. 29-5-1982, n. 304 (Misure per la difesa dell’ordinamento costituzionale), prevede l’applica-
zione di questo articolo nell’ipotesi di concorso di pene accessorie per reati di terrorismo.

1 • PENE PIÙ MITI ❐ riale. Anche in tal caso, può esservi un proble-
ma di sopravvenienza di nuovi titoli esecutivi,
Per le pene accessorie è adottato lo stesso cri- la quale dà spazio ai medesimi problemi appli-
terio di mitigazione per evitare il cumulo mate- cativi visti alla norma che precede.

80 • Concorso di pene inflitte con sentenze o decreti diversi


Le disposizioni degli articoli precedenti si applicano anche nel caso in cui, dopo
una sentenza o un decreto di condanna, si deve giudicare la stessa persona per un al-
tro reato commesso anteriormente o posteriormente alla condanna medesima,
ovvero quando contro la stessa persona si debbono eseguire più sentenze o più de-
creti di condanna (1).
(1) L’art. 4 della l. 29-5-1982, n. 304 (Misure per la difesa dell’ordinamento costituzionale), deroga all’applica-
zione di questo articolo nell’ipotesi di concorso di pene per reati di terrorismo.

1 • RINVIO ALL’ART. 137 ❐ Tuttavia, in caso di sopravvenuta estinzione


di una delle pene cumulate, occorre procede-
Gli stessi principi finalizzati a mitigare il re allo scioglimento del cumulo originario ed
cumulo materiale per ragioni equitative (➠ al ricalcolo dello stesso senza le pene estin-
78) si applicano quando le pene sono irrogate te.
non con una sola sentenza ma con più senten- Si discute sul se (ed eventualmente sui limiti
ze pronunciate nei confronti del reo. in cui) rilevi, ai fini di questa norma, il perio-
• 145 Titolo III - Del reato • 81

do trascorso in sede di custodia cautelare. dall’art. 137 dove l’argomento è affrontato più
Questo rapporto è peraltro disciplinato anche approfonditamente.

81 • Concorso formale. Reato continuato (1) (2)


È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave au-
mentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizio-
ni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un mede-
simo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della
stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella
che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti.
Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o
in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata
applicata la recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma, l’aumento della
quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabili-
ta per il reato più grave (3).

(1) Articolo così sostituito dall’art. 8 del d.l. 11-4-1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale),
convertito, con modificazioni, dalla l. 7-6-1974, n. 220.
(2) Per una particolare applicazione della continuazione dei reati si vedano l’art. 8 della l. 7-1-1929, n. 4
(Norme sulle violazioni finanziarie) e l’art. 53 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(3) Comma aggiunto dall’art. 5, comma 1, della l. 5-12-2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di
reato per i recidivi, di usura e di prescrizione)

1 • CONCORSO FORMALE DI REATI ❐ I presupposti necessari affinché si configuri questa


fattispecie sono due: l’unicità del fatto posto in
Le disposizioni contenute nella norma in commen- essere, e inoltre:
to sono finalizzate a mitigare gli eccessivi rigori del - per il concorso formale eterogeneo, la circostanza
cumulo materiale e, quindi, anche da essa si desu- che il fatto commesso sia conforme ad una plura-
me la preferenza del codice per il sistema del lità di fattispecie incriminatrici, che siano al con-
cumulo giuridico. Infatti, il legislatore dispone che, tempo tutte in concreto configurabili. Laddove
in caso di violazioni di più fattispecie incriminatri- manchi quest’ultima condizione si parlerà di con-
ci omogenee o eterogenee, si deve applicare la corso apparente di norme;
pena prevista per il reato più grave aumentata fino - per il concorso formale omogeneo, che all’unicità
al triplo, indipendentemente dal fatto che per i del fatto commesso consegua la lesione o la messa
reati minori siano previste pene di specie e natura in pericolo di più beni giuridici della stessa natura,
diverse (Cass., I, 24-6-2004). ossia protetti dalla medesima disposizione. La dot-
Il 1° comma regola l’ipotesi del concorso formale trina dominante ritiene, in tal caso, che, affinché
di reati. Questo caso ricorre quando, con una sola ad un’unicità di azione corrisponda una pluralità di
azione od omissione, il soggetto contravviene a violazioni, occorre che i beni giuridici lesi siano di
diverse disposizioni di legge o, più volte, alla mede- particolare rilievo: si afferma, perciò, che solo
sima disposizione di legge. quando l’azione unica leda od esponga a pericolo
81 • Libro I - Dei reati in generale • 146
beni altamente personali (quali la vita, l’integrità no nelle loro caratteristiche essenziali. Deve, dun-
fisica etc.) si possa effettivamente configurare un que, escludersi che una tale progettazione possa
concorso formale omogeneo; negli altri casi, inve- essere presunta sulla base dell’identità o dell’ana-
ce, il reato resta unico e non c’è spazio di applica- logia dei singoli reati o di un generico contesto
zione per l’art. 81, che si risolverebbe in un aggra- delittuoso, ovvero ancora della unicità della moti-
vio della posizione del reo. vazione o del fine ultimo perseguito, occorrendo
Coerentemente ai principi generali in tema di strut- invece che il requisito in questione trovi dimostra-
tura del reato, nel caso di plurime violazioni della zione in specifici elementi atti a far ritenere che
stessa o di diverse disposizioni di legge, per inte- tutti gli episodi sono frutto realmente di una origi-
grare queste ipotesi di concorso di reati occorre naria ideazione e determinazione volitiva (Cass., II,
che ciascuna di queste violazioni sia sorretta da 19-4-2004).
un’autonoma ed indipendente volontà del soggetto Vi sono alcuni elementi che la giurisprudenza ritie-
agente. ne particolarmente significativi per individuare tale
Il concorso formale, come del resto il reato conti- unicità (ad esempio, la distanza temporale fra la
nuato, sono rilevabili d’ufficio, secondo la giuri- commissione di ciascun reato ed i motivi che
sprudenza, non avendo bisogno di preventiva con- hanno spinto il reo a commetterli). Si tratta,
testazione. Sulla questione dell’unicità e della plu- comunque sempre di indici sintomatici e non rite-
ralità di reati, le Sezioni Unite sono recentemente nuti assorbenti dai giudici.
ritornate a proposito dell’art. 570 c.p. stabilendo Laddove intercorra un notevole lasso di tempo tra
che “l’omessa somministrazione di mezzi di sussi- la commissione dei vari reati, soprattutto in pre-
stenza nell’ipotesi in cui la condotta sia posta in senza di violazioni di diverse norme incriminatrici,
essere nei confronti di più soggetti conviventi nello è più difficile ravvisare l’identità del disegno crimi-
stesso nucleo familiare” configura una pluralità di noso. Lo stesso dicasi quando una condotta crimi-
reati (Cass., S.U., n. 8413 Ud. del 20-12-2007 - nosa sia posta in essere dopo che per la condotta
Dep. del 26-2-2008). precedente, legata da identità del disegno crimino-
so, sia intervenuta una sentenza di condanna.
2 • REATO CONTINUATO: ELEMENTI COSTITUTIVI
ED AMBITO APPLICATIVO ❐ Se queste sono le caratteristiche dell’unicità del
disegno criminoso, è chiaro che tale vincolo non
Il reato continuato rappresenta una species del sussiste quando le condotte siano legate fra loro da
concorso formale, e presenta la particolarità di un rapporto di mera occasionalità.
essere posto in essere (non con un’unica azione, Ai sensi dell’art. 671 c.p.p. è ammessa l’applica-
ma) con più azioni, in esecuzione di un medesimo zione della continuazione anche in sede di esecu-
disegno criminoso. zione.
Dunque, esso ha tre elementi costitutivi: La giustificazione del reato continuato - e della
- la pluralità di azioni; mitigazione del trattamento sanzionatorio che esso
- il medesimo disegno criminoso; impone - si spiega con la considerazione che è
- la pluralità di violazioni della stessa o di diverse minore la gravità del fatto, allorquando più reati
disposizioni di legge. scaturiscano da una sola deliberazione progettuale
Quanto al concetto di medesimo disegno crimino- criminale, piuttosto che da molteplici volizioni
so, la giurisprudenza ritiene che non possa identi- (Mantovani, Fiandaca-Musco).
ficarsi con la generale tendenza a porre in essere Parte della dottrina ha mosso critiche a questa
determinati reati o comunque con una scelta di impostazione, obiettando che, lungi dall’essere
vita che implica la reiterazione di determinate con- sintomo di minore riprovevolezza, la programma-
dotte criminose; piuttosto, occorre che le singole zione dei reati rappresenta, al contrario, un sinto-
violazioni costituiscano parte integrante di un mo di maggiore pericolosità del soggetto agente.
unico programma deliberato nelle linee essenziali Stanti queste caratteristiche, il regime dell’art. 81
per conseguire un determinato fine, richiedendosi, cpv. non è applicabile ai reati colposi. L'unica
in proposito, la progettazione ab origine di una eccezione si verifica allorquando l'agente abbia
serie ben individuata di illeciti, già concepiti alme- posto in essere il reato colposo agendo nonostante
• 147 Titolo III - Del reato • 81

la previsione dell'evento: ipotesi nella quale, quin- visto a favore del reo: perciò, i reati già avvinti dal
di, è contestata la circostanza aggravante di cui vincolo della continuazione devono essere scissi
all'art. 61, n. 3, c.p. (cd. colpa con previsione). quando il vincolo rischi di danneggiare il condan-
Né è applicabile nel caso di concorso tra reati dolo- nato. È il caso, ad esempio, in cui venga dichiara-
si e colposi. Cassazione penale , sez. IV, 19 giugno to estinto un delitto già riconosciuto in rapporto di
2007 , n. 35665. Sulla base di queste premesse, continuazione con una contravvenzione. Se si rite-
la Corte di Cassazione ha escluso che potesse rite- nesse, ciò nonostante, in vigore il vincolo imposto
nersi il vincolo della continuazione tra il reato di dal regime della continuazione, quest’ultima
omicidio colposo e i reati contravvenzionali com- sarebbe suscettibile di essere punita con la pena
messi in violazione delle norme sulla sicurezza nei della reclusione e non con quella dell’arresto, con
luoghi di lavoro (Cass., sez. IV, 29-11-2006, n. effetti chiaramente svantaggiosi per il reo.
626). Come pure si esclude che esso sia configu- Il 4° comma della norma in esame, inserito dalla
rabile nei cd. delitti d’impeto, caratterizzati dalla L. n. 251/2005, si ricollega alle limitazioni alla
repentinità della determinazione criminosa. discrezionalità del giudice nel calcolo dell’aumen-
Al contrario, il reato continuato è configurabile nei to di pena per i recidivi (➠ 99): in questo caso, è
reati associativi, dal momento che non vi è incom- previsto che per i recidivi reiterati l’aumento di
patibilità logica fra le due fattispecie: anche il pena derivante dal concorso formale o dalla conti-
reato associativo, infatti, presuppone l’elaborazio- nuazione non può essere inferiore ad un terzo della
ne di un programma criminoso, anche se generico; pena stabilita per il reato più grave.
viceversa, affinché ricorra l’identità del vincolo cri- La norma pone anzitutto alcuni problemi interpre-
minoso, è necessaria, come sopra osservato, la tativi: il riferimento ad una recidiva applicata al reo
delineazione di un programma criminoso nei suoi induce a ritenere che la previsione si riferisca
aspetti essenziali. anche a coloro che siano stati riconosciuti recidivi
in una precedente condanna, relativa a reato estra-
3 • LA PENA PIÙ GRAVE ❐ neo alla continuazione o al concorso formale, e non
soltanto a chi sia riconosciuto recidivo per la prima
Ai fini dell’individuazione della nozione di pena più volta nel medesimo contesto in cui si applica l’au-
grave, da utilizzare quale base di calcolo per la mento di pena; inoltre, parlando di aumento sulla
determinazione della pena, dopo accesi dibattiti in pena stabilita per il reato più grave, il legislatore
giurisprudenza si è addivenuti alla conclusione che lascia aperta la questione se si faccia riferimento
occorre guardare alla pena prevista, in astratto, dal alla pena edittale prevista per tale reato, ovvero alla
legislatore (Cass. S.U. 26-11-1997). Pertanto, pena in concreto determinata dal giudice.
poiché nel vigente sistema penale la previsione dei Peraltro, si è osservato da taluno (Pistorelli) che la
reati quali delitti o contravvenzioni esprime la valu- norma presenta profili di irrazionalità, introducen-
tazione legislativa di maggiore o minore gravità del- do nel calcolo dell’aumento di pena elementi atti-
l’illecito, nel reato continuato i primi vanno sempre nenti alla personalità del reo, che nessuna connes-
considerati più gravi delle seconde, anche nel caso sione hanno con la determinazione della pena per
che i valori della sanzione per il reato contravven- i casi di concorso formale e continuazione, che
zionale siano equivalenti o più elevati rispetto a dovrebbero essere basati unicamente sulla valuta-
quelli concernenti l’ipotesi delittuosa (Cass., I, 10- zione del profilo soggettivo ed oggettivo dei reati
6-2004). coinvolti nell’operazione; inoltre, ove contestual-
Inoltre, si è affermato che, in caso di continuazione mente al reo sia anche riconosciuta la recidiva,
fra reati puniti con pene diverse (ad esempio, alcu- quest’ultima viene ad incidere due volte nella
ni con la pena della reclusione ed altri con quella determinazione della pena (una volta ex art. 99 e
della multa), l’entità complessiva della pena va com- l’altra ai sensi della norma in esame).
misurata su quella prevista per il reato più grave e In ogni caso, sono espressamente fatti salvi i limi-
che, conseguentemente, il reato minore, perde, per ti di cui al terzo comma, e pertanto la pena non
così dire, la sua autonomia sanzionatoria. potrà mai essere superiore a quella che derivereb-
È pacifico che la continuazione sia un istituto pre- be dal cumulo materiale delle pene.
82-83 • Libro I - Dei reati in generale • 148
Dopo un travagliato dibattito giurisprudenziale infi- prescrizione del reato continuato iniziava a decor-
ne, la Cassazione a Sezioni Unite ha finalmente rere dalla consumazione dell’ultimo dei reati uniti
risolto il problema del rapporto tra circostanze del dal vincolo della continuazione, fermo restando il
reato connesse all’entità del danno patrimoniale periodo prescrittivo proprio di ciascun reato (Cass.,
arrecato ed il reato continuato. Sul punto si è defi- III, 6-4-2004).
nitivamente acquisito che, “nel caso di reato con- A seguito della modifica apportata con la L. n.
tinuato, la circostanza aggravante del danno patri- 251/2005, la disciplina è la stessa di un qualsia-
moniale di rilevante gravità (art. 61, n. 7, c.p.) e le si concorso materiale di reati, e pertanto per cia-
circostanze attenuanti della speciale tenuità (art. scun reato il termine decorre dal momento della
62, n. 4, c.p.) e della integrale riparazione del rispettiva consumazione: la dottrina (Padovani)
danno (art. 62, n. 6, c.p.) si applicano solo ai reati ha evidenziato da un lato la stranezza della solu-
cui si riferiscono Cassazione penale , sez. un., 27 zione, in un contesto normativo che invece attri-
novembre 2008 , n. 3286. buisce estrema rilevanza alla reiterazione crimi-
nosa ed alla recidiva, e dall’altro che essa com-
4 • PRESCRIZIONE ❐ porta il venir meno di ogni possibile effetto sfavo-
revole della continuazione, che si trasforma
In base all’originario disposto dell’art. 158 (➠), la esclusivamente in un beneficio per il reo.

Qualora un reato continuato sia attribuito ad un soggetto che era ancora mino-
renne all’inizio dell’attività criminosa poi protrattasi con ulteriori reati aventi distin-
ta autonomia, ma unificati dall’identità del disegno criminoso, è possibile operare
una scissione delle condotte del soggetto e distinguere, pertanto, tra episodi realiz-
zati in data antecedente ed episodi realizzati in data successiva al raggiungimento
della maggiore età, attribuendo la competenza a conoscere i primi al tribunale per i
minorenni ed attribuendo la competenza a conoscere i secondi al tribunale ordina-
rio (Cass., II, 19-4-2004).

82 • Offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta


Quando, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra
causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta, il
colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che
voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti,
le disposizioni dell’articolo 60.
Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era
diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fi-
no alla metà.

83 • Evento diverso da quello voluto dall’agente


Fuori dei casi preveduti dall’articolo precedente, se, per errore nell’uso dei mez-
zi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da quel-
• 149 Titolo III - Del reato • 83

lo voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il


fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
Se il colpevole ha cagionato altresì l’evento voluto, si applicano le regole sul
concorso dei reati.

1 • IL REATO ABERRANTE: INQUADRAMENTO


GENERALE ❐ colata l’errore nel decorso causale assume rile-
vanza: ad esempio, se induco in errore un sog-
Gli artt. 82 e 83 disciplinano il fenomeno del getto, ma senza utilizzare artifizi e raggiri, non
cd. reato aberrante. rispondo del reato di truffa punibile ai sensi
La dottrina dominante contesta la collocazio- dell’art. 640.
ne che il codice ha assegnato a questa figura, Vista da un’altra prospettiva, la norma in tema
perché, essendo direttamente collegata alle di aberratio è necessaria per rispettare il prin-
norme in tema di errore, sarebbe stato preferi- cipio di legalità: infatti, a rigore, in questi casi
bile disciplinarla nel capo dedicato alla colpe- dovremmo ritenere interrotto il rapporto di
volezza, accanto alle norme che disciplinano il causalità e, quindi, il soggetto che lo ha avvia-
cd. errore-motivo, cioè quello che si verifica al to dovrebbe andare esente da pena ai sensi
momento della formazione della volontà. degli artt. 40 e ss.
Gli artt. 82 e 83, in particolare, fanno riferi-
mento al caso dell’errore in esecuzione, cioè
dell’errore commesso dal soggetto agente nel
2 • ABERRATIO ICTUS ❐
momento in cui esegue una determinata con- L’aberratio ictus è disciplinata dall’art. 82, 1°
dotta. Tale errore può essere di tre tipi. comma.
Parliamo di aberratio ictus quando l’errore, Non c’è dubbio che la norma riguardi i reati
che dipenda dall’uso dei mezzi di esecuzione contro la persona. Inoltre, si deve trattare di
o da altra causa, comporta la lesione o la fattispecie dolosa, come evidenziato dal fatto
messa in pericolo di un soggetto diverso da che la norma parla di offesa a persona diversa
quello che l’agente intendeva colpire. da quella alla quale era diretta. E che sia
Parliamo di aberratio delicti, invece, quando un’ipotesi dolosa è confermato anche dalla
l’errore determina il prodursi di un evento giustificazione logico-giuridica della figura,
diverso da quello che l’agente intendeva porre che si spiega in una dimensione di indifferen-
in essere. Ovviamente, in entrambi i casi disci- za dell’ordinamento, il quale si disinteressa
plinati possiamo avere due ipotesi, perché può dell’obiettivo “preso di mira” dal soggetto
essere realizzato solo l’evento erroneo (aberra- agente, perché pone l’accento sanzionatorio
tio monolesiva) o, insieme a questo, anche sul danno che costui ha determinato, indipen-
quello effettivamente voluto dal soggetto dentemente dal titolare della sfera giuridica
agente (aberratio plurilesiva). offesa.
Queste sono le due ipotesi disciplinate dalla Unica deroga è il richiamo alle condizioni sog-
legge. In dottrina, però, si è elaborato un terzo gettive che seguono la disciplina dell’art. 60.
caso di aberratio, la cd. aberratio causae, che Dunque, secondo una prima lettura, questa
si ha quando l’errore nell’esecuzione del reato norma in nulla innova rispetto alle norme in
si riverbera sul processo causale, che ha un tema di dolo.
decorso diverso da quello che l’agente si era Secondo un’altra interpretazione, al contrario,
rappresentato. la normativa rappresenta un obiettivo aggravio
Tale anomalia nella realizzazione del reato non a carico del reo. Si dice, infatti, che l’art. 43
ha alcun rilievo nel caso dei reati a forma libe- (➠) in tema di dolo richiede un collegamento
ra, perché, ai fini della loro punibilità, non specifico e concreto fra quella determinata
hanno importanza le modalità di realizzazione volontà del soggetto agente e quello specifico
del reato stesso; invece, nei reati a forma vin- evento in concreto, per cui, se non ci fosse
83 • Libro I - Dei reati in generale • 150
questa norma, il reo dovrebbe andare esente situazioni è la seguente: l’errore dell’aberratio
da pena. Si dice, in sostanza, che tale norma cade nella fase esecutiva, quello disciplinato
configura un vero e proprio caso di finzione di dall’art. 60 è errore-vizio che incide sulla rap-
dolo, appunto perché tratta il reo “come se” presentazione della realtà. Quest’ultima
avesse realizzato quella determinata condotta, norma, cioè, disciplina il tipico caso dello
cosa che in realtà non ha fatto. scambio di persona, ossia l’agente colpisce la
Conseguentemente, secondo questa interpre- persona che voleva offendere solo che per
tazione, la norma dell’art. 82, 1° comma, con- errore ritiene che quella persona sia un’altra.
tiene in sé un caso di responsabilità oggettiva, Nell’aberratio, invece, il soggetto agente colpi-
e dunque di sospetta incostituzionalità. sce un bersaglio diverso da quello che inten-
D’altro canto, proprio perché un surrogato di deva colpire.
dolo, l’aberratio non può concorrere con il dolo Quanto all’aberratio ictus plurilesiva, la lesio-
eventuale: il soggetto che agisce non deve aver ne si deve realizzare su beni giuridici omoge-
accettato il rischio di verificazione di quel- nei. Se, infatti, essa si realizza rispetto a beni
l’evento perché, se così fosse, andrebbe esclu- giuridici diversi, si ha aberratio delicti e si
sa la disciplina de qua. applicherà l’art. 83.
Uno dei problemi più rilevanti in materia di Il problema di fondo di cui si dibatte, però,
aberratio è relativo al modo con cui può ope- nell’aberratio plurilesiva, è dato dal titolo di
rare, nell’ambito della complessiva fattispecie, imputazione del risultato ottenuto.
il tentativo. Secondo un primo orientamento, esso si fonda
In particolare, si discute sul se, per integrare la su di un concorso formale di norme. Per il
norma, sia o meno necessario che, nei confron- primo reato – quello nei confronti della vittima
ti della vittima designata, sia posta in essere designata – è fondato sul normale rapporto del
almeno una fattispecie tentata. E inoltre, allor- dolo con l’evento; per il secondo reato, quello
quando si configurino i presupposti del tentati- integrato dalla lesione recata alla vittima attin-
vo nei confronti della vittima designata, la cor- ta per errore, sempre sulla base del dolo, ma
rispondente fattispecie sarà qualificabile quale in virtù di una finzione giuridica.
aberratio monolesiva o plurilesiva? Per altri, invece, il secondo reato, quello non
Sul primo quesito si ritiene, da parte di alcuni oggetto del dolo, sarebbe imputabile a titolo di
autori, che sia sempre necessario un tentativo responsabilità obiettiva. Tant’è che questa teo-
e che, quindi, la fattispecie sia composta da ria induce a dubitare della legittimità costitu-
un delitto doloso e da una vicenda colposa, zionale, sotto questo profilo, dell’aberratio plu-
ossia la lesione del soggetto, estranea all’origi- rilesiva.
naria volontà del soggetto agente e quindi a lui
attribuibile a titolo di colpa.
La dottrina dominante è però contraria a que-
3 • ABERRATIO DELICTI ❐
sta ricostruzione e ritiene che il 1° comma del- L’aberratio delicti può avere forma monolesiva,
l’art. 82 configuri un reato unico doloso. ed è prevista dall’art. 83, 1° comma.
Quanto all’altro quesito, una prima teoria ritie- Già abbiamo detto che un criterio utile a
ne che in questo caso siamo in presenza di distinguere l’aberratio delicti e l’aberratio
un’aberratio plurilesiva, appunto perché vi ictus è quello che si fonda sull’omogeneità dei
sono due offese. beni giuridici tutelati: se i beni non sono omo-
Secondo altri, nel caso dell’aberratio il concet- genei vi è aberratio delicti (ad esempio, Tizio
to di offesa va inteso in senso materiale, e dun- vuole distruggere la macchina del suo avversa-
que avremmo sempre un reato monoffensivo. rio e spara per colpire alle gomme, ma ferisce
Altro problema riguarda i rapporti che questa il conducente).
norma viene inevitabilmente ad avere con il L’aberratio delicti plurilesiva è integrata anche
disposto dell’art. 60, che disciplina il caso dal tentativo rispetto al delitto voluto.
dell’error in persona. La differenza tra le due Infine, si pone un problema di rapporti tra
• 151 Titolo III - Del reato • 84

aberratio ed art. 116 (cd. concorso anomalo). te che non c’è spazio per l’art. 83.
Che succede se, oltre al reato non voluto, Se, invece, il reato diverso si è realizzato senza
viene realizzato anche quello programmato? Si che questo evento fosse in alcun modo preve-
dice che i concorrenti debbano rispondere dibile, si applicherà la normativa in materia di
entrambi, dal momento che l’art. 116 prevale aberratio. Cioè, in sostanza, la fattispecie
sulla disciplina del reato aberrante, perché disciplinata dall’art. 116 non si configura
quando il reato diverso manifesta il logico e quale norma speciale rispetto all’art. 83, ma
prevedibile sviluppo della condotta, è eviden- disciplina un caso del tutto diverso.

ESEMPIO DI ABERRATIO ICTUS (ART. 82)

Mario intende uccidere il suo acerrimo nemico Silla. Nel momento in cui porta
l’aggressione a costui, utilizzando maldestramente il coltello, colpisce Pompeo,
cagionando la morte di quest’ultimo.
Il capo d’imputazione nei confronti di Mario, sarebbe così configurabile:
“artt. 82 c.p. e 575 c.p. perché, mediante l’uso di un coltello, ed avendo l’inten-
zione di ferire mortalmente Silla, per un uso maldestro dell’arma, colpiva ripetuta-
mente alla testa ed all’addome Pompeo, intervenuto per trattenerlo, cagionando la
morte di quest’ultimo”.
In Roma 1-1-2005
ESEMPIO DI ABERRATIO DELICTI (ART. 83)
Nel corso di una manifestazione, un giovane lancia una bomba molotov in dire-
zione di un autobus del servizio di linea per danneggiarlo, sennonché, nella foga del-
l’atto, indirizza l’ordigno verso un poliziotto che lo fronteggiava, tentando di impe-
dirgli il compimento di quell’azione delittuosa. Il milite riporta lesioni gravi a segui-
to di questo incidente.
Il capo d’imputazione sarebbe così configurabile:
“artt. 83, 582, 583 c.p. perché, nel corso di una manifestazione, avendo l’inten-
zione di danneggiare l’autobus di linea n. … di proprietà dell’azienda pubblica tra-
sporti di Roma, lanciava una bottiglia di vetro, che aveva previamente provveduto a
riempire di benzina, cospargendo di detto liquido anche l’esterno di essa, all’indiriz-
zo di detto mezzo. Per errore nel lancio, il predetto soggetto agente colpiva con l’or-
digno esplosivo così approntato, il sottufficiale di PS Tizio, che riportava lesioni
gravi consistenti nella perdita dell’uso della mano destra”.
In Roma 1-1-2005

84 • Reato complesso
Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge consi-
dera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fat-
ti che costituirebbero, per se stessi, reato.
84 • Libro I - Dei reati in generale • 152
Qualora la legge, nella determinazione della pena per il reato complesso, si rife-
risca alle pene stabilite per i singoli reati che lo costituiscono, non possono essere
superati i limiti massimi indicati negli articoli 78 e 79.

1 • PROFILI STRUTTURALI DEL REATO COMPLESSO ❐ questo secondo caso, si discute se agli elemen-
ti che fungono da circostanze aggravanti si
Il codice Rocco fornisce espressamente una debba o meno applicare il regime di cui all’art.
definizione di reato complesso, prevedendo 59 in tema di imputazione delle circostanze e
anche la relativa disciplina. In particolare, oltre quello di cui all’art. 69 in tema di concorso fra
alla disposizione in commento, si ritrovano circostanze.
norme riferite ad esso nell’art. 131, circa la
procedibilità del reato complesso, nell’art.
170, 2° comma, circa l’inestensibilità delle
2 • LA DISTINZIONE DELLA DOTTRINA ❐
cause estintive del reato, ed ancora nell’art. Alcuni autori (Mantovani) individuano due
301, ultimo comma. diverse forme di reato complesso, corrispon-
L’insieme di queste disposizioni consente di denti a diversi gradi di intensità del profilo fun-
ricostruire la disciplina operativa del reato zionale unitario e della connessione tra le ipo-
complesso. tesi costitutive:
Nella ricostruzione tradizionale unitaria della - reato complesso in senso stretto, o anche
fattispecie si suole distinguere tra due ipotesi necessariamente complesso, dove vi è una fat-
strutturali di reato complesso, corrispondenti tispecie astratta che manifesta un’indole com-
alle opzioni contenute nell’art. 84: la prima, plessa;
nella quale i due reati confluenti si presentano - reato eventualmente complesso, in cui la
entrambi come elementi costitutivi del reato complessità può manifestarsi eventualmente
complesso; la seconda, nella quale uno dei due nell’attuazione concreta della condotta astratta-
reati assume la funzione di elemento aggrava- mente prevista dalla fattispecie unitaria. La
tore. complessità costituisce una mera modalità
Si pensi, ad esempio, al reato di cui all’art. attuativa incidentale del reato. Ciò avviene nelle
522 (ratto al fine di matrimonio), ora abrogato, ipotesi in cui il reato complesso costituisca,
dove la minaccia o la violenza ed il sequestro rispetto alle condotte semplici, una sorta di
di persona, realizzato per un esplicito fine spe- terzo reato, la cui condotta astratta corrisponde
cifico, costituivano autonoma (e terza) forma di in parte ad un’ipotesi semplice di reato ed in
reato, rispetto alle ipotesi base costitutive. parte (eventualmente) ad altra, come nel caso
Oppure, con riferimento alla seconda ipotesi, si del delitto di rapina impropria, nel quale, alla
pensi alla minaccia o violenza, che divengono condotta base tipica del furto, si aggiunge la
circostanze aggravanti del delitto di danneggia- realizzazione della violenza che solo eventual-
mento (➠ 635, 2° comma, n. 1). Si tratta di mente e non necessariamente - nei limiti in cui
ipotesi sottoposte alla medesima disciplina integri gli estremi della percossa - può costitui-
unitaria, operando il legislatore l’unificazione re anche condotta sussumibile sotto altra fatti-
normativa di due reati in una nuova fattispecie specie astratta (artt. 612, 581, 610).
incriminatrice o in una fattispecie aggravata di In ogni caso, il requisito dell’eventualità dell’as-
uno dei due reati componenti (quello con valo- sunzione della veste complessa della condotta
re costitutivo). deriva dalla descrizione legale della fattispecie
Il reato complesso si può presentare, come incriminatrice: quindi, se il dato normativo è
detto, in due forme: quello “speciale”, nel generico rispetto a singole condotte delittuose
quale gli elementi costitutivi sono sullo stesso eventualmente componenti (si pensi agli artifizi
piano, e quello “circostanziato”, in cui un reato e raggiri previsti dall’art. 640 rispetto alla falsifi-
funge da circostanza aggravante dell’altro. In cazione di monete o all’emissione di assegno a
• 153 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 85

vuoto o sostituzione di persona), non potremmo la lettura tradizionale, la figura intende scongiu-
mai avere un reato eventualmente complesso. rare il rischio della doppia incriminazione: se
non ci fosse l’art. 84, ci si potrebbe trovare di
3 • IL FONDAMENTO DEL REATO COMPLESSO ❐ fronte, ad esempio, alla possibilità di condan-
nare il responsabile di una rapina anche per il
Quanto alla ratio del reato complesso, secondo furto, dalla prima necessariamente implicato.

Il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione con volontaria uccisione


del sequestrato è configurato dalla legge come reato complesso, sicché va escluso che
con esso concorra il delitto di omicidio volontario: esso quindi è punito esclusiva-
mente ai sensi dell’art. 630, 3° comma, c.p. (Cass. S.U. 13-10-1984).

TITOLO IV
DEL REO E DELLA PERSONA OFFESA DAL REATO

CAPO I
DELLA IMPUTABILITÀ

85 • Capacità d’intendere e di volere


Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al
momento in cui lo ha commesso, non era imputabile.
È imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere

1 • ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’IMPUTABILITÀ ❐ soggetto agente secondo la vecchia nozione della


capacità di intendere e di volere. E, segnatamente,
Il nostro sistema ha accolto una concezione classica chiarisce che la capacità di intendere consiste nel-
di imputabilità; infatti dalla previsione contenuta l’idoneità del soggetto a rendersi conto del valore
nell’art. 85 e dalla stessa Costituzione (art. 25) si delle proprie azioni, ad orientarsi nel mondo ester-
desume chiaramente che nessuno può essere puni- no secondo una percezione non distorta della real-
to per un fatto previsto dalla legge come reato se al tà, e quindi nella capacità di rendersi conto del
momento in cui l’ha commesso non era imputabile. significato del proprio comportamento e di valutar-
Lo stesso art. 85 precisa, poi, che imputabile è colui ne conseguenze e ripercussioni, ovvero di proporsi
che ha la capacità di intendere e di volere. una corretta rappresentazione del mondo esterno e
Per la maggior parte degli autori – anche se non della propria condotta; mentre la capacità di volere
mancano voci contrarie - il sistema penale italiano consiste nella idoneità del soggetto medesimo ad
subordina la responsabilità all’imputabilità, e dun- autodeterminarsi, in relazione ai normali impulsi
que l’imputabilità è presupposto della colpevolezza che ne motivano l’azione, in modo coerente ai valo-
(v. infra). ri di cui è portatore, nel potere di controllare gli
La scienza penalistica definisce l’imputabilità ricor- impulsi ad agire e di determinarsi secondo il moti-
rendo al criterio empirico ed atecnico della cd. vo che appare più ragionevole o preferibile in base
“normalità nell’autodeterminazione” da parte del ad una concezione di valore, nella attitudine a
85 • Libro I - Dei reati in generale • 154
gestire una efficiente regolamentazione della pro- rigore, non rientrano né nell’una né nell’altra cate-
pria, libera autodeterminazione (Cass., I, 13202/ goria e che pure sono potenzialmente idonee ad
1990), in sostanza nella capacità di intendere i incidere sull’imputabilità.
propri atti, come ancora si esprime la dottrina; la
quale pure avverte che, alla stregua della prospetti-
va scientifica delle moderne scienze sociali, una
2 • RAPPORTI TRA IMPUTABILITÀ E COLPEVOLEZZA ❐
volontà libera, intesa come libertà assoluta di auto- L’imputabilità nel nostro codice presenta intercon-
determinazione ai limiti del puro arbitrio, non esi- nessioni con la colpevolezza. Mentre l’imputabilità
ste, dovendo piuttosto la volontà umana definirsi è un concetto che, sotto il profilo definitorio, si
libera, in una accezione meno pretenziosa e più pone al confine tra psichiatria e diritto penale, la
realistica, nella misura in cui il soggetto non soc- colpevolezza è nozione esclusivamente penalistica
comba passivamente agli impulsi psicologici che lo e riguarda lo stato di generica rimproverabilità di un
spingono ad agire in un determinato modo, ma rie- soggetto che ha trasgredito la norma penale.
sca ad esercitare poteri di inibizione e di controllo Sulla questione se l’imputabilità sia necessario pre-
idonei a consentirgli scelte consapevoli tra motivi supposto della colpevolezza, gli autori sono forte-
antagonistici. mente divisi: una prima corrente di pensiero
Il riferimento della norma ad entrambi i suindicati (Padovani) ritiene, come sopra accennato, che l’im-
concetti, la capacità di intendere e quella di volere, putabilità sia presupposto della colpevolezza, e
rende poi evidente che l’imputabilità debba essere dunque che senza la prima non è dato individuare
congiuntamente riferita ad entrambe tali attitudini, soggetto colpevole (cd. concezione normativa);
difettando essa in mancanza anche di una sola un’altra teoria (Marini, Mantovani, Crespi), invece,
delle stesse. radicalmente opposta a questa, sottolinea che que-
In prospettiva, una parte della dottrina psichiatrica sti due stati soggettivi sono del tutto sconnessi fra
forense propone di eliminare dal testo dell’art. 85 il loro (cd. concezione psicologica).
riferimento alla capacità di volere, restringendolo al La questione non ha solo conseguenze teoriche, ma
solo profilo della capacità di intendere (anche sulla anche effetti pratici. Se accettiamo la prima teoria,
scorta di quanto avvenuto in altre legislazioni, in un soggetto non imputabile può essere colpevole; nel
particolare quella federale statunitense del 12-10- caso contrario, l’incapacità di intendere e di volere
1984, che ha accolto il solo concetto di capacità di esclude la sussistenza di un reato. Le Sezioni Unite
intendere in tema di mental illness e insanity della Cassazione, con sentenza n. 9163 del 25 gen-
defense), sul presupposto che l’altra, in sostanza, si naio 2005 hanno sostanzialmente aderito al primo
sottrae a qualsiasi riscontro empirico-scientifico e indirizzo, ribadendo che l’imputabilità è il presuppo-
viene affermata, volta a volta, o in virtù di una fin- sto non per l’assoggettamento a pena, ma per la col-
zione necessaria per la sopravvivenza del diritto pevolezza, rappresentando la conditio sine qua non
penale, o come un presupposto indimostrabile e in integrante la capacità al reato del soggetto agente.
quanto tale da accogliere a priori. Anche più recentemente la Cassazione sembra
Com’è evidente, le tematiche dell’imputabilità avvi- voler confermare questa impostazione. A tal propo-
cinano molto questo ramo della scienza penale alla sito si consideri quanto dedotto da Cassazione
psichiatria. Queste due scienze devono interagire in penale , sez. I, 01 luglio 2008, n. 29968 secondo
questa specifica materia, ma l’elaborazione di un cui: la coscienza e la volontà della condotta (cosid-
linguaggio comune è molto improbabile posto che detta "suitas") richiamate dall'art. 42 cod. pen. con-
l’una (la scienza psichiatrica) avanza per categorie, sistono nel dominio anche solo potenziale dell'azio-
mentre l’altra (quella penalistica) “ragiona”, se così ne o omissione, che possa essere impedita con uno
si può dire, per casi. sforzo del volere e sia quindi attribuibile alla volon-
A titolo esemplificativo si consideri che, da un tà del soggetto. Tale requisito si distingue dalla
punto di vista psichiatrico, è molto difficile isolare capacità di intendere e di volere richiesta dall'art.
un “intendere” ed un “volere” dal più ampio com- 85 cod. pen., non implicando la consapevolezza di
plesso delle funzioni psichiche (coscienza, perce- ledere o esporre a pericolo il bene protetto dalla fat-
zione, memoria, rappresentazione), funzioni che, a tispecie incriminatrice.
• 155 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 85

L’imputabilità, come capacità di intendere e di volere, costituisce una qualità, un


modo di essere dell’individuo, riferendosi alla sua maturità psichica e alla sua sanità
mentale; essa si distingue, naturalisticamente e normativamente, dalla coscienza e
volontà e dalla colpevolezza in senso stretto, le quali si riferiscono alla volontà con-
creta del fatto, considerato nel momento della sua attuazione (Cass. S.U. 14-6-
1980).
Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i disturbi
della personalità, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle
malattie mentali, possono rientrare nel concetto di “infermità”, purché siano di
consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di
intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che
sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del
quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato dal disturbo mentale.
Ne consegue che nessun rilievo, ai fini dell’imputabilità, deve essere dato ad altre
anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità che non presen-
tino i caratteri sopra indicati, nonché agli stati emotivi e passionali, salvo che que-
sti ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di infer-
mità. (Nella specie, la Corte ha annullato la sentenza impugnata, che aveva erro-
neamente escluso il vizio parziale di mente, sul rilievo che il disturbo paranoideo,
dal quale, secondo le indicazioni della perizia psichiatrica, risultava affetto l’auto-
re dell’omicidio, non rientrava tra le alterazioni patologiche clinicamente accerta-
bili, corrispondenti al quadro di una determinata malattia psichica, per cui, in
quanto semplice “disturbo della personalità”, non integrava quella nozione di
“infermità” presa in considerazione dal codice penale) (Cass. S.U. 25-1-2005, n.
9163).
In tema di imputabilità, il disturbo della personalità, per rilevare ai fini del vizio
parziale di mente, deve influire concretamente sul motivo e la decisione che con-
ducono alla commissione del reato. Ne consegue che, in relazione a un soggetto che
soffra di un disturbo di mancanza di controllo degli impulsi, la valutazione del
ruolo della patologia, anche ai fini della determinazione della pena, richiede l’ana-
lisi delle condotte poste in essere con riferimento al grado della loro riprovevolez-
za, morale e giuridica, per stabilire fino a che punto tale valenza possa, anche in un
soggetto con diminuite capacità di controllo degli impulsi, esercitare una funzione
di freno. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto immune da errori la pronunzia di
merito che, nonostante il riconosciuto vizio parziale di mente, ha condannato l’im-
putato dello stupro continuato ai danni della figlia minorenne ad una pena molto
limitatamente ridotta in considerazione delle azioni compiute, le quali - nella loro
evidente gravità - avrebbero dovuto attivare l’inibizione anche in un soggetto por-
tatore della patologia mentale accertata nel colpevole) (Cass., IV, 13-7-2007, n.
36190).
86-87 • Libro I - Dei reati in generale • 156

86 • Determinazione in altri dello stato d’incapacità, allo scopo di far


commettere un reato
Se taluno mette altri nello stato d’incapacità d’intendere o di volere, al fine di
fargli commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa incapace ri-
sponde chi ha cagionato lo stato d’incapacità.
1 • UNA NORMA SCARSAMENTE APPLICATA ❐ la responsabilità di quest’ultimo è solo dimi-
nuita.
A norma di questa disposizione, quando un In realtà, la norma ha ricevuto scarsa applica-
soggetto mette altri nello stato d’incapacità zione nella pratica, e non si registrano, avuto
d’intendere o di volere, al fine di fargli com- riguardo ad essa, significative posizioni dottri-
mettere un reato, del reato commesso dalla nali e giurisprudenziali.
persona resa incapace risponde chi ha deter- In dottrina (Padovani) si ritiene necessario che
minato lo stato d’incapacità. l’attività determinativa del terzo sia specifica-
Ovviamente, in considerazione della ratio di mente finalizzata a far commettere al determi-
quest’articolo, occorre che l’incapacità procu- nato il reato, e che quindi non sia sufficiente
rata sia totale e non parziale; in caso contra- una condotta generica diretta a convincere il
rio, il determinatore concorre con l’incapace, e terzo a commettere attività delittuosa.

87 • Stato preordinato d’incapacità d’intendere o di volere


La disposizione della prima parte dell’articolo 85 non si applica a chi si è messo
in stato d’incapacità d’intendere o di volere al fine di commettere il reato, o di pre-
pararsi una scusa.
1 • LE CD. ACTIONES LIBERAE IN CAUSA ❐ ammissibili actiones colpose perché, alla luce
della dizione utilizzata dall’art. 87, occorre
Questa norma disciplina le cd. actiones liberae che il soggetto si sia posto volontariamente in
in causa, ossia quelle azioni che consentono uno stato d’incapacità e, dunque, può essere
l’imputazione di un fatto, commesso in stato solo in dolo.
d’incapacità d’intendere e di volere, se questa Altri ancora leggono in modo estensivo la
incapacità è stata provocata dal soggetto norma dell’art. 87: essa, si dice, è idonea a
coscientemente. In altri termini, il giudizio di ricomprendere non solo i casi in cui il sogget-
rimproverabilità retrocede anticipatamente al to si sia posto nella condizione di incapacità,
momento in cui il soggetto si pone volontaria- ma anche il caso in cui egli si sia preordinata-
mente in questa condizione. In questo caso, la mente posto nell’impossibilità di agire (Tizio,
coscienza e volontà, ma anche l’imputabilità, medico, si fa legare alla sedia per evitare di
vengono, per così dire, retrodatate a quel attivarsi al momento in cui deve intervenire su
momento, e dunque la norma non deroga un paziente molto grave).
all’art. 85, limitandosi ad anticiparne l’opera-
tività.
Nell’ambito delle actiones liberae in causa
2 • NATURA GIURIDICA ❐
occorre annoverare, poi, quelle dolose e quel- Quanto alla natura giuridica della figura, vi
le colpose, perché l’atteggiamento della volon- sono due teorie.
tà è sempre lo stesso a fronte dell’evento che Secondo una prima impostazione, la norma è
ha generato l’incapacità. solo ricognitiva, nel senso che esplicita un
Secondo altri autori, invece, non sarebbero principio che già esiste nel nostro ordinamen-
• 157 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 88

to giuridico, secondo cui causa causae est cagionato un evento più grave, che è giusto
causa causati e quindi, essendoci il dolus addebitare allo stesso secondo i principi gene-
generalis, il soggetto agente, che ha volonta- rali dell’ordinamento.
riamente posto in essere una condotta che lo D’altro canto, il presupposto del dolo diretto
ha portato all’incapacità, risponde di quanto non esclude che il soggetto possa commettere
ha commesso anche in quello stato. A voler nello stato d’incapacità anche reati colposi:
accoglierla fino in fondo, questa teoria lascia decido di ubriacarmi per uccidere il mio peg-
intravedere, in questa figura, un caso di gior nemico; però, nel recarmi, ubriaco, pres-
responsabilità oggettiva. so la sua abitazione, investo, con la macchina,
Altra parte della dottrina è, invece, diversamen- un ignaro viandante.
te orientata: questa interpretazione, si afferma, Dunque, se il titolo di responsabilità è normal-
sarebbe contraria ai principi costituzionali e, mente doloso, ciò non esime il giudice dal
quindi, al principio di responsabilità personale; valutare, caso per caso, la dinamica dei fatti,
perciò, si dice, in assenza dell’art. 87 queste perché in concreto essa può presentarsi in
condotte non sarebbero punibili. Dunque, la modo difforme da questo schema tipico.
norma avrebbe carattere costitutivo. Si discute, altresì, sull’individuazione del
momento al quale va riferito l’accertamento
3 • ELEMENTO SOGGETTIVO ❐ del dolo.
L’art. 87 presuppone il dolo di un reato
Quanto al titolo di responsabilità, secondo l’in- determinato, che deve essere presente al
terpretazione dominante il soggetto risponde a momento in cui il soggetto si è procurato
titolo di dolo, perché si tratta di un dolo inten- l’incapacità al fine di commettere un reato
zionale. o, comunque, di procurarsi una scusa.
Ciò non significa che sia esclusa la categoria Tuttavia, alcuni autori ritengono che il dolo
della preterintenzione, perché è possibile che debba necessariamente sussistere anche nel
il soggetto risponda a titolo di dolo per la con- momento successivo della commissione del
dotta e che poi da questa condotta venga fatto.

88 • Vizio totale di mente


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infer-
mità, in tale stato di mente da escludere la capacità d’intendere o di volere.

1 • L’AMPIA NOZIONE DI “INFERMITÀ PSICHICA” ❐ tali, ma anche i gravi disturbi della personalità, pur
se non inquadrabili nel novero delle malattie men-
Il vizio totale di mente è lo stato patologico che alte- tali, a condizione che il giudice ne accerti la gravi-
ra tutte le capacità elaborative e volitive del soggetto. tà e l’intensità, tali da escludere o da far scemare
La giurisprudenza, attesa la generalità del termine grandemente la capacità di intendere o di volere, e
utilizzato dalla legge, ritiene che qualsiasi forma di il nesso eziologico con la specifica condotta crimi-
infermità – e dunque non necessariamente quella nosa (Cass. S.U. 25-1/8-3-2005).
psichica, ma anche una malattia fisica (ad esem- Da un punto di vista casistico, non rientrano nell’in-
pio, il diabete) che abbia, quale conseguenza, que- fermità di mente, tra le altre, l’epilessia, se non nel
sto effetto – possa essere idonea ad integrare la fat- momento del raptus, e lo stato di senilità.
tispecie in argomento.
La nozione di infermità psichica è estremamente
ampia, poiché, ai fini del riconoscimento del vizio
2 • ALTRE QUESTIONI ❐
totale o parziale di mente, rientrano nel concetto di Deve esserci contestualità tra l’incapacità e la com-
“infermità” non solo le vere e proprie malattie men- missione del fatto e, d’altro canto, il fatto commes-
89-90 • Libro I - Dei reati in generale • 158
so deve essere espressione della patologia che un punto di vista quantitativo: il vizio totale rappre-
affligge il soggetto. Ad esempio, se soffro di manie senta una patologia che esclude del tutto la capa-
di persecuzione, devo aver colpito colui che ritengo cità di intendere o di volere del soggetto.
essere il mio persecutore. Quanto all’accertamento della suddetta patologia,
Alcuni autori (Antolisei, Padovani) ritengono, al con- lo stesso va effettuato in concreto e con specifico
trario, che, non essendo prevista dalla legge, non riferimento al momento della consumazione del
può affermarsi la necessità di siffatta derivazione. fatto. In genere, si procede mediante il conferimen-
La differenza con il vizio parziale esiste soltanto da to di apposito incarico peritale.

89 • Vizio parziale di mente


Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di
mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d’intendere o di vole-
re, risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita.

1 • PROFILI DISCIPLINATORI ❐ mento psicologico attiene, invero, al primo elemen-


to, mentre la capacità d’intendere e di volere è
Come detto sub art. 88, la differenza del vizio par- nozione riferibile all’imputabilità.
ziale dal vizio totale di mente si fonda su un dato In ogni caso, sempre la Cassazione ritiene che la pre-
esclusivamente quantitativo (Padovani, Marini): il meditazione possa in concreto risultare incompatibi-
vizio parziale scema grandemente la capacità voliti- le con il vizio di mente (nella specie, parziale) nella
va ed elaborativa del soggetto agente, senza esclu- sola ipotesi in cui consista in una manifestazione del-
derla del tutto, mentre il vizio totale la elimina total- l'infermità psichica da cui è affetto l'imputato, nel
mente. senso che il proposito criminoso coincida con un'idea
Dal punto di vista della disciplina, la giurispruden- fissa ossessiva facente parte del quadro sintomatolo-
za ritiene che il vizio parziale di mente sia compa- gico di quella determinata infermità. Cassazione
tibile con l’aggravante della premeditazione e con penale , sez. I, 04 febbraio 2009 , n. 9015.
quella dei motivi abietti e futili, dal momento che Quanto alle attenuanti, si riconosce la compatibili-
distingue tra colpevolezza ed imputabilità: l’ele- tà di questa alterazione con la provocazione.

90 • Stati emotivi o passionali


Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l’imputabilità.

1 • INCIDENZA DEGLI STATI EMOTIVO-PASSIONALI


SULL’IMPUTABILITÀ ❐ precisa classificazione clinica (Cass., I, 27-1-
1998).
Gli stati emotivi o passionali, per loro stessa natu- Pertanto, gli stati emotivi e passionali che non
ra, sono tali da incidere, in modo più o meno mas- siano espressione di forme patologiche non incido-
siccio, sulla lucidità mentale del soggetto agente no sull’imputabilità. In questo senso, secondo qual-
senza che ciò, tuttavia, per espressa disposizione di cuno (Mantovani), la disposizione in commento
legge, possa escludere o diminuire l’imputabilità, svolge una funzione pedagogica.
occorrendo a tal fine un quid pluris che, associato Tra gli scopi della norma vi è quello di frenare la
allo stato emotivo o passionale, si traduca in un tendenza della giurisprudenza a giudicare con
vero e proprio stato patologico, sia pure in natura minor disvalore penale i delitti di sangue motivati
transitoria e non inquadrabile nell’ambito di una da stati passionali, quali la passione e la gelosia.
• 159 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 91

Sotto un profilo definitorio, l’emozione si distingue Ovviamente, questo articolo non esclude né è in
dalla passione per durata e profondità: si tratta, contrasto con quanto disposto dall’art. 62, n. 2,
infatti, di un turbamento temporaneo e superficia- che prevede un’attenuante a favore di chi abbia
le, a differenza della passione che, invece, rappre- agito in stato d’ira provocato da un fatto ingiusto
senta un’alterazione dei sensi profonda e duratura. altrui.

91 • Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la
capacità d’intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso
fortuito o da forza maggiore.
Se l’ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente,
senza escluderla, la capacità d’intendere o di volere, la pena è diminuita.

1 • CASI RILEVANTI: UBRIACHEZZA PATOLOGICA


E INTERAZIONE TRA SOSTANZE ❐ Come pure si è inclini a ritenere operativa la
norma in argomento nel caso di ubriachezza
L’ubriachezza accidentale rappresenta un’ipotesi causata dall’interazione fra medicine ed alcol
eccezionale, rispetto all’ubriachezza volontaria o assunti in contemporanea dal soggetto. In parti-
colposa, sicché la prova del caso fortuito o della colare, l’incapacità di intendere e di volere dovu-
forza maggiore deve essere certa come, in genere, ta alla interazione di alcol con farmaci è confi-
per tutte le cause idonee ad escludere o diminui- gurabile come causa di esclusione dell’imputa-
re l’imputabilità. bilità unicamente allorquando entrambe le com-
La prima condizione affinché scatti questa norma ponenti interagenti, e quindi anche ciascuna di
- come dimostra anche l’articolo successivo - è esse, siano accidentali, ossia derivate da caso
che lo stato di ebbrezza non sia imputabile al sog- fortuito o da forza maggiore (Cass., VI, 27-10-
getto, neppure a titolo di colpa: deve trattarsi, 1986).
appunto, di ubriachezza accidentale e incolpevo- Vi può essere, poi, il caso del soggetto incapace di
le, dovuta ad accadimenti imprevedibili (caso for- intendere e di volere che assuma sostanze alcoli-
tuito) o inevitabili (forza maggiore), che escludo- che: se egli è affetto da vizio totale si ritiene
no la possibilità di muovere un qualsiasi rimpro- (Marini) applicabile la disciplina prevista dall’art.
vero al soggetto. 88. Se il vizio, invece, è solo parziale ed il sogget-
Rientra in questa fattispecie anche la cd. ubriachez- to si trova, senza sua colpa, ad assumere sostan-
za patologica, quale forma morbosa derivante dal ze alcoliche, si applica la presente disposizione se
mancato assorbimento, da parte dell’organismo, l’assunzione ha determinato, quale effetto, un’in-
anche di piccole quantità di sostanza alcolica. capacità piena del soggetto agente.

L’ubriachezza può essere:


- accidentale quando l’agente si ubriaca senza sua colpa;
- colposa quando si ubriaca per imprudenza o negligenza;
- dolosa quando si ubriaca volontariamente;
- preordinata quando si ubriaca al fine di commettere un reato o di prepararsi una
scusa.
92-93 • Libro I - Dei reati in generale • 160

92 • Ubriachezza volontaria o colposa ovvero preordinata


L’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né
diminuisce l’imputabilità.
Se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi
una scusa, la pena è aumentata.
1 • PRESUNZIONE RELATIVA DI RESPONSABILITÀ ❐ 1-1989):
- a titolo di dolo (eventuale) se si è ubriacato
La disposizione in esame intende, anzitutto, nonostante la previsione della commissione
evitare gli effetti rovinosi dell’alcolismo, evi- del reato e l’accettazione del rischio relativo;
tando di deresponsabilizzare, da un punto di - a titolo di colpa se il reato, al momento in cui
vista penale, chi volontariamente ha abusato lo stesso si ubriacò, fu da lui previsto ma non
di sostanze alcoliche. accettato.
In questo caso, perciò, coerentemente a quan- Nel caso di ubriachezza parziale invece, il sog-
to disposto in via generale dall’art. 87, non è getto risponde del reato doloso se, al momen-
esclusa la punibilità; anzi, laddove si dimostri to della commissione del fatto, questo fu da
la preordinazione dell’uso di alcol per il com- lui previsto e voluto.
pimento di un reato, la pena sarà aumentata Tuttavia, un diverso orientamento afferma che
ai sensi del 2° comma. l’accertamento della colpevolezza deve essere
Secondo altri, la norma stabilisce solo una fatto in relazione all’atteggiamento psichico del
presunzione relativa di responsabilità. soggetto al momento in cui commise il reato e
Pertanto, ai fini della concreta incriminazione non a quello in cui cadde in ubriachezza (Cass.,
del soggetto, occorre guardare all’elemento VI, 30-9-1975; id., I, 27-10-1982).
psicologico del reato. Difatti, l’art. 92, nell’af- In ogni caso la regola secondo cui l’imputabi-
fermare che lo stato di ubriachezza in un sog- lità non è esclusa né diminuita dall’ubriachez-
getto non pregiudica l’imputabilità del mede- za o dall’assunzione di sostanze stupefacenti,
simo in relazione alla commissione di un a meno che esse non siano conseguenza di
reato, non consente di ritenere che da tale caso fortuito o forza maggiore, non esime dal
imputabilità consegue sempre l’automatica dovere di accertamento della colpevolezza
colpevolezza per il fatto commesso; di conse- attraverso l’indagine sull’atteggiamento psico-
guenza, nel caso in cui si verifichi l’ipotesi logico tenuto dall’agente al momento della
considerata, l’agente che versa in stato di commissione del fatto imputato (Cass., I, 28-
ubriachezza piena risponde (Pret. Lucca, 18- 9-2007, n. 42387).

La circostanza aggravante del motivo futile può essere applicata anche nel caso in
cui il colpevole abbia agito in stato di ubriachezza. Infatti, ai sensi dell’art. 92,
l’ubriachezza volontaria o colposa non esclude l’imputabilità, di guisa che i motivi
che hanno determinato l’ubriaco al delitto debbono essere valutati con criteri analo-
ghi a quelli adottati per la persona normale (Cass., I, 7-3-1996).

93 • Fatto commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti


Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto è
stato commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti.
• 161 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 94-95

1 • PORTATA ESEMPLIFICATIVA DELLE TABELLE


MINISTERIALI ❐ li previste dal d.P.R. n. 309/1990 o a qualsiasi
sostanza, ancorché non classificata da un punto
Tale disposizione estende i principi di cui agli di vista amministrativo o sanitario, che comun-
artt. 91 e 92 anche a colui che abbia com- que produca un’alterazione delle normali capa-
messo il fatto dopo avere assunto sostanze cità cognitive e volitive del soggetto agente.
stupefacenti. L’interpretazione preferibile (Marini) ritiene
Si dubita se, con il termine sostanze stupefa- che l’argomento meramente formale sia ridut-
centi, il legislatore abbia inteso riferirsi alle sole tivo, e dunque propone una lettura estensiva
sostanze regolamentate dalle tabelle ministeria- della norma.

94 • Ubriachezza abituale
Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena
è aumentata.
Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale chi è dedito all’uso
di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.
L’aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica
anche quando il reato è commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti da chi è
dedito all’uso di tali sostanze.

1 • RATIO REPRESSIVA DELLA NORMA ❐ è tuttavia suscettibile di rientrare nel giudizio


di bilanciamento delle circostanze di cui
Questa norma si pone quale logico sviluppo delle all’art. 69 (➠).
precedenti e dimostra il chiaro sfavore con cui il L’iter criminis, in ossequio a quanto previsto
nostro legislatore guarda ai fenomeni sociali del- dall’art. 87, ha inizio nel momento in cui il
l’ubriachezza abituale e dell’uso abituale di soggetto decide di assumere la sostanza alco-
sostanze stupefacenti: quando i reati sono com- lica o stupefacente.
messi da persone che si trovano in questa con- La nozione di abitualità va intesa, per la giuri-
dizione, lungi dal rappresentare, la stessa, un sprudenza, come uso frequente di alcol,
disagio da trattare in modo meno rigoroso, è per- ancorché non idoneo a insinuare nell’organi-
sino previsto dalla norma un aumento di pena. smo dell’assuntore uno stato di vera e propria
Secondo la giurisprudenza, questa aggravante dipendenza psicologica.

La linea di demarcazione tra l’intossicazione derivante da un uso abituale di sostan-


ze stupefacenti (➠ 94, 3° comma) e l’intossicazione cronica prevista dall’art. 95 (che il
legislatore considera uno stato patologico assimilato al vizio di mente totale o parziale
di cui agli artt. 88 e 89), sebbene clinicamente ben distinta, deve essere colta dal giu-
dice di merito attraverso un esame approfondito da compiersi caso per caso eventual-
mente anche a mezzo di accertamenti di natura medico-legale (Cass., IV, 23-1-1989).

95 • Cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti


Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da
sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89.
96 • Libro I - Dei reati in generale • 162
1 • I CONFINI E L’ACCERTAMENTO
DELL’INTOSSICAZIONE CRONICA ❐ discute se ci si debba o meno rifare alle tabel-
le appositamente allegate al T.U. 309/1990,
L’intossicazione cronica da alcol o da sostanze che sono oggetto di revisione periodica da
stupefacenti consiste in una alterazione del- parte del Ministero della salute.
l’equilibrio biochimico del soggetto che provo- Trattandosi di stati patologici che alterano
ca una permanente alterazione dei processi grandemente, fino ad eliminare del tutto, la
intellettivi e volitivi configurabile come una capacità di intendere e di volere del sogget-
vera e propria malattia mentale (Cass., I, 4-4- to agente, è agevole comprendere il rinvio,
1995). operato dalla norma in esame, agli artt. 88 e
La differenza tra uso abituale e cronica intos- 89.
sicazione da alcol o da sostanze stupefacenti
sta nel fatto che quest’ultima, innestando un
processo patologico permanente e causando
2 • NON BASTA UNO STATO DI TOSSICODIPENDENZA ❐
un’alterazione dell’equilibrio biochimico del Per escludere lo stato di imputabilità non è
soggetto, genera tossicodipendenza. sufficiente la condizione generica di tossico-
L’accertamento della capacità di intendere e dipendenza, ma accorre che l’intossicazione
di volere di chi è affetto da intossicazione cro- da sostanze stupefacenti sia cronica ed
nica da alcol o da stupefacenti spetta al giudi- abbia prodotto un’alterazione psichica per-
ce indipendentemente da ogni onere probato- manente, ossia una psicopatologia stabiliz-
rio a carico dell’imputato, una volta che que- zata non strettamente correlata all’assunzio-
sti abbia allegato documentazione attestante il ne di sostanze psicotrope (Cass., VI, 16-1-
suo etilismo cronico (Cass., IV, 23-5-1995) o 2003); lo stato di tossicodipendenza non
il suo stato di tossicodipendenza cronica. costituisce, pertanto, di per sé, indizio di
Quanto all’individuazione, in concreto delle malattia mentale o di alterazione psichica
sostanze stupefacenti, anche in questo caso si (Cass., VI, 16-6-1999).

96 • Sordomutismo
Non è imputabile il sordomuto (1) che, nel momento in cui ha commesso il fat-
to, non aveva, per causa della sua infermità la capacità d’intendere o di volere.
Se la capacità d’intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa,
la pena è diminuita.
(1) A norma dell’art. 1 della l. 20-2-2006, n. 95, in tutte le disposizioni legislative vigenti, il termine “sordo-
muto” è sostituito con l’espressione “sordo”.

1 • ACCERTAMENTO CASO PER CASO ❐ e di volere, poiché, come accennato, l’art.


96 non ravvisa nel sordomutismo uno stato
Il sordomutismo non è, di per sé, una causa di necessariamente psicopatologico, ma richie-
incapacità di intendere e di volere; tuttavia, de soltanto che nel sordomuto tanto la capa-
potendo da esso derivare gravi ritardi che pos- cità quanto l’incapacità formi oggetto di spe-
sono sensibilmente incidere su di essa, è pre- cifico accertamento, da compiersi, cioè,
vista una speciale causa di non punibilità a caso per caso. Il che sta a significare che il
favore del soggetto che ne è affetto. sordomutismo non costituisce una vera e
Occorre, però, valutare, in concreto, se il sor- propria malattia della mente, valendo soltan-
domuto fosse, al momento del fatto, total- to eventualmente ad impedire o ad ostacola-
mente o parzialmente, incapace di intendere re lo stato di sviluppo della psiche e, dun-
• 163 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 97-98

que, la maturità psichica. È sufficiente, per- rosi medici specialisti e docenti universitari.
tanto che dalla decisione risulti che il detto Sul piano socio-culturale si osserva che il ter-
accertamento sia stato compiuto e che il giu- mine sordomuto appare connotato da una
dice abbia congruamente motivato sul punto certa valenza discriminatoria, determinata da
(Cass., VI, 30-9-1996). pregiudizi insorti in fasi storiche nelle quali
Va infine evidenziato che la L. 20-2-2006, n. questa patologia poteva effettivamente deter-
95 ha sostituito, in tutte le disposizioni legi- minare fenomeni di emarginazione, mentre
slative vigenti, il termine “sordomuto” con attualmente le potenzialità insite negli inter-
l’espressione “sordo”. venti medico-riabilitativi risultano considere-
Si è ritenuto, infatti, che la qualificazione di voli.
“sordomuto”, attribuita a livello normativo ai Anche sul piano della tecnica legislativa, la
soggetti affetti da sordità congenita o acqui- sostituzione del termine “sordomuto” con
sita in età infantile, risulta inadeguata sia quello di “sordo” non sembra dar luogo ad
sotto il profilo medico che sotto il profilo alcun inconveniente di tipo interpretativo, in
socio-culturale. Sul piano medico-scientifico, quanto i requisiti richiesti dai principali atti
infatti, il termine sordomutismo sembrerebbe legislativi che definiscono questa categoria di
presupporre una connessione fisico-patologi- handicap per qualificare un soggetto “sordo-
ca fra sordità e mutismo, che nella normalità muto”, e che pertanto ne giustificano una nor-
dei casi non sussiste, in quanto il mutismo mativa a tutela, sono la sordità congiunta alla
nel sordo non si ricollega a nessuna alterazio- circostanza dell’incapacità di apprendere per
ne o menomazione organica dell’apparato via normale il linguaggio. Tale secondo profilo
vocale, restando potenzialmente intatte nel sussiste nelle situazioni in cui la sordità sia
soggetto affetto da sordità le potenzialità congenita o acquisita in età evolutiva, atteso
fisiologiche e neurofunzionali del suo appara- che il linguaggio si apprende esclusivamente
to vocale: in tal senso si sono espressi nume- in tale fase.

97 • Minore degli anni quattordici


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva
compiuto i quattordici anni.

1 • PRESUNZIONE ASSOLUTA D’INCAPACITÀ ❐ zione iuris et de iure di incapacità dei minori


di anni quattordici.
A differenza della fattispecie disciplinata dalla La verifica dell’effettiva età dell’imputato,
norma precedente, in questo caso la valutazio- oltre che con le normali ricerche anagrafi-
ne della capacità di intendere e di volere del- che e documentali, può anche essere
l’infraquattordicenne è operata, una volta per effettuata con accertamenti medico-radio-
tutte, dal legislatore, che impone una presun- logici.

98 • Minore degli anni diciotto


È imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i
quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacità d’intendere e di vole-
re; ma la pena è diminuita.
Quando la pena detentiva inflitta è inferiore a cinque anni, o si tratta di pena pe-
cuniaria, alla condanna non conseguono pene accessorie. Se si tratta di pena più
98 • Libro I - Dei reati in generale • 164
grave, la condanna importa soltanto l’interdizione dai pubblici uffici per una du-
rata non superiore a cinque anni, e, nei casi stabiliti dalla legge, la sospensione dal-
l’esercizio della potestà dei genitori (1) [o dell’autorità maritale] (2).
(1) L’originaria espressione “patria potestà” è stata sostituita dall’espressione “potestà dei genitori” dall’art.
146 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) L’art. 144 c.c., come sostituito dall’art. 26 della l. 19-5-1975, n. 151 (Riforma del diritto di famiglia), sta-
bilisce che i coniugi concordino tra loro l’indirizzo della vita familiare e che ad entrambi spetti il potere di attua-
re l’indirizzo familiare concordato, abolendo implicitamente l’autorità maritale.

1 • QUANDO SI DIVENTA MAGGIORENNI? ❐ commessi.


La dottrina, quanto al metodo che occorre
La capacità di intendere e di volere del sogget- seguire per giungere all’accertamento della
to maggiore di quattordici anni e minore di maturità, suggerisce di verificare, innanzitut-
diciotto va valutata di volta in volta. to, l’assenza, nel minore, di malattie e di stati
Il compimento del 18° anno di età, ai fini del morbosi suscettibili di incidere sulla capacità
raggiungimento della piena imputabilità pena- psichica.
le, va fissato secondo le regole stabilite dal- Una volta accertata la mancanza di patologie,
l’art. 14, 2° comma, c.p. e dall’art. 172, 4° occorre poi verificare il percorso di crescita del
comma, c.p.p. e, quindi, trattandosi di termi- minore, rapportandolo anche a quello dei suoi
ne da computarsi ad anni, allo scadere delle coetanei.
ore 24 del giorno del diciottesimo complean-
3 • INCAPACITÀ DERIVANTE DA PATOLOGIE E
no del soggetto. Pertanto, deve considerarsi
ancora minorenne un soggetto che commetta
DA IMMATURITÀ ❐
un reato alle ore 23,50 del giorno del suo Poiché la capacità di intendere e di volere
diciottesimo compleanno (Cass., I, 11-2- del minore di età compresa tra i quattordici
1999). e i diciotto anni non si presume, si richiede
al giudice un’adeguata motivazione sull’ac-
2 • NOZIONE DI “MATURITÀ” ❐ certamento, in concreto, di detta capacità
intesa come attitudine del soggetto ed avere
Quanto alla maturità, la giurisprudenza la con- la consapevolezza del disvalore sociale del-
figura quando vi sia la prova che lo sviluppo l’atto e delle relative conseguenze e a deter-
intellettivo ed il carattere del soggetto abbiano minare liberamente la sua condotta in rela-
raggiunto un grado tale da consentirgli di zione ad esso. Inoltre il suddetto accerta-
cogliere - in relazione alla natura del reato mento deve essere rapportato agli episodi
commesso - i valori dominanti nell’ambito criminosi in cui il minore risulta coinvolto.
sociale in cui si svolge la sua condotta. Invero, mentre l’incapacità di intendere e di
Conseguentemente, giacché si tratta di una volere derivante da causa psicopatologica ha
valutazione relativa (Mantovani), potrà perve- carattere assoluto, nel senso che prescinde
nirsi ad un giudizio di imputabilità per alcuni dalla natura e dal grado di disvalore sociale
reati, e non per altri. della condotta posta in essere, quella da
Ovviamente, per i reati il cui disvalore sociale immaturità ha carattere relativo, nel senso
è più immediatamente percepibile, quali ad che la maturità psichica e mentale del mino-
esempio quelli contro la persona, più fre- re è accertabile sulla base di elementi non
quentemente si giunge ad un giudizio di soltanto psichici, ma anche socio-pedagogi-
imputabilità. Non è raro, pertanto, che si ci, relativi all’età evolutiva e, quindi, il rela-
giunga ad un diverso risultato in ordine alla tivo esame va compiuto con stretto riferi-
sussistenza o meno della maturazione, a mento al reato commesso (Cass., V, 22-1-
seconda dei reati che siano stati in concreto 1993).
• 165 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 99

CAPO II
DELLA RECIDIVA, DELL’ABITUALITÀ E PROFESSIONALITÀ NEL REATO
E DELLA TENDENZA A DELINQUERE

99 • Recidiva (1)
Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un
altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per
il nuovo delitto non colposo.
La pena può essere aumentata fino alla metà:
1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole;
2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla con-
danna precedente;
3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l’esecuzio-
ne della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontaria-
mente all’esecuzione della pena.
Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma,
l’aumento di pena è della metà.
Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l’aumento della pena, nel
caso di cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di
due terzi.
Se si tratta di uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), del co-
dice di procedura penale, l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei
casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da
infliggere per il nuovo delitto.
In nessun caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cu-
mulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo
delitto non colposo.

(1) Articolo da ultimo così sostituito dall’art. 4 della l. 5-12-2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla leg-
ge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostan-
ze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).

1 • LE MODIFICHE APPORTATE ALLA NORMA ❐ spiccata capacità a delinquere (Mantovani).


L’articolo 99 del codice penale è stato integral-
Il termine “recidiva” significa, letteralmente, mente sostituito dalla L. 5-12-2005, n. 251 (cd.
“ricaduta nel reato”. La ratio della recidiva risie- Legge ex Cirielli).
de nell’esigenza che il diritto penale sia più seve- Questo intervento legislativo, secondo le inten-
ro nei confronti di chi ha messo ripetutamente in zioni espresse dai suoi promotori - così come altri
discussione i suoi comandi e corrisponde al (e (si pensi alle modifiche apportate all’articolo 69
tende ad affermare il) principio secondo cui il c.p.) - è finalizzato a potenziare l’azione repres-
soggetto che commette un reato dopo essere già siva dello Stato nei confronti della cd. “delin-
stato condannato per altri reati commessi in pre- quenza di strada”, ritenuta un fenomeno dila-
cedenza è certamente più riprovevole del delin- gante da arginare con un inasprimento delle san-
quente primario e, comunque, manifesta una più zioni e contestuale ridimensionamento dei pote-
99 • Libro I - Dei reati in generale • 166
ri discrezionali del giudice in materia di determi- all’esecuzione della pena.
nazione della pena. In base al 3° comma, qualora concorrano più cir-
Questo scopo è perseguito, innanzitutto, con la costanze fra quelle indicate al 2° comma, l’au-
modifica del primo comma della disposizione in mento di pena è della metà.
commento, che, nell’originaria formulazione, Infine, ai sensi del 4° comma, se il recidivo com-
prevedeva che in caso di recidiva la pena potes- mette un altro delitto non colposo (cd. recidiva
se essere aumentata fino ad un sesto. La nuova reiterata), l’aumento della pena, nel caso di cui
disposizione precisa innanzitutto che la prece- al 1° comma, è della metà e, nei casi previsti dal
dente condanna deve essere intervenuta relativa- 2° comma, è di due terzi.
mente ad un delitto non colposo, che anche il Anche qui vi è da notare che non vi è più discre-
nuovo giudizio deve avere ad oggetto un delitto zionalità del giudice penale nel quantum, ma
non colposo e che infine l’aumento di pena irro- solo nell’an.
gabile è di un terzo e non “fino ad un sesto”. In nessun caso, comunque, l’aumento di pena
Come si vede, quindi, il legislatore ha sostanzial- per effetto della recidiva può superare il cumulo
mente operato su due versanti: da un lato, ha delle pene risultante dalle condanne precedenti
modificato integralmente il trattamento sanzio- alla commissione del nuovo delitto non colposo
natorio applicabile ai recidivi, dall’altro, ha pre- (ultimo comma).
cisato la ratio dell’istituto, consentendogli di
superare le precedenti ambiguità. 3 • GLI ALTRI INDICI DELL’INASPRIMENTO ❐
2 • L’INASPRIMENTO DEL TRATTAMENTO
SANZIONATORIO ❐ La maggiore severità che il legislatore ha voluto
collegare alla fattispecie è confermata da altre
Sotto il primo versante il legislatore ha, come tre innovazioni.
detto, previsto un inasprimento di pena in caso La prima è costituita dalla contestuale modifica
di recidiva, al contempo limitando i poteri discre- dell’art. 69 (➠) che ha sottratto al giudice pena-
zionali del giudice penale, nella determinazione le il potere di esperire il giudizio comparativo fra
della pena, al solo “an”. circostanze attenuanti e recidiva.
Infatti, l’aumento applicabile non è più “fino ad La seconda è quella che emerge dal 5° comma
un sesto”, con previsione che lasciava al giudice della disposizione in esame che prevede l’obbli-
il potere di scegliere, evidentemente, tra una gatorietà dell’aumento di pena nel caso si proce-
“forbice” astrattamente suscettibile di andare da da per uno dei delitti indicati all’articolo 407,
un giorno “fino ad un sesto” della pena applica- comma 2, lettera a), del codice di procedura
ta al reato principale. Con la nuova disciplina, al penale.
contrario, qualora il giudice ritenga il recidivo Con questa innovazione il legislatore ha accolto i
meritevole di un inasprimento di pena, dovrà suggerimenti della dottrina che criticava l’appli-
aumentare la stessa di un terzo; al giudice, quin- cazione discrezionale della recidiva, per come
di, rimane solo un potere discrezionale sul se essa era stata disegnata dalla riforma del 1974
ritenere o no meritevole il reo di un trattamento (operata con il D.L. 11-4-1974, n. 99, converti-
deteriore: una volta sciolto in senso affermativo to, con modificazioni, nella L. 7-6-1974, n.
questo dubbio, dovrà necessariamente aumenta- 220). D’altro canto, non può non sottolinearsi
re la pena di un terzo. che questa innovazione rappresenta un “ritorno
Ai sensi del 2° comma, la pena può essere al passato” dal momento che quello dell’obbliga-
aumentata fino alla metà: se il nuovo delitto non torietà nell’applicazione della recidiva era il regi-
colposo è della stessa indole; se il nuovo delitto me che caratterizzava il vecchio sistema prima
non colposo è stato commesso nei cinque anni della citata riforma del 1974 e che già caratte-
dalla condanna precedente; se il nuovo delitto rizzava il previgente codice Zanardelli.
non colposo è stato commesso durante o dopo Questa, tra le altre innovazioni, è quella che ha
l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo subito le più penetranti critiche da parte della
in cui il condannato si sottrae volontariamente dottrina, rivolte sia alla mancanza di elasticità
• 167 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 99

della fattispecie, sia, soprattutto, alla tecnica dotta la ricollega direttamente ad un intento
utilizzata dal legislatore per l’individuazione dei punitivo. In tale ottica, è stato pure osservato dai
reati che escludono la discrezionalità giudiziale primi commentatori (Pistorelli) che l’eccessiva
nell’applicazione della recidiva. severità del trattamento riservato al reo compor-
Come si è appena detto, infatti, la disposizione ta ormai uno spostamento della direzione del-
rinvia ai reati di cui all’art. 407, comma 2, lett. l’istituto dalla “recidiva” quale dato oggettivo al
a), del codice di procedura penale che, tuttavia, “recidivo” quale persona meritevole in quanto
rappresentano una categoria varia ed eterogenea. tale, e non per l’azione commessa, di una pena
Al contrario - si osserva - sarebbe stato preferibi- maggiore.
le, per porre un limite alla discrezionalità giudi- La giurisprudenza nelle prime pronunce succes-
ziale ed al contempo evitare disparità di tratta- sive alla modifica legislativa ha mostrato di privi-
mento, individuare i reati ai quali applicare un legiare, tendenzialmente, un’interpretazione
trattamento deteriore in materia di recidiva sulla restrittiva delle innovazioni. Si consideri, a tal
base della pena edittale prevista per ciascuno di proposito che “In tema di misure alternative alla
essi. detenzione, la previsione di cui all’art. 47ter,
La terza innovazione cui si faceva riferimento in comma 1bis, della L. n. 354/1975, come sosti-
principio è costituita dalla modifica dell’art. 81 tuita dall’art. 7, comma 4, della L. n. 251/2005
(➠) in tema di concorso formale e di continua- - che preclude la detenzione domiciliare ai con-
zione. A questa disposizione è stato infatti dannati cui sia stata applicata la recidiva previ-
aggiunto un 4° comma che prevede che se i reati sta dall’art. 99, comma 4, c.p. - si riferisce con
in concorso formale o in continuazione con quel- l’espressione “applicata” tanto al riconoscimen-
lo più grave sono commessi da soggetti ai quali to della recidiva con la sentenza di condanna
sia stata applicata la recidiva prevista dal 4° quanto al fatto che, in virtù del suo riconosci-
comma dell’art. 99 (ossia nel caso di recidiva mento, sia conseguito, ai sensi dell’art. 69 c.p.,
reiterata), l’aumento della quantità di pena non uno degli effetti che le sono propri e cioè quello
può essere comunque inferiore ad un terzo della di paralizzare un’attenuante, impedendo a que-
pena stabilita per il reato più grave. st’ultima lo svolgimento della funzione di con-
creto alleviamento della pena irroganda per il
4 • LA RATIO DELLA RECIDIVA ❐ reato. Ne deriva che la preclusione di cui al
novellato art. 47ter, comma 1bis, succitato, non
Sotto altro versante, come pure si accennava al è operativa qualora la recidiva non sia applicata,
§ 1, con questa modifica il legislatore ha rite- e cioè allorquando, ancorché riconosciuta la
nuto di precisare, con l’opportuna previsione ricorrenza degli estremi di fatto e di diritto, essa
dell’applicabilità della recidiva ai soli delitti non manifesti concretamente alcuno degli effet-
non colposi, quale sia specificamente la sua ti che le sono propri, in ragione della prevalenza
ratio. Dopo l’intervenuta modifica, infatti, è attribuita alla attenuante, la quale non si limiti a
chiaro che la reiterazione della condotta crimi- paralizzarla ma ne determini il superamento in
nosa viene punita più gravemente proprio per- modo che sul piano della afflittività sanzionato-
ché il soggetto si è posto volontariamente in ria la recidiva risulti tamquam non esset” (In
una dimensione di maggiore rimproverabilità, applicazione di questo principio la S.C. ha cen-
dal momento che ha intenzionalmente reiterato surato l’ordinanza del tribunale di sorveglianza di
un reato. La funzione della recidiva si può dun- inammissibilità dell’istanza di detenzione domi-
que definitivamente individuare, dopo la rifor- ciliare - fondata sulla preclusione dovuta alla
ma, in una dimensione penale retributiva contestazione nel titolo in esecuzione della reci-
(Pistorelli). diva di cui all’art. 99, comma 4, c.p. -, rilevan-
L’esclusione dei delitti colposi, in questo senso, do l’applicazione delle attenuanti generiche e la
rappresenta lo scorporo da questo istituto della riduzione della pena per effetto della prevalenza
funzione general-preventiva della pena perché il delle stesse sulla recidiva contestata e ricono-
richiamo alla necessaria intenzionalità della con- sciuta) (Cass, I, 13-7-2006, n. 27846).
99 • Libro I - Dei reati in generale • 168
5 • IL PROBLEMA DELLE NORME TRANSITORIE ❐ re nella facoltatività del giudice, mentre al con-
trario tutti gli altri effetti legali previsti dalla
La nuova disposizione, come detto, prevede che legge sarebbero obbligatori ed indisponibili; di
la recidiva non si debba applicare ai reati colpo- tal che, anche se il giudice ritenga di non appli-
si. Si pone perciò il problema del se questa care l’aumento di pena, giammai potrà ritenere
disposizione più favorevole si possa applicare ai le attenuanti prevalenti in presenza di un con-
processi in corso. La legge di modifica, sotto il dannato recidivo proprio in conseguenza del-
profilo della sua efficacia, ha previsto all’art. 10 l’operare automatico degli altri effetti della reci-
una deroga alla cd. “vacatio legis” disponendo diva.
che le nuove norme entrano in vigore il giorno A soluzione esattamente opposta è pervenuta la
successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta sentenza n. 16750/2007, secondo cui, non
Ufficiale, avvenuta l’8-12-2005. essendovi dubbio che l’aumento di pena sia
Per la parte che ci interessa, nella prima parte facoltativo nella decisione discrezionale del
del 2° comma del citato art. 10, sono fatte salve giudice, anche il divieto di prevalenza delle
le disposizioni di cui all’art. 2 c.p. e cioè i prin- attenuanti rispetto ad essa viene a cadere se il
cipi della irretroattività delle disposizioni penali giudice, in concreto, ritenga di non doverlo
più sfavorevoli e, di contro, la ultrattività o retro- applicare nella determinazione in concreto
attività delle disposizioni più favorevoli; dunque della pena.
non vi è dubbio che la disciplina più favorevole, La decisione è stata confermata da Cass. n.
che esclude l’applicazione della recidiva ai reati 6761/2008 secondo cui la recidiva ex art. 99,
colposi, trattandosi di norma sostanziale, sia 4° comma, c.p. è facoltativa nell’applicazione e,
immediatamente applicabile ai processi in quindi, se non è applicata dal giudice non può
corso. dispiegare alcun effetto, non potendosi distin-
guere tra effetti maggiori o minori, con precisa-
6 • I PRIMI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI ❐ zione che non trova alcun riscontro testuale nella
legge.
In tema di recidiva, dopo circa un anno e mezzo Tale soluzione è stata confermata dalla Corte
di applicazione della norma, si registra un con- Costituzionale che, chiamata a pronunciarsi
trasto giurisprudenziale nelle pronunce di legitti- sulla legittimità costituzionale del sistema
mità, con particolare riguardo al concetto di legislativo nato dalla riforma, ha sostenuto
obbligatorietà e dell’applicazione e dell’aumento che “qualora si ammettesse che la recidiva
della recidiva, per come esso è previsto dal reiterata, da un lato, mantenga il carattere di
comma 4 dell’art. 99 c.p. e per come esso si facoltatività, ma dall’altro abbia efficacia
incrocia con il disposto del comma 4 dell’art. 69 comunque inibente in ordine all’applicazione
c.p. di circostanze attenuanti concorrenti, ne deri-
Il conflitto riguarda il quesito relativo al se le verebbe la conseguenza - all’apparenza para-
disposizioni che prevedono l’obbligatoria preva- dossale - di una circostanza “neutra” agli
lenza della recidiva sulle circostanze attenuanti effetti della determinazione della pena (ove
debbano trovare applicazione anche nell’ipotesi non indicativa di maggiore colpevolezza o
in cui il giudice - come pure è nel suo potere - pericolosità del reo), nell’ipotesi di reato non
non ritenga di disporre l’aumento di pena nei (ulteriormente) circostanziato; ma in concreto
confronti del condannato recidivo. Ci si doman- “aggravante” - eventualmente, anche in rile-
da, in altre parole, se il divieto di prevalenza vante misura - nell’ipotesi di reato circostan-
delle attenuanti sulla recidiva sia valido in asso- ziato “in mitius” (in sostanza, la recidiva rei-
luto o soltanto quando il giudice ritenga di terata non opererebbe rispetto alla pena del
disporre l’aumento di pena, ai sensi dell’art. 99, delitto in quanto tale e determinerebbe, inve-
4° comma, c.p. ce, un sostanziale incremento di pena rispet-
Secondo un primo orientamento (Cass. n. to al delitto attenuato) (Corte cost., 30-11-
18302/2007) è solo l’aumento di pena a rientra- 2007, n. 409).
• 169 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 100-101

L'art. 671, comma 2bis, c.p.p., come modificato dall'art. 5 della L. n. 251/2005,
prevede che quando la richiesta di continuazione in sede esecutiva riguardi condan-
ne nelle quali debba ritenersi applicata la recidiva prevista dall'art. 99, comma 4, c.p.
come modificato dall'art. 4 della stessa legge, l'aumento della pena per i reati mino-
ri non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave.
Qualora tale calcolo porti ad individuare una pena superiore a quella inflitta dal giu-
dice di merito per il reato meno grave, l'aumento in continuazione dovrà essere
determinato in una misura non inferiore al cumulo materiale delle pene inflitte dai
giudici di merito (Cass., I, 10-1-2007, n. 3656).
È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 69, quarto comma, 99, quinto comma, e 81, quarto comma, cod. pen., censu-
rati, in riferimento all'art. 27, terzo comma, nella parte in cui prevedono rispettiva-
mente il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata, l'obbligatorie-
tà, in tal caso, di un aumento di pena predeterminato e, in caso di continuazione o
concorso formale di reati, un aumento minimo di pena pari ad un terzo della pena
stabilita per il reato più grave. Infatti, non solo il rimettente non si pone il proble-
ma interpretativo di stabilire quale reato debba rientrare nell'elenco dell'art. 407,
comma 2, lettera a), cod. proc. pen. affinché divenga operante il nuovo regime di
obbligatorietà, ma anche non fornisce adeguata motivazione in ordine alla violazio-
ne dell'unico parametro evocato. Corte costituzionale, 29 maggio 2009 , n. 171

100 • Recidiva facoltativa (1)


(1) Articolo abrogato dall’art. 10 del d.l. 11-4-1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), con-
vertito, con modificazioni, nella l. 7-6-1974, n. 220.

101 • Reati della stessa indole


Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non sol-
tanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure
essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse,
nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determi-
narono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni.

1 • STESSA INDOLE ❐ si desume dalla dizione utilizzata (“caratteri fon-


damentali comuni”) a chiusura della definizione.
La norma in esame è propedeutica all’applicazio- In particolare, si considerano della “stessa indo-
ne della disposizione in tema di recidiva, ma rile- le” non soltanto i reati che violano una medesima
va anche ad altri fini (ad esempio, dichiarazione di disposizione di legge, ma anche quelli che, pur
abitualità a delinquere o amnistia). essendo previsti da testi normativi diversi, per la
Quanto al concetto di stessa indole, il legislatore natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi
ha previsto una definizione generica di esso, come che li hanno determinati, presentano, nei casi
102 • Libro I - Dei reati in generale • 170
concreti, caratteri fondamentali comuni. Alla stre- rimessa alla valutazione discrezionale del giudice
gua di tale criterio, più reati possono considerarsi e non censurabile in sede di legittimità se ade-
omogenei per comunanza di caratteri fondamen- guatamente motivata (Cass., III, 9-10-2001; id.,
tali quando siano simili le circostanze oggettive 5-12-1996).
nelle quali si sono realizzati, quando le condizio- Tra gli esempi più rilevanti di reati della stessa
ni di ambiente e di persona nelle quali sono state indole possono indicarsi la violenza sessuale e la
compiute le azioni presentino aspetti che renda- rapina (in quanto entrambi fondamentalmente
no evidente l’inclinazione verso un’identica tipo- caratterizzati dall’impiego di violenza alla perso-
logia criminosa, ovvero quando le modalità di ese- na), l’omicidio e la rissa (accomunati dalla violen-
cuzione, gli espedienti adottati o le modalità di za alla persona); non sono, invece, reati della stes-
aggressione dell’altrui diritto rivelino una propen- sa indole il contrabbando e la ricettazione, poiché
sione verso la medesima tecnica delittuosa. Per presentano differenti elementi oggettivi e soggetti-
l’individuazione e per l’esclusione dei caratteri vi e sono lesivi di beni giuridici diversi (Cass., I,
anzidetti è necessaria una specifica indagine 13-5-1966).

102 • Abitualità presunta dalla legge (1)


È dichiarato delinquente abituale chi, dopo essere stato condannato alla reclu-
sione in misura superiore complessivamente a cinque anni per tre delitti non col-
posi, della stessa indole, commessi entro dieci anni, e non contestualmente, ripor-
ta un’altra condanna per un delitto, non colposo, della stessa indole, e commesso
entro i dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.
Nei dieci anni indicati nella disposizione precedente non si computa il tempo
in cui il condannato ha scontato pene detentive o è stato sottoposto a misure di si-
curezza detentive.
(1) A norma dell’art. 1, comma 3, lett. b), della l. 1-8-2003, n. 207 (Sospensione condizionata dell’esecuzione
della pena detentiva nel limite massimo di due anni), la sospensione condizionata dell’esecuzione della pena de-
tentiva nel limite massimo di due anni non si applica nei confronti di chi sia stato dichiarato delinquente abitua-
le, professionale o per tendenza.

1 • GENERALITÀ ❐ zione delle misure di sicurezza.


L’intervallo temporale preso in considerazione
In tema di abitualità presunta dalla legge ex art. dalla disposizione in commento è costituito da un
102, il giudice deve limitarsi ad accertare i soli ventennio: nei primi dieci anni, l’imputato deve
elementi necessari e sufficienti, tassativamente aver commesso tre o più delitti non colposi (per
determinati dal legislatore; invece, nell’ipotesi di stabilire se sono stati commessi, nel termine di
abitualità ritenuta dal giudice, di cui all’art. 103 dieci anni, tre delitti non colposi e della stessa
(➠), il giudice, oltre ad accertare gli elementi indole, occorre considerare le date in cui sono
richiesti dalla legge e da essa determinati, deve stati commessi i reati e non quelle delle relative
anche compiere una valutazione discrezionale in sentenze di condanna), mentre, nei successivi
ordine ad altri elementi indicati dal legislatore, al dieci anni, deve aver commesso almeno un altro
fine della configurazione o meno dell’abitualità delitto non colposo. Presupposto dell’abitualità,
nel caso concreto. dunque, è la commissione di una pluralità di
La dichiarazione di abitualità rileva a vari fini, tra reati.
i quali l’applicazione dell’interdizione perpetua, la L’abitualità costituisce un particolare status del
sospensione condizionale della pena e l’applica- reo, e dunque non è un’aggravante, come invece
• 171 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 103

la recidiva. Per essere dichiarata nella sentenza, delinquente abituale concerne una condizione
l’abitualità deve essere stata oggetto di espressa personale del reo, come tale non vietata, nell’am-
contestazione nell’imputazione. Ai fini della con- bito del rito di cui agli artt. 444 e ss. c.p.p., dal-
testazione dell’abitualità, occorre indicare gli ele- l’art. 445 c.p.p., che fa divieto al giudice di appli-
menti di fatto che comportano necessariamente la care pene accessorie e misure di sicurezza (ad
dichiarazione di abitualità. eccezione della confisca obbligatoria).
La sentenza che la riconosce ha natura dichiara- Sempre in tema di rapporti tra sentenza di patteg-
tiva, contrariamente a quella ex art. 103 che ha giamento e dichiarazione di abitualità (che può
natura costitutiva. fungere da condizione ostativa alla relativa pronun-
cia) si veda: ai fini della preclusione di cui all'art.
2 • ABITUALITÀ E PATTEGGIAMENTO ❐ 444, comma 1 bis, c.p.p. (sono esclusi dall'appli-
cazione della pena su richiesta i procedimenti con-
La dichiarazione di abitualità nel reato, tanto se tro coloro "che siano stati dichiarati delinquenti
ritenuta dal giudice (➠ 103) quanto se presunta abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai
dalla legge, è incompatibile con la pronuncia sensi dell'art. 99, comma 4, c.p.") occorre distin-
della sentenza di applicazione della pena su guere, la condizione dei delinquenti abituali, pro-
richiesta delle parti (art. 444 c.p.p.). In particola- fessionali e per tendenza da quella dei recidivi sol-
re, deve ritenersi che, in tema di delinquenza abi- tanto per i primi è prevista la sussistenza della
tuale, ancorché presunta dalla legge ai sensi del- relativa dichiarazione al momento della richiesta di
l’art. 102, è da escludere che la relativa declara- applicazione della pena, non anche per i recidivi,
toria possa essere pronunciata con la sentenza di cosicché, per il sorgere della detta preclusione,
applicazione della pena su richiesta, prevista dal- non è necessario che il sospetto sia stato dichiara-
l’art. 444 c.p.p., non potendosi, nella procedura to recidivo, ma è sufficiente che si trovi nelle con-
di patteggiamento, verificare che il reato oggetto dizioni per esserlo, anche con la sentenza nel pro-
di detta pronuncia, non implicante la certezza cedimento in cui è proposto il patteggiamento. Del
della responsabilità dell’imputato, sia della stessa resto, come emerge, dalla lettura degli art. 102,
indole dei precedenti (Cass., V, 22-6-2004). 103, 104, 105 e 108 c.p., in tema di abitualità,
Nello stesso senso, con riguardo, però, all’abitua- professionalità e tendenza a delinquere, e 99 c.p.,
lità ritenuta dal giudice, si veda Cass., V, 29-10- in tema di recidiva, solo nelle prime ipotesi è pre-
1998, secondo cui l’applicazione dell’ipotesi di vista la "dichiarazione" del giudice, mentre in caso
abitualità, di cui all’art. 103, comporta una valu- di recidiva si fa luogo direttamente all'aumento di
tazione discrezionale da parte del giudice di vari pena per chi si trovi nelle condizioni richieste dalla
elementi, che esula dai poteri a lui spettanti ai norma. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la
sensi dell’art. 444 c.p.p., limitati alla verifica del- circostanza che, per effetto del bilanciamento
l’astratta corrispondenza della fattispecie concre- delle circostanze, la recidiva, pur ritualmente con-
ta con quella legale, alla valutazione in ordine alla testata, ceda di fronte a un'attenuante, perché, nel
corretta comparazione delle circostanze, alla veri- caso di specie, la recidiva non è circostanza aggra-
fica dell’assenza di elementi che escludono la vante ad applicazione facoltativa che la volontà
sussistenza del reato e alla valutazione della con- delle parti possa liberamente escludere, bensì con-
gruità della pena con riferimento al caso concre- dizione ostativa, posta dalla legge, all'ammissibili-
to. In senso contrario, invece, si è espressa Cass., tà del rito speciale. Cassazione penale , sez. II, 27
IV, 23-9-1994, secondo cui la dichiarazione di ottobre 2006 , n. 44604

103 • Abitualità ritenuta dal giudice


Fuori del caso indicato nell’articolo precedente, la dichiarazione di abitualità
nel delitto è pronunciata anche contro chi, dopo essere stato condannato per
due delitti non colposi, riporta un’altra condanna per delitto non colposo, se il
104 • Libro I - Dei reati in generale • 172
giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale so-
no stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre
circostanze indicate nel capoverso dell’articolo 133, ritiene che il colpevole sia
dedito al delitto.

1 • PRESUPPOSTI ❐ tratto al controllo di legittimità della Cassazione.


Proprio per la sua natura – alla pronuncia del
Al di fuori dei casi indicati nell’articolo pre- giudice è riconosciuta valenza costitutiva,
cedente, e purché il soggetto, nel momento come si è detto –, la contestazione dell’abitua-
in cui interviene la condanna per un delitto lità ex art. 103. va effettuata in modo preciso,
non colposo, abbia già subito, in preceden- indicando gli specifici elementi di fatto sui
za, due condanne per due delitti non colpo- quali si fonda. Il giudice può ritenere suffi-
si, l’abitualità può essere dichiarata dal giu- cienti, ai fini della dichiarazione di abitualità,
dice. Proprio perché il codice parla di due anche soltanto i precedenti penali del sogget-
condanne precedenti, che legittimano il giu- to, senza riferimento alcuno alle modalità
dizio sfavorevole del giudice, si ritiene della condotta ed al genere di vita dell’impu-
(Riccio) che esse si debbano necessariamen- tato, purché i precedenti siano tali da rivelare,
te riferire a due delitti non commessi conte- in riferimento alle circostanze previste dall’art.
stualmente. 133, il motivo a delinquere, il carattere e la
personalità del reo. Infatti, gli elementi indica-
2 • LA VALUTAZIONE DEL GIUDICE ❐ ti dalla norma su richiamata sono sufficienti
da soli ad evidenziare fino a che punto la ten-
La valutazione dell’autorità giudiziaria è discre- denza criminosa manifestata nello specifico
zionale e ha ad oggetto la complessiva condotta delitto sia radicata nella personalità del sog-
di vita tenuta dall’imputato (Cass., VI, 28-7- getto, mostrandone la capacità a delinquere e
2003), nonché le circostanze dalle quali si rica- cioè l’attitudine nel reato commesso (si pensi,
vi la persistenza o la dedizione del soggetto a ad esempio, a numerosi reati dello stesso tipo,
delinquere (ex artt. 103 e 133); conseguente- di rilevante gravità, commessi in tempi ravvici-
mente, si tratta di un giudizio di mero fatto, sot- nati) (Cass., VI, 6-2-1997).

104 • Abitualità nelle contravvenzioni


Chi, dopo essere stato condannato alla pena dell’arresto per tre contravven-
zioni della stessa indole, riporta condanna per un’altra contravvenzione, anche
della stessa indole, è dichiarato contravventore abituale, se il giudice, tenuto
conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commes-
si, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indica-
te nel capoverso dell’articolo 133, ritiene che il colpevole sia dedito al reato.

1 • SOLTANTO CONTRAVVENZIONI DOLOSE? ❐ porta l’applicazione di misure di sicurezza.


Una parte della dottrina ritiene che dà luogo a
L’art. 104, riguardante la dichiarazione di abi- dichiarazione di abitualità nelle contravvenzio-
tualità nelle contravvenzioni qualunque esse ni solo la commissione di reati contravvenzio-
siano, trova applicazione quando il soggetto nali dolosi, non rinvenendosi altrimenti una
sia stato condannato alla pena dell’arresto per ratio giustificativa a codesta disposizione.
tre contravvenzioni della stessa indole e com- Per altri, al contrario, anche la commissione di
• 173 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 105-106

contravvenzioni colpose può supportare una colpiscono beni-interessi non particolarmente


dichiarazione di abitualità. significativi e che, pertanto, non destano par-
Ad ogni modo, la disposizione in commento è ticolare allarme sociale, non sembra giustifica-
molto criticata, dal momento che la condotta re un intervento preventivo e repressivo di tipo
di chi reitera contravvenzioni, ossia reati che penale.

105 • Professionalità nel reato (1)


Chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità, ripor-
ta condanna per un altro reato, è dichiarato delinquente o contravventore professio-
nale, qualora, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del
colpevole e alle altre circostanze indicate nel capoverso dell’articolo 133, debba rite-
nersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato.
(1) A norma dell’art. 1, comma 3, lett. b), della l. 1-8-2003, n. 207 (Sospensione condizionata dell’esecuzione
della pena detentiva nel limite massimo di due anni), la sospensione condizionata dell’esecuzione della pena de-
tentiva nel limite massimo di due anni non si applica nei confronti di chi sia stato dichiarato delinquente abitua-
le, professionale o per tendenza.

1 • DISCIPLINA ❐ gli elementi di fatto da contestare, la condot-


ta e il genere di vita dell’imputato, che forma-
La professionalità è una species del genus abi- no oggetto di libero apprezzamento da parte
tualità, rispetto alla quale presenta la partico- del giudice per affermare o negare, in relazio-
larità che il delinquente trae dai suoi reati i ne alla natura dei reati commessi, se l’imputa-
mezzi del proprio sostentamento. to viva abitualmente, anche in parte soltanto,
Occorre pertanto, per la corrispondente pro- dei proventi dei commessi reati (Cass., II, 5-9-
nuncia, che il delinquente abituale tragga con- 1972).
tinuativamente profitto dalla attività delittuosa.
Anche per la professionalità valgono, a propo-
sito della specifica contestazione, con conte-
2 • DISTINZIONI ❐
stuale indicazione degli elementi di fatto sui La professionalità si distingue dall’abitualità e
quali la contestazione si fonda, gli stessi argo- dalla recidiva: quest’ultima è la condizione di
menti già visti a proposito della dichiarazione chi ricade nel reato, benché abbia ricevuto
di abitualità. Pertanto, l’obbligo della conte- precedenti condanne; il delinquente abituale,
stazione dell’accusa, ai fini della dichiarazio- invece, è colui che ha una spiccata propensio-
ne di professionalità nel reato, è assolto dal- ne a delinquere; infine, il delinquente profes-
l’indicazione delle condizioni richieste per sionale è colui il quale trae da quest’attività
l’abitualità nel reato: non rientrano, invece, fra delittuosa la propria rendita.

106 • Effetti dell’estinzione del reato o della pena


Agli effetti della recidiva e della dichiarazione di abitualità o di professionalità
nel reato, si tiene conto altresì delle condanne per le quali è intervenuta una causa di
estinzione del reato o della pena.
Tale disposizione non si applica quando la causa estingue anche gli effetti penali.
107-108 • Libro I - Dei reati in generale • 174
1 • PRECEDENTI PENALI ❐ ria per dedurre la spiccata capacità delinquenzia-
le di questi, il giudice potrà tranquillamente attin-
La disposizione in commento detta la disciplina gere ad essi. È il caso, ad esempio, dell’amnistia
positiva specificando che l’eventuale sopravve- impropria, cioè della causa estintiva della pena
nienza di una causa estintiva del reato o della che interviene dopo l’emissione di un giudizio di
pena (ad esempio, amnistia ed indulto) è irrile- responsabilità penale a carico dell’imputato, che
vante ai fini dell’operatività degli istituti discipli- potrà essere presa a base per una dichiarazione di
nati da questo capo. professionalità o di abitualità a delinquere.
Dunque, ogni qualvolta sia desumibile dai prece- In giurisprudenza, non configurandosi la riabilita-
denti penali del soggetto, ancorché a fronte di essi zione quale causa estintiva, si ritiene che quest’ul-
sia intervenuto un provvedimento estintivo, mate- tima non rientri nella previsione in argomento.

107 • Condanna per vari reati con una sola sentenza


Le disposizioni relative alla dichiarazione di abitualità o di professionalità nel
reato si applicano anche se, per i vari reati, è pronunciata condanna con una sola
sentenza.
1 • NORMA DI RINVIO ❐ dichiarazioni di abitualità e professionalità
siano oggetto di un’unica sentenza, si applica-
La presente norma stabilisce che, anche no le disposizioni in tema di abitualità e pro-
quando i diversi reati che conducono alle fessionalità.

108 • Tendenza a delinquere (1)


È dichiarato delinquente per tendenza chi, sebbene non recidivo o delinquen-
te abituale o professionale, commette un delitto non colposo, contro la vita o l’in-
columità individuale, anche non preveduto dal capo del titolo XII del libro II di
questo codice, il quale, per sé e unitamente alle circostanze indicate nel capoverso
dell’articolo 133, riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi sua causa nel-
l’indole particolarmente malvagia del colpevole.
La disposizione di questo articolo non si applica se la inclinazione al delitto è
originata dall’infermità preveduta dagli articoli 88 e 89.
(1) A norma dell’art. 1, comma 3, lett. b), della l. 1-8-2003, n. 207 (Sospensione condizionata dell’esecuzione
della pena detentiva nel limite massimo di due anni), la sospensione condizionata dell’esecuzione della pena de-
tentiva nel limite massimo di due anni non si applica nei confronti di chi sia stato dichiarato delinquente abitua-
le, professionale o per tendenza.

1 • LA CD. “FOLLIA LUCIDA” ❐ potrebbe nascondere una patologia psichica


tale da escludere o scemare grandemente la
La tendenza a delinquere è sempre stata un capacità di intendere e di volere e, quindi,
istituto particolarmente discusso. Invero, l’imputabilità. Si parla, a questo proposito,
quando sia configurabile una particolare anche di “follia lucida” o di “follia morale”,
inclinazione a delinquere, ossia una partico- proprio per significare questo status psicolo-
lare malvagità del soggetto agente, questo gico.
• 175 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 109-110

In giurisprudenza si ritiene che questa norma il soggetto abbia posto in essere un delitto
qualifichi uno stato del soggetto che, pur che riveli una speciale inclinazione a delin-
integrando un’anormalità sotto il profilo quere, e comunque che essa si sia manife-
morale, non è idonea ad incidere sulle capa- stata in modo da esprimersi pienamente nel
cità rappresentative e volitive del soggetto fatto commesso.
agente, che rimane pertanto imputabile. Ai Nella pratica, questa norma ha trovato scarse
fini della sua configurazione, si richiede che applicazioni.

109 • Effetti della dichiarazione di abitualità, professionalità o ten-


denza a delinquere
Oltre gli aumenti di pena stabiliti per la recidiva e i particolari effetti indicati da
altre disposizioni di legge, la dichiarazione di abitualità o di professionalità nel rea-
to o di tendenza a delinquere importa l’applicazione di misure di sicurezza.
La dichiarazione di abitualità o di professionalità nel reato può essere pronun-
ciata in ogni tempo, anche dopo la esecuzione della pena; ma se è pronunciata do-
po la sentenza di condanna, non si tiene conto della successiva condotta del colpe-
vole e rimane ferma la pena inflitta.
La dichiarazione di tendenza a delinquere non può essere pronunciata che con
la sentenza di condanna.
La dichiarazione di abitualità e professionalità nel reato e quella di tendenza a
delinquere si estinguono per effetto della riabilitazione.

1 • AMBITO APPLICATIVO ❐ Un effetto importante della dichiarazione


di pericolosità qualificata è stato recente-
Questa norma disciplina gli effetti ulteriori che mente previsto dalla l. 12-6-2003, n.
nascono dall’accertamento di una pericolosità 134, che ha disciplinato il cd. patteggia-
qualificata in capo al soggetto agente. mento allargato, aggiungendo il comma
Gli effetti presi in considerazione dalla norma 1bis all’art. 444 c.p.p. Ai sensi di detta
riguardano la pena, le conseguenze previste disposizione, l’istituto non troverà applica-
da specifiche disposizioni di legge e le misure zione con riferimento a tali categorie di
di sicurezza. imputati.

CAPO III
DEL CONCORSO DI PERSONE
NEL REATO

110 • Pena per coloro che concorrono nel reato


Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace
alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti (1).
(1) Per il concorso in violazioni amministrative, vedi l’art. 5 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema
penale).
110 • Libro I - Dei reati in generale • 176
1 • NOZIONE E FONDAMENTO ❐ alle singole fattispecie di reato a realizzazione
monosoggettiva.
Il concorso di persone nel reato si ha quando più Pertanto, non si identifica più una condotta prin-
persone pongono in essere un fatto corrisponden- cipale alla quale tutte le altre accedono, ma si
te ad una fattispecie astrattamente prevista dalla ammette che una condotta possa essere fraziona-
legge come reato. Esso si definisce anche concor- ta nel suo iter con segmenti attribuibili a diversi
so eventuale per distinguerlo dal concorso neces- soggetti, senza che sia individuabile una condotta
sario, poiché, mentre nel primo il reato che ne è connotata da maggior disvalore penale rispetto alle
oggetto può essere posto in essere anche da un altre.
solo soggetto, nel concorso necessario è, al contra-
rio, presupposta e richiesta la presenza di più con-
correnti.
2 • LA PARI RESPONSABILITÀ DEI CONCORRENTI ❐
Il concorso necessario viene anche definito “reato I modelli di punizione ipotizzabili sono due, a
plurisoggettivo”. seconda che si vogliano differenziare i singoli
In via preliminare, può evidenziarsi la diversa apporti o affermare il principio della pari respon-
impostazione in tema di concorso che caratterizza sabilità. L’opzione del legislatore del 1930,
gli ordinamenti a legalità formale (come il nostro) espressa dall’art. 110, si ispira ad un criterio cau-
rispetto a quelli a legalità sostanziale: nei primi, sale indifferenziato che prescinde dal problema
affinché il soggetto che concorre nel reato sia della definizione delle singole condotte di concor-
punibile occorre che ciò sia espressamente previ- so, cioè dal loro peso, e si fonda sul criterio della
sto da una norma di legge; nei secondi, a rigore, condicio sine qua non (cd. principio dell’equiva-
non è necessaria un’espressa previsione, in quan- lenza causale delle condotte di concorso).
to il soggetto che presta il suo contributo è comun- Da ciò consegue l’affermazione del principio della
que punibile ed assoggettato alla sanzione penale. pari responsabilità dei concorrenti (cd. principio
In origine, la normativa del concorso era ritenuta dell’equivalenza contributiva).
espressione del principio di accessorietà, alla luce L’adesione a tale impostazione ha sollevato rilievi
del quale si riteneva sufficiente che il partecipe critici in dottrina, dal momento che impedisce al
ponesse in essere una condotta che, in qualche giudice di individualizzare la responsabilità pena-
modo, accedesse, sia pur con estensione e grado le dei concorrenti sulla base dell’entità del contri-
diverso, alla condotta principale. Pertanto, per la buto causale apportato da ciascuno di essi. D’altro
sua configurazione era necessario che vi fosse un canto, la “cattiva coscienza” dei compilatori del
unico responsabile della condotta principale, alla codice è tradita da una serie di norme che tendo-
quale andavano poi ad aggiungersi i singoli contri- no a mitigare quest’equivalenza.
buti causali. In primo luogo, il principio di equivalenza causale
Quest’impostazione ha sollevato non poche per- trova un’incrinatura nella previsione dell’art. 114,
plessità, dal momento che va in crisi in tutti quei che consente la riduzione di pena a favore di chi
casi in cui non sia possibile rinvenire, nella fatti- ha prestato un contributo di minima importanza, e
specie concorsuale, una condotta principale (è il reintroduce la possibilità di distinguere tra le varie
caso, ad esempio, della condotta frazionata fra tipologie di condotte partecipative.
vari autori, senza che nessuno degli apporti di Esso, inoltre, è poco utile nei casi di condotte
costoro possa assurgere ad elemento primario del meramente agevolatrici le quali, non avendo effi-
reato). cienza causale, non dovrebbero essere ricomprese
Anche per questo motivo, la dottrina maggioritaria nello schema strutturale dell’art. 110.
oggi preferisce la tesi della fattispecie plurisogget- In terzo luogo, il criterio dell’equivalenza causale
tiva eventuale, con la quale si sottolinea la funzio- si rivela pressoché inoperante nelle ipotesi di con-
ne di sintesi che l’art. 110 svolge, andando ad corso morale, perché è un criterio sostanzialmen-
innestarsi sulle singole norme incriminatrici di te materialistico, che impone una valutazione cau-
parte speciale e creando, in tal modo, una fatti- salistica, in fatto, a differenza di quanto accade
specie plurisoggettiva eventuale, che si aggiunge con riferimento alla partecipazione psichica al
• 177 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 110

fatto, che rappresenta appunto un’entità immate- tà o connivenza, risolvendosi, invece, in una forma
riale per la cui individuazione è necessario un giu- di concorso penalmente rilevante se la medesima
dizio probabilistico fondato su di una valutazione si attua in modo da realizzare un rafforzamento del
ex ante dell’idoneità della condotta a determinare proposito dell'autore materiale del reato e da age-
o rafforzare l’altrui azione. volare la sua opera, sempre che il concorrente
La rigidità è, infine, temperata dall’ampio ricorso morale si sia rappresentato l'evento del reato e
che si fa in giurisprudenza all’art. 133 per diffe- abbia partecipato a esso esprimendo una volontà
renziare i contributi causali dei singoli concorren- criminosa uguale a quella dell'autore materiale
ti. (Cass., II, 21-6-2006, n. 23838).
Quanto all’elemento soggettivo, la dottrina tradi-
3 • ELEMENTI COSTITUTIVI DEL REATO
CONCORSUALE ❐ zionale riteneva – in ossequio al criterio dell’acces-
sorietà ed al concetto di reato unico – che vi fosse
Quanto agli elementi costitutivi del reato, si distin- un elemento soggettivo peculiare, rappresentato
gue un elemento oggettivo ed uno soggettivo. dal cd. previo concerto.
Quello oggettivo è composto dalla pluralità di Questo orientamento è stato superato, ed oggi, per
agenti, dalla realizzazione di un fatto materiale di la giurisprudenza e la dottrina dominanti, l’ele-
reato e dal contributo prestato da ciascuno alla mento soggettivo doloso si sostanzia unicamente
realizzazione di questo fatto. L’elemento soggetti- nella consapevolezza di cooperare con l’altrui azio-
vo, invece, è rappresentato dal dolo o dalla colpa. ne. Diventa invece irrilevante la volontà di realiz-
Per quanto concerne gli elementi oggettivi, vi sono zare un risultato comune.
state molteplici discussioni, in dottrina, a proposi- Quanto al suo contenuto, il dolo del partecipe in
to dell’individuazione del concetto di contributo nulla differisce dall’ordinaria struttura del dolo ed
causale. occorre, dunque, la volontà di cooperare, la cui
A tale proposito, secondo una prima impostazione esistenza va valutata in riferimento al momento
occorre guardare l’efficacia in senso condizionali- della condotta del partecipe rispetto alla condotta
stico di ciascuna condotta del partecipe. complessiva di concorso.
Secondo altri, al contrario, poiché vi può essere un Il partecipe dovrà, in tale momento, rappresentar-
contributo partecipativo che non ha forza causale, si il significato del proprio contributo nel più
per tipizzare una condotta occorre ricorrere ad un ampio ambito della condotta complessiva. Ciò
principio di causalità ipotetica, con giudizio pro- significa che i singoli partecipi possono anche
gnostico: cioè, eliminare mentalmente l’apporto avere un titolo di partecipazione diverso, ed, in
contributivo del soggetto e, rispetto all’evento, particolare, che è configurabile un concorso con
verificare se su di esso abbia avuto, anche a livel- dolo generico in una fattispecie a dolo specifico.
lo meramente ipotetico, incidenza causale il com- In tema di elemento soggettivo del concorso di
portamento del soggetto eliminato. persone del reato non può non essere segnalato il
Per la giurisprudenza occorre rivalutare il profilo recente arresto giurisprudenziale delle S.U. con
programmatico organizzativo del reato, perché riferimento alla problematica distinzione fra dolo
concorrere nel reato significa, appunto, contribui- ex art.110 c.p. e dolo ex art.116 c.p. In tale dire-
re alla sua organizzazione, a livello programmati- zione, il Supremo Collegio ha ritenuto che:
co, potendosi poi anche prescindere dall’analisi di l'espressa adesione del concorrente a un'impresa
una diretta concausazione dell’evento. criminosa, consistente nella produzione di un
Contributo punibile sarà, dunque, quello che, in evento gravemente lesivo mediante il necessario e
concreto, ha arricchito, in termini di funzionalità, concordato impiego di micidiali armi da sparo,
l’apparato organizzativo delittuoso. implica comunque il consenso preventivo all'uso
La sola presenza fisica di un soggetto allo svolgi- cruento e illimitato delle medesime da parte di
mento dei fatti illeciti commessi da altri non assu- colui che sia stato designato come esecutore
me univoca rilevanza ai fini della configurabilità materiale, anche per fronteggiare le eventuali eve-
della sua corresponsabilità penale, ma alla condi- nienze peggiorative della vicenda o per garantirsi
zione che si mantenga in termini di mera passivi- la via di fuga. Ne consegue che ricorre un'ipotesi
110 • Libro I - Dei reati in generale • 178
di concorso ordinario a norma dell'art. 110 c.p. e mente rifiutata dalla dottrina maggioritaria sul pre-
non quella di concorso cosiddetto anomalo, ai supposto della unicità del reato in concorso.
sensi del successivo art. 116, nell'aggressione Si dice che esistono almeno tre indici testuali con-
consumata con uso di tali armi in relazione all'ef- trari all’ammissibilità di siffatta figura:
fettivo verificarsi di qualsiasi evento lesivo del - il primo è dato dall’art. 113 (➠) che prevede la
bene della vita e dell'incolumità individuale, sola ipotesi di cooperazione nel delitto colposo;
oggetto dei già preventivati e prevedibili sviluppi, - il secondo è quello contenuto nell’art. 42, 2°
quantunque concretamente riconducibile alla comma, che esclude la possibilità di un illecito
scelta esecutiva dello sparatore sulla base di una colposo che non sia previsto espressamente da
valutazione della contingente situazione di fatto, una legge;
la quale rientri comunque nel novero di quelle già - il terzo è quello direttamente contenuto nell’art.
astrattamente prefigurate in sede di accordo crimi- 110 che sembra presupporre appunto una confi-
noso come suscettibili di dar luogo alla produzio- gurazione dolosa, anche in virtù dello stesso art.
ne dell'evento dannoso. (Fattispecie di preventiva- 42, 2° comma, appena menzionato.
ta "gambizzazione" della vittima, conclusasi poi
con la sua morte, in riferimento alla quale la Corte
ha ritenuto che, pure in mancanza di una prova
5 • DESISTENZA E RECESSO ATTIVO ❐
certa circa l'effettivo "animus necandi", i concor- Vi sono molte discussioni in ordine al modo in cui
renti avessero consapevolmente accettato il operano questi istituti in materia di concorso di
rischio che le gravi lesioni programmate potessero persone.
trasmodare in omicidio). Cassazione penale , sez. In primo luogo, si ritiene, nonostante il silenzio del
un., 18 dicembre 2008 , n. 337. legislatore, che per aversi desistenza e recesso
Quanto all’individuazione del “tempus commissi attivo occorra qualcosa di più rispetto alle fattispe-
delicti” nel reato commesso in concorso di perso- cie-base di cui all’ art. 56, 3° e 4° comma.
ne, secondo la Suprema Corte è importante accer- Si reputa, infatti, necessario, quanto alla desisten-
tare “la data in cui si è verificata l’ultima condot- za, che il correo non solo interrompa la sua azio-
ta criminosa, senza che rilevi chi sia il concorren- ne, ma impedisca, più in generale, quella colletti-
te che l’abbia materialmente realizzata, perché il va, questo almeno quando a desistere sia il com-
reato concorsuale è una realtà unitaria, sicché partecipe e non l’esecutore principale.
tutti i partecipi rispondono a ogni effetto penale Si fa l’esempio di colui che deve portare le armi
della condotta degli altri, che essi si sono rappre- per fare la rapina e, all’ultimo momento, decida di
sentata e hanno voluto, contribuendo a un deter- non portarle: non sarà punibile solo se la rapina
minato risultato (Cass., VI, 5-6-2007, n. 31690). non viene eseguita o se i complici decidono di
effettuarla procurandosi altrove le armi.
4 • CONCORSO NEL REATO COLPOSO E
NEL REATO DOLOSO ❐ Altri, in minoranza, ritengono che in questo caso
la fattispecie sia qualificabile come “desistenza
La teoria della fattispecie plurisoggettiva consen- dal concorso nel reato”, anzi da un tentativo di
te, inoltre, di configurare anche un concorso dolo- concorso nel reato, e che pertanto vi sia sempre
so nell’altrui fatto colposo perché, essendoci tanti possibilità di desistenza finché non sia portata a
reati quante sono le condotte, può ben accadere termine la condotta che apporta il contributo, indi-
che vi sia una diversa forma di colpevolezza fra i pendentemente dall’eliminazione delle conse-
compartecipi. Si fa l’esempio dell’istigazione ad guenze e, a maggior ragione, indipendentemente
avvelenare le acque sfruttando l’inconsapevolezza dall’impedimento dell’evento.
inescusabile della veneficità della sostanza L’altro problema sul quale la dottrina si interroga è
immessa, e senza che questa ignoranza sia stata quello relativo al se l’eventuale desistenza di cui
prodotta dallo stesso istigatore (che altrimenti fruisce uno dei compartecipi possa essere estesa
risponderebbe ex art. 48) ai correi: giurisprudenza e dottrina dominanti
L’ipotesi del concorso colposo nel delitto doloso è, ritengono che, essendo causa personale di esclu-
invece, più problematica e sempre tradizional- sione della pena, ciò non possa accadere, e dun-
• 179 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 110

que che debba operare solo a vantaggio del desi- di realizzare il programma predeterminato com-
stente. prendente condotte lecite ed illecite, vuol dire che
Il ravvedimento operoso è circostanza soggettiva, e lo stesso concorrente eventuale, per divenire tale,
quindi si applica solo al soggetto che lo pone in dovrebbe realizzare siffatta condotta agendo con la
essere. Ovviamente, affinché scatti, occorre che il consapevolezza che questa azione contribuisce a
fatto collettivo sia stato interamente compiuto e che realizzare gli scopi ulteriori della societas sceleris:
uno o più dei concorrenti si siano adoperati effica- ma se questo è il grado ed il contributo richiesto,
cemente per impedire il verificarsi dell’evento. si dice, il fatto si immedesima con il comporta-
mento necessario a configurare, in capo al singolo
6 • IL CONCORSO ESTERNO IN ASSOCIAZIONE
MAFIOSA ❐ membro, la responsabilità di partecipazione all’as-
sociazione mafiosa. Quindi, non è possibile un
Notevoli problemi si pongono in tema di rapporto concorso ex art. 110, cioè un concorso eventuale,
tra gli artt. 110 e 416bis, in particolare per quan- perché automaticamente, quando si potrebbe pro-
to concerne il cd. concorso esterno in associazione spettare, non c’è più un concorrente ma già un
mafiosa. Il problema sorge storicamente quando la associato.
giurisprudenza prende atto di un dato di fondo: Altra parte della giurisprudenza ha ritenuto, inve-
l’associazione di stampo mafioso consente di incri- ce, configurabile il concorso esterno in associazio-
minare anche comportamenti di per sé non punibi- ne mafiosa sottolineando la differenza fra affectio
li, se posti in essere attraverso lo sfruttamento del societatis e semplice concorso eventuale: la prima
vincolo e l’utilizzo dell’assoggettamento omertoso. si sostanzia, da un punto di vista soggettivo, nella
Orbene, se taluni pongono in essere queste condot- consapevolezza e volontà di fare parte dell’organiz-
te allo scopo di agevolare un’associazione mafiosa, zazione condividendone gli scopi ed i fini e, da un
senza adottare il metodo di assoggettamento punto di vista oggettivo, nel concreto inserimento
mafioso e senza far parte dell’associazione, e tutta- dell’interessato nella compagine mafiosa.
via, così facendo, obiettivamente agevolano l’attivi- Il secondo, invece, consiste nell’attività di un sog-
tà di questa, possono rispondere a titolo di concor- getto che abbia determinato o istigato i singoli
so? Si fa l’esempio del socio d’affari (non mafioso) componenti alla costituzione della associazione o
di un imprenditore mafioso: se costui lavora sapen- abbia prestato ad essa un proprio contributo, pur
do che la sua attività aziendale è aiutata dal vinco- rimanendo, in entrambi i casi, per scelta propria o
lo di assoggettamento omertoso e che i suoi profit- degli altri che lo hanno escluso, al di fuori dell’as-
ti tendono a rafforzare quell’associazione, deve o sociazione stessa. Questo indirizzo è stato fatto
no rispondere ex 416bis, a lui applicandosi la pre- proprio dalle Sezioni Unite della Cassazione con la
visione dell’art. 110 c.p.? “sentenza Dimitry” del 5-10-1994, ribadita in
Un primo indirizzo nega che tale evenienza sia successive occasioni.
configurabile, sul presupposto che ex art. 110 i La Cassazione è poi (S.U. 12 luglio 2005, n.
concorrenti devono realizzare il medesimo reato, 33748) ritornata sulla problematica relativa al cd.
ossia concorrere nel medesimo reato. Tutte le con- “concorso esterno” ribadendo che riveste tale figu-
dotte diverse di partecipazione devono essere fina- ra colui che “non inserito stabilmente nella strut-
listicamente orientate verso un evento comune, tura organizzativa dell’associazione e privo dell’af-
che poi è quello che dà rilevanza penalistica al fectio societatis, fornisce un concreto, specifico,
fatto; in questo caso, però, se sussiste tale presup- consapevole e volontario contributo, sempre che
posto, risulta integrata la fattispecie incriminatrice questo esplichi un’effettiva rilevanza causale e
speciale, cioè l’associazione di tipo mafioso. quindi si configuri come condizione necessaria per
In altri termini, se l’elemento materiale del reato la conservazione o il rafforzamento delle capacità
di associazione mafiosa è dato dalla condotta di operative dell’associazione”.
partecipazione, che significa stabile permanenza E ancora, “in tema di reati associativi, assume il
del vincolo associativo tra gli autori, e l’elemento ruolo di concorrente esterno quel soggetto che,
soggettivo è la consapevolezza di partecipare, in non intraneo all’associazione criminosa, e quindi
modo permanente, a questa organizzazione al fine privo dell’affectio societatis, fornisce tuttavia un
111 • Libro I - Dei reati in generale • 180
concreto, specifico, consapevole e volontario con- sito di altra fattispecie: “Nel delitto di corruzione,
tributo alla stessa, purché questo abbia un’effetti- che è a concorso necessario ed ha una struttura
va rilevanza causale ai fini della conservazione o bilaterale, è ben possibile il concorso eventuale di
del rafforzamento dell’associazione e sia comun- terzi, sia nel caso in cui il contributo si realizzi
que diretto alla realizzazione, anche parziale, del nella forma della determinazione o del suggeri-
suo programma criminoso (Cass., I, 28-6-2007, mento fornito all'uno o all'altro dei concorrenti
n. 37119). necessari, sia nell'ipotesi in cui si risolva in un'at-
Sull’ammissibilità di un concorso eventuale in un tività di intermediazione finalizzata a realizzare il
reato a concorso necessario si è comunque di collegamento tra gli autori necessari (Cass., VI, 4-
recente pronunciata la Cassazione anche a propo- 5-2006, n. 33435).

111 • Determinazione al reato di persona non imputabile o non pu-


nibile
Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovve-
ro non punibile a cagione di una condizione o qualità personale, risponde del reato
da questa commesso; e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è previ-
sto l’arresto in flagranza, la pena è aumentata da un terzo alla metà (1).
Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la po-
testà, la pena è aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto
l’arresto in flagranza, da un terzo a due terzi (2).
(1) Comma così modificato dall’art. 11, comma 1, del d.l. 13-5-1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema
di lotta alla criminalità organizzata), convertito, con modificazioni, nella l. 12-7-1991, n. 203.
(2) Comma aggiunto dall’art. 7, comma 1, del d.l. 31-12-1991, n. 419 (Istituzione del Fondo di sostegno per le
vittime di richieste estorsive), convertito, con modificazioni, nella l. 18-2-1992, n. 172.

1 • INDIVIDUALIZZAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ


DEI CONCORRENTI ❐ intendere e di volere.
In questo, come nell’articolo successivo, il regi-
L’articolo in commento, come il successivo, me di imputazione è di tipo soggettivo.
consente al giudice, nonostante viga nel nostro Pertanto, occorre accertare la consapevolezza,
sistema il principio di equivalenza del contribu- da parte del soggetto agente, della valenza
to concorsuale, di rapportare la responsabilità determinatrice della propria condotta sul sog-
di ciascun correo alla condotta da lui in concre- getto non imputabile e non punibile e dello
to prestata, e quindi rappresenta una deroga al stato di quest’ultimo.
principio di responsabilità indifferenziata dei La dottrina dominante ritiene che si tratti di una
concorrenti nel reato. circostanza aggravante.
Per determinazione si intende l’attività di colui Secondo qualche autore (Padovani, Insolera) e
che crea, nel soggetto determinato, un’intenzio- qualche pronuncia della giurisprudenza sarem-
ne criminosa del tutto assente. mo, invece, in presenza di una figura di autore
La norma si applica al non imputabile, ossia al mediato. Con tale definizione si intende indicare
soggetto incapace di intendere e di volere, ed al un caso di concorso apparente di persone, nel
non punibile, ad esempio il prossimo congiunto quale cioè il vero responsabile della condotta è il
nei reati contro il patrimonio ai sensi dell’art. determinatore o l’istigatore. Si tratta, perciò, di
649 (➠). un reato monosoggettivo, nel quale il soggetto
È pacifico, altresì, che tale disposizione si agente si fa velo con la condotta materiale di altro
applichi al soggetto totalmente incapace di soggetto, appositamente strumentalizzata.
• 181 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 112

112 • Circostanze aggravanti (1)


La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata:
1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più, sal-
vo che la legge disponga altrimenti (339, 385, 416, 625 n. 5, 628);
2) per chi, anche fuori dei casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso
od organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l'attività delle persone che
sono concorse nel reato medesimo;
3) per chi, nell'esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determina-
to a commettere il reato persone ad esso soggette;
4) per chi, fuori del caso preveduto dall'art. 111, ha determinato a commettere
il reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psi-
chica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi o con gli stessi ha partecipato (2)
nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza (3) .
La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o
non punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, o con la stessa ha parteci-
pato (4) nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza (5) .
Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri o con questi
ha partecipato (6) nella commissione del delitto ne è il genitore esercente la potestà,
nel caso previsto dal numero 4 del primo comma la pena è aumentata fino alla metà
e in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata fino a due terzi (7).
Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si appli-
cano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile (118).
(1) Per le aggravanti specifiche previste in tema di stupefacenti si veda l'art. 80 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n.
309, T.U. delle leggi sugli stupefacenti.
(2) Le parole: “o con gli stessi ha partecipato” sono state inserite dall'art. 3, comma 15, lett. a), della L. 15 luglio
2009, n. 94.
(3) Questo numero è stato così sostituito dall'art. 11 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, recante provvedimen-
ti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 1991, n. 203.
(4) Le parole: “o con la stessa ha partecipato” sono state inserite dall'art. 3, comma 15, lett. b), della L. 15 luglio
2009, n. 94.
(5) Questo comma è stato aggiunto dall'art. 11 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, recante provvedimenti ur-
genti in tema di lotta alla criminalità organizzata, convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 1991, n. 203.
(6) Le parole: “o con questi ha partecipato” sono state inserite dall'art. 3, comma 15, lett. c), della L. 15 luglio
2009, n. 94.
(7) Questo comma è stato aggiunto dall'art. 7 del D.L. 31 dicembre 1991, n. 419, recante istituzione del
Fondo di sostegno per le vittime di estorsioni, convertito con modificazioni nella L. 18 febbraio 1992, n. 172.

1 • TIPOLOGIE ❐ a) reato commesso da cinque o più persone.


Questa previsione si giustifica per il maggior allar-
Il codice prevede quattro tipi di circostanze me sociale implicito in una condotta delittuosa
aggravanti nel concorso di persone nel reato, cir- realizzata da più persone. Per la giurisprudenza,
costanze per le quali è stabilito un aumento di non è necessario, per la configurabilità dell’aggra-
pena di un terzo: vante, che tutti i correi siano identificati;
113 • Libro I - Dei reati in generale • 182
b) promuovere, organizzare la cooperazione o ne a scopo di rapina contro un passante). Se chi
l’esecuzione in un reato commesso da più perso- ha indotto a commettere il reato è il genitore
ne. Coloro che hanno posto in essere le descritte esercente la potestà, la pena è aumentata fino
condotte, sintomatiche di una maggiore pericolo- alla metà.
sità, devono essere sanzionati in modo più severo; Anche in questo caso, la determinazione a com-
c) nell’esercizio della propria autorità, direzione o mettere un reato nei confronti di soggetto non
vigilanza, aver convinto dei subalterni a commet- imputabile è giudicata sintomo di particolare
tere un reato (secondo alcuni, questa è un’ipote- pericolosità sociale
si di “reità mediata”, sulla quale v. l’art. 111). In giurisprudenza c’è stato dibattito in ordine al
Non è necessario che esista, tra chi esercita auto- significato del termine “avvalersi” utilizzato dal
rità, direzione o vigilanza e i suoi subordinati, un legislatore.
rapporto di diritto pubblico, essendo sufficiente In un primo momento, si era interpretato questo
un rapporto di subordinazione a qualunque livel- verbo come comprendente anche l’attività di chi
lo, anche un semplice rapporto familiare (è il si avvalesse del minore che già spontaneamente
caso, ad esempio, di un padre che convince il aveva deciso di porre in essere il delitto. Oggi, in
figlio maggiorenne a fargli da “palo” mentre si modo più aderente al dettato codicistico, si ritie-
introduce in un appartamento per svaligiarlo). ne necessario che il determinatore abbia avuto,
L’aggravamento di pena è giustificato dalla stru- quale effetto, quello di rafforzare il proposito cri-
mentalizzazione di altro soggetto di cui si è minoso del soggetto non imputabile.
avvalso il determinatore e dalla conseguente Il codice penale prevede che la pena sia aumen-
maggiore pericolosità che costui ha manifestato; tata della metà se, per commettere il reato, ci si
d) avere indotto a commettere il reato un minore avvale di persona non imputabile o non punibile
di 18 anni, o una persona in stato di infermità o a causa di una condizione o qualità personale.
deficienza psichica (ad esempio, avere indotto L’aumento della pena è pari ai due terzi se è il
un infermo di mente a collaborare nell’aggressio- genitore a indurre il figlio al reato.

113 • Cooperazione nel delitto colposo


Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di
più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.
La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quan-
do concorrono le condizioni stabilite nell’articolo 111 e nei numeri 3) e 4) dell’ar-
ticolo 112.

1 • NORMA DI RICHIAMO O NORMA AUTONOMA? ❐ tant’è che consente di distinguere la mera ipotesi
del concorso di cause in termini oggettivi, dalla
Questa norma disciplina il caso della cd. coopera- vera e propria cooperazione colposa. E questo si
zione colposa. desume proprio dal termine utilizzato dal legislato-
Il primo problema che si pone è se sia una mera re, che parla di “cooperazione” per indicare che
norma di richiamo delle disposizioni in tema di con- occorre un qualcosa in più, consistente nella con-
cause (➠ 41) o abbia sua propria autonomia. sapevolezza, da parte del soggetto agente, del con-
Secondo il primo orientamento, l’art. 113 sarebbe tributo altrui alla determinazione del fatto costi-
una norma di disciplina, e, dunque, avrebbe solo la tuente reato.
funzione di estendere le norme previste per il con- Si sottolinea, a tale proposito, la differenza che esi-
corso anche alle ipotesi di cooperazione colposa. ste tra il caso dei due automobilisti scellerati che
Altri (Mantovani), invece, ritengono che questa procedono ad alta velocità e causano un incidente,
norma abbia una valenza ulteriore ed autonoma, senza avere l’uno consapevolezza dell’apporto cau-
• 183 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 114

sale al fatto portato dall’altro (➠ 41), dal caso del partecipare al fatto altrui, e l’elemento psicologico
titolare di un autonoleggio che affitta la macchina ha, pertanto, funzione costitutiva.
ad una persona senza patente che poi causa un Inoltre per configurare il concorso di persone nel
incidente: in questo secondo caso, per punire reato colposo è sufficiente la coscienza della parte-
anche il noleggiatore occorrerà dimostrare che l’in- cipazione altrui, mentre non è necessario che il sog-
cidente è stato determinato dall’imperizia del con- getto agente sia a conoscenza delle specifiche con-
ducente, propiziata, a sua volta, dalla imprudenza dotte dei partecipi né della loro identità. La coope-
del noleggiatore. Cioè, a differenza del caso prece- razione colposa è quindi possibile anche quando un
dente, in quest’ultima ipotesi le due condotte devo- soggetto interviene essendo genericamente consa-
no essere avvinte da una reciproca consapevolezza pevole che una determinata attività competa anche
perché si abbia, ex art. 113, l’incriminazione anche ad altri soggetti, senza sapere precisamente quale
del noleggiatore. fosse il ruolo attribuito a ciascuno di essi (fattispe-
In questi termini può, quindi, indicarsi la differen- cie in tema di concorso in omicidio colposo, conte-
za fra gli artt. 41 e 113: nella fattispecie descritta stato ad alcuni tecnici per la morte di un uomo fol-
dall’art. 41, le condotte sono casualmente e solo gorato da un macchinario che stava utilizzando
casualmente collegate; nella fattispecie descritta Cassazione penale , sez. IV, 29 aprile 2009 , n.
dall’art. 113 occorre, invece, la scienza e volontà di 26020

114 • Circostanze attenuanti


Il giudice, qualora ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone che sono
concorse nel reato a norma degli articoli 110 e 113 abbia avuto minima importan-
za nella preparazione o nell’esecuzione del reato, può diminuire la pena.
Tale disposizione non si applica nei casi indicati nell’articolo 112.
La pena può altresì essere diminuita per chi è stato determinato a commettere il
reato o a cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni stabilite nei nume-
ri 3) e 4) del primo comma e nel terzo comma dell’articolo 112 (1).

(1) Comma così modificato dall’art. 7 del d.l. 31-12-1991, n. 419 (Istituzione del Fondo di sostegno per le vit-
time di richieste estorsive), convertito, con modificazioni, nella l. 18-2-1992, n. 172.

1 • INTERPRETAZIONE DEL “CONTRIBUTO


DI MINIMA IMPORTANZA” ❐ poteva essere facilmente sostituito da altra perso-
na, oppure mediante una diversa distribuzione dei
Questa norma disciplina l’operatività dell’atte- compiti tra i partecipi.
nuante della partecipazione di minima importan- Ancora, è stato sostenuto che marginale è la
za. condotta che incide su elementi circostanziali
Quanto all’individuazione del contributo così o su mere modalità attuative, alternative alla
caratterizzato, una parte della giurisprudenza verificazione, comunque certa, dell’evento lesi-
ritiene che esso si ravvisi nella non necessarietà vo.
del contributo. Tuttavia, se così fosse, lungi dal Su tali presupposti si è escluso, ad esempio, che
rappresentarne una specificazione, l’art. 114 con- possa trovare applicazione l’art. 114 ove il correo
terrebbe una vera e propria deroga alla disposizio- abbia prestato la propria autovettura per un’attivi-
ne dell’art. 110, che stabilisce un principio di tà di contrabbando ben conoscendone l’idoneità,
equivalenza causale. per caratteristiche tecniche, a sfuggire ad un
In altre sentenze, invece, si legge che la parteci- eventuale inseguimento; oppure, nel caso del-
pazione minima è quella del concorrente che l’ideatore del furto che abbia accompagnato il
115 • Libro I - Dei reati in generale • 184
coautore materiale nel corso del compimento del- 2 • NATURA GIURIDICA. CONCORSO ANOMALO ❐
l’illecito.
La dottrina più recente (Mantovani, Grasso, La giurisprudenza si è, inoltre, interrogata sulla
Romano), però, ha cambiato radicalmente pro- natura della attenuante in esame, classificandola
spettiva: il concetto di minima importanza non come attenuante facoltativa, soggetta alla discre-
va valutato né con riferimento ad un supposto zionalità applicativa del giudice e quindi sottratta
ruolo marginale o accidentale della condotta, né alla valutazione di legittimità. Ovviamente, per
tanto meno con riferimento alla minore efficacia verificarne l’esistenza, occorre rifarsi agli indici di
causale di essa, quanto piuttosto con riferimen- cui all’art. 133.
to alla partecipazione, quale elemento dell’atti- Quanto ai rapporti tra questa attenuante ed il con-
vità organizzata complessiva, ossia ponendo corso anomalo (➠ 116, 2° comma), in giurispru-
quale termine di relazione (e di valutazione) denza si sostiene che, ove il concorrente abbia
della portata deterministica del contributo, non voluto un reato diverso da quello realizzato dal-
l’evento o l’altrui comportamento principale tipi- l’autore materiale, lo stesso non possa invocare
co, ma la qualità dell’apporto del partecipe l’attenuante dell’apporto minimo. Si dice che le
rispetto alla struttura organizzativa predisposta due figure si trovano in un rapporto di logica
alla realizzazione del reato. In questo quadro, la incompatibilità, perché non è possibile prestare
sostituibilità, come pure l’occasionalità e l’epi- un minimo apporto causale rispetto ad una fatti-
sodicità dell’apporto contributivo, rappresentano specie che non si intendeva realizzare.
indici della minima importanza, ma sempre e In secondo luogo, si esclude la compatibilità per-
solo se adeguatamente rapportati al profilo orga- ché la diminuzione di pena prevista dall’art. 116
nizzatorio. è specifica rispetto a quella disciplinata da que-
Aderendo a questo orientamento, la Cassazione sta norma, e quindi, anche in caso di effettivo
ha da ultimo sostenuto che “nel concorso di per- concorso, essa è destinata a prevalere in virtù del
sone nel reato, la circostanza attenuante della principio di specialità.
partecipazione di minima importanza al reato Le S.U. hanno infine recentemente ritenuto che
richiede che il concorrente abbia ricoperto un in forza della riserva alla "legge che disponga altri-
ruolo del tutto marginale, di efficacia causale tra- menti" contenuta nell'art. 112, n. 1, c.p., implici-
scurabile, tale da poter essere avulso, senza tamente richiamata nel divieto di cui all'art. 114,
apprezzabili conseguenze pratiche, dalla serie comma 2, c.p. l’attenuante in discorso non sia
causale produttiva dell’evento: situazione che non configurabile nella fattispecie di cui all’art.629
ricorre nei confronti di colui che risulti avere svol- comma 2 in relazione all’art.628 comma 3 n.1
to il ruolo di “corriere” di un rilevante impianto c.p. dal momento che quest’ultima norma consi-
organizzativo criminale dedito all’importazione di dera il numero di partecipanti un aggravante spe-
sostanze stupefacenti” (Cass., IV, 3-5-2007, n. ciale, come tale destinata a prevalere. Cassazione
22511). penale, sez. un., 22 gennaio 2009 , n. 5941.

115 • Accordo per commettere un reato. Istigazione


Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino
allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è
punibile per il solo fatto dell’accordo.
Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può ap-
plicare una misura di sicurezza.
Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato,
se la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso.
• 185 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 116

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un de-
litto, l’istigatore può essere sottoposto a misura di sicurezza.
1 • QUASI-REATO ❐ La dottrina dominante ritiene, inoltre, che
con il termine accordo il legislatore abbia
La disposizione in esame disciplina i casi, inteso alludere alla corrispondente nozione di
anche detti di quasi-reato, di accordi finalizza- diritto civile, ossia abbia richiesto l’incontro
ti alla commissione di un reato (o di un’istiga- di due volontà dirette alla commissione del
zione) ai quali, però, non segue la realizzazio- reato.
ne. L’inciso iniziale della disposizione salva “i casi
La norma, dunque, ha ad oggetto le condotte in cui l’accordo o l’istigazione siano considera-
concorsuali morali di agevolazione in mancan- te autonome figure di reato”, come, a certe
za della commissione di un reato. condizioni, accade nel caso dell’associazione
In questi casi viene stabilita la non punibilità per delinquere di cui all’art. 416 o nell’art.
per mancanza della concreta offensività del 245 c.p. o, ancora, a proposito dell’art. 73 del
fatto. T.U. n. 309/1990 (Testo Unico sugli stupefa-
Secondo altri (Profeta), la spiegazione della centi).
non punibilità è da rinvenirsi nella natura L’articolo in commento non si applica allor-
meramente preparatoria di tali condotte, che quando accordo ed istigazione siano seguiti
non raggiungono la soglia del tentativo punibi- dalla commissione di un delitto tentato. Anzi,
le. sotto questo profilo si dice che, rappresentan-
Quanto ai requisiti che le condotte morali do l’art. 56 la soglia minima di punibilità, la
devono possedere, si ritiene che, per essere norma in commento indica, in modo specu-
efficaci, l’accordo e l’istigazione debbano larmente inverso, il limite massimo entro il
essere idonei e diretti in modo non equivoco a quale un comportamento può ritenersi non
far commettere un reato. punibile.

L’art. 115, secondo il quale in caso di accordo per commettere un reato nessuno
può essere punito se il reato non è commesso, non trova applicazione nell’ipotesi di
accordo per la cessione di sostanze stupefacenti in quanto, tra le condotte alternati-
ve punite dall’art. 73 del d.P.R. 9-10-1990, n. 309, è prevista l’“offerta” di droga, che
costituisce reato di pericolo presunto per scelta di politica criminale del legislatore e
che si pone pertanto fra le eccezioni legislative che il suddetto art. 115 fa espressa-
mente salve (Cass., VI, 26-6-1995, n. 9774).

116 • Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti


Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concor-
renti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omis-
sione.
Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a
chi volle il reato meno grave.
116 • Libro I - Dei reati in generale • 186
1 • CONCORSO ANOMALO E ABERRATIO DELICTI ❐ l’evento diverso (e più grave) in concreto realizzato-
si, con particolare riferimento, secondo le dottrine
Questa disposizione disciplina una particolare più recenti, al profilo organizzativo del contributo
forma di compartecipazione psichica nel concorso causale.
di persone nel reato.
Specificamente, essa presuppone una situazione di
concorso atipica nel momento esecutivo; infatti,
2 • ALLA RICERCA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO ❐
disciplina il caso del concorrente che, durante La dottrina e la giurisprudenza, soprattutto dopo
l’esecuzione del reato, commetta di propria iniziati- l’avvento della Costituzione, si sono affannate a far
va un reato diverso o ulteriore rispetto a quello con- emergere la valenza soggettiva della condotta di
cordato. concorso ex 116, ipotizzando una responsabilità
La ratio della punibilità per il reato diverso, rispet- dolosa del concorrente.
to al diverso regime previsto ex art. 83 per la mani- Quest’ultima viene concepita, quale forma di dolo
festazione monosoggettiva, si fonda sul principio indiretto, come previsione e volontà di affidarsi
dell’affidamento nell’altrui condotta: affidandosi al all’altrui azione realizzativa concreta, con accetta-
correo nell’esecuzione della condotta, il comparte- zione, sin dall’inizio, delle altrui scelte.
cipe assume tutti i rischi conseguenti al suo com- La migliore interpretazione ha finito per ritenere
portamento, compreso quello di ledere beni-inte- che, in realtà, l’art. 116 esprime una proiezione
ressi ulteriori rispetto a quelli obiettivo dell’origina- dolosa sulla condotta del compartecipe che si pre-
rio accordo. senta estranea all’originario piano criminoso (si
Quanto al rapporto con la disciplina dell’art. 83, parla, a tale proposito, di dolus generalis). L’azione
secondo alcuni (Padovani) l’art. 116 non è altro che od omissione ex art. 116 assumono rilievo solo se
l’applicazione, in tema di concorso, della figura del- già organizzativamente inserite per la realizzazione
l’aberratio delicti. di un risultato programmato e si ritiene che la fatti-
Per altri (Mantovani), invece, si tratta di figure specie debba necessariamente presupporre una
diverse (e questo spiega anche il diverso trattamen- deviazione dal piano criminoso di taluno dei con-
to che la legge riserva loro): l’unico punto in comu- correnti, che rappresenta tuttavia un logico svilup-
ne è l’attribuzione oggettiva dell’illecito diverso non po del piano programmato.
voluto. Sennonché, mentre la prima ipotesi si fonda In particolare, secondo questa lettura, l’art. 116
su un errore-inabilità nell’esecuzione del reato volu- deve essere interpretato come norma subalterna
to dall’agente, tale profilo è del tutto estraneo all’art. 110 e, rispetto a questo, necessita di un
all’art. 116, che esprime una forma di responsabi- ulteriore giudizio: oltre a quella relativa alla riferibi-
lità concorsuale fondata sull’elemento della parte- lità delle singole condotte alla fase organizzativa, la
cipazione consapevole all’organizzazione di un norma richiederebbe, infatti, un’ulteriore valutazio-
reato, quando - rispetto a quella organizzazione - ne inerente la consequenzialità tra l’evento ed il
venga poi concretamente realizzato un reato non presupposto collaborativo prestato.
voluto. La Corte costituzionale, intervenuta nel 1965 sulla
Mentre nell’aberratio sono due gli elementi, la pre- fattispecie, ne ha invece fatto salvo il disposto,
visione di un reato e l’errore nella sua esecuzione, facendo perno sul concetto di prevedibilità quale
nel caso del cd. “concorso anomalo” gli elementi coefficiente psichico necessario che la norma
sono tre: implicitamente richiederebbe in capo al correo
- l’adesione dell’agente ad un reato concorsuale affinché possa aversi la sua incriminazione.
voluto; In tema di elemento soggettivo ed art.116 c.p. non
- la commissione da parte di altro concorrente di un può non essere segnalato il recente arresto giuri-
reato diverso od ulteriore (e più grave nell’ipotesi sprudenziale delle S.U. con riferimento alla proble-
del capoverso); matica distinzione fra dolo ex art.110 c.p. e dolo ex
- un nesso causale, da valutarsi in termini oggettivi art.116 c.p. In tale direzione, il Supremo Collegio
o psicologici, di prevedibilità tra la condotta del ha ritenuto che: l'espressa adesione del concorren-
compartecipe rispetto al reato inizialmente voluto e te a un'impresa criminosa, consistente nella produ-
• 187 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 117

zione di un evento gravemente lesivo mediante il mente riconducibile alla scelta esecutiva dello spa-
necessario e concordato impiego di micidiali armi ratore sulla base di una valutazione della contin-
da sparo, implica comunque il consenso preventivo gente situazione di fatto, la quale rientri comunque
all'uso cruento e illimitato delle medesime da parte nel novero di quelle già astrattamente prefigurate in
di colui che sia stato designato come esecutore sede di accordo criminoso come suscettibili di dar
materiale, anche per fronteggiare le eventuali eve- luogo alla produzione dell'evento dannoso.
nienze peggiorative della vicenda o per garantirsi la (Fattispecie di preventivata "gambizzazione" della
via di fuga. Ne consegue che ricorre un'ipotesi di vittima, conclusasi poi con la sua morte, in riferi-
concorso ordinario a norma dell'art. 110 c.p. e non mento alla quale la Corte ha ritenuto che, pure in
quella di concorso cosiddetto anomalo, ai sensi del mancanza di una prova certa circa l'effettivo "ani-
successivo art. 116, nell'aggressione consumata mus necandi", i concorrenti avessero consapevol-
con uso di tali armi in relazione all'effettivo verifi- mente accettato il rischio che le gravi lesioni pro-
carsi di qualsiasi evento lesivo del bene della vita e grammate potessero trasmodare in omicidio).
dell'incolumità individuale, oggetto dei già preven- Cassazione penale , sez. un., 18 dicembre 2008 ,
tivati e prevedibili sviluppi, quantunque concreta- n. 337.

117 • Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti
Se, per le condizioni e le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il col-
pevole e l’offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi,
anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il
giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i
rapporti predetti, diminuire la pena.

1 • CONCORSO NEL REATO PROPRIO ❐ 2 • I RAPPORTI CON L’ART. 116 ❐


L’art. 117 disciplina un’ipotesi di partecipazione Mentre l’art. 116 presuppone un fatto compiuta-
nel reato proprio, disponendo un effetto estensivo mente qualificato, l’art. 117 contribuisce a qua-
della partecipazione criminosa che deroga ai prin- lificare il fatto-reato. In concreto, l’art. 116 pre-
cipi generali sull’elemento soggettivo nel concor- vede l’attribuzione oggettiva al concorrente di un
so. In particolare, dottrina e giurisprudenza riten- fatto non voluto (e diverso da quello voluto), un
gono che l’art. 117 deroghi ai principi sul concor- fatto però già qualificato in senso compiuto; nel-
so di persone perché attribuisce il diverso titolo di l’art. 117 il fenomeno è inverso, perché il fatto è
reato, determinato dalle condizioni o qualità del voluto da tutti i concorrenti ma, per effetto delle
colpevole o dai suoi rapporti con l’offeso, ai singo- condizioni soggettive di uno, è suscettibile di
li partecipi anche se non consapevoli dell’elemen- diversa qualificazione giuridica.
to soggettivo qualificante il fatto-reato proprio. Di conseguenza, è diverso anche l’elemento sog-
Per la configurabilità del reato ex art. 117 è suf- gettivo: l’art. 116 si impernia sulla mancanza di
ficiente un unico presupposto oggettivo, ossia volontà dell’evento diverso, mentre nello schema
una condotta di reato comune sulla quale operi delineato dall’art. 117 sussiste un legame mate-
il mutamento del titolo in forza della mera quali- riale e psicologico tra azione di partecipazione e
fica soggettiva del compartecipe. fatto-reato come risultante dall’attività concor-
Anche questa figura, conseguentemente, può suale: è solo la diversa qualificazione astratta del
nascondere profili di responsabilità oggettiva fatto-reato che non rientra nel fuoco del dolo del
proprio per il concorso inconsapevole della parti- correo.
colare posizione soggettiva che modifica il titolo E analogamente a quanto visto a proposito del-
di reato. l’art. 116, la dottrina ha cercato di mitigare il
118 • Libro I - Dei reati in generale • 188
rigore della disciplina posta dalla norma in com- 3 • INTRANEUS INCAPACE? ❐
mento e di adattarlo al principio di responsabili-
tà personale dell’illecito, qualificandola come Un altro problema che si è posto è quello rela-
forma di responsabilità anomala di tipo doloso, tivo al se, per potersi configurare il mutamen-
sulla base di una sorta di dolus generalis. to del reato, sia necessario che l’intraneus,
Le tesi soggettivistiche hanno trovato ulteriore cioè il soggetto che riveste la qualifica che pro-
vigore con la riforma dell’art. 59, 2° comma, così duce il mutamento del titolo di reato, sia capa-
che appare ragionevole interpretare l’art. 117 in ce d’intendere e di volere o comunque colpe-
senso restrittivo nel senso che occorre la cono- vole.
scenza delle qualità che determinano il muta- Il problema si pone in particolare per i reati dei
mento del reato comune nel reato proprio, in pubblici ufficiali contro la pubblica amministra-
quanto le aggravanti possono essere poste a cari- zione, per i quali, secondo alcune sentenze, è
co dell’estraneo solo se da questi conosciute o necessaria la condotta dolosa dell’intraneo, visto
per colpa ignorate o valutate come inesistenti. il ruolo rilevante che riveste l’elemento persona-
Le applicazioni della norma sono varie: si pensi, listico in queste ipotesi: i reati contro la P.A.
ad esempio, all’ipotesi di cui all’art. 334, laddo- commessi da un pubblico ufficiale sono puniti in
ve il proprietario delle cose sottoposte a pignora- modo particolarmente severo, perché il dipen-
mento che ha effettuato la materiale sottrazione dente è venuto meno all’obbligo di fedeltà su di
ed il custode giudiziario delle stesse rispondono lui incombente nei confronti del pubblico ufficio
in concorso. per il quale agisce.

Il reato di abuso di ufficio è certamente un reato proprio; esso, cioè, può esse-
re commesso soltanto da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico ser-
vizio. Sennonché, anche gli estranei al pubblico ufficio o al pubblico servizio pos-
sono concorrere a detto reato, quando vi sia compartecipazione di questi all’attivi-
tà criminosa del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio (Cass., VI,
25-5-1995).

118 • Valutazione delle circostanze aggravanti o attenuanti (1)


Le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a de-
linquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti alla perso-
na del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 3 della l. 7-2-1990, n. 19 (Modifiche in tema di circostanze, sospensione con-
dizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti).

1 • UN SISTEMA CRITICABILE ❐ Come accennato in altra sede (➠ 70), non vi è per-


fetta sovrapponibilità tra la nozione di circostanze
La norma in esame è stata profondamente modifica- soggettive offerta dall’art. 70 e quella di circostan-
ta dalla riforma operata con la l. n. 19/1990, in rac- ze personali di cui all’art. 118: di conseguenza, tra
cordo a quanto previsto dall’art. 59: tutte le circostan- le circostanze elencate dall’art. 70, solo quelle
ze che riguardano l’elemento soggettivo sono valuta- “inerenti la persona del colpevole” seguono una
te, in modo conforme al principio di colpevolezza, nei disciplina soggettiva; per tutte le altre, vige il regi-
soli confronti delle persone alle quali si riferiscono. me di imputazione oggettiva.
• 189 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 119

Il sistema così congegnato non va esente da criti- offerta di integrale risarcimento. (Fattispecie di
che e da dubbi di irragionevolezza: ad esempio, non estorsione in concorso nella quale uno dei ricorren-
si comprende perché l’aggravante connessa ai rap- ti lamentava il mancato riconoscimento dell'atte-
porti tra persona offesa e colpevole vada valutata a nuante del risarcimento del danno, già riconosciuta
carico del correo anche se da lui non conosciuta, al solo concorrente che aveva provveduto al risarci-
mentre invece non sarà estesa l’aggravante della mento del danno alla persona offesa) Cassazione
premeditazione, quando al contrario essa ha un’in- penale , sez. un., 22 gennaio 2009 , n. 5941.
dubbia valenza agevolatrice anche della condotta
2 • LA TRASMISSIBILITÀ DELL’AGGRAVANTE
prestata dai correi.
Si ritiene, in dottrina, che questa norma si riferisca
DELLA PREMEDITAZIONE ❐
alle circostanze tipiche del reato monosoggettivo e Nell’ipotesi di concorso di persone nel reato, anche
che, dunque, non vada estesa alle circostanze dopo la modifica dell’art. 118 c.p. a opera della l.
disciplinate dall’art. 111 (➠). 7 febbraio 1990, n. 19, deve ritenersi che, pur se
In tema di distinzione fra operatività ex post dell’at- non è sufficiente, perché l’aggravante della preme-
tenuante e sua estensibilità agli altri concorrenti, ditazione possa comunicarsi al concorrente nel
recentemente le Sezioni Unite si sono pronunciate, reato, la mera conoscibilità da parte di costui, la
statuendo che: l'estensione dell'attenuante del conoscenza effettiva legittimi, invece, l’estensione
risarcimento del danno al colpevole non può dell’aggravante stessa: infatti, se il concorrente, pur
discendere dal semplice soddisfacimento dell'ob- non avendo direttamente premeditato l’omicidio,
bligazione risarcitoria ad opera del coobbligato soli- tuttavia a esso partecipa nella piena consapevolez-
dale e dalle norme che presidiano l'estinzione delle za dell’altrui premeditazione, maturata prima del-
obbligazioni da illecito, perché si richiede "una con- l’esaurirsi del proprio volontario apporto alla realiz-
creta, tempestiva, volontà di riparazione del danno zazione dell’evento criminoso, la sua volontà adesi-
cagionato", di tal che se uno dei correi ha già prov- va al progetto investe e fa propria la particolare
veduto in via integrale, l'altro, dovrà in tempi utili intensità dell’altrui dolo, sicché la relativa aggra-
rimborsare il complice più diligente o comunque vante va riferita anche a lui (Cass., I, 10-10-2007,
dimostrare di aver avanzato una seria e concreta n. 40237).

119 • Valutazione delle circostanze di esclusione della pena


Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono
concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.
Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro
che sono concorsi nel reato.

1 • CIRCOSTANZE OGGETTIVE E SOGGETTIVE ❐ differenziazione sulla base della natura giuridi-


ca: le esimenti hanno sempre natura oggettiva,
La disposizione distingue le circostanze ogget- incidendo sull’antigiuridicità del fatto; le cause
tive di esclusione della pena che si estendono di esclusione della colpevolezza hanno fonda-
a tutti i concorrenti, e quelle soggettive, la cui mento psicologico e quindi dovrebbero essere
operatività è limitata alla persona nei cui con- soggettive; le cause di non punibilità in senso
fronti si riferiscono. stretto hanno anch’esse natura oggettiva.
In ordine al come distinguere le circostanze sog- Altri distinguono e ritengono che legittima dife-
gettive da quelle oggettive vi è, in dottrina, una sa e stato di necessità abbiano natura oggetti-
discussione: alcuni ritengono che si debba far va, che invece uso legittimo delle armi ed
riferimento ai criteri indicati dall’art. 70 (➠). adempimento del dovere abbiano natura sog-
Secondo altri, invece, si dovrebbe operare una gettiva.
120 • Libro I - Dei reati in generale • 190
CAPO IV
DELLA PERSONA OFFESA DAL REATO

120 • Diritto di querela


Ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d’ufficio o dietro
richiesta o istanza ha diritto di querela.
Per i minori degli anni quattordici e per gli interdetti a cagione d’infermità di
mente, il diritto di querela è esercitato dal genitore o dal tutore.
I minori che hanno compiuto gli anni quattordici e gli inabilitati possono eser-
citare il diritto di querela, e possono altresì, in loro vece, esercitarlo il genitore ovve-
ro il tutore o il curatore, nonostante ogni contraria dichiarazione di volontà,
espressa o tacita, del minore o dell’inabilitato.
1 • NOZIONI GENERALI ❐ pre la persona offesa coincide con il danneg-
giato, che è colui che subisce le conseguenze
La querela rappresenta una condizione di pro- privatistiche del fatto ed è legittimato a costi-
cedibilità. La querela - essendo una condizio- tuirsi parte civile nel processo penale.
ne di procedibilità - ha natura processuale Nel caso dei cd. reati plurioffensivi, le perso-
(Mantovani, Gaito, Padovani). Più precisa- ne offese sono più e, dunque, tutte hanno
mente, si tratta di un negozio giuridico proces- diritto alla presentazione della querela.
suale perché rappresenta un atto di manifesta- Per quanto riguarda la persona giuridica o
zione di volontà, la quale per la giurispruden- l’ente di fatto, per l’esercizio del diritto di que-
za è soggetta ai criteri di interpretazione dei rela in concreto occorre individuare gli organi
contratti ex artt. 1362 e ss. c.c. deputati ad esprimere la volontà dell’ente,
Il diritto di sporgere querela spetta a chiun- cioè i soggetti legittimati ad agire per suo
que, vittima di un reato, ritenga di voler mani- conto. Nel caso della società di persone, il
festare la propria intenzione a che si persegua diritto di querela è configurabile individual-
il soggetto autore della lesione. mente in capo a ciascun socio.
Di solito, la procedibilità a querela è prevista Quando la persona offesa è incapace di agire
per i reati di minore gravità, come nel caso il diritto di querela è esercitato dal genitore o
del furto semplice o della violazione di domi- dal tutore, salvo che non si tratti di minori che
cilio. In altri casi, è prevista la procedibilità hanno più di quattordici anni, i quali possono
a querela per motivi di privacy, attribuendosi proporre autonomamente querela.
alla vittima il potere di decidere se evitare o
meno il cd. strepitus fori, dovuto alla pubbli-
cità di alcuni fatti che possono essere lesivi
3 • FORMALITÀ ❐
del suo onore (si pensi, ad esempio, ai reati Secondo la giurisprudenza, la querela deve
sessuali previsti dagli artt. 609bis e ss.). avere due elementi essenziali: l’indicazione
In altri casi, infine, la concreta punibilità è dei fatti che si intendono rappresentare
subordinata all’esercizio del potere di querela all’autorità giudiziaria - è sufficiente un’indi-
per i particolari rapporti intercorrenti tra sog- cazione sintetica degli elementi di fatto - e la
getto attivo e vittima del reato. richiesta espressa che, per quei fatti, si pro-
ceda penalmente, formulata dalla persona
2 • SOGGETTI ❐ offesa. La giurisprudenza non interpreta in
modo rigido quest’ultimo requisito, ed anzi è
Si intende, per persona offesa, il titolare del frequentemente applicato una sorta di favor
bene giuridico protetto dalla norma. Non sem- per cui, nell’incertezza, si reputa che il sog-
• 191 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 121

getto abbia inteso sporgere querela. Quanto alla forma della querela, la stessa
Non è necessario che la persona offesa quali- può essere scritta o orale, e può anche esse-
fichi giuridicamente il fatto e tanto meno che re espressa mediante procuratore speciale.
sia identificato l’autore del reato. Quando è orale deve essere raccolta a verbale.

La querela è inammissibile solo quando sia stata già proposta, davanti al giudice
civile, l’azione per il risarcimento del danno conseguente al fatto-reato o quella per
le restituzioni. Non impedisce, invece, l’esercizio del diritto di querela ogni altra
azione di cognizione, cautelare o esecutiva promossa o promuovibile in sede civile
(ad esempio, è ammissibile la querela per omesso versamento dell’assegno divorzile
dopo che è stata promossa azione in sede civile diretta ad ottenere la corresponsio-
ne: Cass. S.U. 28-1-1985).

121 • Diritto di querela esercitato da un curatore speciale


Se la persona offesa è minore degli anni quattordici o inferma di mente, e non v’è
chi ne abbia la rappresentanza, ovvero chi l’esercita si trovi con la persona medesima
in conflitto di interessi, il diritto di querela è esercitato da un curatore speciale.
1 • GENERALITÀ ❐ to e che siano idonee a turbare un sereno svol-
gimento delle sue funzioni di tutela.
Quando l’incapace di agire si trova privo di un Il curatore speciale è, ovviamente, libero, una
rappresentante legale o quest’ultimo si trova volta nominato, di valutare l’opportunità di
in conflitto di interessi (si pensi, ad esempio, presentare querela.
al tutore il quale sia anche l’autore del reato), L’atto di nomina ha natura di atto amministra-
il diritto di querela è esercitato da un soggetto tivo e, dunque, è sempre revocabile quando
appositamente nominato. vengano meno le ragioni che hanno condotto
Il conflitto d’interessi è dato da tutte quelle alla nomina o all’individuazione di quella
situazioni di contrasto in cui il tutore si può determinata persona come la più idonea a rap-
venire a trovare nei confronti del rappresenta- presentare gli interessi dell’incapace.

In tema di nomina di un curatore speciale per l’esercizio del diritto di querela,


la posizione del minore degli anni quattordici viene salvaguardata, in forza del com-
binato disposto degli artt. 120, 2° comma, e 121, sia nel caso in cui egli abbia un
rappresentante capace di esercitare il diritto di querela, sia nel caso in cui si trovi
nelle condizioni di essere totalmente privato di tutela, per cui deve escludersi che
l’intervento del curatore speciale presupponga che il minore non abbia ancora
superato i quattordici anni al momento della proposizione della querela, in quan-
to l’art. 121 mira esclusivamente a porre un soggetto privo di rappresentanza nella
stessa condizione del coetaneo che, invece, ne sia provvisto (Cass., III, 11-2-2003).
122-124 • Libro I - Dei reati in generale • 192

122 • Querela di uno fra più offesi


Il reato commesso in danno di più persone è punibile anche se la querela è pro-
posta da una soltanto di esse.

1 • INDIVISIBILITÀ ATTIVA DEL DIRITTO DI QUERELA ❐ passivi (si parla di “indivisibilità attiva”).
Coloro che non hanno presentato querela
Si è già visto (➠ 120) che, in caso di reati potranno costituirsi parte civile nel processo
plurioffensivi, essendo molteplici le persone penale.
offese, ciascuna di esse può presentare que- Diventa perciò molto importante capire quan-
rela. do siamo in presenza di un unico reato con più
La disposizione in commento precisa che il soggetti passivi – ed in questo caso la norma
diritto di querela è indivisibile. Questo signi- in commento sarà applicabile – e quando,
fica che a ciascun soggetto passivo spetta invece, siamo in presenza di un’unica azione
un autonomo diritto di querela e che il reato che configura più reati in danno di più perso-
è procedibile anche se il corrispondente ne (➠ 80), ipotesi nella quale l’art. 122 evi-
diritto è esercitato solo da uno dei soggetti dentemente non opera.

123 • Estensione della querela


La querela si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato.

1 • INDIVISIBILITÀ PASSIVA DELLA QUERELA ❐ querela di cui all’art. 123 c.p. (principio in
forza del quale la querela si estende di diritto
Questa disposizione stabilisce l’indivisibilità a tutti coloro che hanno commesso il reato),
della querela sotto il profilo passivo: l’efficacia occorre distinguere l’ipotesi della cooperazio-
della condizione di procedibilità si estende, ne prevista dall’art. 113 c.p. da quella del
infatti, nei confronti di tutti i correi, e cioè di concorso di azioni od omissioni colpose costi-
tutte le persone che abbiano eventualmente tuenti cause indipendenti dell’evento, poiché
commesso il reato in concorso ex art. 110 o in solo nella prima ipotesi la querela è estensibi-
cooperazione colposa ex art. 113. le ai concorrenti, a norma dell’art. 123 c.p.,
Questa norma è, peraltro, coerente con mentre nella seconda essa ha efficacia soltan-
quanto affermato sub art. 120 a proposito to nei riguardi di colui o di coloro che sono
dell’individuazione del reato. Difatti, la que- indicati nella stessa come autori dei singoli
rela è strumento per la punizione del fatto- fatti colposi (Cass., IV, 20-3-2007, n.
reato e non per la punizione di un individuo 15262).
specifico. Per quanto concerne il caso specifico dell’art.
Nel caso di reati colposi, ai fini dell’applicabi- 58bis, si rinvia al commento elaborato in quel-
lità del principio dell’effetto estensivo della la sede.

124 • Termine per proporre la querela. Rinuncia


Salvo che la legge disponga altrimenti, il diritto di querela non può essere eserci-
tato, decorsi tre mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato.
Il diritto di querela non può essere esercitato se vi è stata rinuncia espressa o taci-
ta da parte di colui al quale ne spetta l’esercizio.
• 193 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 125

Vi è rinuncia tacita, quando chi ha facoltà di proporre querela ha compiuto fat-


ti incompatibili con la volontà di querelarsi.
La rinuncia si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato.
1 • RATIO DELLA NORMA ❐ dell’avente diritto. Quanto alla natura giuridi-
ca di questo atto, si tratta di un negozio unila-
Per impedire che il reo, ancorché colpevole, terale recettizio che non ha bisogno dell’accet-
rimanga per un tempo eccessivo sottoposto tazione della controparte, ma solo di essere
alla “spada di Damocle” della querela e, portato a conoscenza di quest’ultima.
quindi, per impedirgli di rimanere in balia Secondo altri (Battaglini) si tratta, invece, di
della persona offesa, è previsto un termine un negozio avente natura processuale.
di decadenza di tre mesi dal momento della In questo senso, la rinuncia si distingue dalla
notizia del fatto-reato per l’esercizio del remissione di querela che, invece, per il suo
diritto di querela. Vi sono poi alcuni casi perfezionamento necessita del consenso della
particolari (➠ 609septies) nei quali, in con- controparte.
siderazione della delicatezza del reato per Il negozio di rinuncia preventiva alla presenta-
cui si procede, il termine è prolungato a sei zione della querela deve ritenersi illecito (dal
mesi. momento che, con esso, si autorizzerebbe un
D’altro canto, il lasso di tempo determinato dal soggetto a commettere un reato) e, pertanto,
legislatore non ha esclusivamente una funzione non è ammissibile.
di compulsazione, perché esso offre alla persona In ogni caso, si distingue fra rinuncia espres-
offesa anche un congruo termine di riflessione in sa e rinuncia tacita. Nel primo caso la rinun-
ordine all’opportunità di presentare la querela. cia è resa in forma orale o scritta (con firma
Il termine decorre dal giorno in cui il soggetto autenticata). Nel caso di rinuncia tacita, al
passivo ha avuto conoscenza del fatto costi- contrario, essa si desume da un comporta-
tuente reato, nei suoi elementi essenziali. Non mento della parte incompatibile con la
è necessario, al contrario, che sia noto l’auto- volontà di querelare. Secondo alcuni, questo
re del reato. Tuttavia, talvolta la giurispruden- sarebbe integrato anche dall’esercizio del-
za è stata di contrario avviso, ritenendo che il l’azione civile; altri ritengono, al contrario,
suddetto termine inizi a decorrere solo dal che quest’ultimo sarebbe un comportamento
momento in cui la persona offesa ha avuto ambiguo e dunque richiedono maggiore uni-
contezza dell’identità dell’autore del reato. vocità.
Quando i soggetti passivi sono più di uno, il Si esclude, tra l’altro, che la transazione inte-
termine decorre autonomamente ed indivi- gri un caso di rinuncia tacita.
dualmente per ciascuno di essi. Quanto all’estensione della rinuncia, anche se
il legislatore nulla dice in proposito, è eviden-
2 • LA RINUNCIA ESPRESSA E TACITA.
INAMMISSIBILITÀ DELLA RINUNCIA PREVENTIVA ❐ te che essa si applica a tutti i concorrenti del
reato; ciò si desume anche dal concetto di
La norma disciplina anche il potere di rinun- indivisibilità passiva su cui ci si è prima sof-
cia alla presentazione della querela da parte fermati (➠ 123).

125 • Querela del minore o inabilitato nel caso di rinuncia del rap-
presentante
La rinuncia alla facoltà di esercitare il diritto di querela, fatta dal genitore o dal
tutore o dal curatore, non priva il minore, che ha compiuto gli anni quattordici, o
l’inabilitato, del diritto di proporre querela.
126-127 • Libro I - Dei reati in generale • 194
1 • FAVOR QUERELAE ❐ genitore non impedisce al minore ultraquat-
tordicenne di esercitare il corrispondente
Questa norma completa il dettato dell’art. diritto.
120. In questo caso, infatti, viene stabilito È un’altra espressione del cd. favor quere-
che l’eventuale rinuncia del curatore o del lae.

126 • Estinzione del diritto di querela


Il diritto di querela si estingue con la morte della persona offesa.
Se la querela è stata già proposta, la morte della persona offesa non estingue il
reato.
1 • REGOLA ED ECCEZIONI ❐ Tuttavia, se la querela è stata proposta prima
della morte, il reato non si estingue, salvo
La querela si estingue con la morte della per- che gli eredi non esercitino il potere di
sona offesa, ad eccezione di alcuni casi parti- remissione.
colari, fra i quali quello previsto dall’art. 597, Quando vi sono più soggetti passivi, la morte
3° comma, secondo il quale il diritto alla que- di uno non estingue il diritto di querela in capo
rela per il reato di ingiuria e diffamazione si agli altri, per il principio di indivisibilità attiva
trasmette agli eredi. del diritto di querela.

127 • Richiesta di procedimento per delitti contro il Presidente della


Repubblica (1)
Salvo quanto è disposto nel titolo I del libro II di questo codice, qualora un de-
litto punibile a querela della persona offesa sia commesso in danno del Presidente
della Repubblica, alla querela è sostituita la richiesta del Ministro per la giustizia.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 3 della l. 11-11-1947, n 1317 (Modificazioni al codice penale per la parte
riguardante i delitti contro le istituzioni costituzionali dello Stato).

1 • TUTELA RAFFORZATA DEL CAPO DELLO STATO ❐ sa di questo organo, che è irresponsabile per
gli atti compiuti, ad eccezione delle due
Questa norma si spiega in chiave di tutela figure specifiche disciplinate dall’art. 90
delle prerogative del Capo dello Stato. La pri- Cost.
vazione della titolarità, in capo a quest’ulti- L’atto di presentazione della querela da parte
mo, del diritto di querela e la sua attribuzio- del Ministro ha natura di atto amministrativo
ne al Ministro della giustizia, è giustificata e, dal punto di vista processuale, ha la mede-
dall’intenzione del legislatore di sottrarre il sima struttura della querela, dunque anch’es-
Presidente della Repubblica al dilemma rap- so è condizione di procedibilità.
presentato dal tutelare se medesimo o, piut- Ovviamente, questa norma è residuale e, qua-
tosto, mantenere un distacco dalla sua lora l’offesa al Presidente integri un delitto
immagine privata e personale. Peraltro, la contro la personalità dello Stato, come nel
disposizione si specifica anche in altra dire- caso dell’art. 276, il reato diviene procedibile
zione, per la dimensione costituzionale stes- d’ufficio.
• 195 Titolo IV - Del reo e della persona offesa dal reato • 128-130

128 • Termine per la richiesta di procedimento


Quando la punibilità di un reato dipende dalla richiesta dell’Autorità (1), la ri-
chiesta non può essere più proposta, decorsi tre mesi dal giorno in cui l’Autorità ha
avuto notizia del fatto che costituisce il reato.
Quando la punibilità di un reato commesso all’estero dipende dalla presenza
del colpevole nel territorio dello Stato, la richiesta non può essere più proposta, de-
corsi tre anni dal giorno in cui il colpevole si trova nel territorio dello Stato.
(1) Vedi l’art. 3, comma 1, n. 4, della l. 10-5-1976, n. 342 (Repressione di delitti contro la sicurezza della navi-
gazione aerea), l’art. 2 della l. 25-3-1985, n. 107 (Norme di attuazione della Convenzione per la prevenzione e la re-
pressione dei reati contro le persone internazionalmente protette, compresi gli agenti diplomatici, adottata a NewYork
il 14 dicembre 1973) e gli artt. 4, commi 1 e 2, 8, comma 1, della l. 28-12-1989, n. 422 (Ratifica ed esecuzione del-
la Convenzione per la repressione dei reati diretti contro la sicurezza della navigazione marittima, con protocollo per la
repressione dei reati diretti contro la sicurezza delle installazioni fisse sulla piattaforma continentale, firmata a Roma
il 10 marzo 1998, e disposizioni penali in materia di delitti contro la sicurezza della navigazione marittima e delle in-
stallazioni fisse sulla piattaforma continentale).

1 • GENERALITÀ ❐ nel territorio dello Stato (Cass., I, 12-1-1995).


Anche questa norma si spiega con l’intenzione di
La norma prevede due distinti termini di deca- evitare che il reo sia sottoposto ad un’angoscian-
denza perentori: il termine di tre mesi riguarda i te incertezza in ordine al “se” della punizione.
reati commessi nel territorio dello Stato punibili a Il termine decorre dal momento in cui l’auto-
richiesta dell’autorità; il termine di tre anni si rife- rità ha avuto piena contezza del fatto-reato,
risce ai reati commessi all’estero, la cui procedi- nei suoi elementi oggettivi e soggettivi.
bilità è subordinata non soltanto alla richiesta del- La mancanza della richiesta è causa di impro-
l’autorità ma anche alla presenza del colpevole cedibilità.

129 • Irrevocabilità ed estensione della richiesta


La richiesta dell’Autorità è irrevocabile.
Le disposizioni degli articoli 122 e 123 si applicano anche alla richiesta.

1 • NORMA ECCEZIONALE ❐ zione del potere discrezionale di impedire l’ac-


certamento dei fatti, in base ad una valutazio-
La richiesta del Ministro è irrevocabile e, ne politica, ma è anche vero che, una volta
secondo la giurisprudenza, è anche irrinuncia- rimosso detto limite, non è altro che una dero-
bile. ga al principio di obbligatorietà della legge
La ratio di questa disposizione si desume dalla penale e, in quanto norma eccezionale, è un
natura giuridica dell’atto autoritativo che potere che si consuma in un unico atto, quel-
rimuove la condizione di procedibilità. E’ vero, lo, appunto, che elimina il vincolo alla norma-
infatti, che essa rappresenta una manifesta- le espansione del potere giudiziario.

130 • Istanza della persona offesa


Quando la punibilità del reato dipende dall’istanza della persona offesa,
l’istanza è regolata dalle disposizioni relative alla richiesta. Nondimeno, per quan-
131-132 • Libro I - Dei reati in generale • 196
to riguarda la capacità e la rappresentanza della persona offesa, si applicano le di-
sposizioni relative alla querela.
1 • UNA NORMA DI COMPLETAMENTO ❐ In giurisprudenza si applicano per analogia, le
norme procedurali previste per la querela, ivi
La norma in esame disciplina il caso del- comprese quelle relative alla necessità della
l’istanza della persona offesa, relativamente capacità d’agire ed alla rappresentanza della
ad un reato commesso all’estero e che, se persona offesa (➠ 120, 121).
fosse stato commesso in Italia, sarebbe proce- Destinatario dell’istanza è il pubblico ministe-
dibile d’ufficio per la sua particolare gravità. ro, ed essa vale quale notizia di reato.
Si tratta, in sostanza di una norma di comple- Per i motivi visti nell’articolo che precede,
tamento rispetto alle previsioni di cui agli artt. ed a maggior ragione in tal caso, in cui il
9, 2° comma (delitti comuni del cittadino potere discrezionale di rimozione di un limi-
all’estero puniti con pena detentiva non infe- te all’impedimento dell’accertamento è con-
riore a tre anni) e 10, 1° comma (delitti comu- ferito ad un privato, l’istanza di promozione,
ni dello straniero all’estero puniti con la reclu- una volta avanzata, non può più essere revo-
sione non inferiore ad un anno). cata.

131 • Reato complesso. Procedibilità di ufficio


Nei casi preveduti dall’art. 84, per il reato complesso si procede sempre di uffi-
cio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravan-
ti, si deve procedere di ufficio.
1 • UNA NORMA INUTILE? ❐ sia applicabile solo al reato complesso e non
al concorso di reati.
I sostenitori della concezione unitaria del reato La ratio è, evidentemente, quella di evitare
complesso (➠ 84) ritengono che questa una contaminazione fra fatti costituenti reato
norma sia superflua, dal momento che tale complesso, che possa risolversi in un indebito
disciplina deriverebbe automaticamente già vantaggio per il reo, l’accertamento della cui
dalla struttura stessa del reato complesso. responsabilità verrebbe ad essere impedito da
La giurisprudenza ritiene che questa norma motivi meramente formali.

TITOLO V
DELLA MODIFICAZIONE, APPLICAZIONE ED ESECUZIONE DELLA PENA

CAPO I
DELLA MODIFICAZIONE E APPLICAZIONE DELLA PENA

132 • Potere discrezionale del giudice nell’applicazione della pena:


limiti
Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso
deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tal potere discrezionale.
Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti
stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge.
• 197 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 133

1 • L’ATTIVITÀ DISCREZIONALE DEL GIUDICE


NELLA DETERMINAZIONE DELLA PENA ❐ Tutti escludono, infine, che sia presente, nel
nostro sistema sanzionatorio, anche una fun-
Il Capo I del Titolo V del Libro I è dedicato zione general-preventiva, che porrebbe la pena
all’applicazione della pena. quale momento esemplare di monito diretto
Fra le disposizioni che offrono al giudice gli verso la “comunità dei potenziali devianti”.
strumenti per procedere in tal senso, quella in Quanto al potere in concreto esercitabile dal
commento conferisce al giudice un potere giudice, in giurisprudenza si osserva che esso va
discrezionale nella determinazione della pena, esercitato nel rispetto dei limiti interni: primo
per commisurare il fatto concreto alla previsio- fra tutti, quello imposto dalla funzione rieduca-
ne sanzionatoria astratta che, come abbiamo tiva della pena costituzionalmente garantito.
visto, prevede sempre un minimo ed un mas- In questa attività, inoltre, il giudice dovrà
simo edittale (➠ 21 e ss.). tenere in debito conto le circostanze attenuan-
Secondo la giurisprudenza e parte della dottri- ti generiche e l’eventuale presenza di atte-
na (Mantovani), questo articolo dimostra che il nuanti specifiche.
nostro codice ha prescelto l’opzione retributi- Ulteriore limite interno che vincola la decisio-
va della pena rispetto a quella special-preven- ne del giudice è il dovere di motivazione: al
tiva, tendente ad impedire che chi si è reso momento della determinazione concreta della
responsabile di un reato torni nuovamente a pena, sul decidente incombe l’obbligo di
delinquere. esternare le ragioni che lo hanno condotto a
La dottrina è, altresì, concorde nel ritenere tale scelta, al fine di evitare che la discrezio-
che la pena, conformemente alla Costituzione, nalità del giudice scada nell’arbitrio (Cass., I,
debba anche avere funzione rieducativa. 14-1-1987).

133 • Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena


Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giu-
dice deve tener conto della gravità del reato, desunta:
1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da
ogni altra modalità dell’azione;
2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.
Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, de-
sunta:
1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del
reo, antecedenti al reato;
3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.
1 • LA GERARCHIA DISEGNATA DALLA NORMA
IN ESAME ❐ sanzione. E difatti la norma indica, quali rife-
rimenti, innanzitutto la gravità oggettiva del
Questa disposizione - ricollegabile alla prece- fatto, quindi l’intensità della partecipazione
dente, in quanto offre al giudice i parametri ai psichica del soggetto ad esso ed, infine, gli
quali attenersi nel determinare la pena irroga- elementi ricavabili dalla personalità dell’auto-
bile - indica, implicitamente, una gerarchia fra re.
i valori che devono concorrere a specificare la Tuttavia, in giurisprudenza si ammette che il
133 • Libro I - Dei reati in generale • 198
giudice, in concreto, ritenuto di particolare costituzionali e, specificamente, alla funzione
rilievo uno degli elementi rispetto agli altri, rieducativa ed al principio di materialità del fatto.
stravolga questa tendenziale gerarchia, valo- Ciò appare in parte contraddetto dalla nuova
rizzando un elemento che ritenga particolar- disciplina delle attenuanti generiche (➠
mente significativo nella valutazione della gra- 62bis) introdotta dalla L. n. 251/2005, che
vità del fatto (ad esempio, se il colpevole ha secondo le prime interpretazioni dottrinarie
manifestato, nell’esecuzione della condotta, (G. Amato) contiene una vera e propria “con-
una significativa malvagità che lo renda meri- siderazione negativa” dei parametri relativi
tevole di un giudizio particolarmente severo). all’intensità del dolo ed alla capacità a delin-
Il difetto di questa norma - com’è stato sotto- quere del reo, tale da fondare un maggior
lineato dalla dottrina più avveduta - risiede, obbligo di motivazione in capo al giudice che
per così dire, “a monte” e, segnatamente, nel- intenda valorizzarli “in positivo” ai fini dell’in-
l’incertezza che caratterizza la funzione del dividuazione della pena base.
nostro sistema sanzionatorio. Quanto ai criteri di cui al 1° comma, la gravi-
Sebbene, infatti, l’art. 132 sia interpretato tà oggettiva del fatto si determina dalla moda-
dalla giurisprudenza maggioritaria come norma lità dell’azione e dall’entità del male che è
che sancisce principi retributivi, si deve ricono- stato cagionato dal reato.
scere che il nostro codice presenta, sotto que- Il 2° comma, invece, sanziona la capacità a
sto profilo, aspetti ambigui e tutt’altro che delinquere, cioè l’attitudine dimostrata nella
chiari. Dunque, è evidente che lo stesso art. commissione del reato.
133 risenta di questa ambiguità: è chiaro, I criteri utilizzati in giurisprudenza per valuta-
cioè, che gli elementi da esso proposti possono re la capacità a delinquere sono vari: si va
essere letti in maniera molto diversa a seconda dalla ricognizione dei motivi che hanno spinto
di quale sia la funzione che, nel nostro ordina- il reo ad agire, al carattere da lui manifestato,
mento, viene assegnata alla pena. al suo passato penale ed, infine, alle condizio-
Secondo una lettura in chiave retributiva, ad ni di vita individuale e sociale.
esempio, dovrebbe destare maggiore attenzio- I criteri di cui all’art. 133, infine, sono utiliz-
ne la gravità oggettiva del fatto; al contrario, in zati in giurisprudenza anche per valutare
una visione generalpreventiva dovrebbe essere l’eventuale meritevolezza del soggetto, in ordi-
l’intensità del dolo a rivestire maggiore impor- ne alla concessione allo stesso delle attenuan-
tanza nella determinazione della pena. ti generiche, con le limitazioni oggi previste
La migliore dottrina (Mantovani) suggerisce di dal 2° comma dell’art. 62bis (➠), introdotto
ancorare la lettura della disposizione ai principi dalla già citata L. n. 251/2005.

In tema di reato colposo, il giudice penale è tenuto ad accertare la colpa concor-


rente del terzo, rimasto estraneo al giudizio, al solo fine di assicurare la correlazione
tra gravità del reato e determinazione della pena, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, n.
3, dovendosi escludere, in via generale, l’esistenza di un obbligo di quantificazione
percentualistica dei diversi fattori causali dell’evento, a meno che egli non sia chia-
mato a pronunciare statuizioni civilistiche e ricorra il fatto colposo della parte civi-
le, che diminuisce l’entità del risarcimento dovuto a norma degli artt. 1227 e 2056
c.c.; ne deriva che detto obbligo di determinazione percentualistica non sussiste nel-
l’ipotesi di apporti causali concorrenti di più imputati ovvero di imputati e terzi, in
cui il credito risarcitorio della parte civile è assistito dal principio di solidarietà pas-
siva ex art. 2055 c.c. (Cass., IV, 4-12-2001).
• 199 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 133bis-133ter

133bis • Condizioni economiche del reo; valutazione agli effetti


della pena pecuniaria (1)
Nella determinazione dell’ammontare della multa o dell’ammenda il giudice
deve tenere conto, oltre che dei criteri indicati dall’articolo precedente, anche del-
le condizioni economiche del reo.
Il giudice può aumentare la multa o l’ammenda stabilite dalla legge sino al tri-
plo o diminuirle sino ad un terzo quando, per le condizioni economiche del reo, ri-
tenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessi-
vamente gravosa.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 100 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1 • LA PROBLEMATICA DISCIPLINA PREVISTA


DALLA NORMA ❐ sovrapporsi a quella dell’art. 133, di modo che
essa dovrebbe dar luogo ad una sorta di valu-
Questa disposizione completa lo strumentario tazione di secondo grado, o se debba essere
a disposizione del giudice, quando si tratti di azionata contestualmente alla prima quale
applicare una pena pecuniaria. sistema integrato di limiti discrezionali.
Per la giurisprudenza, alla nozione di condizio- Il disposto del 2° comma non è chiaro: difatti,
ni economiche del reo non va attribuita natu- da esso non è dato evincere neppure se,
ra di circostanza in senso stretto (Cass., III, 5- facendo perno sulle condizioni economiche, si
11-1993), dal momento che si tratta solo di possano addirittura derogare i limiti edittali.
un criterio di adeguamento discrezionale della In sintesi, può dirsi che:
pena pecuniaria esattamente come quelli - secondo la teoria bifasica, le condizioni eco-
disciplinati dall’art. 133. nomiche del reo dovrebbero operare a livello
La norma, animata dal nobile intento di adegua- intraedittale ex art. 133 e 133bis, 1° comma,
re meglio la pena pecuniaria alle possibilità del mentre, ai sensi dell’art. 133bis, 2° comma,
reo, e dunque tesa a completare la descrizione potrebbero operare anche a livello extraedittale;
dei limiti interni posti alla discrezionalità confe- - una diversa tesi afferma, invece, che una
rita al giudice dall’art. 132, non è immune da volta individuata all’interno dei limiti edittali
vizi. Il più grave è che non fornisce i criteri in la pena pecuniaria applicabile al caso concre-
base ai quali il giudice deve procedere alla valu- to, secondo gli indici ex art. 133, il giudice
tazione della suddetta capacità economica: ad potrebbe aumentarla fino al triplo o diminuir-
esempio, nella valutazione deve essere tenuto in la fino ad un terzo per adeguarla alla capacità
debito conto oppure no che il reo ha delle obbli- economica del reo;
gazioni alimentari, o deve pagare le spese di - il superamento dei limiti edittali in forza del-
mantenimento dei figli? In tal modo, rimettendo- l’esercizio del potere di cui al 2° comma della
si la scelta all’apprezzamento pieno ed esclusivo norma in esame impone al giudice di motiva-
del giudice, si rischia l’arbitrio e l’incertezza. re sull’inefficacia della misura massima o sul-
Si discute, inoltre, sul se questa norma possa l’eccessiva gravosità di quella minima.

133ter • Pagamento rateale della multa o dell’ammenda (1)


Il giudice, con la sentenza di condanna o con il decreto penale, può disporre, in
relazione alle condizioni economiche del condannato, che la multa o l’ammenda
venga pagata in rate mensili da tre a trenta. Ciascuna rata tuttavia non può essere
inferiore a euro 15.
134 • Libro I - Dei reati in generale • 200
In ogni momento il condannato può estinguere la pena mediante un unico pa-
gamento.
(1) Articolo aggiunto dall’art. 100 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1 • AMBITO DI OPERATIVITÀ ❐ pagamento rateale anche d’ufficio.


Tuttavia, l’esercizio di questo potere, rappre-
Questa disposizione consente di frazionare, in sentando una deroga al normale procedimen-
pagamenti rateali, la multa e l’ammenda. Il to di esecuzione della pena, va accompagnato
giudice può procedere in tal senso se, all’esi- da adeguata motivazione, che il giudice deve
to della valutazione delle condizioni economi- offrire nella sentenza di condanna (➠ 533) o
che del reo, risulti conforme a giustizia la con- nel decreto penale di condanna (➠ 459), gli
cessione di tale agevolazione, tenuto conto unici provvedimenti al quale esso può accede-
delle disagiate condizioni economiche del reo re (deve escludersi, invece, che la rateizzazio-
(che devono essere provate da quest’ultimo: ne possa costituire oggetto dell’accordo in
Cass., VI, 15-3-1993). Ciò significa che il caso di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.,
beneficio potrà essere concesso quando la anche se resta ferma la facoltà per il giudice
mancata rateizzazione esponga il reo a sacrifi- di disporla: Cass., III, 22-10-1999).
ci sproporzionati rispetto all’entità del reato. Anche questa norma è espressione dell’inten-
Per consolidato orientamento giurisprudenzia- zione legislativa di individualizzare, per quan-
le, il giudice può accordare il beneficio del to possibile, il trattamento sanzionatorio.

134 • Computo delle pene


Le pene temporanee si applicano a giorni, a mesi e ad anni.
Nelle condanne a pene temporanee non si tiene conto delle frazioni di giorno,
e, in quelle a pene pecuniarie, delle frazioni di lire (1).
(1) Il riferimento deve ora intendersi alle frazioni di euro.

1 • IL COMPUTO DELLE PENE ❐ nazionale) ha previsto che se l’operazione di


conversione in euro delle sanzioni penali o
La disposizione in esame individua le unità di amministrative espresse in lire produce un
misura temporali e quantitative per il calcolo, risultato espresso anche con decimali, la cifra
in concreto, della pena. In particolare, la pena è arrotondata eliminando i decimali.
deve essere calcolata secondo il calendario Per quanto attiene, invece, alle pene detenti-
comune e l’arrotondamento deve sempre esse- ve, calcolate secondo il calendario comune,
re effettuato verso il basso. occorre precisare che:
Per quanto riguarda le pene pecuniarie, nes- - se viene inflitto un mese di pena, il condan-
sun problema aveva posto l’adozione della lira nato resta in carcere dal giorno di ingresso fino
come unità di computo (non esistevano, difat- alla fine del giorno numericamente antece-
ti, unità frazionarie della lira). A seguito del- dente a quello del mese successivo;
l’introduzione dell’euro, che prevede anche - se, a seguito degli aumenti o delle riduzioni
unità frazionarie, queste ultime diventano irri- percentuali di pena, si ottengono frazioni di ore,
levanti ai fini del computo degli aumenti e di esse non si tiene conto in caso di aggravamen-
delle diminuzioni di pena; del resto, anche to della pena, mentre se ne tiene conto, attraver-
l’art. 51 del d.lgs. n. 213/1998 (Disposizioni so l’equiparazione ad un intero giorno, in caso di
per l’introduzione dell’euro nell’ordinamento diminuzione di pena (Cass, I, 28-2-1998).
• 201 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 135-136

135 • Ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive (1)


Quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene
pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando euro 250, o frazione
di euro 250 (2) , di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva (3) .
(1) Questo articolo è stato da ultimo così sostituito dall'art. 1 della L. 5 ottobre 1993, n. 402.
(2) Le parole: “calcolando euro 38, o frazione di euro 38” sono state così sostituite dalle attuali: “calcolando eu-
ro 250, o frazione di euro 250” dall'art. 3, comma 62, della L. 15 luglio 2009, n. 94.
(3) Si veda l'art. 53 della L. 24 novembre 1981 n. 689, in tema di depenalizzazione, il quale prevede la sosti-
tuzione di pene detentive brevi.

1 • QUANTO VALE UN GIORNO DI CARCERE? ❐ giuridica della disposizione: in particolare si


discute se la stessa abbia natura processuale
La disposizione dà la misura del tasso di con- o sostanziale.
versione fra pene pecuniarie e pene detentive, Il problema ha risvolti pratici, dal momento
stabilendo che ogni giorno di reclusione “vale” che, in caso di successione nel tempo dei cri-
38 euro. teri di ragguaglio, la sua natura processuale
Si discute se, in sede di conversione da pena imporrebbe la loro modifica anche con riferi-
detentiva in pena pecuniaria, si possa applica- mento a fatti commessi sotto il vigore dei pre-
re il disposto dell’art. 133bis. La dottrina cedenti criteri.
maggioritaria ritiene che ciò non sia possibile, Il problema si è posto nel 1993, quando il legi-
stante la rigidità del criterio di conversione slatore decise di modificare i detti criteri,
disciplinato da questa norma. aumentando il parametro da lire venticinquemi-
Altri contestano questo assunto, segnalando la a lire settantacinquemila per ogni giorno di
l’inevitabile disparità di trattamento che da detenzione. Sul punto, sono intervenute le
questo sistema deriverebbe in danno di coloro Sezioni Unite della Cassazione (sent. 11-12-
ai quali viene applicata una pena pecuniaria, 1995), affermando che l’art. 135 non ha né
non quale sanzione originaria, ma quale risul- natura processuale né sostanziale poiché, per
tato di una conversione da pena detentiva. quanto sia inserita nel codice penale, in base
alla sua stessa formulazione ha valore “per
2 • LA DISCUSSA NATURA DELLA NORMA
IN ESAME ❐ qualsiasi effetto giuridico” e, conseguentemen-
te ha natura sostanziale se deve essere utilizza-
Altro problema è quello relativo alla natura ta a tal fine, e processuale nel caso opposto.

136 • Modalità di conversione di pene pecuniarie (1)


Le pene della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità del condan-
nato, si convertono a norma di legge.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 101 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale). La Corte co-
stituzionale, con sentenza 21-11-1979, n. 131, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente arti-
colo, nel testo originario, che così disponeva: “Le pene della multa e dell’ammenda non eseguite per insolvibili-
tà del condannato, si convertono, rispettivamente, nella reclusione per non oltre tre anni e nell’arresto per non
oltre due anni. In tali casi il limite minimo delle dette pene detentive può essere inferiore a quello stabilito negli
articoli 23 e 25. Il condannato può sempre far cessare la pena sostituita, pagando la multa o l’ammenda, dedotta
la somma corrispondente alla durata della pena detentiva già sofferta”.
137 • Libro I - Dei reati in generale • 202
1 • LIBERTÀ CONTROLLATA E LAVORO SOSTITUTIVO:
NOZIONE E PRESUPPOSTI ❐ condannato a non allontanarsi dal Comune di
residenza e a presentarsi periodicamente al
Nel caso di insolvibilità del condannato, è la locale ufficio di pubblica sicurezza. Tali misu-
legge a disciplinare le modalità di conversione re sono accompagnate dal divieto di detenere
delle pene pecuniarie in pene detentive. armi, dalla sospensione della patente, dal riti-
La l. n. 689/1981, a sua volta, prevede la pos- ro dei documenti per l’espatrio e dall’obbligo
sibilità di convertire la pena pecuniaria in di conservare l’ordinanza con la quale vengo-
libertà controllata o in lavoro sostitutivo, sulla no fissate le modalità di esecuzione della
base di un parametro di conversione fisso. In pena.
caso di inosservanza anche di queste ultime Il lavoro sostitutivo, invece, consiste nella pre-
da parte del condannato, vi sarà spazio per stazione di un’attività (non retribuita) da parte
un’ulteriore conversione, con applicazione di del condannato finalizzata a scopi di pubblica
pene detentive. utilità (ad esempio, lavori per enti locali).
È il caso di precisare che la libertà controllata I presupposti per l’applicabilità della conver-
(che non ha una durata minima ma non può sione ex art. 136 sono:
protrarsi oltre un anno, in caso di conversione - l’insolvibilità del condannato, o della perso-
di una multa, o oltre sei mesi in caso di con- na civilmente obbligata alla pena pecuniaria;
versione di un’ammenda) impone una limita- - l’esito negativo delle procedure esecutive
zione alla libertà di circolazione ed obbliga il finalizzate al recupero della pena pecuniaria.

La violazione delle prescrizioni relative alla libertà controllata o al lavoro sostitu-


tivo comporta un’ulteriore conversione di tali pene, per la parte residua non esegui-
ta, in un eguale periodo di reclusione (se la pena pecuniaria originariamente inflitta
era una multa) o di arresto (se la pena pecuniaria originariamente inflitta era l’am-
menda).

137 • Custodia cautelare (1)


La custodia sofferta prima che la sentenza sia divenuta irrevocabile si detrae dal-
la durata complessiva della pena temporanea detentiva o dall’ammontare della pe-
na pecuniaria.
La custodia cautelare è considerata, agli effetti della detrazione, come reclusio-
ne od arresto.
(1) L’art. 11 della l. 28-7-1984, n. 398 (Nuove norme relative alla diminuzione dei termini di carcerazione cau-
telare e alla concessione della libertà provvisoria), prescrive che le espressioni “carcerazione preventiva” e “custodia
preventiva” siano sostituite dalla locuzione custodia cautelare.

1 • PRINCIPIO DI FUNGIBILITÀ ❐ ne pre-sofferta dal condannato ai sensi degli


artt. 273 e ss. c.p.p. – che regolano il proce-
Risponde ad un principio di giustizia sostan- dimento cautelare – sia scomputata dalla pena
ziale, prima ancora che ad un principio gene- definitiva da eseguire. Questa norma, dunque,
rale del processo cautelare, che la carcerazio- nel ribadire un principio già implicito nel
• 203 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 138-139

sistema del procedimento cautelare, evidenzia l’art. 657 c.p.p. che, al 4° comma, dispone:
la fungibilità fra pena e custodia cautelare “In ogni caso sono computate soltanto la
detentiva. custodia cautelare subita o le pene espiate
Il principio di fungibilità è operante a condi- dopo la commissione del reato per il quale
zione che la custodia cautelare sia stata sof- deve essere determinata la pena da eseguire”.
ferta dopo la commissione del reato per il Ai fini dell’individuazione del momento di
quale è intervenuta sentenza definitiva di con- commissione del reato occorre guardare alla
danna, altrimenti essa si risolverebbe in una condotta e, in caso di reato permanente, a
sorta di bonus concesso al condannato che quello di cessazione della permanenza (Cass.,
avrebbe la possibilità di commettere un reato I, 24-10-1994).
facendo valere, a fronte di esso, un periodo di La possibilità di conversione è rimessa alla
carcerazione cautelare pre-sofferto per la com- scelta del condannato, che può decidere se
missione di un altro fatto. avvalersi o meno del disposto di questo artico-
Oggi, il principio è espressamente ribadito dal- lo.

138 • Pena e custodia cautelare per reati commessi all’estero (1)


Quando il giudizio seguito all’estero è rinnovato nello Stato, la pena scontata
all’estero è sempre computata, tenendo conto della specie di essa; e, se vi è stata al-
l’estero custodia cautelare, si applicano le disposizioni dell’articolo precedente.
(1) L’art. 11 della l. 28-7-1984, n. 398 (Nuove norme relative alla diminuzione dei termini di carcerazione cau-
telare e alla concessione della libertà provvisoria), prescrive che le espressioni “carcerazione preventiva” e “custodia
preventiva” siano sostituite dalla locuzione custodia cautelare.

1 • UNA NORMA ESPRESSIONE DEL NE BIS IN IDEM ❐ (inteso come fatto storico, a prescindere dalla
sua qualificazione giuridica) sia oggetto di
Risponde ad un principio generale – quello diversi giudizi. Sul punto, non sorge alcun pro-
del ne bis in idem – la possibilità di compu- blema allorquando la pena inflitta all’estero
tare la carcerazione sofferta all’estero su sia omogenea alla pena irrogata con la senten-
quella da scontare, in Italia, per il medesimo za italiana: in tal caso, infatti, la pena deten-
reato. E’ evidente, infatti, che sarebbe ingiu- tiva o la custodia preventiva saranno valutate
sto sommare le due condanne, anziché in rapporto di uno ad uno, ovvero un giorno per
applicarne una sola, ed evidentemente, in tal ogni giorno. Quando, invece, le pene sono ete-
caso, si applicherà quella più favorevole per rogenee, dovrà operare il meccanismo di con-
il condannato. versione previsto dall’art. 135.
Il necessario presupposto perché si applichi la Si discute se questa norma sia applicabile
presente disposizione è che un identico fatto anche alle misure di sicurezza (➠ 201).

139 • Computo delle pene accessorie


Nel computo delle pene accessorie temporanee non si tiene conto del tempo in
cui il condannato sconta la pena detentiva, o è sottoposto a misura di sicurezza de-
tentiva, né del tempo in cui egli si è sottratto volontariamente all’esecuzione della
pena o della misura di sicurezza.
140-145 • Libro I - Dei reati in generale • 204
1 • RATIO ❐ zia a decorrere dal momento in cui ha termine
l’esecuzione della pena detentiva principale.
Questa disposizione stabilisce il principio di Secondo alcuni (Romano-Grasso), questo
indipendenza del computo della durata delle sistema - che somma la durata delle pene
pene accessorie da quello corrispondente accessorie a quella della pena principale -
all’espiazione della pena principale. Per esem- sarebbe contrario alla funzione rieducativa
pio, se al reo è stata applicata la sanzione della pena costituzionalmente sancita dall’art.
accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici 27 Cost., dal momento che esso ostacola il
per la durata di cinque anni, questo termine ini- reinserimento sociale del condannato.

140 • Applicazione provvisoria di pene accessorie (1)


(1) Articolo sostituito dall’art. 124 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), e successiva-
mente abrogato dall’art. 217, comma 1, del d.lgs. 28-7-1989, n. 271 (Norme di attuazione, di coordinamento e
transitorie del codice di procedura penale).

CAPO II
DELLA ESECUZIONE DELLA PENA

141•144 (1)
(1) Articoli abrogati dall’art. 89 della l. 26-7-1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla ese-
cuzione delle misure privative e limitative della libertà).

145 • Remunerazione ai condannati per il lavoro prestato


Negli stabilimenti penitenziari, ai condannati è corrisposta una remunerazio-
ne per il lavoro prestato.
Sulla remunerazione, salvo che l’adempimento delle obbligazioni sia altrimen-
ti eseguito, sono prelevate nel seguente ordine:
1) le somme dovute a titolo di risarcimento del danno;
2) le spese che lo Stato sostiene per il mantenimento del condannato;
3) le somme dovute a titolo di rimborso delle spese del procedimento.
[In ogni caso, deve essere riservata a favore del condannato una quota pari a un
terzo della remunerazione, a titolo di peculio. Tale quota non è soggetta a pignora-
mento o a sequestro] (1).
(1) Comma implicitamente abrogato dall’art. 24, comma 2, della l. 26-7-1975, n. 354 (Norme sull’ordina-
mento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), secondo cui “In ogni caso de-
ve essere riservata a favore dei condannati una quota pari a tre quinti. Tale quota non è soggetta a pignoramento
o a sequestro, salvo che per obbligazioni derivanti da alimenti, o a prelievo per il risarcimento del danno arrecato
alle cose mobili o immobili della amministrazione”.
• 205 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 146

1 • ORDINE GERARCHICO ❐ l’ordine della norma, andranno prima saldati i


debiti dovuti a titolo di risarcimento del
La disposizione stabilisce il fondamentale danno, poi le spese sostenute per la detenzio-
principio secondo cui il lavoro del detenuto va ne ed, infine, quelle dovute a rimborso delle
remunerato, anche se, secondo l’interpretazio- spese di procedimento.
ne prevalente, non si tratta di un vero e proprio Peraltro, il prelievo può essere evitato nel caso
diritto soggettivo. in cui il magistrato di sorveglianza rimetta il
L’indicazione della destinazione delle somme debito al detenuto in disagiate condizioni eco-
a soddisfare i debiti vantati dall’amministra- nomiche il quale abbia tenuto una regolare
zione nei confronti del condannato ha valenza condotta nel corso della detenzione (art. 56, l.
classificatoria e gerarchica: dunque, seguendo n. 354/1975).

146 • Rinvio obbligatorio dell’esecuzione della pena (1)


L’esecuzione di una pena, che non sia pecuniaria, è differita:
1) se deve aver luogo nei confronti di donna incinta;
2) se deve aver luogo nei confronti di madre di infante di età inferiore ad anni uno;
3) se deve aver luogo nei confronti di persona affetta da AIDS conclamata o da
grave deficienza immunitaria accertate ai sensi dell’articolo 286bis, comma 2, del
codice di procedura penale, ovvero da altra malattia particolarmente grave per ef-
fetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di
detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da
non rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario penitenziario o
esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative.
Nei casi previsti dai numeri 1) e 2) del primo comma il differimento non opera
o, se concesso, è revocato se la gravidanza si interrompe, se la madre è dichiarata de-
caduta dalla potestà sul figlio ai sensi dell’articolo 330 del codice civile, il figlio
muore, viene abbandonato ovvero affidato ad altri, sempreché l’interruzione di
gravidanza o il parto siano avvenuti da oltre due mesi.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 1, comma 1, della l. 8-3-2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione, a
tutela del rapporto tra detenute e figli minori).

1 • UNA NORMA ISPIRATA AL SENSO DI UMANITÀ ❐ pena, e non sono idonee - per ovvii motivi - a con-
sentire la sospensione della custodia cautelare
In questo, come nei due articoli seguenti, il legi- data la diversità di ratio di quest’ultimo istituto.
slatore impone il rinvio dell’esecuzione della pena Oltre allo stato di gravidanza ed al puerperio della
nel rispetto delle condizioni fisiche o di salute del donna condannata (n. 1 e 2), la norma prevede,
condannato. Si tratta di un’applicazione del prin- quale causa di rinvio obbligatorio della pena, l’af-
cipio di umanità nell’esecuzione della pena. fezione dal virus da HIV (n. 3). Tale disposizione
Anche queste norme vanno correlate ai più recen- rappresenta l’approdo di un percorso travagliato,
ti interventi in materia (in particolare, alla l. n. transitato attraverso una serie di vicende proces-
165/1998, che ha modificato l’art. 256 c.p.p. e suali e legali. Infatti, il d.l. 14-5-1993, n. 139,
gli artt. 47ter e 43quater della l. n. 354/1975). aveva introdotto, nel 1° comma dell’articolo in
Le cause che legittimano il rinvio dell’esecuzione esame, il n. 3, che sanciva il rinvio obbligatorio
devono essere insorte prima dell’esecuzione della dell’esecuzione della pena nei confronti di perso-
147 • Libro I - Dei reati in generale • 206
na affetta da infezione da HIV nei casi di incom- bilanciare la tutela della salute dei detenuti con le
patibilità con lo stato di detenzione ai sensi del- esigenze di sicurezza della collettività.
l’art. 286bis, 1° comma, c.p.p. Pertanto, ai fini del rinvio obbligatorio dell’ese-
Tale disposizione, però, era stata censurata dalla cuzione della pena, nel caso previsto dall’art.
Corte costituzionale con la sentenza n. 438/1995, 146, 1° comma, n. 3, c.p., non basta che il con-
che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dannato sia affetto da AIDS conclamata o da
dell’art. 146, 1° comma, n. 3, c.p., nella parte in grave deficienza immunitaria, ma occorre che
cui prevedeva che il differimento avesse luogo sussista anche l’ulteriore condizione, riferibile a
anche quando l’espiazione della pena potesse tutte le ipotesi precedentemente indicate nella
avvenire senza pregiudizio della salute del sogget- norma, che la malattia sia giunta ad una fase
to e di quella degli altri detenuti. così avanzata da escludere la rispondenza del
Prendendo atto di ciò, la l. n. 231/1999 ha modi- soggetto ai trattamenti disponibili o alle terapie
ficato il n. 3 della norma in esame cercando di curative.

Sono manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art.


146, primo comma, numeri 1) e 2), cod. pen., censurato, in riferimento agli artt. 3,
27, terzo comma, e 30 Cost., nella parte in cui, stabilendo il rinvio obbligatorio della
pena detentiva nei confronti di donna incinta o madre di prole di età inferiore ad un
anno, non prevede che il giudice possa negare il differimento dell'esecuzione se lo
ritenga non adeguato alle finalità di prevenzione generale e la detenzione domiciliare
non sia idonea a prevenire il rischio di recidiva. Non irragionevolmente il legislatore
ha ritenuto, con riguardo al periodo della gravidanza e al primo anno del bambino,
che la protezione del rapporto madre-figlio in un ambiente idoneo debba prevalere
sull'interesse dello Stato all'esecuzione immediata della pena. Inoltre, il rinvio del
momento esecutivo non esclude la funzione di intimidazione e dissuasione della pena,
posto che non ci si trova di fronte ad una rinuncia sine die della esecuzione. Infine, il
pericolo che la maternità venga utilizzata come scudo per ottenere il rinvio è adegua-
tamente bilanciato dal fatto che il secondo comma dell'art. 146 cod. pen. prevede, tra
le condizioni ostative alla concessione del differimento, la dichiarazione di decadenza
della madre dalla potestà sul figlio e l'abbandono o l'affidamento del figlio ad altri.
Corte costituzionale, 08 maggio 2009 , n. 145

147 • Rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena


L’esecuzione di una pena può essere differita:
1) se è presentata domanda di grazia, e l’esecuzione della pena non deve esser
differita a norma dell’articolo precedente (1);
2) se una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita contro chi si
trova in condizioni di grave infermità fisica ;
3) se una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita nei con-
fronti di madre di prole di età inferiore a tre anni (2).
Nel caso indicato al numero 1), l’esecuzione della pena non può essere differita per un
periodo superiore complessivamente a sei mesi, a decorrere dal giorno in cui la sentenza è
• 207 Titolo V - Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena • 147

divenuta irrevocabile, anche se la domanda di grazia è successivamente rinnovata.


Nel caso indicato nel numero 3) del primo comma il provvedimento è revoca-
to, qualora la madre sia dichiarata decaduta dalla potestà sul figlio ai sensi dell’arti-
colo 330 del codice civile, il figlio muoia, venga abbandonato ovvero affidato ad al-
tri che alla madre (3).
Il provvedimento di cui al primo comma non può essere adottato o, se adottato,
è revocato se sussiste il concreto pericolo della commissione di delitti (4).
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 31-5-1990, n. 274, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del-
l’art. 684 c.p.p. nella parte in cui attribuisce al Ministro di grazia e giustizia (ora Ministro della giustizia) e non al
tribunale di sorveglianza di provvedere al differimento della esecuzione della pena, a norma dell’art. 147, 1°
comma, n. 1, c.p.
(2) Numero così sostituito dall’art. 1, comma 2, della l. 8-3-2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione, a
tutela del rapporto tra detenute e figli minori).
(3) Comma così sostituito dall’art. 1, comma 3, della l. n. 40/2001, cit.
(4) Comma aggiunto dall’art. 1, comma 4, della l. n. 40/2001, cit.

1 • LE IPOTESI DI RINVIO FACOLTATIVO ❐ to. Tuttavia, perché ciò possa avvenire occorre la
sussistenza di una situazione di pericolosità del
I presupposti di operatività della norma sono analo- condannato, pur in presenza di una malattia grave.
ghi a quelli della disposizione precedente. Anche In tema di patologie che portano grave infermità fisica
questa norma, infatti, è ispirata al principio di uma- la S.C. ha statuito che “è legittimo il rigetto di istanza
nità nell’esecuzione della pena. di differimento dell’esecuzione presentata da condan-
Tuttavia, a differenza dell’ipotesi disciplinata dal- nato sottoposto a intervento di nefrectomia parziale
l’art. 146, in questo caso il giudice (tribunale di resa necessaria per la rimozione di carcinoma del rene,
sorveglianza) gode di discrezionalità in ordine al se una volta che la patologia neoplastica sia controllata e
rinviare o meno l’esecuzione della sanzione. In par- gli accertamenti e le cure conseguenti siano eseguiti
ticolare, il giudice può rinviare l’esecuzione della presso la struttura carceraria, senza che la permanen-
pena in caso di: za in questa esponga il detenuto a pericolo di vita o
- presentazione della domanda di grazia; comunque a condizioni inumane e, come tali, inaccet-
- stato di puerperio oltre il sesto mese; tabili (Cass., I, 26-9-2007, n. 37337).
- grave infermità fisica del condannato, da valutare Così come che lo stato di salute incompatibile con il
tenendo conto delle sue condizioni fisiche e delle regime carcerario, idoneo a giustificare il differimen-
concrete condizioni ambientali dello stabilimento to dell'esecuzione della pena per infermità fisica o la
carcerario, al fine di evitare al condannato tratta- applicazione della detenzione domiciliare, non è
menti inumani e la sua sottomissione ad una pena limitato alla patologia implicante un pericolo per la
di fatto più grave di quella inflitta (Cass., I, 4-2- vita, dovendosi avere riguardo ad ogni stato morboso
1997). Si ritiene, peraltro, che rilevino le sole con- o scadimento fisico capace di determinare una situa-
dizioni di infermità fisica e che, pertanto, non pos- zione di esistenza al di sotto di una soglia di dignità
sano essere prese in considerazione le condizioni da rispettarsi pure nella condizione di restrizione car-
connesse a disturbi psichici della personalità, che ceraria. (Fattispecie in materia di depressione mag-
potranno rilevare ai sensi dell’art. 148 (Cass., I, 2- giore ricorrente, con rischio di suicidio, incapacità di
5-1995). Non è escluso che, in presenza di gravi reggere la stazione eretta, e condizioni generali sca-
patologie, purché la gravità del quadro patologico dute con ipotonia e ipertrofia muscolare). Cassazione
non implichi un contrasto fra la corrispondente penale , sez. I, 08 maggio 2009 , n. 22373.
decisione ed il principio di umanità, il giudice Questa disposizione è richiamata, in tema di misure
possa disporre, invece del rinvio, la prosecuzione di sicurezza, dall’art. 211bis e, dunque, il regime da
della detenzione presso il domicilio del condanna- essa previsto è applicabile anche a queste ultime.
148 • Libro I - Dei reati in generale • 208

148 • Infermità psichica sopravvenuta al condannato (1)


Se, prima dell’esecuzione di una pena restrittiva della libertà personale o duran-
te l’esecuzione, sopravviene al condannato una infermità psichica, il giudice, qua-
lora ritenga che l’infermità sia tale da impedire l’esecuzione della pena, ordina che
questa sia differita o sospesa e che il condannato sia ricoverato in un ospedale psi-
chiatrico giudiziario (2), ovvero in una casa di cura e di custodia. Il giudice può di-
sporre che il condannato, invece che in un ospedale psichiatrico giudiziario (2), sia
ricoverato in un ospedale (psichiatrico) civile (3), se la pena inflitta sia inferiore a
tre anni di reclusione o di arresto, e non si tratti di delinquente o contravventore
abituale o professionale o di delinquente per tendenza.
[La disposizione precedente si applica anche nei casi in cui, per infermità psi-
chica sopravvenuta, il condannato alla pena di morte deve essere ricoverato in un
manicomio giudiziario] (4).
Il provvedimento di ricovero è revocato, e il condannato è sottoposto all’esecu-
zione della pena, quando sono venute meno le ragioni che hanno determinato tale
provvedimento.
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 19-6-1975, n. 146 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del
presente articolo “nella parte in cui prevede che il giudice, nel disporre il ricovero in manicomio giudiziario del
condannato caduto in stato di infermità psichica durante l’esecuzione di pena restrittiva della libertà personale,
ordini che la pena medesima sia sospesa”, nonché “nella parte in cui prevede che il giudice ordini la sospensione
della pena anche nel caso in cui il condannato sia ricoverato in una casa di cura e di custodia ovvero in un manico-
mio comune (ospedale psichiatrico)”.
(2) Per la sostituzione dei manicomi giudiziari con gli ospedali psichiatrici giudiziari, vedi l’art. 62 della l. 26-
7-1975, n. 354 e l’art. 98 del d.P.R. 29-4-1976, n. 431. Successivamente, il decreto n. 431/1976 è stato abroga-
to dall’art. 136 del d.P.R. 30-6-2000, n. 230. Per il nuovo regolamento recante norme sull’ordinamento peni-
tenziario e sulle misure privative e limitative della libertà, vedi il d.P.R. 30-6-2000, n. 230.
(3) Per la sostituzione dei manicomi comuni con gli ospedali psichiatrici civili, vedi l’art. 11 della l. 18-3-
1968, n. 431 e l’art. 100 del d.P.R. 29-4-1976, n. 431. Successivamente, il decreto n. 431/1976 è stato abrogato
dall’art. 136 del d.P.R. 30-6-2000, n. 230. Per il nuovo regolamento recante norme sull’ordinamento peniten-
ziario e sulle misure privative e limitative della libertà, vedi il d.P.R. 30-6-2000, n. 230.
(4) Comma implicitamente abrogato dall’art. 1, commi 1 e 2, del d.lgs.lgt. 10-8-1944, n. 224, che ha aboli-
to la pena di morte.

1 • GENERALITÀ ❐ 2 • TIPOLOGIE DEL VIZIO DI MENTE ❐


La norma in esame regolamenta l’ipotesi di inca- La natura del vizio di mente (totale o parziale)
pacità di intendere e di volere sopravvenuta alla incide sulla scelta della struttura nella quale rico-
sentenza di condanna definitiva, e va letta in rac- verare il condannato. Infatti, in caso di vizio par-
cordo con l’art. 71 c.p.p., che prevede la sospen- ziale dovrà optarsi per la casa di cura e custodia,
sione del procedimento penale in corso quando mentre, in caso di vizio totale, dovrà optarsi per
si verifichi siffatta evenienza. l’ospedale psichiatrico giudiziario. Il magistrato,
In tali casi, la pena non può essere eseguita e il peraltro, può anche disporre il ricovero in un
condannato va ricoverato in uno degli istituti indi- ospedale civile se la pena da scontare è inferiore
cati, attrezzati a prestargli le cure di cui ha bisogno. ai tre anni di reclusione o di arresto e il condan-
In genere, nei casi più gravi viene disposto il nato non sia delinquente o contravventore abitua-
ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. le o professionale o delinquente per tendenza.
• 209 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 149-151

149 • Consiglio di Patronato e Cassa delle ammende (1)


(1) Articolo abrogato dall’art. 89 della l. 26-7-1975, n. 354.

TITOLO VI
DELLA ESTINZIONE DEL REATO E DELLA PENA

CAPO I
DELLA ESTINZIONE DEL REATO

150 • Morte del reo prima della condanna


La morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato.

1 • EFFETTI ❐ sata in giudicato e, d’altro canto, l’utilizzo della


parola “imputato”, da più parti invocato, avrebbe
Oltre ad estinguere il reato, la morte del reo pre- creato equivoci in ordine alla natura processuale o
clude l’applicazione di qualsiasi effetto penale, sostanziale della presente disposizione.
come per esempio il sorgere dell’obbligazione al Dunque, al concetto di “reo” va attribuita valenza
pagamento delle spese processuali nonché delle neutra.
obbligazioni civili per la multa o l’ammenda. In giurisprudenza si ritiene che, in ogni caso,
Questo effetto si verifica perché la morte del reo debba prevalere la formula assolutoria piena
elimina, alla radice, il rapporto giuridico con il rispetto alla dichiarazione di estinzione del reato
quale lo Stato fa valere la sua pretesa punitiva. per morte del reo. In particolare, anche se la causa
Tuttavia, permane, e si trasferisce agli eredi, l’ob- estintiva del reato è quella della sopravvenuta
bligazione per le restituzioni ed il risarcimento del morte del reo, deve prevalere la realtà, acquisita
danno. nel procedimento, che il fatto non sussiste o non
è previsto dalla legge come reato o non è stato
2 • COSA S’INTENDE CON IL TERMINE “REO”? ❐ commesso (Cass. S.U. 4-2-1992).
Con riferimento ai rapporti tra declaratoria di
Dubbi sono stati sollevati con riferimento alla ter- estinzione del reato per morte dell’imputato e
minologia utilizzata dal legislatore perché, si è estinzione per prescrizione la Cassazione ritiene
detto, è improprio parlare di reo a proposito di una che debba sempre prevalere la prima, in quanto
persona che viene a mancare prima di essere stata non ha, a differenza della declaratoria di prescri-
condannata. zione, carattere di accertamento costitutivo atti-
Sennonché, la relazione del Guardasigilli ebbe a vità che giammai potrebbe essere disposta nei
specificare che il concetto di “reo” qui utilizzato confronti di persona non più in vita. (Vedi
deve intendersi in senso diverso da quello di per- Cassazione penale , sez. II, 22 aprile 2009 , n.
sona condannata per un reato con sentenza pas- 25615).

151 • Amnistia
L’amnistia estingue il reato, e, se vi è stata condanna, fa cessare l’esecuzione del-
la condanna e le pene accessorie (1).
151 • Libro I - Dei reati in generale • 210
Nel concorso di più reati, l’amnistia si applica ai singoli reati per i quali è conceduta.
L’estinzione del reato per effetto dell’amnistia è limitata ai reati commessi a tutto
il giorno precedente la data del decreto (2), salvo che questo stabilisca una data di-
versa.
L’amnistia può essere sottoposta a condizioni o ad obblighi.
L’amnistia non si applica ai recidivi, nei casi preveduti dai capoversi dell’art. 99,
né ai delinquenti abituali, o professionali o per tendenza, salvo che il decreto (2) di-
sponga diversamente.
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 14-7-1971, n. 175, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del
presente comma “nella parte in cui esclude che l’imputato, rinunciando all’applicazione dell’amnistia possa ot-
tenere di essere giudicato nel merito, con conseguente applicazione della sanzione penale a suo carico ove egli ri-
sulti colpevole, ma anche col riconoscimento della sua completa innocenza ove ciò emerga dalla prosecuzione e
definizione del giudizio”.
(2) Ora “legge”, in seguito alla modifica dell’art. 79 Cost. ad opera della l. cost. 6-3-1992, n. 1.

1 • AMNISTIA PROPRIA E IMPROPRIA ❐ Per l’applicazione dell’amnistia si deve avere


riguardo al momento in cui il reato è stato
L’istituto dell’amnistia si spiega nell’ottica, commesso.
antica, di conciliare l’intervento repressivo Secondo un primo orientamento, questo termi-
dello Stato con l’indulgenza del sovrano che ne è dato dalla verificazione dell’evento, se è
può, con il proprio intervento, “perdonare” il previsto dalla fattispecie penale incriminatrice.
reo. Si tratta, in particolare, di un atto di cle- Secondo altri, al contrario, occorre guardare al
menza, generale e astratto, con il quale lo momento in cui il soggetto si è posto in con-
Stato rinuncia a punire determinati reati. Si trasto con l’ordinamento: dunque, momento
dice “propria”, quando interviene prima della determinante sarà quello della condotta
sentenza; “impropria”, quando è successiva (Mantovani).
alla condanna.
L’amnistia propria estingue il reato e, pertan-
to, impedisce l’applicazione delle pene e delle
2 • AMBITO APPLICATIVO E RINUNCIA ❐
misure di sicurezza. Al contrario, essa non tra- L’amnistia si applica al delitto tentato solo
volge le obbligazioni civili derivanti da reato. quando ciò sia espressamente previsto.
L’amnistia impropria rappresenta, invece, una In caso di reato continuato, si devono guarda-
mera causa di estinzione della pena e, pertan- re i tempi delle singole violazioni. Al contra-
to, lascia intatti gli effetti penali del giudicato, rio, in caso di reato permanente, trattandosi
oltre che le stesse obbligazioni civili, dal di figura unitaria, occorre riferirsi al momento
momento che la norma prevede la cessazione in cui è cessata la permanenza (Cass., I, 21-
dell’esecuzione della condanna e delle pene 11-1995).
accessorie. La possibilità di rinunciare all’amnistia,
La distinzione fra amnistia propria e impropria facoltà riconosciuta dalla Corte costituziona-
è stata molto discussa dalla dottrina e dalla le, con sentenza n. 175/1971, spetta solo
giurisprudenza sotto il profilo della violazione all’imputato personalmente. Tanto meno si
dell’art. 3 Cost. (disparità di trattamento fra le ritiene che essa possa essere esercitata dal
due figure, fondata su un semplice dato tem- mero indagato, cioè dal soggetto nei cui con-
porale quale l’intervenuta condanna, del tutto fronti non è ancora stata esercitata l’azione
occasionale), che tuttavia non è mai giunta penale, dal momento che si presuppone
all’attenzione della Corte costituzionale. l’esistenza di un processo e non di mere
• 211 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 152

indagini preliminari (Cass., V, 12-12-1991). nato quali requisiti per ottenere l’amnistia: si
Quanto alla forma della rinuncia, occorre che tratta, a volte, di condizioni soggettive atti-
la dichiarazione provenga da soggetto legitti- nenti alla persona del reo (es.: precedenti
mato e sia rivolta al giudice. penali o esistenza di sentenze passate in giu-
Può anche accadere che il legislatore preve- dicato), e, altre volte, di condizioni oggettive
da condizioni o obblighi a carico del condan- (es.: tipi di reati posti in essere).

È manifestamente infondata, in riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legitti-


mità costituzionale dell’art. 1, d.P.R. n. 75/1990 nella parte in cui non differenzia
l’ipotesi dell’amnistia propria da quella impropria in relazione alla pena ritenuta in sen-
tenza rispetto a quella edittale, in quanto la distinzione fra amnistia propria ed impro-
pria è prevista dall’art. 151 c.p. ed essa non contrasta con l’art. 3 Cost., trattandosi di
situazioni oggettivamente diverse, implicanti, come tali, una disciplina differente,
rispondente a non irragionevole scelta di politica legislativa (Cass., I, 17-1-1996).

152 • Remissione della querela


Nei delitti punibili a querela della persona offesa, la remissione estingue il reato.
La remissione è processuale o extraprocessuale. La remissione extraprocessuale
è espressa o tacita. Vi è remissione tacita, quando il querelante ha compiuto fatti in-
compatibili con la volontà di persistere nella querela.
La remissione può intervenire solo prima della condanna, salvi i casi per i quali
la legge disponga altrimenti.
La remissione non può essere sottoposta a termini o a condizioni. Nell’atto di remis-
sione può essere fatta rinuncia al diritto alle restituzioni e al risarcimento del danno.

1 • NOZIONE ❐ mento di accettazione di una somma offerta a


titolo di risarcimento del danno.
La remissione è la revoca della querela già pro- La remissione è un atto puro e, dunque, non
posta. È ammessa anche una revoca tacita della può essere sottoposta a termini o condizioni.
querela, manifestata attraverso un comporta- Risolvendo un annoso contrasto, le Sezioni
mento univoco e concludente, la quale ha natu- Unite della Cassazione hanno recentemente
ra extraprocessuale. Non può considerarsi statuito che. “nel procedimento davanti al giu-
remissione tacita la mancata comparizione della dice di pace instaurato a seguito di citazione
parte offesa nel dibattimento, anche qualora sia disposta dal p.m., ex art. 20 d.lg. n. 274 del
protratta nel tempo e non sia accompagnata 2000, la mancata comparizione del querelan-
dall’allegazione di un legittimo impedimento te - pur previamente avvisato che la sua assen-
(Cass., V, 8-3-2000). Si è ritenuta, però, remis- za sarebbe stata ritenuta concludente nel
sione tacita della querela la mancata compari- senso della remissione tacita della querela -
zione della parte offesa all’udienza dibattimen- non costituisce fatto incompatibile con la
tale, allorquando sia preceduta da un avverti- volontà di persistere nella stessa, sì da integra-
mento del giudice che la mancata comparizione re la remissione tacita, ai sensi dell'art. 152,
è suscettibile di essere così interpretata. Non è comma 2, c.p. Cassazione penale , sez. un.,
considerato univoco e concordante il comporta- 30 ottobre 2008 , n. 46088.
153-155 • Libro I - Dei reati in generale • 212

153 • Esercizio del diritto di remissione. Incapaci


Per i minori degli anni quattordici e per gli interdetti a cagione di infermità di
mente, il diritto di remissione è esercitato dal loro legale rappresentante.
I minori, che hanno compiuto gli anni quattordici, e gli inabilitati possono eser-
citare il diritto di remissione, anche quando la querela è stata proposta dal rappresen-
tante, ma, in ogni caso, la remissione non ha effetto senza l’approvazione di questo.
Il rappresentante può rimettere la querela proposta da lui o dal rappresentato,
ma la remissione non ha effetto, se questi manifesta volontà contraria.
Le disposizioni dei capoversi precedenti si applicano anche nel caso in cui il mi-
nore raggiunge gli anni quattordici, dopo che è stata proposta la querela.

1 • FORMA DELLA DICHIARAZIONE DI VOLONTÀ


CONTRARIA ❐ traria del minore alla remissione può essere
manifestata in qualsiasi modo, senza partico-
Contrariamente alla rinuncia espressa ed alla lari formalità (ad esempio, può essere spedita
remissione della querela, la dichiarazione con- per posta).

154 • Più querelanti: remissione di uno solo


Se la querela è stata proposta da più persone, il reato non si estingue se non inter-
viene la remissione di tutti i querelanti.
Se tra più persone offese da un reato taluna soltanto ha proposto querela, la re-
missione, che questa ha fatto, non pregiudica il diritto di querela delle altre.
1 • FONDAMENTO DELLA NORMA ❐ dano di rimettere la querela.
È chiaro che, in questo caso, la norma ha,
Il diritto di querela è individuale e personale. quale presupposto, un reato che ha prodotto
Questo spiega il perché - peraltro in ossequio conseguenze lesive in danno di più soggetti,
a quanto disposto dall’art. 122 nel caso di e tuttavia si è realizzato attraverso un unico
querela proposta da più soggetti - il reato si fatto illecito che ha fatto scattare un’unica
estingue solo qualora tutti i proponenti deci- pena.

155 • Accettazione della remissione


La remissione non produce effetto, se il querelato l’ha espressamente o tacita-
mente ricusata. Vi è ricusa tacita, quando il querelato ha compiuto fatti incompa-
tibili con la volontà di accettare la remissione.
La remissione fatta a favore anche di uno soltanto fra coloro che hanno com-
messo il reato si estende a tutti, ma non produce effetto per chi l’abbia ricusata.
Per quanto riguarda la capacità di accettare la remissione, si osservano le dispo-
sizioni dell’art. 153.
Se il querelato è un minore o un infermo di mente e nessuno ne ha la rappresen-
tanza, ovvero chi la esercita si trova con esso in conflitto di interessi, la facoltà di ac-
cettare la remissione è esercitata da un curatore speciale.
• 213 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 156-157

1 • GENERALITÀ. ACCETTAZIONE TACITA ❐ ne della remissione di querela non opera nel


caso di concorso colposo, costituito da più
La norma non richiede l’accettazione espres- condotte indipendenti; al contrario, esso è
sa della remissione, ma semplicemente che operativo nel caso di cooperazione.
essa non sia stata tacitamente o espressa- In questo senso vedi anche: ai fini dell'effica-
mente rifiutata dal querelato (Cass., II, 17-3- cia giuridica della remissione di querela non è
1986). indispensabile una vera e propria esplicita e
La dottrina ritiene che l’eventuale rifiuto da formale accettazione del querelato, ossia una
parte del querelato possa sempre essere revo- manifestazione positiva di volontà in tal senso,
cato. essendo sufficiente che non sussista una ricu-
In linea di massima, si avrà accettazione taci- sazione della remissione in forma espressa o
ta tutte le volte in cui il querelato sia venuto a tacita e cioè che il querelato non abbia inteso
conoscenza della remissione e non abbia rifiutare la remissione. Ne consegue che la
espresso alcuna volontà contraria in tal senso. mancata comparizione del querelato preventi-
La remissione ha effetto estintivo del reato e, vamente avvisato della remissione ritualmente
dunque, anche se è diretta ad uno solo dei proposta, in assenza di fatti o comportamenti
querelati giova anche agli altri, salvo che a incompatibili con la volontà di accettare la
colui che l’abbia rifiutata. querela, può essere considerato come accetta-
Richiamando quanto detto sub art. 113, si zione della remissione. Cassazione penale ,
tenga conto che questo principio di estensio- sez. V, 09 dicembre 2008 , n. 4229.

156 • Estinzione del diritto di remissione (1)


Il diritto di remissione si estingue con la morte della persona offesa dal reato.
(1) La Corte costituzionale, con sentenza 19-6-1975, n. 151, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del
presente articolo, “nella parte in cui non attribuisce l’esercizio del diritto di remissione della querela agli eredi
della persona offesa dal reato, allorché tutti vi consentano”.

1 • PLURALITÀ DI QUERELANTI ❐ dottrina si ritiene che, in caso di più quere-


lanti, la morte di uno di essi non produce il
Il diritto di remissione si estingue con la morte subingresso degli eredi nel suo diritto alla
della persona offesa dal reato. remissione, che sarà dunque validamente
Nonostante l’intervento della Corte costituzio- esercitato con l’accordo dei soli querelanti
nale con sentenza n. 151/1975 (v. nota 1), in superstiti.

157 • Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere (1) (2)


La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo
della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei an-
ni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché pu-
niti con la sola pena pecuniaria.
Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabi-
lita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzio-
ne per le circostanze attenuanti e dell'aumento per le circostanze aggravanti, salvo
che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da
157 • Libro I - Dei reati in generale • 214
quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell'au-
mento massimo di pena previsto per l'aggravante.
Non si applicano le disposizioni dell'articolo 69 e il tempo necessario a prescri-
vere è determinato a norma del secondo comma.
Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la
pena detentiva e la pena pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescri-
vere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva.
Quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quel-
la pecuniaria si applica il termine di tre anni.
I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli
articoli 449, 589, secondo, terzo e quarto comma (3), nonché per i reati di cui al-
l'articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale.
La prescrizione è sempre espressamente rinunciabile dall'imputato.
La prescrizione non estingue i reati per i quali la legge prevede la pena dell'erga-
stolo, anche come effetto dell'applicazione di circostanze aggravanti.
(1) Questo articolo è stato così sostituito dall'art. 6, comma 1, della L. 5 dicembre 2005, n. 251.
(2) Si veda l'articolo 10, commi 2 e 3, della L. 5 dicembre 2005, n. 251, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
Serie gen. - n. 285 del 7 dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo, di cui si riporta il testo:
“2. Ferme restando le disposizioni dell'articolo 2 del codice penale, quanto alle altre norme della presente legge, le
disposizioni dell'articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di prescrizione risul-
tano più lunghi di quelli previgenti”.
“3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai pro-
cedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già penden-
ti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già pendenti in gra-
do di appello o avanti alla Corte di cassazione (*)”.
(*) La Corte costituzionale, con sentenza n. 393 del 23 novembre 2006, ha dichiarato l'illegittimità costitu-
zionale di questo comma, limitatamente alle parole: “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la di-
chiarazione di apertura del dibattimento, nonché”.
Si riporta il testo dell'art. 157 c.p. previgente:
157. (Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere). La prescrizione estingue il reato:
1) in venti anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a venti-
quattro anni;
2) in quindici anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a dieci anni;
3) in dieci anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a cinque anni;
4) in cinque anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione inferiore a cinque an-
ni, o la pena della multa;
5) in tre anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'arresto;
6) in due anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'ammenda.
“Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo al massimo della pena stabilita dalla legge per il
reato, consumato o tentato, tenuto conto dell'aumento massimo di pena stabilito per le circostanze aggravanti e della
diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti”.
“Nel caso di concorso di circostanze aggravanti e di circostanze attenuanti si applicano anche a tale effetto le dispo-
sizioni dell'articolo 69”.
“Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e quella pecuniaria,
per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva”.
(3) Le parole: “589, secondo e terzo comma” sono state così sostituite dalle attuali: “589, secondo, terzo e quarto
comma” dall'art. 1, comma 1, lett. c bis), del D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella L.
24 luglio 2008, n. 125.
• 215 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 157

1 • LA NUOVA DISCIPLINA DELLA PRESCRIZIONE ❐ del giudizio di bilanciamento tra le circostanze (➠


69), determinando in linea di principio in modo
La nuova disciplina dell’art. 157 c.p., introdotta fisso ed immutabile il tempo necessario a prescri-
con la L. 5-12-2005, n. 251, conferma la natura vere. La ratio della limitazione del potere commi-
sostanziale dell’istituto della prescrizione (M. surativo del giudice si rinviene nella necessità di
Romano, ma anche, in giurisprudenza, Cass. S. U. impedire un intervento discrezionale sul profilo
11-9-2001, Brembati), come tale soggetto al prin- sanzionatorio concreto suscettibile di influire sul
cipio costituzionale della irretroattività delle computo del termine di prescrizione, la cui deter-
norme penali sfavorevoli per il reo di cui all’art. 2 minazione deve avvenire in termini di certezza e
c.p. prevenire possibili disuguaglianze applicative.
Tale profilo di natura sostanziale, connesso alla Continuano ad assumere rilevanza per la determi-
estinzione del reato ed al venir meno della assog- nazione del limite massimo edittale le sole circo-
gettabilità a pena del suo autore, prevale certa- stanze aggravanti che determinano la pena in
mente sugli aspetti di natura processuale di modo autonomo, e quelle ad effetto speciale,
improcedibilità dell’azione penale, per la rinuncia senza tuttavia che gli effetti di innalzamento della
presuntiva dello Stato alla pretesa punitiva. pena siano suscettibili di essere neutralizzati dalla
L’istituto della prescrizione, quale causa estintiva concorrenza, in termini di equivalenza o prevalen-
del reato, è stato completamento rimodellato nei za, di eventuali circostanze attenuanti (comma 2).
presupposti applicativi e nelle modalità di calcolo Tra le circostanze ad effetto speciale, nel disegno
dei termini. In particolare, attraverso la riformula- organico della legge, oggi deve certamente ritener-
zione dell’art. 157, il termine di prescrizione di si operante anche la condizione di recidiva quali-
ciascun reato viene riferito direttamente alla pena ficata (➠ 99) del reo, che quindi opererà non solo
edittale massima (comma 1), depurata dall’effetto sul computo del termine ordinario di prescrizione,
della diminuzione per le circostanze attenuanti e ma anche su quello dell’effetto estensivo determi-
dell’aumento per le aggravanti diverse da quelle nato dal verificarsi di cause interruttive (➠ 161).
ad effetto speciale, abolendo il sistema previgente La norma, inoltre, prevede una serie di deroghe
che predeterminava il termine di prescrizione “per (comma 6) al criterio generale di cui al comma 1,
fasce di pena edittale” e che teneva conto dei cri- in ragione della gravità oggettiva di talune ipotesi
teri di computo della pena in concreto e degli di reato, per le quali il termine di prescrizione ordi-
effetti della disciplina del reato circostanziato. nario deve intendersi raddoppiato. Tra queste si
La pena edittale massima costituisce il nuovo ele- segnalano i delitti colposi di danno contro l’inco-
mento di riferimento per la determinazione del ter- lumità pubblica (➠ 449), quale ad esempio l’in-
mine di prescrizione, di carattere oggettivo ed cendio colposo, le ipotesi di omicidio colposo per
impersonale, con la previsione, in funzione di violazione delle norme sulla circolazione stradale e
bilanciamento e riequilibrio sistemico, di un termi- delle norme antinfortunistiche (➠ 589, commi 2
ne minimo inderogabile di sei anni per i delitti e e 3), e, riproducendo la logica emergenziale del
di quattro anni per le ipotesi contravvenzionali cd. doppio binario, i più gravi delitti indicati dal-
(comma 1, seconda parte). In tal senso alcuna dif- l’art. 51, commi 3bis e 3quater c.p.p. Il sistema
ferenziazione viene operata in ragione della natura delle deroghe presenta delle evidenti incongruen-
detentiva o pecuniaria della pena, determinando, ze e fa sorgere profili di irragionevolezza dell’inter-
al contrario, un termine più breve di prescrizione vento normativo, tralasciando l’effetto del raddop-
per le ipotesi di reato punite con pena diversa pio dei termini per reati di pari offensività o anche
(comma 5). Rimane invece invariata la disposizio- di maggior difficoltà di accertamento (si pensi, ad
ne che parifica, ai fini determinativi del termine esempio, alle ipotesi di omicidio per colpa medi-
minimo di prescrizione, i reati puniti con pena ca), ed ancorando l’aumento del termine prescri-
congiunta (detentiva e pecuniaria) ai reati per i zionale non solo a criteri di proporzione tra gravità
quali è prevista in via alternativa la pena pecunia- del reato (e della pena) e durata dell’esigenza
ria (comma 4). punitiva, ma anche a circostanze soggettive.
La nuova disciplina elimina del tutto la rilevanza Costituisce deroga solo apparentemente di nuova
157 • Libro I - Dei reati in generale • 216
formulazione la previsione di fattispecie delittuose pronuncia si fondava sulla necessità di non viola-
per le quali la prescrizione non si applica (comma re il diritto di difesa quale diritto fondamentale
8), avendo l’intervento normativo sostituito con dell’individuo, costituzionalmente garantito, e
una indicazione espressa una pregressa deduzione voleva consentire all’imputato di rinunciare al ter-
operata per esclusione (dalla mancata previsione mine prescrizionale e chiedere l’accertamento pro-
della pena dell’ergastolo tra le pene indicate dalla cessuale della propria responsabilità.
vecchia formulazione dell’art. 157 c.p.). Ora, l’attuale 7° comma dell’articolo in esame,
così come sostituito dalla L. n. 251/2005, stabili-
2 • LA RINUNCIA ALLA PRESCRIZIONE ❐ sce espressamente che la prescrizione è sempre
rinunciabile dall’imputato.
È evidente che l’ordinamento giuridico non può pre-
tendere di mantenere vivo l’interesse a punire in
eterno. Difatti, per ragioni di carattere economico,
3 • ALTRE QUESTIONI ❐
prima ancora che per motivi di opportunità giuridica, La prescrizione non può applicarsi nei confronti di
decorso un certo termine non ha più senso applica- reati giudicati con sentenza divenuta definitiva. Ciò
re la punizione. Queste considerazioni rappresenta- significa che, anche laddove la prescrizione sia
no la ratio delle norme in tema di prescrizione. maturata nel lasso temporale intercorrente tra la
Tuttavia, già in passato la Corte Costituzionale, pronuncia di condanna ed il suo passaggio in giudi-
con sent. n. 275 del 31-5-1990, aveva dichiarato cato, la stessa non può avere efficacia estintiva. A
l’illegittimità costituzionale dell’art. 157 nella voler diversamente opinare, infatti, verrebbe meno il
parte in cui non prevedeva che la prescrizione del principio di intangibilità del giudicato penale, che è
reato potesse essere rinunziata dall’imputato. Tale principio generale del nostro ordinamento giuridico.

Con sentenza della Corte Costituzionale n. 393 del 23 novembre 2006 è stata
dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5
dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui escludeva l’applicazione della nuova disci-
plina in tema di prescrizione dei reati ai “processi già pendenti in primo grado ove
vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento”.
La Corte, richiamando la propria giurisprudenza, costante nell’affermare che il
regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua retroattività, non
riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25, comma 2, Cost., ha
ritenuto che la deroga al regime della retroattività deve ritenersi ammissibile nei con-
fronti di norme che riducano la durata della prescrizione del reato, purché tale dero-
ga sia non solo coerente con la funzione che l’ordinamento oggettivamente assegna
all’istituto, ma anche diretta a tutelare interessi di non minore rilevanza di quello
ricavabile dall’art. 2, comma 4, del codice penale.
Ciò posto, il giudice delle leggi ha escluso la ragionevolezza della deroga con rife-
rimento alla scelta - compiuta dal legislatore con l’impugnato art. 10, comma 3,
della legge n. 251 del 2005, peraltro nei limiti di quanto da esso previsto con riferi-
mento ai dibattimenti di primo grado - di individuare il momento della dichiarazio-
ne di apertura del dibattimento come discrimine temporale per l’applicazione delle
nuove norme sui termini di prescrizione del reato nei processi in corso di svolgimen-
to in primo grado alla data di entrata in vigore della l. n. 251/2005.
L’apertura del dibattimento - ha affermato la Corte - non è in alcun modo ido-
nea a correlarsi significativamente ad un istituto di carattere generale come la pre-
• 217 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 158

scrizione, e al complesso delle ragioni che ne costituiscono il fondamento, in quan-


to essa non connota indefettibilmente tutti i processi penali di primo grado (si pensi
ai riti alternativi - e, tra essi, al giudizio abbreviato - che hanno la funzione di “defla-
zionare” il dibattimento); né tale incombente è incluso tra quelli ai quali il legislato-
re attribuisce rilevanza ai fini dell’interruzione del decorso della prescrizione ex art.
160 c.p., il quale richiama una serie di atti, tra cui la sentenza di condanna e il decre-
to di condanna, oltre altri atti processuali anteriori.
Con la citata pronuncia, rimossi i limiti applicativi dettati dall’art. 10, comma 3,
della l. n. 251/2005, in riferimento alla parte in cui escludeva l’applicazione delle
nuove norme per i processi per i quali era già intervenuta la dichiarazione di apertu-
ra del dibattimento, per effetto della pronuncia della Corte Costituzionale n.
393/2006, deve quindi ritenersi ampliato lo spettro applicativo della nuova discipli-
na a tutti i procedimenti pendenti per i quali non sia ancora intervenuta pronuncia
definitoria del primo grado di giudizio.
Conseguenza applicativa della citata decisione della Corte Costituzionale - che ha
limitato la dichiarazione di illegittimità dell’art. 10, comma 3, della l. n. 251/2005
alle parole “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione
di apertura del dibattimento” -, è l’implicita affermazione della legittimità costitu-
zionale della disciplina nella parte in cui esclude che i nuovi termini di prescrizione
si possano applicare a tutti i giudizi di impugnazione, compreso il giudizio di rinvio
(Cass., IV, 16-1-2007, n. 6141).
Sono manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art.
157, quinto comma, cod. pen., come sostituito dall'art. 6 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, censurato, in riferimento all'art. 3 Cost., nella parte in cui prevede un
termine di prescrizione di tre anni quando per il reato di competenza del giudice di
pace la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria. E'
erroneo, infatti, il presupposto secondo cui per i reati di competenza del giudice di
pace punibili mediante le sanzioni cosiddette paradetentive vigerebbe un termine di
prescrizione triennale, poiché, come già chiarito nella sentenza n. 2 del 2008, va
esclusa la riferibilità della norma impugnata a fattispecie incriminatrici che non pre-
vedano in via diretta ed esclusiva pene diverse da quelle pecuniarie o detentive. Non
sono stati addotti argomenti che inducano a modificare le motivazioni richiamate e
la ritenuta applicabilità delle disposizioni del primo comma dell'art. 157 cod. pen.
a tutti i reati di competenza del giudice di pace esclude l'incongrua diversità di trat-
tamento denunciata dai rimettenti. Corte costituzionale, 06 maggio 2009 , n. 135

158 • Decorrenza del termine della prescrizione


Il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della
consumazione; per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevo-
le; per il reato permanente [o continuato] (1) (2), dal giorno in cui è cessata la per-
manenza [o la continuazione] (1) (2).
158 • Libro I - Dei reati in generale • 218
Quando la legge fa dipendere la punibilità del reato dal verificarsi di una condi-
zione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è veri-
ficata. Nondimeno, nei reati punibili a querela, istanza o richiesta, il termine della
prescrizione decorre dal giorno del commesso reato.

(1) Le parole fra parentesi quadrate sono state soppresse dall’art. 6, comma 2, della l. 5-12-2005, n. 251 (Mo-
difiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio
di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
(2) Si veda l’articolo 10, commi 2 e 3, della l. n. 251/2005, cit., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie gen.,
n. 285 del 7 dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo, di cui si riporta il testo:
“2. Ferme restando le disposizioni dell’articolo 2 del codice penale, quanto alle altre norme della presente
legge, le disposizioni dell’articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di
prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti.
3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai
procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi
già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già
pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 393 del 23 novembre 2006, ha dichiarato l'illegittimità costituzio-
nale del comma 3 da ultimo citato, limitatamente alle parole: “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia
stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché”.

1 • UN ISTITUTO ISPIRATO AL FAVOR REI ❐ In relazione alla disciplina intertemporale della pre-
scrizione dettata dalla L. n. 251/2005, la modifica
Le regole in materia di decorrenza del termine di per il reato continuato, non incidendo sul termine
prescrizione sono ispirate al principio del favor rei; di durata della prescrizione, non appare soggetta al
il predetto termine, in particolare, decorre dalle ore criterio limitativo previsto dall’art. 10, commi 2 e 3,
zero del giorno successivo a quello di consumazio- della stessa legge, secondo cui i nuovi termini non
ne del reato, mentre spira alla mezzanotte dell’ulti- si applicano ai processi in corso se gli stessi risul-
mo giorno del periodo individuato ex art. 157. tano più lunghi di quelli previgenti (irretroattività
Se vi è incertezza tra due o più termini di decorren- della disciplina più sfavorevole), ma semplicemen-
za, si ritiene, in giurisprudenza, che debba essere te alla disciplina ordinaria di cui all’art. 2 (➠).
individuato il termine più risalente nel tempo, in
applicazione del principio del favor rei sopra richia-
mato.
2 • CASISTICA ❐
La L. n. 251/2005, analizzata in dettaglio nel com- In caso di reato aggravato dall’evento, perché si
mento all’art. 157 (➠), ha modificato il termine di abbia consumazione occorre la realizzazione del-
decorrenza della prescrizione in ipotesi di reato l’evento aggravatore. La realizzazione dell’evento è
continuato, eliminando il riferimento del dies a quo richiesta anche in caso di reato colposo.
al momento in cui la continuazione è cessata. Ne È evidente la diversa ratio che anima la prescrizione
deriva l’applicazione delle norme ordinarie in tema nel caso di reato permanente: poiché solo nel
di concorso materiale di reati, con conseguente momento in cui cessa la permanenza comincia a
frammentazione ai fini della prescrizione delle sin- decorrere il termine trascorso il quale lo Stato non ha
gole ipotesi criminose. più interesse a punire, soltanto a partire da quel
Rimane comunque fermo il principio secondo cui, momento, e cioè da quando è venuta a cessare - per
per il computo della durata del termine di prescri- qualsiasi causa - la condotta antigiuridica del sogget-
zione occorre guardare alle singole pene stabilite in to agente, inizia a decorrere il termine ex art. 158.
relazione a ciascuno dei delitti che compongono il Invece, nei reati istantanei con effetti permanenti, la
reato continuato (Cass., II, 10-11-2003). prescrizione decorre dal venir meno di tali effetti.
• 219 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 159

Pertanto, in caso di usura, se il soggetto passivo si è l’ultima consegna del denaro a favore dell’agente.
impegnato a prestare, nel tempo, interessi usurari, Con riferimento al delitto tentato, la prescrizione
occorre considerare, ai fini della decorrenza del ter- decorre dal giorno in cui il soggetto ha compiuto
mine di prescrizione, la data in cui si è verificata l’ultimo atto qualificabile come tentativo.

Aggiungere, in un riquadro appositamente strutturato a pag.219 prima del-


l’art.159, la seguente massima:
È manifestamente inammissibile la q.l.c. dell'art. 158, comma 1, c.p., censurato,
in riferimento agli art. 3 e 112 cost., nella parte in cui prevede che il termine di pre-
scrizione decorra, per il delitto di cui all'art. 640 c.p., dal giorno di commissione del
reato anziché dal giorno in cui la persona offesa abbia avuto contezza della truffa ai
suoi danni. Infatti, identica questione è già stata dichiarata manifestamente inammis-
sibile, osservando come il principio di riserva di legge in materia penale ex art. 25,
comma 2, cost. precluda alla Corte di pronunciare sentenze additive in malam par-
tem quale quella richiesta dal rimettente, volta ad introdurre una nuova e più restrit-
tiva disciplina della prescrizione. Corte costituzionale, 02 luglio 2009 , n. 204.

159 • Sospensione del corso della prescrizione (1) (2)


Il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del
procedimento o del processo penale o dei termini di custodia cautelare è imposta
da una particolare disposizione di legge, oltre che nei casi di:
1) autorizzazione a procedere;
2) deferimento della questione ad altro giudizio;
3) sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedi-
mento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difen-
sore. In caso di sospensione del processo per impedimento delle parti o dei difenso-
ri, l’udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla pre-
vedibile cessazione dell’impedimento, dovendosi avere riguardo in caso contrario
al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni. Sono fatte salve le facol-
tà previste dall’articolo 71, commi 1 e 5, del codice di procedura penale.
Nel caso di autorizzazione a procedere, la sospensione del corso della prescrizione
si verifica dal momento in cui il pubblico ministero presenta la richiesta e il corso del-
la prescrizione riprende dal giorno in cui l’autorità competente accoglie la richiesta.
Laprescrizioneriprendeilsuocorsodalgiornoincuiècessatalacausadellasospensione.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 6, comma 3, della l. 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e
alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle
circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
(2) Si veda l’articolo 10, commi 2 e 3, della l. n. 251/2005, cit., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie gen.,
n. 285 del 7 dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo, di cui si riporta il testo:
“2. Ferme restando le disposizioni dell’articolo 2 del codice penale, quanto alle altre norme della presente
legge, le disposizioni dell’articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di
159 • Libro I - Dei reati in generale • 220
prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti.
3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai
procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi
già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già
pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 393 del 23 novembre 2006, ha dichiarato l'illegittimità costituzio-
nale del comma 3 da ultimo citato, limitatamente alle parole: “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia
stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché”.

1 • RATIO DELLA NORMA ❐ l’ipotesi di sospensione del processo per impedi-


mento delle parti o dei difensori, termine che chia-
La norma in esame è stata interessata, per la sua ramente deve essere riferito al tempo del presumi-
obiettiva rilevanza processuale, da ripetuti interven- bile venir meno dell’impedimento addotto. La
ti del legislatore. disposizione ha valenza meramente ordinatoria, ma
La ratio della disposizione risiede nel fatto che il produce un effetto diretto sul computo della pre-
corso della prescrizione deve rimanere sospeso per scrizione sancendo che, in caso contrario, comun-
tutto il periodo nel quale si rende necessario qual- que debba aversi riguardo al termine previsto per
che accertamento particolare, di carattere proces- legge (comma 1, n. 3, che richiama il tempo del-
suale o pre-processuale (quale, ad esempio, l’auto- l’impedimento, aumentato di sessanta giorni).
rizzazione a procedere). Rimane salva la possibilità di disporre la sospensio-
Non può dirsi, infatti, che questo periodo possa ne del processo per un periodo più lungo in ipotesi
addizionarsi a quello necessario per la prescrizione, di sospensione per incapacità di stare in giudizio
dal momento che durante il suo decorso la macchi- dell’imputato ai sensi dell’art. 71 c.p.p.
na processuale non è stata inerte ma, appunto, ha Apparente novità, dettata dalla necessità di ade-
progredito, sia pure nell’ambito di procedure paral- guamento sistemico dell’istituto, è la previsione, in
lele a quella principale. ipotesi di sospensione del procedimento per richie-
Non si computa quindi ai fini della prescrizione il sta di autorizzazione a procedere, di determinazio-
periodo di tempo durante il quale si è verificata la ne del dies a quo nel momento in cui il pubblico
causa di sospensione, sommandosi il periodo ante- ministero presenta la richiesta (non vi è una sostan-
cedente al periodo successivo. ziale differenza terminologica nella nuova espres-
Con la L. 5-12-2005, n. 251, sono state analitica- sione presentazione in luogo della precedente). La
mente previste le cause di sospensione, specifican- cessazione della sospensione avviene con il provve-
do le singole ipotesi in cui essa certamente opera, dimento di accoglimento della richiesta di autoriz-
indicate in termini esemplificativi rispetto ai casi in zazione da parte dell’autorità competente, ed in via
cui operi una specifica previsione di legge. generale dal momento in cui è cessata la causa di
Al di là delle ipotesi di autorizzazione a procedere sospensione (comma 3).
(artt. 68 e 96 Cost., art. 313 c.p.) o di questioni
2 • IL PROBLEMA DELLA SOSPENSIONE LEGATA
pregiudiziali per le quali deve essere operato il
deferimento del giudizio ad altro giudice, indubbia
A QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE ❐
novità è la positivizzazione (n. 3) della sospensione Un caso tipico di sospensione del processo si ha
della prescrizione nelle ipotesi in cui il corso del quando viene proposta una questione di costituzio-
processo o del procedimento penale sia sospeso per nalità alla Corte costituzionale. In questo caso,
l’impedimento delle parti o dei difensori ovvero su secondo una parte della giurisprudenza, il termine
richiesta dell’imputato o del suo difensore. Il prin- prescrizionale ricomincia a decorrere dal momento
cipio espresso dalla norma aveva già trovato ampia della pronuncia del giudice delle leggi (Cass., III,
affermazione giurisprudenziale (Corte Cost. 12-4- 21-5-1976). Secondo un diverso orientamento,
2002, n. 116, e Cass. S.U. 28-11-2001, invece, la prescrizione riprende a decorrere da
Cremonese, Cass. S.U. 10-12-2003). quando gli atti vengono restituiti al giudice che ha
La norma, inoltre, determina in sessanta giorni il promosso il giudizio di legittimità costituzionale
termine massimo di differimento dell’udienza per (Cass., IV, 14-11-1979).
• 221 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 160

160 • Interruzione del corso della prescrizione (1)


Il corso della prescrizione è interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto
di condanna.
Interrompono pure la prescrizione l’ordinanza che applica le misure cautela-
ri personali e quella di convalida del fermo o dell’arresto, l’interrogatorio reso
davanti al pubblico ministero o al giudice, l’invito a presentarsi al pubblico mi-
nistero per rendere l’interrogatorio, il provvedimento del giudice di fissazione
dell’udienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazio-
ne, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione dell’udienza prelimi-
nare, l’ordinanza che dispone il giudizio abbreviato, il decreto di fissazione del-
l’udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena, la presenta-
zione o la citazione per il giudizio direttissimo, il decreto che dispone il giudizio
immediato, il decreto che dispone il giudizio e il decreto di citazione a giudizio
(2).
La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della
interruzione. Se più sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo
di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nell’articolo 157 possono essere pro-
lungati oltre i termini di cui all’articolo 161, secondo comma, fatta eccezione
per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura
penale (3) (4).
(1) A norma dell’art. 61 del d.lgs. 28-8-2000, n. 274, il corso della prescrizione per i reati attribuiti al giudice
di pace è interrotto anche dalla citazione a giudizio disposta dalla polizia giudiziaria e dal decreto di convocazio-
ne delle parti emesso dal giudice di pace.
(2) Comma così modificato dall’art. 239 del d.lgs. 28-7-1989, n. 271, recante norme di attuazione, di coor-
dinamento e transitorie del codice di procedura penale.
(3) Le parole da: “ma in nessun caso ...” fino a: “... oltre la metà” sono state così sostituite dalle attuali da: “ma
in nessun caso i termini ...” fino a: “... fatta eccezione per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del co-
dice di procedura penale” dall’art. 6, comma 4, della l. 5-12-2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge
26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
(4) Si veda l’articolo 10, commi 2 e 3, della l. n. 251/2005, cit., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie gen.,
n. 285 del 7 dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo, di cui si riporta il testo:
“2. Ferme restando le disposizioni dell’articolo 2 del codice penale, quanto alle altre norme della presente
legge, le disposizioni dell’articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di
prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti.
3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai
procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi
già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già
pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 393 del 23 novembre 2006, ha dichiarato l'illegittimità costituzio-
nale del comma 3 da ultimo citato, limitatamente alle parole: “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia
stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché”.
160 • Libro I - Dei reati in generale • 222
1 • EFFETTI DELL’INTERRUZIONE E TASSATIVITÀ
DELLE FATTISPECIE INTERRUTTIVE ❐ metà del termine ordinario di cui all’art. 157. La
nuova formulazione del comma 3 della norma, ora,
Posto che la prescrizione del reato è un istituto che rinvia ai termini massimi (in aumento sul termine
rivela la mancanza di interesse dello Stato a punire breve di prescrizione) previsti dall’art. 161, comma
una condotta posta in essere in periodi risalenti, vi 2 (➠), fatta eccezione per i reati di cui all’art. 51
sono una serie di atti che - dimostrando, al contra- commi 3bis e 3quater del c.p.p.
rio, l’attualità dell’interesse a punire - rappresenta- Il richiamo all’eccezione comporta, ad una prima
no validi motivi di interruzione della prescrizione. lettura della norma, una sostanziale suscettibilità di
L’effetto dell’interruzione della prescrizione consi- imprescrittibilità di tali gravi ipotesi di reato, non
ste nell’azzeramento di tutti i termini prescrizionali essendo previsto un termine massimo in cui matu-
decorsi fino a quel momento, che ricominciano a ra il venir meno dell’interesse punitivo dello Stato,
decorrere nuovamente. potendo il decorso del termine di prescrizione esse-
Sempre nel rispetto del favor rei, si ritiene che la re interrotto da atti successivi e decorrere nuova-
norma in esame abbia valenza tassativa nell’elenca- mente dal verificarsi dell’ultimo di questi.
zione degli atti idonei a produrre l’effetto interrutti- Inoltre, il richiamo al comma 2 dell’art. 161 porta
vo della prescrizione e, dunque, che non sia appli- ad una differenziazione degli aumenti per il calcolo
cabile per analogia ad altre ipotesi (ad esempio, del termine massimo di prescrizione in ragione
non è idonea ad interrompere la prescrizione la della personalità del reo, connessa alla sua qualità
richiesta del p.m. di fissazione della data di udien- di soggetto recidivo semplice o qualificato ai sensi
za: Cass., V, 8-1-1999; Cass. S.U. 11-9-2001, dell’art. 99 (➠).
Brembati). Gli aumenti del termine di prescrizione lunga ven-
Negli atti con effetti interruttivi della prescrizione si gono graduati in senso crescente: sono pari ad un
ritrovano la sentenza ed il decreto di condanna, l’or- quarto del termine necessario a prescrivere nelle
dinanza applicativa di misure cautelari, l’ordinanza ipotesi ordinarie, si elevano alla metà nei casi di
di convalida del fermo o dell’arresto, l’interrogatorio recidiva qualificata per medesimezza della natura
reso innanzi al pubblico ministero o al giudice, l’in- del reato (cd. recidiva specifica), per la commissio-
vito a presentarsi al pubblico ministero per rendere ne del nuovo reato nel quinquennio dalla preceden-
l’interrogatorio, il provvedimento del giudice di fis- te condanna (cd. recidiva infraquinquennale), nelle
sazione dell’udienza in camera di consiglio su ipotesi in cui il nuovo delitto sia stato commesso
richiesta di archiviazione, il decreto di fissazione durante o dopo il periodo di esecuzione della pena
dell’udienza preliminare, l’ordinanza che dispone il ovvero durante il periodo in cui il condannato si sia
giudizio abbreviato, il decreto di fissazione del- sottratto ad essa (➠ 99, 2° comma); fino ad elevar-
l’udienza per l’applicazione di pena, la presentazio- si di due terzi nelle ipotesi di recidiva reiterata (➠
ne o citazione per il rito direttissimo, il decreto di 99, 4° comma), ed al doppio nelle ipotesi di abitua-
giudizio immediato, il decreto che dispone il giudi- lità dichiarata nel delitto (➠ 102, 103, 105).
zio o di citazione a giudizio. A tale ultimi atti sono Il momento dal quale gli atti indicati esercitano la
equiparati gli atti dispositivi o di citazione in giudi- loro efficacia interruttiva è quello della loro emissio-
zio compiuti dalla polizia giudiziaria nel procedi- ne, a nulla rilevando che siano notificati al reo.
mento innanzi al giudice di pace (art. 61 del D.Lgs. Quest’affermazione rappresenta un approdo al
n. 274/2000), nonché gli atti di accertamento in quale la giurisprudenza è giunta relativamente di
materia di violazioni finanziarie o tributarie (art. 17 recente (cfr. Cass. S.U. 16-3-1994).
del D. Lgs. n. 74/2000). In passato, infatti, si discuteva se non fosse, piut-
Dal verificarsi di uno degli atti interruttivi di cui tosto, necessaria la notificazione all’imputato del
sopra, e comunque dall’ultimo in ipotesi di plurime relativo provvedimento. Sulla questione era interve-
cause interruttive, il termine di prescrizione rico- nuta, nel senso della non necessità della notifica-
mincia a decorrere ex novo. zione, anche la Corte costituzionale, con due ordi-
Rilevante appare la modifica del termine massimo nanze (n. 155/1997 e n. 184/1998).
degli effetti dell’interruzione della prescrizione, Un altro dibattito che in tema di atti interruttivi
prima ancorato al criterio unico dell’aumento della della prescrizione si è recentemente affacciato in
• 223 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 160

giurisprudenza è quello relativo al rapporto tra que- prescrizione, poiché esso non è compreso nell’elen-
sto istituto e l’art. 415bis c.p.p. E difatti, taluni co degli atti espressamente previsti dall’art. 160,
ritenevano di attribuire efficacia di interruzione 2° comma, c.p., i quali costituiscono un numerus
della prescrizione anche all’avviso di conclusione clausus e non sono suscettibili di ampliamento per
delle indagini preliminari, inviato dal P.M. all’inda- via interpretativa, stante il divieto di analogia in
gato ai sensi del citato art. 415bis, benché lo stes- malam partem in materia penale.
so non fosse testualmente ricompreso tra gli atti ai In questo senso, perciò, il Supremo Collegio ha
quali la legge riconosce tale effetto. escluso la legittimità di una “operazione additiva e
Con la sentenza resa a Sezioni Unite, 22 febbraio manipolativa in malam partem del catalogo di cui
2007, n. 21833, la Cassazione ha invece ritenuto all’art. 160 c.p., violando […] i principi di legalità
che “l’avviso di conclusione delle indagini ex art. e di riserva di legge in materia penale nonché il
415bis c.p.p. non ha efficacia interruttiva della divieto di analogia in malam partem”.

La Corte costituzionale, con sentenza 17-12-1999, n. 452, ha dichiarato manife-


stamente infondata, con riferimento agli art. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 160 c.p. nella parte in cui - secondo diritto vivente - prevede
che il corso della prescrizione è interrotto dall’emissione del decreto di citazione a giu-
dizio, anziché dalla notificazione del decreto stesso. Infatti, l’art. 3 Cost. si rivela non
correttamente evocato, sia perché il potere attribuito al p.m. di emettere il decreto di
citazione a giudizio - che è funzionale soprattutto al sollecito esercizio, da parte del-
l’imputato, della facoltà di richiedere, a norma dell’art. 555, 1° comma, lett. e), c.p.p.,
uno dei riti semplificati - non determina alcuna violazione della parità delle parti, rap-
presentando il decreto di citazione a giudizio uno degli strumenti attraverso i quali il
p.m. esercita l’azione penale a norma dell’art. 405 stesso codice, senza che possa riscon-
trarsi diseguaglianza di sorta in relazione al momento ritenuto rilevante ai fini dell’in-
terruzione della prescrizione, una volta che l’atto risulti perfezionato nei suoi requisiti
di sostanza e di forma e si configuri, quindi, come vera e propria vocatio in iudicium;
sia perché l’addotta diseguaglianza (tra p.m. e parte privata) è coessenziale alla tipolo-
gia dell’atto, cui la legge riconosce l’effetto interruttivo della prescrizione. Inoltre, deve
escludersi ogni violazione del diritto di difesa, non soltanto perché non può assegnar-
si alcun rilievo giuridico ad una sorte di “aspettativa” dell’imputato al maturarsi della
prescrizione, ma anche perché la conoscibilità effettiva dell’atto interruttivo non rap-
presenta condizione per il dispiegarsi delle possibilità difensive, attenendo la causa
estintiva del reato alle conseguenze derivanti dal decorso del tempo e il diritto di dife-
sa alla possibilità di contestare il contenuto dell’accusa, non preclusa all’imputato dal
decorso dell’effetto interruttivo di tale causa estintiva dalla emissione, anziché dalla
notificazione, del decreto di citazione a giudizio. Infine, non risulta pertinente il richia-
mo all’art. 6, 3° comma, lett. b), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali, sia per la ricordata natura “sollecitatoria” dell’attribuzione
al p.m. del potere di emettere il decreto di citazione a giudizio, sia perché, in ogni caso,
all’atto della notificazione, l’imputato e la sua difesa sono posti in grado di avvedersi
dell’insussistenza della causa estintiva e non è certamente la notificazione dell’atto ad
incidere sulla pronta definizione del processo (nello stesso senso Corte Cost. ordinan-
za n. 116/2002, che richiama espressamente l’orientamento delle Sezioni Unite della
161 • Libro I - Dei reati in generale • 224
Corte di Cassazione – sent. 28-11-2001, n. 1021, Cremonese - che hanno affermato
che il rinvio del dibattimento ha effetto sospensivo della prescrizione ove sia disposto
per impedimento dell’imputato o del difensore).

161 • Effetti della sospensione e della interruzione


La sospensione e la interruzione della prescrizione hanno effetto per tutti colo-
ro che hanno commesso il reato.
Salvo che si proceda per i reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del co-
dice di procedura penale, in nessun caso l’interruzione della prescrizione può com-
portare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere, della metà
nei casi di cui all’articolo 99, secondo comma, di due terzi nel caso di cui all’articolo
99, quarto comma, e del doppio nei casi di cui agli articoli 102, 103 e 105 (1) (2).
(1) Comma così sostituito dall’art. 6, comma 5, della l. 5-12-2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla
legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circo-
stanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
(2) Si veda l’articolo 10, commi 2 e 3, della l. n. 251/2005, cit., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie gen.,
n. 285 del 7 dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo, di cui si riporta il testo:
“2. Ferme restando le disposizioni dell’articolo 2 del codice penale, quanto alle altre norme della presente
legge, le disposizioni dell’articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di
prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti.
3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai
procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi
già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già
pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 393 del 23 novembre 2006, ha dichiarato l'illegittimità costituzio-
nale del comma 3 da ultimo citato, limitatamente alle parole: “dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia
stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché”.

1 • AMBITO APPLICATIVO ❐ diverso titolo, debbano rispondere di un medesimo


reato.
Da questa disposizione si comprende chiaramente La norma, al comma 2, in modo invero singolare
che gli atti interruttivi e sospensivi della prescrizio- quanto a collocazione sistematica, determina le
ne hanno valenza obiettiva, e questo spiega il loro modalità di calcolo del termine massimo di pre-
effetto estensivo nei confronti degli eventuali cor- scrizione.
rei del destinatario dell’atto. Come accennato La nuova formulazione del comma 2, inoltre, ha
sopra, infatti, la prescrizione scatta nella presun- soppresso l’originaria disposizione in base alla
zione di un disinteresse dello Stato alla punizione, quale “quando per più reati connessi si procede
che è chiaramente smentito dall’emissione degli congiuntamente, la sospensione o la interruzione
atti previsti dall’art. 160. della prescrizione per taluno di essi ha effetto
In giurisprudenza, con la dizione “hanno commes- anche per gli altri”. Con ciò risultano neutralizza-
so lo stesso reato” si ritiene che il legislatore ti gli effetti del simultaneus processus nelle ipo-
intenda alludere non solo al caso di concorso di tesi di connessione tra reati, e quindi nei casi in
persone nel reato, ma a tutte le ipotesi in cui più cui sussista concorso formale tra reati, ovvero
persone, anche individualmente fra loro, ed a reato continuato, ovvero ancora un nesso teleolo-
• 225 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 162

gico tra i reati per i quali si procede. Il verificar- non interessati dall’atto di impulso. In un obiter
si di una causa di interruzione o sospensione per dictum peraltro la Cassazione Penale Sez. Un.,
taluno dei reati non avrà effetto per gli altri. Si 28.2. - 15.5.2008, n. 19601, Piccoli ha ritenu-
pensi, ad esempio, ad un invito alla presentazio- to che, ai fini dell'applicazione delle disposizioni
ne a rendere interrogatorio all’indagato ovvero ad transitorie di cui all'art. 10, comma terzo, L. n.
ordinanza applicativa di misura cautelare emes- 251 del 2005, la pendenza del grado d'appello,
sa solo in relazione a talune fattispecie di reato. che rileva per escludere la retroattività delle
L’effetto di sospensione o di interruzione della norme sopravvenute più favorevoli, ha inizio nel
prescrizione non si applicherà ai reati connessi momento del deposito dell'atto d'appello.

162 • Oblazione nelle contravvenzioni (1)


Nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dell’ammen-
da, il contravventore è ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento,
ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla terza parte
del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre
le spese del procedimento (2).
Il pagamento estingue il reato.
(1) Articolo così sostituito dall’art. 7 del d.lgs.lgt. 5-10-1945, n. 679 (Modifiche al codice penale).
(2) In merito alle contravvenzioni depenalizzate, si vedano gli artt. 16 e 39, quarto comma, della l. 24-11-
1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

1 • LA CONVERTIBILITÀ DELL’ILLECITO PENALE ❐ “prima della dichiarazione di apertura del dibatti-


mento, l’imputato o il pubblico ministero può pre-
Questa disposizione contiene un principio impor- sentare la richiesta prevista dall’articolo 444,
tantissimo del nostro sistema sanzionatorio, quel- comma 1; l’imputato, inoltre, può richiedere il
lo della convertibilità dell’illecito penale in sanzio- giudizio abbreviato o presentare domanda di obla-
ne amministrativa: e difatti consente all’imputato, zione”;
mediante il pagamento di una somma, di trasfor- - l’art. 557, 1° comma, c.p.p., che disciplina la
mare l’illecito penale in mero illecito amministra- possibilità per l’imputato di formulare domanda di
tivo. ammissione all’oblazione, in sede di opposizione a
Dall’esercizio di tale facoltà, che spetta personal- decreto penale nel giudizio innanzi al tribunale in
mente all’imputato, consegue automaticamente composizione monocratica: “Con l’atto di opposi-
l’estinzione del reato. Questa norma va raccordata zione l’imputato chiede al giudice di emettere il
con le corrispondenti disposizioni del codice di decreto di citazione a giudizio ovvero chiede il giu-
procedura penale che regolano il procedimento di dizio abbreviato o l’applicazione della pena a
applicazione dell’oblazione e, in particolare, con: norma dell’articolo 444 o presenta domanda di
- l’art. 464, 2° comma, c.p.p. che regola il caso oblazione”.
dell’opposizione a decreto penale presentata dal- Le somme da pagare, ai sensi dell’articolo in com-
l’imputato nel giudizio innanzi al tribunale in com- mento, sono stabilite in modo rigido e, dunque, né
posizione collegiale: “Il giudice, se è presentata il giudice (né tanto meno la parte) hanno alcuna
domanda di oblazione contestuale all’opposizione, discrezionalità nella loro determinazione.
decide sulla domanda stessa prima di emettere i Il termine perentorio entro il quale è possibile pre-
provvedimenti a norma del comma 1”; sentare la domanda di oblazione è quello del-
- l’art. 555, 2° comma, c.p.p., che prevede che, l’apertura del dibattimento.
162bis • Libro I - Dei reati in generale • 226

162bis • Oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alterna-


tive (1)
Nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la pena alternativa dell’ar-
resto o dell’ammenda, il contravventore può essere ammesso a pagare, prima del-
l’apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma
corrispondente alla metà del massimo dell’ammenda stabilita dalla legge per la
contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.
Con la domanda di oblazione il contravventore deve depositare la somma cor-
rispondente alla metà del massimo dell’ammenda.
L’oblazione non è ammessa quando ricorrono i casi previsti dal terzo capoverso
dell’articolo 99, dall’articolo 104 o dall’articolo 105, né quando permangono con-
seguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del contravventore.
In ogni altro caso il giudice può respingere con ordinanza la domanda di obla-
zione, avuto riguardo alla gravità del fatto.
La domanda può essere riproposta sino all’inizio della discussione finale del di-
battimento di primo grado.
Il pagamento delle somme indicate nella prima parte del presente articolo
estingue il reato.
[In caso di modifica dell’originaria imputazione, qualora per questa non fosse
possibile l’oblazione, l’imputato è rimesso in termini per chiedere la medesima,
sempre che sia consentita] (2).
(1) Articolo aggiunto dall’art. 126 della l. 24-11-1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
(2) Comma aggiunto dall’art. 9, comma 1, della l. 16-12-1999, n. 479 (Modifiche alle disposizioni sul proce-
dimento davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale. Modifiche
al codice penale e all’ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennità
spettanti al giudice di pace e di esercizio della professione forense) e, successivamente, abrogato dall’art. 2quattuor-
decies, comma 1, del d.l. 7-4-2000, n. 82 (Modificazioni alla disciplina dei termini di custodia cautelare nella fase
del giudizio abbreviato), convertito, con modificazioni, nella l. 5-6-2000, n. 144.

1 • L’OBLAZIONE “SPECIALE” ❐ mento dell’oblazione adottando i criteri indicati


dall’art. 133 (➠).
Questo articolo disciplina la cd. oblazione specia- Infine, il giudice, prima di ammettere l’imputato
le, che si distingue da quella prevista dalla dispo- al pagamento dell’oblazione, deve verificare – ai
sizione precedente (cd. oblazione semplice) per- sensi del 3° comma – che non permangano conse-
ché si applica alle contravvenzioni punite alterna- guenze dannose o pericolose che possono essere
tivamente con l’arresto o l’ammenda, e non unica- eliminate dal contravventore.
mente alle contravvenzioni punibili con la sola L’istituto qui in commento nasceva al dichiarato
ammenda. scopo di offrire al giudice uno strumento deflattivo
Inoltre, nell’oblazione semplice il giudice non può del processo penale, e questo spiega perché si
rifiutarsi, ricorrendo le condizioni di legge, di addi- distacca dalla procedura meramente automatica
venire alla definizione del procedimento come disciplinata dall’articolo precedente, conferendo al
richiesto dall’imputato; al contrario, nell’oblazione giudice un apprezzabile ed ampio potere discrezio-
speciale esiste un potere discrezionale del giudice, nale. Tuttavia, la scelta dei termini adottati dal legi-
che può anche non ammettere l’imputato al paga- slatore non appare felice: in particolare, non si com-
• 227 Titolo VI - Della estinzione del reato e della pena • 163

prende a cosa intenda alludere quando indica nella Secondo altri, invece, si tratta di un mero richiamo
gravità del fatto una causa ostativa alla concessione ad uno dei criteri indicati dall’art. 133.
del beneficio. Secondo alcuni, infatti, si tratta di un L’incertezza, ovviamente, rende difficoltosa l’indivi-
rinvio tecnico alla dizione enunciativa contenuta nel duazione dei margini applicativi della norma, con-
2° comma dell’art. 648, in tema di ricettazione. ferendo ancora maggiore discrezionalità al giudice.

163 • Sospensione condizionale della pena (1) (2)


Nel pronunciare sentenza di condanna alla reclusione o all’arresto per un tem-
po non superiore a due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pe-
na detentiva e ragguagliata a norma dell’articolo 135, sia equivalente ad una pena
privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due
anni, il giudice può ordinare che l’esecuzione della pena rimanga sospesa per il ter-
mine di cinque anni se la condanna è per delitto e di due anni se la condanna è per
contravvenzione. In caso di sentenza di condanna a pena pecuniaria congiunta a
pena detentiva non superiore a due anni, quando la pena nel complesso, raggua-
gliata a nonna dell’articolo 135, sia superiore a due anni, il giudice può ordinare
che l’esecuzione della pena detentiva rimanga sospesa (3).
Se il reato è stato commesso da un minore degli anni diciotto, la sospensione
può essere ordinata quando si infligga una pena restrittiva della libertà personale
non superiore a tre anni, ovvero una pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pe-
na detentiva e ragguagliata a norma dell’articolo 135, sia equivalente ad una pena
privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a tre
anni. In caso di sentenza di condanna a pena pecuniaria congiunta a pena detenti-
va non superiore a tre anni, quando la pena nel complesso, ragguagliata a norma
dell’articolo 135, sia superiore a tre anni, il giudice p