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LOS BIENES
CAPÍTULO I
Antes de comenzar con el análisis particular de los bienes, es necesario tener presente el tema del patrimonio,
institución base tanto de la teoría general de los bienes como de las obligaciones. En efecto, el tema de los bienes
esta íntimamente relacionado con el patrimonio, constituyendo ésta el puente que relaciona estas dos grandes
materias del derecho civil, luego su estudio implica avanzar ordenadamente en la comprensión de estas instituciones.
Independiente de la tesis objetiva y subjetiva que de una u otra manera definen el patrimonio, ésta reviste una
serie de características, que son necesarias de analizar.
1. Es una universalidad jurídica: El patrimonio es un verdadero imán, que viene a vincular los
diversos elementos que lo componen, una vez unidos pasan a constituirse en un bloque, en un continente
distinto, una entidad distinta de los derechos y obligaciones que lo conforman, por ello, es por ejemplo que un
recién nacido, así como alguien que no tiene “nada”, tenga de todas maneras un patrimonio.
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acreedores de dicho patrimonio para garantizar sus créditos, así es como llegamos a la institución del
derecho de prenda general2, el cual viene a legitimar a los acreedores el derecho de perseguir los bienes
tanto presentes como futuros del deudor. Si el patrimonio no fuera una universalidad jurídica, los acreedores
sólo podrían perseguir los bienes presentes del deudor, jamás los futuros, y con ello la vida jurídica se
paralizaría.
3. La tercera consecuencia que se visualiza es que los bienes pueden ser reemplazados por otros
bienes que pasan a ocupar jurídicamente su lugar, reemplazo que se denomina jurídicamente "Subrogación
real", por ejemplo el precio de la compraventa reemplaza al bien vendido, donde el bien nuevo se subroga al
antiguo, ocupando su lugar.
4. Por último, gracias a que el patrimonio constituye una universalidad jurídica es que existe toda una
institución del derecho civil denominada sucesión por causa de muerte, en virtud del cual todo el patrimonio
(salvo algunas excepciones) pasan como universalidad jurídica a los herederos, luego, jurídicamente éstos
pasan a ser los continuadores del patrimonio del causante.
2. El patrimonio es un atributo de la personalidad: Toda persona por el sólo hecho de ser persona
tiene patrimonio, luego, ella viene a ser una manifestación de la personalidad de todo individuo, sin embargo, no
solo las personas naturales tienen patrimonio, sino que también las personas jurídicas.
Tengamos presente que, nuestro código civil acepta lo que se conoce con el nombre de teoría clásica del
patrimonio, y que consiste en que sólo las personas (naturales y jurídicas tienen patrimonio), luego, si la persona
natural fallece o bien la persona jurídica se extingue, el patrimonio que era de dicha persona también
desaparecerá, por cuanto, no puede existir un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte, y es precisamente
por ello, que respecto de las personas naturales se crea la institución de la sucesión por causa de muerte, el cual
viene a reconocer que un patrimonio sin titular no puede existir, luego, dicha institución viene a transmitir el
patrimonio que era del causante a sus herederos, para así darle continuidad al patrimonio y evitar que
desaparezca de la vida jurídica.
Digamos que, respecto de las personas naturales, desde el momento en que nacen adquieren capacidad de
goce, de ahí que, para tener dicha aptitud legal es necesario que tengan un patrimonio desde el momento de
nacer.
Tengamos presente, que cada persona (natural y jurídica) sólo puede tener un patrimonio, luego, no se
concibe que una persona pueda tener más de uno, de ahí que el patrimonio sea indivisible, esto es, que no pueda
dividirse en partes, por cuanto, reconocer lo contrario implicaría sostener que la personalidad de un individuo es
capaz de fraccionarse, conclusión que sería absurda.
Por último, debemos señalar que el patrimonio es inalienable, esto es que no puede ser separado de una
persona3.
Crítica a la doctrina clásica de patrimonio: Esta teoría seguida por nuestro código civil ha sido criticada, y se ha
dado como argumento, el hecho de que en la práctica hay casos en que una persona puede tener más de un
patrimonio, por ejemplo, en el régimen de sociedad conyugal existen el patrimonio del marido, el de la mujer, y
el patrimonio común o social; también tenemos el caso del patrimonio reservado de la mujer casada, el caso del
peculio profesional o industrial de un menor adulto, el beneficio de separación, el derecho que tienen los
acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del causante se confundan con los del
heredero, a fin de que el patrimonio del causante continúe respondiendo de las deudas contraídas, en este caso,
sólo si queda un saldo pueden reclamar sobre el los acreedores personales del heredero.
Si bien el código civil sigue la teoría clásica del patrimonio, teoría antes enunciada, hay quienes han
sostenido una teoría distinta, moderna, que sigue la noción germana del patrimonio, concibiéndose éste como un
conjunto de derechos y obligaciones que tienen valor económico y que están afectos a una común destinación,
luego, según esta postura, una persona podría tener más de un patrimonio o bien incluso que un patrimonio
pueda existir sin titular, por cuanto, éste patrimonio tendría vida propia e independiente de un titular. A esta
postura se le conoce con el nombre de teoría del patrimonio como a fin o de afectación.
Como podemos observar, aquí el código civil está concibiendo al patrimonio como un universo que contiene
sólo bienes corporales o incorporales susceptibles de apreciación pecuniaria, y es por ello que el código cuando
quiere referirse a derechos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, los denomina como derechos
“extra patrimoniales”, vale decir, que según la concepción que maneja el código civil de patrimonio estos
derechos no formarían parte de el. Digamos que los derechos extra patrimoniales, son aquellos que no contienen
una inmediata utilidad económica y, por ende, no son apreciables en dinero. Así tenemos como ejemplos de este
tipo de derechos, los derechos de familia que tienen por objeto intereses no patrimoniales, el derecho de ambos
cónyuges a la fidelidad, también tenemos los de la personalidad misma como lo son el derecho a la vida, a la
integridad física, a la libertad, al derecho a tener nombre, al derecho al honor, a la intimidad, etc.
Cabe tener presente, que todos los derechos extra patrimoniales son intransmisibles porque son inherentes
a la persona, lo que no significa que todos los derechos patrimoniales sean por el contrario transmisibles, por
cuanto, hay excepcionalmente casos de derechos patrimoniales que no se transmiten, como lo son el derecho
real de usufructo, uso y habitación.
Aseguran nuestra
propia existencia
Derechos que conciernen (la vida, la libertad)
a la individualidad física
Derechos de
la personalidad Aseguran la integridad
corporal como la salud
Como podemos observar, los derechos extra patrimoniales, son aquellos que no son susceptibles de
apreciación pecuniaria, lo cual no significa que no tengan consecuencia de carácter patrimonial.
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CAPÍTULO II
LOS BIENES
Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa, por cuanto, entre ambas hay una relación
de género a especie, donde la cosa es el género y el bien es la especie.
¿Que es un bien?
R- Sabemos que cosa es el género y el bien es una especie de cosa, luego, una cosa pasará a convertirse en bien
cuando ingresa al patrimonio de una persona, lo que significa que necesariamente ha de prestar alguna utilidad, esto
es, que debe ser susceptible de apropiación por las personas.
Por lo anterior es que hay cosas que no son bienes, como lo son los derechos extra patrimoniales, también
tenemos las cosas comunes a todos los hombres, como el aire, el mar, la luna, etc.
En síntesis, todos estos ejemplos, no son bienes porque no son susceptibles de apropiación humana.
Por el contrario, los bienes siempre son cosas, por cuanto, siempre serán susceptibles de apropiación, ya sea
humana como también de una persona jurídica. Como ejemplo de esto último tenemos los bienes nacionales de uso
público como las plazas, las calles, los postes de alumbrado eléctrico, entre otros. Estos bienes sólo son susceptibles
de apropiación por parte del Fisco, luego, no es posible apropiarse privadamente de ellos.
Ahora bien, entrando propiamente tal al tema de los bienes, debemos hacernos la siguiente pregunta, ¿Qué
importancia tienen estos bienes para el derecho civil?
R- En primer lugar, desde el punto de vista de los derechos reales los bienes constituyen el objeto de ellos, respecto
de la posesión ocurre lo mismo y por último respecto de los derechos personales específicamente su contrapartida,
como lo es la institución de la obligación, los bienes constituyen el objeto de ellos.
Digamos que los derechos reales como personales al ser susceptibles de apropiación privada son bienes,
incorporales por cierto, pero bienes al fin y al cabo.
Cosas
semovientes
Cosas muebles
Por naturaleza Cosas
Cosas muebles Inanimadas
Cosas mueblesFrutos
Cosas corporales Por anticipación
Productos
- Por naturaleza
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Cosas inmuebles - Por adherencia
- Por destinación
Clasificación - Dominio
De las cosa - Herencia
(Art. 565) - Usufructo
Derechos reales - Uso y habitación
- Servidumbre
Cosas incorporales - Prenda
- Hipoteca
- Concesión minera
Derechos personales Infinitos Obligación - Aprovechamiento de aguas
¿Es lo mismo una cosa mueble o inmueble que un bien mueble o inmueble?
R- La doctrina ha sostenido que no es lo mismo, ello por cuanto, cuando se habla de cosa mueble nos estaríamos
refiriendo tanto a los bienes corporales muebles como a los bienes incorporales muebles, luego, lo mismo sucede
respecto de los inmuebles; en cambio, según lo dispuesto por el artículo 574 cuando hablamos de bien mueble sin
otra calificación sólo nos estamos refiriendo, a los bienes corporales muebles cuya definición está dada por el
artículo 567, y cuando hablamos de bien inmueble sin otro calificativo, por aplicación análoga integradora, sólo nos
referimos a los bienes corporales inmuebles aludidos en el artículo 568.
El artículo 565 inciso primero4 nos señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Nosotros
por efecto de metodología, empelaremos la expresión “bienes” en lugar de cosa aun cuando el código hable de cosas
y no de bienes.
1. Bienes Corporales: El inciso 2º del artículo 565 nos señala que, las cosas corporales son las que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Ahora bien, este tipo de cosas tienen existencia física,
real, perceptible por los sentidos, podrían ser pesables o bien medibles.
1. Bienes corporales muebles: Del artículo 567 se desprende la definición señalándonos que son aquellas que
pueden transportarse de un lugar a otro. Ahora bien, la doctrina se ha encargado de señalar que el transporte
de este tipo de cosas no importan un detrimento o menoscabo de ellas. Lo anterior significa que estas cosas
“bienes” no pierden su individualidad, por ello, si el bien al ser transportado de un lugar a otro sufriera
detrimento, esto es, por ejemplo que se fraccionara, perdería su individualidad, en tal evento, la cosa no
puede ser considerado como "MUEBLE".
b. Bienes corporales muebles por anticipación: Son los frutos y productos de bienes inmuebles desde
el punto de vista de su naturaleza, pero que la ley las considera muebles anticipadamente para efectos de
constituir derechos sobre terceros, esto es, derechos sobre una persona distinta del verdadero dueño.
De este modo podemos decir que los muebles por anticipación son en realidad ciertos inmuebles,
sean estos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que se consideran o reputan
muebles aún antes de su separación del inmueble al que pertenecen sólo cuando el derecho de un tercero
esté comprometido. Lo anterior se deduce del artículo 571.
Dicho así digamos que mientras el bien esté unido al inmueble (esto es antes de su separación)
dicho bien tiene el nombre de bien mueble por anticipación, o como la doctrina ha llamado "bien
inmovilizado", pero una vez separado del bien inmueble, el bien mueble que era por anticipación adopta
4
Cada vez que señalemos un artículo sin aludir a su fuente ha de entenderse al Código Civil.
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Esta definición se ha deducido del artículo 567 del Código Civil.
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plenamente la calidad de mueble (sin el calificativo de anticipación), en la medida que la separación sea
permanente, ya que si fuese transitoria la cosa seguirá teniendo el nombre de bien mueble por
anticipación6.
Digamos que los bienes muebles por anticipación son precisamente los productos, los cuales se sub-
clasifican en productos propiamente tales, y frutos.
Producto: Es todo aquello que se puede obtener de un bien, ya sea que se obtenga por el trabajo del
hombre o por hechos de la naturaleza.
Por su parte digamos que, según el artículo 575 las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles entendiendo por éstas, consumibles y no consumibles.
2. Bienes corporales inmuebles: El artículo 568 nos señala que son inmuebles aquellas cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro. La doctrina se ha encargado de continuar su análisis estableciendo que, en el
evento de ser transportadas sufrirían menoscabo o deterioro.
Por su parte, es la doctrina la que ha formulado la conocida distinción de cosas inmuebles por
naturaleza, adherencia y destinación tanto por razones de texto legal consagrado en el artículo 568 como por
su observancia práctica.
b. Bienes inmuebles por adherencia: Tal como lo hemos dicho, los inmuebles por adherencia son un
aporte de la doctrina, la que se ha deducido del propio artículo 568, lo que no obsta a que nuestro código
haga en variadas oportunidades alusión a este tipo de bienes. En efecto, suele definirse los inmuebles por
adherencia como aquellos muebles que, como consecuencia de estar adheridos permanentemente -siendo
esta su características elemental- a un inmueble, se reputan inmuebles por adherencia. Por su parte, es
necesario tener presente que, la inmovilidad de este tipo de bienes es una característica que lo diferencia
respecto de las cosas inmuebles por destinación. El mismo artículo nos da algunos ejemplos, diciéndonos
que especies de este tipo de bienes lo serían, los edificios y los árboles. Por su parte en doctrina podemos
decir que, inmuebles de este tipo lo serían además el ladrillo que pasa a formar parte de la muralla, el
guardapolvo, y en general toda aquella construcción adherida de manera permanente a la tierra, a tal
punto que si nos ponemos exquisitos podríamos llegar a sostener que, por ficción legal, los
departamentos son inmuebles por adherencia como asimismo una casa8.
6
Art. 573 del C.C.
7
Ejemplos extraídos del artículo 646 del código civil.
8
El artículo 668 y 669 nos habla de edificaciones, catalogando a las primeras como bienes muebles, pero como están adheridas
al suelo, adoptan por disposición de la ley el carácter de inmuebles por adherencia.
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Requisitos para el mueble se considere inmueble por adherencia:
1. Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un todo con el. Ejemplo de
ello tenemos el ladrillo que pasa a formar parte de la muralla o el guardapolvo.
2. Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el
bien no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el carácter de bien
mueble.
c. Bienes inmuebles por destinación: El artículo 570 se refiere a estos tipos de bienes y del cual se ha
deducido la siguiente definición. Los inmuebles por destinación son aquellos muebles por naturaleza
que, aun cuando están permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble pueden
ser separados de el sin que aquello provoque un detrimento o menoscabo.
Como podemos apreciar en este caso los bienes no están adheridos al inmueble, sino que su
permanencia dice relación con el destino que el dueño o la ley haga de estos bienes, lo que significa que
no necesariamente será el dueño, por cuanto la ley no exige quien haga la destinación del bien.
Por su parte será necesario señalar que el bien puede ser destinado o para el uso, cultivo o beneficio,
por lo que no es necesario que se cumplan copulativamente estos tres requisitos.
Para que un mueble pueda considerarse inmueble por destinación es necesario que concurran dos
requisitos:
1. Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y/o beneficio de un inmueble, es decir, que sea
accesorio al inmueble.
2. Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien conservaría el carácter de
mueble, sin embargo, si momentáneamente se produce una separación el bien seguirá siendo
inmueble, pero si se separa para otro destino dejará de serlo9.
¿Qué tipo de bienes son las estufas, cuadros y en general utensilios u ornatos que se encuentran en una
casa?
R- El artículo 572 nos señala que, las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las
casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros,
tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un
mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.
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Conclusión que se deduce del artículo 573.
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Art. 570 inc 4°, 5° y 6° del C.C.
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R- Digamos que no sólo los bienes corporales pueden clasificarse en bienes muebles o inmuebles, también
pueden hacerlo los bienes incorporales, esto es, los derechos reales y personales, luego, su primera importancia
es que pueden ser aplicados a todos estos tipos de bienes. De lo dicho surgen una serie de importancias, así
tenemos:
En materia civil:
1. En materia de lesión enorme: La lesión enorme procede taxativamente respecto de una serie de materias, y
no procede más que en ellas, de ahí que, específicamente respecto de la compraventa o permuta, la lesión
enorme sólo procede cuando dichos contratos recaen sobre bienes inmuebles 11, y no aplicándose a los bienes
muebles.
Digamos por ejemplo que a propósito de la compraventa habrá lesión enorme cuando el vendedor ha
recibido menos de la mitad del justo precio, luego, él será víctima de lesión enorme, y podrá intentar la
acción de nulidad relativa del contrato (rescisión), para lo cual tendrá un plazo de 4 años contados desde la
fecha de la celebración del mismo. Por otro lado, el comprador también puede ser víctima de lesión enorme,
y lo será cuando el precio que ha pagado es más del doble del justo precio, teniendo la posibilidad de
proceder igualmente que el caso del vendedor.
2. Respecto de los derechos reales: Digamos que entre estos hay derechos reales que pueden recaer
indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles; también los hay de aquellos que sólo recaen sobre bienes
muebles y otros sólo sobre bienes inmuebles.
a) Derechos reales pueden recaer indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles: Tenemos los
derechos reales de dominio, herencia, usufructo.
b) Derechos reales que sólo recaen sobre bienes inmuebles: Tenemos los derechos reales de
habitación, servidumbre, hipoteca, concesión minera.
c) Derechos reales que sólo recaen sobre bienes muebles: Tenemos el derecho real prenda.
2. Respecto de los modos de adquirir el dominio: En cuanto a la tradición, digamos que la forma de
efectuarla es distinta dependiendo de si recae sobre derechos reales muebles o inmuebles, La tradición de
los derechos reales que recae sobre bienes muebles se hace mediante la significación de la entrega, en
cambio la tradición de los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles se hace mediante la
inscripción del título en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, excepto el caso de la
tradición del derecho real de servidumbre el cual se hace por escritura pública.
Digamos que respecto de la ocupación, ésta únicamente recae sobre bienes muebles, jamás sobre
inmuebles, en el caso de la accesión esta puede recaer indistintamente sobre bienes muebles como
inmuebles, por último, respecto de la prescripción adquisitiva, digamos que el plazo de posesión necesarios
para la adquisición del dominio por medio de este modo de adquirir dependerá de si la prescripción
adquisitiva es ordinaria o extraordinaria, si es ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseída
es distinto si es mueble o inmueble, si es mueble será de 2 años, y si es inmueble será de 5 años, en cambio,
tratándose de la prescripción adquisitiva extraordinaria el plazo de posesión es de 10 años, indistintamente
de si la cosa poseída es mueble o inmueble.
3. Respecto de las acciones posesorias: También tiene importancia con respecto a las acciones posesorias,
puesto que ellas sólo proceden respecto de bienes inmuebles y jamás sobre muebles12.
4. Respecto de los derechos personales: Los créditos o derechos personales también pueden ser muebles
como inmuebles dependiendo de si el objeto de la obligación es mueble o inmueble.
1. Obligaciones de dar: Esta puede ser mueble o inmueble dependiendo de si la cosa objeto de
la obligación consiste en dar un bien mueble o inmueble.
2. Obligaciones de hacer y de no hacer: Estas siempre se reputan muebles.
6. En otros contratos: Hay contratos que recaen únicamente respecto de bienes muebles o inmuebles, así por
ejemplo, el contrato de hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles, en cambio el contrato de mutuo es
mueble, como también la prenda.
7. En materia de familia:
1. En cuanto a los bienes que se pueden excluir de las capitulaciones matrimoniales: En las
capitulaciones matrimoniales previas a la celebración del matrimonio sólo pueden excluir de la sociedad
conyugal (si así lo quieren) cualquiera parte de los bienes muebles que aporten al matrimonio, si así lo
hacen dicho bien ingresará al haber propio del cónyuge.
2. En el régimen de Sociedad conyugal: Los bienes muebles o inmuebles adquiridos durante la
sociedad conyugal a título oneroso ingresan al haber absoluto de ella, en cambio si se hubieren adquirido
a título gratuito deberemos distinguir, si es un bien mueble (bienes corporales como incorporales
muebles) ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, en cambio, los bienes inmuebles ingresan al
haber propio del cónyuge. Ahora bien, respecto de los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio
(los que tenían al momento de casarse) la suerte de ellos dependerá si son muebles o inmuebles, si son
muebles ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal, en cambio si son inmuebles ingresarán al
haber propio del cónyuge aportante.
3. Respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal (bienes sociales): El marido
no podrá sin la autorización de la mujer enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, y
respecto de los bienes muebles no es necesaria dicha autorización. Tampoco podrá sin la autorización de
su mujer arrendar o ceder a cualquier título de mera tenencia los bienes raíces urbanos por más de 5
años, y los rústicos por más de 8 años. Los bienes muebles puede hacerlo sin autorización de su mujer.
4. Respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal (con relación a los bienes
propios de su mujer): El marido también tiene la administración de los bienes propios de la mujer cuando
hay sociedad conyugal, pero para gravar o enajenar los bienes inmuebles propios de la mujer necesita
autorización de ella, lo mismo sucede respecto de los bienes muebles que el marido esté obligado a
restituirle a la mujer en especie. También necesita la autorización de su mujer para arrendar o ceder la
tenencia de los bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si son urbanos y más de 8 años si son
rústicos. Respecto de los bienes muebles no tiene esta limitación.
5. También dentro del derecho de familia y tratándose de los bienes raíces del pupilo, el
guardador va a necesitar autorización judicial para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe fundar
en utilidad o necesidad manifiesta. No sucede lo mismo respecto de los bienes muebles.
8. En materia de sucesión por causa de muerte: La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
derecho real de herencia, para que ello proceda es necesario que el heredero acepte la herencia al momento
de la delación, luego hay una universalidad jurídica que no puede calificarse de mueble o inmueble, sin
embargo, para efectos de la tradición del derecho real de herencia, esta se efectúa conforme a las reglas de
los bienes muebles.
En materia penal: En materia penal también es importante, porque hay ciertos delitos específicos para cada una
de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles, el
delito especificó existente a su respecto es la usurpación.
En materia procesal: Esta clasificación tiene importancia en el derecho procesal, ya que la competencia de los
tribunales se determina en forma distinta según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
2. Bienes incorporales: Son aquellas que no tienen existencia física, real desde el punto de vista material, no tienen
cuerpo y al ser intangibles no pueden ser percibidas por los sentidos, en conclusión son los derechos.
Clasificación de las cosas incorporales: Para nuestro código civil las cosas incorporales son los derechos, y en
este sentido y según el instituto legal en el que nos estamos desenvolviendo podemos clasificar estos derechos en
reales y personales tal como lo prescribe el artículo 576.
1. Derechos reales: El artículo 577 inciso 1º nos conceptualiza los derechos reales, diciéndonos que derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
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Por su parte el inciso 2º del artículo citado nos señala a modo ejemplar algunos derechos reales, como el
dominio, herencia (siendo estos derechos reales plenos), el usufructo, uso, habitación, servidumbre (los
cuales son derechos reales limitativos del dominio), y por último tenemos la prenda e hipoteca (los cuales
son derechos reales de garantía). Ahora bien, los derechos reales señalados en este inciso no son los únicos
derechos reales a los cuales hace alusión el código civil puesto que el artículo 579 no dice claramente que el
censo puede ser tanto un derecho personal cuando la acción se dirige contra el censuario, y real cuando se
persigue la finca acensuada.
Asimismo, digamos que otros cuerpos legales distintos del código civil consagran otros derechos reales,
así por ejemplo el código de aguas en su artículo 6º nos dice que “el derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este código”, luego, como podemos observar, el derecho de
aprovechamiento de aguas es un derecho real.
La Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras 18.097 nos dice en su artículo 2, disposición
que por lo demás se encuentra en perfecta armonía con lo consagrado por el artículo 2 del código de minería,
lo siguiente; “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o
contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen
disposiciones de esta ley o del Código de Minería”.
2. Derechos personales: El artículo 578 nos dice que los derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el
hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Nuestro código civil no nos consagra una teoría general de obligaciones, ni mucho menos nos da una
definición de ella, pero es con relación a los derechos personales donde el instituto de la obligación comienza
su verdadera gestación, de ahí que se haya sostenido que estas instituciones están tan relacionadas entre sí
como lo están el cara o sello de una moneda.
1) Bienes consumibles y bienes no consumibles: En primer lugar digamos que esta clasificación sólo es
aplicable a los bienes muebles, y el legislador en el artículo 575 las contempla imperfectamente. Digamos que la
noción de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente en la naturaleza de la cosa.
1. Bienes consumibles: Son aquellas cosas que se destruyen con su primer uso. Doctrinariamente los
bienes consumibles se pueden clasificar en bienes consumibles objetivamente y subjetivamente.
a. Bienes consumibles objetivamente: Son aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o
civilmente.
1. Destrucción natural: Aquí el primer uso de la cosa provoca que esta se destruya,
destrucción que importa que la cosa desaparezca físicamente, o bien sufren una alteración en su
naturaleza. Ejemplo de ello tenemos una manzana cuando se come, desaparece y sólo quedan las
semillas.
2. Destrucción civil: El primer uso de la cosa implica que esta se destruya, pero su
destrucción no es física, sino que es civil, esto es, que implica su enajenación. Ejemplo de ello
tenemos el dinero, su primer uso importa una enajenación.
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b. Bienes consumibles subjetivamente: Son subjetivamente consumibles los bienes que según el destino
que tengan para su titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
2. Bienes no consumibles: Son aquellas cosas que no se destruyen con su primer uso.
a. Bienes no consumibles objetivamente: Son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no se
destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.
b. Bienes no consumibles subjetivamente: Son subjetivamente no consumibles aquellos bienes donde
su primer uso importa destrucción o enajenación, pero a pesar de ello, para su titular aquello no implica
destrucción atendido al destino que tiene para su titular, eje. La botella de licor es objetivamente
consumible, pero destino a una exposición es subjetivamente no consumible.
2) Bienes fungibles y no fungibles: En primer lugar digamos que el código civil en su artículo 575 incurre en
un error, por cuanto, confunde los términos consumibilidad con fungibilidad, por cuanto, le da a ambos
conceptos un mismo significado, significado que para nosotros corresponde al de los bienes consumibles y no
consumibles; luego, doctrinariamente se ha dado la siguiente definición de bienes fungibles y no fungibles.
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4) Bienes divisibles e indivisibles:
1. Bienes divisibles: En primer lugar, deberemos distinguir si nos referimos a bienes corporales o
incorporales.
a. Bienes corporales divisibles: Son aquellos bienes que pueden fragmentarse sin perder su utilidad,
luego, la divisibilidad puede ser física o intelectual.
1. Respecto de la divisibilidad física: Los bienes corporales que pueden
dividirse físicamente son aquellos que a pesar de su fragmentación no pierden su utilidad e
individualidad. Digamos que algunos bienes corporales pueden fragmentarse desde el punto de vista
de su naturaleza y a pesar de ello no pierden su utilidad. Por ejemplo, tenemos algunos bienes
corporales muebles inanimados, como el pan, el vino, una manzana, un lápiz de mina, etc. y por otro
lado tenemos los bienes corporales inmuebles como un fundo, que lo puedo dividir físicamente en
dos partes.
b. Bienes incorporales divisibles: De partida digamos que como estos bienes no tienen un ser real no
pueden dividirse físicamente, sin embargo, en principio si pueden dividirse intelectualmente, así por
ejemplo, todos los derechos reales pueden dividirse, luego, pueden pertenecer en cuotas a varios
titulares, excepto el caso del derecho real de servidumbre el cual no puede dividirse intelectualmente.
2. Bienes indivisibles: Sabemos que la regla general es que los bienes (corporales e incorporales)
puedan dividirse, sin embargo, por excepción hay casos de bienes que no puede dividirse, así tenemos:
a. Bienes corporales indivisibles: Son aquellos bienes que al fragmentarse o dividirse pierden su
utilidad, o bien cuando, aún pudiendo dividirse por la autonomía de la voluntad ha sido prohibida su
división.
1. Bienes corporales indivisibles desde el punto de vista físico: Son aquellos
bienes que su división importaría la perdida de su utilidad o individualidad, como lo sería a vía de
ejemplo, todos los bienes muebles semovientes, como los animales, o bien aquellos bienes muebles
que al dividirse físicamente pierden su utilidad como un automóvil, una pintura, un disco, etc. Por
otro lado, aun cuando el bien pueda dividirse físicamente sin perder su utilidad, si el titular del bien
prohíbe su división el bien pasará a ser indivisible.
2. Bienes corporales indivisibles desde el punto de vista intelectual: En
principio estos bienes siempre pueden dividirse intelectualmente a menos que sea prohibido en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en tal caso el bien será indivisible
intelectualmente.
1. Bienes singulares: Son los que en sí mismos constituyen una sola unidad natural o artificial, los
bienes que son de especie o cuerpo cierto o de género y pueden ser simples o complejos:
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Wiliams López Cohas 12
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
a. Bienes singulares simples: Son aquellos que en sí mismos son de una indivisión de carácter unitario,
por ejemplo, un caballo.
b. Bienes singulares complejos o compuestos: Son aquellos que si bien constituyen una sola unidad,
esta se forma por la unión física de diversas cosas de carácter singular, por ejemplo, un edificio.
En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo existe el elemento activo.
6) Bienes presentes y bienes futuros: Esta clasificación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al
momento de configurarse la relación jurídica.
1. Bienes presentes: Son aquellos bienes que existen realmente cuando se constituye la relación
jurídica.
2. Bienes futuros: Son aquellos bienes que no existen al momento de constituirse la relación jurídica,
pero que se espera que existan.
En la compraventa se establecen normas sobre este contrato cuando recaen sobre bienes presentes o futuros.
Según ello, los bienes futuros pueden clasificarse en, de existencia esperada y de existencia no esperada,
atendiendo a las posibilidades de existencia que a su respecto se presentan.
7) Bienes comerciables y bienes incomerciables: Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o
no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
1. Bienes comerciables: Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho
determinado.
2. Bienes incomerciables: Son bienes incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de
relaciones jurídicas privadas.
Digamos que la regla general es que los bienes sean comerciables, sin embargo, hay bienes que
excepcionalmente son incomerciables, esto es, cosas que están sustraídas del comercio humano, o bien si se
quiere de relaciones jurídicas privadas, luego, estos bienes no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de
los particulares.
Digamos que hay bienes incomerciables desde el punto de vista de su naturaleza, como lo es el alta mar,
también los hay, de aquellos que no son susceptibles de dominio por los particulares como lo son los bienes
nacionales de uso público. Como podemos observar, lo que caracteriza a los bienes incomerciables es que no
pueden ser objeto de ningún derecho privado.
Es necesario tener presente, que no debemos confundir los bienes incomerciables con aquellos bienes que no
pueden enajenarse como consecuencia de alguna prohibición legal, luego, estos últimos son inalienables, esto es
que no pueden enajenarse.
Lo que sucede es que los bienes incomerciables no pueden ser objeto de derechos privados, en cambio los
bienes inalienables son aquellos afectos a una prohibición de enajenar, sin embargo, estos últimos no dejan por
ello de ser objeto de derechos privados.
De lo dicho habrá que concluirse que los bienes incomerciables siempre serán inalienables, en cambio hay
bienes inalienables que si pueden ser comerciables, como lo serían las cosas embargadas por decreto judicial, las
cosas litigiosas, etc. estos últimos son sólo inalienables, por cuanto, su enajenación adolece de objeto ilícito, pero
una vez que cesa la prohibición de enajenar podrán ser objeto de disposición, luego, estando o no la prohibición,
de todas maneras forman parte de un patrimonio privado.
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Wiliams López Cohas 14
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Sabemos que las cosas inalienables son aquellas que por existir una prohibición no se pueden enajenar,
luego, estas cosas pueden ser incomerciables o comerciables. Las cosas incomerciables al no ser objeto de
derecho privado no pueden enajenarse, también hay cosas comerciables que son objeto de derecho privado, pero
que a pesar de ello tampoco pueden enajenarse por existir una prohibición.
Digamos que la prohibición puede ser absoluta o relativa.
1. De las cosas que no están en el comercio –Art. 1464 Nº 1-: Estas son cosas incomerciables que
como es obvio también son inalienables. Estas cosas no pueden ser objeto de dominio o posesión
privada, luego, como ejemplo de ellos tenemos las cosas comunes a todos los hombres y los bienes
nacionales de uso público, el cuerpo humano. Excepcionalmente la donación de órganos del cuerpo
humano será lícita si el donante está de acuerdo, y lo más importante, si no persigue un beneficio
patrimonial con ello.
2. De los derechos y/o privilegios que no pueden transferirse a otra persona -Art. 1464 Nº 2-:
Digamos que el código civil dice que estas cosas son incomerciables, el punto de discordia que hay en la
doctrina es a que se refiere el código con derechos y privilegios.
Primera postura: Sostiene que si estos derechos o privilegios son los atributos de la personalidad, ellos
obviamente son incomerciables y por ende inalienables. Sin embargo, argumentan que si el código civil
se refiere a los derechos personalísimos (derecho real de uso y habitación) estos sí están en el comercio,
por cuanto, forman parte de un patrimonio privado, pero son inalienables absolutamente. Si fuese este
segundo caso, esto es, que el código civil se refiera a los derechos personalísimos incurre en un error, por
cuanto estos derechos son comerciables desde que un titular puede tenerlos bajo su imperio privado.
Segunda postura: Sostienen que el código civil se refiere a los derechos personalísimos como también
por ejemplo a derecho de pedir alimentos, el derecho de pedir separación de bienes por la mujer, derecho
de invocar el benéfico de competencia, etc, Luego estos derechos son incomerciables e inalienables.
1. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello –Art. 1464 Nº 3-: Estas son claramente cosas comerciables, pero que están afectos a
una prohibición de enajenar, luego, son inalienables hasta que cese la prohibición. Sin embargo, a pesar
de la prohibición, pueden excepcionalmente ser objeto de disposición o enajenación, en la medida que se
cumplan con ciertos requisitos, como lo son el hecho de que el juez así lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
a) Cuando el juez lo autorice: El juez que ha decretado la prohibición o embargo debe dar la
autorización con conocimiento de la causa, vale decir, tomando en consideración los antecedentes
que motivaron dicha prohibición, luego, en tal caso, la enajenación de cosas embargadas será valido.
Sin embargo, para que esto sea así se exige que la autorización del juez sea previa a la enajenación,
es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin
autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto en nulo, porque al
procederse a la enajenación sin la autorización del juez el acto adolecerá de objeto ilícito y la
sanción aplicable es la nulidad absoluta, nulidad que no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
b) Cuando el acreedor consienta en ello: En efecto, si el acreedor consiente en la enajenación por
parte del deudor el acto o contrato es válido, y el fundamento de ello radica en que el embargo o
prohibición está establecido en su beneficio, luego, es lógico que su consentimiento sacuda del
objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en
13
Art. 1464 N° 1 y 2. del C.C.
14
Art. 1464 N° 3 y 4 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es
el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento.
2. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio -Art. 1464 Nº
4-: Estas cosas al igual que en el caso anterior son cosas comerciables pero inalienables,
excepcionalmente pueden enajenarse si el juez que conoce del litigio autoriza su enajenación.
8) Bienes apropiables e inapropiables: Esta clasificación atiende a si el bien puede o no ser susceptible de
propiedad, luego, su clasificación corresponde únicamente al derecho real de dominio el que está íntimamente
relacionada con la clasificación anterior de bienes comerciables e incomerciables.
1. Bienes apropiables: Son aquellos bienes que son susceptibles de dominio. En los bienes apropiables
debemos distinguir:
a. Bienes apropiados: Son aquellos bienes que ya tienen dueño.
Tengamos presente que dentro de estos bienes apropiados debemos distinguir aquellos bienes
susceptibles de propiedad privada y aquellos que no son susceptibles de propiedad privada.
1. Bienes susceptibles de propiedad privada: La regla general es que todos los
bienes sean susceptibles de propiedad privada.
2. Bienes no susceptibles de propiedad privada: Son aquellos bienes que, aun
cuando por su naturaleza sean susceptibles de propiedad privada, quedan fuera de ella por razones de
interés general. En efecto, hay bienes que no se entregan al dominio de los particulares, sino que a
toda la comunidad, a la sociedad en general, perteneciendo en dominio a la nación, luego son bienes
nacionales, por ejemplo, los bienes nacionales de uso público y los bienes fiscales como las calles,
caminos, etc.
b. Bienes inapropiados: Son aquellos que, aún siendo susceptibles de dominio, carecen de dueño.
Luego, puede darse el caso de que estos bienes nunca hayan tenido dueño como lo son los denominados
"res nullius" (las conchas de mar, los animales salvajes, etc) o bien teniéndolo han sido abandonadas por
el dueño para que las haga suya el primer ocupante, estos son los denominados "res derelictae".
2. Bienes inapropiables: Son aquellas cosas que no son susceptibles de propiedad o dominio por parte
de nadie. Así es como tenemos las cosas comunes a todos los hombres, ejemplo, alta mar, el aire, la luna,
cosas estas que ya han sido calificadas como incomerciables. También tenemos las cosas destinadas al culto
divino.
- Marítimo
Cosas y su Dominio De uso - Fluvial
Relación con Público Bienes público - Terrestre
El dominio Nacionales - Aéreo
Cosas
susceptibles Fiscales
Dominio privado
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Wiliams López Cohas 16
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2. Bienes públicos nacionales: Son aquellos bienes que también son susceptibles de dominio, pero no
particular, sino que público, o bien si se quiere de la Nación. Por lo tanto estos bienes si son apropiados. Para
entender donde estamos ubicados tenemos el siguiente mapa conceptual.
Los bienes nacionales se dividen en dos grupos, bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.
1. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO: Estos son bienes que pertenecen en dominio al
Estado o Nación, pero que su uso pertenece a todos los habitantes de ella, como lo serían a modo de
ejemplo, las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos.
Lo que sucede es que si bien estos bienes pertenecen al Estado, su uso se encuentra asegurado para
los habitantes de dicho Estado, luego, esta es la razón del porque estos bienes deben administrarse de
modo tal que asegure el uso y goce público de ellos a los habitantes, correspondiendo su administración
a los servicios públicos respectivos.
Sabemos que el uso de estos bienes está entregado a los particulares, sin embargo, ello no significa
que ellos puedan apropiarse de estos bienes, ni tampoco que ellos puedan gravarlos con derechos que
importen alguna limitación del derecho que sobre ellos le corresponde a la totalidad de la Nación.
Digamos si, que la autoridad puede autorizar a ciertos particulares para usar privativamente estos
bienes, esto es, que sólo ellos puedan usarlos, luego, la forma en que se concede este uso privativo está
reglamentada por el derecho administrativo.
Clasificación de los bienes nacionales de uso público: Estos bienes admiten diversas clasificaciones,
teniéndose que distinguir entre dominio público marítimo, dominio público fluvial y lacustre, dominio
público terrestre y dominio público aéreo.
1. Dominio público marítimo: Aquí hay que distinguir entre el mar adyacente y la alta mar.
a) Mar adyacente: Digamos que el mar adyacente es el que se encuentra más próximo a la costa y
queda comprendido dentro de las 24 millas marinas medidas desde la respectiva línea de base,
sin perjuicio de que debemos tener presente que el mar adyacente se extiende hasta las 200
millas marinas contadas de igual forma. Dentro de las primeras 24 millas marianas debemos
subdistinguir, entre, mar territorial y la zona contigua, antes de ello, sí, tengamos presente que
la regla general es que la línea de base coincide con la línea de más baja marea, salvo en costas
desmembradas, en que se toma de la parte que más sobresale del territorio.
Mar territorial: Es aquel que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base. Este mar territorial se establece para los efectos de la sanción
de infracción de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios,
como asimismo por razones económicas (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del
mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados15). En general, se puede
decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de manera que ejerce
plena jurisdicción el Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de
uso público.
Zona contigua: Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la seguridad del
país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas
medidas desde la respectiva línea de base, aquí estamos en presencia de la zona contigua
o complementaria16.
15
Art. 611 inc 1° del C.C.
16
Art. 593 segunda parte del C.C.
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Wiliams López Cohas 17
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
En conclusión, el mar inmediato a la costa de Chile se divide en 2 zonas, la zona más próxima a
la cosa se le llama mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de policía, el Código
no le da nombre, pero la doctrina la ha llamado complementaria bien zona contigua17.
También son bienes nacionales de uso público las playas de mar18 definiéndose las playas
como la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan
en las más altas mareas19.
b) Alta mar: La alta mar se extiende desde las 200 millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base hacia adentro. La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es
universal y es reglamentado por el derecho internacional.
2. Dominio público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas territoriales esto es los lagos, ríos,
etc. Estos son bienes nacionales de uso público.
3. Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público que se
encuentren en la superficie de la tierra20. El uso y goce de estos queda sujeto a la utilidad pública,
esto es, toda la colectividad y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley orgánica de
municipalidades. Eje. Plazas, calles, caminos, puentes, etc. Digamos que si los puentes o caminos se
han construido dentro de territorios particulares ellos no serán bienes nacionales de uso público,
sino que privados. Estos son bienes nacionales de uso público.
4. Dominio público aéreo: Es aquel que está formado por todo el espacio aéreo sobre el territorio
nacional, el cual está sujeto a la soberanía chilena. Luego para saber cuan extenso es, debemos
extender una línea imaginaria hacia el cielo desde las respectivas fronteras territoriales de la
República. Uno de los problemas que se ha ido planteando en el tiempo es hasta dónde llega, sobre
todo por la proliferación de los satélites. Estos son bienes nacionales de uso público.
2. BIENES FISCALES: Estos son bienes que pertenecen al Estado o Fisco, y cuyo uso por regla
general no pertenece a los habitantes de el.
Digamos que entre estos bienes tenemos aquellos bienes que están destinados a cumplir servicios
como la oficina de correos, oficina de impuestos internos, un cuartel de carabineros, investigaciones, etc.
Estos bienes están parcialmente sustraídos del uso general.
Sin embargo, hay otros bienes fiscales, pero que están sustraídos del uso general por su naturaleza,
como sucede con los yacimientos mineros, sin perjuicio que se pueda conceder el uso, goce
(aprovechamiento) a los particulares en la medida que cumplan con los requisitos exigidos por la ley.
Otros bienes fiscales son por ejemplo las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño; las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos
que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas; los impuestos y contribuciones que recibe el
Estado, los bienes que conforme a la ley caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal,
entre otros.
17
Sabemos que en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente se extiende hasta 200 millas marinas contadas en
igual forma. Este espacio toma el nombre de zona económica exclusiva. En esta zona, el Estado ejerce derecho de soberanía para
la exploración, explotación y conservación de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos,
pudiendo el Estado desarrollar cualquier actividad económica en esta zona y teniendo además s la soberanía exclusiva sobre la
plataforma continental para su explotación, conservación y exploración.
Hay que tener presente, que el Art. 593 del C.C. fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de 1986) y que el Art. 596
fue incorporado al Código Civil por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una legua marina y para la zona
contigua de 4 leguas marinas y el Código Civil no hablaba de las 200 millas marinas, sino que éstas eran un producto de un
tratado internacional entre Chile, Perú y Ecuador, sobre conservación y explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur,
que ampliaba a zona contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y conservación de riquezas marinas.
Este tratado fue aprobado por el D.S. 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre
de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de agosto de 1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia
internacional, porque estos fueron los primeros países en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente resistido,
especialmente por las dos grandes potencias.
18
Art. 589 del C.C.
19
Art. 594 del C.C.
20
Art. 589 y 592 del C.C.
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Wiliams López Cohas 18
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
En síntesis, la característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso público es
justamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes. En general, puede decirse que los bienes del
Estado o fiscales están sujetos a las reglas del derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que establezcan
las leyes particulares al respecto21. Es decir, estos bienes fiscales están en la misma situación que los bienes de
los particulares, por consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripción.
Primera Sección
21
Art. 63 N° 10 de la Constitución Política del Estado. (CPR Art. 60. D.O. 24.10.1980)
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Wiliams López Cohas 19
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1. Los derechos reales v/s los derechos personales con relación a la clasificación de los bienes incorporales:
1. Derechos reales: Nuestro código civil consagra en el artículo 577 la definición de derecho real, diciéndonos
que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Como podemos observar, podemos visualizar en la definición una suerte de relación o vínculo que existiría
entre una persona y una cosa, relación esta que tendría carácter de absoluto e inmediato.
En efecto, según esta definición existe una relación inmediata entre persona y cosa, siendo este un derecho
in re, o bien como lo ha entendido Daniel Peñailillo es un poder o señorío que tiene un sujeto sobre una cosa22.
Digamos que esta suerte de relación entre persona y cosa que otorga el derecho real también constaba en la
legislación francesa, específicamente en el Código Napoleónico, de ahí que Planiol criticaba precisamente ese
supuesto vínculo, luego, sostenía que no era posible que hubiese relación entre una persona y una cosa,
sosteniendo que ello sólo era posible entre personas, lo que no significa de modo alguno que en el derecho real
no observemos alguna relación. En efecto, se ha llegado a sostener que la relación que se visualiza en el derecho
real lo es entre el titular de un derecho real y el resto de la sociedad, donde la sociedad tiene que cumplir con una
obligación de no hacer, y que se traduce en no molestar o menoscabar el legítimo ejercicio que tiene un titular
respecto de su derecho real.
Por otro lado, digamos que los derechos reales que existen no son sólo los que establece nuestro código civil
el que de paso nos señala en el artículo 577 como derechos reales el de dominio, herencia, usufructo, uso,
habitación, servidumbre activa, prenda e hipoteca, sin perjuicio del derecho real de censo señalado en el artículo
579. Además del código civil existen otros cuerpos legales que señalan derechos reales, así por ejemplo el código
de aguas en su artículo 6º nos dice que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
código”, luego, como podemos observar, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real de carácter
inmueble, ello puesto que, aun cuando las aguas sean desde el punto de vista de su naturaleza bienes corporales
muebles, al estar destinadas al uso, cultivo y/o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles por destinación.
Asimismo, la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras 18.097 nos dice en su artículo 2,
disposición que por lo demás se encuentra en perfecta armonía con lo consagrado por el artículo 2 del código de
minería, lo siguiente; “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o
contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen
disposiciones de esta ley o del Código de Minería”. Por lo anteriormente demostrado, podemos decir sin temor
a equivocarnos que los derechos reales son sólo los que establece la ley, pero no el código civil.
Respecto de los derechos reales recién enunciados, digamos por ejemplo que hay derechos reales como el
dominio que otorga a su titular un poder completo y absoluto respecto de la cosa, por cuanto, le otorga todas las
facultades del dominio, esto es, usar, gozar y disponer de ella, facultad de uso que se desprende de la facultad de
goce que emana del derecho real de dominio. Sin embargo, no todos los derechos reales otorgan a su titular tales
poderes o facultades, es más, sólo el dominio otorga todas esas facultades, en cambio el resto de los derechos
reales no otorga todos esos poderes respecto de la cosa. En efecto, lo que sucede es que como el derecho real se
tiene sobre una cosa, va a depender del tipo de derecho real que se tenga para saber que poderes confiere
respecto de esa misma cosa, lo cual no significa que el titular no pueda tener todas las facultades del derecho de
dominio pero respecto de su derecho real. Ejemplo, el usufructo es un derecho real que necesariamente ha de
recaer sobre una cosa, la cual se llamará cosa fructuaria, ahora bien, el usufructuario respecto de esa cosa sólo
tiene la facultad de usar y gozar, pero no de disponer de la cosa fructuaria, por lo que su derecho real no le
confiere todas las facultades que otorga el derecho real de dominio, lo cual no significa que el usufructuario no
tenga esas plenas facultades pero respecto de su derecho real, luego, si bien el usufructuario no puede enajenar la
cosa fructuaria si puede disponer de su derecho real de usufructo.
22
Peñailillo, Daniel: los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Edit. Jurídica de Chile, Tercera Edición ob. Cit., Nº 17 pag.,
25.
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Wiliams López Cohas 20
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Por otro lado, digamos que el derecho real recae siempre sobre una cosa que ha de ser determinada, sea esta
de especie o cuerpo cierto o de género, y su titular por regla general ha de ser una sola persona,
excepcionalmente pueden haber varios titularse de un mismo derecho real, en tal caso estaremos ante la
presencia de una copropiedad o bien comunidad.
Por último, los derechos reales otorgan a su titular acciones reales para proteger su derecho.
2. Derechos personales o créditos: El artículo 578 nos señala la definición de derecho personal, y nos dice que
estos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas.
En los derechos personales existe una relación directa entre personas, sujetos que son el acreedor y el
deudor, luego, el acreedor está revestido de acciones personales para exigir del deudor el cumplimiento de su
obligación.
Digamos que los derechos personales son creados por las fuentes de las obligaciones, esto es, el contrato,
cuasicontrato, delito cuasidelito y la ley como fuente inmediata, luego, son infinitas, por cuanto, existirán tantos
derechos personales como relaciones jurídicas existan entre personas.
Por otro lado, digamos que los derechos personales también pueden ser muebles o inmuebles al igual que los
derechos reales, y dependerán de la cosa sobre la cual recaiga la obligación. Luego, las obligaciones de dar
pueden ser muebles o inmuebles, y las de hacer y no hacer siempre serán muebles, así es como los hechos son
muebles.
Como contrapartida a los derechos personales tenemos la institución de las obligaciones. En efecto, lo que
sucede es que el derecho personal es como una moneda, por un lado está el crédito y por la otra la deuda u
obligación propiamente tal. Si nosotros miramos la relación jurídica desde el punto de vista del acreedor, nos
vamos a encontrar frente a un derecho personal o de crédito, pero si nosotros miramos la relación jurídica desde
el punto de vista del deudor, nos vamos a encontrar frente a una obligación propiamente tal o una deuda.
Así llegamos a la institución de la obligación la cual se puede definir como un vínculo jurídico entre dos
personas determinadas, siendo estas el acreedor y el deudor, encontrándose esta última en la necesidad jurídica
de tener que cumplir con una prestación que puede consistir en dar hacer o no hacer, y facultando al acreedor
para exigir el cumplimiento forzado de dicha obligación si es que el deudor no la cumplió en forma integra y
oportuna.
Concepto: El artículo 577 nos dice que los derechos reales son los que se tenemos sobre una cosa sin respecto de
determinadas personas.
Entre estos derechos reales tenemos, el derecho real de dominio, herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbre, prenda e hipoteca, entre otros.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, hay otros derechos reales que no están enumerados en el código civil
como por ejemplo, la concesión para explorar minas, el aprovechamiento de aguas.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Clasificación teórica de los derechos reales:
Especial - Servidumbre
Los derechos reales, en cuanto a su eficacia son absolutos (erga omnes) y esto lo prueba el hecho de que, como
lo dice la propia definición, se ejercen sobre la cosa sin respecto a determinada persona, (a diferencia de los
derechos personales "obligaciones" que en cuanto a su eficacia son relativos, por cuanto, el acreedor sólo se puede
dirigir contra el deudor), de ahí que el derecho real de a su titular un derecho de persecución, vale decir, que el dueño
del derecho real puede perseguir la cosa sobre la cual recae su derecho en manos de quien quiera que tenga la cosa.
Ahora bien, este derecho de persecución se concreta jurídicamente mediante acciones y las acciones que emanan de
los derechos reales y que vienen a proteger dichos derechos, son las denominadas "acciones reales", así por ejemplo,
tenemos las siguientes acciones reales:
1) Derecho real de dominio: La acción real que protege el dominio y que emana
de el es la acción reivindicatoria.
2) Derecho real de herencia: La acción real que protege el derecho real de
herencia, es la acción de petición de herencia.
3) Derecho real de hipoteca: La acción real que protege este derecho real es la
acción de desposeimiento. .
Por otro lado, digamos que los derechos reales como recaen sobre cosa, esta cosa siempre debe estar
determinada, sea en especie o cuerpo cierto o de género, a diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones.
¿Cuál es la fuente de los derechos reales, o bien si se quiere, como nace a la vida jurídica el derecho real?
R- El derecho real necesita ayuda para nacer a la vida jurídica, por lo que requiere de un modo de adquirir el dominio
Segunda Sección
CAPÍTULO I
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Concepto: El artículo 582 nos señala que, el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
1) La definición nos dice que el dominio es un derecho real: En efecto, así lo señala la ley, por cuanto, se
tiene sobre una cosa sin respecto de determinadas personas.
2) Es un derecho real que se tiene sobre una cosa corporal: En primer término, digamos que si
consideramos únicamente la definición de dominio dada anteriormente, podemos caer en un error, por cuanto, el
código en este punto se refiere sólo a las cosas corporales, y la verdad, es que también se tiene sobre las cosas
incorporales tal como lo señala el artículo 583.
1. Dominio de una cosa corporal: Claramente el derecho real de dominio se puede tener sobre las
cosas corporales, vale decir, sobre aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos, siendo estas los
bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el dominio recae sobre estos, sean muebles por
naturaleza (semovientes o inanimadas) o por anticipación, dentro del cual encontramos los productos, los que
a su vez pueden ser productos propiamente tales y los frutos sean estos civiles o naturales. Asimismo, el
dominio se puede tener respecto de los bienes inmuebles, sean estos por naturaleza, adherencia o destinación.
2. Dominio de una cosa incorporal: El derecho real de dominio se puede tener también sobre las
cosas incorporales, vale decir, sobre aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos, como los son los
derechos reales y personales.
2) Derecho de dominio sobre los derecho personales: Todo acreedor es dueño de su crédito, para
pedir el cumplimiento de la obligación, por ejemplo, el comprador es dueño de su derecho de pedir del
venderos la entrega de la cosa, en la sociedad conyugal, por ejemplo, los cónyuges son dueños del
derecho de recompensa que tienen en su favor y que pueden exigir de la sociedad conyugal cuando han
aportado bienes que han ingresado al haber relativo de la sociedad conyugal.
3) El derecho real de dominio otorga al dueño (su titular) ciertas facultades que son, según la
definición dada por el código civil, el goce y la disposición: En efecto, el código civil nos dice que las
facultades que otorga el dominio son la de gozar (dentro del cual debemos subentender la de usar y gozar), y el
____________________________
Wiliams López Cohas 23
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
de disponer. Por ello es que tradicionalmente se estudian tres facultades y no dos, siendo estas, el uso, goce y
disposición de la cosa.
1. Usar: Esto es servirse de la cosa (corporal o incorporal) sin aprovecharse de los
productos, esto es, productos propiamente tales y los frutos civiles y/o naturales.
2. Gozar: Esto es servirse de la cosa (corporal o incorporal) beneficiándose de los
productos, esto es, de los productos propiamente tales y los frutos civiles y/o naturales.
3. Disponer: Antes que nada, digamos que la facultad de disposición deriva de la
característica de absoluto que tiene el derecho real de dominio, y comprende dos aspectos importantes, que
son la disposición en sentido material y la disposición en sentido jurídico.
Tengamos presente que los términos “facultades” o “atributos” del dominio son sinónimos.
4) El código dice respecto de la facultad de disposición que puede ser arbitraria, en la medida que no
sea contraria a la ley o derecho ajeno: Esto es que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad. Sin
embargo, la excepción a ello, es que no sea contrario a la ley o al derecho ajeno.
1) Que no vaya contra la ley: En este caso, encontramos algunos ejemplos, como lo serían:
1. El caso de los derechos personalísimos, que respecto de los derechos reales encontramos sólo el uso
y la habitación, donde el titular o dueño de dichos derechos reales no puede disponer de ellos, ya que si
así fuera estaría contra la ley.
2. El que tiene el dominio de cosas que están embargadas por decreto judicial, no puede disponer de
ellas.
3. El que tiene el dominio de cosas que están en litigio no puede disponer de ellas.
2) Contra el derecho ajeno: Aquí hablamos de hechos de la voluntad del dueño, como lo sería, cuando se
impone una prohibición de enajenar:
1. El caso de la propiedad fiduciaria: en virtud del cual el constituyente prohíbe al propietario fiduciario
disponer de la cosa.
2. El constituyente puede prohibir al usufructuario ceder su derecho de usufructo.
3. El donante por acto entre vivos puede prohibir la enajenación de las cosas donadas.
Frente a la pregunta antes efectuada de si valen o no las cláusulas de no enajenar, y a propósito de que en algunas
materias se prohíben y en otras se permiten surgen distintas posturas, tendientes a resolver el problema, si interponer
cláusulas de este tipo constituye la regla general o la excepción.
1) Algunos autores sostienen que constituye la regla general, por lo que se puede, y dan los
siguientes argumentos:
1. Interponer cláusulas de no enajenar constituye la regla general, y esto se presume de las propias
disposiciones que lo prohíben.
2. Como el derecho real de dominio pertenece al campo del derecho privado y en el se puede hacer todo
aquello que no esté prohibido, se traduce en que se puede interponer cláusulas de no enajenar, tal como
aparece permitida tanto por la ley como de la voluntad de las partes.
3. Como el dominio otorga entre sus facultades la de disponer, más aun proceden las cláusulas de no enajenar.
4. El conservador de bienes raíces permite precisamente inscribir, en el registro correspondiente todo
impedimento o prohibición referente a los inmuebles, sea éste legal, judicial o convencional, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
2) Otros autores tienen una posición ecléctica, sosteniendo que si bien se puede interponer
cláusulas de no enajenar, el sujeto pasivo debe cumplir con una obligación de no hacer (no enajenar) por lo que si
vulnera dicha obligación (enajena) el problema se resuelve indemnizando perjuicios, y no devolviendo la cosa
como otros autores creen que es.
3) Por último, hay quienes sostienen que por ningún motivo valen las cláusulas de no
enajenar: Dicen que se supone que la facultad de disposición que otorga el derecho real de dominio es de su
esencia, más aun, dicha facultad es considerada como norma de orden público, por tanto, sostienen que, respecto
de las cláusulas de no enajenar que están prohibidas por la ley no hay disidencia, pero respecto de las cláusulas
de no enajenar emanadas de la voluntad de las partes, hay sencillamente objeto ilícito, luego el acto se
sancionaría con nulidad absoluta.
1. Es un derecho real: El dominio es el derecho real por excelencia y se tiene sobre una cosa sin respecto de
determinadas personas. (Este es un elemento de la esencia del dominio).
2. Es absoluto: Confiere al titular del derecho real de dominio (dueño) las más amplias facultades que son las
de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, en la medida que no sea contrario a la ley o derecho ajeno.
(Este es un elemento de la esencia del dominio).
3. Es exclusivo: Esto es que, sólo el titular del derecho real de dominio puede ejercer sus facultades. (Este es
un elemento de la esencia del dominio).
¿La copropiedad es una excepción a esta característica?
R- Es posible que el derecho de dominio esté en manos de 2 o más personas, en este caso estamos en presencia
de un condominio o copropiedad. A simple vista, parece que la copropiedad es una excepción a la exclusividad,
pero no es así, ya que la exclusividad se mantiene, porque sólo los titulares pueden ejercer las facultades que
emanen de esta institución (copropiedad).
4. Es perpetuo: Esto es que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsista la misma cosa, sin perjuicio
del derecho que tenga un tercero cuando poseyendo la cosa pueda ganarla por prescripción, en tal caso, el
dominio se pierde. (Este no es un elemento de la esencia del dominio, por cuanto, es posible concebir el dominio
limitado como lo es el caso de la propiedad fiduciaria).
5. Es omnicomprensivo: Esto es, que comprende toda clases de bienes sean corporales e incorporales.
6. Es transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte.
I- Desde el punto de vista de la integridad de las facultades del derecho de dominio, la propiedad puede ser
"propiedad plena" y "propiedad nuda".
1. Propiedad plena: Consiste en que el titular del derecho de dominio tiene las 3 facultades, usar, gozar
y disponer.
2. Nuda propiedad: Consiste en que el titular del derecho de dominio conserva para si sólo la facultad
de disposición, encontrándose privado de la facultad de uso y goce.
III- En cuanto a la naturaleza del objeto sobre el cual recae, la propiedad puede ser civil (común), intelectual, minera,
industrial, etc.
1) Propiedad civil (común): Es aquella que reglamenta el código civil.
2) Propiedad intelectual: Es aquella que recae sobre las producciones del talento o del ingenio.
3) Propiedad industrial: Contempla el dominio sobre las patentes de invención, marcas comerciales y
modelos iniciales.
Esto último nos hace entrar al tema de la comunidad y copropiedad, lo cual lo analizaremos como tema aparte.
a. Análisis:
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Ahora bien, como estamos dentro del tema del derecho real de dominio, digamos que si 2 o más personas tienen
un derecho de dominio sobre una misma cosa (copropiedad), esta no viene a ser una excepción a la característica de
exclusividad del dominio, por cuanto, la verdad es que los copropietarios o comuneros en forma individual son
dueños en forma exclusiva de su cuota, por lo que todos estarán ejerciendo un derecho de dominio, luego, si bien la
cosa sobre la cual recae el dominio la comparten, el dominio en si no lo están compartiendo.
Sí, y lo hace siguiendo a Pothier, tratándola como un cuasicontrato. Sin embargo, debemos dejar bien en claro
que en ciertos casos la comunidad será un cuasicontrato y en otros casos, no será así.
La comunidad será un cuasicontrato, cuando los comuneros se dejen guiar por las normas del código civil, no
estableciendo sus propias reglas. Sin embargo, si ellos establecen las normas sobre las cuales se van a regir ahí habrá
comunidad, pero no será un cuasicontrato.
En este caso, y tal como lo hace el código civil, para entender la comunidad debemos distinguir 2
situaciones, que son, el derecho que tiene el comunero en la comunidad, y el derecho que tiene el comunero
respecto de los bienes comunes.
Cuando la cuota se tiene sobre una cosa singular procede la acción reivindicatoria.
Cuando la cuota se tiene sobre una universalidad, como obviamente estaremos ante la presencia de
una comunidad hereditaria, la acción que protege la cuota es la acción de petición de herencia.
4) El derecho del comunero respecto de los bienes comunes: Digamos que el comunero tiene
respecto de los bienes comunes los mismos derechos que los otros comuneros, respecto de las facultades del
dominio el comunero tiene los siguientes derechos:
a. Respecto del uso: El comunero tiene derecho de usar los bienes comunes respetando el
derecho de uso de los demás comuneros.
b. Respecto del goce: El comunero tiene derecho de beneficiarse de los productos y frutos
que genere la cosa, en la medida que respete el legítimo derecho de los demás comuneros.
c. Respecto de la facultad de disposición: Aquí el comunero se encuentra fuertemente
limitado, por cuanto, si quiere enajenar el bien común requiere del acuerdo de todos.
Digamos que los comuneros también tienen el derecho de oponerse a los actos de administración de los
otros comuneros, y además ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones de los bienes comunes sin
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
el consentimiento de los otros, como además todo comunero está obligado a efectuar gastos de conservación
en los bienes comunes.
Si bien la primera teoría es la que sigue nuestro código civil, ambas han sido criticadas, ello por cuanto, ambas
posturas comparten el criterio consistente en que ponen en peligro o limitan la libre circulación de los bienes, pues
ambas posturas postulan a la existencia de un acuerdo para enajenar la cosa.
d. Clases de comunidad:
La comunidad puede ser clasificada de diversas maneras, considerando diversos puntos de vista, así tenemos:
1. Según el objeto sobre el cual recae, tenemos: Comunidad sobre una cosa singular
o comunidad sobre una universalidad. Tengamos presente, que ésta es la única clasificación que consagra nuestro
código civil. Respecto de la comunidad que recae sobre una universalidad, digamos que ésta puede a su vez ser
de dos clases, universalidad de hecho y de derecho. En efecto, se ha sostenido como ejemplo de comunidad de
universalidad de derecho, la herencia, lo que queda al disolverse la sociedad conyugal, lo que queda al disolverse
la sociedad civil o comercial, etc.
e. Término de la comunidad:
La comunidad termina:
1) Por reunión de todas las cuotas de los comuneros en manos de una sola persona.
2) Por destrucción de la cosa común.
3) Por división. Esto es por la partición.
f. ¿Que es la coposesión?
Tal como en el derecho real de dominio existe la figura de la copropiedad, donde dos o más personas tienen el
dominio de una misma cosa, en la posesión es lo mismo, considerando la institución.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor o dueño un mismo objeto.
Tengamos presente que no es necesario que todos los poseedores detenten materialmente la cosa que en común se
posee, basta con que uno de ellos la posea a nombre de todos.
1. Introducción:
Digamos que en nuestra legislación, los requisitos fundamentales para la transferencia del dominio y demás
derechos reales, como también los derechos personales, es la concurrencia de dos elementos jurídicos, que son el
título y el modo de adquirir.
¿Qué importancia jurídica tiene el título cuando aún no se ha llevado a cabo el modo de adquirir?
R- En primer lugar, digamos que siempre, cuando sólo hay título y no modo de adquirir, no se podrá adquirir el
dominio de las cosas, y esto es porque no se ha llevado a cabo el modo de adquirir. Sin embargo, el título tiene
mucha importancia, por cuanto, en virtud de el, nace un derecho personal, un crédito, consistente precisamente
en exigir de otra persona el hecho de que transfiera el dominio, mediante el correspondiente modo de adquirir.
Como ejemplo de lo anterior podemos citar el siguiente, supongamos que dos personas celebran un contrato de
compraventa (que es sólo título) perfeccionado el contrato, el comprador no se hace dueño de nada, sin embargo,
en virtud del contrato, ha nacido una obligación al vendedor que es precisamente la de llevar a cabo el modo de
adquirir.
¿Cómo se llama el título que habilita para la posterior transferencia del dominio?
R- Se llama título traslaticio de dominio, porque por su naturaleza sirve para transferirlo. Ejemplo de estos títulos
tenemos la compraventa, permuta, donación irrevocable, mutuo, etc.
Aprovechemos esta oportunidad para señalar las clases de títulos que existen:
1) Titulo constitutivos de dominio: Son los que dan origen al dominio, es decir, sirven para
constituirlo originariamente. Tienen este carácter los modos de adquirir el dominio de carácter
originario como lo son la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva.
2) Título traslaticio de dominio: Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Tiene
este carácter la compraventa, la permuta, el aporte de capital a una sociedad y la donación
irrevocable.
3) Título declarativo de dominio: Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesión preexistentes. Tienen este carácter las Sentencias judiciales. El título declarativo produce
efectos retroactivos.
¿Basta un sólo modo para adquirir el dominio o puede proceder más de uno?
R- Sí, la verdad es que no es posible adquirir un bien por 2 o más modos de adquirir el dominio, la aplicación de uno
de ellos hace innecesario el otro, y esto es por la sencilla razón de que una vez operado un modo de adquirir, el sujeto
ya adquirió el dominio, por lo que el segundo modo de adquirir estaría sobrando, por cuanto, no podría cumplir con
su objetivo, ya que como el sujeto ya se hizo dueño, no puede volver a adquirir algo de lo que ya es dueño.
Sabemos que los modos de adquirir el dominio son 5, así tenemos, la tradición, la ocupación, la accesión, la
sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de la ley.
1) LA TRADICIÓN:
a. Introducción al tema:
Sabemos que en nuestra legislación se exige como requisito para adquirir el dominio la dualidad, título y modo
de adquirir. Sin embargo, algunos sostienen que esta dualidad se crea precisamente por el modo de adquirir de la
tradición, por cuanto, es el único que por lo menos el código civil hace referencia de la exigencia de un título previo
el cual debe ser traslaticio de dominio. Respecto de los otros modos de adquirir hay dos posturas que ya fueron
analizadas.
b. Definición de tradición:
Concepto de tradición: Nuestro código civil en su artículo 670 nos define la tradición, y nos dice que, la tradición
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirir.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
c. Características de la tradición:
2. Es un modo de adquirir por acto entre vivos: Por cuanto no requiere la muerte de
su titular para que surta efecto, sino que produce efectos en vida de las partes.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
a) Tradición como modo de adquirir a título singular: Esta constituye la regla general, y consiste en
que el modo de adquirir de la tradición opera respecto de bienes determinados, singularizados, ya sea en
especie o cuerpo cierto o de género.
b) Tradición como modo de adquirir a título universal: Es la excepción, y se da cuando un heredero
cede su derecho real de herencia, efectuando la tradición de éste.
5. Sirve para adquirir el dominio de las cosas: Esto significa que por la tradición se
puede adquirir el dominio de las cosas corporales (muebles e inmuebles) como incorporales (derechos reales y
personales). Digamos que como con la tradición se puede adquirir el dominio, también se puede adquirir los
demás derechos reales, sin embargo, sólo respecto del derecho real de dominio y herencia, la tradición es
traslaticia, por que hace derivar el derecho de un titular a otro, en cambio, respecto de los demás derechos reales,
la tradición es constitutiva, porque crea el derecho en el adquirente.
6. La tradición es una convención: Lo que sucede es que para que exista tradición es
necesario el acuerdo de dos voluntades, como aquello es de la esencia en la tradición y por ende es un acto
jurídico bilateral, nos toca por saber si es un contrato o una convención no contractual.
Sabemos que como acto jurídico bilateral que es la tradición, forzadamente tendrá que ser una convención,
luego, el punto está en determinar si es una convención contractual o no contractual. Ahora bien, la verdad es
que la tradición no es un contrato, por cuanto, no tiene por objeto crear derechos y obligaciones, sino que más
bien es una convención, por cuanto, tiene por función cumplir un doble rol, por un lado trasfiere derechos y por
otro lado extingue obligaciones, de ahí que se diga que la tradición es una convención extintiva.
La tradición va precedida por un título que generalmente será un contrato, es en este contrato o título donde
queda constancia de la obligación que nace para una de las partes. Ahora bien, como el contrato es una fuente de
las obligaciones, la obligación que nace es precisamente para el tradente el cual se obliga a transferir el dominio,
vale decir, efectuar la tradición, siendo este un verdadero deudor de una obligación de dar.
Una vez que el tradente efectué la tradición, se extinguirá su obligación de transferir el dominio (obligación
de dar), y por ende habrá pagado. De ahí que la tradición y el pago efectivo sean completamente coincidentes.
Si bien en la propia definición de tradición se hace mención a la entrega, siendo esta la razón por la cual se dice
generalmente que la tradición se efectúa mediante la entrega de la cosa, la verdad es que no es así, ello por cuanto
previamente es necesario distinguir entre bienes corporales muebles e inmuebles. En efecto, la tradición de los bienes
muebles se hace por la SIGNIFICACIÓN de la entrega de la cosa, significación que puede ser de distintas maneras
tal como lo estudiaremos en su oportunidad y respecto de los bienes inmuebles, de entrega no hay nada, por cuanto,
la tradición se hace inscribiendo la escritura pública en el registro correspondiente del conservador de bienes raíces.
Todo esto es sin perjuicio de otras maneras en que se efectua la tradición a propósito de los derechos reales o bien
incluso los derechos personales.
Concepto de entrega: La entrega es el traspaso material de una cosa, de una persona a otra y este traspaso material
puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición.
Diferencia
Tradición Simple entrega
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
En la tradición hay dos actitudes, por un lado En la entrega o mera entrega hay traspaso
se produce una entrega de la cosa pero además material de una cosa de una persona a otra (al
hay intención del tradente de transferir el igual que en la tradición en ciertos casos), sin
dominio y en el adquirente la intención de embargo, aquí no hay intención de transferir
adquirirlo, y si se trata de otro derecho real dominio alguno ni de adquirirlo.
distinto del dominio debe existir la intención
de constituir ese derecho real a favor de aquel.
Esta intención se manifiesta por la existencia En la entrega también hay un título, pero este
del título, el cual debe ser siempre traslaticio es de mera tenencia.
de dominio, de tal modo, por ejemplo. que si
ha habido una compraventa, se deduce que hay
tradición.
En la tradición en virtud de la entrega el Aquí, quien recibe la cosa, tendrá la calidad de
adquirente pasa a ser dueño o en el peor de los mero tenedor, y como tal reconoce dominio
casos poseedor, pudiendo en este último caso, ajeno, por ende no podrá jamás adquirir la
adquirir el dominio de la cosa por prescripción cosa, ni por tradición, ni por prescripción
adquisitiva. adquisitiva.
No obstante las diferencias entre entrega y tradición es frecuente que el propio legislador se confunda con los
términos. Así el artículo 1443 sostiene que los contratos reales son los que se perfeccionan por la tradición de la cosa,
debiendo decir que se perfeccionan con la entrega; lo mismo sucede con el artículo 2174 inciso 2° al dar una
definición de comodato, diciendo que el contrato de comodato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa,
debiendo decir que se perfecciona por la entrega23.
d. Requisitos de la tradición:
Ahora bien, veamos que debemos entender por tradente y adquirente respectivamente.
Tradente: Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa, entregada por él
o a su nombre.
Adquirente: Es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Sin embargo, tengamos presente que para que el tradente transfiera el dominio, es menester que sea titular
del derecho, vale decir, que sea dueño, de ahí que debamos analizar las siguientes hipótesis que pueden
presentarse.
1) Que el tradente sea dueño, vale decir, titular del derecho de dominio: Si el tradente es dueño
de la cosa que entrega por la tradición transfiere el derecho de dominio.
2) Que el tradente no tenga la calidad de titular del derecho de dominio (que no sea dueño): En
este caso tanto el titulo translaticio de dominio como la tradición son validas, y esto es porque técnicamente
no adolecen de ningún vicio que afecte la validez, sin embargo, la tradición si bien es valida, no producirá su
gran efecto que es el de transferir el dominio, y esto porque, como el tradente no era dueño y nadie puede
transferir más derechos de los que tiene, al no tener el derecho de dominio, no lo transfiere.
¿Cuál es el gran efecto jurídico que puede producir esta última situación?
R- Que en este caso, el adquirente por medio de la tradición, a pesar de que no adquiere el dominio, si entra
en posesión de la cosa, y esto es porque lo recibe con el animo de señor o dueño, y teniendo la calidad de
poseedor de la cosa puede llegar a adquirir el dominio de ella por prescripción adquisitiva.
23
Otros casos, tenemos Arts.1824, 2212, 2196 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Puede darse el caso que el tradente no sea dueño de la cosa al momento de efectuar la tradición, pero
que con posterioridad adquiera el dominio, en tal caso, se reputa que el adquirente es dueño desde el
momento de la tradición. Como ejemplo de lo precedentemente citado tenemos el siguiente. Jorge Andrés
Rióseco Patrón III vende a Juan Sebastián de la hermosa piedra buena ventura, un casa, de que Jorge Andrés
no era dueño, y se la entrega, de ahí que Juan Sebastián adquiera sólo la posesión, pero si en seguida el
tradente adquiere el dominio de la casa, se reputa que Juan Sebastián es dueño, pero no desde el momento en
que el tradente se hizo dueño, sino desde que llevó a cabo la tradición con el tradente. ¿Qué pasa si el
tradente después de que adquiere el dominio de la casa se tienta y la vende a un tercero pretendiendo con ello
engañar al adquirente originario? R- En tal caso, de todas maneras el primitivo adquirente tendrá el dominio
de la casa.
Capacidad de las partes: Ya hemos dicho que ambos deben ser capaces y esto lo deducimos de la propia
definición de tradición, por cuanto, en ella se establece que el tradente debe tener la facultad e intención de
transferir el dominio, y el tradente la capacidad e intención de adquirir.
De partida, digamos que a ambos, la ley exige capacidad de ejercicio, sin embargo, respecto del tradente, la
ley al establecer el término "facultad" está haciendo referencia a la facultad de disposición (enajenación) vale
decir, que el tradente tenga la aptitud legal de disponer del dominio de la cosa por sí mismo, y respecto del
adquirente el término "capacidad" hace referencia a la capacidad de administración.
Situaciones que se deben analizar en torno a este requisito: 3 son los temas que son interesantes de analizar,
siendo estas, la tradición por medio de representante, representación del tradente en la venta forzosa, y vicios del
consentimiento en la tradición.
1) Tradición por medio de representante: Debemos tener presente, que en materia de tradición, la
ley autoriza expresamente la representación, representación esta que puede ser legal o voluntaria, vale decir,
que se puede dar a través de un mandatario o representante legal, siendo en tales casos valida la tradición,
siempre y cuando los representantes actúen dentro de los limites de su mandato.
2) Representación del tradente en las ventas forzadas: En primer lugar, digamos que son ventas
forzosas aquellas que se producen como consecuencia de un litigio (decreto judicial) que se hacen en pública
subasta. Digamos que en las ventas forzadas también nos encontramos con un tradente y un adquirente, el
tradente es el deudor, vale decir, el dueño de la cosa que se vende forzosamente, y el adquirente es el tercero
que se la adjudica en esa venta forzada. Como lo normal es que el deudor (dueño de la cosa que se vende)
no concurra a la enajenación forzosa la ley establece que, en tal caso, el juez actué como representante legal
del deudor.
3) Vicios del consentimiento: Es lógico que en la tradición como acto jurídico que es, concurran
en el, los requisitos de validez de todo acto jurídico, entre los cuales encontramos la manifestación de
voluntad exenta de vicios, de ahí su análisis. Digamos que aquí proceden como vicios del consentimiento el
error, fuerza y dolo. Respecto de la fuerza y el dolo, se aplican las reglas generales, por lo que
profundizaremos en el error, por cuanto, el legislador lo reglamentó especialmente en materia de tradición.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
R- Para que el error vicie el consentimiento en materia de tradición, debe recaer en cualquiera de los
siguientes puntos:
1. Error en la cosa tradida: Esto es el error en cuanto a la identidad de la especie o
cosa que será objeto de tradición. Si esto ocurre, la sanción es la nulidad absoluta.
2. Error en la persona: Se dice que el error debe ser en la identidad física de la
persona, y no basta que por ejemplo recaiga en el nombre, en tal caso la tradición es valida. Lo que
sucede, es que como la tradición es un pago y por ende un modo de extinguir obligaciones, se le aplican
las reglas del pago, en tal caso, digamos que el error que vicia el consentimiento, es el error en la
identidad física del acreedor, vale decir, que para que el pago sea valido debe efectuarse a la persona
correcta del acreedor. ¿Y si el error es en la persona del deudor?, esto sería por ejemplo, que quien paga
no sea el deudor sino otra persona, en tal caso, no se puede alegar que el pago es nulo argumentando que
el pago fue efectuado por una persona distinta del verdadero deudor, y esto es porque la ley permite que
cualquier persona pague a nombre del deudor.
3. Error en el título: consiste en que una de las partes supone un título traslaticio de
dominio, y es en verdad un título de mera tenencia, o bien cuando una de las partes cree que es
compraventa y la otra donación, ambas partes suponen títulos traslaticios de dominio pero distintos.
4. Entrega de la cosa: La entrega es sin duda un hecho material externo, que consiste
en poner la cosa a disposición del adquirente confiriéndole la posesión. En efecto, el adquirente tendrá, por un
lado, un apoderamiento material de la cosa y por otro el ánimo de señor y dueño sobre esa cosa. Así dicho y
reuniendo estas dos circunstancias, el adquirente va a tener la posesión de la cosa porque va a reunir los
requisitos del artículo 700.
Recordemos también lo ya dicho en su oportunidad, que no toda entrega importa tradición, luego, para que
la entrega importe tradición debe haber por un lado la facultad e intención del tradente de transferir el dominio, y
por otro lado debe haber un adquirente que tenga la capacidad e intención de adquirir.
Digamos que si el título que le antecede a la entrega es traslaticio de dominio la entrega constituirá tradición
y conferirá posesión, pero si el título es de mera tenencia entonces la entrega será "mera o simple entrega" no
constituyendo tradición y no confiriendo posesión. Recordemos que la entrega no es elemento de la esencia de la
tradición, por cuanto, hay casos en que la entrega no ocurre, y a pesar e ello, igual hay tradición, por ejemplo, lo
que sucede con la tradición de bienes incorporales, como los derechos reales, donde obviamente no puede
entregarse materialmente un derecho real, por cuanto, este no puede ser percibido por los sentidos.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
e. Formas de efectuar la tradición:
Esto es como se efectúa la tradición dependiendo de los distintos tipos de bienes a que estemos enfrentados. De
ahí que como la tradición es un modo de adquirir el dominio tanto de los bienes corporales como de los incorporales,
su estudio se hará de idéntica forma.
a) Tradición de bienes corporales muebles: Si el objeto de la tradición es un bien corporal mueble, ella se
efectúa de acuerdo al (684), vale decir, "significando el dominio”, la que se hace (respecto de este tipo de
bienes) mediante la entrega, poniendo el bien mueble a disposición del adquirente, quedando este en calidad
de poseedor de la cosa. Aquí hay claramente una entrega, que puede ser real o simbólica, a pesar de que la
ley emplea más bien el término "significando", de ahí que algunos sostengan que es la significación la que
puede ser real o simbólica.
1) Entrega real: Consiste en que se entrega físicamente o bien naturalmente la cosa, y esto es porque la
naturaleza misma de la cosa permite su aprehensión. También se entiende que hay entrega real cuando se
muestra la cosa, ejemplo de ello tenemos un automóvil, un televisor, etc. (Artículo 684 Nº 1 y 2).
2) Entrega ficta o simbólica: Tal como su nombre lo dice, esta entrega se hace por medio de símbolos
que representa la cosa sobre el cual recae la tradición.
Ejemplos de entrega simbólica que contempla la ley: Nuestro código civil en los números 3, 4 y 5 del
artículo precitado, nos da ejemplos de este tipo de entrega.
1- Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
2- Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido;
3- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio
de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc. En este caso, una persona (que en virtud de un título de mera
tenencia) tiene una cosa mueble, y posteriormente, en virtud de un título traslaticio de dominio se le
adjudica dicho bien mueble. Aquí estamos ante la presencia de lo que se conoce con el nombre de
tradición por brevi manu, esto es cuando un mero tenedor se convierte en dueño de una cosa
mueble. Recíprocamente también se puede dar una situación peculiar, consistente en que el dueño o
poseedor de una cosa deja de serlo para convertirse en mero tenedor, tal situación se conoce con el
nombre de constituto posesorio.
b) Tradición de bienes corporales inmuebles: La tradición es un modo de adquirir el dominio también de los
bienes inmuebles, por ejemplo, una casa, un departamento, una parcela, etc. Ahora bien, la tradición de estos
bienes se efectúa de acuerdo al (686), vale decir, a través de la inscripción del título traslaticio de dominio
(contrato en el que consta la respectiva escritura) en el registro de propiedad del conservador de bienes
raíces. De ahí que la tradición de los bienes inmuebles sea solemne, y que la solemnidad sea la inscripción
antes aludida. Esto es diferente de la solemnidad de la compraventa cuando recae sobre bienes inmuebles, en
efecto, ahí la solemnidad es la escritura pública, que nada tiene que ver con la tradición.
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R- Lo que sucede es que la inscripción simboliza la entrega y confiere posesión, de ahí que la posesión
inscrita (bienes inmuebles) sea una de las formas de probar la posesión. Por ello, es que si se omite la
inscripción, el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesión del inmueble.
¿Cuáles son los libros o registros que lleva el conservador de bienes raíces?
1) Registro de repertorio.
2) Registro de propiedad.
3) Registro de hipotecas y gravámenes.
4) Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
5) Índice general.
Tengamos presente que el dominio de los bienes inmuebles se puede adquirir mediante otros modos de
adquirir el dominio distintos de la tradición, en tal caso, también debe practicarse la inscripción, sin embargo,
aquella no viene a jugar el rol de modo de adquirir, sino que un rol distinto, así por ejemplo, en la sucesión
por causa de muerte, cuando entre los bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de
esos inmuebles a nombre de los herederos, pero esa inscripción, no tiene por objeto la adquisición del
dominio, sino que su finalidad es la de conservar la historia de la propiedad raíz.
1) Derechos reales que recaen únicamente sobre bienes muebles: Aquí encontramos, por
ejemplo, la prenda, y digamos que el acreedor prendario es dueño de su derecho de prenda, pero no de la
cosa sobre el cual recae. Ahora bien, la tradición del derecho real de prenda se efectúa mediante la
entrega real (no simbólica) de la cosa constituida en prenda, que hace el constituyente al acreedor.
2) Derechos reales que recaen únicamente sobre bienes inmuebles: Aquí encontramos por
ejemplo, la hipoteca, censo, la servidumbre. Digamos que en el caso de los derechos reales de hipoteca,
censo, la tradición se efectúa mediante la inscripción del título respectivo en el registro de hipotecas y
gravámenes del conservador de bienes raíces, el título será en este caso el contrato de hipoteca, contrato
de censo. En el caso del derecho real de servidumbre, la tradición se hace mediante escritura pública en
que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla, luego, esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato en que se constituye la servidumbre. Como podemos observar, en el caso de la
servidumbre nada tiene que ver la inscripción en el conservador. Excepcionalmente, tratándose de la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradición se hace por la inscripción del título en el
conservador de bienes raíces, siendo el título el contrato en el que consta la constitución de la
servidumbre que debe otorgarse por escritura pública.
3) Derecho real de usufructo:. Cuando recae sobre muebles, se le aplica lo dispuesto en el artículo
684, referente a la tradición del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su
tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del conservador de bienes Raíces,
específicamente en el registro de hipotecas y gravámenes.
4) Tradición del derecho real de herencia: El problema que nos plantea este derecho, es que a
diferencia de los otros derechos reales éste no se ejerce sobre un bien determinado, sino que recae sobre
una universalidad. Así entendido digamos que el derecho real de herencia es el que tiene el heredero
sobre el patrimonio dejado por el causante o sobre una parte alícuota de ese patrimonio sin respecto a
determinada persona.
Primera postura: Esta postura es desarrollada por don José Ramón Gutiérrez, postura que no es muy
seguida actualmente. Aquí se establece que para saber como se hace la tradición del derecho real de
herencia, es menester saber si ella recae sobre bienes muebles o inmuebles. De ahí que si el derecho real
de herencia recae sobre bienes muebles la tradición se hará conforme al artículo 684, y si es inmueble
conforme al artículo 686 y si el patrimonio dejado por el causante contiene ambos tipos de bienes, la
tradición se hará conforme a las reglas de los bienes inmuebles, esto es, conforme al artículo 686, porque
estima que el patrimonio dejado por un causante es una universalidad de hecho.
Segunda postura: Esta postura está elaborada por don Leopoldo Urrutia, y sostiene que el derecho real
de herencia no tiene por objeto bienes determinados, vale decir, bienes muebles o inmuebles, sino que el
objeto del derecho real de herencia es la universalidad jurídica. En efecto, para él el patrimonio dejado
por el causante constituye una universalidad jurídica, por lo que no tiene el carácter de bienes muebles o
inmuebles, de ahí que la tradición no deba efectuarse tomando en cuenta las normas dadas para los
bienes muebles o inmuebles, por cuanto, dichas normas son especiales. Sostiene que la tradición debe
efectuarse conforme a la regla general, vale decir, conforme a las reglas de los bienes muebles aplicando
con ello el artículo 684. ¿por qué sostiene esto? R- Porque dice que lo importante es que la tradición se
efectúe tomando en cuenta la intención, el ánimo por un lado de transferir el dominio y por otro la de
adquirirlo.
Tercera postura: Esta es una postura "ecléctica", elaborada por don Gonzalo Figueroa. Él sostiene que
lo primero que debemos hacer es distinguir entre continente y contenido, donde el derecho real de
herencia viene a ser el continente, y los bienes individualmente considerados vienen a ser el contenido.
Ahora bien, en lo que respecta a la tradición, sostiene que se puede hacer de dos formas, dice que si se
pretende hacer la tradición en su conjunto (todo el patrimonio o universalidad jurídica), vale decir, del
derecho real de herencia completo, ésta se debe hacer conforme a las reglas dadas por el artículo 684,
esto es, de acuerdo a los bienes muebles (Aquí sigue a Urrutia), sin embargo, si se pretende hacer la
tradición de una cuota, vale decir, un bien especifico de la herencia, habrá una cesión, y debemos
distinguir si el bien es mueble o inmueble, si es mueble, la tradición se hace de acuerdo al 684, y si es
inmueble de acuerdo al 686.
b) Tradición de los derechos personales: Los créditos que un acreedor tiene contra un deudor puede
cederlos a otra persona, esta cesión es una forma de tradición. Ahora bien, para saber como se hace la
tradición, debemos distinguir entre derecho personal nominativo, a la orden y al portador.
1) Derecho personal nominativo: La tradición se efectúa con la entrega del título -que es donde
consta el derecho personal- que el cedente hace al cesionario. Cabe destacar que aquí participan tres
personas, el cedente que es el acreedor y que cede su derecho personal a otra persona que se llama
cesionario, por otro lado, tenemos el deudor cedido. Digamos que, para que la cesión tenga efecto
respecto del deudor es necesario que se le notifique o bien acepte la cesión.
2) Derecho personal a la orden: Es aquel cuya tradición (cesión) se efectúa mediante el endoso.
3) Derecho personal al portador: Aquí la tradición (cesión) se efectúa mediante la entrega
material.
1) Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa singular: En este caso la doctrina y la
jurisprudencia han estimado que la tradición de esta cuota dependerá de la cosa singular sobre la cual
recae, así si ella es mueble se hace conforme al artículo 684, y si es inmueble conforme al artículo 686.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2) Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa universal: Como la mayoría de la
doctrina estima que en este caso hay comunidad la tradición se efectúa de acuerdo al 684, vale decir,
significando la intención de transferir y el ánimo de adquirir. Por otro lado estiman que no es necesaria
la inscripción aun cuando exista inmuebles dentro de la universalidad. Se sostiene que estaríamos frente
a una abstracción que no puede incorporarse en la clasificación de muebles o inmuebles y, por lo tanto,
al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradición tendrá que hacerse conforme a la regla
general, vale decir, de acuerdo al artículo 684.
Hemos dicho que la tradición de los bienes inmuebles (en dominio), como también la tradición de otros derechos
reales que recaen sobre inmuebles exceptuando la servidumbre, se hace mediante la correspondiente inscripción en
el conservador de bienes raíces. Sin embargo, debemos desde ya dejar en claro que la inscripción del título no
siempre opera como modo de adquirir el dominio u otros derechos reales, sino que también puede jugar otros roles.
2) La inscripción puede operar como formalidad de publicidad: Lo que sucede es que los registros del
conservador de bienes raíces son públicos, lo cual significa que pueden ser examinados o consultados por
cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento de los cambios que haya
experimentado el dominio de los bienes inmuebles o que pueda imponerse de los gravámenes o limitaciones que
los afecten. Por ello es que a veces se exige la inscripción, no para que sea la tradición del respectivo derecho
real, sino como formalidad de publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitirá a los interesados tomar
conocimiento de limitaciones, gravámenes, etc., que afecten a los inmuebles. Estas inscripciones por vía de
publicidad son en ciertos casos de carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad de las
partes. Los casos más frecuentes de inscripción como formalidad de publicidad son:
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
La inscripción que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles.
La inscripción que se haga de toda prohibición, embargo o retención convencional, legal o judicial,
que limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Inscripción de la resolución judicial que confiere el beneficio de separación24.
3) La inscripción puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raíz: Cuando una persona
adquiere el dominio de un inmueble o acepta un gravamen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se
practica normalmente el examen o revisión de títulos de dominio. Los títulos de dominio son el conjunto de
escrituras públicas, inscripciones y demás instrumentos públicos que dan testimonio de la historia del dominio
del inmueble y de los derechos reales que lo gravan. Se dice que los títulos están perfectos o ajustados a derecho
cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es así, los títulos presentan reparos, los cuales
deben ser subsanados. En el examen de títulos normalmente se analizan aquellos comprendidos en una etapa de
10 años de inscripciones posesorias, contados hacia atrás desde la fecha del examen. La razón de esto es que este
es el plazo máximo de prescripción adquisitiva de los inmuebles, como también de la nulidad absoluta, acción
reivindicatoria, etc.
Digamos que entre los temas más importantes que se relacionan con la inscripción cuya finalidad es la
mantención de la historia de la propiedad raíz, es el tema del derecho real de herencia. En efecto, sabemos que el
derecho real de herencia se adquiere, por regla general, en virtud de la sucesión por causa de muerte al momento
mismo del fallecimiento del causante o excepcionalmente, cuando la asignación respectiva es condicional, al
cumplimiento de la condición. Ahora bien, respecto de este tema hay ciertas inscripciones que normalmente se
efectúan en el conservador, sin embargo, dichas inscripciones tienen por objeto mantener la historia de la
propiedad raíz y de modo alguno lo es para adquirir el dominio de nada. Sabido esto, digamos que las
inscripciones que justamente cumplen con este rol, son los establecidos en el artículo 688, por cuanto, gracias a
ella podremos saber como el heredero adquirió el inmueble, o bien como el tercero adquirió del heredero el
inmueble. ¿Lo que se inscribe es el título traslaticio de dominio? R- NO.
24
Art. 52 N° 4° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
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Inscripción de la adjudicación
Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad raíz, porque el
inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en mérito de la inscripción del auto de posesión efectiva, del
testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia, va a quedar inscrito a nombre de la totalidad de los
herederos. Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos vamos a tener la inscripción de la adjudicación a
nombre de él.
La importancia de todo esto es que mediante la posesión se puede adquirir el dominio del inmueble por
prescripción adquisitiva.
El conservador de bienes raíces es una institución que fue creada por don Andrés Bello en el código civil, sin
embargo, fue él mismo quien señaló que en cuanto a su organización, funciones, atribuciones, fuese regulada por un
reglamento que lleva su nombre.
1) El repertorio: Es un libro que lleva el conservador en el cual debe anotar todos los títulos como
también resoluciones judiciales que se le presenten cualquiera sea su naturaleza. Esta anotación, debe hacerse en
estricto orden cronológico y de acuerdo al orden de su presentación.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2) El registro de propiedad: En este registro se inscriben los títulos traslaticios de dominio, autos de
posesión efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de adjudicación y todo lo que significa
un traspaso de dominio de una persona a otra.
3) El registro de hipotecas y gravámenes: Se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes.
4) Registro de interdicción y prohibición de enajenar: En este libro se inscriben los decretos de
interdicción definitiva, de rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que
afecten al inmueble, como el embargo y medidas preventivas.
Cabe señalar que, como es obligatorio inscribir el no hacerlo trae aparejado una sanción. En efecto, la sanción
por no inscribir será dependiendo de la finalidad de la inscripción, así dicho, si el título se inscribe con el objeto de
cumplir con una solemnidad, la sanción será la nulidad absoluta, por otro lado, si el título se inscribe para cumplir
con un requisito de publicidad la sanción será la inoponibilidad.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, debemos señalar que hay otros títulos que pueden o no inscribirse, vale
decir, es facultativo inscribirlo, estos son:
1) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles.
2) Las servidumbres.
3) El embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.
h. Efectos de la tradición:
Los efectos van a ser distintos según si la persona que efectúa la tradición (tradente) es o no dueño de la cosa
que entrega.
1. Caso en que el tradente es dueño de la cosa que entrega: En este caso, la tradición opera
como modo de adquirir el dominio o derecho real, siendo éste su efecto, es decir, el adquirente adquirirá el
derecho de dominio o el correspondiente derecho real y además va a entrar en posesión de la cosa, posesión que
se denomina con derecho. En efecto, tratándose del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueño; tratándose
de otro derecho real será poseedor y titular del derecho real.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2. Caso en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega: En tal caso, la tradición es
válida, pero no opera como modo de adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no tiene.
Pero la tradición así efectuada es importante por otros aspectos, así dicho, digamos que el efecto más importante
que provoca es que coloca al adquirente en posesión de la cosa tradida -posesión sin derecho-, porque habiendo
tradición se van a cumplir los requisitos del artículo 700 para estar en posesión de la cosa. Es importante que el
adquirente entre en posesión de la cosa, porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva, aún cuando el tradente hubiese carecido de dominio.
2) OCUPACIÓN:
a. Introducción y definición:
La ocupación es un modo de adquirir el dominio, al igual que la tradición, pero la forma de operar es
completamente diferente.
Asimismo, digamos que el artículo 606 nos dice que, por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional.
Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, mediante su aprehensión material
y con la intención de adquirir el dominio.
b. Elementos de la ocupación:
De la propia definición podemos deducir sus elementos, que son, la aprehensión material y la intención de
adquirir el dominio, ambos elementos de la esencia de la ocupación.
1. Aprehensión material: Este es un elemento físico, que consiste por un lado, en apoderarse
físicamente de la cosa (tomar posesión material de ella), o bien cuando el apoderamiento es inminente, pero
todavía no se tiene, como lo sería a vía de ejemplo el cazador que ha herido a su presa y avanza sobre ella.
c. Características de la ocupación:
d. Requisitos de la ocupación:
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modo alguno quedan expuestos al libre ejercicio de otros, por el contrario, la renuncia de un derecho importa la
extinción de ese derecho y consecuencialmente desaparece de la vida jurídica.
3. Que haya aprehensión material del bien mueble: Este requisito fue
analizado anteriormente.
1) Ocupación de cosas animadas: Aquí hablamos de los animales, de ahí que para analizar la
ocupación de este tipo de bienes, es menester señalar la clasificación que el código civil da de los animales.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
b) Animales domesticados: Estos son los mismos animales salvajes o bravíos, sin
embargo la diferencia es que pasan a ser domesticados cuando han sido acostumbrados a vivir con el
hombre. Ejemplo de ello tenemos el león de circo, la foca que hace piruetas, el delfín de algún acuario, las
vacas, los caballos. No es necesario que sean animales amaestrados.
c) Animales domésticos: Son los que ordinariamente viven bajo la dependencia del
hombre. Ejemplo de ello tenemos el perro, el gato, gallinas, etc.
La caza: Como hablamos de animales, debemos considerar que es lo que sucede con la caza. De ahí que
analicemos las reglas de la caza.
a) Si se caza en terreno propio: El cazador caza en su propio terreno, en tal caso se apodera del animal bravío
desde el momento en que lo ha herido gravemente de manera que ya no le sea fácil escapar, acompañado
esto de la aprehensión material del animal.
b) Si se caza en terreno ajeno: Aquí debemos distinguir:
Si se caza con permiso: El animal es del cazador cuando se aprehende materialmente.
Si se caza sin permiso: Lo cazado queda para el dueño del terreno, a quien además se le debe
indemnizar de todo perjuicio, como lo es la violación de propiedad privada.
c) Si se caza animales Domésticos: El que se apodera de ellos comete hurto.
Los peces: Son animales salvajes o bravíos, cuando son aprehendidos materialmente, son propiedad de quien los
pesca. Se puede pescar en el mar, ríos y lagos.
Descubrimiento del tesoro: (Esta es una especie de invención o hallazgo). Digamos que el tesoro son aquellas
joyas o efectos preciosos que habiendo sido elaboradas por el hombre han permanecido largo tiempo sepultadas
o escondidas.
Digamos que el tesoro se adquiere cuando se descubre, aunque el descubridor no se apodere de él, de ahí
que no se exija una aprehensión material y efectiva.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1. Sin permiso: Habrá delito de entrar en terreno ajeno sin permiso y además hurto, luego, el tesoro le
pertenecerá al dueño del terreno.
2. Con permiso: El tesoro le pertenece por mitades iguales al descubridor y al dueño. El descubridor
se hace dueño de su mitad por ocupación; y el dueño del terreno se hace dueño por accesión, o bien
-para algunos- por ley.
La captura bélica: Es otra especie de ocupación de especies inanimadas. Es el botín que se toma en tiempos de
guerra a los enemigos. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado, por lo que los particulares
no pueden adquirir el dominio de propiedades enemigas por esta especie de ocupación.
3) Ocupación de bienes muebles al parecer perdidas: Digamos que una cosa "perdida" es
distinto de "abandonadas" de ahí su importancia. Las cosas al parecer perdidas, son cosas que el dueño anda
buscando sin la intención de desprenderse de su dominio, pero puede suceder, que el dueño no se presente a
reclamarlas, por lo que la ley ha establecido todo un procedimiento. En efecto, si el dueño no se presenta a
reclamarlas se subastan y el producto del remate se divide por partes iguales entre el que encontró la especie y la
municipalidad respectiva.
¿Qué se debe hacer si una persona encuentra un bien mueble "al parecer perdido"?
R- Se debe poner a disposición del dueño la cosa, y si el dueño no aparece, se le entrega la cosa a la
municipalidad, se da aviso en un periódico local de las características de la cosa perdida, si no aparece el dueño,
se publicará otro aviso, si la persona que encontró la cosa hubiese omitido alguna de las diligencias
anteriormente ya dichas, perderá su porción a favor de la municipalidad y quedará sujeto a la acción de perjuicios
y a la pena de hurto de hallazgo. Si el dueño de la cosa no aparece, esta se vende en pública subasta, de lo
obtenido en la pública subasta, se descontarán los gastos de conservación y el remanente se dividirá por partes
iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva, pero si apareciere el dueño de la
cosa antes de que se celebre la pública subasta, le será restituida, pero tendrá que indemnizar todos los gastos que
se hayan efectuado en la cosa.
3) ACCESIÓN:
Digamos que desde el punto de vista técnico jurídico, la accesión no es propiamente un modo de adquirir el
dominio, sino que más bien una consecuencia del carácter absoluto que el derecho de dominio tiene. En efecto,
sabemos que el dueño de una cosa se hace dueño de lo que la cosa produce, por cuanto, uno de los atributos o
facultades del dominio es el de gozar, el cual permite aprovecharse de los productos y frutos que la cosa produce; por
su parte, respecto de que el dueño de una cosa se haga dueño de lo que se junta a ella es precisamente por el poder de
atracción que tiene el derecho de dominio por su carácter absoluto, esto es, que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Por último se dice que la accesión no es un modo de adquirir, por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en
la ocupación, tradición, prescripción adquisitiva, y sucesión por causa de muerte, no juega ningún rol la voluntad. En
efecto, en la accesión no hay ningún acto voluntario del dueño de la cosa, ya sea respecto de lo que la cosa produce o
de lo que se junta a ella, por cuanto ahí, la adquisición del dominio opera de pleno derecho. Por ello es que los
códigos modernos se ocupan de la accesión al tratar los atributos o facultades del dominio y no en los modos de
adquirirlos.
Sin perjuicio de lo que digamos el código civil trata la accesión como modo de adquirir, y así deberemos
analizarlo.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
b. Definición de accesión:
Concepto de accesión: El artículo 643 nos define la accesión y nos dice que, la accesión es un modo de adquirir el
dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos
de las cosas son frutos naturales o civiles.
c. Características de la accesión:
d. Clases de accesión:
De la propia definición de accesión podemos deducir inmediatamente 2 tipos de accesión, siendo estos la
accesión de productos y la accesión propiamente tal o continua.
Frutos civiles
Accesión - Aluvión
Accesión de inmueble a inmueble - Avulsio
- Mutación del cauce del río
- Formación de nueva isla
Accesión propiamente
Tal o continua - Adjunción
Accesión de mueble a mueble - Especificación
- Mezcla
1. Producto propiamente tal: Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre, sin que
exista una periodicidad, y produciendo un detrimento de la cosa que lo produce.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2. Frutos: Es todo aquello que se puede obtener ya sea del trabajo humano –frutos civiles- o de
la naturaleza -frutos naturales, con o sin ayuda de la industria humana-, produciéndose una periodicidad de
la cosa fructuaria, y sin provocar detrimento de la cosa que lo produce.
Clases de frutos:
1) Frutos naturales: Son aquellos que da la naturaleza, sea ayudada o no por la industria humana. De
esto se desprende que los frutos naturales pueden ser, aquellos que da la naturaleza por sí mismo (sin
ayuda de la industria humana) como lo sería una manzana cualquiera, la uva, el choclo, el tomate, etc,
como también se concibe como fruto natural aquel que obviamente da la naturaleza, pero ayudada por la
industria humana, por ejemplo, el vino, el aceite de oliva, la aceituna, la miel envasada. Tengamos
presente que estos ejemplos no son productos, por cuanto, no se destruye el bien del cual emana, así
dicho el vino derivado de la uva y otros tratamientos, no provocan la destrucción o deterioro del parrón.
2) Frutos civiles: Son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al dueño de la cosa, en virtud
de tener ellos el goce de los frutos naturales que la cosa produce.
Como podemos observar, los frutos civiles son una utilidad equivalente que el dueño de la cosa
obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. Estos frutos vienen a sustituir los frutos naturales
que le habrían correspondido al dueño de la cosa si la tuviera en su poder. Ejemplo de ello tenemos la
renta en el arrendamiento. Sin embargo, también se conciben como frutos civiles los intereses de un
capital.
Los frutos civiles pueden estar pendientes (esto es, mientras se deben) y percibidos (esto es cuando
se pagan). Y por último, los frutos civiles al igual que los naturales pertenecen al dueño de la cosa que
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
los produce, excepto cuando pertenecen a una tercero, ya sea por disposición del mismo dueño (acto
voluntario) o por disposición de la ley,
a. Que el río se salga del cauce: Esto es, cuando el río cambia de curso, ya sea
naturalmente o por intervención del hombre, sin embargo, si ello sucede los propietarios ribereños
pueden, en la medida que cuenten con la autorización pertinente, efectuar las obras necesarias para
hacer volver al río a su antiguo cauce. Si ello no es posible, por el cauce que quedó sin agua los
dueños de los terrenos ribereños al cauce seco (pero que ya tenían el dominio de dichos terrenos al
momento en que el cauce pasaba por ahí) podrán trazar una línea imaginaria por la mitad del cauce
que el río abandonó, y prolongar imaginariamente los límites de sus terrenos ribereños, pero hasta la
mitad del cauce.
b. Que el río se divida en 2 brazos: Los terrenos que forman parte del cauce seco
accederán a los terrenos contiguos, tal como el caso anterior.
4) Formación de una nueva isla: Esto es. cuando surge definitivamente una isla en medio
de un río y para establecer el dueño de la isla, se dibuja una línea imaginaria por la mitad del cauce del
río, accediendo a la isla los dueños de los terrenos ribereños.
2. Accesión de mueble a mueble: Se produce cuando 2 bienes corporales muebles,
pertenecientes a distintos dueños, se unen, y donde el dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1) La adjunción: Ocurre cuando 2 cosas muebles de distinto dueño se juntan, pero no forman un todo
indivisible, sino por el contrario, pueden separarse y subsistir cada una después de separada, vale decir,
que no pierden su fisonomía propia. Ejemplo de lo anterior sería un vidrio y un marco, un brillante con
un anillo, etc.
Aquí el dueño del bien mueble principal se hace dueño del bien mueble accesorio, sin embargo,
como el que era dueño de lo accesorio no puede quedar en la indefensión, el dueño de lo principal deberá
pagarle el valor de la cosa.
Ahora bien, ¿cómo sabremos que es lo principal y que es lo accesorio? R- La cosa de mayor
valor comercial se considera como principal, sin perjuicio de que la ley considere que la cosa de mayor
estimación es la que tiene para su dueño mayor valor de afección. Ahora, si el valor de ambas cosas es
similar, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, si ello tampoco fuere
posible, será principal la que tenga mayor volumen (tamaño), y si ello tampoco fuere posible, se aplicará
la equidad para determinar lo principal y accesorio.
2) Especificación: Consiste en que, con materia prima de una persona, otra persona distinta de aquel
hace una obra o artefacto cualquiera. Ejemplo de esto sería que, con uvas ajenas se hace vino, con el oro
de una persona otro hace una cadena, con madera ajena se hace un bote, una guitarra, con género ajeno la
modista hace una falda, etc.
Como podemos observar, un sector importante de la doctrina sostiene que en este caso no hay
accesión, sino que más bien hay una transformación de la materia prima en otra cosa, y donde el dueño
de la materia prima se hace dueño de la obra o confección pero debe pagar al que hizo la obra25.
3) Mezcla: Ocurre cuando se unen 2 o más cuerpos sólidos o líquidos que se compenetran dejando de
ser distintos y reconocibles. En este caso hay una copropiedad.
Este tema no se analiza en esta materia, luego, aun cuando es un modo de adquirir el dominio, su estudio está
centrado en un curso aparte.
5) POSESIÓN Y PRESCRIPCIÓN:
I. LA POSESIÓN:
25
En cambio, en mi opinión, sí podríamos estar frente a la accesión, por cuanto, aquí sí hay unión de dos cosas, el material ajeno
y por otro lado el trabajo propio, luego, aun cuando sólo el material ajeno sea un bien corporal mueble por ficción se une dicho
bien corporal mueble con un bien incorporal mueble, como lo es la obligación de hacer que le nace a aquel que realiza la
confección o el trabajo.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1. Definición legal de posesión:
Concepto: de posesión: El artículo 700 del código civil nos dice que la posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
2. Elementos de la posesión:
De la propia definición dada anteriormente podemos deducir los elementos propios de la posesión, y que son, la
tenencia de una cosa y el ánimo de dueño, sin embargo, se ha agregado por la doctrina un tercer elemento, que es que
debe recaer en una cosa determinada:
4) Ánimo o intención de tener la cosa como señor o dueño, o como titular del
respectivo derecho real: Este es un elemento intelectual, psicológico, interno, subjetivo de la posesión, que
consiste en la intención del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su dueño.
5) La posesión recae en una cosa determinada: Esto significa que la cosa objeto de
la posesión debe estar singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por tanto, no hay posesión
respecto de géneros. Ahora bien, digamos que como se emplea el término "cosa", la posesión puede recaer
obviamente sobre los bienes corporales (muebles o inmuebles) como también sobre bienes incorporales, esto es,
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Wiliams López Cohas 51
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
los derechos, así por ejemplo, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que
realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular del
derecho real de servidumbre. Esto es así porque hay posesión con o sin derecho.
1. Posesión con derecho: La posesión con derecho es la situación normal, porque todo
el que tiene un derecho real posee las facultades que éste confiere (poseedor y dueño), de ahí que estemos
ante la presencia del "ius possidendi".
2. Posesión sin derecho: Consiste en que una persona posee, vale decir, que tiene la
cosa bajo su poder con ánimo de señor y dueño, pero no tiene derecho a poseer, por cuanto, hay otra
persona que es el titular del derecho, en este caso estaremos ante la presencia del "ius possessionis", y sólo en
este caso se puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.
Una persona puede tener respecto de una cosa la calidad de dueño, poseedor o mero tenedor. Ahora bien, la
posesión como institución puede tener respecto del derecho de dominio una relación muy especial. En efecto, de
partida digamos que cuando una persona adquiere el derecho real de dominio de una cosa, lo normal es que adquiera
con ello todas sus facultades o atributos, pero para que pueda ejercer esas facultades es previamente necesario que
tenga la cosa bajo su poder o señorío, de ahí que el dominio traiga como consecuencia lógica el derecho a poseer,
esto es, el "ius possidendi", que se traduce en el ejercicio del derecho de dominio.
Por otra parte, puede darse el caso de que una persona tenga la tenencia material de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, pero sin ser el verdadero dueño, en tal caso decimos que la persona posee pero sin derecho a
poseer, situación ésta que recibe el nombre de "ius possessionis". Como podemos observar, en esta situación la
posesión aparece como una institución aislada e independiente del derecho real de dominio, configurándose como
una situación de hecho que puede llegar a revestir una importancia gigantesca en el ámbito del derecho, como lo es,
el hecho de que el poseedor pueda llegar a adquirir el dominio de la cosa que posee mediante el modo de adquirir de
la prescripción adquisitiva.
1. La primera y gran importancia es que habilita al poseedor para llegar a adquirir el derecho real de dominio
del bien (se refiere a los bienes corporales muebles o inmuebles) por prescripción adquisitiva, como también
adquirir el dominio de los derechos reales.
2. La posesión otorga una presunción legal de dominio, esto es, que quien tenga la posesión de la cosa se le
reputa dueño, hasta que otra persona pruebe serlo, de ahí que el peso de la prueba corresponda a quien dice ser
dueño y no al poseedor. Como podemos observar, la posesión puede llegar a ser un instrumento valioso al
momento de probar el dominio de una cosa.
3. La posesión está protegida por acciones, siendo éstas de dos clases:
a) Acción publiciana: La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para
proteger su derecho, de ahí que la acción reivindicatoria venga a proteger el dominio. Pues bien, al
poseedor se le confiere la acción publiciana (igual que la acción reivindicatoria), pero concedida al
poseedor regular.
b) Acciones posesorias: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar (cuando ha sido
perturbado) o recuperar (cuando ha sido privado) la posesión de los bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos. El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene
la acción posesoria para su protección.
4. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su
verdadero dueño.
La propia definición de posesión nos indica que ella debe recaer sobre cosas determinadas, de ahí que lo primero
que debemos tener presente, es que la posesión debe recaer sobre cosas que estén dentro de la categoría de especies o
cuerpos ciertos, puesto que no se concibe la posesión sobre una cosa de género. Además debe tratarse de bienes que
estén en el comercio, de ahí que las cosas incomerciables no sean susceptibles de posesión.
Digamos que los bienes susceptibles de posesión son obviamente los bienes corporales, sean estos muebles o
inmuebles. Ahora bien, respecto de los bienes incorporales, digamos que sí son susceptibles de posesión, pero como
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lógicamente los bienes incorporales no son perceptibles por los sentidos es interesante saber como se pueden poseer,
de ahí que la doctrina ha estimado que la posesión de tales bienes se traduce en gozar el derecho respectivo. Aclarada
la duda, digamos que respecto de los bienes incorporales, tenemos por un lado los derechos reales, los cuales sí
pueden poseerse, (aquí se posee el derecho real, pero se es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho
real), luego, en el mismo sentido digamos que el único derecho real que no puede ganarse por prescripción
adquisitiva son las servidumbres discontinuas, y las continuas inaparentes, y la razón es que no pueden poseerse
(única excepción). Respecto de los derechos personales digamos que, por un lado el código civil sólo dice que
pueden poseerse las cosas incorporales (no aclara si es sólo los derechos reales o personales) por ello es que se ha
estimado que el derecho personal pueda ser susceptible de posesión, además hay ciertas disposiciones del código
civil que hacen alusión al "poseedor de crédito"; sin embargo, hay quienes sostienen que respecto de los derechos
personales hay que ser más prudente. En efecto, señalan que si llega a proceder la posesión en los derechos
personales, debemos dejar afuera a aquellos derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, esto es,
que respecto de este tipo de derechos personales no es posible la posesión, por cuanto, estos se agotan al ejercerlos,
vale decir, al cobrar el crédito. De ahí que al menos, tratándose de los créditos de dinero estos sí puedan ser
susceptibles de posesión, ejemplo, cobrando periódicamente los intereses, ya que en tal caso no se agotarían al
ejercerlos.
6. Clases de posesión:
Posesión regular
Posesión no viciosa Posesión útil.
Posesión irregular
Posesión
Posesión viciosa (clandestinidad o violencia) Posesión inútil
Digamos que este tipo de posesión es la denominada posesión no viciosa, esto es, una posesión que se encuentra
exenta de vicios como la violencia o clandestinidad, lo que trae como consecuencia que ella sea útil, esto es, que
conduzca a la prescripción adquisitiva. En efecto, mediante cualquiera de estos dos tipos de posesión, una persona
puede llegar a adquirir el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.
Por su parte, digamos que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, cuyos plazos son
de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto, la posesión irregular conduce a la prescripción
adquisitiva extraordinaria cuyo plazo es de 10 años.
En síntesis, tanto la posesión regular como la irregular dan origen a la presunción de dominio que se alude en la
propia definición de posesión.
En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el Art. 702 en orden a que para
calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesión -Art. 702 inciso 2º-, si ésta se adquiere de
buena fe, la posesión va a ser regular (con los demás requisitos), aún cuando el poseedor pierda después la buena fe.
1. Posesión Regular: El artículo 702 inciso 2º y 3º del código civil nos dice que, la posesión regular es la que
procede de justo título, se adquiere de buena fe y previa tradición si el título es traslaticio de dominio.
Como podemos observar, para que estemos ante la presencia de la posesión regular es menester que
concurran tres requisitos, siendo estos el justo título, la buena fe y la tradición, y en tal caso, el poseedor tendrá
una mayor apariencia de dominio. En efecto, el poseedor -en este escenario- se presenta al mundo exterior con
mayor apariencia de ser dueño de la cosa que en aquellos casos en que faltan uno o más de estos requisitos,
siendo este el fundamento del por qué el legislador le reconoce más ventajas al poseedor regular que al irregular,
sin perjuicio de que ambas sean posesiones, y como tales concurran a la adquisición del derecho por
prescripción, con algunas diferencias, pero persiguiendo idéntico objetivo.
Lo importante es que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, el cual es de 2 años
para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles.
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1) Justo título: Este se puede definir -doctrinariamente- como el que por su naturaleza
es apto para atribuir el dominio, en la medida que sea auténtico, real y válido.
Lo que sucede es que el término "título" a secas se puede definir como el hecho o acto en que se funda la
posesión, o como dicen algunos, es la respuesta que debe dar el poseedor cuando se le pregunte por qué
afirma ser dueño, por otro lado, el hecho de que sea auténtico, real y válido es lo que lo convierte en justo.
Como podemos observar, el justo título es aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios
para poder atribuir dominio, de tal forma que si el título no conduce a la adquisición del dominio, es por una
circunstancia ajena, extraña al título en sí mismo, pero no porque este por ejemplo viciado. Así sucede con el
contrato de compraventa de una cosa ajena, donde puede que el título (contrato de compraventa) reúna todos
los requisitos de existencia y validez del acto jurídico, de ahí que sea un título justo, pero que a pesar de ello
no conduzca finalmente a la adquisición del dominio pero por una circunstancia ajena, extraña al contrato
como lo es el hecho que el tradente (vendedor) no sea dueño de la cosa que vende. De ahí que éste título que
es justo, sirva como título para poseer.
En efecto, por ello es que antes de analizar los justos títulos, es necesario tener en cuenta que existen
genéricamente 2 tipos de títulos, los títulos que legitiman posesión y los que no legitiman la posesión.
Digamos que los títulos que legitiman la posesión son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u
otro derecho real, y en el peor de los casos otorga la posesión. En cambio los títulos que no legitiman la
posesión, son aquellos que no son aptos para poseer y tiene tal calidad los títulos declarativos.
Clases de justos títulos: Para el código civil existen 2 clases de justos títulos, siendo estos el título
constitutivo de dominio y el título traslaticio de dominio. Ahora bien, la doctrina ha agregado un tercer título,
el denominado título declarativo, el cual no es apto para poseer.
a) Título constitutivo de dominio: El código civil llama así a los modos originarios de adquirir el
dominio, siendo estos la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva. Lo que sucede es que,
como en nuestra legislación la dualidad título y modo es fundamental para adquirir el dominio, la
exigencia del título debe serlo respecto de todos los modos de adquirir -postura mayoritaria-, y no sólo
reducirlo a la tradición. De ahí que, como obviamente es imposible que los modos de adquirir -como la
ocupación y accesión- vayan precedidos por un título traslaticio de dominio, no significa que no deban
de todas maneras ir precedidos por un título, aquello producto de la exigencia de dualidad “título y
modo”. Ahora bien, como la postura mayoritaria considera indispensable la concurrencia previa de un
título independiente del modo de adquirir, es que se ha estimado que los modos de adquirir de la
ocupación y accesión, constituyen en si mismo título y modo de adquirir, por lo que inevitablemente será
constitutivo y no traslaticio. Respecto de la prescripción adquisitiva, digamos que merece un comentario
aparte.
Ahora bien, hay ocasiones en que las instituciones de la ocupación o accesión no sirven para
adquirir el dominio, sea por ejemplo, porque -en la ocupación- la cosa tenía dueño, o porque -en la
accesión- quien tenía la cosa principal, no era dueño sino poseedor de ella, en cualquier caso, el modo no
operó para adquirir el dominio, pero sirve como título constitutivo de posesión.
No cabe duda que lo dicho anteriormente puede dar pie a fervientes discusiones, ya que para
algunos será absurdo decir que la ocupación puede servir de título para poseer, ya que si la definición de
título es el hecho o acto en que se funda la posesión, la respuesta a la pregunta del por qué poseo, se
torna absurda. Eje. Ocupo un bien mueble cualquiera, sin embargo, dicho bien tiene dueño, de ahí que la
ocupación no sirva para adquirir el dominio, pero servirá como título para poseer, por ello es que si me
preguntarán ¿por qué poseo? la respuesta sería por mi título, que en este caso es la ocupación, en síntesis,
debería responder que POSEO porque OCUPO, lo que en la práctica se traduciría en decir que poseo
porque poseo.
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Por ello sostienen que sería mucho más saludable decir derechamente que se puede llegar a poseer
sin título, como también se podría llegar a adquirir el dominio sin título, bastando sólo el modo de
adquirir, por lo menos en algunos casos, como en la ocupación.
b) Título traslaticio de dominio: Es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio.
En efecto, si observamos la definición, de ésta se deduce claramente que este título no tiene por
objeto transferir el derecho, sino que "sirve" para trasferirlo. Entre estas clases de título podemos
mencionar a modo de ejemplo, la compraventa, permuta, donación entre vivos, mutuo, aportes a una
sociedad, el cuasiusufructo, etc.
Digamos que estos títulos son simplemente los actos o contratos que generan para una de las partes
la obligación de transferir el dominio, o constituir un derecho real, de ahí que se diga que el modo de
adquirir que viene después de este título (y que es la tradición) sea una convención -no contractual- que
venga a extinguir la obligación emanada del título (contrato fuente de las obligaciones).
Como el título traslaticio de dominio sirve para transferir el dominio también sirve como título para
poseer, y en este caso, decimos que el título es justo, por cuanto, si seguida de la tradición finalmente no
se adquiere el dominio, si por lo menos se entrará en posesión, no por culpa del título sino por factores
externos, como los sería por ejemplo que el tradente no sea dueño de la cosa que transfiere.
c) Título declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o ha declarar un derecho, o una
situación ya existente.
Tengamos presente que si bien el código civil hace alusión a estos títulos dentro de los denominados
justos títulos, la verdad es que se ha discutido bastante si son o no justos títulos, por cuanto, éstos no
vienen a atribuir dominio alguno, sino que lo único que hacen es reconocer o declarar un derecho ya
existente, derecho que ya fue adquirido por otro título distinto del título declarativo, de ahí que se diga
que este tipo de títulos no sean aptos para legitimar la posesión, por ello es que se ha sostenido que para
saber que tan legítima es la posesión de un individuo, deberemos retroceder hasta el momento del hecho
o acto con el cual entró a poseer (el título que le concedió el derecho o la posesión) y que está siendo
reconocida o declarada por este nuevo título.
Como ejemplo de títulos declarativos tenemos, la sentencia de adjudicación en juicio divisorio, las
sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, los actos legales de partición, los contratos de transacción
sobre cosas disputadas, etc. En síntesis, estos son títulos declarativos del derecho porque reconocen o
declaran en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por otro título distinto, el cual legítima
posesión. Así por ejemplo, si en una transacción se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien
litigioso, la transacción es un contrato, luego, es un título, pero un título que se limita a reconocer el
dominio que ya había sido adquirido por un título anterior, el cual es el que legítima la posesión. Sin
embargo, esta regla tiene una excepción, consistente en que tratándose de sentencias de adjudicación en
juicios divisorios en partición entre herederos u otros comuneros o de actos legales de partición entre
comuneros, en que estos títulos a pesar de ser declarativos, por excepción legitiman la posesión
exclusiva que en virtud de la adjudicación adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido
adjudicada.
Título de mera tenencia: Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los títulos de mera
tenencia. En efecto, cuando hay mera tenencia, también nos encontramos ante una persona que tiene una
cosa en su poder, pero, a diferencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de señor o
dueño (falta el elemento subjetivo de la posesión (ánimo)", sino que por el contrario, reconoce dominio
ajeno. De ahí que a la persona que tenga la cosa en su poder se le denomine "tenedor" y no "poseedor", y
esto es así, por cuanto sólo tiene la cosa en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio de ella.
Por ello es que el título de mera tenencia no legitima posesión, y por ende jamás podrá ganar el dominio
por prescripción adquisitiva.
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Injustos títulos: Este tema es interesante de analizar, por cuanto gracias a ella deducimos los títulos que son
justos, y esto es porque nuestro legislador no nos dijo lo que debíamos entender por justo título, tampoco nos
definió lo que debíamos entender por títulos injustos, procediendo únicamente a enumerar taxativamente los
títulos injustos. Sin embargo, debemos dejar en claro que dicha enumeración a pesar de ser taxativa es
genérica, por ejemplo, en uno de sus numerándos nos dice que es título injusto aquel que adolece de un vicio
de nulidad, y da como ejemplo aquella enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o
por decreto judicial, no lo ha sido. Como podemos observar, este caso a pesar de estar establecido dentro de
una enumeración taxativa, el caso en si mismo es genérico, por cuanto, quedan comprendidos en él, todos
los títulos nulos, cualquiera sea el requisito de validez del acto jurídico que falte. Eje. falta de objeto, un
error, dolo, falta de causa, etc.
¿Qué importancia tiene que al heredero o legatario putativo se le reconozca un justo título?
R- Es muy importante, por cuanto, una vez que al heredero putativo se le conceda la posesión efectiva,
adquirirá un justo título, y con él le bastará para poseer el derecho real de herencia sólo por el plazo
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necesario para ganan por prescripción adquisitiva ordinaria. De lo contrario necesitará de la prescripción
extraordinaria cuya posesión es de 10 años. Lo mismo sucede respecto del legatario, ya que sin que
medie un acto de reconocimiento de testamento, el plazo de prescripción será el correspondiente al
extraordinario y si hay acto de reconocimiento será el correspondiente a la prescripción ordinaria.
2) Buena fe: Antes de dar una definición de buena fe, digamos que esta puede ser de
dos clases, una buena fe objetiva y subjetiva.
a) Buena fe objetiva: Es aquella que se ve reflejada hacia el mundo exterior en virtud del comportamiento
del sujeto, vale decir, que si queremos saber si hay o no buena fe "objetiva" tendremos que comparar el
comportamiento del sujeto con lo que ordinaria y comúnmente se tiene por buena fe de acuerdo a los
parámetros sociales, esto es con el comportamiento normal, medio que un hombre corriente tiene en la
sociedad. Digamos que esta buena fe está teniendo cada vez mayor cabida en materia de contrato.
b) Buena fe subjetiva: Es la que sigue nuestra legislación, sobre todo en materia posesoria, así el Código
Civil en su Art. 706 inc 1° la define, diciendo que la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraudes o de todo otro vicio”.
Como podemos observar, en este caso, la buen fe es una convicción interna, íntima del sujeto de
actuar lícitamente, de conformidad a la ley, no haciendo daño a nadie, de ahí que por el carácter
subjetivo y personal que tiene es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transferirse ni
transmitirse a otras personas, por todo ello su análisis debe ser caso a caso.
Ahora bien, que el sujeto esté de buena fe al adquirir el dominio u otro derecho real, no significa
que su convicción interna coincida con la realidad, esto es, que creer tener el dominio cuando en realidad
sólo tiene posesión, en tal caso, obviamente el sujeto habrá caído en un error. Ahora bien, para que
estemos ante la presencia de la buena fe como requisito de la posesión regular es menester que este error,
sea un error de hecho y excusable (justificable), por ejemplo, el sujeto concurrió a una automotora a
comprar un automóvil y la empresa no era la dueña del vehículo. ¿Qué sucede si el error es de derecho?
R- Si el sujeto dice que incurrió en un error y este es de derecho, jurídicamente se presume la mala fe del
sujeto, por cuanto nadie puede alegar ignorancia de la ley.
Prueba de la buena fe: Sabemos que la buena fe se presume, excepto en los casos recién señalados
donde lo que se presume es la mala fe. Ahora bien, respecto de esta presunción, digamos que es
simplemente legal, es decir, que admite prueba en contrario. Por ello es que si la hipótesis es estar frente
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a una presunción de buena fe, quien diga que está de mala fe tendrá que probarla, por el contrario si la
presunción es de mala fe, la persona imputable de ella podrá probar que está de buena fe.
¿Desde qué momento debe existir la buena fe para que la posesión sea regular?
R- Nuestro Código Civil en forma muy clara establece que para la existencia de la posesión regular es
suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesión, no siendo necesario que
posteriormente subsista.
3) La Tradición cuando el título es traslaticio de dominio: De partida digamos que si se trata de un título
constitutivo, ocupación, accesión, no se requiere de tradición porque el título es a la vez modo de adquirir,
por lo que en estos casos, sólo será necesario justo título y la buena fe para que estemos ante la presencia de
la posesión regular. Una situación similar sucede respecto de la sucesión por causa de muerte, donde la
doctrina ha sostenido que si bien es un modo de adquirir el título que faltaría está presente en la propia
sucesión por causa de muerte, título denominado de transmisión o de tráfico, vale decir, la sucesión por
causa de muerte será título y modo de adquirir.
Ahora bien, en el caso del título traslaticio de dominio, sucede que éste por sí sólo no produce la
adquisición del derecho, falta el modo de adquirir el dominio, el cual debe obligatoriamente ser la tradición y
no otro, de ahí que si falta uno u otro sencillamente no puede haber posesión regular.
2. Posesión irregular: Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular.
Aquí cuando dice que pueden faltar uno o más requisitos de la posesión regular, no debemos considerarlo
respecto de la tenencia (corpus) y el ánimo, obviamente ellos deben concurrir, ya que de lo contrario
simplemente no hay posesión. De ahí que se diga que en cada caso deberá analizarse qué elementos o requisitos
de la posesión regular pueden faltar, para concluir si procede o no la posesión irregular, así por ejemplo, si hay
título traslaticio de dominio y falta la buena fe, podríamos caer en la inmediata tentación de creer que ya se
puede poseer irregularmente, lo cual no es cierto, por cuanto, al haber título traslaticio de dominio, será además
necesario la tradición, ya que sin ella no hay tenencia (corpus) y por lo mismo la posesión sería inexistente. Por
ello, es que respecto de los bienes inmuebles se exija como prueba de la posesión la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, de ahí que en este caso, sólo es posible la ausencia de buena fe para que la
posesión sea irregular, cualquier otro elemento que falte hará inexistente la posesión, y por lo mismo jamás se
podrá ganar el dominio de ella por prescripción adquisitiva.
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2) Posesión no viciosa (útil) y viciosa:
1. Posesión no viciosa (ÚTIL): Es la que no adolece de los vicios de violencia o clandestinidad, de ahí que
sea útil, por cuanto, sirve como requisito de la prescripción adquisitiva. Aquí está la posesión regular e irregular.
2. Posesión viciosa (INÚTIL): Estas son la posesión violenta y la posesión clandestina, ambas inútiles, por
cuanto no sirven para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
1) Posesión violenta: Es aquella posesión que se adquiere por medio de la fuerza física o moral. Aquí
se requiere que la fuerza sea grave, esto es que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Digamos que la fuerza basta que sea al inicio de la
posesión, por lo que no es necesario que permanezca en el tiempo.
2) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a aquellos que tienen derecho a oponerse a
ella. Esto significa que si la posesión es pública y todos se dan cuenta de ella y sólo se le oculta a quienes
tienen derecho a oponerse a la posesión, ésta sigue siendo clandestina. De ahí que la clandestinidad tiene que
permanecer en el tiempo.
R- La verdad es que hay algunas disposiciones del Código Civil que inducen a la transmisibilidad de la posesión, sin
embargo, la doctrina ha dado varias explicaciones con el objeto de evitar la idea de transmisión de la posesión. Lo
que sucede es que la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que la posesión se transmita, entendiendo por
posesión la idea de ius possesionis, vale decir, aquella que no da derecho a poseer, y esto es, porque la posesión es
un hecho, y no constituye derecho, de ahí que no pueda transmitirse del causante a los herederos. Recordemos que
la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, cuyo título es la ley.
Respecto de la posesión como ius possidendi, -vale decir, poseer con derecho- esta sí se transmite.
R- Sabemos que la transferencia es por acto entre vivos, ahora bien la posesión sin derecho a poseer, no se transfiere,
no así la posesión con derecho (ius possidendi), esto es por ejemplo, en los casos en que el tradente es dueño de la
cosa entregada, de ahí que al transferir el dominio de la cosa transfiera con ello el derecho a poseer.
R- Esta es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella. Digamos que esta transformación
se produce como consecuencia de cambios de título o causa.
1. Transformación de la posesión en mera tenencia: Esto es el denominado constituto posesorio,
siendo uno de los casos en virtud del cual se pierde la posesión, consistente en que el poseedor cambia de actitud
y pasa a reconocer dominio ajeno. Eje. Una persona que era poseedor de una cosa (corporal mueble) pasa a
convertirse en arrendatario de ella; o bien, una persona posee un libro, después la enajena a un amigo, pero le
dice que le preste el mismo libro por una semana más. En tal caso, el efecto que provocaría este cambio de
actitud es que se interrumpe la prescripción que corría a favor del que era poseedor. Este caso también se aplica
para el dueño que cambia a mero tenedor.
2. Transformación de la mera tenencia en posesión: Esto es el caso de una persona que tiene la mera
tenencia de una cosa, por ejemplo, le prestaron un automóvil (comodato, título de mera tenencia) y
posteriormente le regalan el automóvil. Aquí pueden darse 2 situaciones, una que quien regaló el automóvil sea
el dueño, en tal caso como consecuencia de la tradición, quien era comodatario se convertirá en dueño de la
misma cosa, a ello se le conoce con el nombre de traditio brevi manu. Ahora bien, respecto de la posibilidad de
que la mera tenencia pueda transformarse en posesión es mucho más difícil, consideremos que quien tiene un
título de mera tenencia por ese sólo hecho está de mala fe (respecto de la posesión regular) y por ende no podrá
jamás adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva ordinaria (recordemos que la buena fe es un
elemento de la posesión regular), respecto de la prescripción extraordinaria, la regla general es que tampoco
podrá ganar el dominio de ella por esa vía, salvo (aquí esta la excepción) que quien dice ser dueño (no el mero
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tenedor) no pueda probar que quien tiene la cosa es mero tenedor, vale decir, que le haya reconocido a él el
dominio de ella. Eje. El dueño presta una cosa a un amigo, después el amigo se da por poseedor, y no mero
tenedor, transcurren 10 años, de ahí el dueño al pretender recuperar la cosa el amigo alega prescripción, de ahí el
dueño deberá probar que el amigo en cualquier periodo dentro de los 10 años le reconoció a él la calidad de
dueño, pero si ello no lo puede probar, sencillamente el amigo será poseedor, esto en la medida que además el
amigo haya poseído sin violencia o clandestinidad, ya que de lo contrario la posesión será inútil y por ende no
podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción.
Respecto de los capaces, digamos que ellos pueden adquirir y ejercer la posesión por sí mismos, ya sea que
estemos ante la presencia de bienes muebles o inmuebles, sin embargo si quisieran podrían adquirir la posesión por
medio de otra persona, siendo ésta un mandatario, si él se sale de los límites del mandato se convertirá en agente
oficioso, y en tal calidad también podría en su caso poseer a nombre del representado.
Ahora bien respecto de los incapaces hay que distinguir si estamos ante la posesión de bienes muebles o
inmuebles.
1. Respecto de los bienes muebles: Digamos que todos los incapaces pueden adquirir
la posesión de estos bienes, el punto está en el como lo logran. En efecto, los incapaces relativos (disipador y
menor adulto) y los incapaces absolutos como el sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente
y el impúber que no es infante pueden adquirir la posesión por sí mismos, esto es que no requieren que otra
persona (como un representante legal) adquiera a nombre de ellos, como tampoco necesitan que dichos
representantes los autoricen para adquirir la posesión de estos bienes. En cambio los infantes y los dementes,
pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero NO por sí mismos, sino que siempre por medio de un
representante legal.
¿Pueden los incapaces ejercer actos de posesión, como sería por ejemplo, arrendar la cosa o prestarla
(comodato)?
R- Digamos que si bien los incapaces relativos como algunos de los absolutos pueden adquirir la posesión de
estos bienes, esto no significa que puedan libremente ejercer actos de posesión, para ello requieren de
autorización.
2. Respecto de los bienes inmuebles: En este caso, sólo los incapaces relativos
(menor adulto y disipador) pueden adquirir la posesión, el punto está en que no pueden hacerlo por sí mismos,
sino que necesariamente requieren de un representante legal que adquiera la posesión por ellos, o bien que los
incapaces la adquieran pero autorizados por el representante legal. Los incapaces absolutos no pueden ni siquiera
por medio de representantes legales adquirir la posesión de estos bienes.
a. Introducción:
Digamos que respecto de la adquisición de la posesión de los bienes corporales muebles e inmuebles existen
ciertas reglas que son comunes, siendo éstas las siguientes:
a. Si la posesión recae sobre bienes muebles: En tal caso todos los incapaces pueden llegar a adquirir
la posesión, el punto está en el como lo logran adquirir. En efecto, si los incapaces son relativos o absolutos
exceptuando a los infantes y dementes, ellos pueden prescindir de un representante legal para adquirir la
posesión, pero una vez adquirida necesitarán de la autorización de ellos para ejercer actos de posesión.
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Respecto de los dementes e infantes, digamos que también pueden adquirir la posesión, pero en este caso, es
imprescindible que la adquieran por medio de otra persona, siendo esta persona necesariamente un
representante legal.
b. Si la posesión recae sobre bienes inmuebles: Digamos que en este caso sólo los incapaces relativos
(disipados o menor adulto) pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero para adquirirla necesitan de un
representante legal que adquiera por ellos o que los autorice a adquirir. Y respecto de los incapaces absolutos
digamos que no pueden bajo ningún respecto adquirir la posesión de estos bienes.
Digamos que si el representante legal o mandatario (que adquiere la posesión a nombre ajeno), no tiene el
poder para representar o bien teniéndolo se extralimita de sus facultades, el acto de posesión será inoponible al
representado o mandante, a menos que éste ratifique el actuar del representante o mandatario, si ello ocurre, se
torna eficaz la posesión que era inoponible al representado o mandante, y la posesión en tal caso se retrotraerá al
momento en que fue tomada a su nombre.
Digamos también que la posesión del mandante o representado comienza desde el mismo momento en que
el mandatario o representante comienza a poseer a su nombre, aun cuando el mandante lo ignore.
2) En segundo lugar, respecto de la adquisición de la posesión del derecho real de herencia: Digamos que
la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que la herencia es deferida, a pesar de que el
heredero sea incapaz o bien la ignore.
¿Cuándo entendemos que la herencia está deferida?
R- La herencia se defiere al momento de la delación, siendo ésta, el llamamiento que hace la ley para aceptar o
repudiar una asignación hereditaria, el punto está en que este llamamiento se puede efectuar en dos momentos, si
la asignación es pura y simple, el llamamiento se produce al morir el causante, pero si es condicional (condición
suspensiva) el llamamiento se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva. Ahora bien, como el
derecho real de herencia es un bien incorporal consistente en una universalidad jurídica, la posesión que se
adquiere no es la del Art. 700 por cuanto, obviamente no puede haber corpus ni tampoco ánimo, de ahí que la
posesión que se adquiera sea la denominada posesión legal de la herencia.
Debido a las importantes diferencias que existen entre los bienes muebles e inmuebles, respecto de la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión la materia se analizará en base a dicha clasificación.
1) Bienes muebles:
Respecto de los incapaces, sabemos que todos ellos pueden llegar a adquirir la posesión de los bienes corporales
muebles, claro que, con el distingo de que los incapaces relativos como los absolutos que no sean infantes ni
dementes puede adquirirla por sí mismo, en cambio si se trata de dementes o infantes estos pueden adquirir la
posesión de estos bienes por medio de otra persona.
Ahora bien, es importante señalar que ninguno de los incapaces puede ejercer actos de posesión por sí mismos,
(arrendar o dar en comodato el bien mueble) por lo que para ejercerlos requieren de autorización.
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2) Bienes inmuebles:
El tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes corporales inmuebles es lo que en
doctrina se conoce con el nombre de "teoría de la posesión inscrita".
En primer lugar, digamos que en nuestro país los registros conservatorios que existen no cubren la totalidad de
los predios existentes en nuestra larga y angosta franja de tierra, lo cual, es importante tener presente, ya que si
queremos comprender perfectamente el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes
corporales inmuebles, deberemos estudiar aquello respecto de los inmuebles que están registrados (inscritos) y los
que no lo están.
INMUEBLES NO INSCRITOS:
Sabemos ya, que en nuestro país no todos los bienes inmuebles están inscritos en los registros de propiedad del
conservador de bienes raíces que le corresponderían de acuerdo a su ubicación, de ahí el problema que se presenta
respecto del dominio de ellos como también de la posesión. Imagínense a una persona que dice ser el dueño de un
inmueble que no está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, ¿cómo prueba que es dueño? ¿Cómo prueba una
persona que es poseedor de dicho bien? Todas estas preguntas serán respondidas en el desarrollo del tema.
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1. El poseedor invoca título constitutivo de dominio: Sabemos que los títulos constitutivos de dominio, son
la ocupación, accesión, y la prescripción adquisitiva. De ahí que debamos observar cual de estos títulos invoca.
a) El poseedor invoca ocupación como título: De partida, digamos que jurídicamente la ocupación es
un modo de adquirir el dominio de bienes MUEBLES que no tengan dueño, de ahí que no proceda este modo
de adquirir el dominio respecto de los bienes inmuebles (estén o no inscritos) ya que siempre tienen dueño,
en último término lo será el Fisco, en tal caso serán bienes nacionales. Por ello es que no debemos concebir
el término ocupación como modo de adquirir, sin embargo, en el lenguaje corriente podríamos sí emplear el
término ocupación como simple apoderamiento material del inmueble, esto es, llegar e instalarse en la
propiedad. De ahí es que la pregunta que nos haremos será si por el simple apoderamiento material del
inmueble (no inscrito) ¿se puede llegar a adquirir la posesión de él? R- La doctrina ha considerado que en
este caso, es perfectamente posible adquirir la posesión del inmueble no inscrito mediante el apoderamiento
material de él, el punto de discordia radica en que algunos dicen que es necesario que el bien inmueble se
inscriba a nombre del poseedor (como dueño), en tal caso sostienen, que el sujeto no adquirirá el dominio del
inmueble en virtud de la inscripción, pero sí lo convertirá en poseedor. Ahora bien, como en el conservador
es necesario inscribir un título ¿Qué título inscribirá? R- Obviamente la ocupación no le servirá como título
constitutivo de dominio por cuanto se aplica sólo a los bienes muebles (ya que sólo estos pueden no tener
dueño), sin embargo, desde el punto de vista positivo, en el lenguaje del código el apoderamiento material al
ser corrientemente una ocupación, serviría como título para poseer. Otros en cambio sostienen que no es
necesario la inscripción para adquirir la posesión, ya que tal exigencia es sólo obligatoria respecto de los
bienes inmuebles que ya estén inscritos, y aducen como argumento lo dispuesto por el Art. 726 del Código
Civil que sostiene que "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan".
En síntesis, si llegase a proceder posesión, sería una posesión irregular por cuanto se estaría de mala fe,
ya que en virtud de que la ley se presume conocida por todos, al poseedor se le reputa que sabe, que todo
bien inmueble tiene dueño, siendo en último término el Fisco.
b) El poseedor invoca accesión como título: En este caso, si se es dueño de un inmueble, lo que
acceda a él también pasa a formar parte del dominio del inmueble, en virtud de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, y del modo de adquirir de la accesión, y en ese caso no es necesaria la inscripción, ya
que lo normal es que el inmueble principal esté inscrito, lo mismo ocurre respecto de la posesión, vale decir,
que si una persona es poseedora de un inmueble, y otro inmueble accede a él, pasa a poseer ambos en virtud
del mismo aforismo, y aquí tampoco es necesaria una inscripción para adquirir la posesión de lo accesorio,
"la inscripción del suelo principal cubre el suelo accedido".
2. El poseedor invoca título traslaticio de dominio: Aquí si el poseedor invoca como antecedente de la
posesión un título traslaticio de dominio, se ha sostenido en forma mayoritaria que la inscripción del título en el
conservador es vital para adquirir la posesión, sin embargo por efectos de metodología distinguiremos entre
posesión regular e irregular y si en las dos es necesaria o no la inscripción del título.
a) Adquisición de la posesión REGULAR del inmueble no inscrito: Este tema viene a resolver el
dilema de si es o no necesario que el poseedor inscriba el título traslaticio de dominio para adquirir la
posesión regular del inmueble no inscrito. Digamos que respecto de la posesión regular, hay acuerdo por
parte de la doctrina nacional de que, para adquirirla respecto de bienes inmuebles que no están inscritos en el
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conservador, es fundamental la inscripción del título traslaticio de dominio, (cuando el poseedor tiene como
antecedente tal título), y esto es, por cuanto la posesión regular exige como requisito de ella la tradición
(cuando el título es traslaticio de dominio), y como sabemos, la única forma de efectuar la tradición de los
bienes inmuebles es mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces. En síntesis, si el poseedor aduce este título para adquirir la posesión regular,
obligatoriamente deberá inscribirlo, de lo contrario no podrá jamás adquirir la posesión regular de dicho
inmueble26.
b) Adquisición de la posesión IRREGULAR del inmueble no inscrito: En este tema si hay discusión
por parte de la doctrina, y lo hay, precisamente por el hecho de que la posesión irregular procede cuando
falta uno de los requisitos de la posesión regular, de ahí que si siendo uno de los requisitos de la posesión
regular el justo título, y la tradición (cuando el título que le antecede es el traslaticio de dominio), si falta
éste (el título) mal puede exigirse inscripción conservatoria de él, por cuanto de antemano lo reputamos
inexistente, y que es el que motiva precisamente a acudir a la posesión irregular, de ahí la discusión, para
algunos autores es fundamental la inscripción del título traslaticio de dominio en el conservador para adquirir
la posesión regular o irregular respecto de los bienes inmuebles inscritos o no inscritos, para otros en cambio
respecto de los bienes inmuebles no inscritos, no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión
irregular, bastando sólo el apoderamiento material.
Primera postura: Hay autores como don Humberto Trucco y Tomás Ramírez Frías, que sostienen que para
ADQUIRIR la posesión regular o irregular de un inmueble (esté o no inscrito) es indispensable que el
poseedor inscriba el título traslaticio de dominio en el conservador de bienes raíces, y dan los siguientes
argumentos:
En primer lugar, el Código Civil es muy claro, cuando en su Art. 724 dispone que si la cosa es de
aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, la única forma de
adquirir la posesión de ella es mediante dicha inscripción. De ahí que la ley no de alternativa posible, y como
estamos hablando de que el poseedor aduce título traslaticio de dominio, la única forma de efectuar la
tradición del inmueble es por medio de la inscripción, dando lo mismo el hecho de que el inmueble este o no
inscrito en el conservador.
En segundo lugar, aquellas disposiciones legales que aparentemente habilitan para adquirir la posesión
(regular o irregular) de los bienes inmuebles (inscritos o no inscritos) por el simple apoderamiento material
de ellos, se están refiriendo a aquella situación en que el título que invoca el poseedor es constitutivo de
dominio, pero no al título traslaticio de dominio, que es lo que precisamente estamos analizando ahora.
Por último, sostienen que la inscripción es vital si se quiere con ello dar aplicación al deseo de don
Andrés Bello, consistente en hacer efectivo el hecho de que el conservador de bienes raíces cumpla con su
objetivo consistente en llevar un registro de toda la propiedad raíz existente en nuestro país.
Segunda postura: Otro sector de la doctrina (minoritaria por cierto) cuyos exponentes son don José
Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva sostienen a diferencia de la postura anterior que
tratándose de un inmueble no registrado (no inscritos) es perfectamente posible adquirir la posesión de ella
(en la medida que sea irregular) por el simple apoderamiento de ella, sin que sea necesaria la inscripción del
título traslaticio de dominio. Al respecto dan los siguientes argumentos:
En primer lugar, sostienen, que la posesión irregular, por definición es aquella a la cual le falta alguno
de los requisitos de la posesión regular, entre los cuales tenemos la tradición si el título es traslaticio de
dominio, luego si falta dicho requisito debería por definición proceder la posesión irregular, de ahí que no
sea necesario para esta posesión, que el título se inscriba.
Un segundo argumento lo extraen del Art. 729 del C.C. el cual dispone "Si alguien pretendiéndose
dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la
posesión la pierde". Como podemos observar si el inmueble no está inscrito, y alguien se apodera de él en
forma violenta o clandestina quien tenía la posesión la pierde, lo cual, de alguna manera da la posibilidad de
que se pueda adquirir la posesión de un inmueble no inscrito, y si es posible adquirirla con violencia o
clandestinidad (a pesar de que en estos casos la posesión es inútil), con mayor razón procederá posesión si
ella no es violenta o clandestina y el poseedor además aduce título traslaticio de dominio, y en tal caso, la
posesión tendrá que ser necesariamente irregular.
26
Para saber como se efectúa la inscripción del título traslaticio de dominio cuando se trata de bienes inmuebles NO inscritos, la
respuesta la encontramos en el Art. 693 del C.C y Art. 58 del Reglamento del conservador de bienes raíces.
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INMUEBLES INSCRITOS:
Hemos analizados la posesión de aquellos inmuebles que no se encuentran registrados en el Conservador de
Bienes Raíces, ahora corresponde el estudio de aquellos inmuebles que si se encuentran registrados, vale decir, que
se encuentran inscritos en los respectivos registros del Conservador.
2. Si el poseedor invoca título traslaticio de dominio: En este caso para efectos de metodología analizaremos
lo que sucede respecto de la adquisición de la posesión regular e irregular.
a) ¿Cómo se adquiere la posesión regular del inmueble inscrito? R- La única forma de adquirir la
posesión regular de estos inmuebles según la ley es mediante la inscripción del título traslaticio de dominio
en el conservador de bienes raíces, en la medida claro de que se cumplan con los demás requisitos de la
posesión regular (buena fe). Lo que sucede, es que como existe en nuestra legislación la dualidad "título y
modo" y la posesión regular exige tradición, es indispensable un título que le preceda siendo este el título
traslaticio de dominio, luego, la tradición cuando es un bien raíz se hace mediante la inscripción del título
antes referido. En tal caso, el efecto normal que se produce es la adquisición del dominio del bien inmueble,
sin embargo, si el tradente no es dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero sí, gracias a dicha
inscripción ADQUIRIRÁ la posesión.
b) Ahora bien ¿Cómo se adquiere la posesión irregular de los inmuebles inscritos?: Al igual que
en el caso anterior, la única forma de adquirir la posesión irregular de estos bienes inmuebles, es también
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mediante la respectiva inscripción, esto por cuanto, la ley así lo dispone expresamente, es más, mientras el
bien inmueble esté inscrito a nombre de una persona, aquella que se apodere materialmente de dicho
inmueble no adquirirá posesión alguna, ni pone fin a la posesión del que lo tiene a su nombre, incluso si el
que se apoderó del inmueble tiene en su poder un título traslaticio de dominio, tampoco podrá adquirir la
posesión de él a menos que se inscriba el inmueble a su nombre.
Como podemos observar, tratándose de los bienes inmuebles inscritos, la posesión debe estar configurada por
tres elementos, el corpus, el animus y la inscripción, por lo que no basta sólo tener la inscripción, por cuanto, si ello
fuera así, se estaría prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesión consagrada en el Art. 700
del C.C. Esto es importante, porque si por ejemplo existiera una contienda jurídica entre dos poseedores que tienen la
inscripción a su nombre, los tribunales de justicia deberían inclinarse por aquél que además tiene el corpus y el
ánimo.
Causas que provocan la cancelación de la inscripción: Puede ser por voluntad de las partes, por decreto judicial o
bien por medio de otra inscripción. Luego si por cualquiera de estas vías se cancela la inscripción se perderá
definitivamente la posesión.
1. Cancelación de la inscripción por voluntad de las partes: Esto es la denominada resciliación. Para que
estemos ante esta posibilidad es necesario que una de las partes haya transferido a la otra un bien inmueble,
supongamos que hubo compraventa, de ahí, la existencia de un contrato (título traslaticio de dominio) es vital,
luego que se inscriba el título respectivo a nombre de una de las partes en el conservador de bienes raíces. En
este caso el adquirente ya esta en posesión del inmueble gracias a la inscripción, ahora bien, para que estemos
ante esta figura, es necesario que las mismas partes que celebraron el contrato u otorgaron el título que origino la
inscripción se pongan de acuerdo y dejen sin efecto el contrato o el título, si ello ocurre, se producirá
jurídicamente una resciliación del contrato, el cual es uno de los modos de extinguir las obligaciones. Pero no
basta con la resciliación para que se produzca la cancelación de la inscripción, sino que además, ella debe
subinscribirse al margen de la inscripción que se cancela, con el objeto de que quede constancia de la
resciliación27, si ello ocurre tal como se describió anteriormente, se entenderá que ha operado la cancelación de la
inscripción por voluntad de las partes.
2. Cancelación de la inscripción por decreto judicial: En este caso, hay una sentencia judicial firme o
ejecutoriada, que ordena la cancelación de la inscripción. ¿Qué puede motivar la existencia de una sentencia
judicial que ordene la cancelación de la inscripción? R- Por ejemplo, pudo haber existido un juicio donde se
discutió la validez o nulidad de la inscripción, y donde finalmente el tribunal se inclinó por la nulidad. También
puede suceder que existía un juicio como consecuencia de la acción reivindicatoria que interpuso el dueño no
poseedor contra el poseedor no dueño, y donde finalmente el tribunal acogió la acción.
Digamos que para que efectivamente se produzca la cancelación de la inscripción, es necesario que la
sentencia que así lo ordena se subinscriba al margen de la inscripción que cancela.
27
Art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
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3. Cancelación de la inscripción por medio de una nueva inscripción: Este es el caso de una persona que
tiene inscrita a su nombre el bien raíz, sin embargo, por alguna razón no es dueño del inmueble sino que sólo es
poseedor, y que transfiere a otro el bien inmueble, procediéndose a una nueva inscripción a nombre del nuevo
poseedor. Si ello así acontece, la nueva inscripción cancela (extingue) la inscripción anterior por lo que quien
tenía la posesión la pierde pasando otro sujeto a adquirirla. Esto se conoce con el nombre de cancelación virtual,
no como en los casos anteriores donde hay una cancelación material.
Cómo podemos observar, en este caso para que se cancele la inscripción por medio de otra inscripción ella
tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro, por cuanto así lo dispone la ley, ahora
bien, ¿qué sucede si quien transfiere este "derecho" no es el poseedor inscrito sino un mero tenedor que usurpó el
bien inmueble y se dio por dueño de él? R- Si se efectúa una competente inscripción el tercero adquirente pasará
a ser poseedor.
Para que estemos ante esta figura deben darse una serie de requisitos copulativamente, así tenemos:
1) Que exista un inmueble que esté inscrito.
2) Que quien tenga la tenencia material del inmueble sea un mero tenedor, (arrendatario, comodatario, etc).
3) Que sea única y exclusivamente el mero tenedor el que usurpe el bien inmueble, para así exista un nexo entre
éste y el poseedor inscrito.
4) Que el mero tenedor enajene el bien inmueble haciéndose pasar por el sueño, más específicamente "dándose
por dueño". ¿Qué sucede si el mero tenedor dándose por dueño inscribe el bien a su nombre? R- En tal caso
no se cancela la inscripción y no podrá poseer, por lo que el requisito es que enajene a un tercero.
5) Que se practique la competente inscripción a nombre del tercero adquirente, y con posterioridad a aquello
detente la posesión material del inmueble.
Respecto de este último requisito ¿qué debemos entender por competente inscripción? R- De partida la ley
no nos dice que es lo que debemos entender por competente inscripción, de ahí que la doctrina se ha preocupado
de dar respuesta a aquello, surgiendo 3 corrientes doctrinarias en torno a esta materia, así tenemos:
Primera postura: Para don Humberto Trucco y Pedro Lira, competente inscripción es aquella que emana única
y exclusivamente del poseedor inscrito, luego, para que estemos ante una competente inscripción es necesario
que la inscripción que se efectúa a favor del tercero adquirente sea ratificada por el poseedor inscrito.
Segunda postura: Para don Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente inscripción es aquella que viene a
presentar un vínculo a lo menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se
presente una continuidad en el Registro, luego este vínculo aparente va a existir cuando el mero tenedor (que
usurpa el inmueble) otorga en favor del tercero adquirente el título injusto como el falsificado o el inoponible, y
lo sub inscribe. Digamos que esta posición ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han señalado que
aunque se reconozca que el tercero adquirente tiene título inscrito, éste título no le da la posesión legal que se
requiere para inscribir, a menos que el título derive del poseedor inscrito. De consiguiente, no queda cancelada la
primitiva inscripción.
Tercera postura: Para don Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar, competente inscripción es
la que se practica en la forma que corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con arreglo a las normas
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y nada más. Sostienen, que creer que competente inscripción es
aquella que necesariamente debe emanar del poseedor inscrito, es inoficiosa, por cuanto, dicha situación ya está
regulada, recordemos que una de las maneras de cancelar la inscripción es mediante una nueva inscripción, la
cual ya fue estudiada.
Digamos que esta última posición es la que actualmente siguen mayoritariamente nuestros tribunales,
dándose como argumento que la ley se pone en el supuesto de que un mero tenedor enajene a su nombre un
inmueble inscrito, de ahí el tercero adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la posesión,
poniendo fin a la posesión anterior. Luego esta competente inscripción no puede ser únicamente la que emane
del poseedor inscrito, por cuanto, ese caso ya se encuentra contemplado por la ley (Art. 728), por lo que no es
razonable suponer semejante redundancia. De ahí que forzosamente debamos concluir que la ley al hablar de
competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere.
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Luego una vez practicada esta nueva inscripción, ésta última tendrá la virtud de cancelar la inscripción anterior
que existe sobre el inmueble28.
Frente a la pregunta de cómo se prueba la posesión, digamos que lo que debemos hacer es distinguir si se trata de
la posesión de bienes muebles o inmuebles.
1. Prueba de la posesión de los bienes muebles: La forma de probar la posesión de los bienes muebles es
demostrando que se tienen los dos elementos constitutivos de la posesión, esto es el corpus y el ánimo. La forma
de demostrar que se tiene el corpus y el ánimo es probando los hechos que configuran ambos elementos, así por
ejemplo el corpus se probará demostrando que la cosa se tiene aprehendida físicamente, y si aquello no es
posible, hay que probar que se le gobierna, esto es que se puede disponer de ella en cualquier tiempo. Respecto
del ánimo obviamente es más difícil, por cuanto pertenece a un aspecto subjetivo o fuero interno del individuo,
sin embargo hay hechos que permiten deducirlo, como lo es, el hecho de que el poseedor se comporte como
dueño de la cosa, por ejemplo, que mantenga la cosa en buen estado, que la utilice, que la transforme si quiere
con ello sacarle mejor provecho, etc. en el fondo es demostrar que el poseedor se comporta respecto de la cosa
como si fuera el verdadero dueño. Digamos que aquí valen todos los medios de prueba que consagra la ley.
Como estamos hablando de la prueba de la posesión es importante señalar que el legislador ha establecido 3
presunciones legales (admiten prueba en contrario) de posesión, vale decir, que estos hechos hacen presumir que
el individuo es un poseedor.
Se presume que un sujeto es poseedor:
1) Cuando ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el
momento en que se alega.
2) Si ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio.
Norma especial: ¿Cómo se prueba la posesión de un automóvil? R- Digamos que la inscripción del vehículo en
el registro de vehículos motorizados (registro civil) sólo constituye presunción de dominio, pero no de posesión,
por lo que tendrán que emplearse los medios de prueba consagrados en nuestra legislación.
2. Prueba de la posesión de los bienes inmuebles: Como existen bienes inmuebles que no están inscritos, vale
decir, registrados en el conservador y otros que sí lo están, para estudiar la prueba de la posesión de estos bienes
deberemos hacer esa distinción.
a) Prueba de la posesión de inmuebles inscritos: La manera que existe de probar la posesión de estos
inmuebles es mediante la respectiva inscripción29, y NO por hechos materiales de apoderamiento. Sin
embargo, esta inscripción para que sirva como medio de prueba de la posesión de dichos inmuebles, debe
reunir 2 requisitos, siendo estos los siguientes:
1) Es necesario que la inscripción subsista, esto es, que no haya sido cancelada.
2) Que la inscripción hay durado un año completo.
Si estos dos requisitos se cumplen, la inscripción servirá como medio de prueba de la posesión de los
inmuebles inscritos, no siendo necesario la concurrencia de otros medios de prueba, es más, ella hace
inadmisible prueba contraria que pretenda desvirtuar la posesión inscrita. Así por ejemplo, si en un juicio, la
parte contraria de aquel que tiene la posesión inscrita pretende desvirtuar su posesión acreditando que tiene
la tenencia material del bien inmueble, ello no será procedente.
Digamos que el Art. 924 del C.C. que es, el que dispone que la inscripción es prueba de posesión, se
refiere a la posesión de derechos cuya tradición se hace mediante la correspondiente inscripción, luego es
bueno tener presente que sólo se refiere a los derechos inscritos de que habla el Art. 686 del C.C., esto es el
derecho de dominio de los bienes inmuebles, el derecho real de usufructo que recae sobre bienes inmuebles,
el derecho real de uso (habitación), censo, y el derecho real de hipoteca. En todos estos derechos, la tradición
de ellos se hace mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces, de ahí que la posesión de esos
28
Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46,
secc. primera, p.311
29
Art. 924. (Este tema esta dentro del título de las acciones posesorias).
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derechos se prueba mediante la correspondiente inscripción. Por lo dicho precedentemente, excluimos
aquellos derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es necesaria
como medio de hacer la tradición, por ende la inscripción de ellos no sirve para probar posesión de tales
derechos.
En caso de que hayan 2 poseedores que se encuentren inscritos y que disputen judicialmente su posesión,
(esto es que se oponga a una inscripción otra inscripción) el juez tendrá que resolver a cual de estas 2
inscripciones atribuye posesión, para ello se ha sostenido que quien tenga el corpus y el ánimo tiene
preferencia respecto del que no lo tiene.
Primera presunción: La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a poseer a nombre propio se
presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega, es decir, basta que la persona que invoca
la posesión a nombre propio pruebe que él comenzó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a
presumir que dicha posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento en que el interesado invoca esta
posesión. Esta es una presunción legal, no es de derecho, de ahí que proceda prueba en contrario.
Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas razones:
Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo no incorporaron los bienes raíces al sistema de
inscripción, haciéndose los cambios de dominio sin ella y no cumpliéndose con el Art.688 en caso de fallecimiento
del causante.
Por otro lado, una gran cantidad de inmuebles del país por carecer de dueño pertenecen al Estado 34, y fue y sigue
siendo bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias no se preocuparan de que estos
inmuebles accedieran al sistema registral de inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba totalmente las
normas ideadas por don Andrés Bello, y ésta es una de las razones por la cual actualmente podemos visualizar
inmuebles inscritos y no inscritos.
Por ello, es que para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la propiedad raíz es que el
legislador se ha visto en la necesidad de dictar normas especiales para regularizar la posesión de la propiedad
inmueble y para constituir derechos reales sobre ellos.
30
Art. 925 del C.C.
31
Art. 731 del C.C.
32
Art. 2502 en relación con el Art. 731 del C.C.
33
Art. 719 del C.C.
34
Art. 590 del C.C.
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Tan solo en el año 1977 se dictó el DL 1939 que establece la obligación de los funcionarios de gobierno de
inscribir todos los inmuebles que deban ingresar al patrimonio del Estado. Durante todo este lapso no hubo iniciativa
para arreglar la situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaran a particulares, los que aprovechando
franquicias los inscribieron a su nombre.
Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios urbanos era aquel constituido por los predios
brujos. La migración de gente del campo a áreas urbanas determinó un gran crecimiento de la población urbana con
el agravamiento que en muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor, por lo que
generalmente las obras de urbanización exigidas por la ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede
procederse a la subdivisión por partes o lotes de un terreno, sin que previamente se haya hecho la obra de
urbanización o, a lo menos, garantizando dichas obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre
urbanización y, por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la Ley General de Construcción
y Urbanización prohibía los contratos de venta y de promesa de venta de sitios no urbanizados y se establecieron
prohibiciones a los notarios y conservadores, por ello, las ventas de estos lotes irregulares se otorgaron por
instrumentos carentes de toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa, cesión de derechos, pero sin
cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos privados y sin cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaran como delitos los actos que tendían a estos
loteos irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron con amplios sectores de
personas que habían pagado, pero que legalmente no eran dueños de los sitios y que además carecían de las
exigencias mínimas establecidas por la ley, lo que generó varios problemas, por ejemplo, se tuvo que dotar a los
terrenos de la urbanización necesaria, lo que se hizo a costas del erario nacional. Además, como los ocupantes
carecían de títulos legales o, teniéndolos, éstos eran imperfectos, debió enfrentarse la necesidad de regularizar la
situación jurídica de estas personas.
Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación, uno de ellos es la situación que crea el
arrendamiento de 99 o más años, con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de simulación en que el
contrato de arrendamiento era aparente y se ocultaba un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas
que impedían la subdivisión de tierras, este subterfugio se empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de
veraneo, y sucedió que, como los seudo arrendatarios hicieron inversiones de valor, provocó la ambición y la codicia
de los seudo arrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la destrucción de los seudo contratos de
arrendamiento, los cuales habían dejado a los arrendatarios aparentes en una situación inferior frente a los
arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones. Por un lado tenemos los inmuebles sujetos al régimen de posesión
inscrita, que es todo lo ya visto en que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión inmueble, y por
otro, los inmuebles no sujetos a régimen de posesión inscrita.
La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del inmueble pero careciendo de título, o
teniéndolo éste adolece de un vicio, provocó que estuvieran marginadas del régimen establecido en el Código Civil,
todo lo cual motivó al legislador a establecer normas legales tendientes a regularizar esta situación, lo que
finalmente se denominó saneamiento de dominio.
En el año 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños Agricultores, la cual establecía un
procedimiento para sanear el dominio de pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material, útil e
ininterrumpida de 10 años, la cual debió ejercerse personalmente por el peticionario o sus antecesores. También
requería que el predio tuviera deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a nombre de
un tercero. Quienes reunían los requisitos debían concurrir a la justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir
el predio a su nombre. Es decir, el legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la inscripción a
nombre de un poseedor.
Una característica muy importante de esta norma es que ella no permitía que se pudieran afectar con este
procedimiento inmuebles ya inscritos.
El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del año 1963, que se hizo en virtud de las facultades que la ley
15.020 concedió al Presidente de la República, DFL que admitió el saneamiento de las pequeñas propiedades
agrícolas. Conforme a este DFL, la persona que estuviera en posesión material y exclusiva por más de 5 años de un
inmueble, que acreditare no existir juicio pendiente y estar al día en el pago de contribuciones de bienes raíces,
podía requerir el saneamiento de su título de dominio a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía
solicitar al juez competente la inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de
procedimientos administrativos y judiciales.
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Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de pequeñas
propiedades rústicas y urbanas. Subsiste aquí el procedimiento administrativo y judicial.
Finalmente llegamos a lo que rige actualmente y que son las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de
dominio la cual se estableció por el DL 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de año 1979, modificado
por la ley 18.148 de 1982 y por la ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un
procedimiento exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administración de justicia
de un aspecto netamente jurídico, como lo es la regularización del dominio sobre inmuebles. Las principales
características del DL 2695 son:
Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Dirección de Tierras y Bienes Raíces. Consiste en
solicitar a dicha Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a
fin de poder ganar el dominio por prescripción. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos;
Establece el legislador que si en esta fase de carácter administrativo se deduce oposición al saneamiento pedido, el
conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no hay oposición, por un simple procedimiento
administrativo el poseedor material va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el Registro
Conservatorio. ¿A que bienes raíces se aplica? R- Estas normas no se aplican a todos los bienes raíces, si no que lo
que determina la aplicación de esta norma es el avalúo para los contribuyentes.
El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesión cuando por su
regularidad, continuidad y duración reúne las características establecidas en el inc. 2° del Art. 426 C.P.C. Esto
tiene importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es difícil probar posesión material, porque
normalmente están deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de dominio, de tal manera que
queda entregado al criterio de la autoridad si el pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el
solicitante constituye plena prueba de la posesión material.
El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud hará plena prueba
de dicha posesión respecto del peticionario. Art. 4º, modificado por la ley 19.455.
Oposición a la inscripción: Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan interés en oponerse a la
solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos:
1. Durante el procedimiento administrativo, este procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su
nombre, publicar su solicitud por dos veces en el periódico que señale la Dirección de Bienes Nacionales,
elegido de entre los de mayor circulación, y además, en carteles que se fijan durante 15 días en lugares públicos
que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los días 1 o 15 indistintamente de cada mes, o el día
siguiente si el periódico no se publica ese día. Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil acceso,
la resolución además de publicarse se comunicará mediante mensaje radial en el medio que el servicio señale.
2. La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la inscripción y
practicada ésta los interesados también podrían oponerse a las inscripciones.
En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 o 15, la persona tiene un plazo de 30 días para
oponerse a la solicitud de inscripción, los que se cuentan desde la última publicación y pueden fundarse en algunas
de las causales del Art.19 del DL 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo DE UN AÑO contado desde la inscripción, para
deducir ante tribunales competentes las acciones que crean convenientes (Art. 26 DL 2695).
Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de oponerse a la inscripción y en un primer
tiempo podría alegarse su modificación o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la ley contempla tiene
un carácter meramente patrimonial y no afectan el dominio.
Los efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales una vez practicada la
inscripción, son que, será considerada como justo título y el tercero será poseedor regular. Transcurrido un año
completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripción de la
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resolución, el interesado será dueño del inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno. Lo
que tiene importancia, es que transcurrido un año prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real
de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año contado desde
la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre se inscribió el inmueble, no lo pueden enajenar ni
gravar; en el caso contrario, tal acto será nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito.
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que hayan tenido derechos
legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL 2695 no sólo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino
que también a los inscritos (Arts. 4 y 2º).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito administrativo como judicial (Art.19), para
lo cual tendrá los plazos de 30 días y un año respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas
tengan el dominio y que no hayan ejercido las acciones en forma oportuna; en tal situación, la ley no los priva de
todo derecho, pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino que les permite obtener una
indemnización pecuniaria por haberles sido privado de éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de
ejercicio, pues debe ejercerse dentro de los dos años siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que tengan
derecho sobre el inmueble, transcurrido un año desde la inscripción, sólo podrán exigir indemnización, sin entrar a
poder recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble. (Procedimiento sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de poseedor regular a
través de sus normas, no es obstáculo la existencia de la inscripción de dominio anterior sobre el inmueble (Arts. 2 y
4). Este, realmente es un aspecto novedoso y problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había
evitado inmiscuirse en la normas de la posesión de los Arts. 724 a 730 del C.C, no obstante todo el problema que
derivaba de ellos. En realidad, no es criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión inscrita
para mejorarlo, porque si la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habría de jugar la
inscripción, especialmente como garantía de la posesión inscrita, no pareciera aconsejable ni menos aún
procedente, porque en la aplicación práctica del DL.2695 se han visto numerosos casos en que derechos legalmente
constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, aún más, se han vulnerado derechos
consolidados por la prescripción. Lo que sucede es que el campo de aplicación del DL.2695 es confuso, no está
delimitado, porque si su objeto es regularizar la posesión del inmueble con deficiente constitución de su dominio,
debiera entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripción en el Registro
Conservatorio, legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o con vicios en la constitución del dominio.
De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que la posesión de los
inmuebles tiene en la inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple posesión material por
sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar totalmente el C.C.
Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los tribunales de justicia habían resuelto
en forma unánime que el saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695 procedía sólo respecto de los
inmuebles que carecían de título, que tenían título viciado o sólo título por acciones y derechos, pero no era
aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad había mantenido una historia continuada e ininterrumpida de
títulos.
El problema consiste en saber si, no obstante los Arts. 2 y 4, es posible aplicar el DL.2695 a inmuebles
debidamente inscritos, porque a través de ello se estaría privando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni
compensación de ninguna especie. Se entiende que esto no es posible y que, en tal caso, sería posible pedir la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona pueda ser privada del
inmueble que le pertenece sin pago de indemnización (Art. 19 N° 24 de la Constitución Política). Pero, aún más, hay
una sentencia de la Corte Suprema que ha estimado que éste no es un problema de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los
jueces de fondo, pues la contradicción que puede existir entre el DL.2695 y la Constitución Política del año 1980
debe dilucidarse teniendo en consideración que el DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras
soluciones y una es simplemente aplicando el Art. 9 del DL.2695, porque contempla el caso de la persona que
maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha transcurrido más de un año contado
desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso de protección, resolvió que
cuando la resolución que ordena la inscripción está fundada en antecedentes falsos, dicha resolución constituye un
acto ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la
resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen para que
instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.
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Segunda presunción: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad de esta misma
situación35. De tal manera que si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando comenzó a
detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un título diferente al anterior, que le atribuye la
calidad de poseedor a nombre propio36. Esta es también una presunción legal.
Tercera presunción: Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en
el tiempo intermedio37. En esta situación, para que entre a jugar la presunción es necesario acreditar lo que ha
sucedido en los dos extremos, o sea, habrá que probar el hecho de la posesión actual y la circunstancia de que el
actual poseedor también lo fue con anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir
la posesión durante el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está favoreciendo al poseedor, porque a éste
en realidad le sería mínimamente difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los momentos en
que él tuvo la posesión. Esta también es una presunción legal.
Todo el sistema de la inscripción de la posesión del Código Civil fue elaborado por Bello bajo una tónica muy
clara, que es la de que tarde o temprano todos los bienes raíces se incorporarán al sistema de inscripción, de tal
manera que en un momento dado la inscripción, la posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa,
porque los inmuebles que a la ‚poca de la dictación del Código Civil no estaban sujetos al régimen de inscripción,
se irían incorporando al régimen conservatorio, por un lado, por las transferencias de dominio38 y, si no hubiere
transferencia de dominio, sino que el inmueble se mantuviera durante un tiempo largo y determinado en poder de la
misma familia y persona, también accedería al sistema de inscripción tarde o temprano, al querer los herederos
disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos van a tener que practicar la inscripción del Art.688.
II. PRESCRIPCIÓN.
(Art. 2492. C.C.)
Concepto legal de prescripción: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Digamos que de esta definición se deducen 2 tipos de prescripción, y que son las que existen en nuestra
legislación, la prescripción adquisitiva, y la prescripción extintiva. En efecto, nuestro legislador definió
conjuntamente ambas formas de prescripción, y las razones de ello lo podemos encontrar por un lado en los
precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas, por ejemplo, Código Civil francés, que también trata
ambas formas de prescripción en un solo título, igual situación se presenta en el Código Civil español del año 1851,
comentado por Florencio García Goyena, y por otro lado, porque numerosas reglas de la prescripción en general se
aplican a ambas formas de prescripción indistintamente39.
¿Por qué la prescripción como institución se trata al final del Código Civil?
R- La doctrina nacional ha sostenido que con ello se trata de cerrar un enorme capítulo que es en sí el Código Civil.
En efecto, que mejor que con una institución como lo es la prescripción, que viene a dar garantía y estabilidad a los
derechos consagrados en el Código Civil, se concluya esta obra codificadora, dando así armonía y consolidación a
tales derechos, además el código civil Francés también lo trata al final.
¿Cuales son las razones históricas que se tuvo en vista para crear, implantar o establecer la prescripción como
institución?
35
Art. 719 inc 2° del C.C.
36
Esta disposición del Art. 719 inc.2° guarda relación con lo que dice el Art. 716 del C.C.
37
Art. 719 inc. Final del C.C.
38
Art. 686 del C.C.
39
Título XLII; Párrafo1° de la prescripción en general, Art.2492 hasta el Art. 2497 del C.C.
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R- Principalmente, el carácter práctico y dar certeza a los derechos es lo que se tuvo en vista para implantarla, por
cuanto, el orden social así lo exige, de ahí que si no existiera una institución como ésta, situaciones que se han
prolongado por cierto lapso de tiempo permanecerían indefinidamente inciertas.
Por otro lado, si ya es difícil probar el dominio la inexistencia de una institución como ésta la haría más difícil,
de ahí que la prescripción adquisitiva, venga precisamente a facilitar dicha prueba.
Además existe un principio de justicia en juego, consistente en reconocer un derecho a aquella persona que ha
sabido cuidar la cosa, conservarla, servirse de ella e incluso haciéndola producir, como también sancionar tanto al
propietario negligente que ha descuidado totalmente la cosa que le pertenecía, como también al titular del derecho
que no ha manifestado preocupación en el ejercicio y conservación del mismo derecho.
Cabe tener presente, que en Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces no constituye
prueba de dominio, sino que sólo de posesión, de ahí que el dominio se pruebe por la prescripción, la cual viene a
jugar un rol eminentemente práctico. Si no fuera así, si la prescripción no viniera a probar el dominio, el actual
poseedor de un bien raíz, para probar su derecho de dominio, tendría que demostrar el derecho de dominio de sus
antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le aplicaría el principio de que nadie puede transferir más
derechos de los que realmente tiene, asumiéndose el riesgo, de que bastaría que uno de los antecesores no hubiera
tenido el derecho de dominio, para que se produjera un efecto dominó consistente en que todos aquellos que vinieron
después de él, carecieran del mismo derecho, lo cual crearía un grave problema de incertidumbre respecto del
derecho de dominio, además de serias e insalvables dificultades en cuanto a su prueba.
Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar el derecho de dominio bastará con
acompañar los títulos respectivos que abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega -lo
normal es exigir títulos que abarquen el plazo de 10 años (plazo máximo de prescripción)-.
Desarrollo del estudio de la prescripción en general: Ya sabemos que el legislador define conjuntamente la
prescripción adquisitiva y la extintiva en un solo precepto, ahora bien, respecto de la prescripción adquisitiva el
legislador la reglamenta como modo de adquirir las cosas ajenas, de ahí que al estudiarse los modos de adquirir el
dominio se haga alusión precisamente a esta prescripción junto con los otros modos de adquirir, y por el contrario, se
trata la prescripción extintiva como uno de los modos de extinguir obligaciones.
Digamos que de la misma definición se puede apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas de
prescripción. Digamos que respecto de la prescripción adquisitiva, ésta provocará como efecto fundamental el que
una persona podrá adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberla poseído durante un cierto lapso de tiempo,
trayendo como consecuencia además que el verdadero titular del derecho de dominio de esa cosa, la pierda como
consecuencia de su conducta pasiva, vale decir, por su inactividad a la hora de ejercer y conservar su derecho,
prescribiendo para él por el mismo lapso de tiempo, luego no podrá ejercer acciones para recuperar la cosa, por
cuanto para él ha operado la prescripción extintiva.
Ahora bien, respecto de la prescripción extintiva produce la extinción de la acción de una persona por haberse
mantenido el titular en la inactividad por un cierto lapso de tiempo.
Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de adquirir, señala a la prescripción, como también lo hace
al referirse a los modos de extinguir obligaciones.
2) Ambos tipos de prescripción no se pueden renunciar anticipadamente: De esto se deduce que sí puede
renunciarse, pero sólo una vez cumplidos los plazos respectivos de prescripción, antes no se puede. Como la
prescripción es un beneficio, sólo aquel en cuyo favor procede la prescripción (poseedor en la prescripción
adquisitiva y deudor en la prescripción extintiva) una vez cumplidos los plazos de prescripción pueden renunciar
a ella, por cuanto, tal renuncia sólo mirará el interés individual del renunciante, en este caso, ellos. Sin embargo,
antes de cumplirse los plazos de prescripción no pueden ni deben renunciar a ella, luego un pacto de renuncia a
la prescripción en forma anticipada no es procedente, en primer término, porque no pueden renunciar a un
derecho que no tienen, además dicha renuncia comprometería un interés general vulnerándose con ello normas
de orden público, de ahí, que esta renuncia esté prohibida por la ley42. Luego el acto en que se pactó dicha
renuncia adolecería de objeto ilícito cuya sanción es la nulidad absoluta43.
¿Por qué la ley es tan drástica respecto de un pacto anticipado de renuncia a la prescripción?
R- Porque si se aceptará legalmente una renuncia de esta naturaleza, se corre el riesgo de que la institución de la
prescripción sea inaplicable, ya que se daría luz verde para que frecuentemente en los actos o contratos se pacte,
provocando que, todas aquellas consideraciones que se tuvieron en vista al momento de implantar esta
institución no se cumplan, trayendo consigo, incertidumbre jurídica.
41
Art. 442 del C.P.C.
42
Art. 2494 inc 1° C.C. Norma prohibitiva.
43
Art. 1461 inc 1° con relación a los Arts. 1444,1445 y 1682 del C.C.
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Pero una vez cumplidos todos los requisitos de la prescripción, si se puede renunciar a ella, y la forma de
hacerlo es que una vez cumplido el plazo respectivo el prescribiente (aquel en cuyo beneficio se declara la
prescripción) manifiesta su voluntad de no ejercerla. De ahí, esta renuncia supone dos elementos:
1. Que la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el prescribiente hace del
derecho del titular constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma44.
2. Que el prescribiente tenga capacidad para enajenar45, esto es, porque la renuncia de la prescripción priva de
la adquisición de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.
3) Las reglas de la prescripción son iguales para todas las personas: Lo que sucede es que antiguamente
había un privilegio a favor de ciertas entidades, como Iglesias o el Fisco (personas jurídicas de derecho público),
donde, para ellos el plazo de prescripción era bastante corto. Actualmente la prescripción corre por igual y con
los mismos plazos a favor y contra toda clase de personas no importa que sea persona natural o jurídica.
a. Introducción al tema:
Ahora centraremos el análisis única y exclusivamente respecto de la prescripción adquisitiva, dejando el estudio
de la prescripción extintiva en lo que dice relación con el tema de las obligaciones.
b. Definición de prescripción adquisitiva:
Concepto de prescripción adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse poseído
las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
1) Es un modo de adquirir el dominio: Con él se puede adquirir el dominio de los bienes corporales (muebles
e inmuebles) como de los derechos reales, salvo las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas
inaparentes47.
1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva: La prescripción adquisitiva sirve
para adquirir las cosas comerciables (y que puedan ser objeto de dominio), esto es bienes corporales muebles e
inmuebles que estén en el comercio. Por lo que quedan excluidos las cosas incomerciables, vale decir, aquellas
cuya enajenación adolece de objeto ilícito48. También sirve para adquirir todos los derechos reales, salvo las
servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas inaparentes. Por lo que quedan excluidas estas
servidumbres como también los derechos personales, por cuanto, éstos jamás se pueden adquirir por
prescripción, sólo se pueden extinguir, y en tal caso, sólo procederá respecto de la prescripción, la extintiva.
2. Que haya posesión, en la medida que sea útil e ininterrumpida (continua): De la propia definición,
podemos deducir que la posesión es el elemento fundamental y por excelencia de la prescripción adquisitiva, y
sólo de la adquisitiva.
Es bueno que tengamos presente, el tema de la adquisición de la posesión de los bienes corporales inmuebles
inscritos y los no inscrito (registrados), así dicho, si se trata de un bien inmueble inscrito la posesión sólo puede
adquirirse mediante la inscripción, y respecto de los inmuebles no inscritos, recordemos que la doctrina está
dividida, exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo la aprehensión material.
Clases de posesión: La posesión puede ser regular o irregular, y ambas formas de posesión sirven para que opere
la prescripción adquisitiva; la única diferencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción es
más largo.
Digamos que el titular de una cosa, por ejemplo el dueño de un bien corporal cualquiera, puede ejercer una
serie de actos sobre dicha cosa, por ejemplo, regar un jardín, arreglar su casa, etc, estos son actos de mera
facultad que tiene el titular de un derecho sobre su cosa, y que se traduce, en que cada cual puede, en lo suyo,
hacer sin necesidad de que sea autorizado o que medie el consentimiento de otra persona, de ahí, es importante
tener presente, que si dicha persona no ejecuta un acto para el cual está facultada no significa que con ello venga
a favorecer a terceros extraños, esto es, que se aprovechen de aquello para justificar una aparente posesión,
luego, no habilita para ganar por prescripción derecho alguno.
Algo similar sucede respecto de mera tolerancia, esto es, aquellos actos que un propietario benévolo
(complaciente o humanitario) puede permitir o tolerar en lo suyo a un extraño, siempre que ello no signifique un
gravamen para el propietario (ejemplo, que el tercero extraño sea un usufructuario), en tal caso, no habilita al
extraño para poseer ni ganar por prescripción.
Pero también la posesión tiene que ser continua, esto es ininterrumpida, luego el análisis de esto lo haremos
en extenso.
3. Que el Tiempo de posesión sea el necesario para que opere la prescripción: Ahora bien, es necesario
que el poseedor haya poseído la cosa por un cierto lapso de tiempo que indica la ley y que el dueño esté inactivo
por ese mismo lapso de tiempo. Este plazo es breve para la posesión regular y más largo para la posesión
irregular.
e. Interrupción de la prescripción:
48
Art. 1464 del C.C.
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La interrupción de la prescripción adquisitiva es la PÉRDIDA del tiempo corrido para ganar por prescripción,
interrupción ésta que se puede producir por un hecho al que la ley le atribuye el mérito de hacer perder el tiempo
transcurrido de posesión.
Lo importante es que la interrupción para que produzca el efecto de hacer perder el tiempo de posesión, tiene que
producirse ANTES de que se cumpla el plazo para ganar por prescripción. Eje. Si el lapso de tiempo para ganar por
prescripción es de 5 años contados desde la fecha en que se comenzó a poseer, la interrupción debe darse durante ese
periodo, pero no después de los 5 años.
Como podemos observar, la interrupción de la prescripción perjudica al poseedor y beneficia al titular del
derecho que está expuesto a perderlo en virtud de la prescripción.
¿Cuáles son las clases de interrupción que deben darse para que provoque el efecto de hacer perder el plazo
transcurrido de posesión?
R- La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases, siendo estas, la interrupción natural y civil.
1) Interrupción natural: Es un hecho material que emana de la naturaleza o del hombre, y que provoca como
efecto que hace perder la posesión de la cosa y del tiempo transcurrido de ella.
Digamos que los casos de interrupción natural contemplados por la ley son dos, siendo estos los siguientes49:
a) Cuando SIN haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios: Eje. Como cuando una heredad (Bien Raíz) ha sido permanentemente inundada, por un río, lago,
el mar o la lluvia.
Digamos que si la heredad tiene un poseedor no dueño, cualquiera sea el tiempo que dure la inundación,
esa posesión se interrumpe, descontándose a la posesión el periodo de inundación, el cual se reiniciará al
momento de bajar las aguas.
Eje. Un poseedor (no dueño) tiene la posesión de un predio por un periodo de 2 años, sin embargo, por
hechos de la naturaleza un río se salió de su cauce inundando el terreno, luego esta inundación se prolongó
por un periodo de 4 años. Este primer caso que se ve reflejado en este ejemplo, la inundación provocó el
efecto de interrumpir la prescripción, sin embargo, el efecto más importante que provoca es que NO hace
perder el plazo de posesión, sino que sólo la interrumpió, vale decir, que el poseedor no pierde el plazo de 2
años que tenía al momento de inundarse el predio, por lo que sólo se DESCUENTA el plazo de 4 años que
es el periodo que duró la interrupción.
Como podemos observar, en este primer caso, no se produce el efecto propio de la interrupción
consistente en hacer perder el tiempo transcurrido de posesión, sino que sólo se descuenta el periodo que
dura la interrupción, de ahí que a la pregunta de si existe o no un caso en que la interrupción no haga perder
el plazo de posesión, la respuesta la encontramos en esta situación, siendo una excepción a la regla general.
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona: Digamos que cuando
el legislador habla de que otra persona entra a poseer, lo dice como apoderamiento material y no como
posesión propiamente tal. Ahora bien, en este caso debemos distinguir si el bien se encuentra inscrito o no
inscrito. Si el bien inmueble se encuentra registrado en el conservador de bienes raíces, obviamente lo estará
a nombre de una persona (en la medida que sea un bien inmueble que no pertenezca al Estado, entidades,
etc), y sabemos que la inscripción puede constituirlo dueño o poseedor; ahora bien, si es poseedor inscrito,
esto es, el poseedor inscribió el bien inmueble a su nombre el acto de apoderamiento material de un tercero
no confiere posesión ni pone fin a la que tiene el poseedor inscrito, de ahí que el simple apoderamiento
49
Art. 2502 del C.C. consagra tanto la definición de interrupción natural como los casos en que ella ocurre.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
material del inmueble NO constituye interrupción de la prescripción. La única forma que tiene el tercero de
convertirse propiamente en poseedor es inscribiendo el inmueble a su nombre.
El problema se presenta respecto de los bienes inmuebles que no están registrados en el conservador de
bienes raíces, por cuanto debemos dilucidar en primer lugar si puede haber o no un poseedor que sufra la
interrupción como consecuencia del apoderamiento material de un tercero. En efecto, para que estemos ante
la presencia de una interrupción en este caso, debe existir un primer poseedor que la sufra, luego, si
concebimos que no hay tal poseedor, la interrupción de la prescripción no sería procedente por cuanto no
tiene donde sustentarse.
b. Otros autores en cambio sostienen que si procedería la interrupción por parte de un tercero
que se apodera materialmente del inmueble no registrado, esto, por cuanto, se entiende que quien sufre
esa interrupción adquirió la posesión irregular del inmueble también por el simple apoderamiento
material, Eje. Existe un bien raíz que no está registrado, luego viene una persona y se apodera
materialmente de dicho inmueble, persona ésta que no inscribió el inmueble a su nombre, luego, como la
posesión irregular procede cuando falta algunos de los requisitos de la posesión regular, debemos
entonces reconocer que no es necesario título alguno, y por ende inscripción alguna, de ahí que con el
sólo apoderamiento (y que se cumplan con los demás requisitos legales) el tenedor se transforma en
poseedor irregular, y por ello puede ganar el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva
extraordinaria (10 años), si durante ese transcurso de tiempo, un tercero se apodera materialmente del
inmueble, por un lado comenzará a poseer igual como lo hizo el primer poseedor, y por otro interrumpirá
la prescripción que corría a favor del primer poseedor, esto es que perderá todo el tiempo transcurrido de
posesión. Sin perjuicio de que éste último pueda recuperar legalmente la posesión, pues en tal caso se
entiende que no ha habido interrupción, luego el plazo de prescripción seguirá corriendo normalmente50.
Efectos de la interrupción natural: Por la interrupción natural se pierde todo el tiempo transcurrido de
posesión, con la excepción contemplada en el primer caso, por cuanto ahí, sólo se descuenta el plazo que duró la
interrupción.
50
Art. 731 en relación con el Art. 2502 del C.C.
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2) Interrupción civil: Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor51.
Dijimos en su oportunidad que la prescripción adquisitiva es una verdadera sanción a aquel que no ha
manifestado preocupación en torno a conservar y ejercer su derecho de dominio respecto de una cosa,
reflejándose en él una actitud claramente pasiva, luego, la cesación de su pasividad en contra de quien puede
llega a adquirir su derecho por prescripción (el poseedor) interrumpe la prescripción.
Nuestro Código Civil sostiene que sólo el que ha intentado este recurso judicial podrá alegar la
interrupción, sin embargo, excepcionalmente, hay casos donde a pesar de que haya intentado este recurso no
podrá alegar la prescripción. Estos casos de excepción son los siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia.
3. Si el demandado o poseedor es absuelto en virtud de una sentencia definitiva.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda, a pesar de que
se haya intentado el recurso judicial.
Si no se dan estos casos, la interrupción civil de la prescripción adquisitiva se producirá por el recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede es que el
dueño abandona su inactividad y demanda al poseedor, notificándole de la demanda antes de que transcurra el
plazo de prescripción.
Efectos de la interrupción civil: El efecto que provoca la interrupción civil es que hace perder el tiempo
transcurrido de posesión hasta la fecha de la interrupción, y comienza a correr de nuevo el plazo de posesión. Por
ello es que la posesión no se pierde, sino que sólo se interrumpe, provocando una notable desventaja para el
poseedor consistente en que si ha de seguir poseyendo, su posesión comenzará de nuevo, esto es que se iniciará
un nuevo e independiente plazo de posesión. Otra cosa distinta es que aquel que interrumpió la prescripción
logre que el poseedor pierda definitivamente la posesión, en la medida que se ajuste a lo prevenido por la ley
como causas que provocan la pérdida de la posesión. Esto último procede igualmente para la interrupción
natural.
51
Art. 2503 Inc. 1°del C.C.
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Por otro lado recordemos que el legislador contempla tres casos en que a pesar de existir una demanda
judicial del titular, el ejercicio de esta acción fundada en el derecho de dominio no interrumpe la prescripción.
Este tipo de prescripción puede ser de dos clases, siendo éstas la prescripción adquisitiva ordinaria y
extraordinaria.
Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN REGULAR, y continua, esto es ininterrumpida, de dos
años para los muebles y de cinco años para los inmuebles.
Este plazo de 2 y 5 años respectivamente debe contarse desde que el sujeto comienza a poseer.
Suspensión de la prescripción:
Digamos que respecto de esta prescripción es necesario analizar una situación que reviste bastante importancia, y
que es el tema de la suspensión de la prescripción, suspensión que sólo se aplica en el caso de la prescripción
adquisitiva ordinaria, no procediendo respecto de la extraordinaria.
Definición de suspensión de la prescripción: Es un beneficio que la ley concede a favor de ciertas y determinadas
personas y que consiste en que respecto de estas personas, que pueden llegar a perder un derecho ya sea como
dueños o titulares de él por prescripción el cómputo del plazo de prescripción se detiene.
Como podemos observar este es un verdadero beneficio, por cuanto, aquella persona que se ve expuesta a perder
su derecho por prescripción, el plazo se detiene, se congela en favor de ellas, siendo éste precisamente el efecto que
se produce. Lo que sucede es que puede darse el caso que una persona sea dueño o bien titular de un derecho, y por
otro lado, hay otra persona que comienza a poseer regularmente ese derecho, luego, si el dueño o titular del derecho
tiene ese beneficio legal al momento en que otro sujeto se apodera de él, luego no comenzará a correr el plazo de
prescripción, siendo en este caso, este el efecto de la suspensión, lo mismo sucede si, el tercero estando ya en
posesión regular de la cosa se produce respecto del dueño o titular del derecho la causa que motiva este beneficio,
produciéndose en tal caso que la prescripción que ya había comenzado a correr se congele, se detenga o bien se
suspenda. Luego, el efecto de la suspensión podrá ser según el caso, que impida que el plazo de prescripción
comience a correr o bien una vez corrido se suspenda a favor de aquel que tiene el beneficio. Sólo una vez que la
causa que motiva la suspensión cese, el plazo comenzará a correr o bien continuará corriendo.
Ya hemos dicho, que si bien es un beneficio, no todos lo tienen, sólo ciertas y determinadas personas pueden
gozar de este beneficio siendo éstas las siguientes:
1. Los menores, dementes, sordos o sordo mudos que no pueden darse a entender claramente, y todos los que
están bajo potestad paterna o bajo tutela o curatela. Es decir, que respecto de estas personas, se suspende
siempre, aun cuando tengan representantes legales.
2. También opera en favor de la herencia yacente. La doctrina ha criticado que la herencia yacente esté
comprendida dentro de este beneficio, por cuanto si así fuera necesariamente se le estaría dando a la herencia
yacente la calidad de persona jurídica, cosa que según parte importante de la doctrina no es así.
3. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure la sociedad. Digamos que en este caso, la mujer debe
estar casada bajo el régimen matrimonial de sociedad conyugal. El fundamento de ello, es que aun cuando la
mujer es plenamente capaz, la administración de los bienes que conforman el patrimonio propio de ella los tiene
el marido (administración ordinaria), y ello es porque el marido, entiéndase él o la sociedad se hace dueño de los
frutos que provienen de los bienes propios de ella. De ahí es que sí la mujer está divorciada perpetuamente la
prescripción no se suspende, y esto es porque uno de los efectos del divorcio perpetuo es que disuelva la
sociedad conyugal. Por otro lado, si la mujer está casada bajo el régimen de separación de bienes,
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
específicamente separación total (legal o convencional) no se suspende la prescripción. Sí la mujer está separada
parcialmente de bienes la prescripción no se suspende respecto de los bienes que ella administre.
4. La prescripción se suspende recíprocamente entre los cónyuges: El Código Civil sostiene literalmente que la
prescripción se suspende siempre entre los cónyuges, trayendo como consecuencia que jamás un cónyuge podrá
adquirir por prescripción los bienes del otro cónyuge. Digamos que esta causal opera siempre, independiente del
régimen matrimonial por el cual se encuentren casados. Digamos que el fundamento de esta suspensión radica en
la necesidad de mantener la armonía del matrimonio, y la paz conyugal, ya que de lo contrario se correría el
peligro de que los cónyuges estén permanentemente en juicio.
Dentro de esta causal hay un tema que ha tenido a la doctrina bastante dividida, y es el hecho de si procede o
no la suspensión entre cónyuges respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria. Sabemos que la
suspensión es un beneficio que sólo se da respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, sin embargo, parte de
la doctrina sostiene que si bien eso es cierto, el único caso de excepción sería este, así, don Arturo Alessandri y
José Clemente Fabrés sostienen que tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria se
suspende la prescripción entre cónyuges y dan como argumento que la ley literalmente sostiene que la
prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges. Luego, es obvio que proceda respecto de la extraordinaria.
En cambio, otros autores sostienen lo contrario, dicen que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria.
Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN IRREGULAR y continua durante el plazo de 10 años, sean
bienes muebles o inmuebles.
Al igual que en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo de 10 años se cuenta desde que se
comienza a poseer52.
Esta prescripción corre contra todas las personas (naturales o jurídicas) y no se suspende, sin perjuicio de
aquellos que sostengan que si puede llegar a suspenderse en una caso, siendo este el caso de los cónyuges analizado
anteriormente.
En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se puede interrumpir natural o civilmente.
Prescripción contra título inscrito: Respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria, un tema muy importante
es el relacionado con la prescripción contra título inscrito, consistente según el Art. 2505 del C.C. en que contra un
título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos,
sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.
La interpretación de esta disposición ha dado lugar a fervientes discusiones, por cuanto la primera duda que se
nos presenta es si esta disposición es aplicable a ambas formas de prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva
ordinaria y en segundo lugar, si se puede adquirir un predio inscrito (registrado) sin título de posesión y sólo
mediante el apoderamiento material del inmueble.
Primera postura: Hay autores que estiman que esta disposición sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva
ordinaria, esto es, que no le sería posible al poseedor adquirir el dominio por esta prescripción si no inscribió un
título a su nombre, por cuanto, si no lo hizo, se entiende que jamás entró en posesión regular, lo que no significa que
no ha entrado en posesión, pero irregular por cuanto le falta la inscripción de título y por ende la tradición uno de los
requisitos de la posesión regular, luego, si podría por el sólo apoderamiento material del inmueble adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria, no siendo aplicable en tal caso lo dispuesto por la disposición 2505 del C.C.
En efecto, sostienen que sí se podría adquirir el dominio de un inmueble (registrado) sin necesidad de inscripción por
parte del poseedor.
Segunda postura: Otros sostienen que el Art. 2505 se refiere a ambas clases de prescripción, y en tal caso, no se
podría adquirir el dominio de un predio inscrito a nombre del poseedor, sino mediante la competente inscripción de
un nuevo título, no siendo suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga sólo la posesión material de la cosa
durante 10 años. Los argumentos de quienes sostienen esta posición son los siguientes:
1. El Art. 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,
siempre que se está prescribiendo contra un poseedor que tenga título inscrito.
2. El Art. 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, con
lo cual se estaría indicando que es una regla común a ambos tipos de prescripción.
52
Antiguamente el plazo de prescripción extraordinaria era de 30 años, posteriormente se redujo a 15 años, gracias a la ley
6.162, y finalmente llegamos a los 10 años en virtud de la ley 16.952.
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3. Dicen que en esta materia hay oposición de disposiciones legales, entre el Art. 2505 que exige título inscrito
al prescribiente, y el Art. 2510 del C.C. que no exige título alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción,
luego, frente a normas contradictorias debemos recurrir al Art. 13 del C.C. en virtud del cual la norma especial
prima por sobre la general, luego debemos recurrir al Art. .2505 del C.C. por ser una norma especial para los
predios inscritos, en tanto que el Art.2510 es una norma de general aplicación, ya que abarca todos los bienes sin
especificación.
Como la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, su efecto fundamental es adquirir ese
derecho. En efecto, una vez declarada ella judicialmente se reputará haber adquirido el derecho en la misma época en
que se inició la posesión. Por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripción pertenecen al prescribiente
aún cuando esté de mala fe; se consolidan los gravámenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior
propietario.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en el registro de propiedad del Conservador
de Bienes Raíces respectivo, como un requisito de oponibilidad frente a terceros53.
Digamos que la prescripción adquisitiva sirve para adquirir el dominio de los bienes corporales muebles como
inmuebles, sin embargo, también es aplicable para los bienes incorporales, ahora bien, digamos que como los bienes
incorporales son los derechos reales y personales, la prescripción adquisitiva sirve sólo para adquirir los derechos
reales, no siendo jamás procedente para los derechos personales.
Ahora bien, respecto de los derechos reales distintos del dominio se le aplican por regla general las mismas
normas sobre la prescripción que respecto del dominio, excepcionalmente estas normas no se aplican igualmente que
a propósito del derecho de dominio en los siguientes casos:
1. El derecho real de herencia: El derecho real de herencia se adquiere por prescripción adquisitiva
extraordinaria (10 años), y en el caso del heredero putativo que obtuvo la posesión efectiva en su favor el
derecho de herencia lo adquiere por prescripción adquisitiva ordinaria por 5 años54.
2. El derecho real de censo: Respecto de la prescripción sólo se puede adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria (10 años).
3. El derecho real de servidumbre: Digamos que cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere por
prescripción única de 5 años, sin entrar a distinguir si es ordinaria o extraordinaria, esto es porque no se distingue
de posesión regular o irregular55. Si la servidumbre es continua inaparente y discontinua inaparente no procede
la prescripción adquisitiva como modo de adquirir.
En este tema se viene a dilucidar el problema de si es posible o no que existiendo varios comuneros pueda uno de
ellos adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros, y por ello pasar a convertirse en único
dueño, extinguiendo con ello la comunidad.
Al respecto digamos que existen opiniones diversas en la doctrina, así tenemos:
1) Primera postura: Unos dicen que no es posible que un comunero pueda adquirir por prescripción
adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único, por cuanto el Código Civil en el
tema de la partición de los bienes señala que la acción de partición es imprescriptible, por tanto no es posible que
uno de los comuneros adquiera las cuotas de los otros comuneros por prescripción, ya que si ello fuese así,
significaría que las cuotas de ellos por el sólo hecho de permanecer en comunidad por un lapso de tiempo,
estando éstas en posesión de otro comunero, se verían expuestas a perderse por prescripción, luego la acción de
partición no sería imprescriptible.
2) Segunda postura: Otros sostienen que es perfectamente posible que un comunero pueda adquirir por
prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único de la cosa, y esto es
53
Art. 2513 del C.C.
54
Art. 1269 en relación con el Art. 704 inc final del C.C.
55
Art. 2512 relacionado con el Art. 882 del C.C.
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porque la posesión también puede recaer en una cosa incorporal, y en tal caso, el poseedor puede ganar el
dominio de la cuota por prescripción56, por otro lado, la prescripción sirve para adquirir el dominio de una cosa
ajena, situación que es perfectamente aplicable en este caso, y por último, uno de los modos de extinguir la
comunidad es precisamente mediante la reunión de todas las cuotas en una sola persona, y éste puede ser un
tercero como un comunero. Digamos que el Código Civil permite reivindicar una cuota perteneciente a una cosa
singular57, luego está reconociendo que es susceptible de posesión, de ahí que la ley le conceda al dueño de la
cuota (un comunero) el derecho de protegerse frente a la posesión que de su cuota hace un tercero, por cuanto,
éste está en riesgo de perderla por prescripción.
CAPÍTULO II
1. Introducción al tema:
Digamos que tratándose del dominio como también de los demás derechos reales (herencia, usufructo, uso,
habitación, servidumbre, prenda e hipoteca), necesariamente requieren de protección jurídica, esto es, que si un
tercero tiene la intención de vulnerar o bien derechamente vulnera el derecho, quien es su titular no se será
desamparado por la ley, por cuanto, ésta consagra medidas de protección legal en su favor.
Luego si bien respecto del dominio ahondaremos en los mecanismos de protección que ésta tiene y que puede
hacer valer el dueño, especialmente la acción reivindicatoria los demás derechos reales también tienen protección, así
tenemos:
1. Respecto del derecho real de herencia: Como derecho real que es está protegido por una acción real,
denominada acción de petición de herencia, acción esta que le corresponde a quien es titular de un derecho de
herencia el cual está siendo poseído por otro, luego el actor solicita por medio de ella que se le reconozca como
verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario, tanto corporales como
incorporales y aún aquellas de que el difunto era mero tenedor y que hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
Como podemos observar, a través de ella se puede materializar el derecho de persecución. En el derecho real de
herencia jamás procede acción reivindicatoria.
2. Derecho real de usufructo: El usufructuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de
precario.
3. Derecho real de uso o habitación: El usuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de
precario.
4. Derecho real de servidumbre: A modo de ejemplo, tenemos las acciones de demarcación y cerramiento.
También procede la acción reivindicatoria.
5. Derecho real de prenda: Respecto de la prenda, el acreedor prendario no es dueño del objeto prendado,
pero si lo es respecto de su derecho de prenda. Y como la prenda es un derecho real está protegido por la acción
real llamada reivindicatoria, que es la misma que protege el dominio, por medio del cual el acreedor prendario
pretende recobrar el derecho de prenda que está siendo poseído por un tercero, y lo hará siempre que pierda la
tenencia de la cosa dada en prenda, y la tenga un tercero58.
6. Derecho real de Hipoteca: La hipoteca como derecho real está protegida por una acción real denominada
acción de desposeimiento, consistente en que una vez que se produce el incumplimiento de la obligación
principal el acreedor podrá pagarse con la hipoteca, luego puede perseguirla en manos de quien quiera que posea
la cosa hipotecada. Esta acción de desposeimiento es de dos clases, tenemos la acción hipotecaria y la acción de
desposeimiento propiamente tal.
a) Acción hipotecaria: Es aquella que se dirige contra el deudor principal, cuando ha hipotecado un
inmueble suyo para garantizar el cumplimento de una deuda suya.
b) Acción de desposeimiento propiamente tal: Es aquella que se dirige contra el tercer poseedor de la
finca hipotecada, siendo este tercero, ya sea, aquella persona que hipotecó un bien suyo para garantizar una
56
Art. 715 del C.C.
57
Art. 892 del C.C.
58
Art. 2393 de C.C.
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deuda ajena, como aquel tercero que adquirió el bien inmueble con el gravamen, esto es la hipoteca,
adquisición que logró mediante un título traslaticio de dominio.
Respecto de los derechos personales, digamos que estos también se encuentran protegidos por las denominadas
acciones personales. De ahí que la gran protección que tienen es el denominado derecho de prenda general, mal
denominado por cierto, por cuanto es un derecho de garantía general de los acreedores, también se encuentran
protegidos por las denominadas medidas conservatorias, acción oblicua o subrogatoria, acción pauliana o
revocatoria, beneficio de separación, sin perjuicio de la acciones personales emanadas del respectivo contrato si es
ella la fuente de las obligaciones, o bien, si el contrato es nulo procede la posterior restitución, lo mismo sucede
respecto de la resolución de los contratos.
Centrándonos en la figura del derecho real de dominio, y también la institución de la posesión, digamos que el
dueño no es el único que puede proteger su derecho, sino que el poseedor también se ve amparado por la ley, por las
denominadas acciones posesorias.
Digamos que entre las medidas generales de protección del dominio, encontramos las siguientes:
1. La legítima defensa59: Esta medida de protección que ampara al titular del derecho de dominio, tal vez es la
primera medida de protección que se nos viene a la mente, y con justa razón. En efecto, la legítima defensa es un
mecanismo de protección que cubre tanto a la persona misma como también a los bienes. Digamos que esta
medida de protección constituye un verdadero eximente de responsabilidad, tanto penal como civil.
2. Inviolabilidad del derecho de propiedad: La Constitución Política de la República claramente nos señala
que los bienes susceptibles de propiedad privada una vez que están dentro del patrimonio de un individuo, el
dominio o propiedad es inviolable. De ahí que el legislador no pueda, por cuanto, le está prohibido
constitucionalmente, por ejemplo dictar leyes retroactivas que vengan a vulnerar el derecho de dominio, siendo
esto una excepción a la regla general, por cuanto, sabemos que el legislador puede si quiere dictar las leyes con
efecto retroactivo que estime pertinentes, por cuanto, la regla que consagra que la ley no tendrá jamás efecto
retroactivo y sólo dispondrá para el futuro, es una regla consagrada en el Código Civil 60, y por lo mismo, sólo
obliga al juez y no al legislador. Pero como el legislador debe respetar lo dispuesto por la Carta fundamental, él
no debe ni puede dictar leyes retroactivas que vulneren la propiedad, siendo este uno de los grandes casos de
excepción a la libertad que tiene el legislador en esta materia. En efecto, la Constitución Política claramente
señala en su Art. 19 N° 24 "que la Constitución asegura a todas las personas" N° 24 "El derecho de propiedad
en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales" por lo que nadie puede en caso
alguno ser privado en su propiedad, sobre el bien que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales
del dominio (usar, gozar y disponer).
Digamos que como la propiedad es inviolable según la Constitución Política, dicha regla no es absoluta, por
cuanto, la propia Constitución consagra el gran y único caso de excepción, consistente en que una persona si se
puede ver vulnerado en su derecho de propiedad por una ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. En este caso el expropiado podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia y tendrá siempre el
derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o
en sentencia dictada conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser
pagada en dinero efectivo al contado. Luego si una ley cualquiera viene a atentar contra el derecho de propiedad
o dominio pero no por causa de utilidad pública, el afectado podrá interponer el Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad.
3. En materia penal se protege la inviolabilidad del derecho de propiedad o dominio, tipificando una serie de
delitos agrupados bajo el título de delitos contra la propiedad, como lo son a modo de ejemplo, el robo, hurto,
apropiación indebida.
4. En materia de derecho privado, específicamente dentro de los derechos patrimoniales, existen una serie de
acciones que viene a proteger el dominio y demás derechos reales, las cuales genéricamente se conocen con el
nombre de acciones protectoras.
59
Art. 10 N° 4 del C.P.
60
Art. 9 del C.C. consagra el principio de la irretroactividad de la ley.
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1) Acciones protectoras del dominio propiamente tal, que vienen a proteger el dominio en forma
directa: Aquí encontramos:
a. La acción reivindicatoria: Es la que interpone el dueño no poseedor contra el poseedor
no dueño.
b. Acciones posesorias: Estas vienen a prevenir un daño que se teme, evitando que ello
acontezca.
c. Acciones de demarcación y cerramiento: Estas se pueden observar a propósito del
derecho real de servidumbre, sin embargo, no es que protejan la servidumbre, sino que evitan conflictos
respecto de la determinación del objeto del dominio en predios colindantes.
d. La tercería de dominio61.
3. ACCIÓN REIVINDICATORIA:
Concepto de acción reivindicatoria: La Acción reivindicación es la que tiene el dueño no poseedor contra el
poseedor no dueño, y tiene por finalidad que éste último sea condenado a restituir la cosa que posee.
Digamos que la acción reivindicatoria o bien llamada acción de dominio, no sólo viene a proteger el derecho real
de dominio, sino que, todo aquel que sea titular de otro derecho real (excepto el derecho real de herencia) puede
hacer valer esta acción cuando ha perdido la posesión de su derecho.
Lo que sucede, es que si un sujeto es dueño de una cosa, obviamente para que pueda ejercer las facultades
propias del dominio, necesita tener la posesión de dicha cosa, lo mismo sucede respecto de los demás derechos
reales, vale decir, que si una persona es titular de alguno de esos derechos reales (que no sea el derecho real de
herencia) es obvio que tiene la facultad legal de ejercer el derecho real, luego si un tercero lo ejerce sin tener derecho
a ello, privándole a él de su legítimo ejercicio, la acción reivindicatoria viene en su auxilio.
¿Por qué la acción reivindicatoria no viene a proteger el derecho real de herencia?
R- Porque la acción reivindicatoria sólo procede respecto de una cosa singular, y no universal, luego el derecho real
de herencia al ser una universalidad no puede protegerse por esta acción, lo que no significa que la ley no la proteja,
en tal caso, procederá la denominada acción de petición de herencia62.
Para que esta acción proceda es necesario que el dueño de una cosa susceptible de reivindicarse no tenga la posesión
de ella, luego los requisitos son:
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa.
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa: Lo que sucede, es que si una persona tiene la
calidad de dueño respecto de una cosa, y esta cosa esta siendo poseída por otro, sólo quien tiene el derecho de
dominio puede ejercer la acción reivindicatoria. Luego, este dueño, puede tener la propiedad plena de la cosa, o
sólo la nuda propiedad, puede tener la propiedad absoluta o bien fiduciaria, de ahí que no importe cual de estas
61
Art. 518 y Sgtes. Del C.P.C.
62
Art. 891 inc 2°con relación al Art. 1264 del C.C.
____________________________
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propiedades tenga el dueño, de todas maneras es procedente la acción reivindicatoria si la cosa esta siendo
poseída por un tercero63.
Digamos que el dueño por el sólo hecho de entablar la acción reivindicatoria, le está reconociendo al
demandado la calidad de poseedor, y como tal, le esta confiriendo al poseedor una presunción de dominio,
consistente en que al poseedor se le reputa dueño mientras otra persona no pruebe serlo, luego el poseedor se
podrá apoyar en esa presunción, de ahí que el peso de la prueba le corresponda al dueño de la cosa, esto es que
será él quien tenga que probar y con ello destruir la presunción a que hemos hecho referencia.
Aprovechemos esta oportunidad para señalar que esta situación se da respecto de la acción reivindicatoria, de
ahí, que si el dueño entabla otra acción, lo relatado anteriormente no procede, por ejemplo, el dueño interpone
una demanda de precario, con ella NO le reconoce a quien tiene la cosa la calidad de poseedor, luego no le
confiere ninguna presunción, por el contrario, la presunción la tiene el dueño, esto es, que será él quien podrá
acudir a ella, y en tal caso se le reputará a él la calidad de dueño, luego, para que se le repute la calidad de dueño,
tendrá que probar que tiene la posesión, situación que no será difícil respecto de los bienes inmuebles, por cuanto
ahí, para que proceda la presunción de dominio que dice tener quien entabla la acción de precario le bastará con
acreditar que tiene un título inscrito a su nombre, por cuanto ella es prueba de la posesión de los inmuebles
inscritos, a pesar de que un tercero tenga la tenencia material de él. Respecto de los bienes muebles la situación
parece ser más difícil, por cuanto si entabla la acción de precario, es porque no tiene la tenencia material luego,
la posesión de los bienes muebles se prueba mediante el corpus y el ánimo.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, si el dueño no tiene como probar la posesión, la presunción de
dominio no procederá, sin embargo ello no significa que el dueño quede desprovisto de la cosa, y pierda la cosa,
por cuanto podrá probar el domino de la cosa mediante los otros medios de prueba que franquea la ley.
Volviendo a la acción reivindicatoria, sabemos que le corresponderá al dueño destruir la presunción que le
ha dado al poseedor por el sólo hecho de entablar la acción, y la forma de probar que el poseedor no es dueño
sino que es él quien tiene el dominio, será acreditando que adquirió el dominio de la cosa mediante un modo de
adquirir, de ahí, la forma de probar el demandante que es dueño de la cosa será distinta según el modo de
adquirir que operó.
1) Si el modo de adquirir es originario: Si el modo, por el cual el demandante adquirió el dominio de la
cosa es originario (ocupación, accesión, prescripción adquisitiva) le bastará con acreditar que han
concurrido los elementos que configuran el modo de adquirir, si lo logra probará que es dueño de la
cosa, y por ende la acción reivindicatoria logrará su objetivo.
Ya hemos dicho que si el poseedor demandado opone a la demanda o acción reivindicatoria una
prescripción adquisitiva en su favor y hay una sentencia judicial que así lo declara, con ello extingue el derecho
63
Art. 893 del C.C.
64
Art. 717 del C.C.
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de dominio del reivindicador (demandante y dueño de la cosa), luego la acción reivindicatoria no procede, por
cuanto la acción también se extingue, esto por cuanto la ley sostiene que toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho65, luego, la acción reivindicatoria
prescribe dentro del plazo en que el poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.
Acción publiciana: Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al dueño, pero existe la acción
publiciana, que es la misma acción reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la posesión
cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la cosa por prescripción66. Esta acción publiciana no
puede ejercerse contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor derecho.
¿Que significa la expresión "que se hallaba en caso de ganarla por prescripción"?
R- Algunos estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o parte del plazo de
prescripción, porque tanto en uno u otro caso estaría en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien
la pérdida de la posesión es una interrupción natural, si se recupera la posesión por medio de esta acción debe
entenderse que no ha habido interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por prescripción.
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella: Para que el dueño intente esta acción es necesario
que haya perdido la posesión, y ésta se encuentre en poder de un tercero, el cual es el poseedor. De ahí que en
esta materia debemos aplicar lo dicho en el tema de la pérdida de la posesión. Recordemos que tratándose de los
bienes muebles, la pérdida de la posesión se produce por el apoderamiento material de la cosa por parte de un
tercero, y por otro lado, respecto de los bienes inmuebles debemos distinguir si éstos se encuentran inscritos o no
inscritos, tema que se analizó en su oportunidad dándose por reproducido acá.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que hay un tema bastante interesante de analizar respecto
de los inmuebles inscritos. Lo que sucede es que, tal como lo hemos dicho en su oportunidad, si el inmueble está
registrado (inscrito) a nombre de una persona como dueño, él no pierde la posesión por la simple tenencia que de
él tenga un tercero, luego este tercero sólo detenta la cosa, pero no es poseedor, a menos que en el conservador la
propiedad esté inscrita a nombre del poseedor, inscrita en virtud de un título traslaticio de dominio en virtud del
cual su antecesor le haya transferido el bien, luego éste adquirirá el dominio si es que su antecesor era dueño o la
posesión sin derecho si es que su antecesor sólo era poseedor. Pero supongamos que todo aquello no aconteció, y
que el tercero sólo tiene la tenencia material del inmueble, si eso es así, ¿puede el dueño del inmueble interponer
acción reivindicatoria contra el tercero que detenta la cosa? ¿Es procedente esta acción en tal caso? R- Digamos
que lo normal y más lógico en este caso, es que el dueño interponga una demanda de precario en lugar de una
acción reivindicatoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que igualmente sería procedente la acción
reivindicatoria a pesar de que no se interpone técnicamente hablando contra un poseedor.
Salvada la interrogante, volvamos al tema general. La acción reivindicatoria la tiene el dueño, y la puede
hacer valer cuando no tiene la posesión de la cosa.
Ahora bien, ¿Contra quién se dirige la acción? R- La acción se dirige contra el sujeto pasivo, esto es,
contra el actual poseedor, o bien en algunos casos contra aquel que dejó de poseer, también excepcionalmente
procede contra el mero tenedor cuando se apropia indebidamente de la cosa, y por último contra los herederos de
todos éstos.
1) Acción reivindicatoria contra el actual poseedor67: Digamos que la regla general es que la acción
reivindicatoria se ejerza contra el actual poseedor, vale decir, aquella persona que está en posesión de la cosa
al momento de la interposición de la demanda.
2) Acción reivindicatoria contra aquel que dejó de poseer: Lo que sucede es que la acción reivindicatoria se
puede dirigir excepcionalmente contra aquella persona que dejó de poseer, esto es, contra un ex poseedor.
Para saber en qué consiste esta figura debemos distinguir entre un ex poseedor de buena fe y otro de mala fe.
a. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de buena fe: Aquí hablamos de una persona que fue
poseedor de la cosa, y cuando lo fue, tenía la convicción de que la cosa la adquirió por medios legítimos,
luego es un ex poseedor de buena fe. Ahora bien, para saber si procede o no la acción reivindicatoria
contra el ex poseedor de buena fe, debemos distinguir:
65
Art. 2517 del C.C.
66
Art. 894 del C.C.
67
Art. 895 del C.C.
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Wiliams López Cohas 88
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso no procede la acción reivindicatoria en su
contra.
2. Si perdió la posesión por su culpa: En este caso no procede la acción reivindicatoria, pero,
el dueño de la cosa podrá demandar indemnización de perjuicios en su contra, por cuanto se entiende
que el ex poseedor ha cometido un cuasidelito civil.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Si el ex poseedor dejó precisamente de poseer la
cosa por haberla enajenado, y como consecuencia de ello se ha hecho difícil o imposible su
persecución para el dueño de la cosa (reivindicador), la procedencia o no de la acción reivindicatoria
dependerá si el ex poseedor enajenó la cosa de buena fe o mala fe.
a) Si enajenó de buena fe: En este caso se produce una subrogación real consistente, en
que el dueño de la cosa (reivindicador) puede pedir al ex poseedor que le restituya el precio
recibido por la enajenación, luego el precio pasa a ocupar jurídicamente el lugar de la cosa
poseída68. Digamos que una vez que el reivindicador recibe el precio, por ese sólo hecho ratifica
tácitamente la enajenación hecha por el ex poseedor, y quien adquiere deja de ser poseedor y
pasa a ser dueño de la cosa. Digamos que hasta antes de la enajenación, al verdadero dueño de la
cosa (reivindicador) le es inoponible el acto de enajenación hecha por el ex poseedor.
b) Si enajeno de mala fe69: Esto es que el ex poseedor sabía que la cosa no le pertenecía
al momento de la enajenación. En este caso el reivindicador puede entablar la acción
reivindicatoria contra el ex poseedor, pero no para que se le restituya la cosa, sino para obtener
que el ex poseedor le indemnice todos los perjuicios. En este caso, la acción reivindicatoria
funciona como una verdadera acción indemnizatoria.
b. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de mala fe: Aquí hablamos de una persona que fue
poseedor de la cosa, y cuando lo fue, sabía que era poseedor y no dueño, luego su posesión era irregular.
En este caso, para determinar si procede o no acción reivindicatoria en su contra, también debemos hacer
una serie de distinciones:
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso, no procede la acción reivindicatoria en
su contra, sin embargo, el ex poseedor quedará sujeto a la obligación de responder de los frutos y
deterioros que haya experimentado la cosa, pero por otro lado, el ex poseedor tendrá derecho para
que el reivindicador le pague las expensas invertidas en la cosa durante el tiempo de posesión70.
2. Si perdió la cosa por culpa: En este caso si procede la acción reivindicatoria en su contra,
y se entiende para estos efectos, que el ex poseedor sigue poseyendo. Sin embargo, si no es posible
que se restituya la cosa, tendrá que indemnizar todos los perjuicios.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Aquí también procede la acción reivindicatoria
como si actualmente poseyese, sin embargo, si no es posible la restitución de la cosa, la acción
reivindicatoria tendrá por objeto que el ex poseedor le pague el precio de la enajenación, y en tal
caso se produce una subrogación real entre la cosa poseída y el precio recibido, sin perjuicio de las
indemnizaciones que procedan como consecuencia de las prestaciones mutuas. Digamos que si el
reivindicador recibe el precio por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación, de ahí el tercero
que adquirió la cosa deja de ser poseedor y se convierte en dueño.
2) La acción reivindicatoria procede excepcionalmente contra el mero tenedor: Para que se dé esta
situación es menester que el mero tenedor se apodere indebidamente de la cosa.
Respecto de este tema, debemos tener presente, que aun cuando el Código Civil se refiera al mero
tenedor71 la doctrina ha sostenido que más bien es un "injusto detentador".
68
Art. 898 inc 1° del C.C.
69
Art. 898 icn 1°. Del C.C.
70
Art. 900 del C.C.
71
Art. 915 del C.C.
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Wiliams López Cohas 89
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
3) Contra los herederos de cada uno de ellos: Si el poseedor hubiere fallecido, la acción reivindicatoria se
ejerce en contra de los herederos co-poseedores, o bien, contra alguno de ellos; pero, en este último caso,
podrá intentarse la acción solamente por la parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte
material que le haya sido adjudicada. En cambio, las acciones personales por las prestaciones mutuas que
corresponden al poseedor difunto en favor del reivindicador se transmiten al heredero a prorrata de su cuota
hereditaria73. Esta situación se plantea así porque la posesión es personal e intransferible (se trata de un
hecho), en cambio, las obligaciones hereditarias (como las prestaciones mutuas) son perfectamente
transmisibles y divisibles entre los herederos.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Las cosas susceptibles de reivindicarse son los bienes
corporales (muebles o inmuebles), y respecto de los bienes incorporales, sólo es susceptible de reivindicarse los
derechos reales, excepto el derecho real de herencia, y esto es porque para que proceda la reivindicación es
necesario que se trate de una cosa singular, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad jurídica no
procede la reivindicación, sin embargo, ello no significa que no esté protegida por una acción real, la cual va a
ser la acción de petición de herencia.
Digamos que respecto de los bienes corporales muebles existe una aparente excepción consistente en que no
procede la reivindicación cuando el poseedor de dichas cosas las ha comprado en un almacén, tienda, feria o
estableciéndoos donde se vendan esos bienes muebles. Sin embargo, estas cosas si son reivindicables, lo que
sucede es que el dueño tiene la obligación de pagar al poseedor lo que gastó en ella (el precio), incluso lo que
invirtió en repararla y mejorarla.
Por último se puede reivindicar una cuota de una cosa singular que permanece en comunidad74, sin perjuicio
de que algunos sostengan que no es procedente.
La acción reivindicatoria no prescribe por su no ejercicio, luego, al ser una acción real no prescribe como las
acciones personales, esto es mediante la prescripción extintiva, de ahí, la acción prescribe cuando se extingue el
derecho real, esto es que si el poseedor adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva, una vez que ha obtenido
una sentencia firme y ejecutoriada que le declaró la prescripción en su favor, consecuencialmente prescribe la acción
reivindicatoria del dueño o titular del derecho real.
e. Prestaciones mutuas:
La institución de las prestaciones mutuas procede una vez que un litigio, que motiva la interposición de la acción
reivindicatoria, acción de petición de herencia y acción de nulidad, ha sido resuelto.
Respecto de la acción reivindicatoria, la institución de las prestaciones mutuas consiste en que una vez que el
litigio (que motivó la interposición de la acción) se encuentra resuelto nacerán una serie de obligaciones recíprocas
entre el reivindicador y el poseedor vencido en el pleito, en la medida claro que la acción haya sido acogida y fallada
a favor del reivindicador.
Tengamos presente que tal como lo dijimos, la institución de las prestaciones mutuas adquiere importancia no
sólo respecto de la acción reivindicatoria, sino que también, procede cuando se declara la nulidad de un contrato75, o
bien cuando se ejerce la acción de petición de herencia76.
¿Qué obligaciones recíprocas impone la institución de las prestaciones mutuas a propósito de la acción
reivindicatoria?
R- Aquí debemos distinguir entre prestaciones que debe cumplir el poseedor vencido a favor del reivindicador y
viceversa.
75
Art. 1687 del C.C.
76
Art. 1260 del C.C.
77
Art. 906 inc 2°. del C.C.
78
Art. 907 inc 2° del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
b) El poseedor de buena fe: Este no está obligado a restituir los frutos percibidos antes
de la contestación de la demanda, pero lo estará después de contestada la demanda, por cuanto en ese
momento pierde su buena fe.
4. Debe restituir las costas judiciales, los gastos de conservación y custodia: Respecto de las
costas judiciales, digamos que esta obligación puede o no que se imponga, si se impone, se hará en la propia
sentencia de acuerdo a las normas contempladas en el código de procedimiento civil. Digamos que respecto de
los gastos de conservación y custodia el poseedor de mala fe siempre está obligado a pagarlos al reivindicador,
en cambio, respecto del poseedor de buena fe, este no tiene tal obligación.
2) Expensas y mejoras útiles: Son las que aumentan el valor real de la cosa. Ahora bien, para saber si
procede o no la restitución de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.
Digamos que la buena fe como la mala fe se calificará al momento en que se hicieron las mejoras.
a. El poseedor de buena fe: Si las expensas o mejoras útiles las hizo un poseedor de buena fe
tendrá derecho a que se le paguen las expensas útiles que efectuó, pero como la ley exige que la buena fe
exista al momento de realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el hecho de que el
poseedor habría perdido la buena fe antes de contestar la demanda y, en este caso, éste no tendría derecho
a las mejoras. Lo que se persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del propietario
reivindicador.
b. El poseedor de mala fe: Si el poseedor después de contestar la demanda, momento en el
cual se transforma en un poseedor de mala fe, efectúa las expensas o mejoras útiles, no tendrá derecho a
que le abonen tales mejoras, pero si podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre y cuando
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que
tendrían dichos materiales79.
3) Expensas voluptuarias: Como su nombre lo dice, éstas tienen por objeto sólo hacer que la cosa sea
más cómoda, es una decoración de la cosa, luego, digamos que en este caso no se necesita distinguir si el
poseedor está de buena fe o de mala fe. Luego, el reivindicador no está obligado a reembolsar estas mejoras.
Luego el poseedor podrá separarlas de la cosa reivindicada, pero sin producir detrimento en la cosa.
¿Qué sucede si el reivindicador no paga las mejoras que debe pagar al poseedor?
R- La ley le concede al poseedor un derecho legal de retención80, esto es que puede retener la cosa reivindicada
para así asegurarse el pago de las mejoras. Digamos que procesalmente, el poseedor necesita que el juez declare
judicialmente la retención, para ello el poseedor puede demandar de cobro al reivindicador, o bien puede
solicitarlo como incidente en el mismo juicio en que se ventila la reivindicación, en ambas a través de una
medida precautoria.
79
Art. 910 del C.C.
80
Art. 914 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
a. Definición de acciones posesorias:
Concepto de acciones posesorias: Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar (según sea el caso) la
posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos.
Digamos que las accione posesorias también se conocen con el nombre de interdictos posesorios, y ellas tienen
por fundamento la conservación de la paz social, pues su finalidad es la de evitar que los particulares con
prescindencia de la autoridad pública se hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación
existente, todo ello referido a los inmuebles.
Cabe tener presente, que las acciones posesorias vienen a proteger la posesión que legalmente tiene un dueño
respecto de su cosa como la que tiene un poseedor sin derecho, y en ambos casos, procederá cuando un tercero ha
arrebatado la posesión del bien.
R- De la propia definición podemos concluir que tiene por objeto permitirle a un poseedor conservar la posesión
como también recuperarla, pero además tiene por objeto permitirle al poseedor mantener el curso de la prescripción
adquisitiva, que puede ser interrumpida por un despojo del cual el poseedor es víctima.
c. ¿Qué requisitos deben cumplirse para que procedan las acciones posesorias?
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un año.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria, o bien que un derecho real sea susceptible de tal acción.
3. Que el poseedor haya sido perturbado o despojado de su posesión.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita.
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un
año81: En primer lugar, para que se pueda intentar la acción posesoria es menester que exista un poseedor, el cual
puede tener una posesión regular como irregular, luego tiene que tener una posesión útil, esto es que el poseedor
no sea clandestino ni violento. Excepcionalmente, la ley le concede al poseedor clandestino o violento la querella
de restablecimiento, en el caso de que sea despojado violentamente de su posesión82. Por último, el poseedor
debe tener una posesión continua, esto es ininterumpida durante un año a lo menos, y si no la tiene y es privado
de la posesión, le quedará como alternativa recurrir a la agregación de posesiones83.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria: Sólo son susceptibles de acción posesoria los bienes
inmuebles y los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, por cuanto, así lo establece la ley, por
ejemplo el derecho real de usufructo, habitación, hipoteca, etc. Digamos que el titular de un derecho real que
recae sobre inmuebles puede intentar la acción posesoria incluso contra el dueño de su derecho real, cuando éste
pretende perturbarle o privarle la posesión de su derecho, es más, si la posesión de algunos de estos derechos es
perturbada por un tercero, el propio dueño tiene la obligación de auxiliar al poseedor en caso de que éste último
así lo requiera84.
Digamos que respecto del derecho real de herencia, la ley señala expresamente que desde la apertura de la
sucesión, los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de acciones posesorias, por cuanto, desde ese
momento tienen la posesión legal de la herencia, aun cuando ellos lo ignoren.
¿Qué bienes no son susceptibles de acción posesoria? R- Tenemos:
1) Los bienes muebles y los derechos reales que recaen sobre dichos bienes no están amparados por las
acciones posesorias, por cuanto así se deduce del Código Civil85, a pesar de que hay quienes sostienen
que deberían están protegidos por acciones posesorias.
2) La acción posesoria no procede respecto de aquellas cosas que no son susceptibles de ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas.
81
Art. 918 del C.C.
82
Art. 928 del C.C.
83
Art. 920 inc final con relación al Art. 717 del C.C.
84
Art. 922 del C.C.
85
Art. 916 del C.C.
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Wiliams López Cohas 93
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
3. Que el poseedor haya sido despojado o perturbado de su posesión: Si el poseedor sólo fue perturbado de
la posesión dispondrá de la querella de amparo. Si el poseedor fue despojado de la posesión, esto es que perdió la
posesión, debemos distinguir si el despojo fue tranquilo o violento, si fue tranquilo, éste dispondrá de la querella
de restitución, pero si el poseedor ha sido privado (despojado) de la posesión violentamente, él dispondrá de la
querella de restablecimiento.
En este caso, digamos que el peso de la prueba corresponde al poseedor, por cuanto, él va a tener que probar
que tiene posesión y que fue despojado o perturbado de ella.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita: Aquí, para efectos de saber el plazo de prescripción de la acción
posesoria debemos distinguir el tipo de acción.
1) La querella de amparo: Esta prescribe en un año, contado desde la perturbación.
2) La querella de restitución: Esta prescribe en un año, contado desde el despojo tranquilo.
3) La querella de restablecimiento: Esta prescribe en 6 meses desde el despojo violento.
Digamos que estos plazos corren contra toda persona y No se suspenden en favor de nadie por ser una acción
especial86.
Como podemos apreciar, el plazo de prescripción de estas acciones es bastante corto, luego, es más fácil, que
prescriban sin darle tiempo al poseedor de reaccionar, frente a una situación que motiva la interposición de una
acción como estas, luego prescrita la acción el poseedor no podrá ejercer la acción posesoria, por lo que la única
posibilidad que le quedaría es interponer la acción reivindicatoria, en la medida claro que pruebe que tiene el
dominio la cosa despojada, de ahí que sea difícil que pueda recurrir a esa vía. Respecto de la acción publiciana,
digamos que el poseedor podrá recurrir a ella en la medida que haya tenido posesión regular, y haya perdido la
cosa, cuando se hallaba en el caso de poder ganar del dominio de ella por prescripción, de lo contrario no podrá
recurrir a la acción publiciana.
Digamos que a las acciones posesorias de amparo, restitución y restablecimiento debemos agregar la
denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa 87, como también el interdicto especial consagrado en el
Art. 941
- Querella de amparo
- Querella de restitución
- Querella de restablecimiento.
Acciones posesorias
- Denuncia de obra nueva
- Acciones posesorias especiales - Denuncia de obra ruinosa
- Interdicto especial del Art. 941 C.C.
1. Querella de amparo: Tiene por objeto la conservación de la posesión de los bienes raíces o de derechos
reales constituidos sobre ellos.
Como podemos observar, el querellante aún no ha perdido la posesión del bien raíz o del derecho real, sin
embargo si está siendo embarazado o perturbado en su posesión, luego, para defenderse de aquello la ley le
concede esta querella, con lo cual logrará liberarse de dicha perturbación.
En virtud de esta querella el poseedor también puede lograr que se le indemnicen todo los perjuicios, que la
perturbación le ha causado, como también que se proporcione la seguridad necesaria contra quien teme que
pueda perturbar su posesión, en la medida que su temor sea fundado88.
¿Qué sucede si aún no ha sido perturbado en su posesión, pero hay intentos de aquello?
R- En este caso también procede la querella de amparo.
Esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la perturbación.
Querella de amparo respecto de la posesión inscrita: Si hay un poseedor inscrito y un tercero pretende inscribir
un título sobre el mismo inmueble, algunos han sostenido que el que pretende inscribir perturba la posesión del
86
Art. 2524 del C.C.
87
Respecto de la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, estas son aportadas por el Art. 549 del C.P.C.
88
Art. 921, 916 del C.C. relacionado con el Art. 549 el C.P.C.
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Wiliams López Cohas 94
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
poseedor ya inscrito, luego es procedente la querella de amparo, lo mismo sucede si el tercero ya inscribió 89. A
este respecto, la jurisprudencia contradictoria en algunos fallos dice que sí y otros que no.
2. Querella de restitución: Esta, a diferencia del caso anterior, el poseedor perdió la posesión, luego, como su
nombre lo dice, esta querella tiene por objeto restituir la posesión perdida, ya sea tratándose de bienes raíces o
bien de derechos reales constituidos en bienes raíces. Digamos que el poseedor despojado de su posesión, puede
pedir además que quien lo despojó le indemnice de todos los perjuicios causados.
3. Querella de restablecimiento o despojo violento: Esta querella es aquella que se concede al poseedor que
ha sido despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia, luego, tiene por objeto recuperar la
posesión o la mera tenencia según sea el caso. Digamos que para que proceda esta querella el despojo de que es
víctima el poseedor tiene que haber sido mediante la violencia, si no hay violencia no procede la querella de
restablecimiento, sino la de restitución. Esta querella de restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que
no solamente es titular de ella el poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún más, el poseedor violento y
clandestino. Esto es así, porque el fundamento de esta querella es evitar las acciones violentas al margen de la
ley. Por eso es que esta acción se concede incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser
amparados por acciones posesorias, como lo sería el poseedor de servidumbres discontinuas y aparentes91.
Digamos que para intentar esta querella de restablecimiento no se requiere tiempo de posesión o de mera
tenencia, luego no es necesario probar la posesión, basta con probar el despojo violento para que ella sea
procedente.
Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses contados desde el momento del despojo violento, y si la
querella prescribió puede intentar otras acciones posesorias92.
Acciones posesorias especiales: Las acciones posesorias especiales están sujetas a una serie de reglas, así, no es
necesario que el poseedor tenga una posesión útil y continua durante un año, por lo que basta con probar que hay
posesión, esto es porque estas acciones tienen por objeto conservar provisionalmente una posesión ya existente, por
otro lado, estas acciones posesorias no pueden ejercerse para perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre
legalmente constituido, aún cuando el titular de la acción la haya adquirido por prescripción93.
1. Denuncia de obra nueva: Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva denunciable que se trate
de levantar en el terreno que otro posee. Luego, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra
nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión94.
2. Denuncia de obra ruinosa: Tiene por objeto obtener la demolición, reparación o afianzamiento de una obra,
árbol o edificio que amenaza ruina95. Esta denuncia supone un daño eventual que puede sufrir un vecino de un
edificio, árbol u obra que amenaza ruina. Si los perjuicios eventuales no fueren graves, el demandado podrá
perfectamente afianzar (caucionar) los eventuales daños que se pudieran causar al vecino. El juez puede acoger
la denuncia y disponer la demolición o reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el
demandado se resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el querellante puede efectuar él la reparación o
a costas del querellado. Ahora, si sucede que se destruye el edificio y ya se hubiere notificado la querella al
dueño de éste, dicho propietario tendrá que indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados. La acción de
denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para precaver el daño.
89
En el repertorio de legislación y jurisprudencia, Art. 91 se citan 40 fallos en este sentido. Y en Contra tenemos la Gaceta
Jurídica de 1901, t, II,p. 1960. La controversia también se presenta en la Revista de derecho y jurisprudencia, t. 10, secc. 2°, pp.
1 y 63 y Gaceta de 1914, 2° sem., p. 1275.
90
Art. 927 del C.C.
91
Art. 928 del C.C.
92
Art. 928 inc 3° del C.C.
93
Art. 947 y Art. 950 inc final del C.C.
94
Son obras nuevas denunciables las que indica el Art. 931, estando la regla general en el Art. 930 inc.1° del C.C.
95
Art. 932 inc 1° y Art. 935 del C.C. ambas con relación al Art. 571 del C.P.C.
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Wiliams López Cohas 95
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
3. Interdicto especial del Art. 941 del C.C.: En virtud de él, el dueño puede impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos de aguas o de materias húmedas que pudieran causarle algún daño, así como puede impedir que
se planten árboles a menos distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de 5
decímetros. La ley concede la llamada acción popular, en especial a las municipalidades en relación con estos
interdictos, sin perjuicio de la acción que le corresponde a los directamente afectados.
CAPÍTULO III
Estudiado el más el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde ahora referirse a aquellos
derechos reales que vienen precisamente a limitar el derecho real de dominio, siendo estos la propiedad fiduciaria, el
usufructo, el uso la habitación, y por último las servidumbres.
I. DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. Introducción al tema:
Lo que sucede es que el Código Civil trata la propiedad fiduciaria precisamente como una limitación del
dominio, al igual como lo hace con el derecho real de usufructo, uso o habitación, y las servidumbres.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, algunos prefieren estudiar esta materia como una modalidad del
dominio, sin embargo, tanto lo uno como lo otro es efectivo.
En primer lugar digamos que cuando se estudió el derecho real de dominio, hicimos alusión a sus características,
bueno, una de ellas es que precisamente el dominio es PERPETUO, esto es que el dominio sobre una cosa persiste
mientras subsista la misma cosa, sin embargo, este carácter no es de la esencia del dominio, luego no es absoluto, por
cuanto tiene una excepción, la cual es precisamente la institución de la propiedad fiduciaria.
También dijimos que la propiedad fiduciaria era una de las clases de dominio.
2. Definición de propiedad fiduciaria:
Concepto: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
cumplirse una condición.
En efecto, lo que sucede es que existe una persona que tiene el dominio de una cosa, sin embargo, su dominio
está expuesto a pasar a otra persona si es que se llega a cumplir una condición. Eje. Le regalo a Ricardo una parcela,
pero si Juan se titula de médico la parcela pasará al dominio de Juan. Luego, hay una condición, sin embargo, esta
condición será distinta para Ricardo y Juan, para Ricardo, la condición es resolutoria, en cambio para Juan es
suspensiva. En este ejemplo, Ricardo tiene la calidad de propietario fiduciario, en cambio, Juan tiene la calidad de
fideicomisario, si se cumple la condición, Juan dejará de ser fideicomisario para convertirse en dueño pleno, si falla
la condición, el bien se consolidará en el patrimonio de Ricardo, y dejará este de ser propietario fiduciario para
convertirse en dueño pleno.
La constitución del fideicomiso es un acto jurídico unilateral, y siempre es solemne independiente que recaiga
sobre bienes muebles o inmuebles, y se puede constituir por acto entre vivos (pudiendo ser a título gratuito u
oneroso) o bien por testamento para que produzca efectos después de la muerte del testador.
Si se constituye por acto entre vivos la solemnidad será que debe constar por instrumento público, y si es por
testamento, como este es solemne, la solemnidad del testamento abarca la del fideicomiso. Sin embargo, debemos
tener presente que si el fideicomiso recae sobre bienes inmuebles, el fideicomiso debe inscribirse en el Conservador
de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.
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Wiliams López Cohas 96
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
4. Elementos del fideicomiso:
Los elementos que enunciaremos a continuación son tres y son de la esencia del fideicomiso.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.
2. Que concurran tres personas.
3. Que exista una condición.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso: El fideicomiso puede recaer sobre bienes corporales
muebles como inmuebles, en la medida que sean no consumibles, también puede recaer en una herencia o un
legado.
2. Que concurran tres personas: Las personas que concurren en el fideicomiso son precisamente tres, siendo
estos, el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente: Es el propietario del bien, que por acto entre vivos o por testamento declara
transferirlo a otro (propietario fiduciario), con el gravamen de pasar al fideicomisario si se cumple una
condición.
2) Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, dominio que tiene sujeto
al gravamen de pasar al fideicomisario si es que se cumple con una condición.
Digamos que el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios.
¿Qué sucede si el constituyente no designó propietario fiduciario?
R- Si ello sucede, y está pendiente la condición, el propietario fiduciario será la misma persona del
constituyente, y si este fallece lo serán sus herederos96.
3) Fideicomisario: Es la persona que tiene la posibilidad de llegar a convertirse en dueño absoluto del
bien, en la medida que se cumpla la condición. Luego es un acreedor condicional bajo condición suspensiva.
¿Es necesario que el fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso?
R- No, basta que se espere que exista, sin embargo, si es necesario que exista al momento de cumplirse la
condición.
Digamos que al igual que el propietario fiduciario, el constituyente puede nombrar varios propietarios
fiduciarios sobre la misma cosa, y todos ellos pueden existir o esperarse que existan al momento de
constituirse el fideicomiso.
¿Qué sucede si no se ha designado fideicomisario o bien este falta, por ejemplo por fallecimiento?
R- Hay dos grandes posturas:
Primera postura: Hay quienes sostienen que el fideicomiso es nulo, por cuanto así lo ha declarado en
ocasiones la jurisprudencia.
Segunda postura: Otros sostienen que se puede aplicar por analogía la misma solución que da la ley para el
caso de que falte el propietario fiduciario. Luego debemos hacer la siguiente distinción:
a) El fideicomisario falta antes de cumplirse la condición: Aquí cuando hablamos
de faltar hablamos por ejemplo de fallecer. Aquí debemos hacer una subdistinción, si se ha designado o
no substituto. Si se ha designado substituto, pasará él a adquirir la calidad de fideicomisario, pero si no
hay substituto se consolidará la propiedad en el propietario fiduciario. Como el fideicomisario ha
fallecido, y la condición estaba pendiente no adquirió no alcanzo a adquirir el derecho, luego nada
transmite a sus herederos.
b) El fideicomisario falta (fallece) después de cumplirse la condición: Si se cumplió
la condición ya no debemos hablar de fideicomisario, por cuanto, por el sólo hecho de cumplirse la
condición adquiere de pleno derecho el dominio (pero no el dominio en sí), sin embargo, debemos
distinguir si él alcanzó o no a obtener la tradición de la cosa, si alcanzó, es dueño pleno, y si con
posterioridad fallece, el dominio de la cosa pasa a sus herederos, en cambio, si no alcanzó a obtener la
tradición de la cosa, transmitirá el derecho de exigir la tradición a sus herederos.
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Art. 748 del C.C.
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Wiliams López Cohas 97
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
2. Existencia de una condición: Digamos que la condición es una modalidad de los actos jurídicos, luego se
puede definir como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho u
obligación. Luego la condición puede ser suspensiva o resolutoria. Digamos que para el propietario fiduciario, la
condición es resolutoria, por ello, de cumplirse esta, perderá el derecho la cosa, y por el contrario para el
fideicomisario la condición es suspensiva, por cuanto si ella se cumple le nacerá el derecho al dominio, esto es
que tendrá el derecho de exigir del propietario fiduciario o sus herederos que le efectúen la tradición de la cosa.
Esto es los derechos y obligaciones que le nacen tanto para el propietario fiduciario como para el fideicomisario.
1. Tiene el derecho de dominio sobre la cosa, (sujeta al gravamen de pasar a manos del fideicomisario si se
cumple la condición), luego tiene las facultades propias del dominio, esto es que puede usar gozar y disponer.
a) Respecto de la facultad de uso y goce: Dijimos que se le conceden los derechos de un usufructuario,
luego tiene la facultad de usar y gozar de la cosa, además tiene la obligación de confeccionar un inventario
solemne, sin embargo, no tiene la obligación de rendir caución de conservación y restitución, salvo cuando el
fideicomisario solicita al juez que obligue al propietario fiduciario rendir caución, cuando tenga justo temor
de que se deteriore la cosa, tal solicitud lo hará mediante una medida conservativa.
b) Respecto de la facultad de disposición: Digamos que el propietario fiduciario puede enajenar la cosa,
ya sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte, sin embargo la enajenación incluirá el gravamen.
Excepcionalmente no puede enajenarla por acto entre vivos cuando el constituyente lo ha prohibido, ni
tampoco será transmisible por causa de muerte, si el día prefijado para la restitución de la cosa es el de la
muerte del propietario fiduciario, esto es cuando la condición consiste en que una vez fallecido el propietario
fiduciario la cosa pasa a manos del fideicomisario, y si en este caso, el fiduciario la enajeno en vida, como el
gravamen sigue a la cosa, quien lo adquiere tendrá la obligación de restituirla al fideicomisario una vez que
muera el propietario fiduciario.
2. Tiene el derecho de gravar la propiedad fiduciaria en la medida que cuente con autorización judicial, sin
embargo, si grava la cosa sin contar con esta autorización, el gravamen es válido, pero será inoponible al
fideicomisario.
3. Tiene derecho a administrar la cosa, por lo que responde de culpa leve.
4. Dispone de la acción reivindicatoria.
5. Digamos que la cosa objeto de la propiedad fiduciaria es inembargable, sin embargo, los frutos si son
embargables.
1. Definición de usufructo:
Concepto: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
1. El usufructo es un derecho real: Esto significa que se tiene sobre una cosa, luego el usufructo recae sobre
una cosa ajena, que otorga a su titular la facultad de gozar y usar de la cosa. Que tenga la facultad de USAR,
significa que puede servirse de la cosa sin aprovecharse de los frutos, y la facultad de GOZAR, significa que se
puede servir de la cosa pero beneficiándose de los frutos, luego el titular del derecho de usufructo tiene ambas
facultades.
Como el usufructo es un derecho real, y estos derechos recaen sobre cosas, el usufructo puede recaer tanto
sobre bienes corporales muebles como inmuebles. Cuando recae sobre bienes muebles, se dice que el derecho
real de usufructo es mueble, lo mismo sucede si recae sobre bienes inmuebles. Ahora bien, el usufructo como es
un derecho real está protegido por una acción real, la cual es la reivindicatoria, y también de las acciones
posesorias (cuando recae sobre inmuebles), luego el derecho real de usufructo se puede poseer y ganar por
prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, aplicándose al usufructo las mismas reglas de la prescripción
adquisitiva ya estudiadas.
2. El usufructo es un derecho real limitativo del dominio: Lo que sucede es que tal como lo sabemos, quien
tiene el dominio de una cosa, tiene las facultades que ella concede, esto es usar, gozar y disponer, sin embargo,
cuando hay un derecho real de usufructo de por medio, el dueño de la cosa (cosa que pasa a denominarse
fructuaria), sólo tiene la facultad de disposición de ella, adoptando la calidad de nudo propietario, por cuanto la
de uso y goce la tiene una persona distinta del dueño, llamada usufructuario, luego el dueño de la cosa fructuaria
(nudo propietario) está fuertemente limitado respecto de las facultades que concede el derecho real de dominio.
Por ello es que se dice que el usufructo importa un gravamen para el derecho real de dominio.
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Wiliams López Cohas 99
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
3. El usufructuario tiene el dominio de su derecho real de usufructo, pero es mero tenedor de la cosa
fructuaria: Digamos que el derecho real de usufructo está íntimamente ligado con el derecho real de dominio, y
esto por dos razones:
1) Primero debemos hacer hincapié respecto de la cosa fructuaria, en efecto, la cosa fructuaria es
aquella sobre la cual recae el derecho real de usufructo, y es sobre esa cosa que la facultad de goce (uso y
goce) la tiene el usufructuario, y respecto de esa misma cosa, quien tiene la facultad de disposición es el
dueño de la cosa, vale decir quien tiene el derecho real de dominio respecto de la cosa fructuaria, luego él
adopta el nombre de nudo propietario. Por ello, es que el usufructuario respecto de la cosa fructuaria es un
mero tenedor, luego el usufructo (respecto de la cosa fructuaria) es un título de mera tenencia, por cuanto
reconoce dominio ajeno, esto es que reconoce que la cosa fructuaria pertenece a otra persona.
2) En segundo lugar, ya no respecto de la cosa fructuaria, sino que respecto del derecho real de
usufructo, su titular tiene el derecho de dominio de su derecho real y también es poseedor de su derecho real,
esto es que el usufructuario es dueño y poseedor de la facultad de uso y goce que tiene sobre la cosa
fructuaria, sin embargo, el usufructo es susceptible de ser poseído por un tercero. El usufructuario podrá
disponer de él, en la medida que lo haga por acto entre vivos (salvo que el constituyente se lo haya
prohibido, si se lo prohíbe pero el usufructuario de todas maneras dispone de él, la sanción es que pierde su
derecho de usufructo, luego en este caso se le da validez a la cláusula de no enajenar), esto es que lo puede
arrendar, dar en comodato, enajenarlo, etc. Lo que no puede hacer, por cuanto la ley se lo prohíbe es
transmitirlo por causa de muerte, por ejemplo, por testamento.
2. El usufructo es un derecho real principal, y no accesorio como lo son el derecho real de prenda e
hipoteca. Esto es por cuanto el usufructo no viene a garantizar el cumplimiento de ninguna obligación.
3. El usufructo es temporal: Por regla general está sujeto a un plazo extintivo, pero también puede estar sujeto
a una condición, lo importante es que dura hasta el cumplimiento de la modalidad, siendo el tiempo de duración
máximo del usufructo hasta la muerte del usufructuario, y esto es porque el usufructo no se transmite.
5. Si el dueño de la cosa fructuaria enajena la cosa, lo hace con el gravamen incluido, luego el usufructo
produce efecto erga omnes.
2. Por testamento: El usufructo se puede constituir por testamento, y en tal caso las solemnidades del
testamento abarcarán las del usufructo, y no requiere de inscripción a pesar de que recaiga sobre bienes
inmuebles.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
3. Por prescripción: Esto por cuanto así lo sostiene el Código Civil97. Eje. Cuando el constituyente no siendo
dueño de la cosa fructuaria constituye sobre ella un derecho de usufructo a favor de otra persona, luego al
efectuarse la tradición del derecho de usufructo esta tradición no producirá su efecto normal de convertir al
adquirente del usufructo en dueño de ese derecho, sin embargo, si lo convertirá en poseedor y en tal caso podrá
ganar el derecho real de usufructo por prescripción adquisitiva ordinaria (2 años si la cosa fructuaria es un bien
mueble o 5 años si es bien inmueble), o bien por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.
Digamos que si el título de constitución del usufructo resulta nulo, lo anteriormente explicado también es
procedente.
4. Por sentencia judicial: La regla general es que por sentencia judicial no se puede constituir un usufructo,
sin embargo, excepcionalmente procede en ciertos casos, por ejemplo, el juez podría fijar como pensión
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante que es el demandado por
pensión alimenticia, el cual no podrá enajenar dichos bienes sin autorización del juez.
5. Por actos entre vivos: Esto es cuando se hace por una convención, específicamente por un contrato,
contrato que será consensual si el usufructo recae sobre bienes muebles, o bien, el contrato será solemne si el
usufructo recae sobre bienes inmuebles, y en este caso, la solemnidad será la escritura pública la cual deberá
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.
La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de usufructos es que los usufructuarios posteriores
se considerarán como substitutos, esto es que remplazarán a los anteriores si ellos faltan al momento de deferirse
el primer usufructo, si el primer usufructuario no falta, y hace valer su derecho de usufructo, caducará los
usufructos posteriores.
2. Se prohíbe sujetar al usufructo a condición suspensiva o plazo suspensivo: Digamos que esta es la regla
general, de modo tal que si el usufructo se sujeta a una modalidad suspensiva, el usufructo no tendrá valor
alguno. Sin embargo excepcionalmente, hay un caso que si se permite constituir un usufructo sujeto a condición
o plazo suspensivo, y es el caso del usufructo que se constituye por testamento, en la medida que la modalidad se
cumpla antes de morir el testador, si la modalidad se cumple después de morir el testador el usufructo no tendrá
valor.
Los elementos del usufructo son tres, siendo estos los siguientes:
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo.
2. Que en el usufructo concurran tres personas.
3. Que este sujeto a un plazo o una condición.
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo: Digamos que el Código Civil no nos
dice sobre que cosas puede recaer el usufructo, luego se concluye que puede recaer sobre:
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Art. 766 N° 4 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
1) Puede recaer sobre bienes corporales e incorporales, respecto de los bienes corporales, puede recaer
sobre bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes incorporales, puede recaer sobre derechos
reales y personales, los cuales a su vez pueden ser muebles o inmuebles.
2) Puede recaer sobre una universalidad como el derecho real de herencia como también sobre legados
(especie o cuerpo cierto).
3) Puede recaer sobre especies o cuerpos cierto (o sobre una cuota de él) y sobre cosas de género.
4) Puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles.
5) Puede recaer sobre cosas consumibles o no consumibles.
Primera postura: Autores como don Hugo Rosende sostienen que el usufructo recae sobre cosas no fungibles,
en cambio el cuasiusufructo recae sobre cosas fungibles.
Segunda postura: Autotes como don Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic y Daniel
Peñailillo, sostienen que el Código empleó el término fungible como consumible, luego el usufructo recae sobre
las cosas no consumibles y el cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.
Siguiendo esta segunda postura, el usufructo perfectamente puede recaer sobre una cosa fungible, luego el
usufructuario se hace dueño de la cosa no siendo mero tenedor, dándose acá una excepción a la regla de que el
usufructuario es siempre un mero tenedor de la cosa fructuaria, luego cuando el Código dice que si el usufructo
recae sobre cosas fungibles es un cuasiusufructo está en un error, por cuanto el verdadero cuasiusufructo es aquel
que recae sobre cosas consumibles.
El cuasiusufructo y el mutuo:
Como podemos apreciar, el cuasiusufructo es muy parecido al mutuo, ya que ambos son títulos traslaticios
de dominio, y en ambos se debe restituir igual cantidad y calidad, siendo obligaciones de género. Sin embargo,
no son lo mismo, tienen diferencias, así tenemos:
Diferencias
CUASIUSUFRUCTO MUTUO
Puede tener su origen en la ley o por acto Siempre tienen su origen por acto entre vivos, por
entre vivos. cuanto es un contrato.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Si es por acto entre vivos, ejemplo por un El mutuo es un contrato real.
contrato el cuasiusufructo siempre es
consensual.
El cuasiusufructuario debe rendir caución de El mutuario no debe rendir caución.
conservación y restitución.
Tiene sus propias causales de extinción. Tiene sus propias causales de extinción.
3. Que esté sujeto a un plazo o a una condición: Digamos que la regla general es que el usufructo esté sujeto
a un plazo, luego el plazo como modalidad está regulado por el Código Civil en tres materias, una de ellas es el
usufructo, en materia de contratos, específicamente en las obligaciones a plazo, y en último término, en la
sucesión por causa de muerte específicamente a propósito de las asignaciones a plazo.
Digamos que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho
u obligación, luego el plazo puede ser suspensivo o extintivo (resolutorio).
Ahora bien, el plazo en el usufructo es un plazo extintivo, por cuanto el usufructo puede constituirse por
tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Luego, una vez cumplido el plazo, se extingue el
derecho de usufructo que tiene el usufructuario, y la consecuencia que se producirá es que el nudo propietario
obtendrá todas las facultades del dominio, terminándose así la limitación que tenía respecto de la facultad de uso
y goce.
Digamos que si se estipula un plazo de extinción del derecho de usufructo, a la llegada del plazo se
extinguirá el derecho, a menos que el usufructuario fallezca antes de que llegue el plazo dicho plazo, por cuanto
por la muerte del usufructuario se extingue inmediatamente el usufructo.
Digamos que la extinción del usufructo también puede estar sujeto a una condición, en la medida que sea una
condición resolutoria para el usufructuario, luego, se prohíbe constituir un usufructo bajo una condición
suspensiva. Sin embargo, si la condición resolutoria para el usufructuario no se ha cumplido y éste fallece de
todas maneras se extingue el usufructo.
Ya hemos dicho que el plazo y la condición deben ser extintivas o resolutorias, no admitiéndose modalidades
suspensivas en la constitución del usufructo, sin embargo, excepcionalmente si se puede constituir un usufructo
sujeto a este tipo de modalidades, y es el caso de que el usufructo se constituya por testamento, sin embargo para
que valga el usufructo en este caso, es necesario que el plazo o la condición que hará ejercer o nacer el derecho
de usufructo a una persona debe cumplirse antes de que fallezca el testador.
Ejemplo de plazo: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa
a favor de Juan para que lo pueda ejercer a partir del año 2006.
Ejemplo de condición: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa
a Pedro, en la medida que se titule de abogado.
En estos dos casos, el plazo y la condición suspensiva valdrán en la medida que, a la hora de cumplirse estas
modalidades el testador esté con vida, por cuanto si muere antes de cumplirse con estas modalidades, el
usufructo sujeto a modalidad suspensiva no valdrá como tal.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
6. Efectos del derecho real de usufructo:
El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del usufructuario como del nudo propietario.
¿Qué obligaciones tiene el usufructuario? R- Respecto de las obligaciones que tiene debemos hacer una serie de
distinciones, así tenemos:
1. Obligaciones previas al usufructo: Esto es obligaciones previas a entrar en el goce. Digamos que debe
confeccionar un inventario solemne, y debe rendir caución de conservación y restitución. Sin embargo, tengamos
presente, que respecto de la obligación de rendir caución, la ley autoriza al constituyente para eximir al
usufructuario de esa obligación, pero respecto de la obligación de confeccionar inventario la ley nada dice, luego
la doctrina ha estimado que también el constituyente podría liberarlo de cumplir con esa obligación en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
2. Obligaciones durante el ejercicio del usufructo: El usufructuario responde de culpa leve98 respecto de las
siguientes obligaciones.
1) Mantener la cosa fructuaria conservado su forma y substancia.
2) Debe pagar expensas y mejoras99.
3) Si el usufructo es constituido por testamento puede quedar obligado a pagar las deudas hereditarias o
testamentarias100.
4) El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
constituyente (o dueño de la cosa fructuaria) antes de constituirse el usufructo, constitución que pudo
haber hecho por acto entre vivos (contrato de arrendamiento) o bien por causa de muerte,
específicamente por testamento101.
2. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo: La gran obligación que tiene es restituir la
cosa fructuaria al nudo propietario. Luego si no la restituye, el nudo propietario podrá intentar en su contra la
acción reivindicatoria.
Estos son derechos reales que limitan el dominio, sin embargo, son sumamente restringidos en cuanto a su
extensión.
Digamos que dentro de los derechos patrimoniales estos son los llamados derechos personalísimos.
En esta materia, encontramos la única definición que el Código Civil da de familia, definición que corresponde a
la agnaticia romana.
1. Definición y análisis:
El derecho de uso es un derecho real que confiere generalmente la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Cuando el uso recae sobre un inmueble adopta el nombre de habitación.
El usuario puede tener el uso y el goce limitado de una parte, pero también es posible que el usuario no tenga el
uso (no tenga materialmente la cosa), y sólo tenga derecho a un goce limitado. ¿De qué depende que el usuario tenga
o no la facultad de uso? R- Ello depende de lo que señale el título constitutivo. Si no hay título constitutivo la ley
determina su extensión y no tiene la facultad de uso, luego los frutos los recibe o toma con autorización del dueño.
Digamos que el usuario respecto de la facultad de goce adquiere los frutos a través de la percepción, esto es al
momento de separarlo de la cosa que los produce. Pero si no tiene la tenencia material (facultad de uso) y sólo posee
el goce limitado, los frutos los adquiere por tradición, esto es al recibirlos del dueño o tomarlos con su permiso.
En cuanto al derecho real de habitación, también es una limitación al dominio, pero es una limitación bastante
restringida, porque sólo se limita a la utilidad de morar una casa y nada más. Es por esta razón que se ha señalado en
ambos casos, si bien hay una limitación al derecho de dominio, el propietario sigue siendo pleno propietario.
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Wiliams López Cohas 105
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
R- Efectivamente, recordemos que los derechos personalísimos son aquellos que están íntimamente ligados a la
persona del titular que NO pueden sufrir cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse,
llamándose a estos derechos "personalísimos".
Como ejemplo de derechos personalísimos, tenemos los derechos que conforman los atributos de la
personalidad, los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los derechos de familia, y ciertos
derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y
habitación. Digamos que estos derechos reales, aun cuando sean cosas comerciables son inalienables, esto es
individuales.
¿Si son derechos personalísimos, pueden embargarse?
R- El derecho real en sí no se puede, pero si son susceptible del embargo los frutos de la cosa.
Digamos que estos derechos reales, se consideran renunciables, pudiendo el usuario o habitador renunciar a su
derecho real, evento, en el cual provocará la extinción del derecho real, por cuanto la ley aplica al uso y habitación
las normas de extinción del usufructo.
Tratándose del uso pueden ser muebles o inmuebles, según la cosa sobre la cual se ejerza. El derecho de
habitación es siempre inmueble porque consiste en la utilidad de morar una casa.
1. Por testamento.
2. Por prescripción adquisitiva.
3. Por sentencia judicial.
4. Por actos entre vivos.
Como podemos observar, la constitución o fuentes de estos derechos reales son las mismas que en el derecho de
usufructo, excepto, la ley, por cuanto, no existen los usos o habitaciones legales. Sin embargo, si existen los usos o
habitaciones judiciales.
Si consideramos que estamos frente a derechos de caridad, que por esta razón, la Ley no le exige caución (a
diferencia del usufructo).
Para el habitador existe la obligación de confeccionar inventario. Como la Ley no le ha puesto calificativo, se
entiende que basta un inventario simple, y opera esta obligación también sobre el usuario, si este tiene la cosa en su
poder y está obligado a restituirla en especie.
Por otra parte, tanto el usuario como el habitador, al igual que el usufructuario, están obligados a conservar la
cosa y responder de ésta como “buen padre familia”, luego responden de culpa leve.
Finalmente, el usuario y en su caso el habitador, deben contribuir y pagar los gastos y expensas ordinarias de
conservación y cultivo, pero sólo a prorrata de los beneficios que obtengan.
Diferencias
DERECHO DE USO Y HABITACIÓN USUFRUCTO
Son personalísimos. No es personalísimo.
El usuario o habitador no está obligado a constituir El usufructuario está obligado a restituir caución.
caución.
No se pueden enajenar o ceder estos derechos El derecho real de usufructo se puede enajenar.
reales, por cuanto, son personalísimos.
Estos derechos no son embargables, si los frutos. El usufructo es embargable.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
7. Extinción del derecho real de uso y habitación:
Concepto legal de servidumbre: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño.
Las servidumbres son sin duda derechos reales limitativos del dominio, por cuanto así lo consagra nuestro
Código Civil, sin embargo, si bien dicho Código se refiere a ellas, no es el único cuerpo legal que las consagra,
también podemos encontrar servidumbres especiales consagradas en el Código de aguas y en el de minería.
Digamos que no hay servidumbres sobre las personas, sino que sólo respecto de cosas, luego, estas cosas han de
ser bienes corporales inmuebles. Ahora bien, la servidumbre afecta a un inmueble en beneficio de otro inmueble.
2. Elementos de la servidumbre:
Los elementos fundamentales de las servidumbres se deducen de la propia definición legal, y que son la
existencia de dos predios de distinto dueño y la existencia de un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles
(predios).
1. Que existan dos predios de distinto dueño: La existencia de dos predios de distintos dueños es una
característica fundamental de toda servidumbre, luego, sólo el titular del predio dominante tiene un derecho real,
y el titular del predio sirviente tiene un gravamen.
2. Que exista un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles: Lo que sucede es que como estamos
hablando de la existencia de dos predios (inmuebles) debe haber un gravamen que pese sobre uno de los
inmuebles y que beneficie al otro inmueble. Luego el inmueble sobre el cual recae el gravamen se denomina
predio sirviente, y aquel que se ve beneficiado se denomina predio dominante.
3. Características de la servidumbre:
La primera característica es que deben existir dos predios, uno dominante y otro sirviente, que pertenezcan a
distintos dueños.
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Wiliams López Cohas 107
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
¿Qué sucede si los dos predios pertenecen a un mismo dueño?
R- En este caso no hablamos de servidumbre sino que de servicios.
Para saber cuales son las características de la servidumbre es necesario distinguir entre predio dominante y
sirviente.
1. Respecto del predio dominante:
1) La servidumbre es un derecho real, por cuanto, es una servidumbre activa.
2) Como derecho real que es, debe recaer sobre cosas, luego recae sólo sobre bienes corporales
inmuebles.
4) Es un derecho perpetuo, por cuanto subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se
refiere, por ello es que no se adquiere por prescripción.
5) Es un derecho real indivisible: Esto significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o
extinguirse parcialmente. En efecto, lo que sucede es que este derecho no puede pertenecer en cuotas a varias
personas para que lo ejerzan parcialmente, luego, el derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero no
puede ejercerse por parcialidades.
2. Respecto del predio sirviente: La servidumbre no es un derecho real, sino que un gravamen, de carácter real,
y lo es por cuanto viene a beneficiar a un predio dominante cuyo titular tiene un derecho real de servidumbre.
Esto es como su extremo opuesto es un derecho real, el gravamen también es real.
La servidumbre puede ser clasificada desde varios puntos de vista, así tenemos:
Naturales
Servidumbre de uso público
Servidumbres continuas
Según su ejercicio
Servidumbres discontinuas
Servidumbres positivas
Según el carácter del gravamen
Servidumbres negativas
2) Servidumbres legales: Estas son las impuestas por la ley, que a la vez viene a ser título y modo de
adquirir estas servidumbres. Digamos que estas servidumbres se encuentran reglamentadas por el Código Civil.
Antes de analizar estas servidumbres digamos que el dueño del predio dominante nada debe indemnizar al dueño
del predio sirviente. Excepcionalmente, en el caso de las servidumbres de acueducto y de tránsito el dueño del
predio dominante debe indemnizar los perjuicios al dueño del predio sirviente.
1. Servidumbres de utilidad pública (de uso público): Este tipo de servidumbre es aquel que una persona
cualquiera puede utilizar libremente, luego son de uso público. Digamos que este tipo de servidumbres no
son desde el punto de vista de su naturaleza jurídica una servidumbre, por cuanto, el predio en este caso
viene a servir de utilidad a las personas y no a un predio dominante. Como ejemplo de este tipo de
servidumbre encontramos el uso de las riveras para menesteres de navegación o flote.
Digamos que este tipo de servidumbres como lo son de interés o utilidad pública están fuera del
comercio, luego no es posible adquirir por prescripción este tipo de servidumbres, y tampoco conceden
indemnización al dueño del predio gravado si lo hay.
2. Servidumbres de interés o utilidad privada: Digamos que en este caso, sólo el dueño del predio
dominante se ve beneficiado, luego una persona cualquiera no puede beneficiarse de ella, como lo es en el
caso anterior, además digamos que en este caso, si bien es la ley la fuente de estas servidumbres, lo que
significa que cumpliéndose con los supuestos exigidos por ella se impone aún contra la voluntad del dueño
del predio sirviente, no significa que opere por el sólo ministerio de la ley, esto es de pleno derecho, por
cuanto según el caso deberá acudirse al juez. Digamos que el Código Civil reglamenta algunas de estas
servidumbres, como lo son las servidumbres de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto,
luz y vista, por otro lado, el Código de minería reglamenta otras tantas, lo mismo sucede con la ley de
navegación aérea, el Código de aguas, entre otras.
102
Art. 833 del C.C. antiguamente se reglamentaba en este Código, pero actualmente su reglamentación se encuentra detallada en
el Código de aguas.
103
Art. 680 del C.P.C.
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Wiliams López Cohas 109
PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
b) Servidumbre de cerramiento: El cerramiento es un derecho que tiene todo propietario (incluso el
poseedor por cuanto se reputa dueño), a cerrar su predio, y obligar a los dueños de los predios
colindantes a que contribuyan a esa actividad. En este caso la demarcación es previa a la de cerramiento.
¿El cerramiento es una servidumbre?
R- El Código Civil dice que sí, al igual que en el caso anterior, sin embargo la doctrina cree que no,
sosteniendo que más bien es una derivación de la facultad de dominio.
c) Servidumbre de medianería: Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos comunes
quedan sujetos a derechos o gravámenes de carácter recíproco relativos al uso y goce 104. Operan estas
servidumbres de medianería en dos formas:
1) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo, sin que importe el terreno en que esté
construido el cerramiento.
2) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y el otro ejerce el derecho de
hacerlo medianero mediante el pago de la mitad del valor del terreno y de la porción de
cerramiento cuya medianería él pretenda. La medianería se prueba cuando consta que el
cerramiento se hizo a expensas comunes y, en segundo lugar, mediante las presunciones legales
consagradas por el Código105.
d) Servidumbre de tránsito: Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio que
carece totalmente de comunicación o salida a camino público, para que el dueño de este último transite
por el primero, debiendo pagar una indemnización al dueño del predio sirviente.
En este caso no hay duda acerca de que estamos ante la presencia de una servidumbre, la cual debe
cumplir una serie de requisitos:
1) Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo que se llama enclavado); si
tiene salida, aun cuando ella sea difícil, no tiene lugar la servidumbre de tránsito106.
2) Es necesario que la salida a camino público sea necesaria para la explotación del predio
dominante.
3) Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los terrenos y de otros perjuicios
que se le causen. Los valores a pagar como indemnización se deben determinar de común
acuerdo y, a falta de éste, en juicio sumario oyéndose a las partes. Respecto de la indemnización,
en el juicio sumario deberá oírse a los peritos, los cuales serán los encargados de fijar el monto
de ella, sin perjuicio de ello, será el juez quien en definitiva podrá determinar dicho monto.
104
Art. 851 del C.C.
105
Art. 853 del C.C.
106
Art. 849 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
Digamos que el predio dominante puede ser una heredad, un pueblo, un establecimiento industrial,
etc. Se reglamenta en el Código de Aguas, por ello muchos artículos del Código Civil se encuentran
derogados.
Digamos que este tipo de servidumbres de acueducto, es positiva, por cuanto hay que dejar que el
predio dominante retire aguas, además es continua, vale decir, que no requiere un hecho actual del
hombre, y será aparente o inaparente dependiendo si tiene señales externas. Digamos que se extiende a
los desagues y de drenaje (se entienden incorporada a la de acueducto), por desagues, entendemos la
obligación de construir canales que permitan la salida de las aguas sobrantes, que son las de
alcantarillado, y por drenaje la obligación de recibir aguas sobrantes.
f) Servidumbre de luz y vista: La servidumbre de luz consiste en un gravamen que debe soportar un
predio en orden a que el vecino abra ventanas para obtener luz, con ello el dueño del inmueble obtendrá
luz en un espacio cerrado y techado. Lo que sucede es que el Código Civil establece un conjunto de
reglamentaciones sobre cómo y donde pueden abrirse ventanas. Digamos que ésta si bien el Código la
trata como servidumbre, no es tal, sino que es una limitación al dominio.
Respecto de la servidumbre de vista, esta consiste en que el dueño de un predio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista sobre un predio vecino, luego es un gravamen que
debe soportar, a menos que medie entre ambos una distancia de 3 metros. Respecto de esta figura, la
doctrina ha sostenido que no es servidumbre, y que más bien es una facultad emanada del derecho de
dominio.
2. Por sentencia judicial: El único caso que se establece es en la partición de bienes 107, sin embargo,
algunos autores sostienen que si media la sentencia judicial ya no estaríamos ante la presencia de una
servidumbre voluntaria, pero por el contrario otros sostienen que si lo sería por cuanto el partidor deberá
tener en cuenta el acuerdo de los interesados108.
3. Por prescripción adquisitiva: En este caso digamos que sólo pueden adquirirse por prescripción
adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, luego las servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes no pueden adquirirse por este medio. Digamos que en este caso, no debemos distinguir ente
posesión regular o irregular, luego el plazo de prescripción es de 5 años, siendo un plazo único.
107
Art. 1337 del C.C.
108
Art. 1334 del C.C.
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
4. Por destinación del padre de familia: Este consiste en que el dueño de 2 pedios establece un gravamen
en uno en beneficio del otro, luego por ese sólo hecho se constituirá una servidumbre, y si se enajena uno de
los predios el adquirente adquirirá la servidumbre de pleno derecho. Digamos que sólo pueden realizarse
respeto de las servidumbres continuas y aparentes.
3) Según su ejercicio:
1. Servidumbres continuas: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la del acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. El
acueducto es un ejemplo que nos permite apreciar este tipo de servidumbres, por cuanto, siempre estará allí el
canal o cañería apto para el paso del agua.
2. Servidumbres discontinuas: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un
hecho actual del hombre como por ejemplo, la servidumbre de tránsito.
Esta clasificación es atendiendo el objeto de la obligación para el dueño del predio sirviente, así tenemos:
1. Servidumbre positiva: En este caso es el gravamen (la obligación) el positivo, y consiste en que la
servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar al dueño del predio dominante hacer
algo, Eje. Servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio sirviente debe dejar al dueño del predio
dominante construir el acueducto.
2. Servidumbre negativa: Es la que impone al propietario del predio sirviente la prohibición de hacer algo,
que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
5. Extinción de la servidumbre:
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PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)
En primer lugar debemos señalar que las servidumbres en principio son perpetuas, sin embargo,
excepcionalmente hay casos que pueden provocar la extinción del derecho de servidumbre, así tenemos:
1. Por resolución del derecho del constituyente. Esto es cuando el dueño del predio sirviente pierde su derecho
de dominio, Eje. Cumplimiento de una condición resolutoria. Digamos que esta sólo procede respecto de las
servidumbres voluntarias.
2. Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. Esta es sólo aplicable para las
servidumbres voluntarias.
3. Por confusión: Esto es cuando el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente pasa a serlo una
misma persona.
4. Cuando el dueño del predio dominante renuncia a su derecho real de servidumbre.
5. Por prescripción extintiva: Lo que sucede es que si el dueño del predio dominante, esto es aquel que tiene el
derecho real de servidumbre no la ejerce ni la goza por un plazo de 3 años, se extingue su derecho, siendo este el
único caso en que la prescripción extintiva logra extinguir un derecho real, recordemos que lo normal es que
extinga acciones o derechos personales.
1) Es una excepción a la regla general, por cuanto, la prescripción extintiva sólo procede respecto a los
derechos personales, nunca sobre los derechos reales, excepcionalmente este es el único caso en que se
aplica a un derecho real.
2) El plazo prescripción es de 3 años, la cual se aplica a todas las servidumbres, sin embargo el
computo de él, es distinto según si estamos ante la presencia de una servidumbre continua o discontinua,
en las continuas, el plazo se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, Eje.
Si se destruye el acueducto y en 3 años no se reconstruye, el derecho de servidumbre se extingue, y en las
discontinuas el plazo se cuenta desde que han dejado de gozarse la servidumbre, esto es desde el último
ejercicio, ya que se requiere de un hecho actual del hombre.
3) Su fundamento es la utilidad del predio dominante.
4) Si son varios los dueños del predio dominante, como la servidumbre tiene carácter indivisible, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripción extintiva respecto de todos y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.
5) Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el plazo de 3 años. Esta imposibilidad tiene que
ser de carácter objetivo y, si cesa el impedimento, revive la servidumbre con tal que esto suceda antes de
haber transcurrido dicho plazo.
6. Por imposibilidad de usar la servidumbre: Por ejemplo por inundación, en este caso, Si dentro de los 3 años
se puede ejercer la servidumbre esta revivirá, en tal caso, la extinción será temporal, en cambio, cuando se puede
ejercer transcurrido los 3 años, se extingue la servidumbre, luego la extinción será definitiva.
7. Por expropiación por causa de utilidad pública.
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