Teoria pura do direito

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Teoria Pura do Direito (em alemão Reine Rechtslehre) é a obra mais famosa de Hans
Kelsen, filósofo e jurista austríaco naturalizado estadunidense, obra que se insere nos
cânones da escola juspositivista.

Seu principal objetivo foi criar e desenvolver uma ciência jurídica (distinta do Direito ),
separada e autônoma de outras áreas do conhecimento humano, pela definição de seu
objeto de estudo, a norma jurídica. Kelsen não considera o conteúdo ou finalidade das
normas jurídicas, separando a ciência jurídica (e não o Direito) da moral, justiça e
demais ciências, como a sociologia. Essa separação e estabelecimento autônomo da
ciência jurídica ante outras ciências é o princípio metodológico fundamental pelo qual a
ciência jurídica, como uma teoria pura, irá única e exclusivamente conhecer seu objeto:
a norma jurídica.

Kelsen não reduz o Direito à ciência jurídica e, muito menos, à norma jurídica. Isso fica
claro com uma leitura atenta a seus textos. Uma leitura atenta à primeira página de seu
famoso livro "Teoria Pura do Direito" explicita claramente a distinção entre ciência
jurídica (que tem por objeto a norma jurídica) e Direito (que não se confunde com
ciência jurídica), quando diz: "Quando a si própria (ciência jurídica) se designa como
'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença a seu
objeto." Se Kelsen diz que a ciência jurídica se dirige ao Direito, subentende-se que
ciência jurídica e Direito são, em realidade, separados entre si.

O adjetivo pura derivaria de seu postulado metodológico fundamental: não fazer

quaisquer considerações que não sejam estritamente jurídicas, nem tomar nada como
objecto de estudo senão as normas jurídicas. Kelsen pretendia construir uma ciência
jurídica objectiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de
justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito
da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito. Para tanto, a
ciência jurídica não deveria emitir qualquer juízo de valor sobre as normas válidas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do Direito, e seu autor foi considerado
o maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que
apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa
de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.

A Teoria Pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos:

 • Estática jurídica: conceitos e normas jurídicas, seu significado específico,
análise de institutos e estrutura das normas, conceitos como direito, dever,
pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão; e
• Dinâmica jurídica: relações hierárquicas entre as normas (pirâmide de Kelsen
ou normativa), criação de novas normas, compatíveis com as precedentes; as
formas de transformação de uma ordem jurídica.

A Teoria Pura do Direito chegou a várias conclusões inusitadas que, hoje, são aceitas
por muitos juristas, tais como a identidade entre Estado e Direito, a redução da pessoa
física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo a direito objetivo e da autorização
ao dever e a negação do caráter de Direito Internacional ao chamado Direito
Internacional Privado

Os adeptos desta corrente jurídica defendem que não existe necessariamente uma
relação entre direito,moral e justiça, visto que as noções de justiça e moral são
dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais,
como detentor legítimo do uso da força, determinar as normas de conduta válidas.

[editar] Direito: actividade do Estado

Esta teoria considera o direito como sendo a actividade de produção de normas e
coerção do Estado, que se manifesta num sistema de normas meramente formais. Estas
normas estariam organizadas segundo uma hierarquia específica. As normas inferiores
só poderiam ter valor se estivessem de acordo com as normas superiores ou se forem
expressamente reconhecidas por elas como válidas e assim, sucessivamente até chegar a
norma mais elevada.

Na Teoria Pura do direito não se discute a legitimidade e nem a justiça desta norma
mais alta. Tampouco considera como objecto de discussão se a autoridade que a
elaborou teria legitimidade para isto. Kelsen parte do princípio que se ela existe e
consegue se impor é quanto basta.

Segundo este sistema a constituição ou Lei Fundamental, estabeleceria como as leis

devem ser feitas e por quem. A lei ditada pelo modo prescrito pela Lei Fundamental ou
norma superior máxima determina, por sua vez, o modo pelo qual o judiciário resolveria
as questões que lhe fossem submetidas e forneceria o critério para que se pudesse
reconhecer uma atividade como própria do Estado - os actos administrativos - e
prescreveria que condutas das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.

O Estado se constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir

de uma norma superior, simplesmente imposta e garantida por um sistema eficaz de
sanções.

Segundo a Teoria de Kelsen as condutas do cidadão só têm relevância jurídica na

medida em que interferem de alguma maneira com este sistema de normas, sejam
produzindo actos que se atribuem ao sistema, como legislador, juiz, administrador, etc.,
seja criando conflitos com outras pessoas, conflitos estes o sistema considera que se
deve evitar. Em outras palavras o Estado se identifica como sendo o próprio
ordenamento jurídico.
Em termos jurídicos a pessoa não passa de um sujeito de "imputação" de normas. Deste
modo como determinadas ações se consideram do Estado, e seriam válidas apenas na
medida em que o sistema legal as considera como tais, da mesma forma, certas ações se
consideram de um sujeito na medida em que a ordem jurídica determina que deste modo
se há de entender. Em última análise é o direito a criar a pessoa, ou melhor, o Estado em
última análise é que estaria criando a pessoa.

[editar] A "norma fundamental"

Ao ser indagado do porquê da validade da lei de maior hierarquia ou Constituição,
Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito se vê obrigado a buscar uma resposta sustentando
uma hipótese teórica de uma "norma fundamental" (grundnorm), que seria
"pressuposta", e que não extrairia sua validade ou legitimidade senão exclusivamente da
força e do poder de império do Estado.

Afirma: "o Estado e o direito são um só e mesmo sistema de coação" e deduz a

impossibilidade de se legitimar o Estado pelo direito: o Estado é uma ordem jurídica,
mas não está submetido a nenhuma ordem superior - isto seria recorrer à doutrina do
direito natural - intelectualmente considerado o Estado é só um sistema de normas
estudado pela ciência normativa do direito. O Estado se identifica com o direito em
Kelsen é apenas um modo de "organizar a força".

Kelsen recusa-se a justificar ou criticar eticamente o direito positivo e o Estado. Para

isto alega que se assim agisse estaria fazendo um juízo de valor, o que teria sempre um
caráter subjetivo, afirmando : "se os teóricos do direito querem fazer ciência e não
política, não devem sair do âmbito do conhecimento objetivo".

Não cabe, no sistema positivista kelseniano, perguntar se existem certos princípios

normativos universais que deveriam informar a legislação toda para dar-lhe fundamento
jurídico. O "justo" no caso se reduz ao que existe como "fato", como ordem imperativa
e coercível.

O sistema positivista não comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de uma
lei natural e nem de um direito que decorra do respeito à natureza humana como tal e
que dê validade ou suporte de legitimidade à norma positiva, e nem indaga da justiça ou
injustiça das leis; se a norma está de acordo com a norma superior hierárquica numa
cadeia sucessória ou pirâmide ela válida e deve ser aplicada. Qualquer referêncial de
fora do "sistema legal válido" é rejeitado. Não se admite na Teoria Pura que a norma ou
regra seja criticada tendo-se por referência algum valor ou critério que esteja fora do
sistema. Obedecida a norma mais alta o sistema se justifica por si.

Nega-se desta forma à pessoa humana todo direito que não seja concedido pelo Estado e
que não seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade política. A tarefa
legislativa do Estado fica sendo então a de criação dos direitos da pessoa humana, ao
invés de reconhecê-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de conformidade com
as variáveis políticas de cada momento histórico. Tudo se submete ao Estado enquanto
este se proclama como única fonte do direito.

Uma vez definido o Estado como fonte última e única do direito, nada pode dizer-lhe o
que deve proibir ou permitir, salvo sua própria definição normativa. Se um movimento
revolucionário derroga a forma de Estado vigente e impõe uma nova, na medida em esta
consegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definição normativa vigente, o
novo direito. A liberdade das pessoas fica à mercê de quem de fato, detenha o poder.

[editar] Crítica
Gustav Radbruch parte da indagação: "é o Estado anterior ao Direito ou o Direito
antecede ao Estado?" Se o Estado é quem determina o que é justo e o que não é, o que
se pode fazer e o que é proibido baseando-se pura e simplesmente na vontade do
legislador, qualquer agressão aos direitos da pessoa humana fica inteiramente justificada
então, porque está prevista no ordenamento jurídico. Não há a possibilidade de se
recorrer a nenhuma norma ou valor superior para se fazer frente às eventuais injustiças
praticadas pelo sistema. O direito positivo se torna mera expressão da vontade do poder,
isto é, da força social dominante.

No sistema de Kelsen não se pode criticar a justiça ou injustiça da lei, nada permite a
crítica de determinada lei sempre que esta tenha sido ditada de acordo com os princípios
de legalidade vigentes, o mesmo sucederia com as sentenças e com os actos
administrativos, sempre que se esteja adequado ao processo legislativo pré-estabelecido,
pelo qual sempre se reconhecerá válidos os actos praticados que formalmente estejam
de conformidade com “sistema”.

O debate ou discussão sobre a legitimidade da lei, deste modo, segundo Kelsen, se

limita ao formalismo, a saber, se a promulgação da lei respeitou o processo legislativo
estabelecido, se quem a editou tinha competência para tanto e se hierarquicamente ela
está de conformidade com outra superior, enfim, fica de lado a discussão sobre o
conteúdo da norma e a questão da sua eventual justiça ou injustiça e como conseqüência
não há como se discutir da justiça ou injustiça de um sistema político adotado por uma
Constituição, do ponto de vista jurídico porque ela, seja qual for passa a ser a
consciência jurídica do Estado.

Diversamente, Gustav Radbruch, professor da Universidade de Heidelberg afirma que :

“há leis que não são direitos e há um direito acima das leis” e ainda: “quando nem
sequer se aspira a realizar a justiça, quando na formulação do direito positivo se deixa
de lado conscientemente a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, então não
estamos diante de uma lei que estabelece um ‘direito defeituoso’, mas o que ocorre é
que estamos diante de um caso de ausência de Direito.”[1]

Segundo Radbruch, foi a visão exclusivamente positivo-formalista do direito que

permitiu a ascensão do nazismo na Alemanha e as suas conseqüências. Após a Segunda
Guerra Mundial em Cinco Minutos de Filosofia do Direito, publicado em 12 de
setembro de 1945, em forma de circular dirigida aos estudantes da Universidade de
Heidelberg[2] diz: "Esta concepção da lei e sua validade, que chamamos Positivismo,
foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitárias, mais
cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força,
levando a crer que só onde estiver a segunda estará o primeiro".
A Constituição na Teoria Pura do Direito
de Hans Kelsen
Introdução

O objetivo do presente texto é apresentar um análise da concepção de Hans Kelsen

sobre a Constituição. Apresentando os fundamentos de sua concepção e natureza
jurídica da Constituição procurando, assim, estabelecer os elementos próprios e
característicos desta teoria, tendo como texto básico a Teoria Pura do Direito.

A pureza metodológica e Constituição

Compreender a teoria da Constituição de Kelsen dentro da Teoria Pura do Direito é,

antes de tudo, perceber que esta é conseqüência do objetivo kelseniano de estabelecer os
princípios de uma ciência jurídica com objeto e características próprias, diferenciados
de outras ciências e elementos externos ao Direito.

Este princípio metodológico fundamental o permite uma auto designação de "pura"

teoria do Direito, assim Kelsen propõe-se garantir um conhecimento apenas dirigido ao
Direito e excluindo deste tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se não
possa, rigorosamente, determinar como Direito, libertando a ciência jurídica de todos os
elementos que lhe são estranhos(1).

Neste diapasão uma teoria da Constituição kelseniana se exprime em construir uma

explicação rigorosamente jurídica desta, excluindo da sua conceituação todo e qualquer
elemento que seja estranho à Constituição como instituto jurídico. Não que Kelsen
negue a fenomenologia social da Constituição, como um fenômeno que também têm a
sua manifestação natural, pois esta como todo e qualquer outro fenômeno do direito é
um elemento social e como tal não pode ser estabelecida uma simples contraposição de
natureza e sociedade, pois constituição como norma que regula uma real ou efetiva
convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto,
como parte da natureza, ou pelo uma parte do seu ser, situa-se no domínio da natureza,
pois têm, neste sentido, uma existência inteiramente natural(2).

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efetiva
 Kelsen não se furta apontar, mesmo ante a pureza metodológica de sua teoria, que
existe uma relação indireta das normas com a comunidade, refletida pela circunstância
de que a conduta normatizada serve ao interesse comunitário ou lesa-o, e isto é decisivo
para o fato de que esta conduta se torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso dos
chamados deveres da pessoa contra si mesma estes são deveres sociais, pois a função
das normas é prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa(3).

Destarte, a preocupação com a Constituição de sua teoria não é explicar os elementos

desta relação indireta com o interesse comunitário, mas delimita-la como instituto
jurídico e livre de todo e qualquer elemento estranho ao direito na sua caracterização.
Este mote, traz o mote necessário de que tal objetivo somente será possível a partir da
obtenção de um elemento ou objeto próprio e específico do Direito e partir deste a
construção de raciocínios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudo
a Constituição.

Este raciocínio permite a Kelsen perceber a necessidade de obtenção de um paradigma

próprio e específico para norte as reflexões de sua teoria pura, e encontra este
paradigma na " norma".

Portanto, uma compreensão da Constituição em Kelsen passa necessariamente pela

compreensão da norma, pois como veremos mais ao sul deste texto, esta será
identificada como a norma fundamental.

Norma e Constituição

O homem como ser dotado de livre arbítrio pode em tese praticar as mais diversas
condutas que estão na ordem do ser, bem como pode deitar os mais diversos
mandamentos ou ordens aos homens do seu meio social.

Podemos afirmar que a norma tem o objeto específico de ser dirigida a uma conduta
humana que deve ser, considerando a relação indireta do direito com os interesses
comunitários.

A partir da diferenciação entre o ser e o dever-ser, Kelsen traça o elemento

característico da norma como um ordem dirigida a regular a conduta humana que deve
ser observada na preservação dos interesse comunitários.

A norma tem um destinatário e esta é uma expressão para saber, com toda certeza, que a
conduta estatuída como devida na norma é uma conduta humana, a conduta de uma
pessoa(4).

Se a norma estatui um conduta humana que deve ser, como tal, a norma, é o sentido de
um querer de um ato de vontade, e, se a norma constitui uma prescrição, um
mandamento, é o sentido de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo
sentido é que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado
modo(5)

Sendo um dever-ser, significa o sentido do ato de fixação da norma é um ato de

vontade, dirigido a um ser que é a conduta existente na realidade, a qual corresponde à
norma, e isto significa uma conduta igual àquela que aparece na norma como devida,
mas não é a ela idêntica(6), pois situam-se em planos diferentes.

A norma, porem, é que atribui significação jurídica à conduta humana regulada,

funcionando como esquema de interpretação desta conduta, como lícita ou ilícita, boa
ou má, servindo como o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana
constitui um ato jurídico (ou antijurídico), como resultado de uma interpretação
específica, de uma interpretação normativa(7).

Desta forma, é a norma que atribui a uma conduta humana o caráter jurídico, sem a
norma antecedente a conduta é apenas um fenômeno da ordem do ser sem qualquer
significação para o Direito. Temos, portanto, um antecedente lógico da norma como
porta de entrada para que as condutas humanas possam ser compreendidas pelo direito.

Porém, toda ordem ou mandamento dirigido a conduta de outrem pode ter o sentido
subjetivo de uma norma, no sentido de que é uma ordem dirigida à conduta de outrem
que deve ser. O "Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um
indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro(8).

Disto decorre a necessidade de Kelsen estabelecer um critério que permita diferenciar

um sentido subjetivo do dever-ser, para a norma como ato de vontade qualificado que
tenha objetivamente este sentido, pois só assim, este dever-ser poderá ser designado
como norma(9)

O sentido subjetivo do dever ser constitui também o sentido objetivo quando a conduta
a que o ato intencionalmente se dirige é considerada como obrigatória (devida), não
apenas do ponto de vista do indivíduo que põe o ato, mas também do ponto de vista de
um terceiro desinteressado, desde que tal indivíduo é havido como tendo o dever ou o
direito de se conduzir de conformidade com aquele dever-ser, que vinculando os seus
destinatários(10).

O sentido subjetivo do dever ser é unilateral no sentido de bastar um querer dirigido à

conduta de outrem, por outro lado o sentido objetivo do dever ser exige bilateralidade
no pois a conduta dirigida ao outro sujeito deve ser considerada obrigatória não apenas
do ponto de vista de quem impõe o ato, mas também do ponto de vista de um terceiro
desinteressado que considera o ato vinculante do destinatário, e no caso da norma
jurídica esta vinculação possibilita até mesmo a exigência da conduta definida na norma
por meio da coação(11).

Define mesmo como característica comum ás ordens sociais-jurídicas serem ordens

coativas, que reagem contra as situações consideradas indesejáveis e socialmente
perniciosas, afastando as condutas humanas indesejáveis(12)

Chegando no ponto de distinção entre o dever-ser subjetivo e objetivo da norma, temos

uma nova encruzilhada da teoria pura do direito de explicar o porque do sentido
objetivo da norma, ou seja, porque a norma é considerada obrigatória sem que para isso
se tenha que recorrer a critérios externos ao direito, como a moral ou justiça, para
servirem como fundamento vinculativo das condutas.
Fixada a premissa de que a norma é um ato de vontade e um dever ser vinculativo, não
necessariamente é, como tal a norma tem de ser estabelecida por um ato de vontade.
Não pode existir uma norma sem um ato de vontade que a estabeleça, não pode existir
um imperativo sem um mandante, uma ordem sem um ordenador(13)

É necessário existir, portanto, um órgão autorizado a estabelecer o dever ser, vinculativo

dos sujeitos, por outro lado, também deverá existir uma norma que justifique esta
autorização. Assim:

"A função normativa da autorização significa : conferir a uma pessoa o poder de

estabelecer e aplicar normas.( ...omissis ). Uma norma do Direito autoriza pessoas
determinadas a produzirem normas jurídicas ou aplicarem - nas. Nestes casos , diz-se : o
Direito confere a pessoas determinadas um poder legal".(...)"Visto que o Direito regula
sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha,
particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o
ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de
Direito"(14)

Kelsen encontra o elemento próprio do direito que permite o fechamento hermético do

fenômeno do direito : a norma. Norma que autoriza a um órgão estabelecer as normas, é
também o meio que justifica esta autorização, assim, retira qualquer justificativa extra-
jurídica para o fenômeno do direito.

Isto o permite afirmar que "interessa especialmente ter em conta que os actos através
dos quais são produzidas as normas jurídicas apenas são tomados em consiste, ração, do
ponto de vista do conhecimento jurídico em geral, na medida em que são determinados
por outras normas jurídicas"(15).

Compreendendo portanto esta circularidade, outra natureza não poderia ter a

Constituição dentro da teoria de Kelsen do que ser uma "norma", tanto no sentido
subjetivo como no sentido objetivo. Ato de vontade dirigido aos sujeitos e que os
vincula.

Paralelamente, emerge a necessidade de distinguir a Constituição como norma que é das

outras normas postas, pois não poderia ela ser qualquer norma e, assim, ele começa a
delimitar os elementos que permitem-na ser caracterizada como norma fundamental.
Pari passu, há necessidade de encontrar uma justificação téorica para esta norma
fundamental que também é posta, ou seja o seu fundamento último, e seguindo o
paradigma fundamental estabelecido este fundamento deverá necessariamente ser uma
norma, a qual ele atribui o nomen de norma hipotética fundamental, norma esta
pressuposta.

Desta forma, apesar do caráter lógico-epistêmico do pensamento kelseniano, na solução

para encontrar um fundamento especifico do Direito (a norma), válida a lição Paulo de
Tarso Ramos Ribeiro que, fundado na lição de BOBBIO de que o positivismo jurídico
pode ser caracterizado como uma ideologia da justiça, pela identificação da justiça das
normas com a sua validade, leciona que :

" Nesse pano de fundo ideológico, não é possível desvincular os conceitos de norma e
valor, validade e justiça, direito e moral. E isto, porque, de uma forma singular, o
inverso também é verdadeiro; isto é, se de um lado a lógica positivista aceita, e até
mesmo proclama a desvinculação epistemológica entre direito e moral como uma
espécie de ethos próprio, de outro, sem a vinculação final entre eles, no sentido de uma
justificação (axiológica) última dos meios(normas) não se chega à obediência civil. Vale
dizer, o resultado final só é obtido com a vinculação: as normas devem ser obedecidas
enquanto tais, porque justas; a obediência às normas jurídicas é, sob esse ângulo, um
dever moral..

Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do positivismo jurídico, não
lhe foi possível suprimir de todo de sua Teoria Pura do Direito a discussão acerca do
fundamento último da obrigação de obedecer, que nele culmina com a norma
fundamental pressuposta de natureza lógico-transcendental. Com ela, é forçoso
constatar a prevalência de valores éticos, se não na eleição das pautas normativas, na
sua obediência. Ainda que, com isso, não se esteja a afirmar, de modo algum, a renúncia
kelseniana ao rigor metodológico positivista na formulação de sua teoria geral,
conquanto em sua obra se limite a enunciar a interrupção momentânea do relativismo
moral, que conduz ao infinito a reflexividade dos valores que enformam as normas
jurídicas, por uma norma, fundamento de validade das demais, aceita por todos porque
pressuposta"(16)

O próprio Kelsen sabe reconhecer os limites pressuposição da norma hipotética

fundamental, ressaltando que embora seja possível pensar as ordens jurídicas sem
pressupor a norma fundamental, como relações entre indivíduos que comandam e
indivíduos eu obedecem ou não obedecem, lembra que isto é, sociológica e não
juridicamente, dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a
validade do Direito positivo, é apenas a condição lógico-transcendental desta
interpretação normativa, ela não exerce qualquer função ético-política mas tão só uma
função teorético-gnoseológica(17).

Temos assim, que apesar de Kelsen encontrar um fundamento lógico para a sua
epistemologia do Direito, esta pode assumir um caráter ideológico como apontado por
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, quando se não questiona a forma de inserção do
fundamento último do sistema de normas que é a norma pressuposta. Mas Kelsen
atento, justifica a sua teoria.

Dentro deste diapasão, podemos observar que a Constituição histórica de determinado

país tem a natureza jurídica de uma norma é a norma fundamental deste sistema jurídico
particular, pois serve de fundamento de validade de todas as demais normas deste.

Mas, o fundamento de validade desta Constituição histórica deverá ser também uma
norma, mas uma norma pressuposta, e por não encontrar outro nome mais adequado,
cremos, Kelsen a chama também de Constituição à norma hipotética fundamental. Para
fazer a diferenciação entre estas normas, cria a noção de compreensão da Constituição
em dois sentidos : jurídico-positivo e no sentido jurídico-epistemológico.

Disto posto, temos que para Kelsen o fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validade de outra norma, onde há escalonamento piramidal, pois uma norma
que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente
designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela,
a norma inferior(18) (Dinâmica Jurídica).
Dizer que a norma hipotética fundamental é pressuposta não significa atribuir a ela
qualquer fundamento transcendental, mas apenas que não é uma norma posta no direito
por uma autoridade jurídica, mas uma norma que o sentido subjetivo dos factos
geradores de normas postas de conformidade com a Constituição é interpretado como o
seu sentido objetivo, ou seja, obrigatório(19), como premissa maior de um silogismo é
logicamente indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas,
sendo uma norma apenas pensada e como tal não é uma norma cujo conteúdo seja
imediatamente evidente(20).

A Constituição é uma norma, Kelsen abdica de qualquer possibilidade de compreender

a Constituição como documento originário do pacto social como poderiam pensar os
jusnaturalistas ou apenas uma folha de papel como diria Lassale, pois pressuporia a
consideração de elementos estranhos ao direito nestas afirmativas. A Constituição
histórica é a norma fundamental que atribui validade a um sistema de direito positivo, e
a norma hipotética fundamental é o fundamento de validade desta.

Constituição como fundamento de validade do sistema jurídico.

A Constituição, portanto, somente pode ter a natureza de uma norma, logo é um dever
ser como ordem, mandamento que se dirige a conduta de uma coletividade,
estabelecendo como devem se conduzir as pessoas que estão sob o seu raio de ação.

Kelsen leciona que "a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode,
tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável.
Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como
norma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma
autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua
validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua
validade já não poder ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais
elevada, será aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" (21)

Fechado o circuito do Direito, temos a necessidade de localizar a Constituição dentro

deste sistema, e como adiantado, retro, a Constituição será o fundamento de validade de
um sistema jurídico, podendo assumir o caráter jurídico-positivo e jurídico-
epistemológico.

Cumpre realizar um corte na presente análise, pois uma vez que nosso objeto é a
Constituição, cumpre observar que não indagaremos sobre o poder constituinte, ou seja
o órgão que institui a norma constitucional, mas que dentro do paradigma kelseniano
nada mais seria do que aquele órgão a que a norma atribui a competência para
estabelecer as normas.

Cumprindo o seu escopo de fundamento de validade do sistema de direito positivo, a

Constituição poderá ser considerada do ponto de vista dinâmico e estático.

Caracterizando-se o princípio dinâmico como o princípio segundo o qual uma norma é

válida porque posta ou criada por uma forma determinada por uma norma(22), conclui-
se que a Constituição é o foro adequado para estabelecer as regras que regulam o
procedimento legislativo, que portanto estabelece a legitimidade de inserção de uma
norma no mundo jurídico e atesta a sua validade e, por isso, pertence ela à ordem
jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental.

A Constituição como norma fundamental não define o conteúdo somente a instituição

de um fato produtor de normas, a atribuição de poder de uma autoridade legisladora,
uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (23)

O princípio estático, por outro lado é o princípio segundo o qual, uma vez estabelecido
um determinado conteúdo normativo, fixado por meio do processo legislativo fixado na
Constituição (princípio dinâmico), podem ser deduzidas novas normas através de uma
operação lógica destas normas postas, segundo uma lógica do geral para o particular(24)
. Assim, a Constituição segundo o princípio estático delimita os conteúdos normativos
dos quais devem ser derivados os conteúdos das normas inferiores.

Destaca-se, que apesar de Kelsen referir-se aos processos legislativos, não exclui a
produção de normas mediante o costume, desde que exista uma norma autorizando esta
força legislativa, que inclusive pode ser uma norma costumeira, não devemos confundir
o conceito de norma em Kelsen com "norma" em sentido de ato legislado por um órgão
centralizado(25).

A Constituição reúne em si o princípio estático e o princípio dinâmico quando é uma

fundamental que reúne em si o princípio dinâmico, conferindo poder a uma autoridade
legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituída não só estabelecem
normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas também normas pelas
quais se prescreve um determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das
quais - como o particular do geral - podem ser deduzidas novas normas através de uma
operação lógica. (26)

Teoria Pura do Direito

O projeto de Kelsen era que houvesse uma ciência das normas que atingisse a
neutralidade e objetividade. Construindo assim uma autonomia disciplinar para a
ciência jurídica. As normas jurídicas devem ser estudadas pela ciência do direito, as
normas morais pertencem ao campo da ética. O raciocínio da ciência jurídica vai
primar pela questão da validade, sobre o que vai ser valido ou não.
Uma das maiores preocupações do jurista em sua obra era buscar a distinção entre
ciência jurídica e direito no que se diz respeito à validade formal afastando do direito
as questões de conduta, se são verídicas ou falsas, o questionamento é com relação a
interpretação com relação a validade formal das normas.Pois para Kelsen a questão
da justiça é relativa.A tarefa de discutir sobre isto é da ética.
O relativismo axiológico de Kelsen reduziu a ciência jurídica aos estreitos limites do
formalismo normativista.
A hermenêutica da teoria kelsiniana na maioria das vezes tem por seus interpretes
uma aplicação ideológica profundamente burguesa, visando à satisfação dos grupos
restritos dominantes.
A essência da hermenêutica jurídica consiste em uma operação mental que
acompanha o processo e aplicação do direito de uma escala superior a uma escala
inferior. Pode - se assim interpretar em qualquer hierarquia que se encontre a norma,
o que define na verdade é o grau de liberdade da atividade hermenêutica.
A interpretação dos órgãos aplicadores é denominada por Kelsen como a
interpretação autentica, e as demais são interpretadas como não autentica. Aquela
que cria direitos e normas e as que não criam. Quando um órgão se pronuncia sobre o
conteúdo de uma norma produzindo um enunciado normativo vinculante. Os demais
entes ao interpretarem não produzem este enunciado mesmo que diga qual o sentido
da norma.
No contexto de interpretação o raciocínio do jurista deve se constituir a partir de uma
norma jurídica dada , para chegar a própria norma jurídica dada.Para o positivismo de
Kelsen a norma jurídica é o alfa e o Omega do sistema normativo o principio e o fim de
todo sistema.
A purificação da norma ansiada por Kelsen ,não pretendia isolar a ciência do direito do
mundo sócio – econômico e político.Mais sim reformular a teoria do direito livrando – o
de toda ideologia,como função do pensamento imaginário dos juristas burgueses com
o certo modo invertido de interpretação das norma.
Ressalta ainda o jurista que a ciência do direito tem função meramente descritiva ,pois
ela não deve criticar o direito vigente e nem propô- lo alterações .Consequentemente ,
a ciência fica inteiramente no campo da razão , identificando a moldura adequada e as
possibilidades para seu preenchimento.
Com a “Teoria Pura do Direito” buscou – se resgatar o objeto próprio da ciência do
direito , voltando apenas para a norma posta .A intenção não era de se purificar a
norma mais sim dar autonomia a ciência que estuda a norma , purificando a de todos
os enfoques que não sejam a norma em si.
No estudo de Kelsen podemos destacar a utilidade da separação de ser e de dever
ser , no sentido de dar objetividade a ciência do direito,homogeneizando a esfera de
estudos da norma positivada em seu sentido amplo.
O ideal de segurança jurídica é uma ideologia na qual os cidadãos precisam acreditar.
A ciência alimenta a ficção de que a norma jurídica permite uma interpretação correta,
e esta ficção serve ao positivismo tradicional no sentido de consultar o ideal se
segurança jurídica. Distingue – se, aqui possibilidades de correção ,pois, kelsen,
afirma que “todos os métodos de interpretação aos presentes elaborados conduzem
sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único
correto”.
Portanto podemos concluir que Hans Kelsen muito contribuiu para afirmar o direito
como ciência por possuir um objeto de estudo delimitado, o qual seria a norma em um
sentido abrangente.
Atualmente os factos são considerados apenas um conjunto de fenômenos a serem
descritos independentemente do contexto em que se encontram, ainda, com a
justificativa de se dar a segurança jurídica.No Direito Critico há uma compreensão
mais ampla no qual podemos interpretar a norma para fazer a aplicação prática.Temos
um direito dinâmico ,transformador que interage com os factos do mundo real.
Mas não podemos deixar de aplaudir a inovação de Hans Kelsen com seu estudo
profundamente metodológico, criando uma metodologia para o estudo da ciência do
direito. Uma fundamentada na norma hipotética de origem metafísica; possuía um
ideal ilusório ao considerar a norma como vontade do povo por meio de
representantes; ignorava, propositadamente, a origem ontológica do direito no ser, e
misturava conceitos ideológicos com interesses de grupos isolados de lutas classes e
generalizava o conceito do Estado como sendo o próprio direito o que, com uma visão
mais dinâmica e critica , pode ser superado.
Os objectivos das teorias criticas são de desvendar as funções políticas ideológicas do
normativismo de Kelsen afim de retirar as abstrações formalistas dos discursos legais.
Assim sendo é necessário que cada vez mais sejam feitos estudos e criticas na teoria
kelsiniana para que possamos retirar todos fundamentos essenciais toda sua
contribuição para o mundo teórico ,havendo assim uma maior compreensão dos
fatores do direito atual.

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Direito e Moral; Direito e Ciência. In: Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen busca criar uma ciência jurídica livre da pessoalidade humana, a chamada “Teoria Pura do Direito”. Como introdução a sua

teoria jurídica, Kelsen faz questão de conceituar fatores importantes para justificar sua tese, explanando o que é moral e qual é o papel

da ciência jurídica. Para Hans Kelsen, a norma moral é dividida em categorias: a) Norma Moral Externa; b) Norma Moral Interna. As

normas morais externas dizem respeito a ações que afetam mais de uma pessoa, afetam o social (um furto ou um homicídio por

exemplo). As normas morais internas dizem respeito a ações de condutas individuais, internas, como uma pessoa deve agir ou pensar

(Ex: castidade), porem, Kelsen diz que toda norma moral interna tem um caráter externo, pois, elas não teriam sentido se o indivíduo

vivesse isolado. Após isso, Kelsen relaciona a moral com o direito, expondo mais duas teorias: Valor absoluto da moral e Valor relativo

da moral. Quando a moral tem um valor absoluto, o direito deve ir de acordo com ela, se existir uma lei jurídica que fosse

contra à essa moral, ela seria injusta, ou moralmente má. O autor fala que esses conceitos de “bom/mal” ou “justo/injusto” são

perigosos, pois, uma lei pode ser justa em certo caso, porém, injusta num outro semelhante. Kelsen afirma que o valor da moral deve

ser vista como relativa, porque assim o direito seria mais abrangente e flexível, ou seja, seria mais eficaz, menos injusto. Kelsen afirma

também que conceitos como “bom/mal” desapareceriam nesses casos pois, a lei sendo relativa, ela poderia ser boa ou má ao mesmo

tempo, dependendo da ocasião e do ponto de vista. Depois de definir o que é moral Kelsen parte para a Ciência Jurídica. Kelsen afirma
que a Ciência Jurídica estuda a conduta humana na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas criando preposições

jurídicas. Mas não produz o Direito. Kelsen diferencia Proposições Jurídicas de Normas Jurídicas. a) Proposições Jurídicas são juízos

hipotéticos. Fixa pressupostos mediante uma norma jurídica, produto da Ciência Jurídica. b) Normas Jurídicas não são juízos, são

mandamentos, fruto do trabalho dos legisladores. Analisando a norma jurídica, Kelsen chega ao Princípio da Causalidade (Ser) e

Princípio da Imputação (dever-Ser). a) O Princípio da Causalidade é fundamentada em um Direito Natural, onde as leis são tão

absolutas quanto leis físicas ou matemáticas, ação e reação. b) Já o princípio da Imputação se trata de juízos. Para explicar a diferença

entre as duas Kelsen cita um exemplo: se um indivíduo comete um roubo, aplicando o Princípio da Causalidade, ele será preso e

condenado (A, é B), coisa que nem sempre acontece, ele pode escapar por exemplo. Aplicando o Princípio da Imputação esse indivíduo

que cometeu o furto, deve ser preso e condenado (A, deve ser B), isso não garante que ele será, mas explicita o que seria certo

acontecer nessa mesma situação. Para concluir esse capítulo, Kelsen, se embasando em todos os pressupostos citados acima, afirma

que a Teoria Pura do Direito é uma Ciência Jurídica e, portanto, não produz o Direito.

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• O DIREITO INTERNACIONAL NA TEORIA PURA DO

DIREITO DE HANS KELSEN
• ANGELO AUGUSTO COSTA
• FDUSP - Quarto ano
•
• 1. Considerações iniciais
Hans Kelsen nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de
Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (Áustria-Hungria), desde
1917 até 1930. Depois, dirigiu-se a Colônia, onde permaneceu até 1933, quando,
com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso da
Universidade. Foi então para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde
lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia), desde 1940.
Morreu em 19 de Abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor em
1952.
Considerado um dos maiores pensadores do direito deste século, Kelsen deixou
uma vasta obra, da qual se destaca principalmente - por ser uma espécie de
condensação dos seus estudos a respeito do direito - a "Teoria Pura do Direito".
Esse trabalho tem quatro edições fundamentais, sendo na verdade quatro versões
distintas da mesma obra .
Reine Rechtslehre foi a primeira edição alemã, publicada em 1934 na cidade de
Viena. A segunda foi a inglesa, editada pela Universidade de Harvard em 1945
com o nome de General Theory of Law and State (com tradução portuguesa de
Luís Carlos Borges, Teoria Geral do Direito e do Estado, São Paulo, 1992). A
terceira foi a edição francesa publicada na Suiça em 1953, chamada Théorie
Pure du Droit. A quarta e definitiva edição foi a chamada segunda edição alemã
de Reine Rechtslehre, editada em Viena no ano 1960 e reimpressa em 1967
(com tradução portuguesa de João Baptista Machado, Coimbra, 1990).
A teoria pura do direito de Kelsen fundamenta-se na possibilidade de se
encontrar na realidade um aspecto que seja puramente jurídico, e como tal
suscetível de ser objeto da ciência jurídica. Daí o nome de teoria pura, que
poderia chamar-se também teoria do direito puro, como fica claro nestas
palavras do seu autor:
"Quando se designa a si própria (sic) como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa
que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se
possa, rigorosamente, determinar como Direito" .
Mas, da mesma forma que para os neokantianos, Kelsen vê uma relação íntima
entre o objeto e a ciência, de tal forma que a "pureza" fundamental é a do seu
método. Trata-se, pois, de considerar o direito tal como o jurista deve vê-lo, na
perspectiva própria da ciência jurídica, sem interferência de nenhuma outra
ciência, como a Ciência Política, a Ética, a Psicologia .
Assim, chega Kelsen à conclusão de que a realidade reveste-se de um aspecto
puramente jurídico quando uma norma empresta significado jurídico a essa
realidade, de modo que esta possa ser interpretada de acordo com aquela. O
direito é, então, a norma, e só a norma, pois esta é a única capaz de emprestar
um significado que possa ser qualificado de jurídico aos actos humanos.
Essa norma, segundo Kelsen, é um dever ser a respeito de uma conduta humana,
em contraposição ao ser da mesma conduta. Em outras palavras, a norma
prescreve que uma determinada conduta deve ser de um determinado modo.
Essa distinção entre ser e dever ser é um dos pontos centrais da teoria pura de
Kelsen. É a partir dela que se faz outra distinção importante, entre validade e
eficácia, e chega-se enfim ao fundamento de validade das normas jurídicas.
Partindo desse ponto de vista, Kelsen chega à conclusão de que o direito é uma
ordem da conduta humana, um sistema de normas. Como ordem normativa, o
direito procura dar lugar a um determinado comportamento humano, associando
à ausência desse comportamento um ato de força socialmente organizado. Aí
temos a diferença, para Kelsen, entre o direito e outros sistemas de normas - a
reação à violação do dever ser por meio de um ato de força que seja socialmente
organizado, de uma maneira centralizada como nos Estados modernos, ou
descentralizada como sucedia nas ordens jurídicas primitivas.
Definido o objeto da ciência jurídica, as normas, Kelsen acrescenta que estas não
se confundem com a ciência jurídica mesma. A ciência jurídica é constituída não
por normas, mas por proposições jurídicas, vale dizer, "juízos hipotéticos que se
expressam...que sob determinadas condições devem produzir-se determinadas
consequências" . As proposições são expressões ou descrições das normas de
dever ser, por isso (já que é impossível a derivação lógica entre ser e dever ser)
são e têm de ser proposições de dever ser.
Kelsen parte então para o centro de sua teoria pura, a questão do fundamento de
validade, dentro do que ele chamou de "Dinâmica Jurídica". Um sistema de
normas é dinâmico quando umas normas fundamentam-se nas outras em virtude
de uma delegação de autoridade das normas superiores para as inferiores,
determinando o modo como serão produzidas, e não o seu conteúdo. O direito,
como ordem normativa, composta por normas de dever ser, é um sistema
dinâmico porque o fundamento de validade de uma norma (de um dever ser) só
pode ser outra norma (outro dever ser), por força da já mencionada
impossibilidade de derivação lógica entre ser e dever ser .
As normas vão se fundamentando umas nas outras até chegar em uma norma
que seja o fundamento de validade de todas as outras, pois essa busca do
fundamento de validade não pode prolongar-se até o infinito. A essa norma
Kelsen chama "norma fundamental" (Grundnorm), não posta por uma
autoridade, como as demais, mas pressuposta e hipotética (recte: fictícia,
 segundo o próprio Kelsen in Teoria Geral das Normas), quer dizer, "pressuposta
para interpretar o sentido subjetivo dos actos humanos que dão origem às
normas postas como seu (da norma fundamental) sentido objetivo" .
Estas breves considerações iniciais destinam-se mais a ilustrar o panorama da
teoria pura do direito com a qual vamos trabalhar nas páginas seguintes do que a
estabelecer uma análise rigorosa dessa teoria. Seria possível estender muito a
análise - não é o caso de fazê-lo nesta sede. A nós interessa primordialmente o
estudo do direito internacional nessa perspectiva, ou seja, como Kelsen e a sua
teoria pura entendem o direito das gentes.
• 2. O caráter jurídico do direito internacional
Durante a História do direito internacional, muitas foram as vozes que se
levantaram para negar o seu caráter jurídico. Os mais destacados desse processo
foram Hobbes, Spinoza e Austin, este que pode ser considerado um dos pais do
positivismo jurídico. No século XX, notadamente após a II Guerra Mundial,
alguns jusfilósofos, principalmente os objetivistas da escola de Uppsala
(Suécia), ou escola escandinava, cujo início deu-se com os trabalhos de Axel
Hägeström (1868-1939), prosseguiram na negação .
É característico do positivismo a negação do caráter jurídico do direito
internacional, pois para esta corrente o único direito realmente válido é o direito
positivo do Estado, que, sustentam, não pode entrar nunca em conflito com uma
ordem superior - que é a natureza própria reinvidicada pelos internacionalistas.
Hans Kelsen, ele mesmo um positivista, não somou esforços com aqueles que
pretendiam negar ao direito internacional a sua natureza de direito. Para ele,
como fica claro na sua teoria pura, o direito internacional é direito, sobretudo
porque há um ato de força socialmente organizado, autorizado pela comunidade
jurídica "mundial", ligado à inobservância de um dever ser, ato esse traduzível
principalmente pela represália e pela guerra .
Quer dizer, quando um Estado tem seus interesses ofendidos por um outro
Estado, o primeiro está autorizado a estabelecer uma situação que, em
circunstâncias normais, não seria permitida. Pode, portanto, reagir à violação
perpetrada por outro Estado. Segundo Kelsen, a violação dos interesses
constitui-se delito internacional e a reação, uma sanção, cuja aplicação é
delegada ao próprio Estado ofendido, por faltar na comunidade internacional um
órgão que seja encarregado dessa tarefa, como os existentes nas ordens jurídicas
nacionais.
Mas como se não bastasse, o direito internacional ainda é uma ordem normativa
das condutas humanas, obrigando, mediata ou imediatamente, pessoas em
concreto. Isso acontece quando o direito internacional impõe aos Estados os
deveres, ocorrendo que: "o Direito Internacional delega à ordem jurídica
estadual a competência para determinar os indivíduos através de cuja conduta
são cumpridos ou violados os deveres por ele estatuídos, ou são exercidos os
direitos também por ele estatuídos" ; ou seja, imposição de deveres e direitos
mediatizada por cada ordem jurídica estadual. Ou também quando, por exceção,
as normas de direito internacional "impõem deveres diretamente aos indivíduos
em singular, na medida em que das normas de Direito Internacional já resulta
imediatamente , não só o que deve ser feito ou omitido, mas também qual o
indivíduo que tem de adoptar a conduta prescrita pelo Direito Internacional" .
Uma das mais interessantes construções de Kelsen é a que diz respeito ao direito
internacional como um sistema de normas escalonado, a exemplo das ordens
jurídicas nacionais. Ao distinguir entre o direito internacional geral
 consuetudinário e o direito internacional particular pactício, diz Kelsen que a
norma fundamental do segundo está contida no primeiro, e pode ser expressa
pela fórmula consagrada pelo costume (e por isso integrante do direito
internacional geral) pacta sunt servanda.
Mas segundo Truyol y Serra, o fator determinante da teoria de Kelsen é o
processo de formação do direito internacional. Este é elaborado principalmente
pela reunião de vontades de dois ou mais Estados, enquanto o direito nacional
depende da vontade de um único Estado. Como já vimos, o direito internacional
prescreve condutas tanto a Estados quanto a indivíduos (mediata ou
imediatamente quanto a estes), assim não se distinguindo do direito interno de
cada país em função dos seus destinatários, como sustenta a teoria clássica do
direito das gentes, mas pela forma de sua elaboração .
As conseqüências advindas dessa posição levam Kelsen a considerar que o
direito internacional "acha-se ainda no começo de uma evolução que o direito
estadual já percorreu há muito", pois não há uma centralização da criação e da
aplicação do direito na ordem jurídica internacional . É uma ordem jurídica
primitiva, cujo último estágio de evolução tende para a formação de um Estado
mundial, nos moldes dos Estados nacionais contemporâneos .
• 3. O monismo jurídico
A opinião mais difundida entre os estudiosos do direito internacional é a que
considera este e o direito nacional como dois sistemas de normas diferentes,
independentes um do outro. Chama-se a essa posição de dualista, em
contraposição àquela que vê a unidade entre as duas ordens jurídicas, o
denominado monismo.
Kelsen toma partido aberto da segunda posição. Em sua teoria pura, é
pressuposto epistemológico a unidade cognoscitiva de todo o direito. Como já
pudemos verificar, o direito internacional tem caráter jurídico, ou seja, é direito.
Decorre necessariamente dessa conclusão que direito internacional e direito
interno só podem formar um todo, uma unidade.
Não é possível, em boa lógica, que existam dois sistemas de normas diferentes
igualmente válidos como querem os dualistas, diz Kelsen. Se existe uma norma
que prescreve "A deve ser", válida, não pode haver outra, igualmente válida,
prescrevendo "A não deve ser". São proposições mutuamente incompatíveis,
pois o princípio de identidade vale tanto para a esfera normativa quanto para a
realidade empírica .
Surge imediatamente um problema, quanto ao conflito entre os dois sistemas. A
questão é saber se é possível a existência de conflitos insolúveis entre o direito
internacional e o direito nacional. A resposta de Kelsen é negativa. Tomemos
por exemplo uma lei do Estado que está em desconformidade com um tratado de
direito internacional: Kelsen afirma que a norma desconforme não significa que
haja um conflito, mas um ilícito, ou seja, um pressuposto ao qual o direito liga
conseqüências específicas - não há, pois, entre o ilícito e o direito qualquer
contradição no plano lógico .
Nenhum obstáculo, portanto, a uma posição que admita a unidade entre o direito
internacional e o direito Interno na teoria pura do direito. E Kelsen, seguindo o
seu postulado epistemológico da unidade cognoscitiva do direito, passa a
analisar os dois sistemas de normas sob essa perspectiva de unidade.
• 4. As duas posições de Kelsen
Do ponto de vista de uma construção monista do direito, é possível analisar os
dois sistemas de normas que a integram de dois modos diferentes. Ou se tem
 uma relação de coordenação, ou a relação é de subordinação. Para que seja de
coordenação, é necessário supor que os dois ordenamentos estejam em um
mesmo nível, e que haja um outro ordenamento, superior aos dois, de onde
provenha a norma fundamental destes.
Para Kelsen, a relação é de subordinação, uma vez que não existe esse terceiro
ordenamento superior tanto ao direito internacional quanto ao direito nacional.
Por conseguinte, o fundamento de validade de um sistema inferior deriva de
outro, superior. A questão é saber se tal ordenamento superior é o direito
internacional ou o direito nacional.
Kelsen teve duas posições sobre o assunto. Em princípio, sustenta não ser
possível para a ciência jurídica definir qual das duas construções é a mais
apropriada, pois a diferença entre elas diz respeito somente "ao fundamento de
validade do Direito Internacional, não ao seu conteúdo" . Depois admite a
primazia do direito internacional, fundado em argumentos jurídicos. Nos seus
últimos trabalhos, volta à posição inicial .
Entretanto, a posição que pode ser tida como a definitiva é a expressa na
segunda edição alemã. Lá, Kelsen reafirma a liberdade de se escolher entre
qualquer construção monista. Apenas faz uma ressalva, comparando o jurista
que fixa-se na ordem jurídica nacional como soberana (por isso, com a
primazia), com o filósofo que adota uma posição subjetivista diante da realidade,
interpretando o mundo como vontade e representação do seu Eu. O que coloca a
primazia na ordem jurídica internacional teria uma postura objetivista . Não
obstante isso, ambas seriam igualmente válidas do ponto de vista da ciência do
direito, à qual não cabe formular um juízo.
• 5. Conclusão
Ao escrevermos este artigo, pretendíamos apresentar as idéias de Kelsen sobre
direito internacional com fundamento na sua Teoria Pura do Direito. Como
esperamos ter apresentado, a visão internacionalista de Kelsen está toda baseada
em sua teoria; por isso, cremos que, em virtude da lógica poderosa que empresta
uma coerência impressionante ao pensamento de Kelsen, a única crítica possível
é quanto aos princípios da teoria pura.
Um filósofo é livre para escolher os seus princípios. Uma vez definidos, torna-se
escravo deles pelo pensamento, que obriga à coerência interna. Kelsen procurou,
em notável esforço, responder às principais questões do pensamento jurídico de
todos os tempos, elaborando uma teoria geral do direito, denominada teoria
pura, fundada na compreensão de que só é possível estudar o direito a partir da
perspectiva da ciência jurídica, com os métodos próprios desta.
Entretanto, podemos falar com Michel Villey que essas questões das quais
Kelsen ocupou-se - quid jus? (o que é o direito?) - pertencem ao domínio da
filosofia do direito, cujos métodos não podem ser os mesmos da ciência jurídica,
pois isto seria "um olhar narcisista da arte do direito sobre si mesma" .
Não é de se estranhar, portanto, o normativismo extremo de Kelsen. O ponto de
partida da ciência do direito (?) é a norma, e a norma positiva, assinala Karl
Engisch . De tal forma que o impossível seria não chegar, com esse método, à
identificação do direito com as normas.