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IL PROBLEMA DELL'INDEROGABILITA' DELLE

REGOLE A TUTELA DEL LAVORO, IERI E OGGI.

di Raffaele De Luca Tamajo


Ordinario di Diritto del lavoro
nell'Università di Napoli - Federico II -

Sommario: 1. La "inderogabilità" nella presente stagione del diritto del lavoro; 2. Il


declino dell'esclusivo primato della legge e della sua precettività; 3. Le proposte di
riduzione dell'area della inderogabilità; 4. Il "segno" delle ricostruzioni selettive e la
necessità di espressa previsione normativa di derogabilità; 5. L'inderogabilità delle
regole legali e contrattuali nei confronti dell'autonomia individuale: una conferma; 6.
La flessibilità dei rapporti tra legge e contratto collettivo nazionale in un quadro di
permanente sovraordinazione della prima; 7. La inusitata potenzialità derogatoria
delle norme legislative riconosciuta ai contratti collettivi di prossimità; 8. Il potere
derogatorio riconosciuto ai contratti di prossimità nei confronti dei contratti collettivi
nazionali; 8.1. La soluzione giurisprudenziale: la equiordinazione tra i livelli
contrattuali collettivi; 8.2. La soluzione dell'ordinamento intersindacale: il governo
"centrale" dell'articolazione contrattuale negli accordi interconfederali del 2009 e
2011; 8.3. L'art. 8 della L. 148/2011: soluzione mediana tra la liberalizzazione dei
livelli contrattuali di prossimità e il controllo centralistico; 9. Le "ragioni" del
contratto aziendale; 10. Una breve conclusione.

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1. La "inderogabilità" nella presente stagione del Diritto del lavoro1


Per quanto la inderogabilità della disciplina (legale e collettiva) del Diritto del
lavoro trovi le proprie radici nella genesi e nella ragione stessa della materia,
connotandone sin dalle origini la specialità rispetto al Diritto civile, il dibattito
scientifico intorno ad essa non può certo dirsi obsoleto o tema di archeologia
giuridica, come potrebbe far pensare quel libro di 37 anni fa, in virtù del quale
mi è stata affidata questa Relazione.
Ne fanno fede, se non altro, il rifiorire di studi al riguardo in questo primo
decennio del secolo, il forte rilancio della problematica operato dall'art. 8 della
l. n. 148 del 2011 e financo taluni Convegni organizzati dall'Aidlass negli

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I riferimenti agli Autori, presenti nel testo, sono del tutto precari e parziali

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ultimi 5 anni, alle cui significative relazioni, anche per esigenze di economia
temporale, è opportuno rinviare per i numerosi profili, specie di ordine
definitorio e funzionale, che non potranno qui essere compiutamente trattati.
La ragione di questa rinnovata attualità non risiede tanto nella destinazione
della inderogabilità al rafforzamento di un nuovo catalogo di diritti
fondamentali della persona, al contrario, va rinvenuta nella pressione riduttiva
alla quale essa si trova oggi esposta e che mette in discussione la sua storica
inerenza al profilo identitario del Diritto del lavoro o addirittura al suo DNA.
Invero il nuovo secolo ci consegna una ulteriore "stagione" del Diritto del
lavoro, i cui fondamenti normativi e valoriali, appaiono incalzati e talora
sfiancati dapprima dalla evoluzione tecnologica e dalla ristrutturazione
organizzativa della produzione, poi dalla dilatazione dell'arena competitiva
nella direzione globale e, infine, dalla gravissima crisi economico-finanziaria e
occupazionale.
Per restistere al conseguente inevitabile "controriformismo" che, non soltanto
in Italia, presenta tratti modificativi, quando non ablativi del patrimonio
garantistico dell'aureo trentennio di fine secolo, la materia, in tutte le sue
componenti, cerca sostegno nei (quasi si aggrappa ai) paletti posti dalla
Costituzione, dalle normative unieuropee ed internazionali, dai c.d. vincoli di
sistema.
L'attuale vicenda ordinamentale non legittima, però, la riaffiorante retorica
della definitiva vulnerazione o, addirittura, della morte del Diritto del lavoro,
più che mai, anzi, confermato nella sua funzione "compromissoria" e di
"resistenza". Essa è solo il frutto della spiccata storicità di questo ramo del
diritto e della sua ineludibile permeabilità ai mutamenti del contesto socio
economico, che lo espongono a cangianti dosaggi dei contrapposti interessi in
gioco e a rivisitazione delle sue tecniche.
Può, dunque, dolersi, ma non dovrebbe meravigliarsi, dell'attuale assetto
normativo chi, dotato di solida cultura marxista, sa bene che le condizioni
materiali non possono non influire in modo decisivo sugli equilibri normativi e
di potere, sui modelli e financo sulle tecniche regolative del Diritto del lavoro.

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Già perchè, come sopra accennato, la pressione in atto sulla disciplina
lavoristica, alimentata dai richiamati fenomeni, finisce per propagarsi anche
sul piano, più sofisticato, ma non meno rilevante, delle tecniche normative e
dei rapporti tra le variegate fonti del Diritto del lavoro. E il vento della
flessibilità delle regole del lavoro che soffia su tutto il vecchio Continente, ora
sotto le forme suadenti della flexicurity, ora mostrando un più arcigno volto
demolitorio, si riversa anche sull'attributo di inderogabilità delle norme,
promuovendo istanze di rivisitazione dei rapporti tra eteronomia ed autonomia
e tra i diversi livelli di contrattazione collettiva.
Invero, per quanto dal punto di vista concettuale la spinta neo riformistica
volta ad incidere sulle tutele del lavoro non comporti di per sè un
ridimensionamento del dispositivo della inderogabilità, ben potendo la prima
esaurirsi in modificazioni dei soli "contenuti" normativi , sta di fatto - e la
storia ce lo insegna - che riforme in peius delle discipline del rapporto
procedono in genere di pari passo con l'attacco alla loro inderogabilità. Quasi a
confermare che l'inderogabilità delle norme è, si, una "tecnica" normativa, ma
presenta, almeno in linea tendenziale, una precisa connotazione assiologica, se
non altro in quanto schermo nei confronti di alterazioni dei trattamenti
normativi ed economici dei singoli lavoratori operate da fonti sottostanti
rispetto a quelle che tali trattamenti attribuiscono.
Insomma, anche il diritto del lavoro è chiamato a gran voce a fare la sua parte
nella contingente emergenza, non soltanto con mediazioni sostanziali più
consapevoli, ma anche con una rielaborazione dei rapporti tra le sue fonti.
Tanto più che il terremoto in corso nel sistema economico-finanziario è
talmente minaccioso che soltanto una qualche flessibilizzazione delle strutture
portanti della materia può evitare il loro altrimenti possibile tracollo. In
presenza di movimenti tellurici solo le strutture flessibili hanno maggiori
possibilità di reggere. E soltanto una flessibilizzazione dei rapporti tra le fonti
può evitare interventi demolitori dei "contenuti" di tutela ad opera delle spinte
riformistiche.
Le istanze di rivisitazione della inderogabilità della norma legislativa, che pure
espongono a deterioramento il patrimonio garantistico del lavoratore, non

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vanno però lette solo in questa chiave. Esse trovano giustificazione e attualità
anche nella necessità di implementare una dialettica negoziale collettiva
destinata ad agevolare scambi, per così dire "virtuosi" e controllati a livello
sindacale, tra poste altrimenti non compromettibili.
Consentire alla autonomia collettiva la difficile mediazione di simili vicende,
sottraendole alle scure del neo riformismo legislativo è risultato che forse
autorizza la parziale demitizzazione del paradigma inderogabile, sia pur
limitatamente al confronto con l'autonomia collettiva; fermo restando che un
simile ineludibile processo di allentamento può e deve essere governato
esclusivamente dalla fonte legale, non potendo ipotizzarsi, come sarà
argomentato, un autonomo potere derogatorio della autonomia collettiva
ovvero una sua totale liberalizzazione. Dunque: flessibilizzazione del
rapporto tra le fonti, sviluppo del decentramento normativo, ma
governati dall'alto e non praticabili sul piano meramente interpretativo.

2. Il declino dell'esclusivo primato della legge e della sua precettività.


I motivi della crisi dell'inderogabilità sono, peraltro, più complessi rispetto
all'allarmistico riferimento al portato ablativo della competizione globale,
della crisi economica e della minacciosa incombenza dei mercati finanziari.
Non possono, infatti, ignorarsi i moderni postulati della teoria delle fonti che,
a partire dalla crisi della dimensione statuale del diritto e dalla frammentazione
del panorama giuridico della globalizzazione, registrano il declino
dell'esclusivo primato della legge, un tempo incontrastata protagonista della
scena giuridica.
Si afferma così un nuovo diritto, che si limita a creare relazioni flessibili tra i
vari frammenti normativi e che rompe i meccanismi Kelseniani (Teubner). In
questo contesto i contratti collettivi e, in altri settori, i Principii Unidroit e la
Lex mercatoria, espressioni di istanze normative provenienti dal basso,
mandano in crisi la esclusività e la rigidità del diritto legislativo prodotto dalla
rappresentanza politica.
Il sistema giuridico perde così la sua rigidità a beneficio di una nuova
flessibilità, da piramide diventa rete (Ost e Van de Kerchove), le cui maglie

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sotto il peso della società civile si allargano e si lasciano pervadere da nuove
istanze normative, da nuove razionalità.
E proprio questa flessibilità consente al diritto di conservare la sua normatività
sostanziale e la sua effettività; al diritto del lavoro, in particolare, di
salvaguardare un nucleo duro di principii inderogabili, al di sopra dei quali si
amplia lo spazio per l'autonomia privata collettiva (non per quella individuale,
come si vedrà in seguito).
La norma di legge, poi, non perde soltanto la propria rigidità, ma attenua
altresì le proprie valenze strettamente precettive e i connotati hard propri della
tradizione statualistica-positivistica. Accanto a norme caratterizzate da alta
vincolatività, tendono ad ampliare il proprio spazio strumenti giuridici soft,
morbidi, fluidi (Pastore) e i meccanismi del comando e delle sanzioni vengono
in parte sostituiti da altri modelli di carattere "promozionale" che aiutano
l'effettività del diritto, offrono una cornice di protezione indiretta dei diritti, di
tipo consensuale anzicché coattivo, riducendo conseguentemente la funzione
della classica inderogabilità (Fontana).
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In che misura l'istanza di recupero di una signoria regolatoria e derogatoria
dell'autonomia privata (individuale e collettiva) abbia trovato ingresso nel
nostro ordinamento lavoristico e ne costituisca un irreversibile piano inclinato
e quanto il dosaggio della flessibilità tra eteronomia e autonomia sia ancora
nelle mani del legislatore, sarà oggetto prioritario della presente relazione.
Poiché peraltro ogni livello contrattuale gioca una propria partita nei confronti
dell'inderogabilità occorrerà disaggregare l'analisi lungo diverse direttrici
prendendo partitamente in consideraizone l'eventuale potestà derogatoria
riconosciuta:
a) al contratto individuale;
b) al contratto collettivo nazionale di lavoro;
c) al contratto aziendale (nel duplice confronto con la legge e con la
contrattazione nazionale).
Anticipando lo svolgimento, sarà così possibile puntualizzare lo spazio di
derogabilità, concesso alle singole fonti; fare emergere la necessità che tale

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spazio sia conferito dalla fonte legale; evidenziare come sia sempre presente-
sia pure per il tramite di distinti frammenti normativi - il limite alla deroga
costituito da un nucleo duro di diritti intangibili.

3. Le proposte di riduzione dell'area della inderogabilità


Non potendo in questa occasione ripercorrere nè gli albori nè la stagione aurea
della inderogabilità, conviene prendere le mosse dai primi limitati interventi
normativi destinati ad intaccare il muro della inderogabilità, collocabili nella
fase del c.d. Diritto del lavoro dell'emergenza.
Rispetto a quei prudenti moduli di derogabilità ad opera di qualificate
espressioni di autonomia collettiva introdotti alla fine anni '70, una ben più
forte istanza di destabilizzazione del tradizionale quadro di rapporti tra fonti
eteronome ed autonome apparve nel c.d. libro Bianco, presentato nel 2001,
sotto gli auspici del Governo di centro-destra. Veniva, infatti, propugnata una
funzione paralegislativa della contrattazione collettiva e auspicata una ampia
capacità derogatoria delle parti sociali nei confronti dei disposti di legge. La
contrattazione aziendale era fortemente sponsorizzata anche a scapito della
signoria del contratto nazionale, onde stimolare accordi volti a realizzare
assetti regolatori più confacenti alle singole realtà aziendali. E un potere
derogatorio veniva financo riconosciuto alla autonomia individuale secondo
un modello destinato ad alterare la funzione stessa del contratto collettivo, che,
privato della inderogabilità, perde buona parte della propria ragione di
esistere. Al medesimo progetto andava ascritta altresì la previsione di un
arbitrato che consentisse di decidere secondo equità e che delineava una
ulteriore e sia pur indiretta attenuazione della inderogabilità della normativa
legale, stavolta per via di lodo.
Qualcuno, nella cultura giuslavoristica, paventandolo o, viceversa,
plaudendolo, credette davvero alla concreta e immediata realizzabilità di un
simile disegno. Non il quasi coevo legislatore del 2003 che, a prescindere dai
conati del meccanismo certificatorio, ben poco spazio riconobbe alla proposta
inversione di rotta in tema di inderogabilità, privilegiando, piuttosto, la strada
di una ampia flessibilità in entrata e di un marcato sventagliamento tipologico.

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Negli anni successivi, però, alcune teorizzazioni di stampo riduttivo dell'area o
del meccanismo dell'inderogabilità furono oggetto di insistita elaborazione
dottrinale (Novella). Quel carattere di onnipervasiva intangibilità delle
discipline di tutela, accreditato sin dai primordi, cominciò ad essere investito
da ipotesi di perimetrazione, dettate non tanto da intenti meramente
restaurativi del potere del mercato, quanto, più di frequente, dall'esigenza di
recuperare la funzionalità del meccanismo occupazionale o, in altri casi, di
ridurre la fuga verso il sommerso o, ancora, di rafforzare l'effettività della
normativa inderogabile mediante una restrizione del suo ambito applicativo.
A voler tentare una schematica tripartizione, può collocarsi nella prima
prospettiva finalistica il c.d. Libro verde della Commissione europea del
2006, nel quale l'istanza riduttiva dell'apparato garantista-inderogabile del
Diritto del lavoro veniva ricollegata ad una presunta responsabilità nel cattivo
funzionamento e nella ritardata modernizzazione del mercato del lavoro. Più in
generale può ascriversi a tale filone di pensiero la teorizzazione dottrinale
della correlazione tra rigidità delle regole e minore propensione occupazionale
delle imprese, così come alcuni orientamenti giurisprudenziali volti ad
attenuare il tradizionale paradigma dell'inderogabilità in connessione al
perseguimento di obiettivi occupazionali.
In una diversa ottica si è sostenuto che l'imposizione coattiva di una pervasiva
disciplina inderogabile non giova alla effettività della tutela, generando diffusi
fenomeni elusivi sia nella direzione del lavoro nero che in quella dell'abuso dei
contratti di parasubordinazione e che, quindi, la sua estesa presenza concorre a
ridurre il suo ambito di applicazione effettiva (Ichino)
Una prospettiva, per così dire, gradualistica viene, invece, praticata da chi
muove dalla genuina preoccupazione di preservare almeno una fascia di diritti
fondamentali dell'uomo che lavora, onde opporsi al paventato rischio di
rimonta delle esigenze del mercato/autonomia, alimentata dalle minacce della
grave crisi economica. Viene così proposta una sorta di ridimensionamento
"per linee interne" dell'area della inderogabilità, basata su una selezione degli
interessi e dei valori sottesi alle norme di tutela. Questa linea di pensiero

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merita un'articolazione descrittiva, non foss'altro per la compiutezza delle
argomentazioni addotte.
Riccardo Del Punta, ad esempio, alla ricerca di nuove frontiere del
compromesso tra libertà ed eguaglianza, ritiene poco attuale l'idea secondo cui
"tutti" i beni di cui il lavoratore subordinato è titolare debbano essere sottratti
alla autonomia contrattuale: con molta cautela bisognerebbe "riavviare il
lavoro subordinato sul terreno della riappropriazione della sua autonomia".
Accentuando la divaricazione esistente entro la ratio della inderogabilità
(natura sovraindividuale degli interessi del lavoratore implicati nel rapporto -
disparità di potere contrattuale tra le parti), egli propone che vadano sottratte al
potere negoziale del singolo soltanto le tutele normative di un nucleo
essenziale di beni fondamentali (più ristretto di quello attualmente "protetto"),
mentre i restanti interessi dovrebbero essere restituiti alla sfera di scelta e di
responsabilità del titolare, fatta salva la ricorrenza in casi specifici di
comprovate condizioni di inferiorità psicologica e contrattuale, che non
possono, essere presunte indiscriminatamente in riferimento a tutto l'arco del
lavoro dipendente e che, magari possono essere neutralizzate per vie diverse
(autonomia individuale "assisitita" a livello collettivo o amministrativo).
In un ordine di idee molto simile Carlo Cester delinea "un nucleo"
irretrattabile di diritti fondamentali derivato dai principi costituzionali,
integrato con l'ordinamento comunitario e arricchito con una più ampia serie
di nuovi diritti legati alla persona: diritti che non possono essere oggetto nè di
deroghe (alle norme che li prevedono) nè di disposizione da parte del titolare.
Un ammobidimento della inderogabilità si potrebbe realizzare, viceversa, in
riferimento alle norme indirizzate non al soddisfacimento di istanze
oggettivamente superiori, bensì al rimedio alla debolezza contrattuale o alla
definizione di condizioni uniformi.
Nella stessa lunghezza d'onda - e dunque nel perseguimento di obiettivi
garantistici da porre al riparo dalle contingenze storiche - anche Patrizia
Tullini propone di individuare una serie di diritti fondamentali, inalienabili e
indisponibili, in ragione dello spessore degli interessi protetti, conferendo solo
alle norme attributive di tali diritti il connotato dell'inderogabilità. Di qui la

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proposta, intellettualmente suggestiva, di capovolgere la tradizionale sequenza
concettuale che dalla norma inderogabile fa discendere i limiti alla
disponibilità dei diritti, in favore di una lettura che dal particolare rilievo di
taluni (e non di tutti i) diritti dei lavoratori fa derivare (in termini, pertanto, più
ristretti) la inderogabilità della norma. Verrebbero così identificati taluni diritti
intangibili dal potere dispositivo del sindacato e dei singoli, non
compromettibili nel giudizio arbitrale, incomprimibili nei processi di
certificazione.
Ben più radicale, ma con scarso seguito, la proposta di chi, in passato, ha
postulato, sia pure nel contesto di una raffinata quanto ambiziosa ricostruzione
giuridica, un rapporto di pari dignità e reciproca derogabilità tra legge e
autonomia collettiva (Ferraro) o, ancora, l'auspicio di incrementare
sensibilmente la negoziabilità "assistita" di beni e diritti del lavoratore (Pessi)
o di scambiare il mantenimento di una efficace tutela reintegratoria in tema di
licenziamento con una dilatazione dei margini di disponibilità riconosciuti
all'autonomia individuale.(Hernandez).

4. Il "segno" delle proposte selettive e la necessità di una espressa


previsione normativa di derogabilità.
Va subito puntualizzato che le ipotesi ricostruttive sopra descritte assumono
un "segno" ben diverso a seconda che riferiscano la "selezione" al piano della
inderogabilità, cioè a dire ai diritti ("primari") non ancora entrati nel
patrimonio del lavoratore (retribuzioni future, ferie, diritto alla persona etc), o,
invece, al piano della disponibilità dei diritti già maturati dal lavoratore
(retribuzioni arretrate, ferie non godute, risarcimenti etc).
Nella prima ipotesi l'esito sarebbe quello di ridurre il novero delle norme
inderogabili e di dilatare i margini di autonomia dei singoli.
Nella seconda, irrigidendosi il regime previsto per gli atti abdicativi dall'art.
2113, la conseguenza sarebbe, all'opposto, quella di introdurre per alcuni
diritti di maggior rilievo una ulteriore preclusione del potere dispositivo del
lavoratore, con conseguente più radicale nullità (magari ex art. 1966 cc) delle
contrarie manifestazioni dismissorie.

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La verità è che, anche a prescindere dalle considerazioni in ordine ai loro esiti,
le cennate proposte ricostruttive (e la graduazione valoriale da esse
presupposta) non sono condivisibili se riferite al piano interpretativo del
sistema esistente. Nessun dato normativo consente allo stato una simile
selezione, che sarebbe perciò affidata a operazioni ardue e caratterizzate da
ampio soggettivismo ( anche ideologico).
La attenuazione della inderogabilità è plausibile solo ove sia frutto di una
esplicita opzione/delega dell'ordinamento, in assenza della quale non è
possibile per l'interprete attribuire o sottrarre la patente di intangibilità a talune
norme legali o di contrattazione collettiva, sul presupposto di una diversa
rilevanza degli interessi tutelati.
Pur ammettendo che le norme di tutela del lavoro sottendano interessi di
diverso spessore, il regime di inderogabilità, in carenza di espressa indicazione
di segno contrario, tutte le riguarda. Tutte, infatti, sono in linea di principio
protese a tutela di interessi che non sono soltanto di rilievo individuale o
collettivo, ma anche di carattere generale (in quanto connessi alla tutela della
persona del lavoratore) e tutte sono destinate a calarsi all'interno di un rapporto
caratterizzato non solo da una più o meno cangiante e talora discutibile
debolezza socio-economica e contrattuale del lavoratore, ma anche da una
subordinazione, immanente e istituzionalizzata, all'esercizio dei poteri
datoriali.
Questo non significa affatto che - in un'ottica di flessibilizzazione dei rapporti
tra le fonti - non sia ipotizzabile una dilatazione anche ampia del dispositivo
della derogabilità, sotto la spinta di contingenze economiche o politiche, con
conseguente degradazione dell'interesse generale tutelato a interesse collettivo
(ovvero con l'affidamento della cura dell'interesse generale a soggetti
collettivi). Significa solo che tale operazione deve necessariamente essere
governata dalla legge. Questa è, almeno allo stato, la risultanza di una
rilevazione sistematica dei vari indicatori dell'ordinamento che saranno di
seguito passati in rassegna.
Se, dunque, è lecito parlare di una gerarchia "liquida" delle fonti (Martelloni)
per alludere alla perdita di un rigoroso ordine gerarchico e alla caotica

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confluenza di diversi materiali normativi di matrici diverse, è anche vero che il
Diritto del lavoro, pur caratterizzato da crescenti fenomeni di decentramento
normativo, conserva ancora alla legge il governo della valvola della
derogabilità.
Tornando alle cennate ipotesi gradualistiche assumono, semmai, rilievo solo lì
ove il legislatore abbia liberalizzato le fonti di livello inferiore, sottraendole al
vincolo di inderogabilità; dunque: a valle e non a monte della previsione di
derogabilità. La delega/autorizzazione e, per converso, la potestà derogatoria
trovano, infatti, un limite nel rispetto di un nucleo duro e selezionato di diritti
fondamentali di matrice costituzionale, unieuropea, internazionale o comunque
di principii basici della materia.

5. L' inderogabilità delle regole nei confronti dell'autonomia individuale:


una conferma
Se l'operazione di ripensamento della inderogabilità può avere una qualche
ragionevole praticabilità, essa deve, dunque, affidarsi non già alla diversità
degli interessi tutelati, (delimitazione "per linee interne" dell'area normativa
caratterizzata da intangibilità), bensì ai differenti livelli di autonomia con i
quali viene a confrontarsi: individuale - collettiva, di rilievo nazionale o di
prossimità.
Nei confronti della autonomia individuale, nonostante il contesto socio
economico di riferimento sia così profondamente mutato rispetto a 37 anni fa,
resto della originaria opinione che ogni attenuazione della forza inderogabile
della legge o della contrattazione collettiva sia improponibile, sia sul fronte
interpretativo che de iure condendo, e costituisca attentato alla identità
strutturale della nostra materia.
E questo non perchè la cd inferiorità socio-economica del lavoratore non
risulti attenuata anche per effetto delle sopravvenute garanzie normative e
sindacali, quanto per la permanenza di una soggezione "istituzionalizzata" del
lavoratore subordinato ai poteri unilaterali del datore di lavoro insiti nella
struttura stessa del rapporto e codificati dall'ordinamento. Dato, questo, ancora

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oggi immutato malgrado le profonde trasformazioni dei rapporti di produzione
e dei profili tecnico-organizzativi delle imprese.
Appare così mistificante l'idea di un lavoratore maturo, la cui autonomia
contrattuale non ha più bisogno della protezione della legge o della
contrattazione collettiva. Eventuali scambi negoziali realizzati a livello
individuale, in ipotesi "liberati" da una attenuazione della inderogabilità
risulterebbero, infatti, viziati dal permanente stato di soggezione
"istituzionalizzata" di una parte rispetto all'altra, che costituisce elemento
coessenziale ed identificativo della stessa fattispecie "lavoro subordinato".
Sembra insomma ancora condivisibile l'osservazione secondo cui il Diritto del
lavoro negherebbe se stesso se ammettesse che "si è realizzata una società in
cui gli individui sono divenuti realmente liberi di negoziare le proprie
condizioni di lavoro" (Mariucci); del resto: "a differenza di quanto accade nel
Diritto civile, l'inderogabilità è intrinseca alla normazione, nel senso che le
ragioni dell'inderogabilità sono le stesse che inducono il legislatore a
intervenire" (Napoli), sicchè potra decidersi di delegificare, riducendo l'ambito
della regolamentazione, ma non comprimere l'area della inderogabilità nei
confronti dell'autonomia individuale.
In effetti la liberalizzazione anche parziale dell'autonomia individuale
comporterebbe una destrutturazione del sistema lavoristico e una alterazione
funzionale delle fonti del rapporto di lavoro, tali da intaccare i principii di
fondo intorno ai quali si è andata sviluppando l'intera materia (Occhino).
L'inderogabilità nei confronti del contratto individuale, è parte integrante e
coessenziale del corpo del diritto del lavoro e delle sue tecniche regolamentari
e, come è stato detto, è quasi il colore della pelle di questo ramo del diritto,
sicché il suo superamento comporterebbe i costi di un'operazione di trapianto
della pelle o addirittura di una manipolazione genetica ( Voza).
A tutto concedere, sul terreno individuale qualche prudente apertura può
ipotizzarsi solo in favore delle ipotesi di "disponibilità" individuale "assistita",
ove appunto l'esercizio di autonomia individuale trova avallo e rassicurazione
nella presenza (purchè effettiva e non meramente formale, come sovente
accade) di soggetti sindacali, bilaterali o pubblici. Con la precisazione,

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peraltro, che il modello dell'autonomia individuale assistita può operare solo
nella sfera della disponibilità dei diritti, allentando il vincolo sanzionatorio
dell'art. 2113 (mediante una neutralizzazione del minor potere contrattuale del
lavoratore); non può mai tradursi in "derogabilità" assistita, alterando il
meccanismo sanzionatorio della inderogabilità, che opera irrevocabilmente e
senza possibilità di "sanatorie sindacali" per i diritti non ancora maturati dal
lavoratore. Il che significa che non vi sono margini per questa formula
neanche a ridosso dei problemi di qualificazione del rapporto.

6. La flessibilità dei rapporti tra legge e contratto collettivo nazionale in


un quadro di permanente sovraordinazione della prima.
Ben diverso è il discorso per quel che concerne la derogabilità della norma
legislativa ad opera della autonomia collettiva, da declinare in modo
differenziato rispetto alla contrattazione collettiva nazionale e alla
contrattazione di prossimità.
La teorizzazione delle norme semiimperative - tali cioè solo nei confronti
dell'autonomia individuale e non di quella collettiva - si ritrova, peraltro, già
agli albori delle ricostruzioni dell'inderogabilità ( Greco, Barassi).
Per quanto concerne la delega, con facoltà derogatoria, concessa alla
contrattazione collettiva nazionale, il modello è già ampiamente noto e
collaudato e quindi non merita particolari illustrazioni. I processi di
deregolamentazione del mercato e della disciplina del rapporto di lavoro
trovano realizzazione attraverso una sempre più ampia devoluzione di funzioni
normative e gestionali alla contrattazione collettiva, con relativa attribuzione
della facoltà di attenuare - modulare - rimuovere la garanzia posta dalla norma
inderogabile. Ipotesi, peraltro, sovente confuse con quelle di mera
flessibilizzazione e articolazione della normativa di legge o di semplice rinvio
integrativo.
L'intensificarsi di simili formule normative, molto diffuse a livello comparato,
rende particolarmente "trafficata" l'osmosi tra ordinamento statuale e
ordinamento intersindacale, ponendo, anche in ragione dei limiti di efficacia
soggettiva dei contratti collettivi e delle problematiche indotte dagli accordi

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separati, inedite esigenze di disciplina. Tuttavia né l'inadeguatezza soggettiva
del sindacato né il carattere privatistico dell'autonomia collettiva consentono
di "privarsi di una tecnica normativa oggi più che mai indispensabile per
affrontare il rapporto tra il sociale e l'economico (A. Zoppoli).
C'è da chiedersi se l'ampio sviluppo della potestà riconosciuta all'autonomia
collettiva di livello nazionale possa assurgere a dato sistematico sino a far
supporre una generalizzazione di tale potestà, anche al di fuori di espresse
previsioni di legge.
La risposta non può che essere negativa.
La capacità derogatoria del livello nazionale di contrattazione, per quanto
ampiamente potenziata, deve ritenersi pur sempre rigorosamente octroyèe,
cioè da riconoscersi solo in presenza di espressa indicazione legislativa, non
potendosi allo stato desumere dall'ordinamento - né essendo auspicabile - un
generale principio di fungibilità ed alternatività con la fonte legale, che
mantiene quindi la sua formale supremazia e il suo tendenziale carattere
inderogabile.
Del resto, la stessa legislazione nel momento in cui ammette il carattere
derogabile di alcune regole, conferma, indirettamente, la natura imperativa
delle altre (Mariucci); né l'ordinamento sembra allo stato consentire una così
sconvolgente alterazione delle fonti a un sindacato nazionale ancora avvolto in
una veste privatistica e sostanzialmente anomica.

7. La inusitata potenzialità derogatoria di norme legali riconosciuta ai


contratti collettivi di prossimità
Maggiore approfondimento merita la facoltà di deroga a norme legislative
riconosciuta alla contrattazione collettiva di prossimità, che ha trovato nel
comma 2 bis dell'art. 8 della l. 148/2011 sostegno legislativo inusitato, nel
segno di una imprevista discontinuità con assetti consolidati delle fonti della
nostra materia.
La facoltà di deroga è anche in questo caso frutto di una autorizzazione della
fonte superiore. Diversamente da quanto accade per il contratto nazionale, di
volta in volta legittimato a specifiche deroghe, il riconoscimento ha, però, qui

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carattere generale, anche se è condizionato sul piano finalistico e, in misura
modesta, sul versante delle materia e su quello soggettivo.
Perciò il comma 2 bis dell'art. 8, prima ancora di essere esposto alla attenzione
della Corte costituzionale, è stato oggetto di condanna da parte della comunità
dei giuslavoristi. La critica ha subito evidenziato come risulti minacciata dalla
previsione in esame la stessa vocazione protettiva ed universalistica del diritto
del lavoro, con un evidente pericolo di balcanizzazione delle tutele e con il
potenziale effetto di alterare financo il regolare svolgimento della relazione
competitiva tra le imprese. Si tratta, inoltre, della attribuzione a un soggetto
privato endoaziendale del potere di disporre di interessi già ritenuti, con il
sugello legislativo, superindividuali; inoltre, diversamente da quanto previsto
nel rapporto legge-contratto collettivo, qui la deroga diviene la regola (A.
Zoppoli).
Chi più di un teorico dell'inderogabilità può essere sensibile in principio a
simili preoccupazioni? Tuttavia, nell'attuale momento storico si può, forse,
essere più indulgenti, se non con il testo dell'art. 8, insoddisfacente sotto il
profilo letterale e sistematico, quantomeno con lo spirito che lo anima e con il
modello cui si ispira.
E' opportuno, perciò, superare antistoriche resistenze di ceto nei confronti di
un intervento che pure altera profondamente le tradizionali categorie di
riferimento dei giuslavoristi e conviene piuttosto verificare, con maggiore
oggettività e consapevolezza di contesto, se la previsione normativa, depurata
di taluni aspetti del tutto anomali, quali il riferimento bulimico e
indifferenziato a troppe discipline del rapporto di lavoro, presenti valenze
positive.
In particolare, va considerato che, di fronte agli imperativi delle autorità
monetarie europee - che, a prescindere dalla loro legittimità formale, sono
dotati di significativa forza di persuasione -, il legislatore non è intervenuto
con la scure nei confronti del patrimonio garantistico del nostro diritto del
lavoro, ma ha scelto la via più soft e in qualche misura più collaudata della
flessibilità contrattata. Non ha posto in essere alcuna caducazione automatica
di tutele per conferire alle imprese maggiori margini di efficienza e

15
competitività, ma ha soltanto attribuito alla contrattazione collettiva di
prossimità la "facoltà" di scambiare vantaggi occupazionali o normativi con
dosi di quella flessibilità che globalizzazione e crisi richiedono in modo
impietoso.
E perchè non pensare che la norma possa dar luogo a scambi virtuosi, prima
impraticabili, tra poste occupazionali, di stabilizzazione, di emersione, di
welfare aziendale, da un lato, e l'allentamento magari temporaneo di alcune
rigidità legislative nella gestione dei rapporti di lavoro?
Tali considerazioni di opportunità inducono a preservare la norma dalle
diffuse critiche dottrinarie (Liso), valorizzando il limite del necessario rispetto
della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e
dalle convenzioni internazionali sul lavoro. Limite che, nella scia di
suggestioni unieuropee, e in sintonia con l'orientamento selettivo sopra
accennato, consente di salvaguardare da incursioni aziendalistiche un'ampia
fascia di diritti sociali fondamentali.
Se l'architettura legislativa in esame non può essere pregiudizialmente
condannata, un inevitabile profilo di incostituzionalità deve, invece,
riscontrarsi nel segmento normativo che, nell'elencare le materie nelle quali la
contrattazione di prossimità può intervenire in chiave derogatoria, allude alla
"disciplina del lavoro", legittimando una serie pressoché illimitata di
modifiche peggiorative. Qui la norma, nella sua genericità ed
omnicomprensività, urta se non altro con il principio di ragionevolezza delle
scelte legislative. E, dunque, si espone ad un giudizio severo per contrasto con
l'art. 3 Cost. (Carinici).
Un ulteriore dubbio di costituzionalità è stato avanzato per l'ingiustificata
differenziazione di trattamento tra contrattazione collettiva nazionale e
aziendale. Perchè e con quale ragionevolezza solo al secondo e non al primo è
stata riconosciuta la facoltà derogatoria?
A tale interrogativo è agevole rispondere che gli obiettivi finalistici che
legittimano la deroga (incrementi occupazionali, start up, stabilizzazione,
investimenti, ecc.) sono perseguibili a livello aziendale e non a quello
nazionale: il che rende ragione della diversità di trattamento. Inoltre, l'efficacia

16
generale (erga omenes) del contratto collettivo, che è condizione essenziale
perchè questo possa operare in deroga a norme di legge, può allo stato essere
concessa soltanto al contratto aziendale e non a quello nazionale, in ragione
del vincolo che astringe quest'ultimo per effetto dei commi 2, 3 e 4 dell'art. 39
Cost..
In presenza della espressa correlazione tra l'attribuzione di un potere
derogatorio all'autonomia collettiva di livello aziendale e il perseguimento di
talune finalità "virtuose", indicate dal legislatore, quali l'incremento
occupazionale, l'emersione dal lavoro irregolare, la gestione di crisi aziendali e
occupazionali, gli investimenti etc.), si pone un problema specifico. Occorre,
infatti, chiedersi se il raggiungimento di un'intesa sindacale in deroga che
semplicemente alluda al perseguimento di tali finalità possa ritenersi ex se
satisfattiva del requisito legittimante la deroga o se, viceversa, sia possibile
sindacare in concreto la sussistenza (almeno a priori) dell'obiettivo finalistico
dichiarato. Soluzione, quest'ultima che sembrerebbe più consona per
accompagnare e legittimare quella che, comunque, costituisce uno strappo agli
ordinari rapporti tra le fonti e che appare giustificabile solo in presenza di un
effettivo scambio compensativo; anche se apre uno scenario inedito di
controllo giudiziario di profili finalistici del contratto collettivo.1

8. Il potere derogatorio riconosciuto ai contratti di prossimità rispetto ai


contratti collettivi nazionali.
Il potere derogatorio che il comma 2 bis dell'art. 8 riconosce alla
contrattazione di prossimità nei riguardi dei contratti collettivi nazionali può
essere riguardato in una chiave diversa da quella che lo ritiene espressione di

1
L'autonomia collettiva di prossimità - facendo propria l'avversione dei sindacati di vertice - ha fatto
ad oggi uso prudente della facoltà concessa. I casi noti sono pochi e peraltro problematici. Come, ad
esempio, gli accordi sottoscritti dall'Enaip e dalla soc. tessile Golden Lady, la cui singolarità è, a tacer
d'altro, la sospensione temporanea della l. 92 del 2012 in materia di trasformazione di contratti di
lavoro a progetto e di contratti di associazioni in partecipazione in contratti standard di lavoro
subordinato, nell'ottica, peraltro, di un percorso di regolarizzazione scadenzato nel tempo. Gli accordi
in esame non producono, quindi, una deroga o una disciplina sostitutiva o adeguatrice, ma una inedita
sospensione di efficacia di una normativa statuale. Analoghe perplessità ha destato il contratto
aziendale dell'Ilva di Paderno Dugnano (stupulato il 27 settembre 2011) che ha inteso derogare al
regime di solidarietà tra appaltante e appaltatore in merito alle ritenute fiscali e ai contributi
previdenziali dei lavoratori del subappaltatore; accordo nullo perchè coinvolgente il dirittto di terzi
estranei (Agenzia delle Entrate, , Inps, Inail).

17
un oltranzismo derogatorio. Diversamente da quanto a prima vista appare si
può, infatti, ritenere che il modello proposto promuove un decentramento
normativo incisivo, sì, ma comunque condizionato e controllato più di quanto
non lo fosse in precedenza.
La dimostrazione di tale assunto passa per una contestualizzazione della
norma in esame nel dibattito che si è sviluppato sul tema dei rapporti tra livelli
contrattuali diversi. Un tema che negli ultimi anni ha contribuito a rilanciare
una animata disputa ideologica e dottrinale, ad "avvelenare" i rapporti tra le
diverse organizzazioni sindacali, a creare fratture anche all'interno del sistema
di rappresentanza datoriale. Le vicende delle relazioni industriali dell'ultimo
decennio appaiono, invero, segnate da una particolare tensione tra
l'aspirazione a salvaguardare la centralizzazione del sistema contrattuale (e il
connesso ruolo egemonico e garantistico del Contratto collettivo nazionale) e
le spinte a dilatare i margini di autonomia della contrattazione periferica e,
segnatamente, di quella aziendale (Scognamiglio, Zoli).
Questa contrapposizione ha prodotto risultati del tutto antitetici tra il piano
dell’ordinamento statuale, inverato in particolare dagli orientamenti
giurisprudenziali, e quello del sistema intersindacale, arricchito da una
sequenza di intese interconfederali. Divaricazione che, proprio per la sua
radicalità, evidenzia una volta di più la compresenza e l'alterità di più
ordinamenti giuridici.

8.1. La soluzione giurisprudenziale: la equiordinazione tra i livelli


contrattuali collettivi
Sul primo versante è andato consolidandosi l’assunto di una sostanziale
autonomia della contrattazione aziendale, nel contesto della affermata
equiordinazione tra le pattuizioni centrali e periferiche: entrambe
estrinsecazioni di autonomia privata collettiva, per lo più caratterizzate da
alterità soggettiva e, dunque, difficilmente inquadrabili in aprioristiche
gerarchizzazioni (Vallebona, Pessi).
In assenza di indicazioni normative di segno diverso (come quelle previste nel
pubblico impiego) e, soprattutto, in dipendenza della ricostruzione privatistica

18
della contrattazione collettiva, è stata rifiutata dalla giurisprudenza e dalla
dottrina maggioritaria l’idea di un governo vincolante della articolazione
contrattuale proveniente dal livello nazionale o interconfederale o, per lo
meno, si è negato a tale governo una capacità invalidante delle contrarie e
“ribelli” manifestazioni contrattuali dei livelli aziendali o territoriali ( Tosi,
Magnani, Leccese).
Ad analoga soluzione è pervenuta più volte la Corte di Cassazione
allorquando, chiamata a scrutinare non già il conflitto tra due diverse
discipline contenute nei distinti livelli contrattuali, bensì la violazione ad
opera del contratto aziendale di clausole di altri livelli aventi ad oggetto la
disciplina dei rispettivi ambiti di competenza, afferma che: “il carattere
paritetico del contratto collettivo nazionale e del contratto aziendale,
ripetutamente affermato in accordo con la dottrina giuslavoristica, esclude
che l’eventuale divieto, contenuto nell’uno e rivolto all’altro, di occuparsi di
determinate materie, possa automaticamente comportare l’inefficacia di una
diversa regolamentazione successivamente adottata da contratto collettivo
incompetente”.
L’impostazione giurisprudenziale produce, dunque, l’effetto di svuotare
sensibilmente ogni tipo di articolazione o di gerarchizzazione disegnata a
livello interconfederale e di consentire ampi spazi derogatori all’autonomia
collettiva decentrata.

8.2. La soluzione dell'ordinamento intersindacale: il governo “centrale”


dell’articolazione contrattuale negli Accordi Interconfederali del 2009 e
del 2011
Ben diversi sono, invece, l’itinerario e i punti di approdo del tessuto
regolamentare dei rapporti tra i diversi livelli di contrattazione, sviluppati sul
piano intersindacale e, segnatamente, dagli Accordi interconfederali che si
sono succeduti nel tempo, con la palese ambizione di produrre un vero e
proprio “sistema normativo autonomo” (Rusciano).
La disciplina in questione, formalizzata nelle c.d. clausole di rinvio o di
coordinamento, testimonia, infatti, malgrado conati di segno contrario, una

19
costante vocazione centralistica e di governo delle pattuizioni periferiche, con
aperture, molto condizionate, alla capacità derogatoria della contrattazione di
secondo livello.
L'Accordo quadro del 22 gennaio 2009 e l'Accordo interconfederale di
attuazione del 15 aprile 2009, pur all'interno di un ribadito disegno di
gerarchizzazione del sistema contrattuale (con soggezione dei livelli
periferici), contenevano alcune aperture nei confronti della facoltà
"modificativa" della contrattazione di secondo livello (Bellardi, Ricci).
Tuttavia la liberalizzazione della contrattazione di secondo livello, oltretutto
formulata con clausole ambigue, veniva ampiamente svuotata dalla
circostanza che le intese modificative dovevano "essere preventivamente
approvate dalle parti stipulanti i CCNL della categoria interessata” (punto 5,
3° capoverso), erano condizionate da vincoli finalistici (“governare
direttamente nel territorio situazioni di crisi aziendali o favorire lo sviluppo
economico ed occupazionale dell'area”) e da parametri oggettivi individuati
nel contratto nazionale (“quali ad esempio, l'andamento del mercato del
lavoro, i livelli di competenze e professionalità disponibili, il tasso di
produttività, la necessità di determinare condizioni di attrattività per nuovi
investimenti”). Senza contare che, già in punto di principio, l'Accordo
ribadiva formalmente il ruolo di centro regolatore del CCNL, chiamandolo a
smistare le competenze tra i livelli contrattuali, in una logica ancor più
nettamente gerarchica rispetto al passato (Bellardi).
L'Accordo, demonizzato dalla CGIL, fu visto da taluni come una prudente
apertura al decentramento della contrattazione collettiva, da altri, di converso,
come una falla “assai preoccupante” nel principio di inderogabilità in peius del
contratto collettivo nazionale; da altri, ancora, nella consapevolezza del più
liberalizzante orientamento giurisprudenziale e dottrinale, come un intervento
più limitativo che promozionale della contrattazione aziendale, come un
episodio di ricentralizzazione del sistema contrattuale con una
riattualizzazione del principio gerarchico. Vi fu anche chi espresse il netto
giudizio secondo cui la difesa ad oltranza del CCNL da parte della CGIL,
portata sino al rifiuto di deroghe nazionalmente validate e di un decentramento

20
non sregolato ma organizzato dal centro, fu un eccesso e “un colossale ed
ideologico errore” (Del Punta)2.
Senz'altro più coraggioso sulla strada del decentramento il successivo Accordo
interconfederale del 28 giugno 2011 (Tosi, Persiani).
Più ancora del punto 8 che, con clausola ormai di stile, conferma l’intenzione
delle parti di “dare ulteriore sostegno allo sviluppo della contrattazione
collettiva aziendale” e auspica un intervento governativo di detassazione e
decontribuzione degli incrementi retributivi concordati a tale livello, il
potenziamento e la legittimazione del secondo livello trovano affermazione
nel punto 7 che, sia pur con un lessico molto
pudico, stabilisce che "i contratti collettivi aziendali possono attivare
strumenti di articolazione contrattuale mirati ad assicurare la capacità di
aderire alle esigenze degli specifici contesti produttivi. I contratti collettivi
aziendali possono pertanto definire, anche in via sperimentale e temporanea,
specifiche intese modificative delle regolamentazioni contenute nei contratti
collettivi nazionali di lavoro”. La facoltà
modificativa viene, però, espressamente ricondotta “nei limiti e con le
procedure previste dagli stessi CCNL”, in linea, peraltro, con il disposto del
punto 3, secondo cui “la contrattazione collettiva aziendale si esercita per le
materie delegate, in tutto o in parte, dal CCNL di categoria”.
Il potere autorizzatorio resta, insomma, pur sempre nelle mani degli stipulanti i
CCNL, la cui egemonia nel sistema contrattuale trova ulteriore sugello. Solo in
assenza (e in attesa) di tali indicazioni provenienti dai CCNL i contratti aziendali
possono in via autonoma modificare talune previsioni del CCNL relativamente a
materie ben circoscritte (disciplina della prestazione lavorativa, degli orari e della
organizzazione del lavoro) purché sia presente il consueto obiettivo finalistico
("gestire situazioni di crisi o in presenza di investimenti significativi per favorire
lo sviluppo economico ed occupazionale dell'impresa") e purché gli agenti
contrattuali di impresa siano assistiti dalle organizzazioni territoriali di categoria
2
L'Accordo interconfederale del 2009 delegava ai contratti categoriali la disciplina della facoltà
derogatoria riconosciuta ai contratti aziendali. Tuttavia, il CCNL del 2009 per il settore
metalmeccanico, concluso il 15 ottobre 2009, nella sua formulazione originaria, non dava corso a tale
disciplina e solo successivamente con l'art. 4 bis cercò di sanare l’assenza di una traduzione a livello
categoriale del punto 5 dell’Accordo interconfederale dell’aprile 2009.
La complessità dell'iter da seguire e dei paletti da rispettare per legittimare, ai sensi dell'art. 4 bis, le
deroghe aziendali testimoniava, peraltro, la permanente diffidenza dei sindacati nazionali nei confronti
dei progetti di liberalizzazione dell'autonomia collettiva di secondo livello.

21
espressione delle Confederazioni sindacali firmatarie dell’accordo
interconfederale.
Malgrado tale “apertura” può ben dirsi che anche l’Accordo interconfederale del
2011 si pone in linea di continuità con gli Accordi del ‘93 e del 2009: "la
proceduralizzazione della futura attività contrattuale derogatoria" (Lunardon)
lascia saldamente al centro del sistema il contratto collettivo nazionale (Treu, G.
Santoro Passarelli, Ferrante).
Non maggiori risultati vengono raggiunti da due verbosi e ambigui Accordi: l'uno
intitolato “Linee programmatiche per la crescita della produttività e della
competitività in Italia”, sottoscritto in data 16 novembre 2012 dalle
Confederazioni (ma non dalla CGIL) presso la Presidenza del Consiglio dei
Ministri; l'altro concluso (stavolta anche con la CGIL) il 24 aprile 2013 in tema
di agevolazioni fiscali per la retribuzione di produttività convenuta in sede
aziendale. Ancora una volta le “aperture” alla contrattazione di secondo livello
sembrano più di stile o strumentali ad una auspicata legislazione di vantaggio
fiscale e contributivo che non dettate da genuina e convinta opzione. La
competenza del livello aziendale resta, infatti, condizionata da una precisa delega
dei livelli superiori, anche relativamente agli istituti che hanno come obiettivo
quello di favorire la crescita della produttività aziendale. Solo su un piano
genericamente politico culturale l'Accordo del 2012 sembra promuovere le intese
aziendali derogatorie presentandole come "alternativa a processi di
delocalizzazione" o come soluzioni gestionali "di situazioni di crisi per la
salvaguardia dell'occupazione", oltre che come strumenti essenziali di
competitività, crescita territoriale e coesione sociale (Tosi); e l'Accordo del 2013
allude al "carattere cedevole" del contratto nazionale rispetto a specifiche intese
aziendali, anche se, poi, si ribadiscono le procedure "autorizzatorie" previste dal
punto 7 dell'Accordo del 28 giugno 2011.
L’unico spunto davvero innovativo – anche dal punto di vista sistematico – è
quello che, nell'Accordo del 2012, affida ai CCNL la
facoltà di destinare "una quota degli aumenti economici derivanti dai rinnovi
contrattuali alla pattuizione di elementi retributivi da collegarsi ad incrementi di
produttività o redditività definiti dalla contrattazione di secondo livello".

22
Nel solco tracciato dall'Accordo sulla competitività il recente CCNL dei
metalmeccanici del 5 dicembre 2012 conferisce agli accordi aziendali la facoltà
di differire fino a 12 mesi la decorrenza della seconda e della terza tranche di
aumento dei minimi salariali, così che quelli decorrenti a partire dal 1 gennaio
2014 possano essere concessi l’anno successivo e così per quelli previsti a partire
dal 1 gennaio 2015.

8.3 L’art. 8 della legge 148/2011: soluzione mediana tra la liberalizzazione


dei livelli contrattuale di prossimità e il controllo centralistico.
In presenza di una così evidente contrarietà della contrattazione interconfederale
a emancipare significatamente la contrattazione aziendale (o ad elaborare schemi
davvero innovativi al riguardo), nell’estate del 2011, e quindi a poco più di un
mese dalla stipula dell’ "Accordo del 28 giugno 2011, il legislatore, interviene in
modo traumatico sulla materia, con l'art. 2 bis dell'art. 8 della legge 148/2011,
spiazzando entrambe le parti sociali (Scarpelli).
La norma, come già accennato, libera la facoltà derogatoria dei contratti di
secondo livello da ogni sudditanza o condizionamento dei CCNL.
Scompare, infatti, ogni vincolo autorizzatorio preventivo o successivo da parte
del CCNL, che restava ancora incombente nel punto 7 dell’accordo
interconfederale del 28 giugno 2011, e la deroga viene condizionata soltanto
dalla presenza di presupposti soggettivi, oggettivi e finalistici.
Rispetto alla fattispecie derogatoria ipotizzata nella seconda parte del punto 7
dell’accordo del 28 giugno, operante in assenza (e in attesa) di una disciplina ad
hoc del CCNL, quella di cui al comma 2 bis dell’art. 8 della legge n. 148/2011 si
distingue: a) sul piano oggettivo, perché dilata l'ambito tematico ben oltre la
disciplina della prestazione lavorativa, degli orari e dell' organizzazione del
lavoro; b) sul piano soggettivo, perché la presenza al tavolo delle OO.SS. più
rappresentative sul piano nazionale o territoriale è, nella legge, meramente
eventuale, mentre nell’accordo del 28 giugno è necessitato il concerto tra le
organizzazioni sindacali territoriali di categoria espressione delle Confederazioni
firmatarie dell’Accordo interconfederale e le rappresentanze sindacali operanti

23
in azienda; c) quanto ai profili finalistici, la legge presenta una gamma più vasta
di situazioni legittimanti.
La risposta piccata delle parti sociali a questo ridisegno legislativo di un modello
di rapporti tra contratti nazionali e contratti di prossimità, da poco disciplinato in
sede intersindacale, si ritrova nella Postilla acclusa in data 21 settembre 2011
all'intesa del 28 giugno 2011. Con essa i sottoscrittori rivendicano all’autonoma
determinazione delle parti sociali ogni intervento sulle "materie delle relazioni
industriali e della contrattazione" e "si impegnano ad attenersi all'accordo
interconfederale del 28 giugno, applicandone compiutamente le norme, e a far
sì che le rispettive strutture, a tutti i livelli, si attengano a quanto concordato nel
suddetto Accordo interconfederale”: il che significa impegno di boicottare la
praticabilità del diverso percorso derogatorio delineato dalla legge n. 148 del
2011 e, quindi, a "sterilizzare" il più "liberale" disposto legislativo. Sul piano
sistematico significa innescare un drastico confronto tra ordinamento
intersindacale e ordinamento statuale nel perseguimento di quella effettività che
nell'odierno disarticolato e complesso sistema delle fonti non è a priori
appannaggio di alcuno.
Insomma, la derogabilità del CCNL, che nell'ordinamento intersindacale è una
eccezione sorvegliata dall’alto e nell’ordinamento statuale è frutto di un principio
giurisprudenziale generalizzato e consolidato, assurge con l’art. 8 ad ipotesi
legislativa condizionata da presupposti eteronomi (soggettivi, oggettivi,
finalistici) (Carinci).
A ben vedere, allora, l'intervento legislativo viene a porsi a mezza strada tra
il centralismo del sistema intersindacale che solo faticosamente promuove
spazi di liberalizzazione della contrattazione aziendale, e l’orientamento
giurisprudenziale, sopra richiamato, contrario ad ogni gerarchizzazione nei
rapporti tra i livelli di contrattazione. Con la conseguenza - invero poco
rilevata - che anche la giurisprudenza, in precedenza attestata sul riconoscimento
della più ampia autonomia della contrattazione aziendale, deve oggi fare i conti
con le condizioni e le limitazioni previste dall’art. 8 (Caruso - Alaimo). Il ché
significa che la deroga aziendale al CCNL non può più ritenersi legittimata se
non è approvata dalla RSU o dalla RSA “sulla base di un criterio maggioritario”

24
e se non è rispettosa degli altri vincoli previsti dall’art. 8. Un accordo aziendale
“derogatorio”, non approvato su base maggioritaria o svincolato dagli altri
presupposti dell’art. 8, non può più contare sul benevolo atteggiamento
legittimante che per decenni ha contradistinto la giurisprudenza e parte della
dottrina, e, sia pure a contrario, deve ormai ritenersi privato non soltanto della
efficacia erga omnes, ma anche della capacità derogatoria del contratto nazionale,
con conseguente nullità della clausola derogatoria. Una nullità che, stavolta,
non viene postulata sulla base di previsioni contrattuali "superiori" in realtà prive
di efficacia reale, bensì per effetto del contrasto con una precisa disposizione
legislativa, che subordina la derogabilità del CCNL alla presenza di multipli
requisiti (Tosi).
Quanto poi alla questione di legittimità costituzionale del comma 2 bis dell’art. 8,
sia pur con tutti i dubbi che derivano dalla necessità di preservare la libera
esplicazione dell’autonomia collettiva nell'articolazione dei livelli contrattuali
(Carinci, Speziale, Tosi), va rilevato che la norma, superando il dogma
dell’inderogabilità del contratto nazionale ed eliminando vincoli aprioristici, si
limita in realtà a consentire a ciascun livello un'ampia autonomia regolamentare,
con un effetto "liberatorio" e non di compressione. Di talché un successivo
contratto collettivo nazionale (come ovviamente la legge) potrà pur sempre,
secondo la naturale successione delle fonti nel tempo, modificare la deroga
prevista dal contratto di prossimità (Occhino).
Per completezza di analisi, va ricordato che, in controtendenza rispetto
all’impostazione dell’art. 8, si pone l’art. 1, comma 9, lett. b, della l. 92 del 2012,
che attribuisce la facoltà di prevedere una ulteriore ipotesi di acausalità del
contratto a termine solo ai contratti interconfederali o di categoria, mentre i livelli
decentrati sono a ciò abilitati solo a seguito di espressa delega dei primi.
La norma sancisce, così, anche sul piano dell’ordinamento statuale, e sia pure in
relazione ad una fattispecie ben delimitata, quella gerarchia tra i diversi livelli cui
l’ordinamento intersindacale resta sostanzialmente ancorato.

9. Le “ragioni” del contratto aziendale.

25
Non può dubitarsi – e sarebbe mistificante negarlo – che la sottrazione della
contrattazione aziendale ai vincoli (specie autorizzatori, ma anche tematici)
dettati dalla contrattazione nazionale o interconfederale comporta l’attenuazione
della funzione solidaristica, perequativa e unificante della contrattazione di primo
livello e, quindi, intacca uno storico baluardo del diritto sindacale.
Analogamente va rilevato che il potere di deroga riconosciuto alla contrattazione
aziendale modifica un tratto originario della autonomia collettiva, nata per
limitare la concorrenza tra i lavoratori sul mercato (e sui costi) del lavoro nonché
per evitare fenomeni di dumping sociale tra i datori di lavoro, mediante il divieto
di adottare trattamenti economici e normativi più bassi di quelli delle aziende
concorrenti (Rusciano, Nogler, Lassandari). La derogabilità del CCNL altera,
insomma, una delle più tipiche e storiche funzioni dell'autonomia collettiva, se
non forse il suo codice genetico, con il rischio di trasformarla addirittura in
strumento di concorrenza tra le imprese.
E’ altrettanto vero, però, che la pressione della globalizzazione, che espone le
singole imprese ad una incalzante competizione “allargata”, la prolungata crisi
economica e finanziaria che ne minaccia la sopravvivenza, le esigenze di
flessibilità della forza lavoro e dei processi produttivi, in una con l'imperativo di
saturazione degli impianti, richedono oggi discipline differenziate e più
consapevoli degli specifici contesti organizzativi e produttivi, mettendo in mostra
tutti i limiti delle discipline uniformi e di un rapporto rigorosamente gerarchico
tra i diversi livelli di contrattazione.
Senza dimenticare, poi, che quel dumping "interno" che si vorrebbe evitare con
una contrattazione nazionale inderogabile e uniformante, riemerge in modo ben
più prepotente al livello della competizione globale, penalizzando i sistemi di
relazioni industriali troppo centralizzati; sicchè le discipline "standardizzanti"
perdono ogni capacità di regolare la concorrenza perchè questa supera le barriere
dei singoli Stati.
Lo spostamento del baricentro della regolazione verso le fonti c.d. di prossimità
si inserisce, del resto, nel più ampio fenomeno dell' "aziendalizzazione" del
sistema giuridico del lavoro (e delle sue fonti), cioè a dire nella tendenza a
sostituire "la tradizionale comunità di riferimento" della disciplina giuridica del

26
lavoro, costituita dallo Stato-nazione ovvero dalla categoria merceologica di
ambito nazionale con la singola azienda (Bavaro, Ales, Leccese). .
Inoltre, l'uniformità regolativa del CCNL presenta, allo stato, intrinseci
inconvenienti: a) in quanto, al di là del teorico riferimento all'impresa marginale,
esso viene nei fatti tarato sovente sulle esigenze e potenzialità delle imprese di
grandi dimensioni e sulla loro capacità economico-organizzativa (sia perchè le
imprese più forti tendono ad egemonizzare gli andamenti della contrattazione, sia
perchè anche i dirigenti dei sindacati nazionali sono scelti in larga prevalenza dai
lavoratori regolari delle aziende di medie e grandi dimensioni del Centro-nord)
(Ichino); b) perchè sovente entro un unico contratto nazionale vengono
"massificate" le discipline di più settori merceologici (come avviene, ad esempio,
per il CCNL delle imprese metalmeccaniche), con scarsa attenzione addirittura
per le peculiarità settoriali (Carinci); c) perchè i contratti nazionali,
"sovraccarichi di norme di dettaglio e rigide", sono di frequente frutto di
stratificazioni disciplinari che si sono accumulate nel tempo, sicché perpetuano,
quasi per inerzia, impostazioni tralatricie e poco consapevoli delle attuali
caratteristiche dei processi produttivi, talora difficultando anche le innovazioni
organizzative (Treu, Lassandari).
Ad assegnare alla contrattazione a livello di azienda un ruolo primario e una
facoltà derogatoria in melius e in peius sganciata da ogni sudditanza gerarchica è,
poi, la marcata disomogeneità della struttura produttiva italiana che, com’è noto,
presenta, anche all'interno dello stesso settore merceologico, grandi differenze
per aree geografiche, per dimensioni di imprese, per caratteristiche tecnologiche,
per modelli ed esigenze organizzative, per tipologie di prodotti (Giugni).
Differenze che possono essere apprezzate solo a un livello "di prossimità",
naturalmente a condizione della piena genuinità degli agenti contrattuali e del
rispetto del principio maggioritario, adeguatamente tarato.
Milita, infine, a favore di una forte emancipazione della contrattazione aziendale
la considerazione che la tendenziale impermeabilità o, comunque, la resistenza
della contrattazione nazionale a modifiche ad opera delle sedi contrattuali
periferiche rischia di provocare (e nei fatti ha già provocato) un esodo delle
aziende dalle organizzazioni di rappresentanza datoriale, allo scopo di sottrarsi ai

27
vincoli del contratto nazionale e di rendere, così, l'accordo aziendale non più
derogatorio bensì l'unica disciplina collettiva fruibile.

10. Una breve conclusione


La disamina che precede ha fatto giustizia dei tentativi di smontare il
dispositivo della inderogabilità per via interpretativa, confermando una
presunzione di generalizzata inderogabilità della normazione lavoristica (sia di
matrice legale che convenzionale) (Novella), stante il carattere
superindividuale degli interessi implicati nel rapporto e la permanente,
siccome dato di fattispecie, soggezione del lavoratore ai poteri unilaterali del
datore di lavoro.
Solo in presenza di espressa previsione normativa l'allentamento della
inderogabilità può dirsi ammissibile. Anche in tal caso, però, vari frammenti
normativi depongono in favore dell'esistenza di limiti alla potestà derogatoria,
fondati sul particolare rilievo di alcuni dei diritti tutelati.
Premesso che, per le ragioni sopra illustrate, deve ritenersi esclusa ogni
capacità derogatoria della autonomia individuale, legittimo e ampiamente
praticato risulta il conferimento di una potestà derogatoria di norme legislative
alla contrattazione collettiva nazionale. Quanto alla contrattazione di
prossimità, anche essa legittimata dall'art. 8 a modifche peggiorative della
disciplina legale, si è rilevato che l'autonomia collettiva ha fatto un uso molto
prudente della facoltà riconosciutale, invero ampliamente discussa.
Ancora più liberalizzati sono poi i rapporti tra i diversi livelli di contrattazione
collettiva, alla stregua del comma 2 bis dell'art. 8 della l. 148/2011, la cui
architettura delinea una soluzione mediana tra la piena equiparazione tra i
livelli, fatta propria dalla giurisprudenza, e i tentativi di controllo centralistico,
proposti dall'ordinamento intersindacale e miranti a salvaguardare il
meccanismo della delega della fonte superiore.
Di fronte ai sempre maggiori spazi concessi all'autonomia collettiva la
necessaria difesa della inderogabilità (e della sua connotazione assiologica)

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quale asse portante della nostra materia, e l'insistito - anche in questa sede -
richiamo alla necessità che il suo dosaggio sia governato dalla volontà
legislativa non devono, però, fare velo alla consapevolezza della sua relatività
storica (quanto meno nel confronto con l'autonomia collettiva e nei rapporti tra
i livelli di questa). Peccano, pertanto, di ingenuità e massimalismo le tesi che,
attribuendo a tutte le norme del diritto del lavoro (e ai sottostanti interessi)
valenza costituzionale, deducono a priori (non già l'inopportunità, ma)
l'incostituzionalità di scelte legislative tese ad ampliare la potestà modificativa
dell'autonomia collettiva, nazionale o di prossimità.
Invero se tutte le discipline legali del diritto del lavoro trovano ispirazione in
valori di rango costituzionale, non per questo possono essere considerate
intangibili le modalità o le misure delle singole tutele che sono naturalmente
esposte alle cangianti dinamiche sociali, politiche o dei rapporti di forza, senza
rischiare di essere automaticamente tacciate di incostituzionalità. Una cosa è
dire che le norme del diritto del lavro hanno una vocazione al perseguimento
di interessi generali e alla conseguente inderogabilità, altra è che il legislatore
non sia libero di attenuare, in determinate circostanze e per determinate
materie, tale carattere normativo in favore di qualsivoglia livello della
contrattazione collettiva, cioè a dire di trasformare norme inderogabili in
norme semimperative, vincolanti la sola autonomia individuale.
L'inderogabilità anche
nei confronti della autonomia collettiva è, infatti, un tratto caratteristico e
tendenziale della nostra materia, ma non rappresenta di per sé un valore
costitizionalizzato, insuscettibile di eccezione.
Ciò non toglie che l'apertuta di varchi sempre più ampi nel muro della
inderogabilità porta con sé il rischio di crolli. La storia dei prossimi anni ci
dirà se il piano inclinato che si è delineato procederà a disegnare una materia
del tutto nuova, caratterizzata da inediti principii e finalità o se, invece, come è
auspicabile, pur scontando fenomeni di discontinuità, preserverà, proprio
mediante una maggiore flessibilità tra le fonti, quella impostazione ideale -
orientata alla protezione di chi lavora alle altrui dipendenze - che fino ad oggi

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ha fatto sopravvivere la specialità e la vitalità del diritto del lavoro ad ogni
temperie politica e culturale.

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