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Giovanni

Fiandaca Enzo Musco



Diritto penale
Parte generale

Sesta edizione


ZANICHELLI EDITORE

Sommario
Introduzione
1. Origine ed evoluzione del diritto penale moderno
2. Il diritto penale pre-moderno: cenni
3. L’illuminismo penale
4. La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la cosiddetta
scuola classica La scuola positiva
5. Genesi ed evoluzione dell’indirizzo tecnico-giuridico
6. Il movimento della nuova difesa sociale
7. Gli orientamenti attuali della scienza penalistica
PARTE PRIMA
DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE
Capitolo 1 Caratteristiche e funzioni del diritto penale
1. Premessa
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici
3. I principi di «sussidiarietà» e di «meritevolezza di pena»
4. Il principio di frammentarietà
5. Il principio di «autonomia»
6. Partizioni del diritto penale
7. Caratteristiche del codice Rocco
8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale
Capitolo 2 La funzione di garanzia della legge penale
1. Premesse generali
2. La riserva di legge: fondamento e portata
3. Il concetto di «legge» nell’art. 25, comma 2°, Cost. e nell’art. 1 c.p.
4. Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione
5. Rapporto legge-consuetudine
6. Riserva di legge e normativa comunitaria
7. Il principio nulla poena sine lege
8. Il principio di tassatività: premessa
9. Principio di tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale
10. Il principio di irretroattività
11. La disciplina dettata dall’art. 2 del codice penale
12. Segue: successione di leggi e applicabilità della disposizione più
favorevole al reo
13. Successione di leggi integratrici di elementi normativi della fattispecie
criminosa (modifiche cosiddette «mediate» della fattispecie incriminatrice)
14. Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie
15. Decreti-legge non convertiti
16. Leggi dichiarate incostituzionali
17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali «di favore»
18. Tempo del commesso reato
19. Divieto di analogia
Capitolo 3 L’interpretazione delle leggi penali
1. Premessa
2. Classificazioni dell’interpretazione in base ai soggetti tipici
3. Le ragioni della «problematicità» del vincolo del giudice alla legge
penale
4. La lettera della legge e l’intenzione del legislatore
5. I tradizionali canoni ermeneutici
6. Recenti sviluppi della teoria dell’interpretazione
Capitolo 4 Ambito di validità spaziale e personale della legge penale
Sezione I Ambito di validità spaziale della legge penale
1. I Principi che presiedono all’applicazione della legge penale nello
spazio: premessa
2. Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di territorio
3. Segue: locus commissi delieti
4. Reati comuni commessi all’estero
5. Delitto politico commesso all’estero: nozione
Sezione II Ambito di validità personale della legge penale
1. Premessa
2. Fonte giuridica dell’immunità: il diritto pubblico interno
143 3. Segue: il diritto internazionale
4. Natura giuridica delle immunità
Capitolo 5 Nozioni di teoria generale del reato
Sezione I Concetti generali
1. Definizione formale di reato
2. Il problema della definizione sostanziale del reato
3. Segue: portata e limiti del c.d. principio di offensività
4. Delitti e contravvenzioni
5. Il soggetto attivo del reato
6. Il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche
7. La responsabilità da reato degli enti collettivi
8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese
9. Il soggetto passivo del reato
Sezione II Struttura del reato
1. Premessa
2. Analisi della struttura del reato
3. Fatto tipico
4. Tipicità e offesa del bene giuridico
5. Antigiuridicità
6. Colpevolezza
7. Costruzione «separata» dei tipi di reato
8. Classificazione dei tipi di reato
PARTE SECONDA
IL REATO COMMISSIVO DOLOSO
Capitolo 1 Tipicità
1. Premessa: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi
2. Concetto di azione
3. Azione determinata da forza maggiore o da costringimento fisico. Caso
fortuito
4. Presupposti dell’azione
5. Oggetto materiale dell’azione
6. Evento
7. Rapporto di causalità: premessa
8. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze
9. Segue: correttivi
10. La teoria condizionalistica orientata secondo il modello della
«sussunzione sotto leggi scientifiche»
11. La teoria della causalità adeguata Teorie minori: la causalità umana
12. Teorie minori: la causalità umana
13. La teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento
14. Concause
Capitolo 2 Antigiuridicità e singole cause di giustificazione
1. Premessa
2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione
3. Disciplina delle cause di giustificazione
4. Consenso dell’avente diritto
5. Esercizio di un diritto
6. Adempimento di un dovere
7. Legittima difesa
8. Uso legittimo delle armi
9. Stato di necessità
Capitolo 3 La colpevolezza
Sezione 1 Nozioni generali
1. Premessa
2. Concezioni della colpevolezza: la concezione psicologica
3. Segue: la concezione normativa
4. Orientamenti attuali
5. Struttura della colpevolezza
Sezione II Imputabilità
1. Premessa
2. La capacità d’intendere e di volere
3. Minore età
4. Infermità di mente
5. Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti
6. Sordismo
7. Actio libera in causa
Sezione III Struttura e oggetto del dolo
1. Il dolo: funzioni e definizione legislativa
2. Struttura del dolo: rappresentazione e volontà
3. Oggetto del dolo
4. Dolo e coscienza dell’offesa
5. Forme del dolo. Cenni sulla problematica dell’accertamento
Sezione IV La disciplina dell’errore
1. Premessa
2. Errore di fatto sul fatto
3. Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale
4. Errore determinato dall’altrui inganno
5. Reato putativo
Sezione V Il reato aberrante
1. Errore-inabilità
2. Aberratio delicti
Sezione VI La coscienza dell’illiceità
1. La possibilità di conoscere il precetto penale
Sezione VII Cause di esclusione della colpevolezza
1. Dolo e normalità del processo motivazionale; la cosidetta inesigibilità
2. Scusanti legalmente riconosciute
Sezione VIII La colpevolezza nelle contravvenzioni
415 1. I criteri di imputazione soggettiva: dolo e colpa
Capitolo 4 Circostanze del reato
1. Premessa
2. Classificazione delle circostanze
3. Criteri di identificazione delle circostanze
4. Criterio di imputazione delle circostanze
5. Criteri di applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena
6. Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti
7. Applicazione delle circostanze e commisurazione della pena
8. Le singole circostanze aggravanti comuni
9. Le singole circostanze attenuanti comuni
10. Circostanze attenuanti generiche
11. La recidiva
Capitolo 5 Delitto tentato
1. Premessa: la consumazione del reato
2. Delitto tentato: in generale
3. L’«inizio» dell’attività punibile
4. Idoneità degli atti Univocità degli atti
5.
6. Elemento soggettivo
7. Il problema della configurabilità del tentativo nell’ambito delle varie
tipologie delittuose
8. Tentativo e circostanze
9. Desistenza e recesso attivo
10. Tentativo e attentato
11. Reato impossibile
Capitolo 6 Concorso di persone
1. Premessa
2. Il problema dei modelli di disciplina del concorso criminoso
3. Le teorie sul concorso criminoso
4. Struttura del concorso criminoso: pluralità di agenti
5. Segue: realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato
6. Segue. Contributo di ciascun concorrente: a) concorso materiale
7. Segue: b) concorso morale
8. L’elemento soggettivo del concorso criminoso
9. Il concorso nelle contravvenzioni
10. Le circostanze aggravanti
11. Le circostanze attenuanti ed in particolare il contributo di «minima
importanza»
12. La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto
13. Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo del reato per taluno
dei concorrenti
14. La comunicabilità delle circostanze
15. La comunicabilità delle cause di esclusione della pena
16. Desistenza volontaria e pentimento operoso
17. Estensibilità della disciplina del concorso «eventuale» al concorso
«necessario»
18. Concorso eventuale e reati associativi
PARTE TERZA
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO
Capitolo 1 Il reato commissivo colposo
Sezione I Tipicità
1. Premessa
2. Il fatto commissivo colposo tipico: azione
3. Inosservanza delle regole precauzionali di condotta
4. Criteri di individuazione delle regole di condotta composa:
«prevedibilità» ed «evitabilità» dell’evento. Il limite del caso fortuito
5. Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie
6. Contenuto della regola di condotta
7. Standard oggettivo del dovere di diligenza
8. Limiti del dovere di diligenza: a) rischio consentito
9. Segue: b) principio dell’affidamento e comportamento del terzo
10. Causazione dell’evento
Sezione II Antigiuridicità
1. Premessa
2. Consenso dell’avente diritto
3. Legittima difesa
4. Stato di necessità
Sezione III Colpevolezza
1. Struttura psicologica della colpa
2. La misura «soggettiva» del dovere di diligenza
3. Il «grado» della colpa
4. Cause di esclusione della colpevolezza
Sezione IV La cooperazione colposa
1. La disciplina prevista dall’art. 113 c.p.
PARTE QUARTA
IL REATO OMISSIVO
Capitolo 1 Il reato omissivo
Sezione I Nozioni generali
1. Premessa
2. Diritto penale dell’omissione e bene giuridico
3. La bipartizione dei reati omissivi in «propri» e «impropri»
Sezione II Struttura del reato omissivo
I. Tipicità
A. La fattispecie obiettiva del reato omissivo proprio
1. Situazione tipica
2. Condotta omissiva tipica e possibilità di agire B. La fattispecie obiettiva
del reato omissivo improprio
3. Premessa: autonomia della fattispecie omissiva impropria e principio di
legalità
4. La sfera di operatività dell’art. 40 cpv. c.p.
5. Situazione tipica
6. Omesso impedimento dell’evento ed equivalente normativo della
causalità
7. La posizione di garanzia
8. La distinzione tra «agire» ed «omettere» nei casi problematici
II. Antigiuridicità
III. Colpevolezza
1. Premessa
2. Dolo omissivo
3. Colpa
4. Coscienza dèll’illiceità
IV. Tentativo
1. Il tentativo
V. Partecipazione criminosa
1. Partecipazione nel reato omissivo
2. Presupposti e limiti della partecipazione mediante omissione nel reato
commissivo
PARTE QUINTA
LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA
Capitolo 1 La responsabilità oggettiva
1. Premessa
2. La responsabilità oggettiva e principi costituzionali
3. Casi di responsabilità oggettiva «pura»
4. Segue: reati di stampa
5. Casi di responsabilità oggettiva «mista»: la preterintenzione
6. Segue: i reati aggravati dall’evento
7. Segue: condizioni obiettive di pubibilità
PARTE SESTA
CONCORSO DI REATI E CONCORSO DI NORME
Capitolo 1 Concorso di reati
1. Premessa
2. Unità e pluralità di azione
3. Unità di azione nei reati colposi e nei reati omissivi
4. Concorso materiale
5. Concorso formale: requisiti
6. Segue: disciplina giuridica
7. Reato continuato: premessa
8. Elementi costitutivi del reato continuato
9. Segue: regime sanzionatorio
10. Segue: natura giuridica
Capitolo 2 Concorso apparente di norme
1. Premessa
2. Specialità
3. Sussidiarietà
4. Assorbimento: «ne bis in idem» sostanziale
5. Progressione criminosa, antefatto e postfatto non punibili
6. Reato complesso
PARTE SETTIMA
LE SANZIONI
Capitolo 1 I presupposti teorici e politico-criminali del sistema
sanzionatorio vigente
1. Premessa
2. Le originarie scelte sanzionatorie del codice Rocco
3. Contraddizioni e insufficienze del sistema del doppio binario
4. La pena secondo la Costituzione
5. Significato e limiti dell’idea rieducativa
6. Rieducazione e prassi legislativa
7. L’evoluzione più recente del dibattito sulle funzioni della pena: a) la
prevenzione generale
8. b) La retribuzione
9. c) La prevenzione speciale
10. Il problema del superamento del doppio binario
11. Attualità e prospettive della pena nella realtà dell’ordinamento
Capitolo 2 Le pene in senso stretto
1. Le pene principali
2. Le pene accessorie: premesse generali
3. Le singole pene accessorie
4. Pubblicazione della sentenza penale di condanna
5. Le pene sostitutive: generalità
6. Le singole pene sostitutive
7. Le misure alternative alla detenzione
Capitolo 3 La commisurazione della pena
1. Premessa: il potere discrezionale del giudice
2. Classificazione sistematica dei criteri di commisurazione
3. Gli indici di commisurazione preveduti dall’art. 133 c.p.: a) la gravità
del reato
4. Segue: b) la capacità a delinquere
5. Ambiguità e insufficienze del modello di disciplina contenuto nel-l’art.
133 c.p.
6. Esigenza di una rilettura costituzionalmente orientata dell’art. 133 c.p.
7. I termini dell’attuale dibattito teorico
8. La commisurazione della pena pecuniaria (art. 133 bis c.p.)
9. Potere discrezionale del giudice nella sostituzione delle pene detentive
brevi
10. Potere discrezionale e misure alternative alla detenzione
Capitolo 4 Le vicende della punibilità
1. Condizioni obiettive di punibilità
2. Le cause di estinzione del reato
3. La morte del reo
4. L’amnistia propria
5. La prescrizione
6. L’oblazione nelle contravvenzioni
7. La sospensione condizionale della pena
8. Il perdono giudiziale e altri istituti minorili
9. Le cause di estinzione della pena
10. Morte del reo dopo la condanna
11. L’amnistia impropria
12. La prescrizione della pena
13. L’indulto
14. La grazia
15. La liberazione condizionale
16. La riabilitazione
17. La non menzione della condanna nel certificato del casellario
giudiziale
Capitolo 5 Le misure di sicurezza
1. Premessa
2. Profili garantistici della disciplina: a) principio di legalità; b) divieto di
retroattività
3. I presupposti di applicazione delle misure di sicurezza: il fatto previsto
dalla legge come reato
4. Segue: la pericolosità sociale
5. Tipologie di pericolosità sociale «specifica»
6. La durata della misura di sicurezza
7. Classificazione delle misure di sicurezza
8. Misure di sicurezza detentive: colonia agricola e casa di lavoro
9. Segue: casa di cura e di custodia
10. Segue: ospedale psichiatrico giudiziario
11. Segue: riformatorio giudiziario
12. Misure di sicurezza personali non detentive: libertà vigilata
13. Segue: divieto di soggiorno
14. Segue: divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande
alcooliche
15. Segue: espulsione od allontanamento dello straniero dallo Stato
16. Le misure di sicurezza patrimoniali: cauzione di buona condotta
17. Segue: confisca
18. Applicazione ed esecuzione delle misure di sicurezza
Capitolo 6 Le sanzioni civili
1. Premessa
2. Le singole sanzioni
3. Le garanzie per le obbligazioni civili
PARTE OTTAVA
GLI STRUMENTI AMMINISTRATIVI DI CONTROLLO SOCIALE
Capitolo 1 Il diritto penale amministrativo
1. Premessa
2. I principi generali dell’illecito depenalizzato
Capitolo 2 Le misure di prevenzione
1. Premessa
2. Le singole misure di prevenzione «personali»
3. La prevenzione antimafia
4. La legge 22 maggio 1975, n. 152 (c.d. legge Reale)
5. Insufficienze e profili di incostituzionalità del vigente sistema
preventivo
Indice analitico

Introduzione
Origine ed evoluzione del diritto penale moderno


1. Il diritto penale pre-moderno: cenni
Le matrici politico-culturali del diritto penale moderno risalgono in larga
misura all’illuminismo settecentesco. Il pensiero illuministico ha, infatti,
elaborato un insieme di principi fondamentali che hanno segnato una svolta
storica rispetto alla situazione penalistica dell'ancien Régime, e che mantengono
fino ad oggi validità in una prospettiva di razionalità punitiva tendente a
bilanciare efficienza repressiva e garanzia dei diritti individuali.
Fino alla metà del secolo diciottesimo il mondo dei delitti e delle pene esibiva
scenari confusi e foschi, sotto il triplice profilo della definizione normativa dei
reati, degli strumenti sanzionatori e della disciplina processuale.
L’ambito dei fatti punibili era reso incerto dalla mancanza di una
codificazione (in senso moderno), dalla caotica sovrapposizione di testi
normativi eterogenei e dalle frequenti interferenze del potere esecutivo che
prevaricava il potere giudiziario talvolta sino al punto di rimpiazzarlo (si pensi
ad esempio alle celebri lettres de cachet con le quali il potere monarchico, nella
Francia prerivoluzionaria, infliggeva direttamente la pena). Ad aggravare la
situazione contribuiva, d’altra parte, la persistente confusione tra «crimine» e
«peccato», per cui la giustizia penale fungeva anche da braccio secolare della
religione e del potere ecclesiastico. Nell’ambito di questa concezione sacrale e
moraleggiante del diritto penale, assurgevano a crimini molto gravi le offese alla
divinità come la bestemmia, ovvero le infrazioni alla morale sessuale dominante
come l’adulterio, la sodomia ecc.
Ancora più fosco era il quadro delle sanzioni punitive, caratterizzato da
arbitrio, eccesso, crudeltà ed esasperata spettacolarità. Le pene corporali, erano
ancora largamente dominanti e la loro esecuzione assumeva modalità
terroristiche che incidevano in modo ambiguo sul pubblico degli spettatori: lo
«splendore dei supplizi» tendeva a intimidire, ma di fatto esercitava anche una
forte seduzione. Tra le pene corporali, veniva eseguita in maniera
particolarmente crudele e spettacolare la condanna a morte per squartamento,
preceduta non di rado da torture e sevizie: tanagliamenti di braccia e gambe con
aggiunta di piombo fuso e olio bollente o bruciatura di mano con fuoco di zolfo,
ecc.
Il processo, infine, era dominato dai principi del più rigido modello
inquisitorio: segretezza, scrittura e pressoché assoluta preponderanza dell’organo
di accusa. Per acquisire la confessione degli imputati, considerata la regina delle
prove, i magistrati ricorrevano all’uso della coercizione corporale (tortura ecc.).
La situazione della giustizia criminale pre-illuministica è, nel suo complesso,
così stigmatizzata dal trattatista francese Helie: la «legislazione (...), armata di
strumenti di inaudita severità, non aveva neppure l’idea di un diritto di difesa o
dell’equità di una proporzione tra delitti e pene. Essa trattava l’accusato come un
nemico, lo sequestrava invece di facilitare la sua giustificazione. Lo colpiva già
prima che venisse condannato. Il suo unico principio era la pubblica vendetta, il
suo scopo unico l’intimidazione».
Le premesse culturali del superamento di questo diritto penale irrazionale e
caotico cominciano, in realtà, ad emergere nell’ambito della speculazione
filosofico-giuridica che matura già a partire dal diciassettesimo secolo. Si allude,
in particolare, a quel movimento di pensiero che va sotto il nome di
«giusnaturalismo laico», il quale — com’è noto — si preoccupò di superare le
concezioni teocratiche allora dominanti, ancorando la legittimazione delle
istituzioni statali a un diritto naturale laico e terreno fondato sui principi di
ragione: come principali esponenti si ricordano Grozio, Pufendorf, Thomasius e
Locke.
Questa prospettiva di pensiero apriva la strada ad un processo di
secolarizzazione e laicizzazione dello Stato, che non poteva non coinvolgere le
istituzioni penali: invero, lo stesso Grozio teorizzò la necessità di bandire la
confusione tra delitto e peccato, sottolineando l’autonomia delle rispettive sfere
del diritto e della morale.
2. L’illuminismo penale
Il processo di modernizzazione del diritto penale è giunto a maturazione
nell’ambito del pensiero illuministico. Hanno dato un contributo decisivo in
questa direzione pensatori appartenenti a diversi paesi europei: vanno ricordati
soprattutto Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Hommel
e Feuerbach in Germania, Beccaria, Filangieri e Pagano in Italia.
La comune premessa di partenza è costituita dalla preoccupazione di
razionalizzare il sistema penale, allo scopo di renderlo uno strumento utile per
prevenire effettivamente i reati, per combattere l’arbitrio giudiziario, per
mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza agli stessi
condannati. Il perseguimento di questi obiettivi spiega il prevalente interesse
degli illuministi per le questioni di politica criminale e per i problemi di scienza
della legislazione: in termini moderni, essi cioè operarono più come «politici del
diritto» e meno come giuristi in senso strettamente tecnico. Un simile approccio,
del resto, era più coerente con l’ispirazione di fondo della filosofia illuministica
considerata anche più in generale.
I presupposti della riflessione penale illuministica affondano le
radici nelle due concezioni che caratterizzarono più in generale la filosofia
politico-giuridica dell’epoca: il «contrattualismo» e l’«utilitarismo». Secondo il
primo, che funse da modello teorico del liberalismo classico, le istituzioni statali
traggono la loro legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra i privati e
sono, di conseguenza, finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ciascun
singolo individuo. In questa prospettiva, l’utilità sociale non sarebbe altro che il
riflesso o il risultato del miglior soddisfacimento dei diritti individuali.
2.1.
Dalla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della
definizione dei fatti di reato. Assume un ruolo fondamentale, innanzitutto, il
principio di legalità quale irrinunciabile baluardo posto a garanzia della libertà
individuale. Per riportare le stesse parole di Cesare Beccaria, principale
rappresentante dell’illuminismo penale italiano: «le sole leggi possono decretare
le pene sui delitti, e questa autorità non può risiedere che presso il legislatore che
rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale (...). L’opinione che
ciaschedun cittadino deve avere di poter fare tutto ciò che non è contrario alle
leggi, senza temerne altro inconveniente che quello che può nascere dalle azioni
medesime, questo è il dogma politico che dovrebb’esser dai popoli creduto, ed ai
superiori magistrati, colla incorrotta custodia delle leggi, predicato».
Traspare evidente, dal passo ora citato, la stretta connessione che si instaura
tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene, la certezza del diritto e la
salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno.
Questa impostazione garantistica si proietta, coerentemente, sul piano
dell’interpretazione delle leggi penali e financo su quello della scelta legislativa
dei fatti incriminabili.
Quanto all’attività interpretativa, predomina la preoccupazione di imbrigliare
il più possibile la discrezionalità dei giudici, i quali dovrebbero essere ridotti a
semplici «bocche della legge», per dirla con Montesquieu. La stessa sfiducia nei
confronti dei magistrati è peraltro condivisa da Beccaria il quale non solo
identifica l’interpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, ma
pretende addirittura di bandire il ricorso alla ratio legis come canone
interpretativo: «Non vi è cosa più pericolosa di quell’assioma comune che
bisogna consultare lo spirito della legge. Questo è un argine rotto al torrente
delle opinioni (...). Ciascun uomo ha il suo punto di vista; ciascun uomo in tempi
differenti ne ha uno diverso. Lo spirito della legge sarebbe dunque il risultato di
una buona o cattiva logica di un giudice, di una facile o malsana digestione,
dipenderebbe dalla violenza delle sue passioni, dalla debolezza di chi soffre,
dalle relazioni del giudice con l’offeso e da tutte quelle minime forze che
cangiano l’apparenza di ogni oggetto nell’animo fluttuante dell’uomo».
Rispetto alla selezione legislativa dei fatti punibili, si afferma con nettezza la
tendenza a mantenere distinte le rispettive sfere della morale e del diritto. La
teoria dei beni giuridici si secolarizza o laicizza: criterio di identificazione dei
fatti punibili diventa infatti il cosiddetto «danno sociale», il che significa che
meritano di essere punite soltanto le azioni che arrecano un concreto pregiudizio
a diritti altrui. Da qui la critica sferrata dai pensatori illuministi alle non poche
figure di reato, previste nella legislazione del tempo, che si esaurivano nella
violazione di precetti religiosi o di regole morali (bestemmia, sodomia ecc.).
2.2.
Sul terreno sanzionatorio, emerge una duplice istanza: da un lato,
razionalizzare; dall’altro, umanizzare.
L’ispirazione contrattualistica impone di bandire il terrorismo punitivo:
ciascun cittadino, rinunciando a una porzione di libertà, può delegare allo Stato
la funzione di punire soltanto negli stretti limiti in cui ciò sia necessario alla
difesa della società dal crimine. Si profila già, sia pure in maniera implicita, la
concezione della pena come extrema ratio di tutela. La pena è irrinunciabile
soltanto nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzione della
criminalità: cioè, citando ancora Beccaria, per «impedire il reo dal far nuovi
danni ai suoi concittadini» e «per rimuovere altri dal farne uguali».
Si sottolinea, altresì, come l’efficacia preventiva sia affidata, piuttosto che alla
severità, alla prontezza della reazione punitiva. Reazione che deve, appunto,
risultare non solo necessaria nel senso predetto, ma anche «proporzionata» alla
gravità del delitto: gravità rapportata, a sua volta, all’entità dell’obiettivo danno
sociale provocato dal reato.
2.3.
La concezione penale illuministica, fin qui riassunta per sommi capi,
racchiude un insieme di idee-guida destinate a influenzare la futura evoluzione
sia della legislazione, sia della scienza criminale.
Com’è noto, riscosse molta fortuna soprattutto il celebre libro «Dei delitti e
delle pene» di Cesare Beccaria: compendio straordinariamente efficace, pur nella
sua concisione e brevità, di una politica criminale razionale e moderna.
I relativi principi di fondo riuscirono non solo a rivoluzionare il
dibattito teorico dell’epoca, ma anche a destare l’attenzione di alcuni sovrani
illuminati (come Caterina II imperatrice di Russia, Giuseppe II imperatore
d’Austria e Pietro Leopoldo granduca di Toscana), i quali decisero di assumerli a
criteri-guida di importanti riforme legislative in materia penale.
Con riferimento alla situazione italiana dell’epoca, merita di essere ricordata
la riforma leopoldina del 1786, introdotta nel granducato di Toscana: questa
riforma tradusse in realtà normativa i principi illuministici della mitigazione
delle pene e del rapporto di proporzione tra delitto e sanzione, procedette nel
contempo ad una dettagliata tipizzazione delle figure di reato e modificò in senso
spiccatamente garantistico la disciplina del processo, eliminando ad esempio la
tortura e abolendo le prove privilegiate.
Di matrice illuministica sono anche — e non poteva, del resto, essere
diversamente — alcuni principi politico-criminali contenuti nella celebre
Dichiarazione dei diritti dell’uomo, redatta nel 1789 nella Francia rivoluzionaria.
Ricordiamo, in particolare, l’art. 5 che eleva a criterio di criminalizzazione il
principio della «dannosità sociale»: «La legge non ha il diritto di proibire che le
azioni nocive alla società»; l’art. 7, che sancisce il principio di legalità:
«Nessuno può essere accusato né arrestato, né detenuto che nei casi determinati
dalla legge, e secondo le forme da essa stabilite»; l’art. 8, che afferma il
principio della «necessità» delle pene: «La legge non deve fissare che pene
nettamente ed evidentemente necessarie»; e l’art. 9, infine, che sancisce il
principio della presunzione d’innocenza: «Ogni uomo si presume innocente
finché non sia dichiarato colpevole».
Questi principi saranno, poi, recepiti e sviluppati nel codice penale
rivoluzionario del 1791 (ulteriormente modificato nel 1795). Tale codice ebbe
— tra l’altro — il merito di esaltare il principio di eguaglianza, introducendo una
disciplina generale ed astratta per tipi di reato, che superava la vecchia
impostazione che classificava gli illeciti in base non già alla natura oggettiva
dell’azione e dell’evento, bensì alle qualità personali dell’autore e della vittima.
Mentre, sul piano sanzionatorio, predominò una generale tendenza alla
mitigazione delle pene, espressasi nel privilegio accordato alla pena detentiva e
nell’eliminazione delle modalità cruente di esecuzione della pena capitale. Nello
stesso tempo, per soddisfare il più possibile l’esigenza di certezza, fu introdotto
un sistema di pene fisse per ogni tipo di reato.
2.4.
Beninteso, gli ideali illuministici, pur quando sono stati accolti a livello
normativo, non sono mai riusciti a imporsi (per così dire) in forma pura: come
quasi sempre accade storicamente, anche le riforme più rivoluzionarie sono
costrette a pagare prezzi compromissori alle tendenze conservatrici che
oppongono resistenza. È comprensibile, perciò, che l’illuminismo penale abbia
incontrato sulla sua strada ostacoli crescenti parallelamente all’esplodere della
reazione anti-illuministica sin dal primo ottocento.
Già il celebre codice napoleonico del 1810 rappresentò, sotto diversi aspetti, il
frutto di un compromesso tra la filosofia illuministica e la svolta autoritaria
imposta dal cesarismo imperiale di Napoleone. Da questo punto di vista,
segnarono un regresso: l’estensione dei casi di applicabilità della pena di morte;
la reintroduzione di pene infamanti o odiose come il marchio, la gogna e la
confisca; l’equiparazione del trattamento penale del tentativo e della
consumazione; l’irrigidimento della disciplina penale dei delitti contro lo Stato
ecc. Questa accentuazione del rigore penale fu, in realtà, complessivamente
finalizzata all’obiettivo di rafforzare l’intimidazione, in nome della
conservazione di un ordine pubblico borghese già connotato da inclinazioni
autoritarie.
La reazione anti-illuministica andò accentuandosi — in Germania, in Italia e
financo in Inghilterra — man mano che ci si inoltrava nel diciannovesimo
secolo. Da un lato, per effetto della riemersione di tendenze spiritualistiche che
si contrappongono all’utilitarismo settecentesco e rivalutano il retribuzionismo
etico. Esemplare, in questa prospettiva, l’opera di Pellegrino Rossi, il quale —
avversando la dottrina illuministica della difesa sociale e dell’intimidazione —
pone a fondamento del sistema penale il principio, secondo cui «l’ordine morale
richiede la retribuzione del male della pena per il male del delitto» e «la potestà
sociale deve farsi carico di questa alta esigenza dell’ordine morale nei limiti
della necessità di conservazione dell’ordine sociale, e della imperfezione dei
mezzi dei quali la società umana può disporre».
Ma, per altro verso, andò più in generale mutando l’«atteggiamento politico
— non più rivoluzionario né riformatore, ma conservatore e talora reazionario —
della cultura giuridica liberale: preoccupata ormai, più che d’imporre allo stato
limiti e garanzie a difesa dei cittadini, di difendere lo stato e il nuovo ordine
economico e sociale».
Non a caso, la concezione penale illuministica viene violentemente attaccata
nei periodi storici di risorgente autoritarismo, come è puntualmente accaduto nel
secolo scorso nell’ambito della esperienza nazista in Germania, e fascista in
Italia. Per converso, essa tende a essere rivalorizzata allorché diventa
predominante la preoccupazione liberal-garantista di sottolineare i limiti
dell’intervento punitivo: ed infatti recuperano esplicitamente matrici
illuministiche quegli studiosi che, a partire dal secondo dopoguerra, si sono
impegnati nell’impresa di rifondare il diritto penale in chiave costituzionale (v.
infra, cap. 1, § 2).
Riconoscere la persistente validità dell’illuminismo penale non equivale certo
a ignorarne ambiguità, insufficienze e limiti, connessi anche all’illuminismo
considerato come più generale corrente filosofica. Non essendo questa la sede
per un bilancio critico approfondito ci si limita a osservare che alcuni tra i limiti
più vistosi, ad esempio, risiedono nella concezione troppo meccanicistica
dell’attività interpretativa; nella preferenza per le pene fisse che trascura
l’esigenza di adattamento della sanzione al caso concreto; nel rigido ancoraggio
della graduazione delle pene alla sola gravità della lesione del bene giuridico,
con conseguente completa sottovalutazione delle modalità dell’azione e della
personalità del reo.
Assunti di fondo come l’idea del diritto penale come extrema ratio, la teoria
preventiva della pena e l’esigenza della proporzionalità tra delitto e sanzione,
rappresentano invece a tutt’oggi punti fermi di una concezione penale di
ispirazione liberale, attenta alla necessità di bilanciare l’efficienza repressiva con
la garanzia dei diritti individuali.
3. La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la
cosiddetta scuola classica
Nel ricostruire l’evoluzione della situazione penalistica del nostro paese, si è
soliti far risalire la nascita della moderna scienza del diritto penale italiano alla
cosiddetta scuola classica, maturata nella seconda metà dell’Ottocento ed avente
come maggiore rappresentante Francesco Carrara.
È opportuno avvertire subito che questa scuola di pensiero (la quale verrà
definita «classica» in un secondo momento, allo scopo di contrapporla alla
cosiddetta scuola «positiva», della quale ci occuperemo nel prossimo paragrafo)
è, in realtà, più composita e articolata di quanto a prima vista non sembri: essa
ricomprende infatti correnti e studiosi culturalmente anche molto distanti tra
loro.
In questa sede, interessa di più tuttavia evidenziare quei punti oggetto di
maggiore convergenza, che consentono di parlare della scuola classica come di
un orientamento culturale non privo di un comune filo conduttore.
Si può dire, come punto di partenza, che le teorizzazioni di questa scuola
sviluppano, sul piano della costruzione sistematica, principi razionalistici e
giusnaturalistici di matrice illuministica, ma in una prospettiva eclettica che
concede anche spazio allo spiritualismo cattolico.
Le matrici filosofiche, ancorché eterogenee, costituiscono la base portante di
un’impostazione teorica che pretende di individuare le immutabili leggi di
ragione da porre a fondamento di un diritto penale giusto ed esente da arbitrii e,
nel contempo, di delineare una concezione giusnaturalistica del reato come «ente
giuridico» che viola diritti contemplati da leggi assolute.
La vera scienza del diritto penale dovrebbe, appunto, occuparsi dei principi
universali desumibili dalle verità di ragione o dalla natura delle cose, e trascurare
invece tutto ciò che è mutevole nel tempo e che dipende dal capriccio dei singoli
legislatori storici. Se questa rappresenta l’autentica parte «teorica» del diritto
penale, esiste nondimeno — come lo stesso Francesco Carrara è disposto ad
ammettere — una parte «pratica» che va pure studiata e che si identifica col
contenuto del diritto positivo così come storicamente posto dall’autorità statale.
La teoria del reato sviluppata nell’ambito della scuola classica si muove,
perciò, all’interno di un dualismo, se non di una contrapposizione tra il piano
astrattamente teorico della verità di ragione e quello, più tecnico-giuridico, dei
principi contenuti nel diritto penale positivo. Ciononostante, le costruzioni
giuridiche del Carrara e di altri studiosi, come ad esempio un Pessina o un Brusa
o un Buccellati, riescono a mantenere una certa autonomia rispetto alle premesse
filosofiche di partenza: e ciò spiega come mai i celeberrimi volumi del
Programma del corso di diritto criminale di Francesco Carrara possono, a
tutt’oggi, rappresentare un grande monumento di scienza penale applicata anche
al diritto positivo.
Fuori dalle ipoteche metafisiche, la considerazione del reato come «ente
giuridico» pone le basi della teoria generale del reato in senso moderno:
l’illecito penale viene cioè scientificamente studiato non come fenomeno
empirico, naturalistico o sociale, bensì come ente concettuale che assume
specifica rilevanza sub specie juris. In quanto ente giuridico, il reato viene fatto
consistere in un’azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto
moralmente responsabile o pienamente imputabile. La concezione giuridica del
reato della scuola classica sottintende, così, una visione antropologica dell’uomo
cara al liberalismo individualistico e tipica, sul terreno filosofico, dello
spiritualismo cattolico o idealistico: ciascun uomo sarebbe cioè capace di
autodeterminazione responsabile, in quanto dotato di «libero arbitrio»; il delitto,
di conseguenza, non sarebbe mai il risultato delle circostanze del caso o
dell’ambiente, ma trarrebbe origine sempre da una scelta individuale colpevole.
Sempre sul terreno della teoria del reato, va ascritta a merito del Carrara la
scomposizione strutturale dell’illecito penale in un elemento obiettivo o
materiale («forza fisica») e in un elemento psicologico («forza morale»),
secondo un modello analitico che anticipa la teoria cosiddetta bipartita (v. infra,
cap. 5, sez. II, § 2).
La considerazione del reato come ente giuridico induce a incentrare la
valutazione penalistica sul singolo fatto delittuoso, assunto nella sua gravità
obiettiva commisurata all’importanza del diritto offeso. È questo un punto che fa
chiaramente risaltare l’ispirazione liberale della scuola classica, sotto il profilo
della riaffermata autonomia tra diritto e morale: l’irrilevanza di ogni valutazione
inerente alla personalità del reo riflette l’idea che il diritto penale giudica fatti e
non uomini, a differenza appunto della morale che sindaca anche le inclinazioni
interiori del singolo individuo, la sua malvagità o la sua propensione al bene.
Quanto alla teoria della pena, la scuola classica non esibisce in realtà un
indirizzo unitario. Se c’è una posizione comune, questa è individuabile nel
distacco dalle teorie preventive di stampo utilitaristico tipiche dell’illuminismo
penale settecentesco. Mentre buona parte degli autori (ad esempio Pessina e
Brusa) ritengono che la concezione della pena più compatibile con la teoria del
reato come ente giuridico sia quella «retribuzionistica» (e più in particolare sotto
forma di retribuzione «giuridica»), la posizione di Francesco Carrara presenta
invece maggiore complessità.
Il principale rappresentante della scuola classica sviluppa la sua concezione
della pena tenendo ben distinto, anche questa volta, il piano della valutazione
etica da quello della valutazione giuridica. In questa prospettiva, lo scopo della
pena non può essere la retribuzione morale, perché la realizzazione della
giustizia assoluta deve essere lasciata «nelle mani di Dio»; esso consiste,
piuttosto, nel ristabilimento dell’ordine esterno turbato dal delitto. Scrive in
proposito Francesco Carrara: «Il fine della pena non è quello né che la giustizia
sia fatta; né che l’offesa sia vendicata; né che sia risarcito il danno da lui patito;
né che si atterriscano i cittadini; né che il delinquente espii il suo reato; né che si
ottenga la sua emenda. Tutte coteste possono essere conseguenze accessorie
della pena; ed essere alcune di loro desiderabili: ma la pena sarebbe come atto
incriticabile quando tutti cotesti risultati mancassero. Il fine primario della pena
è il ristabilimento dell’ordine esterno nella società».
Considerata criticamente con gli occhi di oggi, la scuola classica mostra parti
«vive» accanto a non pochi aspetti «morti». È indubbio che «noi non
condividiamo più la fiducia razionalistica che Carrara aveva di poter cogliere i
principi immutabili di ragione che presiedono alla teoria del reato, e ci
lascerebbe perplessi chi volesse riproporre la rigida contrapposizione fatta da
Carrara tra l’autorità della legge e la verità che discende dalla natura delle cose e
alla quale deve appuntarsi la trattazione teorica del diritto penale».
Fuori dall’illusoria pretesa di poter attingere immutabili verità di ragione,
l’aspirazione a costruire un diritto penale sempre più razionale e ancorato a
principi garantistici può essere, in realtà, considerato come il lascito più
autentico e vitale della scuola classica. E ciò specie per una scienza del diritto
penale che non si riduca a mera esegesi del diritto positivo, ma che ambisca a
includere nel suo orizzonte teorico la politica criminale e la scienza della
legislazione.
4. La scuola positiva
Nell’ultimo trentennio del secolo diciannovesimo è sorto in Italia un originale
movimento di pensiero, che ha sotto diversi aspetti rivoluzionato il modo di
concepire il reato e l’intero diritto penale.
Alludiamo alla cosiddetta scuola positiva, rappresentata soprattutto da Cesare
Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo. L’aggettivo «positiva»,
tradizionalmente utilizzato per designare questa scuola, evidenzia che si tratta di
una corrente di pensiero la quale riceve la sua ispirazione dalla più generale
filosofia positivista maturata in Europa nel secondo ottocento: ed infatti, la
scuola cosiddetta positiva si identifica col «positivismo criminologico», vale a
dire con l’applicazione dei generali postulati del positivismo filosofico anche al
campo specifico del diritto penale e della criminologia.
Conformemente a queste premesse teoriche di fondo, muta completamente la
prospettiva con la quale si guarda al reato. Esso viene concepito non più come
un ente concettuale avente una essenza giuridica e costruito secondo
giusnaturalistici principi di ragione, bensì come fenomeno naturale, bio-
psicologico e sociale: cioè come azione reale di un uomo concreto, esposto alla
contemporanea influenza di fattori fisici, antropologici e sociali. Questi
eterogenei condizionamenti si spingerebbero sino al punto di annullare la libertà
di volere: l’uomo delinquente non sarebbe libero di scegliere tra il bene e il
male, ma sarebbe «determinato» al delitto in forza di una legge di causalità
naturale che lo costringe a compiere il reato. Se il «libero arbitrio» è un’illusione
metafisica, appaiono illusori anche il principio della responsabilità morale, l’idea
di colpevolezza come rimprovero e la concezione retributiva della pena. A questi
capisaldi del diritto penale classico subentrano i concetti positivistici della
«pericolosità sociale» e della reazione penale quale strumento di difesa sociale:
l’uomo che delinque è un soggetto socialmente pericoloso perché incline, per
cause antropologiche o sociali, a commettere azioni che danneggiano la
collettività; e questa connaturata inclinazione al delitto va fronteggiata con
strumenti o rimedi atti a neutralizzare la pericolosità soggettiva del delinquente e
a proteggere la società. Ecco che in questa prospettiva il diritto penale tende a
trasformarsi in uno strumento di «profilassi sociale», e l’attenzione soprattutto si
incentra sulla personalità del reo e sulla classificazione tipologica delle varie
specie di uomo delinquente.
Se queste sono le premesse di fondo comuni all’intera scuola positiva, è pur
vero che esistono al suo interno orientamenti differenziati quanto al rispettivo
peso da attribuire ai fattori fisici, antropologici e sociali.
Cesare Lombroso, iniziatore della scuola con la celebre opera L’uomo
delinquente edita per la prima volta nel 1876, fu il più rigoroso sostenitore del
determinismo biologico. Pur non disconoscendo la possibile influenza di altre
cause, egli cioè sottolineò il ruolo decisivo dei fattori fisici e biologici nella
genesi del comportamento criminale, e perciò ebbe del delinquente una
concezione che lo assimilava all’ammalato, al primitivo o al pazzo. Da qui la
ricerca delle particolari anomalie somatiche dei criminali e da qui l’interesse, che
raggiunge i limiti del grottesco, financo per la misurazione in centimetri della
circonferenza del cranio, della parete occipitale o di altre parti del corpo degli
autori di reato. Lombroso stesso riferisce di avere avuto un’intuizione decisiva
circa le cause della criminalità scoprendo, nel corso dell’autopsia del brigante
Vitella, una fossetta occipitale mediana, tipica degli stadi embrionali e degli
animali inferiori: «alla vista di quella fossetta mi apparve d’un tratto, come una
larga pianura sotto un infinito orizzonte, illuminato il problema della natura del
delinquente, che doveva riprodurre ai nostri tempi i caratteri dell’uomo primitivo
giù giù fino ai carnivori».
Si tratta, come è facile accorgersi, della parte scientificamente più caduca del
positivismo criminologico. Non solo non è adducibile alcuna prova scientifica
che esistono relazioni precise tra la tendenza a delinquere e una determinata
struttura corporea del singolo delinquente, ma la stessa idea di queste relazioni
appare rischiosa sotto il profilo delle possibili implicazioni ideologiche: v’è cioè
il pericolo che i delinquenti vengano percepiti e discriminati su base biologica
come una sorta di razza inferiore e pericolosa, contro la quale la società sarebbe
legittimata a proteggersi anche ricorrendo agli strumenti più drastici, autoritari e
inumani.
Al Garofalo si deve l’accentuazione dell’importanza dei fattori psicologici.
Nell’opera Criminologia, apparsa per la prima volta nel 1905, lo studioso
napoletano introdusse un mutamento di prospettiva rigettando l’approccio
lombrosiano orientato sull’indagine anatomica e riportando, appunto, al centro
dell’attenzione la personalità dell’autore del reato e le sue presunte anomalie
psichiche (avessero o no un fondamento biologico). Una simile impostazione
sfociava in una concentrazione naturale o sociale del delitto, considerato come
offesa alla misura media dei sentimenti altruistici di pietà e di probità. Ancorché
affrancata dalle ipoteche anatomiche dell’antropologismo lombrosiano, anche la
concezione del Garofalo poggia su una petizione di principio, essendo
difficilmente dimostrabile sul piano scientifico che ogni delinquente possiede
caratteristiche psicologiche abnormi. La stessa concezione psicologica della
criminalità prospettata dal Garofalo appare, del resto, molto generica se non
addirittura evanescente.
Scientificamente un po’ meno caduca, per quanto storicamente datata sotto
svariati aspetti, è la posizione del Ferri. A differenza degli altri due autori, il
Ferri pose in particolare l’accento sui fattori sociali della delinquenza
evidenziando così — più modernamente — l’influenza che il contesto sociale
può esercitare sulla genesi del delitto (anche se nell’ultima fase del suo pensiero,
l’autore tentò una sintesi «eclettica» all’interno della quale fu rivalutato il peso
dei fattori bio-antropologici). In sintesi, può dunque rivelarsi che il positivismo
ferriano segna il passaggio dall’antropologia alla «sociologia» criminale: la
quale consiste, appunto, nello studio scientifico dei molteplici fattori, di ordine
socio-economico e ambientale, che incidono deterministicamente sul delitto.
Questo approccio sociologico non rimane fine a se stesso, ma tende a proiettarsi
sul piano della politica criminale per suggerire direttive di intervento anche in
prospettiva di riforma. Ed infatti, l’opera del Ferri sfociò nella prospettazione di
un sistema di strumenti preventivi di difesa sociale contro il reato, denominati
«sostitutivi penali»: cioè rimedi o riforme a carattere sociale tendenti a
modificare il contesto esterno da cui trae origine il crimine e, perciò, idonei a
rimuoverne preventivamente le cause.
È stato più volte rilevato che la teoria dei sostitutivi penali, che pur
rappresenta forse la parte più vitale dell’elaborazione del Ferri, propugna anche
rimedi non privi di ingenuità (come ad esempio, allo scopo di eliminare i furti, il
suggerimento di costruire le case in città in modo che per entrare negli
appartamenti si dovesse sempre passare attraverso il camerino del portinaio...).
E, nello stesso tempo, tutta l’impostazione ferriana non è esente da profonda
ambiguità sul piano ideologico. Per quanto proiettato sul versante delle riforme
sociali, il positivismo del Ferri non ebbe — diversamente da quanto si è talvolta
ritenuto — né basi marxiste né basi socialiste. Ne costituisce riprova evidente
una polemica circa le cause della criminalità scoppiata tra lo stesso Ferri e
Filippo Turati. Mentre quest’ultimo tendeva a ravvisare le cause della criminalità
soprattutto nell’organizzazione economica della società, Ferri era invece
dell’opinione che l’eventuale superamento delle diseguaglianze sociali avrebbe
eliminato le forme di delinquenza legate all’organizzazione sociale classista, ma
non altre forme di criminalità.
In realtà, nel riformismo positivistico confluivano motivazioni ideologiche che
se da un lato potevano di fatto coincidere con punti di vista socialisti,
riflettevano dall’altro una prospettiva di riforme graduali e concrete ben
compatibile con un’ideologia liberale di stampo borghese: peraltro anche
permeata di risvolti autoritari, stante la netta prevalenza accordata all’esigenza di
difesa sociale rispetto alla garanzia dei diritti del singolo delinquente (questa
ambiguità ideologica doveva, del resto, trovare una conferma postuma nella
successiva adesione di Enrico Ferri al regime fascista).
Riassumendo in sintesi i capisaldi del positivismo criminologico al di là delle
differenze relative ai singoli autori, vanno ribaditi soprattutto i seguenti punti.
a) L’attenzione fu spostata dal reato come ente giuridico al
reato come fenomeno naturale e sociale. Questo mutamento di prospettiva
tendette a trasformare la stessa scienza penale in scienza empirico-sociale, con
conseguente ibridismo metodologico e sottovalutazione della funzione
individual-garantistica attribuita — come abbiamo visto — al diritto penale dalla
scuola classica.
b) La negazione del libero arbitrio ebbe come conseguenza
l’eliminazione dell’idea di colpevolezza individuale e la sua sostituzione con
quella di «responsabilità sociale»: in altri termini, ciascun autore di reato sarebbe
da considerare oggettivamente responsabile nei confronti della società per il
semplice fatto di realizzare comportamenti dannosi che trovano causa in una
condizione soggettiva di pericolosità. Ciò equivale a ritenere che la società sia
legittimata a difendersi ricorrendo a misure di controllo del delinquente,
indipendentemente dalla possibilità di rivolgere all’autore del fatto un vero e
proprio rimprovero di colpevolezza.
c) Lo spostamento di attenzione dal delitto al delinquente
sollecitò un approfondimento dello studio della personalità criminale, che sfociò
a sua volta in una classificazione tipologica dei delinquenti.
Una prima classificazione, dovuta a Cesare Lombroso, era articolata nelle
seguenti tre categorie: 1) delinquente nato (con caratteristiche antropologiche di
tipo atavico-regressivo); 2) delinquente d’occasione (con tratti patologici
attenuati); 3) delinquenti per passione (con indebolimento momentaneo del
senso morale e dei freni inibitori).
La suddivisione per tipi fu in seguito perfezionata da Enrico Ferri, il quale la
ampliò nel seguente modo: 1) delinquenti pazzi; 2) delinquenti nati
incorreggibili; 3) delinquenti per abitudine acquisita; 4) delinquenti d’occasione;
5) delinquenti per passione.
Ancorché privi di solido fondamento scientifico, questi schemi tipologici
esercitarono un’influenza nel dibattito culturale che preparò il terreno per
l’introduzione delle misure di sicurezza nel nostro ordinamento.
d) La centralità assunta dal concetto di «responsabilità sociale»
in luogo di quello di imputabilità e colpevolezza individuali, ebbe infine come
conseguenza la messa in crisi del tradizionale concetto di pena retributiva
commisurata nella sua entità alla colpa morale per il singolo delitto. Al posto
della pena retributiva i positivisti teorizzarono una «scienza criminale» concepita
come mezzo preventivo di difesa sociale o misure di sicurezza, di durata
temporale anche indeterminata specie in presenza di delinquenti considerati
incorreggibili. La sanzione indeterminata nel tempo (in senso sia assoluto che
relativo) diventa, così, il fulcro della concezione positivistica.
È comprensibile, in pari tempo, come l’indeterminatezza della sanzione
confligga con le esigenze di certezza giuridica e di salvaguardia della libertà
individuale tipiche dello stato liberale di diritto. Ma vi è di più.
La prospettiva riformistica del positivismo criminologico si rivelò priva di
quel valore umanistico che i suoi sostenitori si compiacevano di propagandare. È
infatti assai dubbio, sotto il profilo della modernizzazione e della umanizzazione
del diritto penale, che sanzioni assai drastiche come la pena di morte o la
segregazione perpetua, consigliate per i delinquenti più pericolosi, potessero
rappresentare un progresso rispetto alla tradizionale pena carceraria.
Sottoposto oggi ad un giudizio d’insieme, il positivismo criminologico non
può non apparire un curioso fenomeno culturale, quantomeno per questo. Nato
col proposito di combattere il fenomeno criminale con le armi della scienza, e
nemico pertanto della vecchia metafisica, esso finì, nelle posizioni più radicali,
col ricadere in una sorta di metafisica di segno contrario, sostituendo al
razionalismo giusnaturalistico un determinismo naturalistico altrettanto privo di
sicuro fondamento empirico. Non a caso esso si rivelò ideologicamente ambiguo
e suscettivo di esiti riformistici più che discutibili.
Sul piano della politica legislativa, di indubbia ispirazione positivistica fu il
progetto Ferri del 1921, venuto alla luce in una fase storica di profonda crisi del
regime liberale. L’iniziativa provenne dal Guardasigilli dell’epoca Mortara,
estimatore del capo della scuola positiva e preoccupato di arginare, attraverso
l’introduzione di nuove misure di difesa sociale, la crescita dei delitti e del
disordine nel drammatico primo dopoguerra. Limitato alla parte generale, il
progetto Ferri codificò i principi della responsabilità legale e della pericolosità
del delinquente, introdusse le sanzioni penali indeterminate, rese più rigoroso il
trattamento penale parificando nel regime sanzionatorio il tentativo e la
consumazione, nonché le varie forme di concorso criminoso. Ma esso non riuscì
ad essere discusso in sede parlamentare a causa delle vicende politiche che
immediatamente seguirono e prepararono il terreno al fascismo. Sul piano
teorico, l’unilaterale ispirazione positivistica sollevò invece molte discussioni
che si protrassero ancora per qualche anno.
5. Genesi ed evoluzione dell’indirizzo tecnico-giuridico
La cultura penalistica fu agitata, negli ultimi anni dell’Ottocento, da una aspra
polemica tra «classici» e «positivisti»: il conflitto si esasperò a tal punto che i
contendenti fraintendevano intenzionalmente le posizioni in contrasto, con la
conseguenza di far venir meno un reale confronto di idee.
Da questo scontro andarono anche emergendo posizioni mediane,
caratterizzate dal tentativo di attuare compromessi tra i rispettivi punti di vista
della Scuola classica e della Scuola positiva. Si profilarono così un insieme di
orientamenti culturali minori, nel cui ambito maturò una «terza scuola» o Scuola
«eclettica» (Alimena, Carnevale ed altri), che cercò di mediare tra le posizioni in
conflitto, accogliendo assunti dell’una e dell'altra: ad esempio, lAlimena, pur
respingendo le pregiudiziali filosofiche della scuola positiva, non negò il
concetto d’imputabilità, fondandolo non già sul libero arbitrio ma su di una
nozione di normalità in senso psicologico.
In questo variegato panorama si distinse anche, germinando in parte dal
positivismo criminologico, una corrente di pensiero di tendenza «socialista»
(Ellero, Vaccaro, Manes ecc.): la quale accentuò il momento ideologico
dell’analisi teorica, insistette sul carattere «classista» del diritto penale e
propose, quindi, una sociologia criminale «di sinistra» mirante all’obiettivo di
riformare la legislazione penale.
D’altra parte, la tendenza a stipulare compromessi tra il diritto penale e le
scienze sociali non è, in questo periodo storico, limitata soltanto al nostro paese.
In una prospettiva sostanzialmente analoga, ma più rigorosa sul piano
metodologico, si colloca in Germania l’opera di Franz v. Liszt: il quale, nello
sforzo di bilanciare il naturalismo criminologico col diritto penale inteso come
Magna Charta libertatis, si preoccupa di costruire un modello di scienza penale
cosiddetta integrata. In altri termini, alla stregua di questo modello teorico, la
scienza penalistica ha come compito non soltanto di ricostruire in modo
sistematico il diritto positivo, ma anche di elaborare una politica criminale basata
sulla conoscenza empirica delle cause del delitto e delle tipologie dei
delinquenti. In questo quadro teorico, ideologicamente ispirato ad un liberalismo
«di sinistra» aperto alle riforme graduali, viene posto in forte risalto il momento
teleologico della pena, il cui scopo principale è modernamente individuato nella
prevenzione dei reati.
Pur nella eterogeneità delle posizioni teoriche, talvolta confuse e financo
approssimative o superficiali, la cultura penalistica di fine ottocento appare
caratterizzata da molti fermenti che la proiettano al di fuori di se stessa e la
collegano al più ampio dibattito politico-culturale dell’epoca, della quale essa
rappresenta una parte tutt’altro che irrilevante. Anche gli studiosi più critici nei
confronti della scuola positiva non sono insensibili alle implicazioni
metagiuridiche del problema della criminalità, e ammettono che la scienza
penale possa arricchirsi degli apporti della sociologia criminale e delle altre
scienze ausiliarie.
La tendenza verso una qualche forma di integrazione tra diritto penale e
scienze sociali va, invece, regredendo man mano che ci si inoltra nel nuovo
secolo.
Questo processo regressivo è imputabile a più cause, riconducibili sia allo
sviluppo del dibattito metodologico interno alla scienza penalistica, sia al
mutamento del più generale contesto politico-culturale. I due momenti, lungi
dall’essere autonomi, si integrano reciprocamente.
Sul piano metodologico si assiste a una svolta tendente ad affermare anche nel
nostro paese il primato dell’elaborazione giuridica del diritto penale vigente. Un
simile indirizzo, denominato «tecnico-giuridico», risentiva manifestamente
dell’influenza delle concezioni giuspositivistiche che già si erano consolidate in
Germania soprattutto per opera di Karl Binding.
La sfasatura temporale che caratterizza l’affermarsi del tecnicismo giuridico in
Germania e in Italia, è un riflesso della diversa evoluzione culturale e politica dei
due paesi.
Il manifesto programmatico del nuovo indirizzo suole essere individuato nella
prolusione al corso di diritto e procedura penale tenuta da Arturo Rocco il 15
gennaio 1910 nell’università di Sassari. Il monito, rivolto al giurista in quanto
tale, è di rifiutare di dibattere i fondamenti extragiuridici (politici, sociali, morali,
psicologici ecc.) del diritto penale, per limitarsi allo studio tecnico delle norme
penali vigenti: in altri termini, la scienza del diritto penale si deve limitare a
«studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente e semplicemente giuridico,
cioè come fatti giuridici di cui l’uno è la causa e l’altro l’effetto o conseguenza
giuridica, lasciando ad altre scienze, e precisamente all’antropologia ed alla
sociologia criminale, la cura speciale di studiarli, rispettivamente, l’uno, come
fatto individuale e sociale, cioè, sotto l’aspetto naturale, organico e psichico, e
sotto l’aspetto sociale, l’altro come fatto sociale (...). Questo, dunque, è
principalmente, se non esclusivamente, il compito e la funzione, della scienza
del diritto penale: l’elaborazione tecnico-giuridica del diritto penale positivo e
vigente, la conoscenza scientifica, e non semplicemente empirica, del sistema
del diritto penale quale è, in forza delle leggi che ci governano».
Come emerge dai passi ora citati, la preoccupazione che muoveva Arturo
Rocco era quella di recuperare l’identità della scienza penalistica quale
disciplina giuridica simile ad altre discipline giuridiche. Preoccupazione, certo,
non ingiustificata se si considera la situazione penalistica dell’epoca,
contraddistinta da orientamenti in conflitto, da un progressivo isterilimento del
dibattito teorico e da non poca confusione metodologica.
D’altra parte, l’esigenza di recuperare una smarrita integrità del metodo
giuridico affiorava anche in settori diversi dal diritto penale, come è comprovato
ad esempio da analoghi moniti rivolti da Vittorio Emanuele Orlando agli studiosi
di diritto pubblico.
Riconsiderata storicisticamente, l’impostazione teorica sviluppata nella
prolusione sassarese appare fondamentalmente corretta. Tanto più se si tiene
presente che lo stesso Rocco, nel rivendicare il primato del metodo giuridico non
intendeva affatto con questo disconoscere l’esigenza di uno studio
interdisciplinare dei fenomeni criminosi. La riprova è data da questo ulteriore
passo della celebre prolusione: «(...) ciò non vuol dire che il cultore del diritte
penale non debba assumere talvolta la veste dell’antropologo, dello psicologo o
del sociologo; e neppure che in questo studio tecnico del diritto non si possa e
non si debba, anzi, seguire un metodo positivo e sperimentale. Distinzione non è
separazione, e tanto meno divorzio scientifico».
Quali che fossero i reali intendimenti soggettivi di Arturo Rocco, è pur vero
che la concezione tecnico-giuridica favoriva — nel preciso momento storico in
cui venne teorizzata — una «chiusura» del diritto penale di segno
ideologicamente conservatore, se non addirittura autoritario. Non va dimenticato
infatti, che nei primi del secolo lo Stato liberale era impegnato a fronteggiare i
movimenti operai e socialisti e che contrasti di tipo politico e ideologico
agitavano lo stesso dibattito tra le diverse correnti penalistiche. In questo quadro
di forte conflittualità politico-ideologica, l’appello al rispetto del metodo
tecnico-giuridico equivaleva all’invito a mettere da parte il problema dei
fondamenti politici del diritto penale.
Questa sorta di «sterilizzazione» politica del diritto punitivo era, in realtà, il
riflesso del rigido positivismo giuridico che il Rocco voleva imporre anche nella
scienza penalistica: in altri termini, anche per lo studioso penalista il principale
oggetto d’indagine deve essere costituito dalle norme penali vigenti, valide in
quanto emanate dallo Stato (il loro fondamento politico o filosofico, la loro
corrispondenza a criteri di giustizia sostanziale, assurgono a questioni
metagiuridiche che come tali non interessano direttamente il giurista). Ma, a ben
vedere, questo richiamo alla fedeltà alle norme scritte, lungi dal garantire la
completa «apoliticità» della scienza penalistica, si prestava oggettivamente a
dare una copertura teorica alle tentazioni autoritarie di uno Stato liberale sempre
più in crisi e preoccupato di salvaguardare l’ordine costituito.
Questa intrinseca vocazione conservatrice dell’indirizzo tecnico-giuridico
andrà, peraltro, accentuandosi nel corso degli anni. Gli studiosi seguaci
dell’indirizzo, tra i quali primeggia il Manzini della maturità, applicheranno
infatti il metodo tecnico-giuridico in maniera ancora più rigida di quanto non
teorizzasse lo stesso Arturo Rocco.
Ma fu durante il fascismo che i potenziali risvolti autoritari del tecnicismo
ebbero modo di trovare sfogo nella maniera più inequivoca. In questa fase
storica, infatti, l’indirizzo in parola si tradusse in un pressoché completo avallo
del nuovo codice del ’30, permeato anch’esso di ideologia fascista. Anzi, proprio
la nuova codificazione, che sotto alcuni aspetti sanzionò una forma di
compromesso tra le rispettive istanze della scuola tradizionale e del positivismo
criminologico, ebbe come effetto di chiudere il dibattito tra le scuole. In questa
situazione di sedato conflitto, l’indirizzo tecnico-giuridico si trova nella migliore
condizione per dominare il campo e rinviene nel codice Rocco nuovo di zecca i
materiali normativi delle sue raffinate esercitazioni.
Ancorché pervasi di tendenze fortemente autoritarie, sia l’indirizzo tecnico-
giuridico, sia lo stesso codice Rocco mantennero fermi alcuni capisaldi della
tradizione penale liberale, a cominciare dal principio di legalità e dal divieto di
analogia in materia penale. Questa persistente influenza del pensiero penale
liberale venne, in realtà, contestata da un indirizzo teorico minoritario che
ambiva a portare alle estreme conseguenze nel campo del diritto penale le
premesse teoriche di un’ideologia totalitaria. E, in effetti, una prospettiva di
«totalitarismo penale» fu auspicata da Giuseppe Maggiore: il quale, in alcuni
scritti apparsi alla fine degli anni trenta, teorizzò l’esigenza di concepire il reato
come violazione di un dovere di fedeltà nei confronti dello Stato, rilevante anche
in via analogica con conseguente superamento sia del principio di stretta legalità,
sia del connesso principio liberale della separazione tra valutazione penalistica e
valutazione politica. In coerenza con simili premesse, Maggiore proponeva la
seguente modifica dell’art. 1 del codice penale: «È reato ogni fatto
espressamente previsto dalla legge penale e represso con una pena da essa
stabilita.
È altresì reato ogni fatto che offende l’autorità dello Stato ed è meritevole di
pena secondo lo spirito della rivoluzione fascista e la volontà del duce unico
interprete della volontà del popolo italiano.
Tale fatto, ove non sia previsto da una precisa norma penale, è punibile in
forza di una disposizione analoga».
Una tale posizione, rimasta non a caso voce isolata, risentiva apertamente di
impostazioni teoriche di stampo totalitario-nazista già emerse, e con ben altro
livello di diffusione, in seno alla dottrina di lingua tedesca (si allude soprattutto a
Dahm, Schaffstein e agli altri studiosi della cosiddetta scuola di Kiel).
La prospettiva metodologica del tecnicismo ha avuto lunga vita ed è riuscita a
dominare sostanzialmente incontrastata fino alle soglie degli anni sessanta. La
letteratura penalistica italiana è stata caratterizzata, per circa un cinquantennio,
da una produzione scientifica fondamentalmente ispirata ai canoni del
positivismo legalistico e di una dogmatica concettualistica incline soprattutto
alla ricostruzione sistematica dei principi del diritto penale positivo. Anche le
indagini più approfondite e raffinate si sono per lo più guardate dall’affrontare in
maniera diretta i problemi dei fondamenti del diritto penale nel convincimento
— spesso implicito — che le questioni di ordine filosofico-politico non rientrino
come tali nella competenza scientifica dello studioso di orientamento
rigorosamente dogmatico. Questo prevalente ripiegamento all’interno
dell’orizzonte chiuso del diritto positivo ha certamente dato buoni frutti sul
piano della ricostruzione tecnica degli istituti. Ma si deve oggi anche prendere
atto che il rifiuto di riaffrontare le questioni di fondo del diritto penale ha, per
altro verso, determinato un isterilimento culturale della scienza penalistica,
spesso dimentica del suo altrettanto essenziale ruolo di istanza critica del diritto
vigente.
Peraltro nell’ambito della stessa scienza penalistica italiana esistono alcune
significative eccezioni. Si allude soprattutto al pensiero penalistico di Giuseppe
Bettiol, caratterizzato dalla costante preoccupazione di recuperare i nessi tra
diritto penale e filosofia, con riguardo alle due questioni fondamentali della
individuazione dei valori da tutelare e degli scopi della pena.
Quanto alle matrici di fondo, Bettiol risentì di varie influenze, dal
giusnaturalismo cattolico alla filosofia dei valori di ispirazione kantiana. Queste
influenze sono chiaramente visibili, innanzitutto, nella sua concezione dei valori
penalmente tutelabili, che va sotto il nome di concezione «teleologica». La
premessa è costituita dal rifiuto della tesi che identifica l’oggetto della tutela
penale in un «interesse», in quanto essa rischierebbe di degradare il bene protetto
ad un’entità utilitaristico-materialistica del tipo di quelle tutelate nell’ambito del
diritto civile e del diritto commerciale. Viceversa, il diritto penale attingerebbe
una soglia più elevata, nella quale il bene protetto assume le vesti del «valore»,
inteso come un quid metastorico, e tuttavia non astratto e irreale ma inserito
nell’ordine reale del mondo: ed infatti, secondo la stessa definizione del Bettiol,
valore è «la natura delle cose espressa in termini intellegibili affinché l’uomo se
ne possa servire per i suoi fini morali».
Questa concezione, tesa a riavvicinare diritto penale e morale, si sviluppa poi
sul terreno della colpevolezza e della pena. Coniugando giusnaturalismo
cattolico e liberalismo kantiano, Bettiol su questo terreno è indotto sia a
recuperare la dimensione morale della colpevolezza, sia a riaffermare con forza
il momento retributivo della pena, ancorandolo al principio del libero arbitrio in
senso metafisico: soltanto in questo modo, secondo lo studioso padovano, il
diritto penale riconoscerebbe anche nel soggetto che delinque la dignità
inalienabile della persona umana.
Il «teleologismo» di Giuseppe Bettiol, lungi dal contrapporsi
pregiudizialmente al tecnicismo giuridico ben radicato nella tradizione italiana,
ha preteso di integrarlo e vivificarlo. Pretesa indubbiamente suggestiva, ma
inevitabilmente destinata all’insuccesso. Come tutte le concezioni
giusnaturalistiche, anche quella di Bettiol lascia irrisolto il problema di come
conciliare le premesse filosofiche di fondo con i contenuti storicamente mutevoli
della legislazione positiva.
Ciò vale anche rispetto alla riaffermazione della concezione retributiva della
pena, posto che il nostro ordinamento si è orientato nella diversa direzione di
valorizzare l’ideologia rieducativa.
Il problema della fondazione filosofica del diritto penale è stato inoltre
finemente indagato, specie sotto il profilo metodologico, da Pettoello Mantovani,
allievo di Bettiol. Questo autore sviluppa un pensiero problematico, che
opportunamente mette in guardia sia dai facili dogmatismi che dai facili
empirismi.
6. Il movimento della nuova difesa sociale
Nell’ambiente penalistico italiano non è rimasto senza eco il movimento della
nuova difesa sociale, sviluppatosi a partire dal secondo dopoguerra specialmente
in Francia.
Con radici che affondano in parte nel positivismo criminologico, ma con una
più marcata ispirazione umanitaria, tale movimento ha avuto come obiettivo di
ammodernare il diritto penale, e soprattutto il trattamento punitivo, recependo le
indicazioni delle più evolute scienze criminologiche. Ma esso non è riuscito a
sfociare in una dottrina unitaria e coerente: si è trattato, piuttosto, di un
movimento generico e persino scoordinato, attraversato al suo interno da correnti
contrapposte, di segno rispettivamente radicale e moderato.
La corrente «radicale» è quella che ha suscitato nella dottrina italiana minore
eco. Impersonata soprattutto da Filippo Gramatica, studioso genovese apprezzato
più all’estero che in Italia, tale corrente ha prospettato un programma di politica
criminale finalizzato al completo superamento del tradizionale diritto punitivo.
Le principali direttrici di questo programma consistono, per un verso, nella
sostituzione del concetto di responsabilità penale ancorata alla realizzazione di
una fattispecie di reato con quello di «antisocialità soggettiva»: per cui il termine
di riferimento della reazione sanzionatoria dello Stato diventa esclusivamente la
«struttura bio-psichica della personalità»; e, per altro verso, nell’adozione, in
luogo della vecchia pena retributiva, di misure di sicurezza concepite come
misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico.
A prescindere dal valore intrinseco delle singole proposte, il limite
complessivo della concezione del Gramatica va individuato nell’evidente
pericolo di un totale smantellamento delle funzioni garantistiche del diritto
penale: il concetto di antisocialità soggettiva, quale asse portante attorno a cui
ruota il sistema della difesa sociale, è infatti così generico e manipolabile da
consentire gravi abusi in sede applicativa.
Di orientamento più moderato è invece la corrente francese facente capo a
Marc Ancel, la quale è non a caso riuscita a esercitare maggiore influenza a
livello internazionale. La nuova difesa sociale, secondo la concezione di Marc
Ancel, rappresenta soprattutto «un atteggiamento spirituale»: essa cioè respinge
connotazioni ideologiche particolari e tende soltanto a razionalizzare ed a
rendere più umano il diritto penale esistente, perfezionando soprattutto le
tecniche sanzionatorie nella prospettiva della massima individualizzazione del
trattamento punitivo e del suo adeguamento all’idea risocializzatrice.
In questa prospettiva politico-criminale, non c’è in realtà bisogno di rinunciare
né alle tradizionali fattispecie incriminatrici, né al principio di colpevolezza
individuale (basato non già sul libero arbitrio in senso filosofico, bensì sul
sentimento di responsabilità quale dato esperienziale della vita di relazione di
ciascun uomo). Le istanze più innovative concernono, piuttosto, il piano
dell’esecuzione penale, nel cui ambito ci si sforza di ampliare la tipologia delle
sanzioni in modo da adattarle anche alle caratteristiche bio-psicologiche dei
singoli delinquenti.
Proprio la presunta neutralità ideologica, o meglio l’ispirazione moderata della
nuova difesa sociale nel senso inteso da Ancel, ne ha agevolato una certa
diffusione nella stessa dottrina italiana tradizionalmente ancorata al tecnicismo
giuridico. Tra gli studiosi più aperti alle istanze della nuova difesa sociale va
ricordato soprattutto Pietro Nuvolone, il quale ha in più occasioni manifestato la
preoccupazione di collegare i concetti normativi alle acquisizioni delle discipline
criminologiche, anche allo scopo di progettare nuove strategie sanzionatorie.
Al movimento della nuova difesa sociale si è soliti attribuire il merito di aver
contribuito a uno svecchiamento del diritto penale e di aver influenzato in senso
positivo il suo sviluppo. Riconsiderato oggi criticamente, esso in questo
momento presenta forse come limite quello che è stato ritenuto il suo maggiore
punto di forza: e cioè, il suo moderatismo si è tradotto in un generico richiamo
della necessità di ricollegarsi alle scienze sociali, lasciando però impregiudicate
le più importanti questioni di fondo relative alla legittimazione del diritto penale.
7. Gli orientamenti attuali della scienza penalistica
Caratterizzata dalla fedeltà al tradizionale metodo tecnico-giuridico fino agli
anni cinquanta, la dottrina penalistica italiana torna ad allargare i suoi orizzonti a
partire dalla metà degli anni sessanta. Non si tratta, beninteso, di un rigetto del
tecnicismo giuridico come tale. Piuttosto, se ne rimoderna e rivitalizza lo spirito,
assumendo a vera fonte normativa vincolante la nuova Costituzione
repubblicana: in questo modo, l’insieme di principi e valori consacrati nel testo
costituzionale diventa il metro critico per ricostruire e rivisitare un sistema
penale in gran parte figlio del passato regime.
In una prima fase, questo sforzo ricostruttivo fa soprattutto leva sulle norme
che la stessa Costituzione esplicitamente riferisce alla materia penale (artt. 25 e
27): emerge così, da un lato, la dimensione costituzionale dei principi di legalità
e irretroattività, mentre dall’altro ci si interroga sulla effettiva portata da
attribuire al riconoscimento del carattere «personale» della responsabilità penale
e alla nuova orientazione rieducativa delle pene.
In verità, queste prime letture delle norme costituzionali relative alla materia
penale appaiono oggi condizionate da una certa timidezza: all’indubbio intento
di sottoporre a un’interpretazione evolutiva la normativa penale preesistente si
accompagnava, infatti, la preoccupazione di contenere la forza innovativa dei
principi costituzionali, in modo da evitare insanabili contraddizioni tra questi
ultimi e la disciplina penale ordinaria. Da qui anche la ricorrente tentazione di
interpretare le norme costituzionali alla stregua dei contenuti recepiti nella
legislazione penale preesistente, così incappando in una inammissibile
inversione metodologica.
In una seconda fase, e cioè a partire dai primi anni settanta, l’approccio
costituzionale si sviluppa con maggiore slancio e determinazione. È questo
momento storico attraversato da intensi fermenti innovativi, che si proietta dal
generale contesto politico-culturale sulla stessa cultura penalistica. Non a caso, è
in questa fase che matura l’elaborazione di una teoria generale dell’illecito
penale orientata in senso costituzionale, della quale costituisce parte
fondamentale la teoria costituzionale dei beni giuridici penalmente rilevanti (v.
infra, cap. 1, § 2.3). Si tratta, peraltro, di elaborazioni teoriche non fine a se
stesse, ma consapevolmente orientate a progettare profonde e incisive riforme in
direzione dell’adeguamento del sistema penale al sistema costit zionale.
Purtroppo, l’impresa non è sinora giunta in porto. Da un lato, la stessa
concezione costituzionalmente orientata del diritto penale non è riuscita a
sfociare in ricostruzioni sufficientemente univoche e largamente condivise, per
cui nei confronti di essa è andato diffondendosi un certo disincanto. Dall’altro
lato, la stessa dottrina penalistica, dal canto suo, è venuta meno al compito
propulsivo di instaurare circuiti di scambio tra il sapere specialistico e le sedi
legislative.
Al di là dei limiti della dottrina, la principale causa della mancata riforma
tuttavia è ravvisata nel progressivo e sempre più grave deterioramento del
quadro politico-istituzionale. L’ansimante rincorrersi delle varie «emergenze» ha
finito col relegare nel «libro dei sogni» la riforma integrale del diritto penale
sostanziale, lasciando spazio soltanto a modifiche normative settoriali spesso
estemporanee e scoordinate.
Negli ultimi anni, contemporaneamente al «disincanto» nei confron
dell’approccio costituzionale, si è manifestato in seno alla dottrina italiana un
ritorno d’interesse per un modello «integrato» di scienza penale: vale a dire per
una rielaborazione teorica che tenga conto delle funzioni politico-criminali degli
istituti indagati e che, a questo scopo, valorizzi i dati conoscitivi desumibili dalle
scienze empirico-sociali.
Si tratta di una prospettiva metodologica potenzialmente molto feconda ma
condizionata nelle sue chances di successo dal grado di sviluppo delle indagini
empiriche in materia penale (indagini che, com’è noto, sono nel nostro paese
molto carenti).

PARTE PRIMA
DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE

Capitolo 1
Caratteristiche e funzioni del diritto penale
1. Premessa
Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti
costituenti reato.
Dal punto di vista giuridico-formale, si definisce reato ogni fatto umano alla
cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.
Nell’ordinamento vigente, sono «sanzioni penali» la pena e la misura di
sicurezza: sia l’una, che l’altra misura tendono infatti al comune e duplice
obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente.
Il riferimento alla natura della sanzione comminata serve anche a individuare
le leggi penali rispetto alle altre leggi contenute nell’ordinamento: in questo
senso, sono appunto definibili leggi penali quelle che riconnettono sanzioni
penali alla commissione di determinati fatti.
Reato, pena e misura di sicurezza costituiscono, dunque, i tre pilastri su cui
poggia l’edificio del moderno diritto penale.
1.1.
È utile sin d’ora precisare che il reato, così come disciplinato in seno ai
moderni ordinamenti di ispirazione liberal-democratica, ruota tendenzialmente
attorno a tre principi-cardine:
1) in obbedienza al principio cogitationis poenam nemo patitur,
non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un
comportamento esterno (c.d. principio di materialità);
2) posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella
tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato non
basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale
comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici (c.d. principio di
necessaria lesività o offensività);
3) un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere
penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere
un rimprovero per averlo commesso (c.d. principio di colpevolezza).
1.2.
La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela, si spiega
sulla base di un incontestabile dato: i mezzi di protezione predisposti dagli altri
settori dell’ordinamento non risultano sempre altrettanto idonei a prevenire la
commissione di fatti socialmente dannosi, che è necessario impedire in vista
della garanzia delle condizioni di una pacifica convivenza. Peraltro, il ricorso
alla sanzione penale per antonomasia — e cioè la pena detentiva — risulta in
taluni casi ancor oggi inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di coloro i
quali non avvertirebbero, o perché «possono permettersi tutto» ovvero perché
«non posseggono nulla», l’effetto di sanzioni pecuniarie come il risarcimento del
danno e simili.
La più spiccata attitudine preventiva, che le sanzioni penali sono
potenzialmente in grado di esercitare, si dispiega — come si vedrà meglio in
seguito — in una duplice forma: e cioè, in un primo momento, la minaccia della
sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere
reati (prevenzione c.d. generale); in un secondo momento, la concreta inflizione
della pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere
(prevenzione c.d. speciale) (v. più diffusamente infra, parte VII, cap. 1, § 7 ss.).
Proprio perché il diritto penale si avvale dell’inflizione delle sanzioni più
drastiche — come è stato efficacemente detto, la pena detentiva funge da «arma
a doppio taglio, tutela dei beni giuridici attuata mediante lesione degli stessi» —,
nel presente momento storico se ne raccomanda un impiego il più possibile
ponderato, vale a dire circoscritto alla salvaguardia dei beni fondamentali della
vita in comune: appunto alla problematica dei criteri di legittimazione del diritto
penale di un moderno Stato di diritto è dedicata la prima parte di questo capitolo.
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni
giuridici
Secondo una concezione a tutt’oggi dominante nella scienza penalistica, il
diritto penale contribuisce tendenzialmente ad assicurare le condizioni essenziali
della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni
giuridici: tali sono comunemente definiti i beni socialmente rilevanti considerati,
in ragione della loro importanza, meritevoli di protezione giuridico-penale.
La definizione che precede, ancorché assai diffusa, rimane per molti aspetti
generica. In sede di determinazione concettuale di cosa sia bene giuridico nel
senso del diritto penale, ci si è, invero, sempre imbattuti nella difficoltà di
escogitare definizioni dotate di sufficiente contenuto informativo e di reale
funzione selettiva. Da qui tentativi, anche recenti, di prospettare concetti meno
generici e più idonei a riflettere le caratteristiche che gli oggetti della tutela
penale presentano o dovrebbero presentare. È altrettanto vero, tuttavia, che il
problema definitorio non va sopravvalutato. Anche la definizione teoricamente
più appagante di bene giuridico non può, da sola, fungere da automatico
spartiacque tra oggetti meritevoli e oggetti non meritevoli di protezione penale:
al di là del livello di perfettibilità delle etichettature dogmatiche, decisiva rimane
la capacità selettiva del legislatore al momento di procedere alle concrete scelte
di tutela.
Pur nei limiti predetti, lo sforzo definitorio non è tuttavia privo di utilità.
Invero, nei tempi più recenti, l’elaborazione teorica ha posto soprattutto
l’accento sul carattere non statico, ma «dinamico» degli oggetti della tutela
penale. In altri termini, il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non
equivale semplicemente a una cosa o a un interesse dotato di valore in se stesso;
nella realtà i beni giuridici esistono soltanto, se e nella misura in cui sono «in
funzione», cioè producono effetti utili nella vita sociale. Da questo punto di
vista, i beni non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta, dal
momento che in determinati casi può risultare utile addirittura sacrificarne
qualcuno, in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali: ciò spiega come
mai la tutela penale sia spesso «frammentaria» (v. infra, § 4), si riferisca cioè
solo a determinate forme di aggressione al bene assunto ad oggetto di
protezione.
La definizione che tendenzialmente meglio riflette il carattere dinamico del
bene giuridico nel senso predetto, è quella che lo identifica con una «unità di
funzione»: sottolineare l’unitario momento funzionale del bene giuridico
equivale, infatti, a porne in evidenza la specifica funzione strumentale nel
processo di interazione sociale; in altri termini, assurge a bene giuridico soltanto
quell’interesse, o quell’accorpamento di interessi, idonei a realizzare un
determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte.
È appena il caso di tornare a ribadire che neppure la definizione testé
accennata può fungere da «cappello magico»: non sempre è infatti agevole
individuare con chiarezza, nella fitta rete degli interessi che spesso si
intersecano, beni che corrispondano ai requisiti di ben profilate «unità
funzionali».
Quale che sia la preferenza mostrata in sede meramente definitoria, la
determinazione contenutistica dei legittimi oggetti della tutela penale oggi non
può comunque prescindere — come appresso si vedrà — da un aggancio ai
valori costituzionali (v. infra, § 2.3).
2.1.
L’idea della protezione dei beni giuridici, quale funzione precipua del diritto
penale, in sé non è nuova, ma recupera — almeno nel suo significato odierno —
ascendenze illuministiche. Essa evidenzia, innanzitutto, la razionalità
strumentale dell’ordinamento penale. E cioè il sistema dei delitti e delle pene
non ha per scopo la realizzazione di un ideale di giustizia ultraterreno o astratto,
ma persegue un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere quei beni o
interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Nello
stesso tempo, la prospettiva della protezione dei beni giuridici circoscrive la
funzione del diritto penale nei limiti della «stretta necessità», secondo una
concezione di fondo che risale al Beccaria in Italia, e al Feuerbach in Germania:
se il criterio della stretta necessità giustifica la sanzione punitiva soltanto nei casi
in cui il ricorso ad essa appare indispensabile, detto criterio risulta invero
tendenzialmente rispettato ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni
essenziali ai fini di una ordinata convivenza umana. Laddove si tratti invece di
beni o interessi di dubbia consistenza, o di secondaria importanza, il ricorso alla
sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per eccesso: ne deriva che, in questi
casi, dovrebbero più opportunamente soccorrere tecniche di tutela di carattere
extrapenale.
La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente
più rilevanti, in realtà, riflette soltanto fino a un certo punto le caratteristiche
dell’ordinamento vigente. Da un lato, infatti, non poche fattispecie sono
attualmente poste a tutela di beni di dubbia identificazione e di incerta
consistenza; dall’altro, sono puniti comportamenti che non raggiungono la soglia
di una percepibile aggressione (neppure sotto forma di messa in pericolo)
all’interesse protetto (delitti di attentato nella concezione originaria, reati di
sospetto, reati a pericolo presunto in senso stretto ecc.). Da questo punto di vista
si assiste, dunque, ad una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del
diritto penale e la realtà dell’ordinamento. Ciò spiega, allora, l’importanza che il
rinnovato dibattito sulla teoria del bene giuridico assume anche sul piano della
politica del diritto: non a caso, le più recenti e significative «rivisitazioni» del
tema, da parte della nostra dottrina, si inquadrano in una prospettiva di auspicata
riforma dell’attuale catalogo dei reati.
Ancorché largamente condivisa nella sua fondamentale ispirazione
«garantistica», di limite cioè alla potestà punitiva dello Stato, l’idea della
protezione dei beni giuridici ha tradizionalmente sollevato notevoli problemi
teorici: la difficoltà consiste, come già accennato, nel determinare
concettualmente i «beni» assumibili a oggetto di tutela penale.
In sé considerato, e cioè quale etichetta generale e astratta, il concetto di «bene
giuridico» condivide in realtà la stessa sorte di tutte le categorie ad amplissimo
spettro: esso cioè rischia di ridursi ad un vuoto «contenitore», che si presta
potenzialmente a ricomprendere i contenuti più mutevoli e svariati. Ne è riprova
il fatto che le elaborazioni della teoria del bene giuridico, via via prospettate nel
corso del tempo, hanno inevitabilmente risentito delle concezioni della società e
dello Stato di volta in volta dominanti. Ma vi è di più. La stessa idea della
protezione dei beni giuridici è stata, invece, avversata da concezioni politiche (si
allude soprattutto al nazifascismo tedesco) che avevano interesse a denunciarne
le ascendenze ideali illuministico-liberali (v. infra, § 2, 2.4).
Ripercorrere, sia pure schematicamente e per grandi linee, le tappe
fondamentali dell’evoluzione della teoria del bene giuridico, costituisce una
premessa necessaria per la comprensione degli attuali termini del dibattito in
materia.
2.2.
Storicamente, la paternità del concetto di bene giuridico, quale nozione atta a
designare l’oggetto della tutela penale, si fa risalire a una presa di posizione del
giurista tedesco Birnbaum. In uno scritto apparso nel 1834, Birnbaum
sottoponeva a vaglio critico la concezione proto-illuministica del reato come
«violazione di un diritto soggettivo», rilevando come la concezione predetta non
fosse di per sé idonea a spiegare la punizione di fatti lesivi di beni considerati di
particolare rango (si pensi ad es. alla moralità pubblica e al sentimento
religioso), ancorché non riconducibili al paradigma del diritto soggettivo.
Questa originaria teorizzazione del bene giuridico non è invero esente da
ambiguità, dal momento che, specie se confrontata con le più rigorose posizioni
illuministiche, finiva col riconoscere un catalogo più ampio di «legittimi»
oggetti della tutela penale. È anche vero, tuttavia, che Birnbaum rimaneva legato
all’esigenza di fondo — di valenza «illuministica» — di ancorare gli oggetti
della tutela a beni o interessi avvertiti come meritevoli di particolare
considerazione nell’ambito della comunità sociale.
2.2.1.
La preoccupazione di escogitare una teoria del bene giuridico, idonea in
qualche modo a limitare la potestà punitiva dello Stato, emerge con particolare
forza alla fine dell’ottocento nell’opera di Franz v. Liszt.
Si tratta del primo compiuto tentativo di concepire rigorosamente il diritto
penale come strumento di tutela di beni giuridici, ed è frutto di una concezione
di fondo — ispirata sia al positivismo scientifico, sia al liberalismo progressista
di fine ottocento — che valorizza l’idea di scopo nel diritto penale più in
generale teorizzata da Jhering: in questo senso, il diritto, ed in particolare il
diritto penale serve alla soddisfazione di bisogni sociali che si impongono come
dati preesistenti alla disciplina giuridica, e con i quali il legislatore deve
misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realtà.
In aderenza a queste premesse, v. Liszt propone un concetto materiale di bene
giuridico basato su interessi «preesistenti» alla valutazione del legislatore, come
tali idonei a garantire la corrispondenza tra realtà sociale e disciplina normativa:
«il contenuto antisociale dell'illecito è indipendente dal suo giusto
apprezzamento da parte del legislatore. La norma giuridica lo trova, non lo
crea».
L’impostazione lisztiana mantiene aspetti di modernità per la tendenza, di
schietta marca liberale, a circoscrivere l’ambito della tutela penale entro confini
corrispondenti all’esigenza di salvaguardare i fondamentali interessi umani. Essa
incorre, tuttavia, in un grave limite: non riesce cioè a prospettare precisi criteri
atti a selezionare i dati «pregiuridici» che dovrebbero materializzare il concetto
di bene giuridico, per cui la pretesa di vincolare il legislatore nella scelta degli
oggetti tutelabili rimane, in definitiva, più enunciata che soddisfatta.
2.2.2.
La concezione del reato come lesione di un bene giuridico ha ricevuto, in
Italia, una prima compiuta esposizione nella celebre opera di Arturo Rocco su
«L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale», apparsa nell’ormai lontano
1913.
L’opera di Rocco raccoglie e valorizza i risultati della precedente elaborazione
ad opera degli studiosi tedeschi, con particolare riguardo a quei filoni — risalenti
soprattutto al Binding — che privilegiavano la funzione dogmatico-ricostruttiva
della categoria del bene giuridico sul terreno del diritto vigente. La scelta di
questa angolazione, orientata più al diritto positivo che alla politica del diritto,
risulta del resto comprensibile considerando che Arturo Rocco fu, nei primi del
novecento, il massimo propugnatore dell’indirizzo c.d. tecnico-giuridico nello
studio del diritto penale. Ciò spiega l’avversione del Rocco per i tentativi
«sociologici» di prospettare nozioni «pregiuridiche» o materiali di bene
giuridico, potenzialmente vincolanti in sede di selezione legislativa dei fatti
punibili: al contrario, secondo l’Autore, la determinazione del concetto di bene
giuridico (o «oggetto giuridico» secondo la sua terminologia) non può
prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il
concetto di bene finisce col coincidere con l’oggetto di tutela di una norma
penale già emanata.
In particolare, risale al Rocco la triplice distinzione tra oggetto giuridico
formale (= diritto dello Stato all’obbedienza alle proprie norme da parte dei
cittadini), oggetto giuridico sostanziale generico (= interesse dello Stato alla
sicurezza della propria esistenza e conservazione) e oggetto giuridico sostanziale
specifico (= bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato).
A ben vedere, questa tripartizione costituisce una superfetazione concettuale,
priva di reale utilità proprio sotto un profilo strettamente tecnico: l’unico
concetto pertinente è quello di «oggetto giuridico sostanziale specifico», che
corrisponde cioè a quello del bene o interesse specificamente protetto dalla
singola norma incriminatrice.
Più in generale, l’impostazione del Rocco è sintomatica di quel processo di
«formalizzazione», che la teoria del bene è andata subendo in epoca di
esasperato positivismo e tecnicismo giuridico: se la nozione di bene giuridico si
spoglia di ogni referente pregiuridico, ciò significa che la teoria del bene perde
ogni funzione «critica» di limite al potere punitivo dello Stato; ed essa si
formalizza proprio perché rinuncia a ricercare contenuti materiali o ideali, tali da
poter essere assunti a criteri potenzialmente vincolanti per le scelte di tutela
compiute dal legislatore.
2.2.3.
La tormentata e complessa vicenda della teoria del bene giuridico risulta
contrassegnata, storicamente, dall’oscillazione tra orientamenti che ne
privilegiano ora la funzione dogmatica e sistematica in rapporto ad un
determinato ordinamento positivo, ora la funzione politico-criminale anche in
prospettiva de jure condendo.
Invero, l’epoca del consolidamento di una teoria positivistico-formalistica del
bene giuridico, nei termini cui si è poc’anzi accennato, ha predisposto il terreno
per l’emersione di nuovi orientamenti che hanno finito col portare alle estreme
conseguenze il predetto processo di formalizzazione: si allude alla concezione
c.d metodologica, originariamente elaborata in seno alla dottrina tedesca attorno
agli anni ’30, e sostanzialmente riproposta nella dottrina italiana financo in anni
ancora recenti.
La concezione in parola muove anch’essa da un pregiudiziale disinteresse nei
confronti del sostrato materiale del bene giuridico, nel convincimento che questo
sia estraneo al processo strettamente interpretativo delle norme. Si contesta,
altresì, il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie
incriminatrice, evidenziandosi come assumano una importanza non minore altri
elementi quali le modalità della condotta aggressiva, le caratteristiche
dell’elemento soggettivo, la qualità dei motivi a delinquere, le considerazioni
sulla funzione della pena ecc.
Questo processo di revisione critica — nelle sue espressioni più estreme
influenzato anche da un clima politico-ideologico ormai avverso alla tradizione
liberale — non poteva non sfociare in un forte ridimensionamento del ruolo
autonomo del bene giuridico e, soprattutto, in un accantonamento della sua
funzione critica in prospettiva di politica del diritto: secondo i «metodologi», il
concetto di bene giuridico finisce col ridursi ad una mera formula abbreviatrice
del più ampio concetto di scopo della norma penale, che è possibile individuare
soltanto attraverso un’attenta attività interpretativa. Risulterebbe così confermato
l’assunto che il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, ma che
esso si riduce al risultato di una interpretazione cosiddetta di scopo.
A ben vedere, questa concezione finisce con l’identificare il bene oggetto di
protezione con la ratio legis: in questo modo lo stesso concetto di oggetto di
tutela sfuma, bastando a giustificare la protezione penale qualsiasi motivazione
liberamente assunta dal legislatore. Ciò premesso, si comprende agevolmente
come la concezione metodologica porti alla completa erosione della funzione
«critica» della teoria del bene giuridico, in quanto essa si presta potenzialmente
ad avallare tutte le scelte di tutela trasfuse nell’ordinamento positivo.
Né, infine, possono essere trascurati i limiti «interni» alla concezione
metodologica stessa. Ed invero, le difficoltà e le incertezze che spesso affiorano
in sede di determinazione dello «scopo» della norma incriminatrice, sono tali da
rendere il concetto medesimo inadatto a fornire sicure indicazioni sull’oggetto e
sulla finalità della tutela penale apprestata dal legislatore.
2.2.4.
L’erosione della teoria del bene giuridico di ispirazione liberale, tuttavia,
raggiunge la soglia massima con l’attacco sferrato dagli studiosi tedeschi di
orientamento nazionalsocialista.
A riprova della tendenziale correlazione — già accennata — tra concezione
del bene giuridico e teoria dello Stato, i teorici nazionalsocialisti rimproverano al
tradizionale dogma del bene giuridico di riflettere una visione individualistico-
liberale ormai superata. L’intervenuto mutamento del rapporto Stato-cittadino,
quale effetto della rivoluzione nazionalsocialista, fa sì che al centro del reato
assurga la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico,
impersonato dal Führer. Criterio di determinazione della dannosità criminale dei
comportamenti punibili, diventa il «sano sentimento popolare» impregnato di
valori etici, per cui si assiste a un tendenziale assorbimento della sfera del diritto
in quella dell’etica.
Sia pure in una prospettiva di fondo meno esasperata e più attenta alle
esigenze della legalità formale, la posizione teorica della scuola di Kiel trova
qualche eco anche nella dottrina italiana pressoché coeva, come emerge dal
tentativo di ridimensionamento della categoria del bene giuridico effettuato
dall’Antolisei. In particolare, ci si riferisce all’assunto secondo cui il diritto
penale, nel quadro della svolta eticizzante compiuta dallo Stato, non dovrebbe
limitarsi alla conservazione di beni statici preesistenti, ma dovrebbe contribuire
«a trasformare le condizioni di vita della comunità sociale ed anche la coscienza
del popolo allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali e sociali».
Tale assunto propone una concezione «propulsiva» del diritto penale nel
contesto di un’ideologia autoritaria ed eticizzante di ispirazione così «illiberale»,
da risultare del tutto incompatibile con i princìpi dell’odierno Stato democratico.
L’obiezione che si tratta di impostazioni ben datate, irrimediabilmente legate a
concezioni ideologiche ormai improponibili, vale a maggior ragione per
l’esasperato indirizzo della scuola di Kiel.
2.2.5.
L’idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna
sulla scena del dibattito penalistico a partire dai primi anni sessanta in Germania
e negli anni settanta in Italia. Difficile non ravvisare nel fenomeno una sorta di
proiezione speculare del radicale mutamento del rapporto autorità-libertà o — è
lo stesso — Stato-cittadino, mutamento connesso al riaffermarsi e consolidarsi
degli ordinamenti liberal-democratici nel secondo dopoguerra: la progressiva
conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia ha infatti imposto, sul
terreno penalistico, un ripensamento critico dei criteri di legittimazione
dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno Stato di diritto.
In questa prospettiva di ripensamento, parte della dottrina ripropone l’esigenza
di tornare a un concetto «pre-positivo» (preesistente cioè al suo riconoscimento
normativo) e «critico» di bene giuridico: si tratta, nella sostanza, del tentativo di
aggiornare la concezione di ispirazione liberale del v. Liszt.
Questa più recente teorizzazione in chiave «liberale» è sollecitata, soprattutto,
dal proposito di emancipare il più possibile il diritto penale dalla tradizionale
subordinazione alla morale corrente. Ed infatti, l’attacco critico coinvolge tutte
quelle fattispecie — quali l’omosessualità, la pornografia, la bestemmia, il
vilipendio della religione ecc. — che rappresentano un residuo di concezioni
eticheggianti, in contrasto con quelle che dovrebbero essere le finalità di tutela di
un diritto penale liberal-democratico e, perciò, laico e secolarizzato.
Coerentemente, si sostiene che possano assurgere «legittimamente» a oggetto
di tutela soltanto entità dotate di sostrato reale, come tali materialmente ledibili e
corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso.
Il limite, peraltro evidente, di una impostazione siffatta consiste
nell’incapacità di fornire criteri di individuazione del bene giuridico così
univoci, da potere — almeno potenzialmente — vincolare il legislatore nelle
scelte degli oggetti tutelabili: l’idea secondo cui può assurgere a legittimo bene
giuridico soltanto una entità materiale concretamente ledibile, è infatti troppo
generica e perciò priva di sufficiente idoneità selettiva.
2.3.
Proprio l’esigenza di prospettare criteri atti a impedire rischi di arbitrio da
parte di un legislatore «onnipotente», ha indotto la dottrina successiva a
compiere un passo avanti: ad assumere cioè la Costituzione a fondamento o,
comunque, a criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente
assurgere a reato. Si sono, così, poste le basi di una teoria costituzionalmente
orientata del bene giuridico: questa rinnovata impostazione persegue il duplice
obiettivo di elaborare, da un lato, un concetto di bene giuridico che preesista alla
valutazione del legislatore ordinario; ma di prospettare, dall’altro (proprio in
quanto desunti dalla Costituzione quale testo normativo sovraordinato), criteri di
determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività — almeno
potenziale — nei confronti del legislatore penale.
L’approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una
rilettura delle norme che la Costituzione espressamente dedica alla materia
penale: il richiamo di tali norme conferma innanzitutto l’avvenuta
costituzionalizzazione del principio che ammette il ricorso allo strumento penale
nei soli casi di c.d. «stretta necessità». Si possono al riguardo richiamare:
a) l’art. 25, comma 2°, Cost., che, affidando interamente al
Parlamento o al Governo (nella forma del decreto legislativo o del decreto-
legge) il potere di legiferare in materia penale, non può non muovere
dall’esigenza di una riduzione del campo dell’illiceità penale;
b) l’art. 27, comma 1°, Cost., il quale, sancendo il principio del
carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti strutturali alla
tecnica penalistica di tutela, tali da ridurne le possibili chances di utilizzo in
settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela come la
responsabilità da illecito civile o la responsabilità civile per rischio;
c) l’art. 27, comma 3°, Cost., che, attribuendo alla pena una
funzione rieducativa, presuppone una delimitazione dell’area dell’illecito penale
ai soli fatti lesivi di quei valori che, all’interno di uno Stato democratico quale
quello prefigurato dalla Costituzione, possono senza obiezioni di principio essere
assunti a meta del processo di rieducazione del condannato (sul punto v. infra,
parte VII, cap. 1, § 5).
Il quadro dei principi costituzionali richiamabili può integrarsi col riferimento
all’art. 13 Cost. che, sancendo il carattere inviolabile della libertà personale,
riprova ulteriormente che l’uso della coercizione penale va limitato in rapporto a
quei soli casi, che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della
libertà come effetto dell’imposizione della sanzione.
Ma non basta. La pena sacrifica, oltre al bene della libertà personale, altri
valori (costituzionali) primari come la «dignità sociale» e, di fatto, frustra una
piena estrinsecazione della personalità umana: se così è, la pena incide anche —
e non potrebbe essere del resto diversamente — sui valori protetti dagli artt. 2 e
3 della Costituzione.
Proprio l’accennata attitudine della pena a incidere negativamente su beni di
rango costituzionale primario, impone di rinvenire un criterio di legittimazione
dello strumento penalistico ricavabile, a sua volta, dallo stesso ordinamento
costituzionale: in questo senso, il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto
se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza
costituzionale.
Avvertita soprattutto rispetto alla sanzione penale par excellence, cioè la
sanzione detentiva, l’esigenza di una legittimazione in chiave costituzionale
della tutela penale si attenua, ma non viene meno nei confronti delle altre forme
di sanzione e, in particolare, della pena pecuniaria: quest’ultima, se non intacca
direttamente la libertà personale, non solo sacrifica il patrimonio (bene, peraltro,
di rilevanza tutt’altro che secondaria alla stregua della gerarchia dei valori in atto
dominanti), ma influisce pur sempre negativamente sulla dignità sociale
dell’autore del reato, stante la forte carica di stigmatizzazione comunque
connessa al procedimento penale. D’altra parte, il bene della libertà personale
torna ad essere coinvolto nei casi di insolvibilità del condannato, essendo dalla
legge previsto un meccanismo di conversione della pena pecuniaria ineseguita
nella sanzione della libertà controllata (o del lavoro sostitutivo).
2.3.1.
L’assunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela
penale non deve, però, essere inteso in senso eccessivamente letterale. Invero,
parlando di rilevanza costituzionale del bene, si vuole dire che la tutela penale è
legittimamente estensibile anche a beni che trovano nella Costituzione un
riconoscimento soltanto implicito, e ciò in un duplice senso.
Da un lato, può accadere che più beni siano avvinti da un «nesso funzionale di
tutela», tale per cui la tutela apprestata ad un bene privo di rilievo costituzionale
esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente
contemplato dalla Costituzione: ad es. la protezione di un bene tradizionale come
la «fede pubblica» (privo di dignità costituzionale esplicita) può essere concepita
come strumentale rispetto alla tutela di altri beni (esplicitamente) costituzionali
come il patrimonio, l’economia, l’amministrazione della giustizia.
Dall’altro lato, esistono beni che, pur non menzionati dalla Costituzione come
testo scritto, rientrano nondimeno nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo
alla dimensione effettuale dell’ordinamento costituzionale: si pensi ad es. ad un
bene (seppure per certi versi controvertibile come oggetto di tutela penale) quale
la «pietà dei defunti».
D’altra parte, la non coincidenza tra il sistema dei valori costituzionali e il
catalogo degli oggetti della tutela penalistica non deve sorprendere, se si
considera la diversità di funzioni svolte da un testo costituzionale e da un
sistema penale. E cioè, il testo della Costituzione contiene un complesso di
norme per loro natura destinate a sottoporre a limiti e controlli il potere statuale,
a introdurre modelli organizzativi e/o a promuovere un diverso tipo di società.
Mentre il diritto penale, per sua specifica funzione, tende a prevenire le azioni
ritenute dannose per la società considerata anche nelle sue determinazioni
concrete, quale che sia la distanza ideale tra l’assetto sociale esistente e il
modello costituzionalmente prefigurato.
Alla luce di tali precisazioni, riesce più agevole rispondere alle critiche di
quanti imputano alla concezione costituzionalmente orientata del bene giuridico,
l’incapacità di soddisfare nuove esigenze di tutela scaturenti dal continuo
evolversi della realtà sociale. Proprio l’estensione della tutela ai beni di rilevanza
costituzionale anche implicita, fa ritenere ammissibile l’eventuale tutela di beni
non ancora emersi nel periodo in cui la Costituzione ha visto la luce. È poi da
rilevare che, di fronte all’apparente affiorare alla ribalta di un nuovo bene
meritevole di protezione, non di rado non si tratta di altro che dell’esigenza di
proteggere un bene già esistente da una nuova forma di aggressione (si pensi ad
es. alle minacce alla salute mediate da processi tecnologici dannosi per
l’ambiente). Infine, è appena il caso di osservare che i tempi necessari alla
nascita di inediti beni sono, di regola, molto lunghi e tali da caratterizzare
periodi storici se non addirittura tipi di civiltà.
L’idea di assumere a legittimi oggetti di tutela penale i soli valori dotati di
rilevanza costituzionale, esplicita o implicita, non comporta, peraltro, l’ulteriore
assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere, per il legislatore
ordinario, l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia.
Da questo punto di vista, il riferimento alla rilevanza costituzionale offre
soltanto un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo, nel senso
che risulta innanzitutto così delimitata l’area di ciò che non potrebbe
(costituzionalmente) mai assurgere a materia di reato. Ma, una volta accertato
che il bene è sussumibile nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del «se e
come punire» risulta condizionata dalla presenza di ulteriori fattori. Soccorrono
cioè, da un lato, i criteri della sussidiarietà e della c.d. meritevolezza di pena, cui
va fatto ricorso per verificare, rispettivamente, se la tutela del bene sia
assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extrapenali e se il grado
dell’aggressione a esso raggiunga una soglia tale da far apparire inevitabile il
ricorso alla sanzione punitiva (sui predetti criteri v. più diffusamente infra, § 3).
Dall’altro, spetta al legislatore, quale organo politicamente abilitato a mediare tra
contrapposte esigenze suscettive di razionale e ponderato bilanciamento, la
responsabilità ultima della decisione relativa all'an e al quomodo dell’intervento
penale.
2.3.2.
Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale
vigente è — come già accennato — ben lungi dal soddisfare le rigorose pretese
della teoria costituzionale dei beni giuridici fin qui esposta.
Invero, i motivi di frizione tra detta teoria e l’ordinamento positivo non sono
pochi. Rinviando per ulteriori approfondimenti alla trattazione delle singole
ipotesi coinvolte, è opportuno qui tracciare un quadro riassuntivo delle principali
questioni nodali. Con una puntualizzazione preliminare, tuttavia. Il problema
della compatibilità con la Costituzione delle figure di reato contenute nell’attuale
ordinamento, può porsi sotto una duplice angolazione visuale: a) da un lato,
verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente
definito e, per di più, in armonia col sistema dei valori costituzionali; b)
dall’altro, controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di
tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso.
2.3.2.1.
Quanto al primo profilo sub a), il discorso riguarda l’eterogeneo settore delle
fattispecie che parte della dottrina raggruppa sotto l’etichetta — forse comoda,
ma scientificamente discutibile — di reati senza bene giuridico. In questa
genericissima categoria vengono accomunati tipi di reato (ad es. pornografia,
giuoco d’azzardo, bestemmia, contravvenzioni consistenti nella violazione della
disciplina di determinate attività ecc.) che, a ben vedere, sollevano invece
problematiche non omogenee.
aa) Sin dall’epoca illuministica, è controverso se al diritto penale spetti di
salvaguardare valori attinenti alla sfera etica, la cui violazione non comporti
tangibili danni sociali diversi dall’offesa alla morale corrente (reati c.d. senza
vittima come, ad es., la pornografia e simili). La risposta a questo problema non
può essere data discettando se la moralità pubblica possa, di per sé,
concettualmente rientrare nella nozione di bene giuridico. Come vedremo anche
in seguito, la questione va affrontata verificando se il diritto penale di uno Stato
pluralistico, conforme alla Costituzione, sia legittimato a imporre ai cittadini
adulti una determinata concezione morale: e la risposta non può che essere
negativa.
bb) L’individuazione del bene giuridico quale entità specifica e facilmente
afferrabile, diventa progressivamente meno agevole man mano che si passi dalle
fattispecie poste a tutela dei classici beni individuali (vita, integrità fisica,
patrimonio) a quelle finalizzate alla protezione di interessi «superindividuali», o
ad ampio raggio, specie se di più recente emersione storica (ad es. economia
pubblica, ambiente, territorio, interessi diffusi ecc.). Con riferimento alle figure
di reato del secondo tipo, l’oggetto della protezione penale perde in concretezza
e afferrabilità: e cioè il diritto penale non tutelerebbe più beni giuridici in senso
tradizionale, ma funzioni amministrative o assetti di disciplina volti a garantire il
regolare esercizio di determinate attività, anche attraverso scelte che mediano tra
interessi confliggenti (ad es. le norme penali in materia di inquinamento non
vietano tout court i comportamenti idonei a corrompere l’aria o l’acqua, ma
mirano a rendere compatibili, da un lato, l’interesse alla purezza degli elementi
naturali e, dall’altro, gli interessi connessi alla produzione industriale e agricola).
È ben vero tuttavia che, tra gli stessi beni superindividuali, ve ne sono alcuni
di stampo più tradizionale, e recepiti da tempo nei codici penali, che presentano
un minor grado di indeterminatezza e della cui dignità di tutela non è lecito
dubitare: si allude a beni quale il regolare esercizio dell’attività giudiziaria o il
buon funzionamento della pubblica amministrazione.
Quanto ai beni ad amplissimo spettro di più recente emersione, ruotanti
intorno ad interessi diffusi facenti capo a cerchie indeterminate di soggetti,
l’impressione di una sorta di «volatilizzazione» dell’oggetto della tutela non è a
prima vista infondata. Occorre, nondimeno, guardarsi dall’errore di ridurre la
consistenza del bene protetto alla semplice materialità del suo substrato fisico:
non pochi beni superindividuali o collettivi, come ad es. quello dell’ambiente,
sono andati acquisendo un rango crescente nella stessa coscienza sociale,
divenuta sempre più avvertita della strumentalità della tutela ambientale rispetto
alla protezione dello stesso bene della salute. Sicché, la prospettiva del discorso
finisce col mutare: il problema cioè si sposta su un terreno diverso, che è quello
della corretta tecnica di strutturazione delle fattispecie incriminatrici.
cc) Problematici, sotto il profilo dell’enucleazione di uno specifico bene
giuridico quale oggetto di tutela, possono altresì apparire i delitti omissivi c.d.
propri, consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente
sanzionato. A ben vedere, non tutti i reati di pura omissione sono, in quanto tali,
di mera disobbedienza: ve ne sono non pochi, ad es. nell’ambito del diritto
penale tributario, posti a tutela di un rilevante interesse qual è quello dello Stato
alla percezione dei tributi. Il dubbio circa l’opportunità di estromettere dal
sistema penale l’illecito di pura omissione, invero, sembrerebbe giustificato
limitatamente a quei casi in cui la relativa norma incriminatrice non tende a
salvaguardare un interesse preesistente, ma ha per scopo di promuovere
l’acquisizione di un bene futuro non ancora venuto ad esistenza (v. più
ampiamente infra, parte IV, cap. 1, § 2).
2.3.1.2.
Quanto al secondo profilo sub b), relativo cioè alla tecnica di strutturazione
delle fattispecie incriminatrici, sollevano problemi di costituzionalità i seguenti
modelli criminosi:
aa) Reati di sospetto. Si tratta del modello di fattispecie che maggiormente si
discosta dal principio di offensività: come nel caso paradigmatico del possesso
ingiustificato di chiavi false o di grimaldelli, il legislatore incrimina fatti che,
considerati in se stessi, non ledono né pongono in pericolo il bene protetto. La
repressione di siffatti comportamenti ha una giustificazione accentuatamente
preventiva, nel senso che serve ad assicurare una tutela particolarmente
anticipata del patrimonio, facendo però leva più sulla presunta pericolosità
soggettiva dell’agente che sull’idoneità offensiva della condotta.
bb) Reati c.d. ostativi. Si tratta di figure parzialmente analoghe a quelle c.d. di
sospetto. Anche questa volta, il legislatore incrimina condotte prodromiche
rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o
pongono in pericolo il bene protetto; e si parla, appunto, di delitti-ostacolo, in
quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al
compimento dei fatti concretamente offensivi (si pensi ad es. all’incriminazione
del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio).
L’ammissibilità di fattispecie siffatte, per loro natura più compatibili con
tecniche sanzionatorie di tipo amministrativo, in un diritto penale ispirato al
principio di offensività dovrebbe essere circoscritta a casi eccezionalissimi, in
presenza di una duplice condizione: che l’effettiva idoneità preventiva della
fattispecie non sia presunta, ma empiricamente suffragabile; che il bene finale da
salvaguardare sia di elevato rango (ad es. vita, salute).
cc) Reati di pericolo presunto (in senso stretto). Tale modello delittuoso
tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza, è presumibile provochino
una messa in pericolo del bene protetto. Tuttavia, se la regola di esperienza è
carente di sufficienti basi empiriche, può accadere che alla realizzazione del
comportamento vietato non si accompagni quella esposizione a pericolo, che la
norma penale tende a prevenire. Come più diffusamente si vedrà appresso (v.
infra, parte prima, cap. 5, sez. II, § 8), l’ammissibilità di simili tipi di reato non è
esclusa in partenza, ma è subordinata alla presenza di alcune rigorose condizioni
e di alcuni correttivi.
dd) Delitti di attentato. Figura di reato tipica del diritto penale politico,
l’«attentato» presenta in origine caratteristiche fortemente illiberali: secondo la
tradizione, tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte
destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
Se da un lato si dubita circa la necessità di mantenere questa figura di reato in
prospettiva di riforma, dall’altro si registra, sul piano del diritto positivo, la
tendenza a ridimensionare il problema di costituzionalità attraverso una loro
assimilazione strutturale, ricavata in via interpretativa, col delitto tentato (v.
infra, parte II, cap. 5, § 10).
ee) Reati a dolo specifico con condotta neutra. Si tratta di illeciti imperniati su
di una condotta che, considerata in se stessa, può addirittura costituire esercizio
di un diritto costituzionalmente riconosciuto ma che assume, invece, rilevanza
penale in virtù del fine soggettivamente perseguito (dolo specifico) dall’agente:
si consideri ad es. il reato di associazione sovversiva (art. 270), contraddistinto
da una condotta consistente nell’associarsi, come tale costituzionalmente lecita,
e dal fine di sovvertire l’ordinamento dello Stato. A ben vedere, neppure la
predetta finalità potrebbe — a rigore — conferire illiceità penale al fatto, finché
essa non si traduca in una vera e propria istigazione a delinquere (cfr. parte
speciale, cap. 1, sez. III, § 4).
Più in generale, il ricorso al dolo specifico, quale criterio di criminalizzazione,
è inammissibile tutte le volte in cui esso si riduca a una finalità meramente
psicologica, che non riesce a incrementare l’idoneità lesiva del fatto materiale.
Sono altresì quanto meno dubbie, sotto il profilo di un’esigenza di proporzione
o adeguatezza, le ipotesi nelle quali la diversa finalità soggettiva serve a
sanzionare, con pene fortemente differenziate, fatti aventi un elemento materiale
comune (ad es. sequestro di persona semplice e sequestro di persona a scopo di
estorsione ovvero a scopo di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico).
2.4.
Non è agevole rispondere all’interrogativo, se la teoria costituzionale dei beni
giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla Corte
costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali
incriminatrici. E ciò per una ragione di fondo facilmente intuibile: rientrando il
processo di selezione dei beni (c.d. politica dei beni giuridici) nell’ambito della
discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della Corte che
entrasse troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest’ultimo,
rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del
Parlamento. Infatti, va rammentato che, a norma dell’art. 28 legge n. 87/1953, «il
controllo di legittimità della Corte costituzionale (...) esclude ogni valutazione di
natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del
Parlamento»: questi limiti di sindacato, ovviamente, non possono non valere
anche in materia penale.
D’altra parte, il criterio della rilevanza costituzionale del bene, quale
parametro atto a sindacare la legittimità degli oggetti della protezione
penalistica, non è di per sé sempre così univoco e stringente da consentire
controlli sufficientemente rigorosi: come abbiamo visto, esso presenta un buon
margine di elasticità soprattutto con riguardo ai casi di rilevanza costituzionale
c.d. implicita del bene giuridico, per cui un suo utilizzo da parte della Corte
potrebbe dar luogo a soluzioni fortemente opinabili ed esposte al rischio di una
facile manipolazione. Un simile rischio si riduce, e quindi il criterio della
rilevanza costituzionale del bene si presta meglio a fungere da parametro del
controllo di legittimità, soltanto nei casi — in verità, statisticamente poco
frequenti — di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto.
Sia pure nei limiti predetti, non risultano casi di espressa recezione, da parte
della Corte, della teoria costituzionale dei beni giuridici negli stessi termini in
cui essa viene proposta dalla più recente elaborazione dottrinale. Beninteso, ciò
non vuol dire che il sindacato sulla legittimità dei beni assunti ad oggetto di
protezione sia rimasto, fino a questo momento, terreno precluso all’intervento
dei giudici costituzionali. Al contrario, questo tipo di sindacato è stato più volte
esercitato da parte della Corte, ancorché talora in forma implicita o surrettizia e,
talaltra, facendo esplicitamente leva su parametri di riferimento tipici del
giudizio di costituzionalità: il modello di controllo di legittimità prevalentemente
adottato si incentra, cioè, sul rapporto tra la norma penale denunciata e
l’esercizio di libertà costituzionalmente garantite.
L’applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto
tre diverse tipologie.
a) Sentenze di rigetto. Sono la maggior parte. Di non poche
fattispecie di matrice «autoritaria» del codice Rocco (reati di opinione,
diffusione di notizie false esagerate e tendenziose, bestemmia ecc.), contrastanti
con fondamentali diritti di libertà come ad es. quello della libera manifestazione
del pensiero (art. 21 Cost.), la Corte ha operato il salvataggio facendo leva sul
rilievo che le fattispecie predette sarebbero finalizzate alla tutela di beni (ordine
pubblico, istituzioni statali, sentimento religioso ecc.) dotati, a loro volta, di
rango costituzionale. Così ritenendo, la Corte ha finito paradossalmente col
rilegittimare vecchie oggettività giuridiche del codice Rocco, conferendo loro
una rilevanza costituzionale più asserita che dimostrata.
b) Sentenze «manipolative» del bene protetto. La ritenuta
esigenza di conservare nell’ordinamento figure di reato sospettate di contraddire
i principi costituzionali, ha in altri casi indotto la Corte a riformularne l’oggetto
della tutela, in modo da renderlo più compatibile con la Costituzione.
Paradigmatiche, in questa prospettiva, le pronunce «interpretative» in tema di
delitti di religione e di delitti di sciopero.
Nell’originaria concezione del legislatore del ’30, la religione è tutelata quale
bene istituzionale funzionale allo Stato fascista, secondo un’accezione, dunque,
contrastante con i principi del nuovo Stato liberal-democratico. La Corte
costituzionale, anziché prendere atto di tale contrasto, ha preferito mantenere in
vita le norme penali denunciate ridefinendo l’oggetto della tutela: essa cioè ha
enucleato, come nuovo bene protetto, il sentimento religioso
quale espressione della personalità del singolo credente (v. parte speciale, cap.
4, sez. I, § 1).
Analogamente, è avvenuto con riferimento alle norme in tema di sciopero che,
originariamente, tutelavano l’economia corporativa del regime fascista: divenuto
lo sciopero un diritto costituzionalmente garantito, la Corte, in luogo di
dichiarare l’incostituzionalità delle norme penali relative, ha finito con
l’operarne il salvataggio elevando a nuovo, quanto assai discutibile, oggetto di
protezione un non meglio definito «ordine costituzionale» (parte speciale, cap. 8,
sez. II, § 1).
È quasi superfluo osservare che siffatti interventi «manipolativi» dei giudici
della Consulta, destano gravi perplessità. La preoccupazione di dar luogo a vuoti
di tutela (c.d. horror vacui!), in conseguenza di radicali pronunce di
incostituzionalità, se spiega la prudenza «conservatrice» della Corte, non vale a
giustificarla proprio sul terreno dei principi giuridici.
In linea generale, la legittimità della ridefinizione del bene giuridico dovrebbe,
invero, sottostare a limiti molto rigorosi.
La prima condizione di ammissibilità dipende dal livello di univocità del
ricorso ai principi costituzionali: in altri termini, la ridefinizione è lecita quando
essa discende pressoché automaticamente e univocamente dall’applicazione
delle norme costituzionali coinvolte, per cui la nuova interpretazione accolta si
impone come quasi obbligata; in questo senso, la riformulazione del bene
protetto non è altro che il risultato di una — senz’altro lecita — reinterpretazione
costituzionalmente orientata. Per converso, l’opera di riformulazione deve
considerarsi indebita tutte le volte che il ricorso ai principi costituzionali lascia
aperta la scelta tra più soluzioni, per cui l’interpretazione finale presuppone una
vera e propria opzione politica, che come tale dovrebbe rimanere riservata al
legislatore.
La seconda condizione di ammissibilità attiene al rispetto del tenore letterale
della fattispecie incriminatrice, nel senso che la riformulazione del bene protetto
deve pur sempre risultare compatibile con lo schema formale del fatto di reato.
c) Sentenze di accoglimento. Sono di gran lunga la minor parte.
La ritenuta illegittimità della norma penale in questione viene fatta dipendere
dalla sua attitudine a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti,
senza che tale incidenza possa considerarsi giustificata dall’esigenza di tutelare
altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti. Per esemplificare, si consideri
la sentenza n. 269/86, con la quale la Corte ha dichiarato incostituzionale il reato
di eccitamento all’emigrazione perché in contrasto con l’art. 35, comma 4°,
Cost.: essendo la originaria ratio della norma incriminatrice (e cioè l’interesse
dello Stato fascista a dirigere, orientare e determinare l’emigrazione di massa)
divenuta incompatibile con la libertà di emigrazione costituzionalmente
garantita, la incriminazio-
ne — ad avviso dei giudici — non sarebbe oggi più giustificata da alcuna
plausibile ragione di tutela.
2.5.
I più recenti tentativi intesi a delineare un volto
«costituzionale» dell’illecito penale non hanno soltanto un valore teorico, ma
pretendono di incidere anche sulla prassi legislativa e giudiziaria, da un lato
suggerendo direttive programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il
legislatore, dall’altro fornendo criteri di controllo della legittimità
(costituzionale) della normativa penale vigente (v. supra, § 2.4).
A) Sul versante delle direttive di tutela (di fonte costituzionale)
rivolte a circoscrivere l’area del penalmente rilevante, costituisce ormai
acquisizione pacifica che non possono legittimamente essere elevati a reato fatti
che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali garantite dalla
Costituzione (libertà di manifestazione del pensiero, diritto di sciopero ecc.), a
meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di espliciti interessi-limite
o di altri interessi comunque dotati di rilevanza costituzionale.
Dalla ridefinizione in chiave costituzionale del bene giuridico come oggetto di
tutela penale, discende, altresì, che il legislatore non è legittimato ad incriminare
l’immoralità in sé: e ciò non tanto perché la «moralità» non sia astrattamente
configurabile come bene, ma perché non è compito di un diritto penale di uno
Stato pluralistico conforme a Costituzione educare coercitivamente i cittadini
adulti (si pensi ad es. a comportamenti contrari alla moralità sessuale corrente —
come ad es. l’omosessualità e simili — che il nostro ordinamento non contempla
come reato, e che di recente sono stati liberalizzati anche in altri ordinamenti).
Da qui l’emergere di indicazioni costituzionali a favore della soppressione e/o
della modifica delle fattispecie più discutibili rinvenibili nei rispettivi settori
dell’attuale tutela dell’ordine pubblico, della religione e del buon costume.
Sempre nella prospettiva di una progressiva «liberalizzazione» del vigente
sistema penale emerge, poi, una
ulteriore indicazione a favore della «decriminalizzazione» o
«depenalizzazione» dei c.d. illeciti bagatellari, considerati sotto il duplice profilo
del rango del bene e del grado dell’offesa.
B) Sul versante delle direttive di tutela (di fonte costituzionale)
rivolte a dilatare l’area dei fatti punibili, va segnalata l’esigenza di rafforzare la
salvaguardia di quei valori collettivi (ad es. salute, ambiente, beni-prestazione
necessari al reperimento delle pubbliche risorse ecc.) che la stessa coscienza
sociale odierna vorrebbe più incisivamente protetti.
A ben vedere, ciò non equivale tuttavia a sottoscrivere senza riserve una
pretesa funzione propulsiva del diritto penale, concepito non senza enfasi come
una sorta di «strumento che concorre alla realizzazione del modello e degli scopi
di promozione sociale prefigurati dalla Costituzione». L’esigenza di valorizzare
anche il diritto penale nella prospettiva emancipatrice additata dall’art. 3, comma
2°, Cost. non deve, in realtà, essere fraintesa: il diritto penale non si presta ad
essere impiegato come strumento di trasformazione sociale o come strumento
atto a far conseguire l’acquisizione di beni futuri. Il diritto penale, per sua natura,
tende a garantire o rafforzare la tutela di beni già venuti ad esistenza, che la
coscienza sociale percepisce come particolarmente bisognosi di protezione.
2.6.
Per ragioni di completezza, è opportuno accennare ad alcuni orientamenti
teorici, più o meno recenti, che tendono sotto diversi aspetti, muovendo da
matrici concettuali non sempre omogenee, a contestare o — comunque —
ridimensionare il ruolo
centrale della protezione dei beni giuridici quale ragione giustificatrice del
moderno diritto penale.
a) Uno studioso celebre e autorevole come Hans Welzel ha già
da tempo sostenuto, in contrasto con la dottrina dominante, che il compito
primario del diritto penale consiste nel formare gli atteggiamenti etico-sociali dei
cittadini, al fine di favorirne la disponibilità psicologica a rispettare le leggi: la
protezione dei beni giuridici sarebbe un obiettivo indiretto, incluso nello scopo
primario. La tesi non è da condividere, se intesa nel senso che compito precipuo
del diritto penale sarebbe quello di orientare e formare le coscienze dei cittadini
adulti, incriminando a tal fine comportamenti anche privi di una reale minaccia
al bene protetto. Diverso è il discorso se, con l’accento posto sulla funzione
formativa dell’atteggiamento interiore, si vuole mettere in evidenza il possibile
meccanismo psicologico sotteso all’efficacia preventiva della norma penale:
allora si tratta di una funzione di orientamento psicologico o culturale,
direttamente finalizzata all’assolvimento del compito primario del diritto penale,
che rimane quello di assicurare la tutela ai beni socialmente rilevanti.
b) Più di recente, la riflessione sulla teoria del bene giuridico si
è anche arricchita di apporti sociologici. Questi tentativi di approccio
interdisciplinare sono, in verità, sfociati in impostazioni di segno non univoco,
nel senso che, mentre alcune tendono a una semplice integrazione della teoria
del bene giuridico, altre ambiscono addirittura a rimpiazzarla sul terreno della
legittimazione del diritto penale.
Nell’ambito delle posizioni più radicali, si segnalano in particolare quelle di
Amelung e di Jakobs, accomunate dal tentativo di trapiantare nel diritto penale
— sia pure con diversità di taglio e di esiti — l’ormai nota «teoria sistemica» di
Luhmann.
aa) Senza entrare in dettaglio, in questa sede basti accennare che Amelung
tenta di riproporre, con l’ausilio della moderna teoria sociologica, la dottrina
della «dannosità sociale» di ascendenza illuministica: da questo punto di vista, il
reato sarebbe definibile, piuttosto che come fatto lesivo di un bene giuridico,
come un fatto socialmente dannoso. Il problema allora consiste, appunto, nel
determinare meglio il concetto di dannosità sociale. Invero, muovendo dal
modello teorico che concepisce la società come un «sistema d’interazioni»,
dannoso socialmente viene definito «un fenomeno disfunzionale, che impedisce
o frappone ostacoli a che il sistema sociale risolva i problemi della sua
conservazione». Senonché, non sembra che definire il reato come fenomeno che
ostacola il funzionamento del sistema sociale, valga in definitiva a meglio
indicare ciò che il legislatore deve di volta in volta punire. Senza
contare l’aspetto decisivo, e cioè che una prospettiva puramente sociologica è
priva di qualsiasi vincolatività, sia pure potenziale, per il legislatore.
bb) Secondo Jakobs, l’idea della protezione dei beni giuridici trascura ciò che
veramente interessa al diritto penale. E cioè, in sede di valutazione penalistica,
assumerebbe rilievo non tanto un comportamento inteso come mero accadimento
esteriore che lede un bene concepito, a sua volta, come un oggetto materiale del
mondo esterno. Rileverebbe piuttosto un comportamento da considerare quale
accadimento significativo sul piano dell’interazione sociale: e il «significato» del
comportamento criminoso consisterebbe, in realtà, nel rappresentare la
negazione della norma penale. Conseguentemente, il compito del diritto penale
risiederebbe, più che nella protezione dei beni giuridici, nel confermare la
validità o obbligatorietà della norma violata. Bene giuridico nel senso del diritto
penale (Strafrechtsgut) sarebbe propriamente, dunque, null’altro che la «pratica
vincolatività» della norma stessa!
A ben vedere, una simile impostazione sembra ripresentare, sotto nuovi panni,
vecchi motivi di matrice «hegeliana»: risale, infatti, a Hegel la tesi «dialettica»,
che assegna alla pena il ruolo di costituire la negazione della negazione del
diritto implicita nel delitto. Ascendenze hegeliane a parte, l’accento posto sulla
esigenza (ritenuta) primaria di confermare la validità delle norme agli occhi dei
consociati, finisce con lo sfociare nella conclusione un po’ tautologica, che il
diritto penale ha per scopo di tutelare se stesso. Al contempo, concezioni come
questa, nella misura in cui finiscono col porre in secondo piano il problema del
contenuto della legge penale e quindi della tutela, hanno una immanente valenza
conservatrice in chiave di giustificazione dell’ordinamento penale esistente.
c) Nella prospettiva di una proficua integrazione tra teoria del
bene giuridico e approccio sociologico si muove, invece, l’indagine di
Hassemer. Ed infatti, lo sforzo teorico tende questa volta a dilatare l’orizzonte
conoscitivo della teoria del bene giuridico, sino a ricomprendere in essa lo studio
delle condizioni empiriche che ne dovrebbero assicurare il successo pratico.
Questo tentativo di porre la concezione del bene giuridico coi piedi per terra, ha
tra gli obiettivi principali quello di individuare i fattori sociali che abitualmente
presiedono al processo legislativo di penalizzazione della condotta umana
(fattori individuati, rispettivamente, nella frequenza della condotta criminosa che
viene in questione, nell’intensità del bisogno di preservare l’oggetto meritevole
di tutela e nell’intensità della minaccia diretta contro di esso): fattori, peraltro,
che operano non soltanto a livello della loro consistenza oggettiva, ma anche
secondo una percezione soggettiva condizionata dai contesti storico-culturali di
riferimento e dal loro mutare. Da questo punto di vista, una politica dei beni
giuridici razionale e avveduta dovrebbe sollecitare mutamenti legislativi che non
contrastino troppo con le concezioni sociali predominanti.
L’impostazione in esame, se da un lato ha il merito di richiamare l’attenzione
sulle condizioni fattuali che consentono a una teoria critica del bene giuridico di
tradursi in
realtà, appare dall’altro forse inficiata da un eccessivo sincretismo
metodologico. Essa rivela, in particolare, oscillazioni e incertezze al momento di
individuare i parametri di una teoria del bene giuridico che pretenda di fornire
indicazioni vincolanti al legislatore in prospettiva di riforma dell’ordinamento
esistente.
d) Il dibattito teorico intorno ai presupposti di legittimazione
del diritto penale moderno, lungi dall’esaurirsi, è andato negli ultimi anni
evolvendosi lungo molteplici direttrici. Oltre ai già accennati tentativi di
connubio tra diritto penale e scienze sociali, è emersa infatti più di recente una
tendenza che può, a prima vista, apparire sorprendente: si allude cioè alla
prospettiva di tornare a ricercare la legittimazione del magistero punitivo in un
rinnovato ancoraggio al pensiero filosofico — dal diritte naturale o di ragione
fino alle più aggiornate versioni della filosofia morale e/o politica.
A ben vedere, il tentativo di recupero di matrici filosofiche appare però meno
singolare di quanto a primo acchito non sembri, solo che si consideri che non
pochi principi dell’imputazione penalistica affondano le radici nella tradizione
filosofica, e in particolare nel pensiero illuministico: da questo punto di vista,
l’esigenza che si avverte è, anzi, quella di aggiornare la tradizione illuministica,
in modo da fornire modelli di legittimazione che siano all’altezza dei compiti
che il diritto penale è ogg chiamato ad assolvere.
Ma sarebbe illusorio ritenere che un nuovo ancoraggio filosofico possa fornire
quello strumento magico di soluzione di tutti i problemi, che la teoria del bene
giuridico non è sinora riuscita a fornire. Sia che si torni ad attingere al pensiero
kantiano, sia che ci si rifaccia al contrattualismo di Rawls o alla teoria dell’agire
comunicativo di Habermas, ciò che si riesce a ricavare non è molto più di questi
abbozzi o frammenti di possibili criteri generali orientativi per la selezione di
«legittimi» oggetti di tutela penale.
Sicché rimane sul tappeto quella stessa questione di fondo, che si è rivelata
cruciale anche nell’ambito della tradizionale teoria del bene giuridico: si tratta,
com’è facile intuire, del problema della concretizzazione delle direttive generali
in decisioni politico-criminali specifiche e dettagliate.
Pur nei termini e con i limiti fin qui illustrati, l’idea della tutela dei beni
giuridi quale scopo del diritto penale corrisponde a tutt’oggi ad un orientamento
teorico dominante, peraltro a livello europeo continentale. In conformità a tale
idea
reato è conseguentemente configurabile — appunto — come un fatto che
offende o pone in pericolo beni giuridici (c.d. principio di lesività o offensività).
Anche sull’effettiva portata di tale principio non regna — e non potrebbe
essere, del resto, diversamente — unanimità di vedute, come emergerà
successivamente nella parte esplicitamente dedicata all’offensività secondo la
rispettiva elaborazione dottrinale e giurisprudenziale (infra, cap. 5, § 3).
3. I principi di «sussidiarietà» e di «meritevolezza di pena»
La dottrina contemporanea è quasi unanime nel riconoscere che l’esistenza di
un bene meritevole di tutela non basta ancora a giustificare la creazione di una
fattispecie penale finalizzata alla sua salvaguardia. La genesi di una fattispecie
penale è, infatti, condizionata dall’esistenza di ulteriori presupposti.
Si parla di carattere sussidiario del diritto penale per esprimere, appunto,
l’idea dello strumento penale come extrema ratio: il ricorso alla pena statuale è
giustificato quando risulta, oltre che necessario nei termini già anticipati (nel
senso cioè che gli altri strumenti di tutela di natura civile, amministrativa ecc.
sarebbero insufficienti), anche conforme allo scopo.
In altri termini, l’utilizzazione della sanzione penale è legittima nella misura in
cui si riveli uno strumento promettente in vista di un’efficace tutela del bene
giuridico: laddove, invece, la prospettiva della sanzione punitiva appaia sin
dall’inizio inidonea a conseguire l’obiettivo perseguito, il ricorso ad essa appare
illegittimo perché inutili e ingiustificati ne risulterebbero i costi a carico del
singolo condannato. Da qui l’esigenza — sulla quale concorda quasi
unanimemente la dottrina odierna — che il legislatore si avvalga il più possibile
del contributo conoscitivo fornito dal sapere socio-criminologico: le indagini di
tipo empirico, infatti, sono tendenzialmente le sole in grado di offrire dati
probanti, da un lato, rispetto alla effettiva «dannosità sociale» dei comportamenti
da incriminare e, dall’altro, circa la reale efficacia dei diversi strumenti
sanzionatori adottabili.
Il principio di sussidiarietà, così inteso, costituisce una specificazione nel
campo del diritto penale del più generale principio di proporzione; e cioè di un
principio logico immanente allo Stato di diritto, che ammette il ricorso a misure
restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di stretta necessità, vale a dire
quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del bene comune.
Il ruolo centrale, che oggi dovrebbe sempre più spettare al
criterio della sussidiarietà quale fondamentale criterio di politica criminale, tende
a essere riconosciuto anche in sedi non strettamente dottrinali. Ne è riprova la
circostanza che il principio di sussidiarietà è stato espressamente recepito in una
circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 1983,
relativa ai criteri orientativi che il legislatore dovrebbe seguire nell’optare tra
sanzione penale e sanzione amministrativa.
Ciò premesso, occorre precisare che il criterio della sussidiarietà può essere
concepito in due accezioni diverse che, rispettivamente, ne circoscrivono o
estendono la portata.
Secondo una concezione «ristretta», il ricorso allo strumento penale appare
ingiustificato o superfluo quando la salvaguardia del bene in questione sia già
ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale: a parità di efficacia di
strumenti di tutela potenzialmente concorrenti, il legislatore dovrebbe infatti
optare per quello che comprime meno i diritti del singolo (jure est civiliter
utendum).
Secondo una concezione più «ampia» della sussidiarietà, la sanzione penale
sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessità, tutte
le volte in cui la funzione «stigmatizzante» propria della pena in senso stretto
risulti utile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso e,
di conseguenza, di una più energica riaffermazione dell’importanza del bene
tutelato: per contro, l’adozione di pur idonee misure extrapenali, appunto perché
meno «screditanti» il soggetto destinatario dinanzi alla pubblica opinione,
potrebbe apparire inefficace a rafforzare nei consociati il rispetto di beni
considerati bisognosi di particolare protezione.
Si riflette, in questo contrasto di vedute, il conflitto tra due orientamenti di
fondo: l’uno tendente a privilegiare l’utilità pratica del ricorso alla pena, l’altro
incline invece a sottolinearne la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti
etico-sociali dei cittadini. Beninteso, si è ben lungi dal sottovalutare sia la
funzione di orientamento culturale connessa alla minaccia della sanzione penale,
sia il ruolo «fortemente simbolico» da essa rivestito nel segnalare l’importanza
dei beni oggetto di protezione. Tuttavia, la valorizzazione del ruolo simbolico
del diritto penale non deve sfociare nella convinzione che sussista un nesso di
implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango
del bene tutelato: ciò porterebbe, anche inconsapevolmente, al ribaltamento
dell’assunto iniziale che l’eventuale rilievo costituzionale del bene non si traduce
in un obbligo di penalizzazione a carico del legislatore ordinario.
D’altra parte, l’accoglimento di una concezione ristretta del principio di
sussidiarietà, oltre a corrispondere a una visione più moderna e laica dei compiti
del diritto penale, consente di meglio raccordare la tutela penalistica alle altre
tecniche di tutela extrapenale: ciò a beneficio di una prospettiva d’insieme, che
coordini e potenzi le virtualità prevenzionistiche dei diversi settori
dell’ordinamento. Ed invero, una volta ridimensionata la vecchia quanto
ricorrente pretesa di assegnare comunque alla sanzione punitiva una forte
coloritura etica, la scelta del tipo di sanzione da applicare presupporrà un
raffronto, esente da pregiudizi, tra le obiettive chances di tutela offerte dai
diversi settori del sistema giuridico. Una simile verifica incrociata potrà così non
solo suggerire un coordinamento tra mezzi di tutela, ma anche stimolarne
l’individuazione di nuovi e più efficaci.
3.1.
Un ulteriore criterio di criminalizzazione è costituito dal principio della c.d.
meritevolezza di pena. Tale principio, cioè, esprime l’idea che la sanzione penale
deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno
di tutela, bensì nei soli casi in cui l’aggressione raggiunga un tale livello di
gravità da risultare intollerabile. Qui basti accennare che, se è vero che al
legislatore
spettano comunque ampi margini di apprezzamento nel valutare il livello di
significatività criminosa di una determinata azione, non per questo mancano in
proposito criteri di orientamento di fonte costituzionale.
Un criterio abbastanza plausibile è questo: quanto più alto è il livello del bene
all’interno della scala gerarchica recepita nella Costituzione, tanto più
giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che tale
bene ledono o pongono in pericolo. Per converso, quanto più basso è il valore
del bene all’interno della scala gerarchica, tanto più giustificato apparirà limitare
la reazione penale a forme particolarmente gravi di aggressione.
4. Il principio di frammentarietà
Il diritto penale ha carattere frammentario: per richiamare
un’efficace immagine di Karl Binding, il legislatore «tra le onde della vita
quotidiana lascia giocare davanti ai suoi piedi le azioni, che dopo raccoglie con
mano pigra, per elevarle a fattispecie delittuose a causa della loro intollerabilità.
In principio egli ne percepisce soltanto le forme di manifestazione più
grossolane. Ciò che è più sofisticato e raro, pur quando esiste, egli non lo
percepisce o non lo sa cogliere. Questo spesso ha un contenuto illecito più grave
di quanto è già stato sanzionato».
Tale immagine rende plasticamente il significato del principio in esame;
l’incompiutezza da esso evocata, mentre appariva come grave limite all’illustre
penalista tedesco, trova invece oggi giustificazione nello stesso modo di
concepire il diritto penale.
Il principio di frammentarietà è solitamente considerato
operante a tre livelli.
Innanzitutto, alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione
non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche
forme di aggressione: ad es., nell’ambito dei delitti contro il patrimonio, il
legislatore non reprime penalmente le semplici violazioni contrattuali, pur se
capaci di provocare gravi danni patrimoniali; egli reagisce soltanto contro certe
modalità di aggressione, considerate più gravi ed insidiose, come ad es. la
sottrazione materiale della cosa nel furto o l’induzione in errore nella truffa.
In secondo luogo, la sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata
rispetto alla sfera di ciò che è qualificato «antigiuridico» alla stregua dell’intero
ordinamento: ad es., come già accennato, le violazioni contrattuali, illecite per il
diritto civile, sono di regola irrilevanti in sede penale.
In terzo luogo, l’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò
che è moralmente riprovevole: si pensi ad es. all’omosessualità, ancora
condannata almeno in certi ambienti, ma da tempo decriminalizzata
nell’ordinamento italiano.
Questo triplice modo di operare del principio di frammentarietà è
riconducibile, storicamente, allo stesso processo genetico delle fattispecie
incriminatrici. Determinati comportamenti umani si ripetono nel tempo con
modalità pressoché eguali, che si traducono infine in forme «tipiche» di
aggressione ai beni socialmente rilevanti: il legislatore, nel forgiare i modelli di
reato, non di rado si limita a dare veste giuridica a tipi di comportamento già ben
profilati nella realtà sociale.
D’altra parte, la stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di
aggressione ai beni induce a configurare corrispondenti «tipi di autore», ritagliati
sulla base di un reciproco condizionamento tra modalità di condotta e struttura
psicologica dell’agente: il ladro, il truffatore, lo sfruttatore di prostitute ecc. In
questo rapporto quasi osmotico tra il fatto e il soggetto, il principio di
frammentarietà funge tendenzialmente da antidoto: la limitazione del controllo
penale a specifici comportamenti garantisce rispetto alla tentazione di incentrare
la valutazione penalistica tutta sulla personalità del soggetto, così evitandosi il
rischio di costruire un diritto penale fondato sulla pericolosità soggettiva del tipo
di autore.
Contro l’assunto del carattere frammentario del diritto penale si sono tuttavia
mosse, anche di recente, alcune obiezioni. In una prospettiva di prevenzione
generale (v. infra, parte VII, cap. 1, § 7) si è, innanzitutto, rilevato che la
frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i
comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non formalmente
tipizzati. Per rimediare a tale presunta lacunosità, la stessa giurisprudenza non di
rado indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatoci: si
pensi ad es. alla dilatazione del significato del termine «aiuto» nel reato di
favoreggiamento personale (art. 378), esteso sino a ricomprendere anche il
comportamento omissivo di chi si rifiuta di fornire notizie utili per
l’accertamento del reato commesso da persona non ancora identificata.
Senonché, la pretesa alla completezza della tutela di determinati beni rischia di
condurre ad una sorta di assolutizzazione degli stessi, perdendosi così di vista
che le stesse scelte legislative di criminalizzazione sono frutto di bilanciamento e
mediazioni: a fronte dell’esigenza di tutelare un determinato bene, stanno in
posizione equivalente o prevalente contro interessi, la cui salvaguardia impone
una delimitazione dell’ambito della tutela penale. Così, nell’esempio accennato
del favoreggiamento, all’esigenza di tutelare l’interesse alla persecuzione degli
autori dei reati si contrappone quella di non trasformare tutti i cittadini in garanti
del fruttuoso esito delle indagini.
Dal punto di vista della prevenzione speciale (v. infra, parte VII, cap. 1, § 9),
si è osservato che la frammentarietà contrasta con l’esigenza di risocializzazione,
quale obiettivo dell’esecuzione della pena: cioè, se la pena deve tendere non solo
ad impedire la recidiva ma soprattutto a riorientare il reo secondo il sistema dei
valori dominanti, sarebbe più coerente — si sostiene — penalizzare tutte le
condotte lesive dei beni assunti a punti di riferimento del processo rieducativo;
in caso contrario, ci si troverebbe di fronte ad un’antinomia. Si tratta però di una
antinomia apparente. Proprio perché il processo rieducativo ha lo scopo di
favorire nel reo la riacquisizione dell’integrale rispetto dei valori, questi deve
essere tendenzialmente sollecitato a riorientare la sua condotta in modo da
evitare tutti i comportamenti offensivi di tali valori, e non soltanto quelli che
dovessero risultare formalmente penalizzati.
Né vale replicare che l’incompletezza della tutela dei beni giuridici finisce con
l’ingenerare nell’autore del reato la mentalità della «vittima», quale conseguenza
della disparità di trattamento che ne discenderebbe rispetto a
colui il quale offende lo stesso bene con modalità di aggressione non previste
dalle norme incriminatrici. A ben vedere, tale replica trascura di considerare che
spesso il disvalore penale di un comportamento si riconnette proprio alle
modalità di aggressione del bene protetto. E, in ogni caso, la scelta di
criminalizzare determinate condotte dipende anche da ragioni interne alla logica
della tutela penalistica, che finirebbero con l’essere disattese se si dovesse
perseguire l’obiettivo, peraltro difficilmente raggiungibile, di rispettare il
principio formale di uguaglianza non discriminando tra condotte punibili e non
punibili.
A questo punto, dovrebbe ormai risultare chiaro che il principio di
frammentarietà rappresenta anch’esso un’ulteriore proiezione della concezione
dello strumento penale come ultima ratio. Anzi, proprio nel raffronto con un
alternativo sistema chiuso e «totalizzante» di tutela, la frammentarietà finisce
con l’esaltare l’ispirazione liberale della moderna concezione di un diritto penale
costituzionalmente orientato.
5. Il principio di «autonomia»
Un orientamento teorico, risalente a Karl Binding, attribuisce al diritto penale
una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria: e cioè la sua funzione
specifica consisterebbe nel rafforzare colla propria sanzione i precetti e le
sanzioni degli altri rami del diritto.
Questa teoria è stata in Italia recepita soprattutto dal Grispigni, il quale l’ha
riformulata attribuendo al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio.
In altri termini, ogni condotta costituente reato sarebbe sempre e in ogni caso
vietata anche da un’altra norma di diritto privato o di diritto pubblico e ogni
reato, pertanto, integrerebbe un illecito di natura non penale prima ancora di
essere vietato dal diritto penale: «la sanzione penale serve così di completamento
e di rafforzamento all’altra sanzione non penale, stabilita dalla norma giuridica
che “antecedentemente” al diritto penale ha vietato la stessa condotta».
La tesi del carattere sanzionatorio, o ulteriormente sanzionatorio, del diritto
penale è oggi pressoché unanimemente respinta, nella parte in cui pretenderebbe
di disconoscere l’indubbia autonomia funzionale e tecnica dello strumento
penalistico. Ma, a ben vedere, essa nasconde un nocciolo di
verità sotto il profilo politico-criminale: questo profilo va posto in evidenza,
distinguendolo dagli aspetti più sterili e caduchi della vecchia disputa dogmatica
sulla sanzionarietà.
Il nocciolo di verità attiene al nesso che può instaurarsi tra il carattere
«secondario» del diritto penale e il principio di sussidiarietà antecedentemente
esaminato (supra, § 3): se la sanzione penale deve costituire l’extrema ratio cui
ricorrere una volta esauriti tutti gli altri strumenti di tutela, ne deriva logicamente
che il diritto penale non può precedere, ma può soltanto intervenire
successivamente agli altri settori dell’ordinamento. In questo senso, dunque,
secondarietà o accessorietà non è altro che un equivalente linguistico della
sussidiarietà del diritto penale.
Errato invece sarebbe parlare di accessorietà in una prospettiva dogmatica
incentrata sul diritto positivo, identificando l’accessorietà stessa con la
subordinazione nozionale e funzionale del diritto penale alle altre branche del
diritto e, in particolare, del diritto privato e del diritto pubblico.
In verità, il diritto penale rappresenta la più antica forma storica di
manifestazione del diritto e, ancora oggi, esso disciplina vari settori — come ad
es. la protezione della vita, della libertà, dell’onore — autonomamente e senza
riferimento alle categorie degli altri settori dell’ordinamento.
Ma, a prescindere dall’elemento storico (che potrebbe apparire di per sé non
decisivo in una prospettiva dogmatica attenta soprattutto ai nessi logici tra le
diverse parti del sistema giuridico), un dato è inconfutabile: e cioè, per potere
procedere all’applicazione delle tipiche sanzioni punitive (pene e misure di
sicurezza), il giudice penale di regola non è vincolato a precedenti valutazioni di
altri giudici o autorità amministrative, per cui è indifferente che la sanzione
penale sia preceduta o no da altri tipi di sanzione.
D’altra parte, anche quando l’illecito penale è costruito su di un evento lesivo
che fa contemporaneamente da presupposto a illeciti extrapenali, la sua
autonomia può riemergere sotto due profili.
Il primo profilo si ricollega al principio di frammentarietà (supra, § 4): come
abbiamo già visto, spesso l’illecito penale — a differenza ad es. dell’illecito
civile aquiliano (art. 2043 c.c.) — non abbraccia qualsiasi lesione del bene
protetto, ma rimane circoscritto a specifiche forme di aggressione tipizzate dalla
fattispecie incriminatrice, per cui esso si caratterizza come illecito di modalità di
lesione.
In secondo luogo, anche quando il diritto penale richiama direttamente
concetti e categorie propri di altri settori dell’ordinamento (si pensi ad es. ai
reati in materia societaria), le specifiche esigenze dell’imputazione penalistica
possono richiedere che il significato di questi concetti venga ricostruito in via
autonoma (o parzialmente autonoma).
Neppure la tesi della natura autonoma del diritto penale deve, tuttavia, essere
aprioristicamente enfatizzata. Non è infatti escluso che, in determinati casi, la
norma penale possa limitarsi a sanzionare un precetto posto da altra norma: si
consideri, ad esempio, la fattispecie di cui all’art. 2630, comma 1°, n. 2, c.c. che,
nell'incriminare l’indebito acquisto di azioni proprie, sanziona tout court i
precetti civilistici di riferimento di cui agli artt. 2357, 2493 e 2522.
6. Partizioni del diritto penale
Il codice penale è costituito da una parte generale e da una parte speciale. La
parte generale ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di
imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del
reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità. La parte speciale
contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti
illeciti.
Tale suddivisione non è arbitraria, ma ha alla base esigenze di razionalità,
completezza e semplificazione. Contrariamente ad una consolidata tradizione
accademica, orientata a separarne lo studio, parte generale e parte speciale
dovrebbero costituire oggetto di contemporanea considerazione in quanto si
integrano vicendevolmente. Come è stato esattamente rilevato, prendere le
mosse nello studio del diritto penale dalla parte generale «presenta grossi
svantaggi, perché la parte generale presuppone la conoscenza della parte speciale
e spesso la prima si può comprendere soltanto considerando gli effetti che si
vogliono produrre sulla seconda».
Invero la parte generale è di formazione relativamente recente e costituisce il
risultato, da un lato, di un processo di astrazione teorica delle caratteristiche
comuni ai singoli delitti e, dall’altro, del consolidamento di alcuni fondamentali
principi politico-ideologici, di ascendenza illuministico-liberale, relativi alla
garanzia del sistema delle libertà del singolo nei confronti dell’autorità statale
(principio di legalità, del diritto penale del fatto ecc.).
D’altra parte, i principi generali hanno per loro natura confini elastici e
dunque abbisognano, per essere precisati rigorosamente, di un riferimento
alle teorie della pena e, più in generale, alle concezioni dello Stato. La parte
generale diventa, allora, non di rado «il meccanismo per mezzo del quale
vengono tradotte nella prassi della parte speciale le nuove concezioni teoretico-
penali e teoretico-statali senza che sia necessario modificare le leggi».
La parte speciale è, invece, organizzata secondo un criterio sistematico che fa
capo al concetto di bene giuridico di categoria, secondo il quale vengono
ricompresi in uno stesso raggruppamento i reati che offendono un medesimo
bene (ad esempio patrimonio, fede pubblica, incolumità pubblica ecc.).
Da un punto di vista funzionale, la parte generale predispone sì i principi
generali comuni ai singoli delitti, ma è «cieca» rispetto alla sfera dei beni
tutelati: in questo senso, vive necessariamente in rapporto alla parte speciale.
Beninteso, ciò non vuol dire che la parte speciale concettualmente concretizzi i
principi di parte generale: si tratta, piuttosto, di un rapporto di integrazione che
opera su piani concettuali diversi.
7. Caratteristiche del codice Rocco
Il codice penale vigente — c.d. codice Rocco dal nome del guardasigilli del
tempo —, per quanto emanato in epoca fascista, non appare tutto permeato
dall’ideologia del regime che ad esso diede vita: piuttosto, la ricerca delle sue
ascendenze politico-ideologiche e culturali rimanda a influenze e filoni diversi.
Per quasi unanime riconoscimento, l’impronta di regime contrassegna
soprattutto la parte speciale del codice e, in modo particolare, quei settori di per
sé più esposti al mutare delle concezioni politiche: si pensi, ad es., ai delitti
contro la personalità dello Stato, ai delitti contro l’integrità e sanità della stirpe
(oggi soppressi), ai reati di opinione, a talune fattispecie di reato contro
l’economia pubblica come ad es. serrata e sciopero per fine contrattuale o
politico.
Per il resto, il catalogo delle fattispecie di parte speciale rispecchia per grandi
linee quello ereditato dalla tradizione penalistica liberale, con la differenza però
che il legislatore del ’30 inasprisce pesantemente il trattamento sanzionatorio.
In una prospettiva di sostanziale continuità rispetto alla tradizione precedente
si colloca anche l’insieme dei principi racchiusi nella parte generale. È vero che
sussistono, anche a livello di parte generale, numerosi indici (come ad es. la
causalità concepita come equivalenza di condizioni; la finzione di imputabilità e
l’inasprimento sanzionatorio in caso di ubriachezza ed intossicazione da
stupefacenti; l’irrilevanza degli stati emotivi e passionali; l’anticipazione —
quantomeno nelle intenzioni — della soglia di punibilità del tentativo al di qua
dell’inizio di esecuzione ecc.) di un rigorismo repressivo dettato, soprattutto,
dall’intento di assegnare allo strumento penale la funzione di rappresentare lo
Stato fascista come Stato forte anche nella lotta contro la criminalità. Tuttavia si
tratta di una stretta rigoristica realizzata con tecniche non esclusive di uno Stato
totalitario fascista, ma suscettive di essere inquadrate in un modello astratto di
risposte repressive adottabili anche da uno Stato liberale-autoritario.
Sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, la novità più rilevante è però
rappresentata dall’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in
sostituzione della pena (sistema del c.d. doppio binario). Questo importante
intervento riformatore si colloca entro una linea di sviluppo di politica criminale
emersa, a livello continentale, a partire dagli ultimi decenni dell’Ottocento e
sollecitata dal fallimento dei sistemi penali liberali nella lotta contro il
recidivismo. Introducendo la misura di sicurezza, il codice Rocco non si limita
però ad accogliere istanze di riforma emergenti a livello internazionale, ma
proprio in virtù dell’ibrido e ambiguo sistema del doppio binario, finisce —
come meglio si vedrà in seguito — con lo snaturare le nuove misure piegandole
alla logica del rigorismo repressivo.
8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale
Qual è l’attuale ruolo del codice Rocco all’interno del sistema penale
complessivo? Per rispondere a tale domanda, bisogna tenere presente che il testo
originario del ’30 ha subito una serie progressiva di potature ed innesti,
rispettivamente volti a reciderne i rami di più schietta marca fascista e/o ad
adeguarne l’impianto a nuove esigenze di politica criminale via via avvertite.
Segnaliamo qui di seguito gli interventi riformatori più significativi.
Col d.lg.lgt. 14 settembre 1944, n. 288 sono state reintrodotte: a) la
scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico
ufficiale, e ciò come segno della riconquistata libertà politica conculcata dal
fascismo; b) la c.d. exceptio veritatis, cioè l’istituto in virtù del quale si
attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità dell’addebito di fronte
all’attribuzione di un fatto determinato, onde meglio garantire il diritto di critica
e di controllo del privato nei confronti della pubblica amministrazione e, più in
generale, nelle relazioni sociali; c) le attenuanti generiche e cioè circostanze non
tipizzate che spetta al giudice individuare, aventi la funzione di umanizzare la
condanna adeguandola il più possibile alle peculiarità della vicenda concreta.
Con d.lg.lgt. 10 agosto 1944, n. 224 è stata abolita la pena di morte, così
anticipandosi una fondamentale scelta di politica penale che sarà poi
solennemente ribadita dall’art. 27, comma 4°, Cost.
Con legge 4 marzo 1958, n. 127 è stata riformata la disciplina penale della
responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa: l’intervento
riformatore ha avuto per scopo di eliminare il rigido criterio della responsabilità
oggettiva del direttore di giornale, sostituendolo con quello della responsabilità
per colpa più rispondente alla concezione della stampa propria di uno Stato
democratico.
Ancora, con le leggi 24 aprile 1962, n. 191 e 25 novembre 1962, n. 1634, sono
stati rispettivamente modificati gli istituti della sospensione condizionale della
pena e della liberazione condizionale in senso più favorevole al reo, in
accoglimento di una prospettiva politico-criminale ispirata al criterio della
prevenzione speciale.
La preoccupazione di combattere l’inflazione del sistema penale, già avvertita
a partire dai primi anni sessanta, ha sollecitato l’emanazione delle prime due
leggi di depenalizzazione (l. 3 maggio 1967, n. 317 e l. 24 dicembre 1975, n.
706) delle contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda e previste nella
maggior parte dei casi dalle leggi speciali.
La riforma veramente incisiva in materia è stata comunque attuata con la legge
24 novembre 1981, n. 689, la quale, abrogando espressamente le precedenti
leggi, ha tentato di risolvere su basi nuove e più organiche il problema della
depenalizzazione. Da un lato, il legislatore ha introdotto un sistema di principi
destinato a costituire la «parte generale» sia dell’illecito depenalizzato, sia
dell’illecito originariamente amministrativo (con la sola esclusione dell’illecito
disciplinare). Dall’altro, ha esteso la depenalizzazione agli illeciti puniti con la
sola pena della multa, così investendo anche ipotesi «delittuose» contenute nel
codice penale. Per quanto assai più innovativo ed organico dei precedenti, questo
intervento riformatore offre il fianco a giustificate critiche di fondo: il
riferimento al criterio della sanzione comminata, come parametro selettivo del
processo di depenalizzazione, appare
troppo formale perché trascura l’aspetto sostanziale e ben più decisivo
connesso alla natura e al rango dei beni protetti dalle fattispecie da
depenalizzare.
Comunque sia, la prospettiva della depenalizzazione dovrebbe essere
perseguita con maggior ampiezza e radicalità. Né può peraltro ritenersi che un
contributo davvero decisivo in questo senso sia stato fornito dal più recente
intervento di depenalizzazione (legge delega 25 giugno 1999, n. 205 e relativi
decreti legislativi di attuazione). L’esigenza di procedere ad una drastica
riduzione dell’area del penalmente rilevante è sempre più avvertita, non solo
dalla dottrina ma anche da alcuni settori molto sensibili della magistratura, per
un insieme di ragioni diverse e convergenti. Innanzitutto, la prospettiva della
deflazione penalistica può contribuire a rilegittimare il diritto penale sul piano
dei valori e delle garanzie. In secondo luogo, una rilevante diminuzione delle
fattispecie di reato è imposta dalla necessità di rendere più funzionale ed
efficiente la macchina giudiziaria, tanto più da quando è in vigore il nuovo
processo di stampo accusatorio, strutturalmente inadatto a reggere l’impatto con
un numero esorbitante di procedimenti penali.
Rispetto alla parte generale del codice penale il primo intervento di ampio
respiro è costituito dalla c.d. novella del 1974 (d.l. 11 aprile 1974, n. 99,
convertito nella l. 7 giugno 1974, n. 220), con la quale si introducono: a) la
possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti,
comunque disciplinate, e tutte le circostanze attenuanti; b) il cumulo giuridico
delle pene per il concorso formale di reati; c) l’estensione della disciplina del
reato continuato fino a comprendervi anche violazioni di «diverse» disposizioni
di legge; d) la trasformazione dell’aggravante della recidiva da obbligatoria in
facoltativa e la mitigazione dei suoi effetti; e) l’estensione dei limiti della
sospensione condizionale della pena anche per il caso di seconda condanna.
Destinato a mitigare i perduranti residui rigoristici del codice Rocco, questo
ampio intervento riformatore suscita non di meno riserve sia perché mal si
sovrappone all’originario impianto codicistico, sia perché demanda al giudice,
dilatandone a dismisura il potere discrezionale, la
soluzione di problemi di politica criminale che avrebbero invece dovuto
trovare più acconcia soluzione in sede legislativa.
Il secondo intervento di grande portata è costituito dalla riforma
dell’ordinamento penitenziario (l. 26 luglio 1975, n. 354), caratterizzata dal
duplice obiettivo di disciplinare l’esecuzione della pena in armonia col principio
costituzionale della rieducazione e di potenziare le garanzie dei diritti del
condannato. Pur se discutibile ratione materiae, l’ulteriore aspetto significativo
di questa riforma è rappresentato dall’introduzione delle sanzioni c.d. alternative
(affidamento in prova, semilibertà e liberazione anticipata), intese a promuovere
la rieducazione secondo forme di trattamento in libertà o proiettate verso la
libertà.
In buona parte contraddetta da provvedimenti legislativi emanati e prassi
restrittive invalse durante gli anni più caldi dell’emergenza terroristica, la
prospettiva rieducativa è stata rilanciata con la «miniriforma» dell’ordinamento
penitenziario dell’ottobre ’86 (l. 10 ottobre 1986, n. 663). Ma essa ha subito una
nuova battuta d’arresto per effetto dei provvedimenti legislativi adottati per
fronteggiare l’emergenza mafiosa. Con il decreto legge n. 306 del 1992
(convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356) è stata infatti prevista la facoltà di
sospendere, in presenza di gravi motivi di ordine e di sicurezza pubblica,
l’applicazione delle normali regole di trattamento e degli istituti premiali previsti
dalla legge penitenziaria, nei confronti dei detenuti per i delitti di associazione a
delinquere di stampo mafioso, di associazione finalizzata allo spaccio di
stupefacenti, di delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione
dell’ordinamento costituzionale, di omicidio, di rapina aggravata, di estorsione
aggravata e di sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 41 bis legge ord.
penit.).
Il terzo intervento di grande respiro concerne il sistema sanzionatorio: la già
citata legge 24 novembre 1981, n. 689 introduce sanzioni sostitutive delle pene
detentive brevi (semidetenzione, libertà controllata, pena pecuniaria), detta una
nuova disciplina della pena pecuniaria e modifica in maniera significativa le
pene accessorie. Pur criticabile per alcune scelte di fondo, talora timide talora
«soavemente» repressive, tale provvedimento innovativo si colloca
indubbiamente in una prospettiva di politica criminale più moderna
che tende nel complesso a razionalizzare, e a rendere più giusta ed efficace la
reazione statale al delitto.
8.1.
La necessità di far fronte a nuove esigenze di politica criminale, reali o
presunte, ha indotto il legislatore ad intervenire anche sulla parte speciale del
codice penale, soprattutto in una prospettiva di «emergenza».
A titolo esemplificativo, si ricorda l’introduzione dei nuovi reati di
associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico
(art. 270 bis), dell’associazione di tipo mafioso (art. 416 bis), dello scambio
elettorale politico-mafioso (art. 416 ter), delle manovre speculative su merci (art.
501 bis), delle nuove fattispecie di riciclaggio (artt. 648 bis e 648 ter), creati per
sopperire a esigenze, ora contingenti ora di più lunga durata, emergenti nei
settori rispettivi dell’ordinamento costituzionale, dell’ordine pubblico e
dell’economia pubblica.
Più di recente, la parte speciale del codice ha subito ulteriori innovazioni per
effetto, da un lato, della riforma dei reati sessuali (l. 15 febbraio 1996, n. 66) e,
dall’altro, dell’introduzione dei reati in materia informatica (l. 23 dicembre
1993, n. 547 e l. 18 marzo 2008, n. 48) e di sfruttamento sessuale dei minori (l. 3
agosto 1998, n. 269).
Si tratta di innesti che non sempre si raccordano con le forme preesistenti di
articolazione della tutela. Ma vi è di più. Da un lato, la creazione di nuove figure
di reato (si pensi ad esempio all’art. 270 bis e, in certa misura, anche all’art. 416
bis) assolve ad una funzione simbolico-espressiva, nel senso che serve a
rassicurare l’opinione pubblica sull’impegno dello Stato a combattere
determinati fenomeni antisociali. Dall’altro, alcune caratteristiche proprie della
legislazione c.d. dell’emergenza (cioè della legislazione via via emanata per
fronteggiare il fenomeno terroristico) — come ad es. l’anticipazione della soglia
dell’intervento sanzionatorio tramite la rivalutazione delle figure di attentato; la
tendenziale «soggettivizzazione» delle fattispecie incriminatrici tramite il
riferimento al «fine di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico» —,
che hanno finito con l’estendersi anche alla parte speciale del codice, rischiano
di determinare un indebolimento di quegli stessi principi «garantistici» di cui
anche il codice Rocco è espressione.
8.2.
La parte speciale del codice non contiene tutta l’area di ciò che, nell’attuale
momento storico, risulta penalmente sanzionato. Anzi, il catalogo dei beni
contemplati nel codice rappresenta ben poca cosa — almeno dal punto di vista
quantitativo — rispetto alla mole delle fattispecie penali previste dalle leggi
penali speciali o complementari.
Questa sproporzione non è soltanto quantitativa, ma anche qualitativa, perché
non trova ancora collocazione nel codice, come corpus dei reati fondamentali, la
tutela di beni collettivi dotati di particolare rilevanza sociale: si pensi, ad es., alle
leggi speciali in materia di tutela dell’ambiente, del territorio, degli alimenti ecc.
Si aggiunga che non di rado sia le tecniche di tutela, sia le strategie sanzionatorie
adottate nell’ambito delle leggi penali complementari, risultano poco adeguate al
rango dei beni oggetto di protezione.
Da qui l’esigenza, sempre più sottolineata dalla dottrina contemporanea, di
riportare all’interno del codice la tutela di tutti i beni giuridici di rango più
elevato: il che avrebbe, peraltro, l’effetto di potenziare la funzione di
orientamento culturale del codice penale, inteso come tavola dei più importanti
valori oggetto di protezione penalistica. Nondimeno, all’auspicabile inserimento
della tutela di alcuni beni nella parte speciale del codice si oppongono talora
ragioni di tecnica legislativa. Ricollocando nel codice norme già inserite nelle
leggi speciali, si finisce infatti col recidere il rapporto con le disposizioni extra-
penali spesso presupposte dalla tutela penale (si pensi, ad es., alle disposizioni
amministrative richiamate dalle norme penali in materia di inquinamento), onde
potrebbe risultarne pregiudicata la stessa comprensibilità della disposizione
coinvolta.
L’excursus fin qui compiuto, pur nella sua sommarietà, consente di meglio
pronunciarsi sul ruolo oggi spettante al codice Rocco all’interno del sistema
penale complessivo. Le accennate caratteristiche dell’attuale legislazione penale
spiegano come mai questo problema sia di recente divenuto un terreno di scontro
tra vedute contrastanti. Secondo un’opinione radicale, anche nell’ambito del
diritto penale si assisterebbe all’insorgere di una tendenza alla
«decodificazione», analoga a quella già manifestatasi nel
diritto civile: in questo senso emergerebbe una tendenza alla degradazione del
codice Rocco da fonte principale e comune delle norme penali a fonte integrativa
e sussidiaria.
Secondo un’altra opinione, il codice Rocco non avrebbe subito alcun processo
di decodificazione analogo a quello verificatosi in ambito civilistico e potrebbe,
pertanto, essere ancora considerato al centro dell’intero sistema penale, seppure
con taluni correttivi apportati dalla giurisprudenza costituzionale e con talune
innovazioni legislative che ne hanno alterato il disegno e l’ispirazione originaria.
Quali che possano essere le suggestioni indotte dalla tematica civilistica della
«decodificazione», un dato rimane fermo: anche se le leggi complementari
contengono non di rado sotto-sistemi penali dotati di logiche peculiari alle
materie affrontate, è pur vero che le regole relative quasi mai si pongono in
contraddizione o in alternativa ai principi generali di matrice codicistica, in
modo tale da dar vita a dei «microsistemi» penali del tutto autonomi e non
comunicanti.
Altro discorso è invece riconoscere che le modificazioni via via subite hanno
finito col trasformare il codice Rocco in una sorta di strumento adattabile agli usi
più svariati, anche in chiave di mistificazione ideologica: a seconda delle
convenienze del momento, se ne è rivendicata l’idoneità a tutelare l’ordinamento
democratico (si pensi ad es. al recupero delle fattispecie penali «fasciste» a tutela
della personalità dello Stato per la difesa contro il terrorismo), ovvero se ne è
stigmatizzata l’ascendenza illiberale quando si è trattato di applicarlo in
determinati contesti sociali (si pensi ad es. al settore sindacale).
Ora, misurare la reale efficacia di un sistema codicistico pur piegabile a nuovi
scopi, non è operazione da compiere soltanto in astratto: occorrerebbe tra l’altro
disporre di un corredo di conoscenze di natura empirica, purtroppo mancante a
causa del noto stato di arretratezza in cui versa la scienza della legislazione in
Italia. Ciò che si può dire senza timore di smentite, è che l’attuale assetto della
tutela codicistica non riflette adeguatamente il sistema dei valori suscettivi di
tutela penale in uno stato democratico quale quello prefigurato dalla
Costituzione: da
qui l’esigenza di una riforma che, seppure proiettata in un futuro dai confini
incerti, spetta in ogni caso alla odierna scienza penalistica progettare.
Capitolo 2
La funzione di garanzia della legge penale
CASO 1
In una giornata molto calda un uomo, per ricevere refrigerio, si immerge nudo
in una fontana di Hyde Park. Denunciato, è chiamato a rispondere penalmente
per la violazione delle norme che proibiscono di indossare abbigliamenti contrari
ai buoni costumi (aneddoto giuridico inglese).
1. Premesse
generali
Il principio di legalità ha una genesi non strettamente penalistica, ma
squisitamente politica. La sua matrice risale alla dottrina del «contratto sociale»
e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere
dello Stato alla legge. Il pensiero illuministico, proteso ad eliminare gli arbitri ed
i soprusi dello Stato assoluto, si fa assertore in chiave garantistica del
vincolo del giudice alla legge quale corollario del principio della divisione dei
poteri.
L’idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere
statuale si esprime, fondamentalmente, nel divieto di retroattività della legge
penale: agli illuministi appare gravemente lesivo di tali diritti punire
«successivamente» un’azione la quale, nel momento in cui viene commessa, non
è ancora penalmente sanzionata, anche se risulta già contraria alla morale o al
diritto. Invero il divieto di retroattività viene riferito, più che alle regole di
comportamento, alla sanzione: la quale si trasforma in una misura arbitraria,
inconciliabile con la libertà del singolo, se applicata senza preventiva minaccia.
Successivamente, tale divieto ha trovato riconoscimento formale, oltre che
nelle Costituzioni di alcuni stati nordamericani, nella Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cittadino del 1789, dove la funzione di garanzia viene ampliata e
trasferita direttamente alla legge. La traduzione in termini giuridico-penali del
fondamento politico del principio di legalità avviene, nei primi anni
dell’Ottocento, ad opera del criminalista tedesco Anselm Feuerbach, il quale lo
canonizza con la celebre formula latina nulla poena sine lege e lo raccorda
concettualmente al problema del fondamento della pena, ravvisato nella
«prevenzione generale» attuata mediante coazione psicologica: cioè, se la
minaccia della pena deve funzionare da deterrente psicologico nel distogliere dal
commettere reati, è necessario che i cittadini conoscano prima quali sono i fatti,
la cui realizzazione comporta l’inflizione della sanzione. Grazie a tale
impostazione, il principio di legalità trova una coerente giustificazione di ordine
scientifico, di natura interna al sistema penalistico, rimanendo al contempo
chiara la connessione coi principi liberal-democratici dell’illuminismo di cui
Feuerbach fu un eminente rappresentante: tale intreccio tra ragioni teoriche e
ragioni politico-ideologiche corrisponde ad un approccio metodologico che
rimane ancor
oggi valido, pur risultando ormai superata (almeno nella formulazione
originaria) la teoria della coazione psicologica.
Al contempo, bisogna guardarsi dal rischio di privilegiare la giustificazione
«tecnica» del principio di legalità, sottovalutandone così la dimensione
ideologico-politica. Non a caso, nei regimi autoritari l’istanza della legalità
continua ad essere giustificata proprio in base a considerazioni di ordine tecnico-
giuridico: nella stessa Italia fascista, si diffuse la tesi che quel principio fosse da
considerare una regola di mero significato tecnico, avulsa da qualsiasi
ascendenza politica.
Del resto, la migliore riprova del fondamento non soltanto tecnico (e perciò
neutrale) del principio è data dalla circostanza che esso ha trovato espresso
riconoscimento nell’art. 25, comma 2°, Cost. e nell’art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del
4 novembre 1950.
L’art. 25, comma 2°, Cost., dispone che «nessuno può essere punito se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso». A sua
volta, l’art. 1 del codice penale statuisce: «Nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene
che non siano da essa stabilite».
Dal raffronto letterale tra le due norme ora richiamate, sorge il problema di
stabilire se il principio di legalità abbia la medesima estensione a livello sia
costituzionale che di legislazione penale ordinaria: infatti la disposizione
costituzionale, mentre da un lato non menziona l’avverbio «espressamente»,
dall’altro non fa alcun riferimento alle «pene».
La diversa formulazione letterale dell’art. 25, comma 2°, Cost., rispetto all’art.
1 c.p. non deve, in realtà, trarre in inganno.
Invero, muovendo dalla ratio che vi è sottesa, la disposizione costituzionale
non può non avere un contenuto significativo corrispondente a quello della
disposizione codicistica: se è vero che il legislatore costituente del 1948 si
proponeva di reintrodurre tutte le garanzie politiche dei diritti di libertà proprie
della tradizione liberal-democratica, sarebbe contraddittorio ritenere che nel
procedere alla costituzionalizzazione del nullum crimen sine lege egli non
intendesse recuperarne tutte le dimensioni garantistiche.
Il significato di garanzia del principio di legalità e, al tempo stesso, le tensioni
conflittuali che la sua stretta osservanza può in certi casi sollevare, sono
plasticamente evidenziate dal caso 1, vero o fantastico che sia. È ovvio infatti
che il comportamento dell’uomo di Hyde Park, rientra, ad una considerazione
basata sulla ratio di tutela, tra le condotte che la norma incriminatrice dovrebbe
reprimere. È altrettanto ovvio però che, per quanti sforzi interpretativi si
compiano, l’essere «nudi» non è in nessun modo assimilabile all’essere «vestiti».
Ora, a prescindere da casi paradossali come quello testé riportato, va in linea
generale rilevato che l’incompletezza della tutela di un bene costituisce sempre
un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale, connessi ad una
ricostruzione in chiave puramente sostanziale del fatto di reato.
Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore, sia il giudice e si
articola in quattro sotto-principi che è necessario analizzare separatamente.
Questi sotto-principi sono: 1) la riserva di legge; 2) la tassatività o sufficiente
determinatezza della fattispecie penale; 3) l’irretroattività della legge penale; 4)
il divieto di analogia in materia penale.
2. La riserva di
legge: fondamento e portata
CASO 2
Un individuo turba un pubblico comizio tenuto in occasione delle elezioni dei
deputati all’Assemblea regionale siciliana: viene incriminato ai sensi dell’art. 67
l. reg. sic. 20 marzo 1951, n. 29 che estende alle elezioni regionali le norme
penali previste dal T.U. 5 febbraio 1948, n. 26 per le elezioni del Parlamento
nazionale (caso tratto da Corte cost., 25 giugno 1957, n. 104).
CASO 3
Un automobilista, sorpreso senza libretto di circolazione, non ottempera
all’ordine perentorio intimatogli dall’agente di polizia stradale di esibire entro un
congruo termine la carta di circolazione all’ufficio di polizia: onde, viene
ritenuto responsabile del reato previsto dall’art. 650 c.p., che incrimina
l’inosservanza di un provvedimento dell’Autorità (caso tratto da Cass., 6 maggio
1980, in Riv. pen., 1981, 194).
CASO 4
Ad un industriale si contesta di produrre sostanze alimentari con aggiunta di
additivi chimici non autorizzati dal Ministro della sanità: la difesa eccepisce che
nella specie il reato è configurato non dalla norma penale, ma da un decreto del
Ministro (caso tratto da Corte cost., 19 novembre 1964, n. 96).
Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto
in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: in particolare,
esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo. Nel
moderno Stato di diritto, la riserva della potestà normativa in materia penale alla
competenza esclusiva del legislatore ordinario si giustifica non con esigenze di
certezza, ma con esigenze di garanzia, sia formali che sostanziali.
Nell’attuale momento politico-costituzionale soltanto il procedimento
legislativo, pur con le sue inevitabili imperfezioni e incertezze, appare lo
strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale: esso
consente, tra l’altro, di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche
dell’opposizione, le quali sono così poste in condizione di esercitare un
sindacato sulle scelte di criminalizzazione adottate dalla maggioranza. Nello
stesso tempo, l’attribuzione del monopolio delle fonti al potere legislativo
tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere sia esecutivo che giudiziario:
infatti è fondato presumere che l’organo rappresentativo della volontà popolare
ricorra alla coercizione penale soltanto in vista della tutela di interessi rilevanti
della collettività e la cui protezione valga, dunque, il sacrificio della libertà
personale connesso all’inflizione della pena.
La suddetta ratio democratica del principio di riserva di legge, per non
rimanere aspirazione teorica o puramente ideologica, abbisogna — beninteso —
di un insieme di condizioni fattuali di contesto, che a seconda delle contingenze
storico-politiche possono essere presenti in misura maggiore o minore. E cioè,
perché la discussione democratico-parlamentare assicuri un autentico confronto
critico sulle opzioni politico-criminali, secondo un modelo di «razionalità
discorsiva», occorre innanzitutto che non vi sia un accentuato squilibrio di forze
nel rapporto tra maggioranza e opposizione, e che soprattutto i partiti al governo
mostrino una effettiva disponibilità a tener conto delle eventuali obiezioni
critiche manifestate dall’opposizione parlamentare, evitando forme di
prevaricazione e di abuso sostanziale del potere di maggioranza (c.d. tirannia
della maggioranza).
Una seconda importante condizione è rappresentata dalla possibilità che le
scelte politico-criminali siano fatte oggetto di un ampio dibattito pubblico anche
all’esterno delle sedi politico-istituzionali, vale a dire nell’ambito della
discussione scientifica nelle Università e tra tutti gli esperti nel sistema
mediatico e in tutti gli altri luoghi ove si esercita il controllo della pubblica
opinione.
Purtroppo, specie negli ultimi anni le suddette condizioni sono quasi del tutto
mancate nel nostro paese, come dimostra la criticabilissima normativa penale
c.d. ad personam, cioè subordinata a interessi personali o di piccoli gruppi di
soggetti direttamente o indirettamente appartenenti all’area del potere
governativo, emanate durante la XV legislatura e che non pochi guasti ha
provocato in diversi settori del diritto penale.
Perché la garanzia democratica teoricamente assicurata dal principio di riserva
di legge non resti lettera morta è dunque necessario, più a monte, un accettabile
livello di funzionamento del sistema democratico nel suo complesso.
Nell’ordinamento italiano il principio della riserva di legge non è stato, specie
attorno agli anni cinquanta, inteso del tutto in linea con la motivazione
ideologica ad esso sottesa, ma sono prevalse interpretazioni ispirate alla
preoccupazione di conservare buona parte dell’ordinamento penale esistente —
anche se ereditato dal precedente regime politico — posto che nella nostra
tradizione legislativa è frequente il fenomeno di precetti penali «primari»
integrati da fonti normative «secondarie», quali regolamenti, decreti ecc. Si è
così tentato di ridimensionare il valore della riserva, degradandola a relativa: in
questo senso si è ritenuta ammissibile, e costituzionalmente legittima, la
partecipazione di fonti normative secondarie — come i regolamenti — alla
creazione della fattispecie penale. Questa concezione, per quanto recepita in
passato in alcune sentenze della Corte costituzionale, non può essere accolta
perché finisce con l’eludere le esigenze di garanzia che il principio di legalità
deve soddisfare.
Pertanto, la riserva di legge deve essere intesa come riserva assoluta:
nondimeno, esistono divergenze sulla sua portata e i suoi limiti.
Secondo una prima formulazione sufficientemente elastica, il carattere
assoluto della riserva di legge non implica necessariamente l’esclusione del
concorso del potere normativo secondario nella configurazione del modello di
reato. Per giustificare l’assunto, si è ricorso ad un espediente concettuale: si è
cioè sostenuto che, allorché un elemento di fattispecie è determinato tramite il
rinvio ad un regolamento, la fonte regolarmente degrada a mero presupposto di
fatto; in altri termini, il regolamento non viene in rilievo quale fonte normativa,
ma come fatto tra i fatti. Siffatta impostazione oggi è per lo più respinta, in
quanto essa svuota dall’interno la ratio politica del principio della riserva, né si
comprende come un atto normativo (il regolamento) possa snaturarsi in un dato
meramente fattuale.
Alla stregua di una seconda impostazione, la «riserva assoluta» esclude che il
legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado
inferiore. Questa versione del principio in esame è, in linea astratta, quella più in
armonia col fondamento politico del nullum crimen sine lege. Nondimeno, si è
non senza ragione osservato che «il rigore della riserva assoluta, sicuramente da
condividere nella sua istanza ideologica, non lo è più nel contesto di uno
standard normativo come quello attuale: proficuo, se contribuisse a trovare
finalmente un confine più o meno marcato dell’autentico diritto criminale [...],
non è invece realistico né praticabile nel contesto di una normazione penale che
persiste a penetrare in ogni settore con una organicità e una capillarità degni di
miglior causa». Da qui l’opportunità di concedere al potere regolamentare uno
spazio di intervento normativo anche limitato, dal quale beninteso esulino
apprezzamenti e valutazioni di tipo politico nella scelta dei comportamenti da
penalizzare, ma nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o
specificazioni di dati, purché alla stregua di parametri legislativamente
predeterminati. Un tale apporto da parte della fonte secondaria appare
indispensabile specie nei settori della legislazione speciale caratterizzati da
complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento: si pensi al decreto
del Ministro della Sanità cui spetta di aggiornare le tabelle delle sostanze
rientranti nel concetto di «stupefacente» ai fini dell’applicazione della normativa
in materia.
Peraltro, la possibilità di un intervento in chiave integratrice della fonte
normativa secondaria tende anche ad evitare l’attività concretizzatrice della
giurisprudenza, la quale si affida a parametri di valutazione non sempre univoci
e/o controllabili. Sicché la concezione qui sostenuta consente, a ben vedere, di
rinvenire un punto di equilibrio tra il profilo della riserva e quello (che
esamineremo tra poco) della «tassatività»: le scelte di fondo relative alla
incriminazione rimangono monopolio del legislatore, mentre rimane affidata alla
fonte normativa secondaria la possibilità di specificare dal punto di vista tecnico
il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa. Tuttavia,
dal momento che la linea di confine tra discrezionalità tecnica e discrezionalità
valutativa è talora fluida e incerta, anche la concezione qui sostenuta non risulta
del tutto rassicurante. Ciò non impedisce comunque di riconoscere che
nell’attuale momento storico, contrassegnato da gravi crisi e disfunzioni
dell’istituzione parlamentare, essa finisce col garantire meglio, di fatto, la
sostanza ideologica del principio di riserva di legge.
Alla stregua delle premesse che precedono, si dovranno considerare le ipotesi
più tipiche di correlazione strutturale tra fonti normative di grado diverso
concorrenti nella configurazione dell’illecito penale.
3. Il concetto di
«legge» nell’art. 25, comma 2°, Cost. e nell’art. 1 c.p.
È evidente, in base a quanto detto, che il concetto di riserva di legge rinvia
immediatamente alla legge in senso formale, cioè all’atto normativo emanato dal
Parlamento ai sensi degli artt. 70-74 Cost.
Vi è da chiedersi se la riserva di legge postuli in ogni caso l’esistenza di una
legge in senso formale, ovvero se siano ammissibili come fonti del diritto penale
anche le leggi in senso materiale: cioè decreti-legge (art. 77, commi 2° e 3°,
Cost.) e leggi delegate (artt. 76 e 77, comma 1°, Cost.). L’interrogativo non è
soltanto teorico, dal momento che nella prassi legislativa, come è noto, si è fatto
un largo uso, se non un abuso del decreto-legge in materia penale: basti pensare
ai decreti anticriminalità e antiterrorismo emanati nell’ultimo ventennio.
Invero, facendo leva su di un approccio giuridico-formale che riflette la
gerarchia delle fonti fissata dal legislatore costituente, la dottrina dominante
annovera senza difficoltà sia il decreto delegato, sia il decreto-legge tra le
legittime fonti di produzione di norme penali: cioè, posto che lo stesso
ordinamento costituzionale riconosce a tali atti normativi efficacia pari a quella
delle leggi ordinarie, se ne deduce la loro rilevanza anche in materia penale.
Una tale giustificazione risulta, a ben vedere, tutt’altro che decisiva, se si
considera che proprio le caratteristiche della legge delegata e del decreto-legge
appaiono poco compatibili con la ratio sottesa al principio di riserva di legge. La
prima (legge delegata) si pone con la legge delega all’incirca nello stesso
rapporto in cui si pongono le fonti normative secondarie nei confronti di una
legge che si limiti a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua
concretizzazione a fonti subordinate: onde risultano così eluse, o quanto meno
attenuate, le stesse garanzie implicite nella riserva della competenza penale al
Parlamento, consistenti anche — come si è visto — nel permettere
effettivamente alle minoranze di sindacare le scelte di criminalizzazione operate
dal legislatore. Tali garanzie si attenuano ancora di più, sotto certi aspetti, nel
caso di normazione penale mediante decreto-legge: non solo il diritto di
controllo delle minoranze è di fatto disconosciuto almeno per tutto il tempo
necessario alla sua conversione da parte delle assemblee parlamentari, ma le
stesse ragioni di necessità e urgenza, che giustificano il ricorso ai decreti-legge,
cozzano con quelle esigenze di ponderazione che non possono essere eluse in
sede di criminalizzazione delle condotte umane.
Muovendo dalla premessa del monopolio della legge statale in materia penale,
la dottrina dominante e la quasi unanime giurisprudenza costituzionale
escludono dal novero delle fonti la legge regionale nelle ipotesi sia di
competenza esclusiva, sia di competenza concorrente ex art. 117 Cost.
A sostegno di tale esclusione si adducono diversi argomenti: la scelta circa le
restrizioni dei beni fondamentali della persona è così impegnativa che non può
che essere di pertinenza dello Stato; la riserva di competenza alla legge statale è
anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il territorio nazionale
condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale, pena la
violazione dell’art. 3 Cost.; ancora, argomentando ex art. 5 Cost., si obietta che
un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col principio dell’unità
politica dello Stato; infine, si richiama l’art. 120, commi 2° e 3°, Cost. che vieta
alle Regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio
dei diritti fondamentali dei cittadini.
Nell’ambito della giurisprudenza costituzionale, la motivazione più ricca e
approfondita dell’esclusione di una potestà normativa penale delle Regioni è
contenuta nella importante sentenza n. 487/89, nella quale tra l’altro si afferma:
«La criminalizzazione comporta, anzitutto, una scelta tra tutti i beni e valori
emergenti nell’intera società: e tale scelta non può essere realizzata dai consigli
regionali (ciascuno per proprio conto) per la mancanza d’una visione generale
dei bisogni ed esigenze dell’intera società».
Il caso 2 esemplifica una ipotesi di legge regionale tendente a munire di tutela
penale un settore (quello «elettorale») che, a livello di disciplina regionale, ne
risulta sprovvisto: nella specie, l’esigenza di tutela viene soddisfatta attraverso
una sorta di recezione della disciplina penale statale. La motivazione della
sentenza costituzionale, che ha
ritenuto costituzionalmente legittima tale forma di recezione, suona alquanto
ambigua: mentre l’organo di legittimità da un lato sottolinea che la Regione è
nella specie titolare di una competenza legislativa di carattere eccezionale che
deroga come tale all’art. 25, comma 2°, Cost., dall’altro afferma che «le
violazioni delle norme contenute nella legge elettorale regionale in tanto
costituiscono reato, in quanto siano come tali prevedute dalla legge nazionale»;
una sorta di conferma, più che una smentita, dunque, della incompetenza della
legge regionale a legiferare in materia penale.
Indubbiamente meno problematica appare, invece, l’ammissibilità
dell’intervento di una legge regionale in funzione «scriminante»: per
esemplificare, si pensi all’ipotesi di uno stabilimento industriale che scarica
sostanze ritenute inquinanti dalla legge statale a tutela delle acque, ma rientranti
nei limiti di tollerabilità stabiliti da una successiva legge regionale. In casi di
questo genere, la legge regionale, lungi dall’abrogare una norma statale
incriminatrice, può avere come effetto di «giustificare» alcuni dei
comportamenti concreti capaci di rientrare nella previsione generale e astratta
del precetto penale. In tal modo, verificandosi un ampliamento della sfera della
liceità (penale), vengono meno le ragioni sostanziali tradizionalmente sottese
alla riserva di legge statale in materia penale.
4. Rapporto legge-
fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione
In astratto, i modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata
(regolamento, ordinanza ecc.) possono essere così schematizzati:
a) la legge affida
alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili
(c.d. norme penali in bianco) (art. 650 c.p.);
b) la fonte
secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione
dell’illecito penale (art. 659 c.p.);
c) l’atto normativo
subordinato assolve alla funzione di specificare, in via «tecnica», elementi di
fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo significativo essenziale;
d) la legge
consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da
quest’ultima disciplinati.
Cominciamo con l’esaminare la prima ipotesi tradizionalmente indicata come
norma penale in bianco ed esemplificata dal caso 3. La norma che viene in
questione è l’art. 650, che incrimina l’inosservanza dei provvedimenti
dell’autorità. Si tratta di un esempio tipico di norma in bianco perché la
fattispecie corrispondente è molto generica e simile a un contenitore vuoto: la
disposizione incriminatrice si limita ad affermare che «è punito colui che non
osserva un provvedimento emanato dall’Autorità amministrativa...»; il contenuto
concreto della regola di condotta da osservare non è conoscibile prima che
l’autorità amministrativa emani lo specifico provvedimento che viene in
considerazione nel caso di specie. Ne deriva che la effettiva determinazione del
fatto costituente reato (nella specie, inosservanza dell’obbligo di esibire il
libretto di circolazione all’Autorità di polizia) rimane affidata, in fondo, alla
stessa Autorità amministrativa (nella specie, impersonata da un agente di polizia
stradale).
Ciononostante, con sentenza n. 168 del 1971, la Corte costituzionale ha
dichiarato costituzionalmente legittimo l’art. 650, in relazione all’art. 25, comma
2° Cost., motivando nel senso che «la materialità della contravvenzione è
descritta tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi» e, più in generale,
sostenendo che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità
quando sia una legge dello Stato — non importa se diversa da quella
incriminatrice — a indicare i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dei
provvedimenti dell’Autorità amministrativa, alla cui trasgressione l’art. 650
riconnette una sanzione penale. Senonché a simili argomentazioni, che peraltro
finiscono col sovrapporre il profilo della «tassatività» (v. infra, § 8) a quello
della «legalità», si deve replicare osservando che, nel caso delle norme penali in
bianco, l’apporto della fonte normativa inferiore non si limita a specificare
elementi di un precetto posto dalla legge, ma si estende sino al punto di porre
esso stesso la regola di comportamento da osservare in concreto.
Considerazioni in parte analoghe valgono rispetto al secondo modello di
integrazione legge-norma subordinata: cioè rispetto alle ipotesi in cui la fonte
normativa inferiore partecipa alla configurazione del fatto di reato. Si pensi alla
contravvenzione ex art. 659, commessa esercitando un mestiere rumoroso contro
le prescrizioni dell’Autorità locale: in questo caso, le prescrizioni dell’Autorità
contribuiscono a delineare le modalità del fatto vietato, incidendo sul suo
disvalore penale. Se così è, si dovrebbe coerentemente nutrire quantomeno il
dubbio che una forma di integrazione siffatta cozzi con la ratio della riserva di
legge. Nondimeno, un certo margine di tolleranza è in proposito imposto dalla
realistica presa d’atto che, nell’attuale ordinamento positivo, l’articolazione della
tutela penale si raccorda spesso a discipline extrapenali di fonte secondaria, e
che una drastica rottura di siffatti intrecci avrebbe come costo di depotenziare la
salvaguardia di interessi di rango talvolta tutt’altro che secondario.
Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita, invece,
quell’apporto della fonte secondaria che si limiti a specificare, da un punto di
vista «tecnico», elementi del fatto già contemplati dalla legge che configura il
reato. Tale contributo appare indispensabile — come già accennato — specie nei
settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e
bisognosi di continuo aggiornamento. È l’ipotesi esemplificata dal caso 4: la
specificazione mediante decreto del Ministro della Sanità degli additivi chimici
non autorizzati non incide sulla completezza del precetto penale, già
integralmente costituito col divieto di far uso degli additivi chimici. Medesimi
rilievi valgono sul terreno della disciplina degli stupefacenti, la cui nozione
viene specificata mediante tabelle aggiornate con decreto ministeriale.
È certamente illegittimo, infine, l’ultimo modello di integrazione, quello cioè
nel quale la legge consente alla fonte secondaria di selezionare i comportamenti
punibili tra quelli da quest’ultima disciplinati: qui infatti il legislatore si
spoglierebbe della funzione di cui è investito in forza del
principio della riserva, per delegarlo interamente al potere regolamentare.
La Corte costituzionale ha per lo più mostrato la preoccupazione di «salvare»
la legittimità dei precetti penali integrati da atti amministrativi, anche se nella
sua giurisprudenza è ravvisabile una significativa evoluzione dal punto di vista
dei criteri di volta in volta adottati.
In una prima fase, la Corte ha fatto propria l’impostazione teorica — prima
accennata nel testo (v. supra, § 2) — che tende a degradare l’atto amministrativo
(disposizione regolamentare o provvedimento) a mero presupposto di fatto del
precetto penale (ad esempio sent. n. 96/64 in materia di stupefacenti).
Successivamente, la Corte ha fatto frequente ricorso al criterio della
«sufficiente specificazione» del precetto penale, utilizzato come abbiamo visto
anche per operare il salvataggio dell’art. 650 (ad esempio sent. n. 26/66 e n.
168/71).
Più di recente, si segnala la sentenza n. 282/90 che, oltre a puntualizzare la
precedente giurisprudenza in materia, sembra interpretare la riserva di legge in
maniera più rigorosa che in passato. Invero, da questa emergono tre indicazioni
fondamentali, che vale la pena di sintetizzare.
a) È compatibile
col principio di riserva di legge l’integrazione del precetto rispetto ad elementi
suscettivi di specificazione tecnica (ad esempio come nel caso dell’elenco delle
sostanze stupefacenti predisposto dal Ministero della sanità).
b) È altresì
compatibile col principio predetto l’ipotesi in cui il precetto penale assume una
funzione lato sensu sanzionatoria rispetto a provvedimenti emanati dall’autorità
amministrativa, quando sia la legge ad indicarne presupposti, carattere,
contenuto e limiti, di modo che il precetto penale riceva «intera la sua
enunciazione con l’imposizione del divieto».
c) È invece da
ritenere generalmente in contrasto col principio di riserva di legge la tecnica del
rinvio a fonte secondaria per la determinazione di elementi essenziali
dell’illecito (in coerente applicazione di questo assunto, è stata nel caso deciso
dalla sentenza in questione dichiarata illegittima una disposizione in materia di
prevenzione incendi, che individuava i soggetti attivi del reato facendo
riferimento ad un regolamento amministrativo).
Com’è agevole osservare, se si prescinde dal discutibile criterio sub b) che
abbiamo avuto modo di criticare in sede di trattazione della norma penale in
bianco, esiste ormai larga convergenza tra le rispettive posizioni della Corte e
della dottrina più recente.
5. Rapporto legge-
consuetudine
Si è soliti definire la consuetudine come la ripetizione generale, uniforme e
costante di un comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua
corrispondenza ad un precetto giuridico.
Diversa è la rilevanza della consuetudine a seconda del settore
dell’ordinamento giuridico in cui essa deve operare.
Una disciplina esplicita è contenuta soltanto nel codice civile (artt. 1 e 8
Disposizioni sulla legge in generale), dove si afferma che «nelle materie regolate
dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi
richiamati»: argomentando a contrario, si può affermare che nel nostro
ordinamento la consuetudine assurge a fonte primaria rispetto alle materie non
disciplinate da leggi e regolamenti.
In diritto penale è assolutamente pacifica, proprio in forza del principio di
riserva di legge, l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione
incriminatrice o aggravatrice del trattamento punitivo.
Ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo alla consuetudine
cosiddetta abrogatrice o desuetudine. È ben possibile che una o più norme penali
restino di fatto inapplicate per lunghissimo tempo, in quanto ritenute non più
conformi alle nuove concezioni dominanti. Ma si tratta di una disapplicazione
fattuale che esaurisce la sua valenza su di un piano sociologico, nel senso che
funge semmai da indice rivelatore dell’esigenza di un esplicito intervento
abrogativo da parte del legislatore: perché la norma in questione cessi di avere
formale efficacia è, dunque, necessaria l’emanazione di una successiva legge che
espressamente la abroghi.
Parte della dottrina ammette, invece, una funzione integratrice della
consuetudine, come ad esempio allorché si afferma che l’obbligo di impedire
l’evento ex art. 40 cpv. c.p. (v. infra, parte IV, cap. 1, sez. II, § 7) può anche
scaturire da una fonte consuetudinaria. Senonché, se dubbi di costituzionalità già
si nutrono circa l’apporto integrativo di un regolamento, a maggior ragione
sussiste contrasto tra il principio di riserva di legge e la funzione integratrice
della consuetudine.
Al concetto di consuetudine integratrice spesso si fa ricorso per alludere a quei
casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione,
come ad esempio in materia di osceno: si tratta però di un richiamo
ingiustificato, in quanto una cosa è la consuetudine concepita in
senso stretto, altra cosa la recezione da parte della norma penale dei criteri di
valutazione dominanti nella comunità sociale.
Ammissibile è, invece, il ricorso alla consuetudine c.d. scriminante. Come si
vedrà appresso (capitolo 5, sez. II, § 5), le norme che configurano cause di
giustificazione non hanno carattere specificamente penale, per cui le situazioni
scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio della riserva di
legge: così è ad es. ammissibile che l’esercizio di un diritto, quale causa di
giustificazione (art. 51), abbia la sua fonte in una norma consuetudinaria.
6. Riserva di legge
e normativa comunitaria
CASO 5
Tizio non sottopone a verifica e controllo apparecchi a pressione aventi un
livello di pressione superiore a 0,05 kg/cmq (fatto costituente reato ex art. 112
r.d. 12 maggio 1927 n. 824), ma inferiore a 0,5 kg/cmq (in conformità alle
disposizioni della direttiva CEE n. 767/76) (caso tratto da Pret. Desio, 15
gennaio 1980, in Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 402, con nota di Mucciarelli).
Le interrelazioni tra legge nazionale e disposizioni normative emanate dalla
Unione europea e dalla Comunità europea sono diventate nel corso degli anni,
sempre più complesse anche sul terreno del diritto penale.
Nonostante i passi avanti progressivamente compiuti dal processo di
integrazione europea, e la connessa esigenza sia di predisporre forme omogenee
di tutela degli interessi comunitari, sia di reagire in maniera coordinata a
fenomeni di criminalità transnazionale (criminalità mafiosa, terrorismo, traffico
di stupefacenti, di persone ecc.), un punto di partenza fuori discussione è il
seguente: gli organi istituzionali dell’Unione e della Comunità sono a tutt’oggi
carenti di legittimazione a creare norme incriminatrici; manca infatti in tutti i
Trattati finora emanati la previsione espressa di una potestà penale comunitaria,
come sarebbe necessario ex art. 11 Cost.
Ma, al di là dell’assenza di espliciti appigli testuali, ad escludere detta potestà
vale in ogni caso lo sbarramento opposto dal principio costituzionale di riserva
di legge in materia penale, concepito soprattutto come principio che assicura la
garanzia democratica nel processo di formazione delle norme penali, riservando
appunto al Parlamento, come organo rappresentativo della volontà dei cittadini,
la scelta dei fatti costituenti reato. In questa sua valenza democratica e di
presidio di diritti fondamentali del cittadino, il principio di legalità è stato del
resto riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia della Comunità europea, che lo
ha assunto a principio generale del medesimo diritto comunitario e, quindi, a
limite imposto alle norme di fonte comunitaria rispetto agli ordinamenti degli
Stati membri. È proprio nel persistente
deficit di democraticità, di cui continuano, invece, a soffrire le istituzioni
europee, che va, quindi, ravvisata la principale ragione del disconoscimento di
una loro potestà penale: almeno finché il potere normativo in ambito
comunitario continuerà a concentrarsi nel Consiglio, cioè in un organo costituito
da rappresentanti dei Governi degli Stati membri, privi come tali di
legittimazione popolare.
La prospettiva potrebbe, beninteso, mutare nel senso del riconoscimento di
una vera e propria competenza europea a emanare norme penali, ove il ruolo del
Parlamento europeo fosse in futuro destinato a crescere sotto il profilo
dell’assunzione di poteri di tipo legislativo.
Esclusa in atto la potestà legislativa penale, ai fini della tutela degli interessi
comunitari l’Unione europea è senz’altro legittimata, invece, a prevedere e
irrogare sanzioni amministrative (di carattere patrimoniale o interdittivo) come
previsto dall’art. 229 del Trattato CEE nella nuova versione di cui al Trattato di
Amsterdam.
Pur non potendo creare direttamente fattispecie incriminatrici, l’Unione è
comunque interessata a una tutela penale c.d. mediata degli interessi comunitari:
essa cioè si preoccupa che tali interessi ricevano anche a mezzo del diritto penale
una protezione non solo efficace, ma anche il più possibile omogenea
nell’ambito delle diverse legislazioni nazionali rientranti nello spazio europeo.
Le tecniche utilizzabili per raggiungere un simile obiettivo sono,
fondamentalmente tre: a) l’assimilazione degli interessi comunitari agli interessi
statali, mediante l’estensione ai primi delle forme di tutela previste per i secondi
(si pensi ad esempio agli artt. 316 bis e 640 bis del nostro codice penale, che
parificano la rispettiva tutela penale delle risorse statali e di quelle comunitarie);
b) l’armonizzazione delle legislazioni penali nazionali, realizzabile dagli Stati
membri mediante la predisposizione di modelli di incriminazione
tendenzialmente simili, onde consentire alle autorità competenti una più efficace
persecuzione dei reati all’interno dello spazio europeo; c) l’unificazione delle
discipline penali nazionali, sfociante nella predisposizione di una normativa
penale comune (un simile obiettivo, di più lunga scadenza, è in atto
esemplificato da un progetto di studio — redatto da una commissione di esperti
— di Corpus iuris recante disposizioni penali per la protezione degli interessi
finanziari dell’Unione europea).
Allo scopo di promuovere a livello europeo l’armonizzazione penale e la
cooperazione giudiziaria, il Trattato di Maastricht del 1992 ha introdotto il c.d.
terzo pilastro dell’Unione, distinto dal pilastro comunitario (c.d. primo pilastro):
questo terzo pilastro può avvalersi sia dello strumento tradizionale delle
Convenzioni, sia di atti normativi di più recente conio come le azioni comuni,
successivamente qualificate decisioni quadro dal Trattato di Amsterdam del
1997. Sia le azioni comuni (ad esempio l’azione comune del 21 dicembre 1998
finalizzata a fissare nuovi standard normativi comuni in materia di criminalità
organizzata), sia le decisioni quadro (ad esempio la decisione-quadro del 13
giugno 2002 relativa alla disciplina del mandato d’arresto europeo), sono state
finora utilizzate con frequenza crescente per armonizzare — appunto — le
fattispecie penali e per migliorare la cooperazione giudiziaria e di polizia.
Senonché i predetti strumenti normativi hanno fatto registrare finora carenza
di effettività: le Convenzioni tradizionali, dopo essere state stipulate, non sempre
vengono ratificate da tutti gli Stati membri; le decisioni-quadro, pur ricalcando
lo schema delle direttive, sono prive di efficacia diretta, e lasciano agli
ordinamenti nazionali spazi di discrezionalità particolarmente estesi al momento
della loro attuazione, sino al punto di mettere a repentaglio la complessiva
credibilità di questi strumenti normativi.
Ulteriori passi avanti verso l’europeizzazione del sistema penale potrebbero,
in realtà, compiersi se e quando entrasse in vigore il Trattato per una
Costituzione europea (già approvato ma non ratificato da tutti gli Stati
interessati), il quale, pur non attribuendo una generale competenza penale
all’Unione, le riconosce una competenza concorrente ricca di implicazioni.
Senza entrare troppo nei dettagli normativi, le innovazioni più significative
sono così riassumibili. La distinzione tra primo e terzo pilastro viene superata, e
il sistema delle fonti riceve una opportuna semplificazione mediante la
previsione delle sole leggi europee (atti legislativi di portata generale
direttamente applicabili all’interno degli Stati membri) e delle leggi-quadro
europee (le quali vincolano invece gli Stati destinatari rispetto al risultato da
raggiungere ma lasciando a questi ultimi la scelta delle forme e dei mezzi a ciò
necessari). Queste innovazioni investono anche lo spazio di libertà, sicurezza e
giustizia, che rappresenta l’attuale terzo pilastro affidato alla cooperazione
intergovernativa, come si desume dagli artt. III 270 a III 274, contenuti nel
Trattato per la Costituzione. In sintesi, sembra ricavarsi dalle nuove norme la
competenza delle leggi-quadro europee a determinare criteri per il
riavvicinamento delle legislazioni penali nazionali (fissando norme minime
relative alla definizione dei reati e delle pene in ambito di criminalità
particolarmente gravi che presentano una dimensione transnazionale), e delle
leggi europee a istituire una procura europea e a definire i reati da questa
perseguibili.
Quanto al già segnalato problema del deficit di democraticità, si compirebbe il
seguente passo avanti: con riferimento sia alle leggi europee, sia alle leggi-
quadro europee si adotterebbe una procedura di «codecisione» in via
generalizzata (cioè, successivamente alle proposte della Commissione euro-
pea, il Consiglio dei Ministri e il Parlamento europeo svolgerebbero un ruolo
sostanzialmente paritario).
6.1.
Tutto ciò premesso, si tratta ora di chiarire la diversa questione relativa alla
influenza che le norme comunitarie possono esercitare sull’applicazione
giudiziale del diritto penale interno: e ciò in virtù del principio del primato del
diritto comunitario, per il quale la norma comunitaria è destinata a prevalere
sulla norma dell’ordinamento interno.
La preminenza del diritto comunitario su quello interno è stata, invero,
riconosciuta da una importante decisione della Corte di Giustizia della CEE, che
ha sancito l’obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto
comunitario e di garantirne la piena efficacia, disapplicando all’occorrenza, di
propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione
nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la rimozione in
via legislativa o mediante il procedimento costituzionale.
La nostra Corte costituzionale, da parte sua, ha finito per recepire quasi
integralmente i principi suddetti, statuendo che «il regolamento comunitario
prevale sulla norma interna (...) e fissa la disciplina della specie (...) con l’effetto
di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della controversia
davanti al giudice nazionale».
V’è da chiedersi se il principio del primato del diritto comunitario viga, per il
giudice nazionale in sede applicativa, rispetto a tutte le norme comunitarie o
soltanto per alcune. Ora, è pacifico che la risposta deve essere in senso
affermativo, oltre che per le norme dispositive contenute nei Trattati (che
vengono ratificati mediante legge nazionale), per i regolamenti comunitari. Si
tratta, infatti, di atti tipicamente normativi, caratterizzati dalla peculiarità di
rivolgersi alla collettività dei cittadini, di avere efficacia obbligatoria e di essere
direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri, senza che sia necessario
alcun intervento attuativo da parte dell’ordinamento nazionale.
Diverso è, invece, il discorso rispetto alle direttive, perché in proposito
occorre distinguere. Come è noto, esse vincolano gli Stati nazionali al
raggiungimento di determinati scopi, lasciando tuttavia ampia discrezionalità
circa le forme e i mezzi per attuarli. Per questa loro caratteristica, le direttive
«classiche» o generali non sono suscettibili di essere direttamente applicate dal
giudice interno, ove esse in qualche modo interferiscano con la normativa
nazionale. Secondo un orientamento ormai consolidato, la soluzione muta
rispetto alle direttive c.d. analitiche o dettagliate, quando sono così chiare,
precise ed incondizionate da apparire self-executing.
Ciò premesso, analizziamo le principali forme di possibile interazione tra
norme comunitarie e diritto penale interno.
A) La forma
praticamente più importante e frequente di interazione si è finora manifestata nei
casi di conflitto (totale o parziale) tra norme comunitarie e legge penale italiana.
Competente a mettere in evidenza i problemi di conflitto o compatibilità tra la
norma interna e il diritto comunitario è il giudice nazionale. Ciò richiede, come è
ovvio, una previa attività di interpretazione. Se il giudice interno è in dubbio
circa la più esatta interpretazione della norma comunitaria, egli ex art. 234
Trattato CEE può (o «deve» se si tratta di giudice di ultima istanza, come la
Corte di Cassazione) effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
della Comunità europea, alla quale spetta il monopolio dell’interpretazione del
diritto comunitario e, in particolare, di pronunciarsi «sulla validità e
l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità».
Peraltro, secondo un orientamento consolidato della Corte costituzionale
italiana, il giudice a quo è sempre tenuto a rivolgersi alla Corte di Giustizia per
risolvere ogni questione ermeneutica relativa al diritto comunitario, prima di
formulare una questione di costituzionalità: per cui la «pregiudiziale
comunitaria» in questo senso precede necessariamente la «pregiudiziale
costituzionale».
La possibilità di un contrasto tra norma comunitaria e norma interna (non
risolvibile direttamente ad opera del giudice per mancanza di diretta esecutività
della prima) che dia luogo a una eccezione da sollevare dinanzi alla Corte
costituzionale italiana si spiega in termini di incostituzionalità «mediata», in
base all’art. 11 Cost. e al nuovo art. 117 Cost. (il quale afferma che «la potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione,
nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali»).
Ove il conflitto si manifesti in forma di incompatibilità evidente, e la norma
comunitaria in questione sia contenuta in un regolamento ovvero in una
direttiva dettagliata, il giudice italiano è tenuto a disapplicare, o meglio a non
applicare la norma penale in contrasto con quella di fonte comunitaria. Così, ad
esempio, nel caso esemplificativo il rispetto dei limiti previsti dalla direttiva
circa il livello di pressione degli impianti deve, conseguentemente, condurre alla
inapplicabilità delle sanzioni penali previste dalla precedente disciplina
nazionale.
Non di rado le norme comunitarie entrano in conflitto con precedenti norme
penali nazionali perché introducono nuovi spazi o porzioni di libertà nell’ambito
della circolazione delle persone o del diritto all’esercizio di determinate attività
economiche. Più di recente, ad esempio, un giudice di merito ha negato la
configurabilità del reato di esercizio abusivo della professione, ai sensi dell’art.
348 del codice penale, nel caso di un soggetto che aveva conseguito in Germania
il titolo di «avvocato», facendo leva sulla disciplina comunitaria che prevede il
libero esercizio della professione di avvocato all’interno dello spazio europeo. In
tutti i casi di espansione di libertà fondamentali, per effetto di disposizioni
comunitarie a carattere liberalizzante, la mancata configurabilità della fattispecie
incriminatrice interna è anche spiegabile — secondo parte della dottrina — non
in termini di incompatibilità, bensì in base allo schema dell’esercizio di un
diritto ex art. 51 del codice penale.
Quale che sia la spiegazione tecnica adottabile per giustificare la non
applicazione della fattispecie incriminatrice contrastante col diritto comunitario,
una cosa è certa: l’effetto della ritenuta prevalenza della disposizione
comunitaria è di tipo limitativo o restrittivo del diritto penale interno.
B) Una seconda
modalità fondamentale di possibile interazione è di tipo specificativo-
integralivo: nel senso cioè che la norma comunitaria può concorrere a delineare i
presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici interne, appunto
specificandone o integrandone gli elementi costitutivi.
Si tratta, tuttavia, di precisare in che forme e limiti ciò sia ammissibile,
salvaguardando il principio costituzionale di riserva di legge in materia penale, il
quale impone — come abbiamo visto — che sia una legge statale a definire gli
elementi essenziali della figura di reato. Orbene, in proposito appaiono
fondamentalmente riproponibili criteri non dissimili da quelli adottabili per
stabilire la legittimità dell’eterointegrazione della fattispecie penale ad opera di
fonti normative secondarie interne (supra § 4).
Così sarà da ritenere ammissibile, innanzitutto, che un regolamento di fonte
comunitaria specifichi o concretizzi dal punto di vista tecnico elementi di
fattispecie già definiti nel nucleo significativo essenziale dal legislatore
nazionale.
Più controvertibile può apparire l’ipotesi in cui la norma comunitaria si presta
a integrare elementi normativi della fattispecie incriminatrice. Si pensi, ad
esempio, a una disposizione comunitaria che introduce una nuova regola
cautelare idonea a integrare il concetto normativo di colpa penale ex art. 43 del
codice (v. infra, parte terza, cap. 1, sez. I, § 3 ss.): stante la tendenziale
attenuazione che il principio di riserva di legge inevitabilmente subisce rispetto
al processo genetico delle regole cautelari, la suddetta forma di integrazione può
apparire esente da obiezioni decisive.
Un discorso analogo può valere — mutatis mutandis — rispetto a una norma
comunitaria che configuri una nuova posizione di garanzia, quale presupposto
dell’obbligo di impedire l’evento nell’ambito dei reati omissivi c.d. impropri (v.
infra, parte quarta, sez. II, § 7). A meno che non si ritenga che gli obblighi di
garanzia ex art. 40, comma 2°, del codice penale soggiacciano a un’esigenza di
previsione legale espressa più accentuata di quanto non si richieda per le norme
cautelari della fattispecie colposa: ma una siffatta differenziazione, tra colpa e
omissione impropria, può anche apparire irragionevole.
Se si ammettono le suddette forme di integrazione, è evidente che l’effetto
prodotto dall’impatto della norma comunitaria questa volta è nel senso di
estendere il diritto penale interno.
C) Per completare il quadro delle possibili interferenze tra diritto penale
e diritto comunitario, è opportuno accennare ad alcune questioni problematiche
emerse nella prassi giudiziaria recente, le quali — pur riferendosi a temi
eterogenei — sono accumunate da una tendenza convergente: mettono cioè in
evidenza come la situazione del diritto penale nel contesto europeo sia in atto
molto complessa, fluida e aperta a sviluppi che sottopongono a fortissima
tensione la concezione tradizionale del principio di riserva di legge (statale) in
materia penale. Ciò sotto una angolazione che, anche se per effetto della
combinazione di presupposti normativi diversi nei vari casi, induce a
visualizzare un fenomeno in generale etichettabile come obblighi comunitari di
tutela penale a carico degli Stati membri (nel senso, appunto, che ciascuno Stato
sarebbe obbligato a prevedere o mantenere, all’interno del proprio
ordinamento, norme penali a tutela di interessi comunitari rilevanti). Orbene:
siffatti obblighi di incriminazione di fonte europea sono compatibili con il
principio di riserva di legge statale?
A ben vedere, un serio problema di compatibilità sorge non solo sotto il
profilo formale (ove l’obbligo comunitario di incriminazione sia contenuto in un
regolamento o in una direttiva comunitaria), ma anche sotto l’aspetto sostanziale
del principio di legalità: infatti ad ammettere che una fonte normativa europea
sia legittimata ad imporre ad uno Stato membro l’adozione di sanzioni penali per
la tutela di un determinato bene o interesse comunitariamente rilevante,
risulterebbe nella sostanza vanificata la garanzia democratica del processo
genetico delle norme penali, perché al Parlamento nazionale verrebbe di fatto
sottratto il potere di valutare autonomamente i presupposti politico-criminali che
rendono necessario il ricorso alla tutela penale.
Prima di accennare ad alcune esemplificazioni, va premesso quello che in
proposito è andato finora profilandosi come l’orientamento dominante della
Corte di giustizia delle Comunità europee: essa ha, invero, più volte affermato
che, in assenza di una potestà punitiva autonoma in capo all’Unione, gli Stati
membri — in forza del principio di leale collaborazione (ora art. 10 del Trattato)
— sono comunque tenuti ad adottare tutte le misure atte ad assicurare
l’osservanza delle norme comunitarie. Pur conservando la competenza a
scegliere il tipo di sanzioni (penali o extrapenali) da adottare, gli Stati devono in
ogni caso vigilare a che le violazioni del diritto europeo siano colpite con
sanzioni interne aventi carattere di effettività, proporzionalità e capacità
dissuasiva. Ecco che, in questo modo, a carico di ciascuno Stato membro sorge
l’obbligo di assicurare risposte sanzionatorie realmente adeguate rispetto agli
obiettivi di tutela perseguiti; purché si tratti di sanzioni efficaci, la loro
qualificazione formale in termini penali o extrapenali passa in seconda linea e
rientra nella discrezionalità dell’ordinamento interno del singolo Stato.
Ora, se in linea di principio non sussiste dunque un obbligo di tutela penale in
senso stretto, è pur vero che l’opzione penalistica si impone di fatto per via
indiretta, quale riflesso cioè del dovere di adottare la tecnica di tutela più
adeguata, nei casi in cui il ricorso alla sanzione penale si prospetta — appunto
— come la soluzione comparativamente più efficare (ferma restando,
beninteso, una certa discrezionalità in ordine alla conformazione concreta del
trattamento punitivo). Se così è, possiamo dunque concludere che, in base ai
principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, un obbligo di penalizzazione
a carico di uno Stato membro può in certi casi nascere come riflesso dell’obbligo
di adottare sanzioni adeguate.
Ci troviamo quindi di fronte a un quadro non privo di ambiguità, tanto più se
si considera che il giudizio sul reale livello di efficacia delle diverse sanzioni
adottabili spesso non è effettuabile sulla base di parametri empirici certi, per cui
residua un ampio margine di (poco rassicurante) discrezionalità valutativa.
Sulla base di queste problematiche premesse generali, non sorprenderà
l’emersione nella prassi di orientamenti e tendenze che contribuiscono in atto a
delineare una situazione complessiva, che lungi dall’apparire ben assestata, può
definirsi transitoria e aperta ad esiti non sempre chiari e coerenti.
A scopi esemplificativi, accenniamo qui di seguito ad alcune prese di
posizione della Corte di giustizia che meritano di essere segnalate per la loro
problematicità.
a) La pronuncia più recente afferma esplicitamente, per la prima volta, la
competenza della normativa comunitaria (intesa in senso stretto) a imporre agli
Stati l’obbligo di prevedere sanzioni penali finalizzate alla tutela di un bene
giuridico comunitariamente rilevante, costituito nel caso di specie dall’ambiente.
I giudici di Lussemburgo hanno altresì affermato che l’obbligo di penalizzazione
di fonte comunitaria va imposto con lo strumento della direttiva, ed hanno
superato le obiezioni dei resistenti sostenendo che la riserva della materia penale
agli Stati membri non può impedire al legislatore comunitario di adottare
provvedimenti in relazione agli ordinamenti penali interni, che lo stesso diritto
comunitario ritiene necessari per garantire la piena efficacia delle proprie norme.
Con la pronuncia in questione sembra, dunque, che la Corte di giustizia non si
sia limitata a ribadire che gli ordinamenti nazionali hanno l’obbligo di
predisporre, a tutela degli interessi comunitari, sanzioni comunque adeguate, ma
si sia spinta oltre sino ad esigere l’adozione di sanzioni penali in senso stretto.
b) Sotto il profilo dell’obbligo statale di garantire una protezione
efficace a beni comunitariamente rilevanti si segnalano ancora due pronuncie,
accumunabili per l’analogia delle complesse questioni affrontate e fatte oggetto
di approfondita analisi in dottrina per le difficoltà di decifrarne le rispettive reali
rationes decisorie.
Le questioni demandate dai giudici nazionali remittenti alla Corte di giustizia
sono, in entrambi i casi, così riassumibili: se sia legittimo che il legislatore
nazionale
sostituisca una precedente disciplina penale, considerata compatibile (o più
compatibile) con un obbligo di tutela di fonte comunitaria, con una successiva
disciplina penale meno rigorosa, verosimilmente meno adeguata in termini di
efficace tutela dell’interesse comunitario; e se sia legittima la conseguenza
pratica che, ove si ritenga applicabile la disciplina successiva restrittiva dell’area
della punibilità, i fatti di causa (commessi al momento in cui era in vigore la
disciplina precedente più rigorosa) non risultino più punibili. Mentre, escludendo
l’applicabilità della norma penale modificatrice per ritenuta incompatibilità con
la norma comunitaria obbligante, la questione è se sia legittimo che si produca
l’effetto in malam partem di far rivivere nei confronti dell’imputato la
precedente fattispecie incriminatrice, con la conseguenza che i fatti di causa
continuano a rimanere punibili. Entrambe le questioni non hanno, in realtà,
ricevuto soluzioni univoche e realmente appaganti ad opera della Corte di
giustizia.
La prima pronuncia intervenuta in argomento è la sentenza Niselli dell’11
novembre 2004, relativa all’interpretazione del concetto di rifiuto nell’ambito
della fattispecie incriminatrice prevista dall’art. 51 del c.d. decreto Ronchi (d.lgs.
n. 22/1997): il problema nasceva dal fatto che, mentre nel quadro normativo
originario il concetto di rifiuto penalmente rilevante era ritagliato sulla direttiva
75/442/CEE, era intervenuto un successivo decreto-legge n. 138/2002 che, nel
tentativo di offrire una interpretazione autentica del concetto in questione,
forniva una definizione contrastante con quella comunitaria e avente l’effetto di
restringere l’area della punibilità. La Corte di giustizia, dal canto suo, ha
ravvisato il contrasto tra la nuova definizione di rifiuto offerta dal decreto-legge
e la direttiva comunitaria, limitandosi a riconoscere che, essendo il fatto oggetto
di causa al momento della sua commissione pacificamente punibile in base alla
originaria formulazione della fattispecie incriminatrice, è compatibile con il
principio di legalità ammettere tale contrasto. Ma la Corte non si è preoccupata
di esplicitare le conseguenze della propria pronuncia sul giudizio a quo,
astenendosi in particolare dal chiarire se il giudice italiano fosse obbligato a
disapplicare la successiva norma penale modificativa difforme dallo standard
comunitario, e ad applicare invece la norma incriminatrice sussistente al
momento del fatto.
Più complessa e più ricca di implicazioni ad ampio spettro anche per il
particolare rango dell’imputato (allora presidente del Consiglio dei ministri), è la
seconda sentenza del 3 maggio 2005, relativa all’ormai, famosa vicenda
Berlusconi ed altri sulla quale si è, non a caso, già sviluppata una copiosa
letteratura. La questione
problematica affrontata derivava questa volta dalla controversa riforma dei
reati societari, e in particolare dalla nuova disciplina del reato di falso in bilancio
(artt. 2621 e 2622 c.c. secondo la formulazione di cui al d.lgs. n. 61/2002):
disciplina suscettibile di essere considerata, alla stregua di precedenti direttive
comunitarie, eccessivamente riduttiva dell’area della punibilità e perciò
comunitariamente illegittima per carenza di efficacia preventivo-repressiva.
Adita con diverse ordinanze di rimessione di giudici italiani, che denunciavano
l’illegittimità comunitaria delle nuove norme incriminatrici specie se confrontate
con le norme previgenti ben più rigorose (e perciò considerate maggiormente in
linea con le direttive comunitarie di tutela), la Corte di giustizia ha in realtà
deluso le aspettative di chiarimento della complessa questione: essa ha emesso
un responso «oracolare», limitandosi a respingere le questioni sollevate sulla
fondatezza della prevalenza accordata al principio del favor rei che presiede alla
regola della retroattività favorevole (in base alla quale una norma incriminatrice
precedente non potrebbe rivivere contro reum), principio che dovrebbe essere
considerato parte integrante dello stesso diritto comunitario. Ma come è stato
osservato in sede di commenti critici, la Corte non si è preoccupata di esplicitare
con chiarezza se tale principio debba anche avere la prevalenza o debba recedere
in un caso come quello di specie, caratterizzato appunto dalla successione di una
norma penale più favorevole ma illegittima sotto il profilo comunitario.
c) Una ulteriore pronuncia, e cioè la sentenza Pupino del 16 giugno
2005, pur riferendosi direttamente ad una problematica processuale (e cioè ad un
ipotizzato contrasto tra due norme del codice di procedura penale e una
decisione-quadro relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, e
dunque un atto normativo questa volta di terzo pilastro), ha in realtà affermato
un principio che può assumere rilievo anche sul piano del diritto penale
sostanziale: e cioè il principio secondo cui l’obbligo di interpretazione giudiziale
conforme, già consolidato in rapporto alle norme di diritto comunitario in senso
stretto, deve valere anche con riguardo ad atti del c.d. terzo pilastro, quali le
decisioni-quadro.
Dall’insieme delle decisioni della giurisprudenza comunitaria fin qui riassunte
ci sembra risulti confermato che gli attuali rapporti tra diritto penale e fonti
normative europee risentono di quella incertezza e mutevolezza, che sono tipiche
delle fasi storiche di transizione.
7. Il principio nulla poena sine lege
Come già accennato, l’art. 25, comma 2°, Cost., nell’omettere ogni
riferimento alla «sanzione» penale, indubbiamente minus dixit quam voluit: il
principio nulla poena sine lege, in quanto cardine del principio di legalità
secondo
l’originaria matrice illuministico-liberale, non può non rientrare tra i
fondamentali principi penalistici di uno Stato democratico.
Una legge penale che si limitasse a prevedere il fatto ma rimettesse al giudice
la scelta del tipo e/o della durata della sanzione, contraddirebbe le istanze
garantistiche sottese al principio di legalità proprio nel momento più nevralgico
in cui si infligge un effettivo sacrificio al bene della libertà personale. D’altra
parte, non si saprebbe come giustificare la disparità conseguente alla circostanza
che la Costituzione, da un lato, estenderebbe il principio di legalità alle stesse
misure di sicurezza (art. 25, comma 3°, Cost.) e, dall’altro, tacerebbe sulle pene
in senso stretto, che costituiscono invece il modello tradizionalmente più tipico
di sanzione penale.
Predeterminazione legale della sanzione non significa, tuttavia, esclusione di
ogni potere discrezionale del giudice. Al contrario, una certa estensione dello
spazio edittale, nonché la possibilità di scegliere tra più tipi di sanzioni
legalmente predeterminate, sono imposte, da un lato, dall’esigenza di adattare la
pena al disvalore del reato commesso; e, dall’altro, dalla necessità di rispettare i
principi costituzionali della individualizzazione della pena e del finalismo
rieducativo (art. 27, 3° comma, Cost.). Ma la finalità rieducativa non potrebbe
spingersi sino al punto di legittimare, nel nostro ordinamento, una pena
indeterminata sia pure nel solo limite massimo.
Incostituzionale sarebbe, altresì, la previsione normativa di uno spazio edittale
di pena oscillante tra limiti eccessivamente dilatati (ad es. pena detentiva da
quindici giorni a quindici anni): in un caso del genere il principio di legalità
sarebbe eluso ancora una volta nella sostanza, perché in realtà la fattispecie
incriminatrice si scinderebbe in tante sotto-fattispecie individuate dal giudice in
base a un autonomo giudizio sull’effettivo disvalore delle diverse ipotesi
concrete. Se così è, il principio di legalità della pena è veramente rispettato
soltanto se lo spazio edittale oscilli entro minimi e massimi ragionevoli: tale
ragionevolezza va innanzitutto rapportata - com’è
evidente - al rango del bene protetto e alla gravità dell’offesa arrecata dal fatto
incriminato.
Anche rispetto alle pene il principio di legalità opera come riserva di legge
assoluta: e cioè, soltanto la legge o un atto normativo equiparato possono
stabilire con quale sanzione ed in quale misura debba essere represso il
comportamento criminoso. Così sarebbe incostituzionale l’attribuzione ad una
fonte regolamentare del potere di determinare non solo il tipo, ma anche la
misura della pena da applicare a un comportamento legislativamente previsto
come reato. E la ragione è evidente: oltre alla ratio ispiratrice del principio di
legalità, rivolta ad assicurare il monopolio del legislatore nella determinazione
della pena, in questo senso depone altresì il nesso inscindibile che lega,
all’interno della norma penale, il momento precettivo e il momento
sanzionatorio.
La riserva assoluta di legge concerne non solo le pene principali, ma anche le
pene accessorie (anche queste invero comprimono i diritti della persona), nonché
gli effetti penali della condanna.
Infine, la garanzia della legalità deve intendersi estesa alla fase della
esecuzione della pena: più flessibile nelle fasi dell’esecuzione prettamente
ispirate alla finalità rieducativa, il controllo di legalità deve invece farsi più
rigoroso allorché stanno in primo piano le esigenze della disciplina e della
sicurezza.
8. Il principio di tassatività: premessa
CASO 6
Carlo Braibanti, accusato di avere, mediante suggestione, sottoposto due
ragazzi al proprio potere fino a metterli in totale stato di soggezione psicologica,
viene condannato per plagio (l’art. 603 c.p., che prevedeva tale delitto, è stato
successivamente dichiarato incostituzionale) (caso tratto da Corte Ass. App.
Roma, 28 novembre 1969, in Arch. pen., 1970, 11, 440).
CASO 7
Una donna prende il sole a seno nudo in una pubblica spiaggia: tale
comportamento costituisce reato (art. 726 c.p.) per Cass. 12 luglio 1982, inedita,
mentre è considerato lecito da Cass. 22 settembre 1982, in Foro it., 1983, II, 273.
Il principio di legalità sarebbe rispettato nella forma, ma eluso nella sostanza,
se la legge che eleva a reato un dato fatto lo configurasse in termini così generici
da non lasciar individuare con sufficiente precisione il comportamento
penalmente sanzionato: appartiene, quindi, alla stessa ragione ispiratrice del
principio di legalità l’esigenza della tassatività o sufficiente determinatezza della
fattispecie penale.
Mentre il principio di riserva di legge riguarda la gerarchia delle fonti in
materia penale, il principio di determinatezza coinvolge la tecnica di
formulazione delle fattispecie criminose e tende, precipuamente, a salvaguardare
i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario.
A ben vedere, il principio di tassatività della fattispecie non rappresenta
soltanto una proiezione del principio di legalità, ma costituisce anche il riflesso
di ulteriori caratteristiche ed esigenze interne alla tutela penalistica.
In questo senso, esso fa innanzitutto da pendant al già esaminato criterio della
frammentarietà: se cioè la tutela penale è tendenzialmente apprestata soltanto
contro determinate forme di aggressione ai beni giuridici, è necessario che il
legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamenti che integrano
siffatte modalità aggressive.
Il ruolo centrale del principio di tassatività emerge ancor di più su di un
terreno dove è in giuoco la stessa efficacia del sistema penale. Cioè, la
determinatezza delle fattispecie incriminatrici rappresenta una condizione
indispensabile perché la norma penale possa efficacemente fungere da guida del
comportamento del cittadino: come è stato ben osservato, una norma penale
persegue lo scopo di essere obbedita, ma obbedita non può essere se il
destinatario non ha la possibilità di conoscerne con sufficiente chiarezza il
contenuto.
Appunto l’inserimento della tassatività nell’ottica del rapporto norma-
cittadino, ne esalta la valenza di principio penalistico proprio di uno Stato
democratico: quanto più il cittadino è posto in condizione di discernere senza
ambiguità tra le zone del lecito e dell’illecito, tanto più cresce il suo rapporto di
fiducia partecipativa nei confronti dello Stato e delle sue istituzioni.
Una giustificazione del principio di tassatività soltanto in chiave di diritto
penale sostantivo sarebbe, tuttavia, riduttiva. Come è stato messo in evidenza
dalla dottrina più avveduta, l’elusione del principio in esame pregiudicherebbe lo
stesso principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, posto che farebbe difetto
il criterio di verifica dell’osservanza di tale obbligo. Inoltre risulterebbe
menomato il diritto costituzionale alla difesa, data la difficoltà di confrontarsi
con un’imputazione ben precisa in assenza di una puntuale descrizione legale del
fatto contestato.
Tra il principio di tassatività assunto nella molteplicità delle sue implicazioni e
la realtà dell’ordinamento penale vigente, esiste una sensibile divaricazione.
Questo scarto dipende non solo dalla obiettiva difficoltà di rinvenire il livello di
sufficiente determinatezza delle fattispecie incriminatoci, ma anche da un
eccessivo self-restraint della Corte costituzionale, la quale — come vedremo
appresso — al verbale e solenne riconoscimento del principio di rado ha fatto
seguire un effettivo controllo sulle modalità di tipizzazione legislativa
dell’illecito.
Come accennato, la Corte costituzionale ha nella quasi totalità dei casi
respinto le eccezioni sollevate sotto il profilo della violazione del principio di
tassatività, facendo leva su argomenti discutibili. Con ogni probabilità, questo
atteggiamento di chiusura della Corte è stato condizionato, specie nel passato,
dalla duplice preoccupazione di creare vuoti di tutela e di entrare in conflitto col
legislatore. A ciò si è aggiunta la remora derivante dalla obiettiva difficoltà —
già sottolineata — di stabilire con precisione, in rapporto alle varie fattispecie
incriminatrici, il confine tra sufficiente determinatezza (o indeterminatezza
tollerabile) e indeterminatezza confliggente col principio di tassatività.
a) Secondo un filone giurisprudenziale risalente nel tempo, ma più volte
riproposto, il salvataggio delle norme denunciate è stato dalla Corte operato in
base al criterio del «significato linguistico»: in altri termini, al giudice sarebbe
sempre possibile rintracciare un significato determinato, corrispondente al
normale uso linguistico, dei termini impiegati nelle norme sospettate di
eccessiva indeterminatezza; e questo comune significato linguistico dovrebbe
costituire il tramite per assegnare alla norma
anche un corrispondente contenuto normativo. Sulla base di questo criterio è
stata, ad esempio, affermata la costituzionalità delle norme in materia di osceno
(sent. n. 191/70), in tema di assistenza familiare (sent. n. 42/72), in tema di
esercizio abusivo della professione (sent. n. 169/83), in materia di vilipendio
(sent. n. 479/89) ecc. Senonché, l’argomento linguistico può tutt’al più risultare
utile in rapporto ad espressioni linguistiche che il legislatore trae dal linguaggio
comune; quando invece si tratta di espressioni tecniche o specialistiche, come
spesso accade specie nell’ambito della legislazione penale extracodicistica, il
criterio del comune significato linguistico si rivela sicuramente inadatto a
conferire alla norma la ricercata determinatezza.
b) Un altro filone della giurisprudenza costituzionale fa leva
sull’argomento del «diritto vivente», che viene peraltro utilizzato in due versioni.
Secondo la prima versione, la Corte tende ad identificare il diritto vivente con
l’interpretazione costante o comunque dominante che la giurisprudenza, specie
della Cassazione, conferisce a una determinata norma incriminatrice: per cui la
norma in questione assumerebbe sufficiente determinatezza se ed in quanto
applicata alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale prevalente (ad
esempio, sent. n. 11/88 in tema di armi-giocattolo). La seconda versione dello
stesso criterio viene adottata nei casi in cui manca un indirizzo interpretativo
costante o prevalente, per cui la Corte costituzionale questa volta concepisce
come diritto vivente il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni
giurisprudenziali: competerebbe al giudice scegliere la soluzione ermeneutica
preferibile, e il principio di determinatezza della norma rimarrebbe salvo tutte le
volte in cui la disomogeneità interpretativa non superi la soglia di una normalità
fisiologica (ad esempio, sent. n. 21/90 in materia di inosservanza di misure di
prevenzione). A ben vedere, il criterio del diritto vivente, oltre ad essere
suscettivo di applicazioni troppo duttili e perciò facilmente manipolabili,
attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria che viene così
caricata del ruolo di supplire alle deficienze del legislatore; e, cosa ancora più
grave, esso consente alla Corte di pretermettere l’esame diretto del grado di
tassatività delle norme considerate nella loro formulazione testuale.
c) Ma è anche vero che non mancano nella stessa giurisprudenza
costituzionale prese di posizione, ancorché infrequenti, che si segnalano per una
apertura ben maggiore rispetto alla dimensione costituzionale della tassatività e
per una maggiore contiguità culturale ai risultati raggiunti in materia dalla
riflessione teorico-culturale.
Viene in questione, innanzitutto, la fondamentale pronuncia di accoglimento
in tema di plagio (sent. n. 96/81: v. anche infra, § 9), che ha avuto il merito di
precisare che la determinatezza o tassatività della fattispecie incriminatrice non
attiene soltanto alla sua formulazione linguistica, ma implica anche la
verificabilità empirica del fatto da essa disciplinato. Vale la pena richiamare i
passi più importanti di questa decisione: «nella dizione dell’art. 25 Cost. che
impone espressamente al legislatore di formulare norme concettualmente precise
sotto il profilo semantico della chiarezza e dell’intellegibilità dei
termini impiegati, deve ritenersi anche implicito l’onere di formulare ipotesi
che esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà (...). Sarebbe infatti assurdo
ritenere che possano considerarsi determinate in coerenza col principio di
tassatività della legge, norme che, sebbene concettualmente intellegibili,
esprimano situazioni e comportamenti irreali o fantastici o comunque non
avverabili e tanto meno concepire disposizioni legislative che inibiscano o
ordinino o puniscano fatti che per qualunque nozione ed esperienza devono
considerarsi inesistenti o non razionalmente accertabili».
La tesi secondo cui la determinatezza non si esaurisce nella mera
formulazione linguistica della fattispecie, invero, è stata ulteriormente sviluppata
in altre due pronunce della Corte in materia di frode fiscale (sent. n. 247/89) e di
prevenzione anti-incendi (sent. n. 282/90). L’idea emergente è sintetizzabile in
questi termini: il vero punto di riferimento della determinatezza è (non già la
sola formulazione della norma incriminatrice, bensì) il cosiddetto «tipo
criminoso» come sintesi espressiva di un omogeneo contenuto di disvalore
penale.
Successivamente, si segnala come significativa pronuncia di accoglimento di
un’eccezione di costituzionalità per violazione del principio di determinatezza,
Corte cost. n. 34/95: nel dichiarare incostituzionale una disposizione
incriminatrice in materia di asilo, ingresso e soggiorno di cittadini
extracomunitari (art. 7 bis l. 28 febbraio 1990, n. 39) la Corte ha rilevato che
l’espressione usata dal legislatore per indicare la condotta omissiva punibile, e
cioè «non adoperarsi per ottenere il rilascio del documento di viaggio»
necessario per ottemperare al provvedimento di espulsione, «in mancanza di
precisi parametri oggettivi di riferimento diversi da mere sinonimie lessicali,
impedisce di stabilire con precisione quando l’inerzia del soggetto che si sia
intesa sanzionare raggiunga la soglia penalmente apprezzabile».
D’altra parte, l’ambiguità sovente riscontrabile nella normativa penale, specie
più recente, è anche una diretta conseguenza della tendenza compromissoria che
caratterizza l’attuale attività legislativa: l’esigenza di bilanciare beni e interessi
di cui sono portatrici forze politico-sociali confliggenti si traduce, a livello di
redazione delle fattispecie penali, in formulazioni ora troppo generiche ora
incerte, che non di rado celano l’intento di scaricare sul potere giudiziario il
compito di mediare tra opposte esigenze di tutela difficilmente compatibili in
sede più propriamente politica.
Da qui anche la ricorrente tentazione di settori della giurisprudenza di
sovrapporre alle scelte legislative politiche giudiziarie di tutela dei beni giuridici,
di fatto consentite o agevolate dalla stessa ambiguità dei testi legislativi e dalla
non infrequente latitanza dei poteri pubblici istituzionalmente legittimati alla
risoluzione politica dei conflitti sociali.
Da questo punto di vista, un più rigoroso rispetto dei criteri che presiedono ad
una corretta tecnica di redazione delle norme incriminatrici avrebbe come effetto
di meglio consentire un equilibrato rapporto tra i poteri dello Stato, evitandosi
così il rischio di spregiudicate operazioni «creatrici» dell’illecito penale ad opera
della giurisprudenza.
Un ulteriore vantaggio consisterebbe nella riduzione dei contrasti
interpretativi, con conseguente rinvigorimento della certezza giuridica che, in
materia penale, rappresenta un valore funzionale al rispetto del principio di
legalità.
Per vero, una maggiore sensibilità per i problemi di tecnica legislativa
comincia ad affiorare anche nelle sedi istituzionali competenti. Ne costituisce
riprova l’emanazione della circolare 5 febbraio 1986 della Presidenza del
Consiglio dei Ministri, la quale assai opportunamente si prefigge l’obiettivo di
razionalizzare la legislazione, fissando alcuni criteri orientativi per la
formulazione legislativa delle fattispecie penali, in conformità ai suggerimenti
della migliore elaborazione dottrinale. Proprio in vista di una maggiore
chiarezza, semplicità e determinatezza dei precetti penali, è auspicabile che il
legislatore futuro si uniformi davvero ai criteri additati nella circolare predetta.
Purtroppo, i segnali ricavabili dalla convulsa produzione normativa degli ultimi
anni non sono tuttavia in questo senso confortanti.
Ma bisogna anche evitare di nutrire soverchie illusioni (vetero-illuministe)
nell’auspicare una maggiore precisione legislativa nella definizione dei fatti di
reato. Il linguaggio, e cioè lo strumento del quale il legislatore si avvale per
tipizzare i reati, costituisce — come vedremo nel capitolo dedicato
all’interpretazione delle leggi penali (v. infra, cap. 3) — una struttura
inevitabilmente «aperta», per cui non di rado i termini linguistici impiegati sono
suscettibili di assumere più significati, tutti astrattamente ammissibili. Sicché,
nel determinare i fattori che contribuiscono a rendere sufficientemente
«tassativo» un determinato ordinamento penale, non è possibile considerare da
solo decisivo lo sforzo di precisione in sede linguistica: conta altrettanto la
capacità della dottrina e della giurisprudenza di contribuire — a loro volta — ad
accrescere il tasso di determinatezza delle fattispecie incriminatrici, facendo un
uso virtuoso delle tecniche di interpretazione e soprattutto interiorizzando
l’esigenza garantista di evitare soluzioni applicative che forzano troppo i confini
testuali dei modelli criminosi così come legislativamente fissati. Purtroppo, un
simile atteggiamento di self-restraint, ispirato al principio della divisione dei
poteri istituzionali, risulta non di rado assente nell’orizzonte giurisprudenziale
contemporaneo.
9. Principio di tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale
Come già rilevato, il principio di tassatività vincola da un lato il legislatore ad
una descrizione il più possibile precisa del fatto di reato e, dall’altro, il giudice
ad un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come legalmente
configurato. È opportuno, dunque, soffermare l’attenzione sulle principali
tecniche di cui dispone il legislatore in sede di redazione della fattispecie penale.
In proposito, si impone una precisazione preliminare: le principali tecniche di
legiferazione sono quelle di «normazione descrittiva» e di «normazione
sintetica». La prima tecnica descrive il fatto criminoso mediante l’impiego di
termini che alludono a dati della realtà empirica. Ma, per ovviare agli
inconvenienti di un eccesso casistico, cui darebbe luogo in certe materie il
ricorso alla mera tecnica descrittiva, il legislatore ricorre ad una seconda tecnica,
quella appunto sintetica: cioè adotta una qualificazione di sintesi mediante
l’impiego di elementi normativi (ad esempio atti osceni), rinviando ad una fonte
esterna rispetto alla fattispecie incriminatrice (ad esempio buon costume in
materia sessuale) come parametro per la regola di giudizio da applicare nel caso
concreto.
Gli strumenti di tecnica legislativa atti a garantire la tassatività della
fattispecie sono i c.d. elementi descrittivi: elementi cioè che traggono il loro
significato direttamente dalla realtà dell’esperienza sensibile (es. uomo, cosa,
morte ecc.). Evidenti esempi di fattispecie costruite in forma descrittiva sono i
delitti di omicidio (art. 575) o di lesione personale (art. 582) o di
danneggiamento (art. 635). Occorre, tuttavia, avvertire che in taluni casi il
carattere descrittivo della fattispecie è più apparente che reale. Ciò avviene
perché la formula legislativa impiega elementi descrittivi privi di obiettivo
riscontro nella realtà del mondo esterno; onde, tali elementi risultano
indeterminati proprio perché alla descrittività conseguita sul piano meramente
linguistico non corrispondono tipi delittuosi ben profilati nella realtà sociale. Un
esempio paradigmatico è costituito dal caso 6 incentrato sul delitto di plagio
dichiarato incostituzionale con sentenza n. 96 del 1981, dal momento che le
diverse interpretazioni dell’art. 603 comprovano — ad avviso della Corte —
l’impossibilità di accertare in modo inoppugnabile il fenomeno di dipendenza
psicologica tra due soggetti richiesto dalla norma incriminatrice. Secondo il
pensiero espresso dalla Corte in tale decisione, il principio di tassatività
«richiede una descrizione intelligibile della fattispe-
cie astratta... e risulta soddisfatto fintantoché nelle norme penali vi sia
riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a
criteri che allo stato delle attuali conoscenze appaiono verificabili».
Quanto agli elementi normativi, cioè agli elementi che necessitano, per la
determinazione del loro contenuto, di una etero-integrazione mediante il rinvio
ad una norma diversa da quella incriminatrice, occorre operare una precisazione.
Se si tratta di elementi normativi giuridici, l’esigenza di tassatività è per lo più
rispettata perché la norma giuridica richiamata è solitamente individuabile senza
incertezze (si pensi alle norme civili presupposte dalle norme sul furto per
specificare l’elemento normativo «altruità» della cosa).
Se si tratta invece di elementi normativi extragiuridici, cioè rinvianti a norme
sociali o di costume (ad es. atti osceni, la determinazione dei quali rinvia al
«comune sentimento del pudore»), il parametro di riferimento diventa
inevitabilmente incerto e sorgono forti dubbi circa il limite discretivo tra rispetto
di un sufficiente livello di determinatezza e carattere indefinito dell’elemento del
fatto di reato. In realtà, nel caso dei c.d. Wertbegriffe — cioè appunto degli
elementi normativo-sociali — l’elasticità del criterio di giudizio sconfina in
un’indeterminatezza contrastante con il principio di tassatività, tutte le volte in
cui il segno linguistico non riesce a connotare il parametro valutativo, ovvero il
parametro valutativo non trova riscontro univoco nel contesto sociale di
riferimento.
È quest’ultimo, ad esempio, proprio il caso delle fattispecie poste a tutela del
pudore (art. 527 ss.). La persistente oscillazione della giurisprudenza tra
parametri di valutazione dell’osceno contraddittori al di là di ogni
ragionevolezza, costituisce la migliore riprova dell’indeterminatezza del
concetto di buon costume, talmente frantumato nella nostra società non
omogenea da apparire difficilmente riconducibile ad un univoco sentire
collettivo. In questo caso, è la stessa «inafferrabilità» del bene oggetto di
protezione a tradursi in una conseguente inafferrabilità dei fatti che lo ledono,
come risulta anche dalla contraddittoria soluzione giurisprudenziale del caso 7.
È vero che gli elementi normativo-sociali sono stati paragonati ad una sorta di
«organi respiratori» che consentono di adeguare costantemente la disciplina
penale all’evoluzione della realtà sociale. È altrettanto vero, tuttavia, che bisogna
guardarsi dal rischio di sopravvalutare il convincimento diffuso, secondo cui di
questa funzione adeguatrice il giudice sarebbe sempre capace. Al riguardo,
tornano ancora attuali gli ammonimenti di un autorevole penalista del secolo
scorso: il giudice «come qualunque individuo isolato (...) è esposto a sostituire le
preoccupazioni sistematiche alla realtà», ed è spesso «incapace di uscire da se
stesso, di esaminare, di ravvicinare e valutare tutte le circostanze esterne, tutti i
fatti acconci a rivelarci lo stato reale della società, i suoi bisogni ed il grado della
loro importanza relativa».
Se l’esigenza di utilizzare strumenti tecnici suscettivi di istituire un costante
raccordo con la realtà sociale non può essere soddisfatta ponendo in seconda
linea il rispetto del principio di tassatività, ne deriva che debbono essere meglio
individuate le condizioni che di fatto consentono la compatibilità tra le due
contrapposte esigenze; in questo senso, la determinazione legislativa e/o
giudiziale di parametri valutativi di fonte sociale risulterà tanto più univoca,
quanto più si sarà in grado di avvalersi di criteri di rivelazione degli stessi
«obiettivamente» controllabili secondo i metri delle scienze empiriche e sociali.
L’elemento normativo risulta altresì indeterminato in quelle fattispecie nelle
quali il parametro valutativo, prima ancora di apparire non univoco, difetta di
qualsiasi predeterminazione legislativa: si pensi ad esempio ad espressioni quali
«sensibilità ed impressionabilità degli adolescenti» e simili. Fortemente indiziati
di violazione del canone della tassatività, per mancanza di un precostituito
parametro legislativo di riferimento, erano anche ad esempio — prima delle
modifiche legislative del 1990 e del 1997 — il reato di abuso innominato (art.
323) e, sotto certi aspetti, di interesse privato in atti di ufficio.
10. Il principio di irretroattività
CASO 8
Tizio viene incriminato ai sensi dell’art. 636 c.p. per aver fatto pascolare
abusivamente il proprio gregge in un terreno di proprietà altrui. Successivamente
interviene una modifica legislativa che introduce la punibilità a querela del reato
in questione: continua ad essere punibile Tizio in assenza della querela di parte?
CASO 9
Durante la Repubblica di Salò taluno viene falsamente denunciato di
appartenere a banda partigiana, ma in seguito all’intervenuto mutamento
istituzionale, l’appartenenza a gruppi partigiani cessa di essere qualificata reato:
permane il delitto di calunnia a carico del denunciante? (caso tratto da Trib.
Alessandria, 22 febbraio 1948, in Riv. pen., 1948, 725).
Il principio di irretroattività fa divieto di applicare la legge penale a fatti
commessi prima della sua entrata in vigore. Esso riflette addirittura l’esigenza
primaria connessa all’originaria affermazione del principio di legalità: ai
pensatori illuministi appariva gravemente lesivo del diritto di libertà del cittadino
— come già accennato — consentire allo Stato di incriminare successivamente
un’azione che, al momento della sua commissione, non era penalmente
sanzionata, anche se già contraria alla morale o persino al diritto.
Com’è noto, il principio in esame è previsto per tutte le leggi dall’art. 11 delle
disposizioni preliminari, il quale stabilisce: «La legge non dispone che per
l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Ma esso ha rango costituzionale
soltanto rispetto alla materia penalistica, come si desume dal secondo comma
dell’art. 25 Cost., per il quale, come già sappiamo: «Nessuno può essere punito
se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».
Evidentemente, tale presa di posizione del legislatore costituente rappresenta la
migliore riprova della matrice liberal-garantistica del principio di irretroattività,
quale principio ispirato alla garanzia della libertà personale del cittadino nei
confronti dei detentori del potere legislativo.
A livello di legislazione ordinaria, il principio trova non solo riconoscimento,
ma una più articolata disciplina nell’art. 2 del codice: mentre il primo comma
ribadisce l’irretroattività della norma incriminatrice, i commi secondo e terzo
appaiono ispirati al diverso principio della retroattività di una eventuale norma
più favorevole, successivamente emanata.
Vi è contrasto tra il principio di irretroattività di carattere (apparentemente)
assoluto sancito dalla Costituzione, e il principio dell’applicazione retroattiva
della legge più favorevole al reo previsto dal codice penale?
In realtà, il contrasto sussiste soltanto sul piano formale. La ratio sottesa al
principio codicistico della applicabilità retroattiva della legge più favorevole al
reo è, infatti, identica a quella che giustifica il riconoscimento costituzionale del
principio di irretroattività: nell’un caso e nell’altro, infatti, all’ordinamento sta a
cuore di garantire al singolo la libertà o, comunque, maggiori spazi di libertà. In
ogni caso, il principio di retroattività della legge più favorevole può assumere
rilevanza costituzionale in base all’art. 3 Cost., sotto il profilo di una parità
sostanziale di trattamento: non sarebbe infatti ragionevole continuare a punire (o
punire più gravemente) un soggetto per un fatto che chiunque altro può
impunemente commettere (o commettere subendo una pena meno grave) nel
momento stesso in cui il primo subisce la condanna o i suoi effetti.
È da precisare altresì che il divieto di retroattività ex art. 2 riguarda il diritto
penale sostanziale, e non anche il diritto processuale penale. Un orientamento
dottrinale tende, però, ad estendere il principio in base all’esatto rilievo che si è
puniti anche con riferimento «alle modalità del procedimento con cui le ragioni
della punibilità sono accertate e la pena è irrogata ed applicata». Ne
conseguirebbe che non è consentito applicare retroattivamente una disciplina
processuale che peggiori la posizione dell’imputato.
Nel diritto penale sostanziale, il divieto di retroattività concerne tutti gli
elementi dell’illecito penale, comprese le condizioni di punibilità, le modifiche
in malam partem degli altri istituti di parte generale, nonché le conseguenze
penali.
11. La disciplina dettata dall’art. 2 del codice penale
a) Il primo comma dell’art. 2 del codice stabilisce: «Nessuno può essere
punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso,
non costituiva reato». Questa disposizione si riferisce al fenomeno della c.d.
nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una figura di reato
prima inesistente: si pensi ad es. al delitto di usura introdotto soltanto col codice
Rocco e, più di recente, ai nuovi delitti di illecita costituzione e di partecipazione
ad associazioni segrete previsti dalla legge 25 gennaio 1982, n. 17.
Il divieto di punire comportamenti considerati illeciti da una legge emanata
successivamente alla loro realizzazione, non soddisfa soltanto ad un’esigenza di
giustizia: se così non fosse, i cittadini sarebbero continuamente esposti al rischio
di arbitri e persino di rappresaglie da parte dei detentori del potere politico. Da
questo punto di vista, il principio di irretroattività si salda con quello di legalità,
fondendosi nella formula nullum crimen, nulla poena sine «praevia» lege penali.
È opportuno avvertire che talora la violazione della regola dell’irretroattività
può verificarsi in forma «occulta». Un esempio di questo tipo sembra potersi
ricavare dalla fattispecie (oggi abrogata) prevista dall’art. 2 della legge 30 aprile
1976, n. 159, così come modificato dall’art. 3 della successiva legge 8 ottobre
1976, n. 689, per il quale chiunque possedeva all’estero disponibilità valutarie o
attività di qualsiasi genere, costituite anteriormente al 6 marzo 1976 in
violazione delle norme valutarie vigenti al momento del fatto, era tenuto a farne
dichiarazione all’Ufficio Italiano Cambi e a provvedere ad una serie di specifici
adempimenti. Con l'escamotage di configurare una fattispecie in forma omissiva,
incentrata sulla violazione di un obbligo attuale di denuncia, si è infatti, nella
sostanza, trasformato in penalmente illecito un fatto (la costituzione di valuta
all’estero) che tale non era al momento in cui veniva commesso.
b) Il secondo comma dell’art. 2 dispone: «Nessuno può essere punito per
un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata
condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali».
La norma allude al fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti:
ad es. si pensi all’abrogazione dei delitti di offesa alla libertà (art. 281) e
all’onore del Capo del Governo (art. 282), attuata con d.lgs.lt. 14 settembre
1944, n. 288 o, più di recente, alla trasformazione in illeciti amministrativi dei
reati contravvenzionali prima previsti dagli artt. 669, 672, 687, 693, 694 del
codice penale.
In base alla norma in esame, gli autori del reato oggetto di abrogazione non
solo non possono più essere puniti ma, se hanno subito una sentenza di
condanna ancorché definitiva, ne cessa l’esecuzione e si estinguono tutti i
connessi effetti penali. Il fondamento della disposizione è evidente: se
l’abrogazione di un illecito penale costituisce il risultato di una valutazione di
compatibilità tra il comportamento incriminato e l’interesse collettivo, sarebbe
contraddittorio e irragionevole continuare a punire l’autore di un fatto ormai
tollerato dall’ordinamento giuridico.
Può accadere tuttavia, specie in tempi di intensa riforma legislativa, che una
legge penale successiva, lungi dal limitarsi ad abrogare una disposizione
incriminatrice preesistente, ne «riformuli» il contenuto mediante la sostituzione
degli elementi costitutivi o l’aggiunta di nuovi: in questi casi il problema è di
stabilire se permanga la rilevanza penale del comportamento in questione, salva
beninteso, ove ne sussistano i presupposti, l’applicabilità della disposizione più
favorevole ex art. 2, comma 3°.
Si consideri, a titolo esemplificativo, la sostituzione del reato di infanticidio
per causa d’onore (abrogato dall’art. 2 l. 5 agosto 1981, n. 442) con la nuova
fattispecie di infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale: un
infanticidio per causa d’onore, commesso prima dell’intervenuta modifica
dell’art. 578, potrebbe essere sussunto nella nuova figura dell’infanticidio? E, in
caso negativo, potrebbe rivivere la più generale fattispecie di omicidio ex art.
575, fatta salva beninteso l’applicabilità della norma più favorevole?
Più di recente, il problema della distinzione tra abrogazione e modifica di
norma incriminatrice preesistente è concretamente emerso nella prassi
applicativa per effetto della riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (l. 26 aprile 1990, n. 86). È sorta infatti questione se i
fatti commessi durante il vigore della fattispecie di interesse privato (abrogato
dall’art. 20 l. n. 86/1990) potessero continuare ad assumere rilevanza penale in
quanto riconducibili alla riformulata fattispecie dell’abuso di ufficio.
Occorre, a questo punto, fissare i criteri che presiedono alla individuazione del
fenomeno «successione di leggi penali nel tempo».
Secondo un primo orientamento, largamente sostenuto dalla dottrina tedesca,
si ha successione allorché nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane
la «continuità del tipo di illecito»: si utilizzano in proposito come parametri di
valutazione sia l’interesse protetto, sia le modalità di aggressione al bene, onde si
verificherebbe la successione quando, nonostante la novazione legislativa,
permangono identici gli elementi predetti. Facendo sostanziale applicazione di
un simile orientamento, le sezioni unite della Cassazione hanno sostenuto —
forse con eccessiva disinvoltura — che sussiste «un nesso di continuità ed
omogeneità» tra l’abrogata fattispecie di interesse privato in atti di ufficio e il
nuovo reato di abuso di ufficio: sicché, nel passaggio dall’una all’altra
fattispecie, è stata ravvisata un’ipotesi non già di vera e propria abrogazione di
fattispecie preesistente, bensì di successione di leggi con conseguente
applicabilità della disposizione incriminatrice più favorevole.
Senonché, il criterio in esame presta il fianco ad un duplice rilievo critico. Ad
intenderlo in senso stretto, le due condizioni sopra menzionate si
verificherebbero soltanto nel caso di perfetta identità del fatto di reato, così
finendosi però col vanificare la stessa utilità pratica del criterio. A concepirla in
senso lato, la tesi finisce per risultare di incerta applicazione, perché fondata non
solo su apprezzamenti di valore opinabili, ma anche sull’indeterminatezza del
peso rispettivamente attribuibile al criterio del bene e a quello delle modalità
aggressive del fatto. La funzione di garanzia propria del principio di
irretroattività richiede, invece, parametri di valutazione più certi e tali,
comunque, da scongiurarne elusioni mascherate.
Più rispettoso di tale irrinunciabile esigenza appare, invero, il criterio facente
leva su di un «rapporto di continenza» tra la nuova e la vecchia fattispecie:
occorre cioè un rapporto strutturale tra le fattispecie astrattamente considerate,
tale per cui possa tra le stesse instaurarsi una relazione di genere a specie. Ciò
sicuramente si verifica quando la fattispecie successiva sia pienamente contenuta
nella precedente: il che tipicamente avviene quando la norma posteriore sia
«speciale» rispetto a una precedente di contenuto più generico.
Ma, allo scopo di evitare applicazioni troppo anguste del criterio in esame,
parte della dottrina ammette il rapporto di continenza, e quindi la successione di
leggi, anche nel caso in cui la norma successiva ampli il contenuto di una
precedente più specifica. Analogamente, il rapporto di continenza è in questo
senso configurabile anche nell’ipotesi in cui l’eventuale abrogazione di una
precedente norma speciale lasci riespandere una norma di contenuto più generale
preesistente nell’ordinamento (fatta salva, in casi del genere, la prova
di una precisa e univoca volontà legislativa di conferire ai fatti in questione il
carattere della piena liceità).
Una volta chiarito che il criterio della continenza è quello che meglio si presta
a identificare il fenomeno della successione modificativa, cerchiamo di
saggiarne a fini esemplificativi l’applicabilità all’ipotesi prima ricordata della
novazione legislativa del delitto di infanticidio. A ben vedere, tra la vecchia e la
nuova fattispecie dell’art. 578 non esiste un rapporto riconducibile allo schema
astratto della relazione di genere a specie: infatti, il tipo di comportamento
incriminato dal nuovo delitto di infanticidio in condizioni di abbandono
materiale e morale risulta strutturalmente eterogeneo rispetto a quello del
preesistente reato di infanticidio per causa d’onore; a causa di tale eterogeneità
di struttura, i fatti commessi sotto il vigore della precedente norma incriminatrice
non possono, dunque, essere ricondotti sotto la nuova previsione criminosa.
Solo che sarebbe affrettato concludere per la tesi dell’abolitio criminis. In
realtà, ad una valutazione più ampia effettuata alla stregua dell’intero
ordinamento penale, ci si accorge che in questo caso l’abrogazione del vecchio
art. 578 comporta la potenziale riespansione della fattispecie dell’omicidio
comune, la quale ricomprende indubbiamente nel suo ambito l’ipotesi più
specifica dell’infanticidio. Se ne deduce, allora, che sussistono i presupposti
della successione di leggi, con applicabilità beninteso della regola del favor rei
contenuta nell’art. 2, comma 3° (il che vuol dire applicabilità, nella specie, della
pena prevista per il delitto di infanticidio per causa d’onore).
In giurisprudenza non si registra sempre un orientamento univoco. Anzi,
analizzando la giurisprudenza di legittimità degli ultimi anni può dirsi che la
preferenza per un criterio anziché un altro, ovvero il ricorso a più criteri
combinati tra loro sembra rispondere ad (asserite) esigenze di giustizia
sostanziale, piuttosto che a scelte logiche e razionali.
Vi sono casi in cui la Suprema Corte ha ritenuto sufficiente — per affermare
la successione di leggi — la mera riconducibilità del «fatto concreto» ad
entrambe le norme considerate, come ad esempio in materia di delitti contro la
libertà sessuale (si veda in particolare sui rapporti tra l’art. 609 bis comma 2°, n.
1 e l’abrogato art. 519, comma 2°, n. 3, Cass. 3 dicembre 1996, in Foro it., 1997,
II, 692).
Più frequente è, invece, il riferimento al criterio della continuità del tipo di
illecito, non di rado accompagnato dalla mediazione del fatto concreto,
soprattutto in materia di delitti contro la pubblica amministrazione e, in
particolare, sui rapporti tra il vecchio interesse privato e il nuovo abuso
d’ufficio: «sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle rispettive
previsioni che riconduce l’interferenza dei relativi precetti al complesso
fenomeno della successione di leggi incriminatrici» (Cass. sez. un., 20 giugno
1990, in Foro it., 1990, II, 637).
Successivamente la Corte apre a criteri di tipo strutturale, divenendo più
frequente nelle massime il riferimento alla specialità come criterio di soluzione
dell’alternativa abolitio/successione: le questioni di diritto transitorio tra l’abuso
d’ufficio del 1990 e quello del 1997 vanno risolte «facendo ricorso al principio
di specialità bilaterale» (Cass. sez. VI, in Ced. Cass., n. 98/210403). Lo stesso
orientamento seguono, poi, le Sezioni unite in materia di oltraggio, ove si fa
leva, per sostenere l’abrogazione, sulla diversità ontologica dei beni giuridici
rispettivamente tutelati (Cass. sez. un. 27 giugno 2001, in Ced. Cass., 219223).
Ma le stesse Sezioni unite argomentano in maniera differente allorché devono
affrontare il problema della abolitio/successione in materia di reati tributari: «vi
è successione se» all’esito della comparazione e del raffronto degli elementi
strutturali del contenuto normativo delle fattispecie persiste, anche se mutato, il
giudizio di disvalore astratto per effetto di un nesso di continuità ed omogeneità
delle rispettive previsioni, ed il significato lesivo del fatto storico sia
riconducibile nel suo nucleo essenziale ad una (...) diversa categoria dell’illecito,
tutt’ora penalmente rilevante (Cass. sez. un. 25 ottobre 2000, in Foro it., 2001,
II, 141). E sempre in materia tributaria, la Corte regolatrice specifica — in tema
di omessa dichiarazione in materia di IVA o di imposte dirette — che, attesa la
loro disomogeneità strutturale e (...) la più generale incompatibilità del nuovo
sistema penale tributario con il vecchio modello, deve ritenersi che la nuova
normativa ha determinato una vera e propria abolitio criminis (Cass. sez. un. 13
dicembre 2000, in Foro it., 2001, II, 323).
Radicalmente differente è, invece, l’approccio in materia societaria. Le
Sezioni unite cambiano le regole del gioco, rinnegando il loro orientamento che
aveva condotto all’abolitio criminis per i reati tributari e tornando ad un criterio
di tipo strutturale imperniato sul principio di specialità, allorché devono decidere
se la riformulazione degli artt. 2621 cod. civ. e 223, comma 2°, n. 1 r.d. 16
marzo 1942, n. 267 (bancarotta societaria) abbia comportato l’abolizione totale
dei reati precedentemente previsti (Cass. sez. un. 26 marzo 2003, in Cass. pen.,
2003, 3310 con nota di Padovani).
Il tormentato iter giurisprudenziale in argomento è, peraltro, proseguito anche
nel corso degli anni più recenti, con prese di posizione di orientamento non
omogeneo in vari ambiti di materia. Ciò ha sollecitato un ritorno di interesse
dottrinale per il fenomeno successorio, sfociato in diversi contributi di analisi a
livello monografico che sottopongono a rigorosa rilettura critica una casistica
giudiziale divenuta via via più ricca e complessa. Per quanto molto auspicabile,
non è però detto che questi tentativi dottrinali di rimettere ordine in materia
riescano a raggiungere l’obiettivo perseguito.
La rielaborazione teorica frutto di tali tentativi appare, a sua volta, sofisticata
al punto tale da risultare difficilmente utilizzabile nella prassi. Ma, soprattutto, la
verità è che il “ginepraio” giurisprudenziale continua ad avere alla base
motivazioni di fondo che trascendono gli aspetti tecnico-giuridici, e che
affondano piuttosto le radici nella persistente divergenza tra politica e
giurisdizione circa il modo di concepire oggi la politica criminale: con la
conseguenza che la giurisprudenza è indotta ad operare la distinzione tra abolitio
e successione in funzione di una pregiudiziale approvazione o disapprovazione
delle scelte politico-criminali che di volta in volta ispirano le riforme legislative.
Ma la questione è aggravata dal fatto ulteriore che gli stessi orientamenti di
politica criminale giudiziale non sono omogenei, ma mutano a loro volta in
rapporto non di rado alle vedute personali del singolo giudice.
In questo orizzonte complessivo, in assenza di auspicabili resipiscenze
politico-culturali interne all’universo giudiziale, il “caos” è destinato a perdurare
anche in futuro.
12. Segue: successione di leggi e applicabilità della disposizione più
favorevole al reo
Il quarto comma dell’art. 2 stabilisce: «Se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui
disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza
irrevocabile».
La disposizione introduce il principio della retroattività della norma più
favorevole al reo: fondamento del principio è la garanzia del favor libertatis, che
assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge
penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle
leggi successive, purché precedenti la sentenza definitiva di condanna. Come si è
visto, il principio medesimo è indirettamente ricollegabile anche al principio
costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli
disparità di trattamento.
L’operatività dell’art. 2, comma 4° presuppone che ci si trovi di fronte ad
un’autentica ipotesi di successione tra fattispecie incriminatrici accertabile in
base al criterio del «rapporto di continenza» esposto nel paragrafo precedente.
Il fenomeno della successione di leggi in senso più favorevole al reo investe il
piano del trattamento sanzionatorio lato sensu inteso, riferito cioè non solo al
tipo e alla misura della sanzione, ma anche al regime giuridico della
procedibilità. Si consideri, ad es., il reato di pascolo abusivo (art. 636) divenuto
punibile soltanto a querela di parte per effetto dell’art. 96 della legge di
Modifiche al sistema penale (l. 24 novembre 1981, n. 689): in applicazione
dell’art. 2, comma 4° non saranno dunque più punibili i fatti di pascolo abusivo
commessi antecedentemente all’emanazione dell’art. 96 ora citato, rispetto ai
quali — come nell’esempio di cui al caso 8 — non sia stata sporta querela, posto
che anche l’introduzione di una condizione di procedibilità (nella specie:
querela) modifica in senso più favorevole al reo il regime penale.
Più in generale, per stabilire quando ci si trovi di fronte ad una disposizione
più favorevole, occorre operare un raffronto tra la disciplina prevista dalla
vecchia norma e quella introdotta dalla nuova. È da precisare che tale raffronto
va effettuato in concreto: cioè non paragonando le astratte previsioni normative
delle due norme, ma mettendo a confronto i rispettivi risultati dell’applicazione
di ciascuna di esse alla situazione concreta oggetto di giudizio. Ad es., se la
vecchia legge prevede un massimo di pena più elevato ed un minimo più ridotto
e la nuova, invece, introduce un massimo più mite ed un minimo più rigoroso, si
applicherà la prima legge o la successiva, a seconda, rispettivamente, che il
giudice intenda applicare al caso concreto una pena edittale minima o massima.
Oppure ancora, se la nuova legge diminuisce il massimo edittale ma aggiunge
una misura di sicurezza, dovrà applicarsi la legge precedente perché il cumulo
delle sanzioni comporta un trattamento sanzionatorio complessivamente più
sfavorevole ecc.
L’operatività del criterio in esame è, però, più dubbia in taluni casi: si pensi
alla degradazione di un illecito da delitto in contravvenzione, con conseguente
estensione della punibilità alle semplici ipotesi «colpose» prima non incriminate.
In casi simili, erra la dottrina che ritiene comunque più favorevole al reo la
trasformazione del delitto in contravvenzione: piuttosto, l’estensione della
punibilità ad ipotesi colpose prima impunite decide della stessa incriminabilità
del fatto, con conseguente applicazione del primo comma dell’art. 2.
L’art. 14 della legge n. 85 del 2006 (Modifiche al codice penale in materia di
reati di opinione) ha aggiunto all’art. 2 del codice penale un nuovo terzo comma,
con il quale ha disciplinato l’ipotesi della modifica nel tempo del trattamento
sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza di
condanna. Per esso, «Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge
posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si
converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi
dell’articolo 135». Con questa disciplina il legislatore della riforma ha innovato
rispetto al precedente principio della intangibilità del giudicato previsto nella
originaria formulazione dell’art. 2 c.p. Questa innovazione appare meritevole di
apprezzamento perché se è vero che il fatto continua a rimanere penalmente
illecito, è parimenti vero che la modifica rilevante del trattamento sanzionatorio
non può rimanere priva di effetti anche dopo il giudicato. Pena la
irragionevolezza manifesta della disciplina medesima.
Non si riuscirebbe, invero, a giustificare il diverso trattamento penale di chi ha
commesso lo stesso fatto prima della modifica del trattamento sanzionatorio
previsto dalla relativa fattispecie rispetto a colui che lo commette dopo. Nel
momento dell’applicazione è giocoforza prendere atto che la valutazione
dell’ordinamento penalistico è nel senso dell’applicazione della pena pecuniaria:
che va applicata anche ai fatti commessi prima. Insomma: si tratta di rispettare
sino in fondo, anche nella fase esecutiva della condanna, la nuova valutazione
dell’ordinamento, procedendo alla conversione della vecchia pena detentiva
nella nuova pena pecuniaria.
Ma quid iuris nell’ipotesi in cui la pena detentiva passata in giudicato risulta
di quantità superiore al nuovo massimo di pena pecuniaria? L’idea di una
limitazione della conversione non oltre il limite massimo della pena pecuniaria
prevista dalla legge successiva appare opinabile sotto il profilo del rispetto della
ratio del nuovo comma dell’art. 2 c.p.
Soluzione più congrua sarebbe, invece, quella che converte la pena detentiva
nel massimo della nuova pena pecuniaria: anche qui si tratta di orientare la
soluzione del problema alla nuova valutazione effettuata dall’ordinamento con la
modifica del trattamento sanzionatorio astratto della fattispecie criminosa.
13. Successione di leggi integratrici di elementi normativi della
fattispecie criminosa (modifiche cosiddette «mediate» della fattispecie
incriminatrice)
Si discute se, e in quali limiti, la disciplina di cui all’art. 2 sia applicabile alle
modifiche normative che non incidono direttamente sugli elementi costitutivi
della fattispecie incriminatrice, ma che vi incidono in maniera soltanto
«indiretta» o «mediata»: si pensi alle ipotesi di modifica di norme che integrano
il contenuto di una norma penale (v. supra, § 4) o che disciplinano elementi
normativi (v. supra, § 8) della fattispecie.
Si consideri, esemplificativamente, il caso 9. Al riguardo, va premesso che il
delitto di calunnia consiste nell’incolpare falsamente taluno di un reato: «reato»
è l’elemento normativo della fattispecie, per la definizione del quale occorre fare
rinvio ad una disposizione penale diversa da quella che configura il delitto di
calunnia. Se in seguito al mutare della disposizione diversa non costituisce più
reato il fatto oggetto di falsa incolpazione, il delitto di calunnia permane o viene
meno? Problemi analoghi, ad esempio, sorgono ove venga eventualmente
abrogato il «delitto», per la cui realizzazione sia stata costituita una associazione
a delinquere, ovvero venga eliminata la qualifica di pubblico ufficiale o
incaricato di pubblico servizio in capo a soggetti che antecedentemente,
rivestendola, erano legittimati a compiere delitti contro la pubblica
amministrazione, quali il peculato, l’abuso di ufficio ecc.
La soluzione del problema è controversa, essendo in dottrina e giurisprudenza
registrabili orientamenti diversificati.
Secondo un orientamento restrittivo, forse a tutt’oggi prevalente in dottrina, la
disciplina dell’abolitio criminis ex art. 2, comma 2° è inapplicabile al caso di
abrogazione di norme integratrici di elementi normativi: infatti, la legge
abrogatrice non
introdurrebbe alcuna differente valutazione dell’astratta fattispecie
incriminatrice e del suo significato di disvalore, ma eliminerebbe
dall’ordinamento (o modificherebbe) disposizioni penali o extrapenali che si
limitano a influire nel singolo caso sulla concreta applicabilità della norma
incriminatrice stessa. All’interno di questo stesso indirizzo v’è, tuttavia, qualche
autore che perviene a una conclusione diversa nel caso di norma penale in
bianco: qui l’abolizione della disposizione integratrice implicherebbe un diverso
giudizio di disvalore astratto, dal momento che è la norma integratrice a
concorrere effettivamente a dar corpo alla figura di illecito.
Secondo un altro orientamento, per dir così mediano, occorre invece
distinguere a seconda che l’elemento normativo in questione sia o non in grado
di incidere sulla portata e sul disvalore astratto della fattispecie incriminatrice,
condizionandone l’ampiezza con riferimento sia alla descrizione del tipo di
reato, sia ai soggetti attivi. Così, ad esempio, nel caso della calunnia il disvalore
astratto del reato permarrebbe, perché la falsa incolpazione continuerebbe a
mantenere il suo significato offensivo anche dopo che sia stato abrogato il reato
oggetto di incolpazione; non così, invece, nell’ipotesi dell’associazione per
delinquere, posto che il pericolo per l’ordine pubblico (nel quale consiste
l’offesa) non permarrebbe più quando il delitto-scopo non sia più tale. La
tendenza a distinguere da caso a caso è emersa anche nella prassi applicativa, ma
in verità senza che sia dato scorgere criteri di soluzione rigorosi ed univoci.
A ben vedere, essendo difficile stabilire con certezza in quali casi la modifica
mediata incida realmente sulla fattispecie incriminatrice astratta, appare
preferibile la tesi più estensiva che riporta alla disciplina dell’art. 2 tutte le
ipotesi fin qui considerate. Per pervenire ad un simile risultato, la strada
tradizionalmente seguita fa leva sulla tesi dell’incorporazione della disposizione
integratrice dell’elemento normativo (o della norma penale in bianco) nella
stessa norma incriminatrice: in altri termini, la disposizione integratrice, nella
misura in cui contribuisce a disciplinare i presupposti normativi della rilevanza
penale del fatto, finisce col far corpo con la norma incriminatrice, onde è
giocoforza invocare il principio di cui all’art. 2, comma 2°.
Ma alla stessa conclusione si può pervenire per altra via, e cioè sottolineando
che il concetto di «fatto» non può non assumere il medesimo significato tanto
nel primo che nel secondo comma dell’art. 2. E cioè, se nell’ipotesi di nuova
incriminazione (art. 2, comma 1°) il concetto di fatto ricomprende l’insieme di
tutti i presupposti rilevanti in concreto ai fini dell’applicazione della fattispecie
incriminatrice, non si comprende per quale ragione lo stesso concetto non debba
valere rispetto alle ipotesi di abolizione di incriminazione preesistente (art. 2,
comma 2°): è evidente allora che l’intervento legislativo posteriore, incidendo su
uno dei presupposti di rilevanza del fatto necessario ai fini della configurabilità
dell’illecito, fa sì che esso non costituisca più reato e non possa dunque più
essere punito.
La disciplina di cui all’art. 2 viene altresì in gioco allorché la variazione abbia
ad oggetto una norma integratrice di natura non solo extrapenale, ma anche
extragiuridica (si pensi al mutamento del parametro sociale alla cui stregua va
valutata la «oscenità» di un comportamento). Quest’ultima affermazione è
contestata da una parte della dottrina, che ritiene sempre preclusa l’operatività
del principio di retroattività della norma più favorevole se il mutamento
concerne norme culturali (da questo punto di vista, un fatto ritenuto osceno al
momento in cui fu commesso dovrebbe continuare ad essere reputato tale anche
se al momento del giudizio non sia più percepito come offensivo del comune
senso del pudore). Trattasi di una differenziazione arbitraria: rispetto al
meccanismo dell’integrazione come sopra descritto, a nulla rileva la natura
giuridica o sociale della norma richiamata dall’elemento normativo della
fattispecie.
14. Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie
Ai sensi dell’art. 2, comma 5° il principio della retroattività in senso più
favorevole al reo è inoperante rispetto alle leggi temporanee ed alle leggi
eccezionali.
Si definiscono «eccezionali» quelle leggi, il cui àmbito di operatività
temporale è segnato dal persistere di uno stato di fatto caratterizzato da
accadimenti fuori dall’ordinario (guerre, epidemie, terremoti ecc.); sono
«temporanee» le leggi, rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare un
termine di durata. In entrambi i casi, identica è la ratio sottesa alla inoperatività
dei commi secondo e quarto dell’art. 2: da un lato, è connaturata alle stesse
caratteristiche di tali leggi l’applicabilità di un regime diverso da quello,
eventualmente più favorevole, reintrodotto nel momento del ritorno alla
normalità; dall’altro, ove il principio del favor rei dovesse trovare
riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia per commettere violazioni
con la certezza di una futura impunità.
In astratto, potrà anche prospettarsi l’ipotesi che una legge eccezionale o
temporanea risulti più mite rispetto a una precedente legge (eccezionale o
temporanea) più rigorosa: anche in questo caso ai fatti commessi sotto il vigore
di quest’ultima andrebbe applicata la relativa disciplina, ancorché più rigorosa,
sempre a causa del carattere contingente della ratio sottesa alle leggi emanate per
soddisfare esigenze di natura temporanea od eccezionale.
Analoga disciplina era dettata dall’art. 20 legge 7 gennaio 1929, n. 4 rispetto
alle norme che reprimono le violazioni delle leggi finanziarie: «Le disposizioni
penali delle leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di
dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in
vigore, ancorché le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al tempo
della loro applicazione».
Il fondamento di tale disciplina derogatrice, ravvisato dalla stessa Corte
costituzionale nell’«interesse primario alla riscossione dei tributi», non era così
decisivo da far ritenere giustificata la disparità di trattamento che ne conseguiva
alla stregua dell’art. 3 Cost.: infatti vi erano non pochi interessi dotati di
rilevanza costituzionale anche superiore a quello tributario, per la cui tutela non
era invece prevista alcuna deroga al principio della retroattività della legge più
favorevole.
È da precisare che, in considerazione del tenore letterale dell’art. 20 cit., il
principio di retroattività in senso più favorevole al reo risultava inapplicabile
anche se la legge successiva, abrogatrice o più mite, era pur essa di natura
finanziaria: diverso era, invece, il caso se la legge più mite era una legge
finanziaria che modificava una precedente legge ordinaria.
Senonché, l’art. 20 cit. è stato di recente abrogato (art. 24 d.lgs. n. 507/99); per
cui i commi 2° e 4° dell’art. 2 c.p. in atto si applicano anche nel caso di
successione di leggi penali finanziarie.
15. Decreti-legge non convertiti
L’ultimo comma dell’art. 2 stabilisce che la disciplina della successione di
leggi si applica altresì «nei casi di decadenza, e di mancata ratifica di un decreto-
legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti».
Nel ricondurre l’ipotesi del decreto-legge non convertito alla comune
disciplina della successione di leggi, il codice Rocco si adeguava
all’ordinamento costituzionale dell’epoca, il quale stabiliva che gli effetti del
decreto non convertito cessavano con efficacia ex nunc (art. 3 l. 31 gennaio
1926, n. 100), facendo così salvi gli effetti prodotti durante la sua vigenza.
Senonché il legislatore costituente, spinto dalla giustificata preoccupazione di
subordinare l’efficacia legislativa dei provvedimenti urgenti del Governo
all’approvazione del Parlamento, ha introdotto l’opposto principio della
cessazione ex tunc degli effetti del decreto non convertito (art. 77 Cost.). Ne
consegue che, nell’ipotesi di decreti non convertiti che eventualmente
introducano, modifichino o abroghino fattispecie penali preesistenti, viene meno
la possibilità stessa di configurare una successione di leggi penali nel tempo: ciò
in quanto il fenomeno della successione presuppone la valida applicazione della
legge preesistente al fatto, mentre la caducazione con efficacia ex tunc di un
decreto-legge impedirebbe di continuarlo ad applicare anche a fatti commessi
sotto la sua vigenza.
Un simile assunto, in linea col disposto dell’art. 77 Cost., suscita nondimeno
gravi perplessità per le conseguenze in malam partem che ne derivano nel caso
di decreti-legge non convertiti, aventi a contenuto modifiche della disciplina
penale preesistente più favorevoli al reo. Si pensi ad un decreto-legge che
abroghi una incriminazione preesistente o ne attenui il trattamento sanzionatorio:
si dovrebbe pervenire, in base alle accennate premesse, alla conclusione che un
fatto non costituente reato, o punito meno gravemente al momento in cui fu
commesso, tornerebbe a costituire reato o, rispettivamente, ad essere più
gravemente
punito, dopo la caducazione del decreto-legge. Una simile conclusione appare
inaccettabile. Invero, il principio di irretroattività della legge penale
incriminatrice o più sfavorevole, sancito dall'art. 25, comma 2°, Cost., non può
mai essere derogato, dal momento che appartiene al novero dei principi che la
stessa Costituzione detta come propri e irrinunciabili della materia penale, a
garanzia del ruolo primario spettante al favor libertatis. Ne consegue che anche
le esigenze di cui è espressione l’art. 77 Cost. (e cioè l’esigenza di un controllo
parlamentare sui provvedimenti urgenti dell’esecutivo) devono rimanere
subordinate al rispetto del principio di irretroattività della disposizione meno
favorevole al reo: onde, deve essere applicato il decreto decaduto se, nel
raffronto con una precedente disposizione, risulta più favorevole al reo.
D’altra parte, la preoccupazione pur manifestata che, a ritenere comunque
prevalente l’art. 25, comma 2°, Cost., ci si esporrebbe al rischio di colpi di mano
di un governo che volesse eventualmente assicurare interessate impunità (si
pensi ad es. al tentativo di coprire corruzioni politiche mediante l’emanazione di
decreti-legge che ne eliminassero o riducessero la rilevanza penale), si riferisce a
casi-limite il cui verificarsi segnerebbe, in ogni caso, la sostanziale vanificazione
dell’ordinamento costituzionale.
La tesi qui accolta, che attribuisce prevalenza al principio di irretroattività
della legge penale più sfavorevole, sembra a prima vista contraddetta dalla Corte
costituzionale: con la sentenza n. 51 del 1985, la Corte ha infatti dichiarato
illegittimo, per violazione dell’art. 77, comma 3°, Cost., il comma 6° dell’art. 2,
nella parte in cui rendeva applicabili le disposizioni di cui ai commi 2° e 4°
(dello stesso art. 2) ai casi di mancata conversione di un decreto-legge recante
norma penale abrogatrice o più favorevole. Senonché, l’effettiva portata del
dispositivo della sentenza sfugge se non si considera attentamente la
motivazione, dove la stessa Corte precisa che l’illegittimità dell’ultimo comma
dell’art. 2 va circoscritta soltanto ai casi in cui esso renderebbe applicabile il
decreto non convertito ai fatti «pregressi», commessi cioè anteriormente alla sua
entrata in vigore: esula dalla portata della pronuncia, dunque, la diversa
questione dell’applicabilità del decreto non convertito ai
fatti «concomitanti», commessi cioè sotto la sua vigenza. Si tratta di una
distinzione di ipotesi che assume importanza decisiva. L’essere la presa di
posizione della Corte limitata ai fatti «pregressi» al decreto implica, in verità,
che si continui a osservare il divieto di retroattività di una legge penale
sfavorevole: in seguito alla mancata conversione del decreto torna infatti ad
essere applicata la stessa legge vigente al momento del fatto.
Il divieto di retroattività della legge più sfavorevole sarebbe, invece,
effettivamente violato nella diversa ipotesi di fatti «concomitanti», commessi
cioè durante la vigenza del decreto più favorevole non convertito: in quanto ai
fatti in questione sarebbe, appunto, applicabile questa volta la norma più
rigorosa preesistente al decreto e alla commissione dell’illecito, con conseguente
violazione del principio di irretroattività della norma sfavorevole. Ancorché la
Corte non si pronunci espressamente in proposito (le ordinanze di rimessione
prospettavano infatti la questione di costituzionalità soltanto in rapporto a fatti
«pregressi»), dalla lettura della motivazione si ricava un’implicita propensione
per la tesi che fa prevalere, in rapporto ai fatti «concomitanti» al decreto non
convertito, la disciplina di cui ai commi 2° e 4° dell’art. 2. Sicché, la ratio
dell’art. 25, comma 2°, Cost. è fatta salva proprio con riferimento alla vera
ipotesi in cui rischia di essere violato il divieto di retroattività della norma più
sfavorevole.
16. Leggi dichiarate incostituzionali
La dichiarazione di incostituzionalità di una legge trova la sua disciplina,
innanzitutto, nell’art. 136, comma 1°, Cost., il quale stabilisce che «quando la
Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto
avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione».
Facendo leva su tale disposizione, all’indomani dell’entrata in vigore della
Costituzione, sembrò prevalere la tesi secondo cui la dichiarazione di
incostituzionalità di una legge ne produce ex nunc la cessazione di efficacia: così
opinando, era perfettamente ipotizzabile una successione di leggi tra una legge
antecedente e una legge posteriore (abolitrice o modificatrice della prima)
successivamente dichiarata incostituzionale.
Tuttavia, l’interpretazione predetta dell’art. 136 Cost. dava luogo ad un grave
inconveniente, peraltro segnalato da taluno degli stessi suoi sostenitori: in un
ordinamento, nel quale l’eccezione di costituzionalità presuppone la concreta
rilevanza della questione in un giudizio pendente, sarebbe venuto meno lo stesso
interesse ad adire la Corte costituzionale se la invalidazione di
una legge dichiarata incostituzionale non ne avesse fatto cessare gli effetti
anche rispetto ai rapporti maturati antecedentemente alla sentenza di
accoglimento.
Ad un riesame della questione ha condotto la successiva emanazione della
legge 11 marzo 1953, n. 87, la quale all’art. 30, comma 3° e 4° dispone: «Le
norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione. Quando, in applicazione della
norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di
condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali».
In forza di tale disposizione, ed in particolare dell’espressione in essa
contenuta «non possono avere applicazione», si ritiene oggi che la dichiarazione
di incostituzionalità abbia effetto ex tunc, ragion per cui la legge invalidata non
può essere più applicata neppure alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza:
da qui l’impossibilità di ravvisare (analogamente a quanto osservato nel caso del
decreto-legge non convertito) un fenomeno successorio tra una legge
preesistente ed una posteriore poi dichiarata incostituzionale.
Senonché, le medesime ragioni che inducono a ritenere prioritario il rango del
principio di irretroattività della disposizione penale più sfavorevole nel caso del
decreto-legge non convertito, impongono un’identica soluzione nell’ipotesi
assimilabile di una legge dichiarata incostituzionale: ne consegue che la legge
invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto ad
una precedente disposizione incriminatrice.
17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali «di favore»
L’esigenza di rispettare il principio di irretroattività in materia penale pone
problemi di limiti al sindacato di costituzionalità delle leggi penali c.d. di favore,
cioè — per usare le parole della Corte costituzionale — di quelle norme che
stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penale più
favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme penali generali
o comuni (quale che sia lo strumento tecnico-giuridico adottato: configurazione
di una scriminante, di una causa di non punibilità, di una causa estintiva, di una
circostanza attenuante o di una più specifica figura di reato sanzionata in
maniera più mite): infatti, l’effetto della dichiarazione di
incostituzionalità potrebbe essere quello di far rivivere una precedente norma
incriminatrice appunto più sfavorevole al reo, sino a renderla applicabile ad un
fatto commesso sotto il vigore della norma denunciata.
La problematica in esame è ben evidenziata dal seguente caso: il giudice
istruttore presso il tribunale di Roma eccepisce l’illegittimità costituzionale
dell’art. 5 legge 3 gennaio 1981, n. 1, che stabilisce la non punibilità dei
componenti del Consiglio superiore della Magistratura per le opinioni espresse
nell’esercizio delle loro funzioni, in riferimento agli artt. 3, comma 1°, 28 e 112
Cost.. Una eventuale pronuncia di accoglimento potrebbe far scattare nei
confronti dei componenti del C.S.M. incriminazioni prima paralizzate dalla
specifica causa di non punibilità?
La prevalente giurisprudenza della Corte costituzionale, preso atto che i
principi vigenti in tema di irretroattività delle norme penali impedirebbero che
una eventuale sentenza di accoglimento possa produrre un effetto
pregiudizievole per l’imputato nel processo penale pendente dinanzi al giudice a
quo, ne ha ulteriormente dedotto l’inammissibilità per irrilevanza delle questioni
relative alle norme di favore. Tuttavia la stessa Corte, in alcune prese di
posizione, ha mostrato di superare in modo esplicito l’assunto della
«inammissibilità» di qualsiasi denuncia di norme penali più favorevoli al reo, per
necessaria irrilevanza nel giudizio a quo. Si è infatti affermato che altro è la
garanzia del favor libertatis assicurata dall’art. 25, comma 2°, Cost., da
considerare come autonomo principio di diritto penale che spetta comunque al
giudice ordinario osservare, altro è invece il sindacato di costituzionalità sulle
leggi penali anche di favore, che non può essere sottratto alla Corte «a pena di
istituire zone franche del tutto impreviste dalla Costituzione, all’interno delle
quali la legislazione ordinaria diverrebbe incontrollabile».
Prese di posizione come questa sembrano prestare ascolto ad alcune
sollecitazioni provenienti dalla dottrina, specie costituzionalistica, tendenti a
prospettare appunto — onde evitare l’esistenza di «zone franche» insuscettive di
controllo di costituzionalità — un concetto di «rilevanza» incentrato, più che sul
concreto esito del giudizio a quo, sui dati normativi coinvolti nella decisione di
specie. In linea di principio, le nuove aperture della Corte sul concetto di
rilevanza meritano di essere condivise per le stesse ragioni di cui si è fatta
interprete parte della dottrina costituzionalistica accennata. Nello stesso tempo
occorre però evitare il rischio, una volta ammesso il sindacato sulle leggi penali
di
favore, che la Corte finisca con l’arrogarsi il potere di compiere valutazioni di
merito per loro natura spettanti al legislatore: spetta infatti a quest’ultimo
decidere non solo se un fatto debba essere incriminato, ma anche in che limiti
debba esserlo e se vi siano situazioni particolari da sottrarre alla sfera del
penalmente rilevante. Da questo punto di vista, il sindacato della Corte è da
ritenere ammissibile soltanto ad alcune condizioni: cioè quando, una volta
accertato che la scelta legislativa è in linea di principio quella di penalizzare un
certo tipo di condotte, appaia palesemente arbitraria (una sorta di «odioso
privilegio»), alla stregua del principio di uguaglianza, una eventuale
discriminazione nel trattamento punitivo delle condotte appartenenti allo stesso
tipo.
Orbene, di discriminazione arbitraria non può certo parlarsi rispetto alla
specifica causa di non punibilità di cui all’esempio accennato: come ha
riconosciuto la stessa Corte costituzionale, la non punibilità dei membri del
Consiglio superiore della Magistratura per le opinioni espresse nell’esercizio
delle loro funzioni è sancita a tutela di un interesse superiore, costituito
dall’esigenza di rafforzare l’operato di tale fondamentale organo costituzionale,
preservandolo da attacchi strumentali che ne ostacolerebbero il funzionamento.
L’atteggiamento “aperturista” della Corte si è, più di recente, tradotto in una
dichiarazione di incostituzionalità con la importante sentenza n. 394/2006,
relativa a fattispecie di falso elettorale punite meno gravemente rispetto alle
fattispecie codicistiche di falso prevedute dagli artt. 476 e 479 c.p. In realtà la
Corte ha ritenuto priva di fondamento ragionevole tale disciplina discriminatoria,
anche in base ad un apprezzamento sostanziale relativo alle caratteristiche e al
rango dei beni giuridici rispettivamente protetti dalle fattispecie poste a
raffronto.
18. Tempo del commesso reato
Ai fini dell’individuazione della legge penale applicabile nel tempo è
d’importanza decisiva il problema della determinazione del tempus commissi
delicti. In assenza di un’esplicita presa di posizione legislativa, la dottrina ha
prospettato tre criteri:
1) la teoria della condotta, la quale considera il reato commesso nel
momento in cui si è realizzata l’azione o l’omissione;
2) la teoria dell’evento, secondo cui il reato è commesso allorché si
verifica il risultato lesivo causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai
fini della compiuta configurazione dell’illecito;
3) la teoria mista, che guarda tanto all’azione che all’evento, nel senso
che il reato si considera indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o
l’altro estremo.
Quale dei criteri accennati sia il più valido, non si può dire in astratto, tanto
più che la soluzione del problema del tempus commissi delicti non può
prospettarsi in generale in relazione a tutti gli istituti, ma va fornita di volta in
volta tenuto conto delle esigenze sottese a ciascuno.
Con specifico riguardo alla tematica della successione di leggi penali nel
tempo, occorre invero riprendere le mosse dalla ratio dell’art. 2. Facendo leva
sul fondamento della disposizione, si concorda generalmente nel respingere tanto
la teoria dell’evento che la teoria mista: la prima perché — a parte la
considerazione che non tutti i reati contengono nella loro struttura un evento
naturalistico — porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge penale in
tutti i casi, nei quali la condotta si sia svolta sotto il vigore di una precedente
legge e l’evento si sia, invece, verificato dopo l’introduzione di una nuova norma
incriminatrice nel frattempo eventualmente emanata; la seconda, perché non
sembra ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente sotto la
vigenza di due norme incriminatrici diverse.
Non resta, dunque, che il criterio della condotta: come generalmente si
sottolinea, essendo questo il momento nel quale il soggetto mette in atto il
proposito criminoso, si tratta di un frangente temporale decisivo anche rispetto
alla funzione di prevenzione generale connessa alla minaccia della sanzione
punitiva.
Ciò premesso, è da precisare che l’applicazione del criterio predetto si atteggia
diversamente in funzione delle diverse tipologie delittuose.
Più in particolare, la determinazione del tempus commissi delicti solleva
qualche problema, innanzitutto, nei reati causalmente orientati c.d. a forma libera
(v. infra, cap. 5, sez. II, § 8), nei quali cioè manca la tipizzazione legislativa di
specifiche modalità di realizzazione dell’evento lesivo. In proposito occorre
distinguere, a seconda che si tratti di reati dolosi ovvero colposi: nei primi, il
tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell’ultimo atto
sorretto dalla volontà colpevole (v. infra, parte II, cap. 3, sez. III, § 3); nei
secondi, con la realizzazione di quell’atto che, nel complesso degli atti
causalmente collegati con l’evento, per primo dà luogo ad una situazione di
contrarietà con regole di diligenza, prudenza ecc. (v. infra, parte III, cap. 1, sez.
I, § 4).
Nei reati cosiddetti di durata si registrano divergenze di opinioni.
Cominciando dal reato permanente, contraddistinto dal perdurare di una
situazione illecita volontariamente rimovibile dal reo (v. infra, cap. 5, § 8), la tesi
prevalente in dottrina e giurisprudenza fissa il tempo del commesso reato
nell’ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica, nel
presupposto che la norma penale può assolvere la sua funzione general-
preventiva fino all’esaurimento della condotta.
Senonché, un tale assunto reca con sé l’inconveniente di rendere applicabile
una legge penale più sfavorevole che, eventualmente emanata poco prima della
cessazione della permanenza, aggravi il trattamento penale del reato permanente.
Appare pertanto preferibile l’orientamento minoritario, che fissa il tempo del
commesso reato nel primo atto che dà avvio alla consumazione del reato
permanente medesimo.
Un discorso analogo vale rispetto al reato abituale, caratterizzato dalla
reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie (v. infra, cap. 5, § 8).
Mentre una parte della dottrina individua il tempus commissi delicti nel
compimento dell’ultima condotta, occorre anche qui fare riferimento alla
realizzazione del primo atto che, unitamente ai successivi, integra il reato
abituale.
Quanto al reato continuato (art. 81, comma 2°), esso non rappresenta,
nell’ottica della successione di leggi, un fatto unitario: ci si trova piuttosto in
presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio
tempus commissi delicti.
Nei reati omissivi, infine, occorre fare riferimento al momento in cui scade il
termine (esplicito o implicito) utile per realizzare la condotta doverosa.
19. Divieto di analogia
CASO 10
Un imprenditore edile, dopo aver costruito un complesso di appartamenti, li
sottrae deliberatamente e prolungatamente al mercato degli alloggi sfitti al fine
di eludere la legge sull’equo canone: è ipotizzabile il reato di aggiotaggio
c.d. mobiliare preveduto dall’art. 501 bis c.p.? (caso tratto da Pret. Messina,
20 febbraio 1979, in Giur. merito, 1979, II, 379 con nota di La Cute).
CASO 11
Un soggetto inoltra al comune una domanda di assegnazione di alloggio in
locazione dichiarando falsamente di essere disoccupato e privo di abitazione: è
configurabile il delitto di tentata truffa? (caso tratto da App. Roma, 9 gennaio
1981, in Giust. pen., 1982, II, 419).
Com’è noto, l'analogia consiste in un processo di integrazione
dell’ordinamento attuato tramite una regola di giudizio ricavata dall’applicazione
all’ipotesi di specie, non regolata espressamente da alcuna norma, di disposizioni
regolanti casi o materie simili: il presupposto di tale procedimento integrativo è
costituito dal ricorrere dell’identità di ratio (ubi eadem legis ratio, ibi eadem
legis dispositio).
Il ricorso all’analogia non è, tuttavia, sempre ammissibile. L’art. 14 delle
disposizioni sulla legge in generale esclude infatti il procedimento analogico in
due casi, uno dei quali è costituito proprio dalle leggi penali. In via implicita,
tale esclusione si ricava anche dagli artt. 1 (nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato) e 199
(nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza fuori dei casi dalla legge
preveduti) del codice penale.
Nonostante il silenzio sul punto del legislatore costituente, il divieto di
analogia deve ritenersi anche (implicitamente) costituzionalizzato? La risposta
non può che essere affermativa, se si considera che il criterio ispiratore del
divieto di analogia in materia penale obbedisce alla medesima ratio di garanzia
della libertà del cittadino in generale sottesa al nullum crimen sine lege, del
quale il divieto in parola rappresenta una delle più importanti proiezioni.
È, dunque, interdetto al giudice penale di muovere dalla ratio incriminatrice
per includere nella previsione legale fatti simili che esplicitamente non vi
rientrano. Ma non sempre riesce agevole distinguere tra analogia e
interpretazione estensiva.
Invero, non si travalicano i limiti di un’interpretazione estensiva della
fattispecie incriminatrice allorché la soluzione proposta, seppure tesa
all’estremo, rientra in ogni caso nell’ambito dei possibili significati letterali dei
termini impiegati nel testo di legge. Così avviene nel caso 11: il comportamento
del falso disoccupato potrebbe rientrare nell’art. 640, se il termine «danno»
come estremo della truffa, in sé tanto generico da consentire interpretazioni
svariate, non viene limitato al piano strettamente patrimoniale come ritiene
l’interpretazione più tradizionale, ma viene dall’interprete esteso sino a
ricomprendere anche la vanificazione degli scopi dell’assistenza pubblica in
materia di alloggi.
Per quanto la dottrina a tutt’oggi largamente maggioritaria non dubiti della
legittimità dell’interpretazione estensiva in materia penale, non possono non
essere prese in seria considerazione alcune giustificate riserve (v. infra, cap. 3, §
6.2). Da un lato, il rispetto dello stesso carattere frammentario del diritto penale
impedisce che, in omaggio ad una più completa tutela del bene in questione, si
forzino i limiti di tipicità prefissati dal legislatore. Dall’altro, l’interpretazione
estensiva, quale interpretazione «teleologicamente» orientata, nel porre in
relazione un comportamento con il significato di una norma procede per
somiglianze, parziali concordanze e discordanze, onde è sempre latente il rischio
di ricadere in un giudizio analogico mascherato.
Si ricade, invece, nel divieto di applicazione analogica della legge penale, se
l’opzione ermeneutica va al di là della massima estensibilità interpretativa del
testo di legge, considerato sia nelle singole parti costitutive sia nel suo
significato unitario. In questo senso, il bene «casa» di cui al caso 10 non può
considerarsi né una materia prima, né tanto meno un genere alimentare di largo
consumo o un prodotto di prima necessità (art. 501 bis): pertanto è corretto
escludere che nell’ipotesi considerata sia configurabile il delitto di manovre
speculative su merci.
La difficoltà di tracciare una netta linea di demarcazione tra interpretazione
estensiva ed analogia contribuisce, d’altra parte, a spiegare la diffusa tendenza
della giurisprudenza a contrabbandare per interpretazioni estensive forme più
o meno occulte di applicazione analogica. La casistica è sovrabbondante di
esempi, tanto nella parte speciale del codice quanto nella legislazione
complementare extracodicistica.
Nondimeno, la Cassazione ha ben colto, in qualche perspicua pronuncia, il
discrimine teorico tra l’interpretazione estensiva e il procedimento analogico: «la
prima mantiene il campo di validità della norma entro l’area di significanza dei
segni linguistici coi quali essa si esprime, mentre l’analogia estende tale validità
all’area di similarità della fattispecie considerata dalla norma. L’interpretazione
estensiva è perciò pur sempre legata al testo della norma esistente; il
procedimento analogico è invece creativo di una norma nuova che prima non
esisteva. E ciò spiega perché il procedimento per analogia sia incompatibile col
principio di legalità, sancito legislativamente dall’art. 1 c.p. e costituzionalmente
garantito dal 2° comma dell’art. 25 Cost.». In applicazione di queste premesse, la
Corte ha escluso che, ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 236,
comma 1° della legge fallimentare, al fatto espressamente previsto di attribuirsi
attività inesistenti possa essere in via interpretativa equiparata la condotta di
sopravvalutazione di attività esistenti.
Il divieto di analogia è altresì violato in tutti i casi, nei quali il legislatore fa
ricorso a tecniche di tipizzazione di tipo casistico accompagnate dall’aggiunta di
formule di chiusura quali «in casi simili», «in casi analoghi» ecc., non riempibili
interpretativamente mediante l’applicazione di un criterio univoco
legislativamente prefissato: si pensi ad es. all’art. 121 testo unico delle leggi di
pubblica sicurezza, ora depenalizzato, che vietava l’esercizio non autorizzato del
«mestiere ambulante di venditore, o distributore di merci, generi alimentari o
bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore,
servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza,
barcaiolo, lustrascarpe e mestieri analoghi». Contrariamente all’avviso espresso
dalla Corte costituzionale, la norma ora richiamata non indica in modo univoco
il parametro alla cui stregua vanno individuati i «mestieri analoghi» a quelli
enumerati in maniera casistica, onde ogni interpretazione da parte del giudice
non può che rivelarsi frutto di un procedimento analogico.
Controversa è, tuttavia, l’ampiezza del divieto in esame. Secondo un indirizzo
oggi senz’altro minoritario, il divieto avrebbe carattere assoluto, nel senso che
riguarderebbe sia le norme incriminatrici, sia le norme di favore (che prevedono
cioè cause di non punibilità o di estinzione del reato, cause di giustificazione o di
attenuazione del rigore sanzionatorio ecc.). A giustificazione di un assunto così
rigoristico, si adduce il primato dell’esigenza di certezza: la certezza del
comando penale verrebbe meno non solo se si estendesse analogicamente la
disposizione incriminatrice, ma anche se fossero resi incerti, in conseguenza del
procedimento analogico, i limiti della sua applicazione.
Contro la concezione assoluta del divieto di analogia è da obiettare, con la
dottrina in atto dominante, che l’art. 25, comma 2°, Cost., sancisce il primato
non già dell’esigenza di certezza, ma (della garanzia) della libertà del cittadino:
proprio movendo dal presupposto che la «libertà» è la regola, e la sua
limitazione l’eccezione, risulta del tutto conforme all’art. 25 Cost.
un’interpretazione analogica che abbia come obiettivo di estendere la portata
delle norme più favorevoli al reo.
Riconosciuto che il divieto di analogia ha carattere relativo perché concerne
soltanto l’interpretazione delle norme penali sfavorevoli, si tratta di precisare in
che limiti sia consentita un’interpretazione analogica in bonam partem.
L’ammissibilità di un siffatto procedimento analogico potrebbe, infatti, trovare
un ostacolo nel citato art. 14 delle disposizioni preliminari, a tenore del quale «le
leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre
i casi e i tempi in esse considerati». Occorre, dunque, stabilire il significato del
concetto di leggi eccezionali insuscettive di applicazione analogica sia in malam
partem, che in bonam partem.
Secondo un insegnamento ormai consolidato, sono da considerare regolari le
norme che disciplinano situazioni generali in cui può versare «chiunque» al
ricorrere di determinati presupposti; mentre ci si trova di fronte a norme
eccezionali tutte le volte in cui viene introdotta una disciplina che deroga,
rispetto a particolari casi, alla efficacia potenzialmente generale di una o più
disposizioni.
Applicando questi criteri distintivi, non tutte le norme che prevedono cause di
non punibilità lato sensu intese hanno carattere eccezionale. Ad es. le cause c.d.
di giustificazione o di esclusione della colpevolezza, nella
misura in cui contribuiscono a determinare i presupposti (generali) di
applicazione delle norme incriminatrici, appaiono senz’altro suscettive di
applicazione analogica: si ipotizzi il caso di un ragazzo sequestrato che, per
riconquistare la libertà, ferisce il guardiano dormiente sapendo che non sarà
pagato il riscatto (legittima difesa c.d. anticipata).
Il ricorso al procedimento analogico è, invece, precluso rispetto a quelle cause
di non punibilità che fanno riferimento a situazioni particolari o riflettono
motivazioni politico-criminali specifiche. Più in particolare, l’analogia risulta di
conseguenza inammissibile rispetto a) alle c.d. immunità, le quali derogano al
principio della generale obbligatorietà della legge penale rispetto a tutti coloro
che si trovano nel territorio dello Stato; b) alle cause di estinzione del reato e
della pena, che derogano alla normale disciplina dell’illecito penale e delle
conseguenze sanzionatorie; c) alle cause speciali di non punibilità, che
rispecchiano valutazioni politico-criminali legate alle caratteristiche specifiche
della situazione presa in considerazione e perciò non estensibili ad altri casi
(come ad esempio il rapporto di famiglia nei reati contro il patrimonio: art. 649).
Infine, rispetto alle circostanze attenuanti, il problema dell’applicabilità
dell’analogia appare privo di importanza pratica in seguito all’introduzione delle
c.d. attenuanti generiche (art. 62 bis).
Capitolo 3
L’interpretazione delle leggi penali
1. Premessa
L’applicazione delle norme penali implica un passaggio dall’astratto al
concreto: per potere sussumere il caso singolo nella fattispecie incriminatrice
generale e astratta, occorre selezionare le caratteristiche giuridicamente rilevanti
dell’accadimento concreto; e questo processo selettivo necessariamente postula
— a sua volta — l’individuazione del significato e della portata della legge da
applicare.
La locuzione «interpretazione della legge penale» designa, appunto, il
complesso delle operazioni intellettuali finalizzate all’individuazione del
significato delle norme da applicare. In questo senso, l’interpretazione va,
innanzitutto, intesa come un’attività conoscitiva di natura strumentale.
Ma il termine «interpretazione» si presta, altresì, ad indicare il risultato
conseguito attraverso l’attività interpretativa medesima, identificandosi così con
la scelta compiuta dall’interprete circa il senso da attribuire ad una determinata
norma.
Questo capitolo ha ad oggetto l’interpretazione concepita sia come attività, sia
come risultato. Sotto il primo profilo, emerge il problema del metodo
interpretativo, e cioè della scelta dei criteri o canoni ermeneutici più aderenti alle
caratteristiche della materia penalistica. Sotto il secondo profilo, si ripropone un
antico dilemma, se cioè in diritto penale sia da privilegiare, sempre e comunque,
un’interpretazione restrittiva; ovvero, abbia anche diritto di cittadinanza
un’interpretazione di tipo estensivo.
2. Classificazioni dell’interpretazione in base ai soggetti tipici
In base alla fonte soggettiva dalla quale promana, l’interpretazione — intesa
sia come attività, sia come risultato — viene tradizionalmente distinta in
«autentica», «ufficiale», «giudiziale» (o giurisprudenziale) e «dottrinale».
Si definisce interpretazione autentica quella fornita dallo stesso organo che ha
prodotto la norma da interpretare: ad es. legge interpretativa di altra legge. Per
quanto il fenomeno non sia frequente, l’interpretazione autentica di solito è
occasionata dal persistere di contrasti interpretativi.
Per interpretazione ufficiale si intende l’attività ermeneutica svolta dai
pubblici funzionari dello Stato nell’ambito delle competenze istituzionali: ad es.
circolari ministeriali, prassi interpretative degli uffici della pubblica
amministrazione, pareri consultivi ecc.
L’interpretazione giudiziale (o giurisprudenziale) è quella tipicamente
effettuata dai giudici nell’emanare sentenze. È appena il caso di sottolineare che
si tratta dell’attività interpretativa che maggiormente influenza la concreta
applicazione del diritto: da questo punto di vista, il «diritto vivente» tende
soprattutto a coincidere col c.d. diritto giurisprudenziale. Ciò giustifica la
crescente attenzione che, sullo stesso piano teorico, viene dedicata ai metodi e ai
risultati dell’attività ermeneutica giurisprudenziale.
Per interpretazione dottrinale, infine, è da intendere quella realizzata dagli
studiosi di diritto nelle opere di dottrina. A differenza di quella giudiziale, la
quale è istituzionalmente e tipicamente finalizzata alla concreta decisione delle
controversie, l’interpretazione dottrinale riesce a influenzare l’applicazione del
diritto soltanto in virtù della sua intrinseca forza di persuasività: nella misura in
cui cioè essa non si esaurisca in una sterile esercitazione accademica, ma sia
idonea ad additare plausibili direttrici interpretative agli organi giudiziari.
Mentre fino ad un recente passato l’attività ermeneutica dei giuristi
accademici costituiva — di regola — una guida preziosa per i giudici, questa
capacità di orientamento è andata nel campo penalistico sensibilmente scemando
negli ultimi tempi, specie con riguardo alle materie rientranti nella c.d.
legislazione dell’emergenza e a certi settori di nuova emersione della
legislazione speciale.
3. Le ragioni della «problematicità» del vincolo del giudice alla legge
penale
Le teorie sull’interpretazione del diritto si sono tradizionalmente preoccupate
di fissare regole ed elaborare criteri idonei a guidare l’attività dei giudici, in
modo da scongiurare o ridurre il rischio di decisioni puramente arbitrarie.
L’esigenza di evitare l’arbitrio giudiziale è stata — come già accennato —
particolarmente avvertita nell’ambito del pensiero illuministico, che ha esaltato il
vincolo del giudice alla legge quale naturale corollario del principio della
divisione dei poteri: è in questa chiave accentuatamente garantistica, che si
spiega l’ideale illuministico di un giudice mero «esecutore» della volontà
legislativa, ideale paradigmaticamente espresso nella celebre espressione —
risalente al Montesquieu — «Les juges ne sont que la bouche qui prononce les
paroles de la loi».
La convinzione dell’assoluto primato del vincolo alla legge ha, per molto
tempo, caratterizzato anche certo positivismo giuridico di marca tradizionale,
che ha ravvisato in tale vincolo un presupposto indispensabile per la
realizzazione degli obiettivi di tutela perseguiti dall’ordinamento statuale. Nel
nostro paese, la concezione positivistica ha potuto, così, anche atteggiarsi a
teoria strumentale all’ideologia del precedente Stato autoritario, nella misura in
cui il postulato della stretta osservanza della legge si risolveva in un efficace
supporto attuativo delle scelte di tutela compiute dal legislatore fascista.
Espressa in forma più o meno esplicita, l’idea positivistica del giudice mero
esecutore della volontà legislativa continua, peraltro, a far parte del bagaglio
culturale della nostra giurisprudenza. Ma è lecito chiedersi: questa professione di
fede positivistica, enunciata a parole o in ogni caso data per implicita nelle
motivazioni delle sentenze, fino a che punto corrisponde al «reale» modo di
operare dei giudici?
Gli studi più approfonditi sulla teoria e la prassi dell’interpretazione
segnalano, ormai da qualche tempo, un dato che dovrebbe essere oggi fuori
discussione: il vecchio ideale di un giudice ridotto a pura «bocca» della legge
non costituisce in realtà null’altro, se non una pia illusione. E ciò per diverse
ragioni.
A dispetto dell’antico brocardo in claris non fit interpretatio, anche la formula
legislativa apparentemente più chiara abbisogna di interpretazione, giacché ciò
che veramente conta, per il giudice, non è il semplice significato linguistico di
una disposizione, ma l’obiettivo di tutela che con essa il legislatore intende
perseguire: ed in non pochi casi, per individuare appunto un tale obiettivo, può
risultare necessaria un’indagine che vada al di là del tenore della formula
linguistica.
Per quanto un sapiente legislatore sia vincolato a rinvenire — al momento di
configurare le fattispecie incriminatrici — un accettabile punto di equilibrio tra
«precisione» ed «elasticità», è un dato inoppugnabile che la tecnica legislativa va
incontro agli stessi limiti oggettivi inerenti all’uso del linguaggio: i segni
linguistici infatti non sempre riescono a riflettere tutte le sfaccettature dei dati
reali simboleggiati, per cui è inevitabile un certo scarto tra linguaggio e realtà.
Inoltre, la tendenziale uniformità tra linguaggio legislativo e linguaggio
comune, se assicura da un lato l’aderenza del diritto alla realtà naturale e sociale,
espone dall’altro le formule giuridiche agli stessi margini di ambigidtà ed
equivocità propri del lessico corrente: sicché, l’atto interpretativo diventa
indispensabile per scegliere, all’interno dello spazio semantico (o area di
significanza) di una determinata espressione linguistica, il significato più
congruo alla volontà legislativa.
L’esigenza di un’indagine ermeneutica, la quale non si limiti ad una
meccanica riproduzione del significato letterale del testo normativo, è del
resto imposta dalla stessa natura del procedimento c.d. di sussunzione del caso
concreto nella norma generale e astratta. I casi pratici, che la realtà
incessantemente prospetta, presentano non di rado caratteristiche diverse o
inedite rispetto ai casi noti precedentemente venuti al vaglio dei giudici: ciò
impegna il giurista-interprete ad una continua (re-)interpretazione delle norme
vigenti, per verificare — appunto — se la portata della norma da applicare sia
tale da poter ricomprendere anche i nuovi casi emergenti. Da questo punto di
vista, il procedimento interpretativo — per dirla con Engisch — trascorre dal
caso alla norma e da questa a quello, onde la scelta ermeneutica finale
rappresenta il risultato di una sorta di mediazione tra norma astratta e caso
concreto.
Ma vi è di più. La presa d’atto che le disposizioni normative sono spesso
carenti di un significato univocamente determinabile, a ben vedere, fa al tempo
stesso comprendere perché mai l’atto interpretativo difficilmente possa ridursi a
operazione ideologicamente neutra. Al contrario, nello scegliere il possibile
significato della norma da applicare, tanto più se di portata equivoca o incerta,
l’operatore giuridico finisce con l’essere inevitabilmente influenzato da tutta una
serie di fattori, che vanno ben al di là del tenore letterale della fattispecie: in
questo senso, giuocano un ruolo — più o meno determinante a seconda dei casi
— le vedute personali dell’interprete, la sua concezione politico-ideologica, la
preoccupazione per il tipo di impatto che la decisione può provocare sul reo, le
aspettative dell’ambiente cui la sentenza si rivolge, e così via.
Negli ultimi lustri, l’incidenza delle pregiudiziali politico-ideologiche
sull’attività interpretativa è diventata più frequente e visibile anche nell’ambito
del diritto penale, particolarmente laddove la tutela di interessi collettivi di
particolare importanza (pubblica amministrazione, economia pubblica, ambiente,
ordine pubblico democratico ecc.) sollecita i giudici a un’attività di cosiddetta
supplenza nei confronti di un potere politico ritenuto incapace e inefficiente. Da
qui l’emergere, nei settori accennati, di un «diritto penale giurisprudenziale» che
tende a superare i limiti di tutela legislativamente demarcati: il che evidenzia in
maniera macroscopica la componente «creatrice» di un’attività interpretativa
politicamente orientata.
Ora, specie alla luce delle più recenti acquisizioni dell’ermeneutica giuridica
(v. infra, § 6), sarebbe illusorio disconoscere il momento creativo
necessariamente insito nell’attività intesa a svelare il contenuto della legge. Ma
altro è prendere atto del ruolo giuocato dai giudizi di valore emessi
dall’interprete;
altro sarebbe legittimare — sul piano sia teorico che pratico — il principio di
una libera creazione del diritto da parte dei giudici in uno Stato, quale il nostro,
ancorato a tutt’oggi al modello costituzionale della divisione dei poteri. Specie
nell’ambito del diritto penale, il principio di ascendenza illuministica del vincolo
del giudice alla legge scritta, oltre a essere esplicitamente accolto nella Carta
fondamentale, continua in verità, sul piano della stessa costituzione materiale, a
fungere da irrinunciabile presidio della libertà dei cittadini.
Se così è, prima di cedere alla suggestione delle teorie che pretendono di
mettere definitivamente in crisi il carattere «vincolato» dell’attività ermeneutica,
occorre compiere ogni sforzo in vista di un realistico e ragionevole recupero del
legame del giudice alla legge (v. infra, § 6.1).
4. La lettera della legge e l’intenzione del legislatore
L’ordinamento italiano contiene una norma, la quale si preoccupa di indicare
all’interprete i criteri da seguire nel processo ermeneutico: si allude all’art. 12
delle disposizioni preliminari al cod. civ., il quale — fra l’altro — dispone:
«Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro significato che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e
dalla intenzione del legislatore».
In quanto norma di portata generalissima, l’art. 12 citato vale anche per il
diritto penale. Come emerge dalla sua lettura, la norma fornisce all’operatore
due criteri: il significato proprio delle locuzioni legislative e l’intenzione del
legislatore. Contrariamente alle apparenze, l’indicazione di questi due criteri
ermeneutici è però ben lungi dall’offrire una guida sicura ed efficace. A parte i
limiti intrinseci ai due canoni in questione (v. infra, § 5.1), la maggiore
debolezza dell’art. 12 consiste in realtà nella omessa esplicitazione di un loro
ordine gerarchico: e cioè, il legislatore non dice quale criterio debba prevalere,
ove la lettera della legge si ponga in contrasto con l’intenzione più o meno
palese sottesa alla legge medesima. Sicché, nel caso di eventuale conflitto tra i
due criteri, la scelta di dare la prevalenza all’uno o all’altro finisce appunto con
l’essere affidata alla discrezionalità dell’interprete.
L’assenza di sicuri punti di riferimento legislativi induce, perciò, a ricercare i
criteri di orientamento nelle teorie dell’interpretazione via via elaborate dalla
dottrina.
5. I tradizionali canoni ermeneutici
L’elaborazione tradizionale tramanda uno strumentario articolato
complessivamente in un insieme di canoni interpretativi così riassumibili: a)
criterio semantico; b) criterio storico; c) criterio logico-sistematico; d) criterio
teleologico.
È appena il caso di avvertire che i canoni o criteri predetti non corrispondono
a tipi diversi di interpretazione, ma si atteggiano tutti a mezzi potenzialmente
concorrenti di un’attività ermeneutica che rimane unitaria nel suo scopo
fondamentale: quello cioè di individuare la portata e i limiti della tutela
apprestata dal legislatore penale nelle singole fattispecie. Ne deriva che, anche
quando l’interprete ad es. si avvale di un canone ermeneutico a carattere letterale
o storico, il suo vero interesse non è mai di natura puramente filologica o
storico-ricostruttiva; il metodo d’indagine prescelto, quale che ne sia il carattere,
è sempre uno strumento diretto a verificare la plausibilità e fondatezza di quella
«anticipazione di significato» attribuito alla norma, la quale quasi sempre dà
impulso alle fasi iniziali del procedimento ermeneutico. In altri termini, il
processo interpretativo non si fonda sul nulla, ma muove da una iniziale «ipotesi
di lavoro» che si affaccia (per dir così) per via di immediata intuizione e che
viene, man mano, vagliata lungo i diversi passaggi nei quali si snoda
l’interpretazione finale.
Come si vedrà appresso, la scelta del metodo interpretativo da adottare non
deve essere del tutto casuale, cioè affidata al puro arbitrio dell’interprete.
Ancorché di non agevole soluzione, si pone — come già accennato — un
problema di coordinamento o gerarchia tra i diversi canoni ermeneutici
astrattamente utilizzabili.
5.1.
a) Il primo canone ermeneutico, tradizionalmente definito grammaticale e oggi
meglio definibile semantico, tende ad individuare il senso della norma facendo
leva sul significato lessicale dei termini utilizzati nella formula legislativa. Che
la prima fase del processo interpretativo debba prendere le mosse dalla
ricognizione del significato della fattispecie, considerata innanzitutto come
insieme di segni linguistici, è del resto abbastanza ovvio: ogni contenuto di
pensiero va, infatti, ricavato dal linguaggio che lo esprime.
Non sorprende, pertanto, che lo stesso art. 12 delle preleggi menzioni, come
primo criterio, il «significato proprio delle parole», così mostrando (almeno) a
prima vista di canonizzare il tradizionale criterio letterale o grammaticale. Ed
infatti, secondo l’interpretazione più ovvia, il significato «proprio» delle parole
equivarrebbe al significato «comune», che le parole stesse possiedono nel lessico
quotidiano.
Ancorché punto di partenza imprescindibile, il riferimento al linguaggio
comune non sempre, tuttavia, offre un orientamento sicuro. Si è già accennato
come nel linguaggio concreto i termini spesso presentino uno spazio semantico
«aperto», per cui spetta all’interprete operare una scelta tra i possibili diversi
significati di una parola. Emblematico è ad es. il termine «onore», che indica il
bene giuridico sul quale ricade l’azione dell’offensore nel delitto di ingiuria: il
relativo concetto può abbracciare, già in sede di definizione pregiuridica, o il
complesso delle qualità morali, sociali, intellettuali ecc. di una persona, ovvero
soltanto alcune di queste qualità, oppure ancora il sentimento soggettivo della
propria dignità e così via. A quale di questi significati la legge penale fa
riferimento? Il mero criterio semantico, utilizzato da solo, non è evidentemente
in grado di fornire alcuna indicazione univoca.
Inoltre, il linguaggio legislativo in non pochi casi adotta termini tecnico-
giuridici che non appartengono al linguaggio comune, ma che danno vita a un
linguaggio specialistico. Ciò è assai evidente nel caso delle definizioni
stipulative: appunto perché consapevole della genericità ed ambiguità del lessico
corrente, il legislatore penale ha ad es. avvertito la necessità di definire
espressamente il concetto di «pubblicità» di un luogo nell’art. 266, nonché
quello di «oscenità» nell’art. 529. Orbene, è appena il caso di avvertire che, in
presenza di concetti tecnico-giuridici o più genericamente tecnici, il significato
specialistico deve prevalere sul significato comune.
Ma l’esigenza di privilegiare il significato tecnico-giuridico di un’espressione
può affiorare anche in assenza di definizioni stipulative introdotte dallo stesso
legislatore: si pensi, ad es., al concetto tecnico di «appartenenza» nel delitto di
peculato ovvero a quello di «abuso» nella fattispecie di cui all’art. 323 ecc.
5.2.
b) Il criterio storico, nella sua formulazione più tradizionale, mira a
ricostruire la volontà espressa dal legislatore al momento dell’emanazione delle
norme. I sostenitori del primato di questo canone interpretativo ne rivendicano la
maggiore coerenza col principio della separazione dei poteri: se spetta al
legislatore creare la norma, mentre è compito del giudice limitarsi ad applicare il
diritto, l’atto interpretativo dovrebbe, coerentemente, essere diretto soltanto a
richiamare la volontà già espressa dall’organo legislativo.
Senonché, lo stesso concetto di volontà storica si presta a essere inteso almeno
in due sensi. Da un lato, come volontà soggettiva del legislatore del tempo, ed è
questa la concezione più antica che finisce col ridurre la volontà legislativa a un
dato psicologistico, come se assumesse rilevanza per il diritto il contenuto della
presa di posizione di un legislatore personificato: questa concezione va incontro
alla facile obiezione che, specie oggi, l’immagine di un legislatore personificato
è una mera figura retorica, che maschera una molteplicità di soggetti (membri
del Parlamento ecc.) rispetto alla quale non ha senso ipotizzare una coerente e
unitaria intenzione in senso psicologico.
La seconda più corretta accezione tende a identificare la volontà del
legislatore con la volontà storica obiettivata nella legge: in altri termini,
l’indagine in questo senso deve avere ad oggetto il contesto storico nel quale la
legge si iscrive, i motivi obiettivi che hanno dato causa alla sua emanazione e il
modello di disciplina che — al di là delle singole intenzioni soggettive dei
compilatori — ha finito col trovare accoglimento nella norma. La ricognizione
della volontà storica pur così intesa è, di regola, sufficientemente agevole
rispetto a norme emanate
nell’ambito di un regime autoritario, o comunque nell’ambito di regimi
caratterizzati da una certa omogeneità politico-ideologica.
Molto maggiori sono le difficoltà all’interno delle moderne democrazie
pluralistiche. Beninteso, può riuscire sempre utile consultare i c.d. lavori
preparatori (ove esistano e forniscano sufficienti informazioni sull’iter
legislativo, cosa che purtroppo avviene sempre meno di frequente nel nostro
paese); ma è purtroppo un dato che non tutti i partecipanti al processo di
legiferazione, per mancanza di interesse o di conoscenze specialistiche, hanno
reale cognizione dell’oggetto di cui discutono.
Ma vi è di più. In un regime parlamentare come il nostro, la produzione
legislativa è spesso frutto di compromessi contingenti e di contrattazione tra le
varie forze politiche, e ciò per ragioni che talora poco hanno a che fare con la
materia da disciplinare. Come in ogni patteggiamento contrattuale, l’accordo dei
contraenti può concernere solo il testo, e non anche il significato delle parole.
Può così anche accadere che «ciascun gruppo politico approvi un certo testo di
legge colla riserva mentale di poter poi invocare l’interpretazione più gradita o
più conveniente».
Pur con tutti i limiti sopra segnalati, il metodo storico di interpretazione, se
utilizzato non in via esclusiva ma concorrente, rimane strumento di grande utilità
per l’interprete. In particolare, è inevitabile il ricorso ad esso per il commento
delle leggi di nuova emanazione e ciò perché, in mancanza di un’elaborazione
consolidata, è naturale orientare le prime interpretazioni secondo le indicazioni
desumibili dai lavori preparatori.
I risultati dell’applicazione del criterio storico possono, altresì, ritenersi
appaganti in sede di ricostruzione di «dettagli» delle fattispecie di parte speciale,
la cui interpretazione non coinvolge questioni generali di ampia portata e che,
perciò, meglio si inquadra nell’originario e specifico contesto di disciplina
voluto dal legislatore storico.
Infine, l’interpretazione storica è preferibile con riguardo a norme emanate dal
legislatore al preciso scopo di risolvere questioni dogmatico-interpretative assai
controverse.
5.3.
c) Altro importante canone ermeneutico è quello logico-sistematico, la
cui specificità consiste nel cogliere le connessioni concettuali esistenti tra la
norma da applicare e le restanti norme, sia del sistema penale strettamente
inteso, sia dell’intero ordinamento giuridico.
All’interno dell’ordinamento penale, ai fini dell’interpretazione di un
elemento costitutivo di fattispecie (o della delimitazione della sua sfera di
operatività) può, invero, risultare necessario accertare il tipo di collegamento che
lega l’elemento in parola ad elementi di altre fattispecie. Ad es., nel dubbio se la
fattispecie di getto pericoloso di cose (art. 674) si presti a ricomprendere il
nuovo fenomeno dell’inquinamento elettromagnetico può essere utile un
collegamento sistematico tra l’art. 674 e l’art. 624, cpv., il quale stabilisce che,
agli effetti della legge penale, si considera «cosa mobile» ogni energia che abbia
un valore economico.
Il nesso sistematico tra norme penali, e norme facenti parte di altri settori
dell’ordinamento, è particolarmente evidente nei casi in cui la fattispecie
incriminatrice contiene elementi normativi, la cui determinazione implica il
riferimento a norme extrapenali: si pensi, ad es., all’esigenza di ricorrere alla
normativa civilistica sulla proprietà per definire l’«altruità» della cosa nel furto.
Il collegamento sistematico tra normativa penale e normativa extrapenale è,
altresì, indispensabile per risolvere le situazioni di conflitto normativo
determinate dalla presenza di cause di giustificazione che possono trovare la loro
fonte in tutto l’ordinamento giuridico (si pensi ad es. alla scriminante
dell’esercizio di un diritto).
Si comprende, pertanto, come il criterio logico-sistematico costituisca sempre
uno strumento finalizzato a garantire l’unità concettuale dell’ordinamento. In
questa prospettiva di armonizzazione delle singole parti al tutto, il ricorso al
criterio in parola può anche fungere da mezzo di controllo della plausibilità di
interpretazioni «nuove» che in qualche modo si discostano da quelle consolidate:
l’ammissibilità di tali interpretazioni è infatti (tra l’altro) subordinata alla loro
«generalizzabilità» in situazioni analoghe, senza che ne discendano effetti
distorsivi sulla coerenza sistematica degli istituti coinvolti.
5.4.
d) Nell’ambito della letteratura penalistica è da tempo tendenzialmente
dominante un modello di interpretazione di tipo oggettivo — cioè non rivolto
all’originaria intenzione soggettiva del legislatore, ma aperto alla dimensione
presente e futura della norma —, che va sotto il nome di metodo teleologico.
Questo criterio muove dalla presa d’atto che la legge, una volta emanata, è
paragonabile — per dirla con Radbruch — a una nave che giunta in alto mare
cerca, sotto la guida del capitano, la propria rotta: in altre parole, l’interprete si
deve sforzare di attualizzare il senso della norma, in base al più congruo scopo di
tutela che ad essa può essere assegnato nel preciso momento in cui si procede
all’atto interpretativo. Nell’ambito di questa ricognizione di scopi, assume un
ruolo centrale la considerazione del bene o interesse protetto: bene considerato
non già staticamente alla stregua della originaria volontà del legislatore storico,
ma dinamicamente, nel senso che l’interprete è legittimato a sviluppare e portare
alle estreme conseguenze le considerazioni di valore e gli obiettivi finalistici
presi di mira al momento dell’emanazione della norma.
Per esemplificare, si pensi al caso — ormai divenuto di scuola — della
sottrazione di energia elettrica. Quando il fenomeno si verificò per la prima
volta, la giurisprudenza dovette affrontare il problema se il concetto di «cosa
mobile» quale estremo della fattispecie di furto, tradizionalmente limitato agli
oggetti materiali, potesse essere dilatato fino a ricomprendervi anche
l’«energia»: la risposta affermativa dei giudici si fondò, appunto, sul rilievo che,
se i compilatori della legge avessero potuto prevedere il fenomeno, essi
avrebbero indubbiamente incluso il fatto nell’ambito di tutela della norma.
Tale orientazione attualizzatrice presenta l’evidente vantaggio di sviluppare
tutte le potenzialità di disciplina insite nelle fattispecie, così includendo nella
loro sfera di operatività anche fatti nuovi che non potevano costituire oggetto di
previsione da parte dei compilatori della norma. Ma un simile vantaggio rischia,
a ben vedere, di ritorcersi in un grave inconveniente: il senso o scopo oggettivo
di una norma, infatti, non è un quid di tangibile che si impone in maniera
univoca alla percezione, ma è esso stesso il prodotto di un complesso iter
ricostruttivo nel quale finiscono, più o meno surrettiziamente, con infiltrarsi le
preferenze ideologiche e le vedute personali dei singoli interpreti. Si comprende,
allora, come il riferimento allo scopo della norma possa spesso degradare ad
espediente retorico per legittimare ex post scelte ermeneutiche motivate dalle
ragioni più diverse.
Nella prospettiva di fondo di una interpretazione orientata secondo gli scopi di
tutela si colloca, in certa misura costituendone una sottospecie, la interpretazione
c.d. orientata secondo le conseguenze, la quale cioè raccomanda all’interprete di
scegliere la soluzione ermeneutica che provoca l’impatto più favorevole sul reo
e/o sull’ambiente cui la decisione si rivolge. Un
simile metodo interpretativo è solitamente privilegiato, sia pure in modo
talvolta implicito, con riguardo a quegli istituti penalistici che più esprimono la
pretesa del moderno diritto penale di incidere positivamente sulla realtà umana e
sociale: si pensi al settore in questo senso emblematico delle strategie
sanzionatorie, prescelte dal giudice soprattutto sulla base di una prognosi di
risultati favorevoli o sfavorevoli che potenzialmente ne conseguono nei
confronti del reo.
6. Recenti sviluppi della teoria dell’interpretazione
I più recenti sviluppi della teoria dell’interpretazione, ancorché ancorati a
premesse teoriche non omogenee (teoria analitica del diritto, ermeneutica
ontologica, teoria dell’argomentazione), sfociano in un comune risultato: viene
cioè sempre più posto in crisi l’assunto, tipico del tradizionale positivismo
giuridico, secondo cui l’interpretazione e l’applicazione della legge
poggerebbero su di un atto di pressoché meccanica sussunzione logica del caso
concreto nella norma astratta.
Un primo ostacolo alla tesi della mera sussunzione logica è costituito dalla
stessa natura del linguaggio con termini generali, il quale finisce con l’avere una
«struttura aperta»: in altre parole, mentre esiste un nucleo centrale di significato
riscontrabile con certezza nei casi normali che ricorrono più frequentemente,
residuano incertezze ai margini allorché il termine generale in questione debba
essere applicato a casi nuovi o meno evidenti di quelli che corrispondono alla
prassi più diffusa. Per esemplificare, si pensi al divieto di introdurre «veicoli» in
un parco: nel termine «veicolo» rientrano certamente l’automobile o il camion,
per cui si può dire che questi mezzi di locomozione occupano il nucleo centrale
dell’area di significanza del termine medesimo; ma già è dubbio se vi rientrino la
bicicletta o un’automobile giocattolo mossa elettricamente. Per risolvere queste
«incertezze ai margini», il giudice fa un ragionamento di tipo sostanzialmente
analogico: valuta, cioè, se il caso incerto presenti sufficiente «somiglianza» con i
casi tipici che sicuramente rientrano nell’area della norma. E, al fine di accertare
questa somiglianza, egli deve fare riferimento a un tertium comparationis idoneo
a porre in rapporto, ed a rendere
omogenei i casi rispettivamente tipici e atipici: questo tertium comparationis
sarà costituito, evidentemente, dallo scopo di tutela assegnabile alla norma. Ma
la stessa ratio di tutela talvolta si chiarisce e precisa proprio sulla base delle
caratteristiche del caso concreto, come avviene appunto nel caso esemplificativo.
Se si muove dalla premessa che l’originario scopo di tutela del divieto di
introdurre veicoli nel parco è quello di preservare la quiete del luogo, questo
scopo di tutela rimane ancora in sé troppo generico per poter stabilire con
certezza se l’introduzione della bicicletta sia in grado di minacciare il bene
protetto. Ecco che il riferimento al caso concreto serve al giudice per
determinare meglio lo scopo di tutela: l’interpretazione e l’applicazione della
norma finisce così con l’atteggiarsi a un «processo circolare» simile a una
spirale, nel senso che l’interprete trascorre continuamente dalla legge al caso e
poi da questo a quella. È appena il caso di avvertire che in questa complessa
mediazione tra norma e fatto si insinuano, inevitabilmente, le personali scelte
valutative del giudice circa l’ampiezza e i limiti da assegnare in concreto alla
tutela astrattamente approntata dalla norma.
6.1.
I più recenti assunti della teoria dell’interpretazione, fin qui accennati, colgono
in gran parte nel segno. È un dato ormai definitivamente acquisito,
l’impossibilità di ridurre l’interpretazione e l’applicazione della legge penale a
un mero sillogismo logico. Il processo ermeneutico infatti sollecita nuovi atti
valutativi da parte del giudice, i quali si aggiungono alle originarie valutazioni
del legislatore, attualizzando e circoscrivendo in concreto lo scopo ed i limiti
della tutela. Ciò vuol dire che, anche nell’ambito del diritto penale,
l’interpretazione presenta inevitabili componenti di valutatività e creatività. Ma
fino a che punto tutto questo è compatibile col principio di stretta legalità?
L’esigenza, tuttora assolutamente inderogabile in ambito penalistico, del
vincolo del giudice alla legge, in realtà impone di contenere il più possibile
l’interpretazione «creativa» delle norme incriminatrici. Se da un lato è vero che
il procedimento ermeneutico è aperto alle scelte valutative del giudice, dall’altro
occorre circoscriverne lo spazio entro limiti corrispondenti al significato
letterale, sia pure teso all’estremo, del testo di legge. L’assumere come barriera
invalicabile la massima espansione linguistica del testo normativo, non equivale
certo ad indicare un criterio di sicura e risolutoria efficacia,
perché lo stesso linguaggio utilizzato dal legislatore possiede — come
sappiamo — ampi margini di ambiguità. Ma si tratta pur sempre di un
irrinunciabile limite tendenziale, che nella gran parte dei casi potrà essere
osservato senza eccessiva difficoltà.
Così, nell’esempio prima richiamato del divieto di introdurre veicoli nel parco,
l’interprete è legittimato a estendere il termine «veicolo» sino a farvi senza
dubbio rientrare le biciclette. Non lo è altrettanto, invece, con riguardo alla
macchina giocattolo mossa elettricamente: ancorché si tratti di un mezzo
potenzialmente capace di arrecare disturbo, e quindi di minacciare la quiete del
parco, una macchina giocattolo non rientra infatti tra i mezzi di trasporto
linguisticamente riconducibili al termine veicolo.
L’interprete che ritenesse ciononostante corretto applicare il divieto, sul
presupposto che nel caso dell’automobile giocattolo si provoca nella sostanza lo
stesso tipo di disturbo cagionato dai veicoli in senso stretto, finirebbe col dar vita
a una vera e propria forma di interpretazione analogica, con palese violazione
del divieto di analogia in materia penale (v. supra, cap. 2, § 19).
6.2.
La messa in crisi delle vecchie concezioni positivistiche dell’interpretazione
— che ne esaltavano la natura di operazione logica ideologicamente neutrale —
è stata (tra l’altro) provocata dall’esigenza di evitare applicazioni eccessivamente
formalistiche delle norme: applicazioni che trascurano, cioè, la effettiva
congruenza tra i casi concreti e gli scopi di tutela perseguiti dal legislatore.
Nel settore penalistico, della preoccupazione di assicurare una interpretazione
non formalistica delle fattispecie incriminatrici si sono fatti carico, storicamente,
soprattutto i sostenitori dell’orientamento c.d. teleologico (v. supra, § 5.4).
Almeno in origine, il riferimento allo scopo di tutela della norma tendeva in
verità a limitare la sfera del penalmente rilevante, per impedire che la legge
penale venisse applicata contro o al di
là dei fini per i quali essa era stata emanata. Ma, specie nella prassi
applicativa, il metodo teleologico ha finito con l’assolvere funzioni di segno
opposto, nel senso che il riferimento allo scopo della norma è servito non solo a
restringere, ma anche — e sempre più spesso — a dilatare l’ambito della
punibilità: la giurisprudenza cioè ha esteso il novero dei comportamenti punibili,
anche al di là di una loro previsione espressa, facendo leva sulla loro analoga
attitudine a ledere il bene protetto (su questo fenomeno, assai evidente ad es. nel
settore dei reati di falso, v. parte speciale, cap. 7, §§ 1 e 2).
Ciò ripropone il problema, non solo teorico ma denso di gravi implicazioni
pratiche, dei limiti di ammissibilità di una interpretazione estensiva in diritto
penale; problema tanto più complesso e delicato in quanto sono, a loro volta,
assai fluidi e incerti i confini tra interpretazione estensiva e vera e propria
interpretazione analogica (sul punto v. supra, cap. 2, § 19).
Invero, la dottrina in atto prevalente considera pressoché scontata la legittimità
di una interpretazione estensiva delle stesse norme penali, facendo leva sul
rilievo che l’esigenza di proteggere i beni giuridici deve prevalere sull’ossequio
al tenore letterale delle norme. Senonché, una simile prevalenza accordata alla
tutela dei beni, oltre ad apparire eccessivamente unilaterale, non risulta del tutto
coerente con gli orientamenti oggi affioranti dalla rinnovata riflessione sulle
funzioni e sulle caratteristiche del moderno diritto penale.
A ben vedere, il complesso dei già esaminati principi che concorrono a
delineare l’attuale volto del sistema penalistico — e cioè l’idea del diritto penale
come extrema ratio, nonché i criteri di sussidiarietà, meritevolezza di pena e
frammentarietà (v. supra, cap. 1, § 3 ss.) — non possono non avere una ulteriore
proiezione sull’attività interpretativa, almeno sotto un triplice profilo: a)
innanzitutto, per escludere dall’area del penalmente rilevante comportamenti che
non raggiungono una soglia minima di offensività; b) in secondo luogo, per
evitare di estendere, in violazione del principio di frammentarietà, la tutela nei
confronti di forme di aggressione al bene protetto non espressamente tipizzate
nella fattispecie incriminatrice; c) in terzo luogo, e conclusivamente, per
scegliere comunque, tra le diverse interpretazioni possibili, quelle più rispettose
della concezione del diritto penale come extrema ratio.
Bastino due esemplificazioni, una di parte generale, l’altra di parte speciale.
La punibilità del delitto omissivo c.d. improprio (v. infra, parte IV, cap. 1, sez.
II, § 3 ss.) presuppone, ex art. 40 cpv., la violazione di un obbligo giuridico di
impedire l’evento. Ma, come meglio si vedrà appresso, non basta la violazione di
un qualsiasi obbligo giuridico di attivarsi. Occorre piuttosto selezionare obblighi
di agire aventi caratteristiche «speciali»: così ad es.
risponderà di omicidio mediante omissione il genitore che lasci annegare il
bambino pur potendolo salvare, e non anche lo spettatore occasionale che si
limiti a non soccorrerlo.
Con riferimento alla parte speciale, dove gli esempi abbondano, si consideri la
diffusa tendenza giurisprudenziale a utilizzare la fattispecie di truffa come una
sorta di «tappa-buchi» cui ricondurre una serie eterogenea di nuove forme di
frode, anche in assenza di danno patrimoniale strettamente inteso.
Capitolo 4
Ambito di validità spaziale e personale della legge penale
Sezione I
Ambito di validità spaziale della legge penale
1. I principi che
presiedono all’applicazione della legge penale nello spazio: premessa
Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale, sono in
astratto prospettabili quattro principi:
1) il principio di
territorialità, per il quale la legge nazionale si applica a chiunque — cittadino,
straniero o apolide — delinque nel territorio dello Stato;
2) il principio di
difesa o tutela, che rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni
offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato;
3) il principio di
universalità, a tenore del quale la legge nazionale si applica a tutti i delitti
dovunque e da chiunque commessi;
4) il principio di
personalità, in virtù del quale si applica sempre la legge dello Stato di
appartenenza del reo.
Dall’esame della complessiva normativa contenuta nel codice penale italiano
(art. 6 ss.) sembra potersi desumere che nel nostro, analogamente a quanto
avviene in altri ordinamenti, nessuno dei principi sopra elencati predomina in
modo assoluto: piuttosto, si assiste ad una combinazione di principi diversi,
imposta dall’esigenza di contemperare la tutela di molteplici interessi.
È in ogni caso un fatto che il principio di stretta territorialità, tendenzialmente
dominante in passato, è andato subendo negli ultimi anni un sensibile
ridimensionamento. Ciò per soddisfare l’esigenza, sempre più avvertita, di
consentire una più ampia repressione penale di forme di criminalità
particolarmente insidiose, che hanno in più assunto un carattere transnazionale.
Attraverso il ricorso sempre più frequente allo strumento delle convenzioni
internazionali, alimentato dai passi avanti compiuti nel processo di
armonizzazione europea, anche l’ordinamento penale italiano tende a concedere
crescente spazio al principio di universalità (beninteso, sempre con alcuni
temperamenti), con conseguente incremento dei casi di punibilità di delitti
commessi all’estero (a titolo di esempio, si considerino le convenzioni in tema di
corruzione, di lotta alla criminalità organizzata, di ambiente ecc.).
Un ulteriore salto di qualità, nella prospettiva di una più efficace repressione
internazionale di alcune gravi forme di criminalità, è rappresentato dalla
creazione, con il trattato firmato a Roma nel 1998 (ratificato con l. 12 luglio
1999, n. 232), di una Corte penale internazionale: nuovo organo competente a
giudicare di alcuni crimini di rilievo internazionale (in particolare, il genocidio, i
crimini di guerra, i crimini contro l’umanità, nonché — in futuro — il crimine di
aggressione ancora da definire), ancorché in via suppletiva rispetto all’azione
delle giurisdizioni nazionali.
2. Reati commessi
nel territorio dello Stato: concetto di territorio
L’art. 6, comma 1° sancisce innanzitutto il principio di territorialità,
affermando che è punito secondo la legge italiana «chiunque commette un reato
nel territorio dello Stato».
La nozione di territorio è, a sua volta, fornita dall’art. 4: «agli effetti della
legge penale è territorio dello Stato il territorio della Repubblica (...) e ogni altro
luogo soggetto alla sovranità dello Stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono
considerati come territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano
soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera». Al
riguardo, è da precisare che il territorio dello Stato è costituito dalla superficie
terrestre compresa nei suoi confini politico-geografici (ossia da quella zona che è
parte integrante ed elemento costitutivo dello Stato
secondo i confini stabiliti dai trattati internazionali), nonché dal mare costiero
e dallo spazio aereo.
Più precisamente, il mare territoriale italiano si estende per dodici miglia
marine dalla linea costiera e dalle linee rette che uniscono i promontori (art. 2
cod. nav.); e lo spazio aereo incontra il suo limite nella zona c.d. ultratmosferica,
cioè sovrastante l’atmosfera terrestre. Ovviamente, fa parte del territorio dello
Stato anche il sottosuolo fino alle profondità raggiungibili con l’impiego di
mezzi meccanici, rispetto alle quali è perciò possibile l’esercizio di un’effettiva
sovranità.
Un concetto convenzionale di territorio vale invece per le navi e gli
aeromobili, che si considerano come territorio dello Stato, ovunque si trovino,
salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge
territoriale straniera (art. 4, comma 2°). L’applicabilità di questo principio, detto
della bandiera, è incondizionata per le navi e gli aeromobili di Stato, mentre per
quelli privati (civili e mercantili) è limitata alle ipotesi in cui essi si trovino in
alto mare (o comunque in una zona non soggetta a sovranità straniera), ovvero
gli eventuali fatti verificatisi a bordo non producano alcuna conseguenza esterna
nei confronti dello Stato rivierasco.
È peraltro da osservare che tale principio di diritto internazionale non è
richiamato dal capoverso dell’art. 4 rispetto alle navi e agli aerei stranieri che si
trovano sul nostro territorio, onde i fatti compiuti a bordo di essi dovrebbero
considerarsi sempre commessi in Italia.
3. Segue: locus
commissi delicti
Ma quand’è che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato? Nel
secondo comma dell’art. 6 il legislatore ha in proposito accolto il principio della
ubiquità, stabilendo che il reato si considera commesso nel territorio italiano
quando l’azione od omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte,
ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione:
il che vuol dire che l’interesse statuale alla repressione permane
sia nel caso in cui nel territorio dello Stato si è esteriorizzata la volontà
criminosa, sia nel caso in cui si è verificato l’evento offensivo.
Si dibatte soprattutto circa l’interpretazione della formula «azione od
omissione in parte avvenuta in Italia»: cioè ci si chiede se la parte di azione od
omissione compiuta nel territorio dello Stato debba o no, per assumere rilevanza
penale, integrare gli estremi del tentativo punibile. Sembra preferire la tesi
negativa, in base all’argomentazione che l’art. 56 presuppone pur sempre che
«l’azione non si compia o l’evento non si verifichi», mentre l’art. 6, comma 2°
prevede ipotesi delittuose che, realizzandosi in tutti gli estremi, pervengono allo
stadio di reati consumati e come tali vengono puniti, sicché, agli effetti della
disposizione in esame, è sufficiente accertare quale parte o frazione di azione
compiuta rappresenti un anello essenziale della condotta conforme al modello
criminoso. D’altra parte, nel compiere un accertamento siffatto, occorrerà
ribaltare l’ottica d’indagine rispetto al tentativo: al fine di stabilire se la parte di
azione realizzata in Italia costituisca parte integrante del fatto complessivo, ci si
dovrà avvalere non già di un giudizio ex ante, bensì di un giudizio a posteriori e
in concreto riferito ad un fatto interamente consumatosi.
L’accoglimento del principio di ubiquità comporta, in tema di concorso di
persone, che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato qualora
l’azione venga iniziata all’estero e proseguita in Italia (o viceversa) o nel caso in
cui, pur essendo il reato eseguito interamente all’estero, qualsiasi atto di
partecipazione sia compiuto in Italia (o viceversa).
Assai problematica risulta l’applicabilità del principio rispetto al reato
continuato: a fronte di un orientamento che nega l’applicabilità della legge
italiana ai fatti verificatisi all’estero — sulla base del rilievo che rispetto ad essi
verrebbe meno ogni ragione che possa supportare l’espansione della
giurisdizione e la conseguente limitazione della sovranità di altri Paesi - in
dottrina si è sostenuta — anche se con qualche forzatura — l’applicabilità
dell’art. 6 alle ipotesi in esame, tutte le volte in cui ne derivi un concreto
vantaggio all’imputato.
4. Reati comuni
commessi all’estero
Gli artt. 7, 9 e 10 del codice penale contemplano diverse ipotesi di reati
comuni commessi all’estero, rispettivamente differenziate in ragione della natura
del reato in questione e/o della nazionalità di appartenenza dell'autore del fatto
criminoso.
a) Alcuni reati,
commessi in territorio estero non importa se da un cittadino o da uno straniero,
vengono incondizionatamente puniti secondo la legge italiana. È il caso, secondo
quanto dispone l’art. 7, dei seguenti delitti:
1) contro la
personalità dello Stato; 2) di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale
sigillo contraffatto; 3) di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello
Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano; 4) commessi da
pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri
inerenti alle loro funzioni; 5) nonché di ogni altro reato per il quale speciali
disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità
della legge penale italiana.
Rispetto alle figure di reato riportate ai numeri 1) e 4), il criterio della
punibilità incondizionata alla stregua della legge italiana si spiega in base al
principio di difesa, che rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i
beni offesi; mentre rispetto al caso indicato al numero 5), il predetto criterio si
fonda o sul principio di universalità (è l’ipotesi dei c.d. delicta juris gentium, v.
genocidio, discriminazione razziale, dirottamento aereo, traffico di stupefacenti
ecc.), ovvero sul principio di difesa (ad es. art. 501), ovvero ancora su ragioni di
opportunità (art. 22 Trattato tra l’Italia e la Santa Sede, in virtù del quale lo Stato
italiano, su richiesta della Santa Sede, provvederà a punire nel proprio territorio i
delitti commessi nella Città del Vaticano).
b) L’art. 9
continua a disciplinare il fenomeno della punibilità del cittadino per delitti
comuni commessi all’estero, diversi da quelli contemplati dall’art. 7, rispetto ai
quali però la punibilità medesima risulta subordinata alla presenza di alcune
condizioni, e cioè: 1) che si tratti di delitto per il quale la legge italiana stabilisce
l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, ovvero che
sussistano gli altri presupposti previsti all’art. 9, commi 2° e 3°; 2) che il
cittadino si trovi nel territorio dello Stato.
La ratio di tale disciplina va ravvisata, secondo alcuni, nell’accoglimento del
principio di personalità, mentre secondo altri si tratterebbe di una ulteriore
applicazione del principio di difesa.
In dottrina e in giurisprudenza si ritiene che la condizione della presenza del
reo nel territorio dello Stato — qualificata ora come condizione di punibilità, ora
come condizione di procedibilità — se vale per i delitti più gravi previsti dal
primo comma dell’art. 9, vale a fortiori per i delitti meno gravi contemplati nel
secondo comma.
È, invece, controverso se sia necessario che il reato commesso all’estero
costituisca «reato» anche alla stregua della legislazione penale dello Stato
straniero.
In base al secondo comma dell’art. 9, ove si tratti di delitti punibili con una
pena inferiore a tre anni, occorre, oltre alla presenza — come già detto — del reo
nel territorio dello Stato, la richiesta del Ministro della Giustizia, ovvero
l’istanza o la querela della persona offesa.
Qualora invece si tratti di delitto comune commesso all’estero a danno di uno
Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della
Giustizia, sempreché l’estradizione non sia stata concessa o accettata (art. 9,
comma 3°). La Cassazione ha in proposito precisato che il terzo comma dell’art.
9 non ha riguardo ai delitti che lo Stato estero sia comunque interessato a
reprimere nell’esercizio del suo potere punitivo e nei confronti dei quali assume
quindi la qualifica di soggetto passivo generico, ma si riferisce al contrario a
quelli in cui lo Stato straniero assume la posizione di soggetto passivo specifico.
Si registrano orientamenti contrastanti, in seno alla giurisprudenza, rispetto
alla necessità che, ai fini dell’applicabilità della disposizione ora citata, sia
previamente esperita la procedura di estradizione con esito negativo.
c) L’art. 10 disciplina l’ipotesi dello straniero che commette all’estero
delitti comuni (diversi da quelli indicati nell’art. 7) a danno dello Stato o di un
cittadino italiano (art. 10, comma 1°), ovvero a danno di uno Stato estero o di
uno straniero (art. 10, comma 2°).
Le condizioni cui la punibilità è subordinata mutano in ragione del mutare del
soggetto passivo. Se il reato è commesso a danno dello Stato o di un cittadino
italiano, occorre che si tratti di delitto punito con la reclusione non inferiore nel
minimo ad un anno, che il reo si trovi nel territorio dello Stato e che vi sia
richiesta del Ministro della Giustizia, ovvero istanza o querela della persona
offesa. Nonostante l’equiparazione ex art. 10, comma 1°, tra richiesta, istanza e
querela, è da osservare che la perseguibilità del reato commesso all’estero è
subordinata agli stessi requisiti richiesti per il caso in cui il fatto sia compiuto nel
territorio dello Stato italiano, per cui la proposizione della querela — unitamente
alla richiesta del Ministro — rappresenta una condizione imprescindibile nel
caso in cui essa sia prevista dalla legge in via generale.
Qualora il reato sia commesso dallo straniero a danno di uno Stato estero o di
un cittadino straniero, l’art. 10, comma 2°, esige, oltre alla presenza del reo nel
territorio dello Stato e alla richiesta del Ministro, che sia prevista per il delitto la
pena dell’ergastolo ovvero la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni e
che l’estradizione non sia stata concessa o accettata.
5. Delitto politico commesso all’estero: nozione
La nozione di delitto politico è fornita dal terzo comma dell’art. 8: «Agli
effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse
politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato
delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi
politici».
Come si desume facilmente dalla lettura della disposizione, il legislatore
introduce un concetto molto ampio di delitto politico, in linea peraltro con
l’ideologia fascista dominante nell’epoca in cui il codice è stato emanato e
tendente a reprimere ogni fatto potenzialmente aggressivo dell’ordine costi-
tuito. Tale ampia nozione si specifica, secondo la stessa definizione
legislativa, in due sottospecie: delitto politico in senso oggettivo, definibile tale
in considerazione della natura del bene o interesse leso; delitto politico in senso
soggettivo, caratterizzato dalla motivazione psicologica che spinge l’autore a
commettere il fatto.
Si afferma generalmente che il «delitto politico in senso oggettivo» offende un
interesse politico dello Stato, vale a dire l’interesse che è proprio dello Stato
considerato nella sua essenza unitaria comprensiva di popolo, territorio,
indipendenza, forma di governo ecc.: rientrano nella nozione sia i delitti contro
la personalità dello Stato, sia quelli previsti da leggi speciali che offendono lo
Stato in una delle predette componenti, mentre non vi rientrano i delitti che
offendono il potere amministrativo o il potere giudiziario dello Stato medesimo.
Delitto oggettivamente politico è ancora quello che offende un diritto politico
del cittadino, cioè il diritto del cittadino di partecipare alla vita dello Stato e di
contribuire alla formazione della sua volontà.
Problemi interpretativi ha suscitato la locuzione «delitto comune determinato,
in tutto o in parte, da motivi politici»; in particolare, una volta esclusa
l’equivalenza tra fine esteriorizzato nell’azione e motivazione psicologica
interna all’agente, rimane dubbio se coincidano le rispettive nozioni di «motivo
politico» e «motivo sociale». Sembra preferibile la tesi che mantiene distinti i
due concetti, concependo come politico quel motivo del reato che determina la
condotta in funzione di una concezione ideologica relativa alla struttura dei
poteri dello Stato e sui rapporti tra Stato e cittadino; e, rispettivamente, come
sociale quel motivo che orienta la condotta dell’agente in funzione di una
concezione della società che non necessariamente si riflette in maniera
immediata sulla forma politica.
Delitto politico e Costituzione
Discussa è anche la determinazione del concetto di reato comune in parte
ispirato da motivi politici. In proposito, mentre si esclude l’equivalenza tra
motivo e pretesto politico, si ammette che il motivo politico possa coesistere con
un movente personale, purché il primo risulti prevalente.
La definizione di delitto politico che si è venuta fin qui delineando vale,
beninteso, a livello di disciplina penale codicistica. Senonché, la determinazione
concettuale della categoria in esame è resa più complessa dalla contemporanea
presenza di due norme costituzionali le quali, nel menzionare il delitto politico in
rapporto sia all’estradizione (art. 26 Cost.), sia al diritto d’asilo (art. 10 Cost.),
non ne forniscono alcuna definizione: ci si chiede, allora, se la nozione
codicistica sia stata costituzionalizzata o se, per contro, dalla Carta fondamentale
sia desumibile un concetto di delitto politico diverso ed autonomo.
Subito dopo l’emanazione della Costituzione, è invero parso prevalere un
orientamento incline a considerare costituzionalizzato il contenuto dell’art. 8, in
linea del resto con il ritenuto ripristino, da parte del legislatore costituente, di un
trattamento più favorevole per i detenuti politici (da questo punto di vista,
l’ampia nozione di cui all’art. 8, specie nella sua caratterizzazione in senso
soggettivo, poteva offrire scappatoie per rendere amnistiabili fatti criminosi
ispirati ad una opposizione politica nei confronti del passato regime). Maturata
nel corso degli anni una diversa sensibilità costituzionale nei confronti della
stessa materia penale, si è andato assistendo ad un mutamento di indirizzo, tanto
che oggi è divenuta prevalente la tesi «autonomistica», seppure espressa secondo
formulazioni diverse.
Tra le opinioni espresse a questo proposito, ci sembra meriti accoglimento
quella che assume a criterio discretivo della natura politica del reato il tipo di
rapporto intercorrente tra il fatto commesso e le «libertà democratiche garantite
dalla Costituzione italiana»: in altri termini, potranno avvantaggiarsi dei benefici
del divieto di estradizione o del diritto di asilo soltanto gli autori dei reati
commessi all’estero al fine di lottare contro un regime autoritario o per far valere
diritti fondamentali il cui esercizio viene di fatto impedito; per contro, non
dovrebbero beneficiare di alcun trattamento di favore tutti coloro i
quali abbiano commesso all’estero fatti criminosi che si oppongono alle
«libertà democratiche» riconosciute nel nostro sistema costituzionale, e che
consistano ad esempio «nella negazione dei diritti di libertà di altre persone o
nell’attentare violento alle istituzioni democratiche». In tal modo, la nozione di
delitto politico tende ad acquistare una connotazione «oggettiva» (per
ricostruirla basterà, infatti, far riferimento al catalogo delle libertà previste dalla
nostra Carta costituzionale), evitandosi — tra l’altro — il rischio di una
indiscriminata accettazione del principio del favor rei.
Sezione II
Ambito di validità personale della legge penale
1. Premessa
La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si
trovano sul territorio dello Stato; e tutti coloro, cittadini o stranieri, che si
trovano all’estero nei casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto
internazionale.
Il principio di obbligatorietà della legge penale, sancito dall’art. 3 del codice,
deve considerarsi nello Stato moderno una proiezione o concretizzazione del più
generale principio d’eguaglianza.
Agli effetti della legge penale, è considerato cittadino colui che è in possesso
dei requisiti previsti dalla legge per l’acquisto della cittadinanza; mentre
straniero è colui che è legato da rapporto di cittadinanza con altro Stato, oppure
l’apolide residente all’estero.
Dopo aver fissato il principio di obbligatorietà, l’art. 3 del codice penale fa
salve «le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto
internazionale». Queste eccezioni non costituiscono propriamente delle deroghe
al principio di obbligatorietà della legge penale, che come tale vincola alla sua
osservanza tutti i soggetti, ma si risolvono nella sottrazione di un soggetto
all’applicabilità della sanzione: le eccezioni vengono denominate immunità
penali e definiscono un complesso di situazioni, tra loro anche profondamente
disomogenee sia per ratio che per contenuto, unificate soltanto — e non in tutte
le ipotesi — dall’effetto finale della sottrazione al potere coercitivo dello Stato.
Alcune immunità hanno carattere assoluto perché si estendono a tutti i reati,
senza distinzione alcuna tra attività funzionale ed attività extrafunzionale; altre
hanno carattere relativo, sono riconosciute solo in costanza di carica e richiedono
un’autorizzazione al procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice
ordinario.
Si distinguono ancora le immunità di natura sostanziale, che sono riferite agli
atti compiuti, alle opinioni espresse ed ai voti dati nell’esercizio di funzioni (in
diritto interno o internazionale), dalle immunità processuali riferite agli atti
compiuti fuori dell’esercizio delle funzioni, e perseguibili al momento della
cessazione della carica.
Il riconoscimento dell’immunità penale deriva di solito dal bilanciamento di
due confliggenti interessi: da un lato, il rispetto dei principi fondamentali
dell’ordinamento e dei diritti inalienabili della persona richiede che l’autorità
giudiziaria non rimanga inerte di fronte agli illeciti per ragioni di giustizia e di
soddisfacimento delle vittime; dall’altro, l’esigenza di tutela di particolari
funzioni costituzionali o delle relazioni internazionali, fonte dei rapporti
amichevoli ed economici fra le nazioni, impone una limitazione della potestà
punitiva statuale nelle forme ritenute più idonee in rapporto alla consistenza
dell’interesse confliggente che si intende proteggere.
2. Fonte giuridica dell’immunità: il diritto pubblico interno
La fonte dell’immunità può essere il diritto pubblico interno ovvero il diritto
intemazionale.
Le immunità derivanti dal diritto pubblico interno mirano a garantire e
proteggere l’espletamento di determinate funzioni o uffici di particolare
importanza per il corretto funzionamento del nostro sistema politico; in questo
senso, non si tratta di privilegi concernenti persone fisiche, bensì di
prerogative riguardanti le funzioni esercitate e quindi valide solo nei limiti
tassativamente fissati dalla legge.
Tali immunità possono riassumersi nel modo seguente.
1) Il Presidente della Repubblica, quale capo dello Stato, non è
responsabile ex art. 90 Cost. degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni,
tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. Per gli atti non
compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, il Presidente della Repubblica è
equiparato ad un comune cittadino e, come tale, sottoposto alla coercizione
penale. Soltanto valutazioni politiche o di correttezza costituzionale possono —
in via di mero fatto — evitare che il Presidente sia perseguito per reati commessi
fuori dall’esercizio delle sue funzioni: nessun valore giuridico può infatti
attribuirsi alla sua posizione formale di superiorità rispetto agli altri poteri dello
Stato e quindi alla giurisdizione.
La responsabilità penale del Presidente della Repubblica è piena nel caso di
alto tradimento o di attentato alla Costituzione: per questo reato egli è messo in
stato di accusa dal Parlamento in seduta comune a maggioranza assoluta dei suoi
membri, e giudicato dalla Corte costituzionale integrata. Molto controversa è,
comunque, la determinazione dei concetti di alto tradimento e di attentato alla
Costituzione. Secondo un indirizzo di maggioranza, per la definizione di questi
concetti bisogna far riferimento alle corrispondenti ipotesi di reato previste nel
codice penale e nel codice penale militare. Un orientamento più rigorosamente
ancorato all’esigenza della legalità ritiene, invece, che le preesistenti figure
codicistiche di reato non possono riferirsi al Presidente della Repubblica e che
occorre, pertanto, una legge penale di attuazione volta a precisare le due
fattispecie criminose.
2) Il Presidente del Senato, che esercita le funzioni di Presidente della
Repubblica, gode delle stesse immunità per tutto il periodo della supplenza.
3) I membri del Parlamento, a norma dell’art. 68 Cost. (come modificato
dalla l. cost. 29 ottobre 1993, n. 3) «non possono essere chiamati a rispondere
delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni». Si
tratta di un’immunità assoluta che esclude ogni forma di responsabilità, sia
penale, sia civile, sia disciplinare: in essa rientrano pure le interrogazioni, le
interpellanze ed ogni altra attività compiuta — anche fuori dalle Camere —
nell’esercizio di funzioni derivanti dalla carica o comunque ad essa collegate,
restandone invece fuori le opinioni manifestate in sede esterna (cioè estranea alle
funzioni parlamentari) e i comportamenti di carattere materiale. Con la legge 20
giugno 2003, n. 140 è stata data attuazione all’art. 68 Cost., per renderlo
immediatamente e direttamente operativo sul piano processuale. L’art. 3 della
suddetta legge stabilisce che l’immunità debba applicarsi non soltanto alle
opinioni espresse nell’esercizio delle «funzioni parlamentari tipiche», ma anche
ad ogni altra attività — «di ispezione, di divulgazione, di critica, di denuncia
politica», che sia comunque «connessa alla funzione di parlamentare, espletata
anche fuori dal Parlamento». Ad alcuni giudici di merito è parso che con questa
legge ordinaria si estendesse in maniera illegittima l’ambito della insindacabilità
concesso ai parlamentari. La Corte costituzionale, tuttavia, con una sentenza
forse eccessivamente ambigua, ha invece ribadito che la norma si limita a
rendere esplicito il contenuto della disposizione costituzionale perché
l’estensione agli atti «non tipici» «deve sempre risultare in connessione con
l’esercizio di funzioni parlamentari: ed è questo nesso il presidio sia delle
prerogative parlamentari che del principio di eguaglianza e dei diritti dei terzi».
La stessa Corte ha, poi, precisato (sent. 28 giugno 2006, n. 249) che l’uso del
turpiloquio non rientra nell’esercizio delle prerogative parlamentari, come risulta
anche dai regolamenti parlamentari che negano ingresso nei lavori della Camera
agli scritti o alle espressioni ingiuriose. Di conseguenza non può invocare
l’immunità il deputato il quale dice che usa «la bandiera tricolore soltanto per
pulirsi il culo».
I parlamentari godono, inoltre, di ulteriori prerogative. Abolito il discusso
istituto della c.d. autorizzazione a procedere (che subordinava a nulla-osta del
Parlamento la stessa sottoponibilità a procedimento penale), queste prerogative
si riducono, oggi, al mantenimento di alcune tradizionali garanzie della libertà
personale e all’introduzione di nuovi limiti all’attività di indagine. Dispone,
infatti, il nuovo art. 68, comma 2°, Cost.: «Senza autorizzazione della Camera
alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a
perquisizione personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti
privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto
nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in
flagranza». E l’ultimo comma aggiunge: «Analoga autorizzazione è richiesta per
sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni, in
qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di
corrispondenza».
Il fondamento sostanziale di simili prerogative viene tradizionalmente
individuato nella necessità di salvaguardare l’indipendenza del Parlamento in sé
e/o nella persona dei singoli deputati, nell’ottica della separazione dei poteri e in
vista dell’esigenza di sottrarre i parlamentari a procedimenti oggettivamente
persecutori.
Se l’esigenza di prevenire arbitrarie ingerenze della magistratura nell’esercizio
dell’attività parlamentare rimane a tutt’oggi pacifica, continua nondimeno ad
apparire difficile bilanciare in modo equilibrato i contrastanti interessi in giuoco.
Da questo punto di vista, neppure la modifica dell’art. 68 Cost., realizzata in
modo affrettato sull’onda crescente di scandali politici di eccezionale gravità che
hanno fortemente scosso la pubblica opinione, prospetta una soluzione davvero
appagante. Essa si espone a rilievi critici sotto diversi profili. Basti osservare che
è «un autentico nonsenso esigere che siano autorizzati atti a sorpresa come le
perquisizioni domiciliari o le intercettazioni telefoniche. Di questo passo,
l’interesse a proteggere l’attività parlamentare da indebite incursioni giudiziarie
tende ad affermarsi a totale discapito dell’inte-
resse — parimenti rilevante sul piano dei valori costituzionali — a una pronta
ed efficace repressione dei reati».
È perciò da presumere che la tormentata vicenda dell’immunità parlamentare
continuerà, in futuro, a suscitare non pochi problemi sul piano dei complessi e
delicati rapporti tra potere politico e magistratura.
4) I giudici della Corte costituzionale, per effetto dell’art. 3 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, godono di immunità analoga a quella dei
parlamentari, con l’esclusione però della prerogativa di cui al terzo comma
dell’art. 68 Cost. L’autorizzazione a procedere è data dalla stessa Corte
costituzionale.
5) I membri dei consigli regionali, a norma dell’art. 122, comma 4°,
Cost., godono soltanto della garanzia dell’irresponsabilità per le opinioni
espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. In dottrina si è tentato di
estendere ai consiglieri regionali le prerogative di cui all’art. 68, commi 2° e 3°,
Cost., ma è rimasto assolutamente dominante l’orientamento che nega
l’estensione, in via analogica, delle prerogative dei parlamentari.
6) I membri del Consiglio superiore della Magistratura, ai sensi dell’art.
5 legge 3 gennaio 1981, n. 1, godono di una irresponsabilità per le opinioni
espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.
3. Segue: il diritto internazionale
Le immunità derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute
dall’ordinamento giuridico italiano in forza di trattati, convenzioni o accordi
internazionali (ratificati e resi esecutivi con un atto normativo interno), ovvero in
forza dell’art. 10, comma 1°, Cost., che garantisce la conformità della nostra
legislazione «alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute».
La Corte costituzionale ha comunque precisato che il meccanismo di
adeguamento automatico previsto dall’art. 10 Cost. non potrà in alcun modo
consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale, operando in un sistema che ha i suoi cardini nella sovranità
popolare e nella rigidità costituzionale.
Sommo Pontefice
Capi di Stato esteri
Ministri degli esteri
Agenti diplomatici
Funzionari internazionali
Parlamentari europei
Consoli, agenti consolari e diplomatici
Tali immunità sono così riassumibili.
1) Innanzitutto, la persona del Sommo Pontefice è considerata sacra ed
inviolabile (art. 8 Trattato del Laterano). Questa immunità è assoluta e viene
riconosciuta non solo nella sua veste di capo di Stato estero, ma anche nella sua
altissima posizione spirituale di Capo della cristianità.
2) I capi di Stato esteri e i Reggenti che si trovano in tempo di pace nel
territorio dello Stato beneficiano di un’immunità totale che si estende anche al
seguito e ai familiari che li accompagnano. Essa deriva dal diritto internazionale
generale.
3) Il presidente del consiglio e i ministri per gli affari esteri godono di
un’immunità per tutti i fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni.
4) Gli agenti diplomatici godono dell’immunità penale assoluta dello
Stato accreditato e dell’esenzione da qualsiasi misura esecutiva, a norma della
Convenzione di Vienna del 18 aprile 1961 (art. 31). Essi sono dichiarati
inviolabili e non possono essere sottoposti ad alcuna forma di arresto e di
detenzione. Il medesimo status è esteso ai membri conviventi delle loro famiglie.
Il personale di rango inferiore delle rappresentanze diplomatiche gode, invece, di
un’immunità funzionale.
5) I funzionari internazionali godono della sola immunità funzionale per
gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni. Questa immunità trova
normalmente la sua fonte in trattati internazionali.
6) I parlamentari europei, a norma del Protocollo di Bruxelles dell’8
aprile 1965, godono sia della prerogativa dell’irresponsabilità, sia delle
immunità riconosciute ai membri del Parlamento del loro Paese, nonché, sul
territorio di ogni Stato membro, dell’esenzione da ogni provvedimento di
detenzione o da procedimenti giudiziali, per la durata delle sessioni
dell’assemblea.
7) I consoli e gli agenti consolari si avvantaggiano dell’immunità se ciò
è stabilito dai trattati internazionali tra l’Italia e gli altri Stati.
8) Gli agenti diplomatici e gli inviati dei governi presso la Santa Sede
godono delle stesse immunità degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano
(art. 19 Trattato del Laterano).
9) L’immunità sussiste altresì per i giudici della Corte dell’Aja (art. 19
dello Statuto della Corte), e in misura più ridotta per i giudici della Corte
europea dei diritti dell’uomo (art. 2 ss. del Protocollo addizionale all’accordo sui
privilegi e immunità del Consiglio d’Europa).
10) Beneficiano ancora di immunità i membri e le persone al seguito
delle forze armate della Nato di stanza nel territorio italiano che sono soggetti
alle leggi e alla giurisdizione militare dello Stato di appartenenza (cfr. la
convenzione del 15 giugno 1951 intervenuta tra gli Stati dell’alleanza atlantica).
11) Godono infine di immunità i militari stranieri che si trovano, con
previa relativa autorizzazione, nel territorio dello Stato.
4. Natura giuridica delle immunità
Secondo la dottrina dominante, tutti i fenomeni di immunità esaminati sono
espressione di una medesima natura giuridica, nel senso che sono tutti
riconducibili alla categoria delle cause di esclusione della pena: delle cause cioè
che hanno come effetto la non applicazione della sanzione penale pure in
presenza di un fatto di reato. Questa tesi, però, non è accettabile perché non
coglie la ratio sostanziale dell’esenzione da pena, ma si limita a registrare
l’effetto finale, non tipico, del suo operare; inoltre essa trascura la profonda
diversità intercorrente sul piano processuale e sostanziale tra le varie
prerogative, assimilando in tal modo immunità assolute concernenti atti
funzionali ed extrafunzionali (è il caso del Pontefice e dei Capi di Stato esteri),
immunità assolute riguardanti solo atti funzionali (è il caso dei deputati nazionali
od europei o degli agenti diplomatici), immunità operanti sul piano processuale
(è il caso degli atti extrafunzionali degli agenti diplomatici, perseguibili dopo la
cessazione dall’ufficio) ed immunità aventi natura solamente processuale, le
quali ultime — senza escludere o limitare la punibilità dei soggetti —
presuppongono un’autorizzazione al procedimento penale da parte di organi
diversi dal giudice ordinario.
Più correttamente, per determinare la natura giuridica delle immunità, occorre
individuare l’effetto tipico della situazione di immunità di volta in volta
esaminata, nonché il contesto nel quale essa si trova ad operare. Così in
relazione all’effetto tipico, in tutti i casi in cui l’immunità di un soggetto è
conseguenza dell’esercizio delle sue funzioni, non può seriamente contestarsi
che si è in presenza di una causa di giustificazione (esercizio di un diritto,
adempimento di un dovere). In altri casi, l’immunità va invece spiegata con il
ricorso alla categoria dell’incapacità penale o processuale o, più semplicemente,
va considerata come una forma di sottrazione alla potestà di coercizione penale.
Con riferimento al contesto, è invece possibile distinguere a seconda che si
tratti di immunità funzionali di diritto interno o internazionale: nel primo caso,
infatti, la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenziali all’integrità del
nostro sistema e dunque prevalenti rispetto ad altri controinteressi; mentre nel
secondo caso il riconoscimento dell’immunità discende dalla necessità di
mantenere relazioni diplomatiche con Stati esteri, a garanzia di una pacifica
convivenza tra i popoli. Ciò induce a ravvisare nell’immunità un mero limite
all’esercizio del potere giurisdizionale.
Capitolo 5
Nozioni di teoria generale del reato
Sezione I
Concetti generali
1. Definizione
formale di reato
Come già accennato nella premessa introduttiva, tradizionalmente si definisce
reato «ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale».
Questa definizione è di natura formale, perché si limita ad indicare i fatti che
costituiscono reato per un determinato ordinamento positivo. Nel fornire tale
indicazione, la definizione accennata fa leva non sulla natura dei fatti assunti ad
oggetto di disciplina, bensì sul modo col quale l’ordinamento reagisce nei
confronti degli autori dei fatti medesimi: in altri termini, il concetto di reato è
determinato soltanto in funzione delle conseguenze giuridiche (pena o misura di
sicurezza) che il legislatore riconnette ai fatti in questione.
La definizione del reato come fatto cui la legge ricollega una sanzione penale,
per quanto fondamentalmente corretta, appare tuttavia insufficiente. Chi intenda
oggi delineare il concetto di reato secondo il nostro ordinamento, non può — pur
rimanendo nei limiti di un approccio «formale» — prescindere dall’insieme dei
principi, che la Costituzione esplicitamente prevede come propri della materia
penale.
Alla stregua dei predetti principi, l’illecito penale presenta infatti le seguenti
caratteristiche:
a) è di creazione
legislativa perché, in omaggio al principio del nullum crimen sine lege, soltanto
una «legge in senso stretto» può disciplinarne gli elementi costitutivi (art. 25,
comma 2°, Cost.); fonti di livello secondario possono soltanto contribuire a
specificare elementi già legislativamente predeterminati nel nucleo significativo
essenziale (v. supra, cap. 2, § 3);
b) è di
formulazione tassativa perché la legge deve fissare con la maggiore
determinatezza possibile i fatti costituenti reato (v. supra, cap. 2, § 8);
c) ha carattere
personale (art. 27, comma 1°, Cost.): tale carattere va inteso non solo nel senso
che è vietata ogni forma di «responsabilità per fatto altrui», ma anche nel senso
che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente colpevole (v. infra, parte II,
cap. 3).
Il riferimento alle accennate caratteristiche è senz’altro sufficiente per
differenziare l’illecito penale dall’illecito civile. In campo civile infatti non
domina il principio di riserva di legge, con la conseguenza che una fonte
normativa di grado inferiore può creare una figura di illecito. Inoltre, non vige il
principio di tassatività; anzi, il diritto civile è il terreno privilegiato della c.d.
legislazione per principi e dell’uso delle c.d. clausole generali. Infine,
nell’ordinamento civile sono ammesse forme di responsabilità indiretta (c.d.
responsabilità per rischio) e senza colpevolezza (c.d. responsabilità oggettiva).
Di maggiore affinità è, invece, il rapporto tra illecito penale e illecito
amministrativo, specie a seguito dell’intervenuta regolamentazione, con legge 24
novembre 1981, n. 689, dell’illecito c.d. depenalizzato: per effetto di tale
regolamentazione sono stati infatti estesi a questo tipo di illecito alcuni principi
fondamentali (quali riserva di legge, irretroattività, colpevolezza, ecc.)
tradizionalmente propri della materia penale (v. infra, parte VIII, cap. 1).
Considerata la maggiore analogia strutturale dei due modelli di illecito, la loro
differenza dipende, sul piano strettamente formale, da due elementi: da un lato,
dalla natura della sanzione principale prescelta dal legislatore, e cioè una
sanzione amministrativa di carattere pecuniario; dall’altro, dalla natura
amministrativa del procedimento e dell’organo competente ad infliggere la
sanzione medesima.
2. Il problema
della definizione sostanziale del reato
La dottrina penalistica per solito non si è appagata di definire cosa è reato in
rapporto ad un determinato ordinamento positivo, ma si è anche sforzata di
individuare le ragioni sostanziali che inducono a considerare «criminoso» un
determinato comportamento.
I tentativi tradizionalmente esperiti in questa direzione sono stati caratterizzati
da una sorta di pressoché inevitabile interferenza tra approcci di tipo diverso:
cioè, ad una ricerca tendenzialmente «scientifica» delle ragioni e dei criteri del
processo di criminalizzazione delle condotte umane, si è spesso accompagnata la
sovrapposizione di schemi concettuali desunti non solo dalle concezioni dello
Stato e della società di volta in volta dominanti, ma persino dalle personali
vedute degli studiosi su ciò che sarebbe preferibile lo Stato assumesse a oggetto
di materia penale.
È per questo che è risultato facile criticare molte delle principali definizioni
sostanziali di reato via via proposte. Oggi ad es. meritano appena un cenno
definizioni di marca «giusnaturalistica» o «positivistica» secondo le quali,
rispettivamente, è reato ciò che turba gravemente l’ordine etico, ovvero ciò che
cozza contro la moralità media di un popolo in un determinato momento storico:
l’esperienza dimostra infatti che la maggior parte degli ordinamenti penali
incriminano non solo comportamenti che non ledono gravemente l’ordine etico,
ma anche condotte eticamente indifferenti.
Dotata di maggiore consapevolezza sociologica sembra invece l’affermazione,
secondo la quale è reato ogni comportamento umano che rende impossibile o
mette in pericolo l’esistenza e la conservazione della società. Per quanto
storicamente datata, tale concezione ha il merito di tener conto dell’impatto del
reato sulle condizioni organizzative della vita in comune.
Non a caso, una tale preoccupazione è avvertita da quanti oggi si sforzano di
ricostruire la teoria del reato sulla base di una corrispondente teoria della società
ricavata, a sua volta, dalla moderna dottrina dei sistemi sociali. Movendo dal
modello teorico che concepisce la società come un «sistema d’interazioni», il
reato viene ad es. definito come un «fenomeno disfunzionale, che impedisce o
frappone ostacoli a che il sistema sociale risolva i problemi della sua
conservazione». Anche questi più recenti approcci sociologici finiscono però col
deludere. A parte il fatto che la teoria «funzionalistica» fornisce soltanto uno dei
possibili modelli di spiegazione della «dannosità sociale», non sembra che
definire il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del sistema
sociale, serva in definitiva a indicare meglio ciò che il legislatore punisce o deve
punire.
A noi sembra legittimo essere scettici sull’attitudine degli strumenti
sociologici a centrare, una volta per tutte, il tipo di perturbamento sociale che fa
scattare la reazione penale: i fatti criminosi non presentano infatti una peculiare
caratteristica sociologica elevabile a una costante, ma assumono rilevanza penale
in conseguenza di fattori e processi diversi che l’esplorazione sociologica può
solo contribuire di volta in volta ad indagare.
È comunque assai significativo che anche i più recenti approcci di tipo
sociologico assumono l’esperienza sociale dei valori orientata secondo la
Costituzione a criterio importante (per quanto non unico) di selezione dei fatti
che meritano, dal punto di vista sostanziale, la qualifica di reato. In verità,
l’ancoraggio al sistema costituzionale può rivelarsi a maggior ragione fruttuoso
per chi oggi propenda, da un lato, verso una concezione teleologica dell’illecito
penale e, dall’altro, inclini a ricostruire gli scopi del sistema penale alla luce
della Costituzione.
Orbene, utilizzando nella delineazione degli odierni connotati sostanziali del
reato le medesime conclusioni raggiunte nell’individuare gli scopi di tutela del
sistema penale, una prima acquisizione sembra pacifica: il reato va definito come
lesione o messa in pericolo di un bene giuridico; e, più precisamente, di un bene
giuridico che appaia meritevole di protezione penalistica in base alle direttive di
tutela potenzialmente vincolanti desumibili dalla Costituzione.
Ma poiché l’esistenza di un bene bisognoso di protezione è presupposto
necessario e non già sufficiente del ricorso alla pena, occorre altresì tener conto,
sul piano della stessa definizione sostanziale di reato, degli altri criteri che —
come già sappiamo — assumono rilevanza nel processo di criminalizzazione
delle condotte umane: e cioè, i principi di sussidiarietà e meritevolezza di pena
(v. supra, cap. 1, § 3). Alla stregua di queste premesse, si può proporre del reato
la seguente definizione sostanziale: è reato un fatto umano che aggredisce un
bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un legislatore che si muove
nel quadro dei valori costituzionali, sempreché la misura dell’aggressione sia
tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non penale
non siano sufficienti a garantire un’efficace tutela.
Con un’avvertenza, tuttavia. Neppure la definizione che precede, può
pretendere di indicare con certezza ciò che, ad una valutazione sostanziale,
costituisce o deve costituire reato. Nessun tentativo di definizione sostanziale
può avere l’efficacia di una «formula magica» che esima il legislatore dalla
responsabilità delle scelte di criminalizzazione. La concezione qui proposta, in
quanto costituzionalmente orientata, una cosa però può pretendere: cioè di
fungere almeno da criterio-guida più vincolante di altri criteri nella scelta dei
fatti punibili.
3. Segue: portata e
limiti del c.d. principio di offensività
Fatte queste premesse generali, è opportuno soffermare in particolare
l’attenzione sul dibattuto problema dell’effettiva portata e dei limiti del c.d.
principio di offensività: cioè di quel principio che, come si è già accennato,
induce a ravvisare lo zoccolo duro del reato nell’aggressione (sotto forma di
lesione o di messa in pericolo) di uno o più beni giuridici.
Se il significato ideologico, in chiave garantista, d’un tale principio è
ampiamente condivisibile e condiviso, essendo il suo riconoscimento del tutto
coerente col rifiuto di incentrare il reato sulla pericolosità o sull’atteggiamento
interiore dell’autore, ciò su cui a tutt’oggi si controverte riguarda,
rispettivamente: a) la sua costituzionalizzazione o, comunque, il suo fondamento
giuridico-positivo a livello codicistico o di altre fonti ordinamentali; b) la sua
valenza sia sul piano della astratta strutturazione legislativa dei fatti di reato,
sia di quello della concreta interpretazione-ricostruzione delle fattispecie
incriminatrici ad opera dell’interprete dottrinale e/o giurisprudenziale.
Le suddette questioni assumono, come vedremo, un ruolo centrale riguardo
alla duplice problematica dei reati di pericolo (v. infra, cap. 5, sez. II, § 8.5) e del
reato impossibile (v. parte II, cap. 5, § 11). Rinviando anche a quanto si
osserverà in relazione alle problematiche or ora richiamate, è bene premettere in
questa sede le linee essenziali del dibattito sull’offensività, alla stregua
dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sinora maturata.
Cominciando dalla questione del suo fondamento normativo, va premesso che
manca a tutt’oggi, nell’ordinamento italiano, una disposizione che enunci
esplicitamente il principio di offensività, attribuendogli il ruolo di principio
generale del diritto penale (il che, del resto, è confermato dalle diverse proposte
di riforma degli ultimi anni tendenti ad introdurre l’offensività quale principio
«espresso». Ciò spiega la tendenza a concepire detto principio come un criterio
implicito o immanente del nostro sistema penale, ricavabile per via di
interpretazione mediante sofisticati approcci ricostruttivi a livello in primo luogo
di normativa codicistica, e successivamente di normativa costituzionale.
3.1.
Il primo tentativo dottrinale di enucleare dal codice l’offensività quale
principio generale dell’ordinamento penale, prende le mosse da una peculiare
interpretazione dell’art. 49 comma 2° (per il quale la punibilità è esclusa
«quando, per la inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è
impossibile l’evento dannoso o pericoloso»): accantonate le interpretazioni più
tradizionali della disposizione suddetta — che ne fanno o un’inutile doppione
della norma sul tentativo o ne ricavano l’irrilevanza del tentativo assolutamente
inidoneo in concreto (v. infra, parte II, cap. 5, § 11) —, i sostenitori della nuova
lettura ermeneutica tendono — appunto — a reinter-
pretarla come se essa affermasse un principio generale del seguente tenore:
«non può esservi reato senza effettiva lesione o messa in pericolo di un bene
giuridico». Ora, che l’art. 49, comma 2°, col riconoscere implicitamente il
criterio dell’offensività, canonizzi nell’ordinamento la concezione c.d. realistica
dell’illecito, è un punto di vista che in alcuni casi è stato accolto anche da una
parte della giurisprudenza: la quale, proprio in applicazione del secondo comma
dell’art. 49 interpretato nei termini suddetti, ha ad esempio escluso la punibilità
del c.d. falso grossolano o innocuo.
Ma la possibilità di ravvisare nella disposizione in questione la fonte
normativa, a livello codicistico, della concezione relistica del reato ancorata al
principio di offensività, è contestata — come vedremo — da altra parte della
dottrina sulla base di argomenti persuasivi (cfr. infra, parte II, cap. 5, § 11).
Se la dottrina è in proposito divisa, tutt’altro che coerente ed omogeneo è
l’orientamento della giurisprudenza ordinaria: nell’ambito della stessa
Cassazione non mancano, infatti, prese di posizione, anche recenti, che
rinnegano il principio di offensività in maniera financo eccessivamente
sbrigativa.
3.2.
A partire dai primi anni Settanta (dello scorso secolo), nel contesto del
tentativo di rifondazione in chiave costituzionale della teoria del reato, si è
individuata nella stessa Costituzione la fonte legittimatrice del principio di
offensività quale principio-cardine del sistema penale: presciegliendo in
proposito come norme-chiave, atte a far apparire il principio predetto come
«immanente» o «implicito» nell’ordinamento, pur sempre gli artt. 25, comma 2°
e 27, commi 1° e 3° Cost., e cioè quelle stesse disposizioni normative che hanno
fornito l’appiglio per elaborare la teoria costituzionalmente orientata del bene
giuridico (v. supra, parte I, cap. 1, § 2.3.1.). In sintesi, muovendo dal combinato
disposto delle suddette disposizioni costituzionali, la dottrina oggi
tendenzialmente maggioritaria giunge a sostenere il seguente assunto: in base ai
fondamentali principi costituzionali in materia penale — considerati anche in
connessione con i più generali principi della tolleranza ideologica, della tutela
delle minoranze e del rispetto della persona umana —, il reato non può
incentrarsi su un atto di infedeltà all’autorità statale o sulla pericolosità
soggettiva dell’autore; esso deve, piuttosto, consistere in un fatto socialmente
dannoso, e cioè in un fatto oggettivamente lesivo (in forma di danno o di messa
in pericolo) di beni o interessi rilevanti e, perciò, meritevoli e bisognosi di tutela.
Ove lo si ritenga in tal modo implicitamente costituzionalizzato, il principio di
offensività è a sua volta suscettibile di essere considerato operante su di un
duplice piano.
Da un lato, e innanzitutto, esso ambisce a fungere da criterio di conformazione
legislativa dei fatti punibili, a livello di fattispecie incriminatrici astratte: in
questo senso, esso impegna il legislatore, vincolandolo a costruire i reati dal
punto di vista strutturale come fatti che incorporano un’offesa a uno o più beni
giuridici.
Rispettare un simile vincolo, in sede di tipizzazione legislativa, peraltro non è
sempre facile. La possibilità di inserire una tangibile offesa (o messa in pericolo)
tra i requisiti del tipo delittuoso può, infatti, andare incontro a ostacoli che
dipendono dalle caratteristiche strutturali di determinati interessi da proteggere e
delle conseguenti forme di aggressione: quanto più il bene o interesse da
proteggere è ad ampio spettro (ad esempio, ordine pubblico, economia pubblica,
ambiente e simili), tanto più difficile risulta incentrare l’incriminazione di
condotte singole su di una offesa reale e circoscritta (v. infra, sez. II, § 8.6).
Dall’altro, e in secondo luogo, il principio di offensività tende ad atteggiarsi a
criterio giudiziario-interpretativo: come tale esso impegna il giudice in sede
applicativa a qualificare come reati soltanto fatti che siano idonei anche in
concreto a offendere beni giuridici.
In realtà, neppure come criterio giudiziale di interpretazione «correttiva»,
volto a escludere dall’area della punibilità fatti in concreto inoffensivi, il
principio di offensività risulta esente da difficoltà applicative. In questo senso,
continuano ad apparire problematiche quelle fattispecie incriminatrici che, già a
livello di conformazione astratta, non incorporano nella loro struttura momenti
di diretta e tangibile offensività: in mancanza di punti di riferimento dell’offesa
legislativamente predeterminati con chiarezza, v’è il rischio che la ricerca da
parte del giudice di elementi di offensività in concreto finisca con l’essere
affidata a valutazioni extralegali di tipo socio-politico o equitativo; il che non
può non sollevare problemi di compatibilità col principio di riserva di legge (cfr.
anche infra, parte II, cap. 5, § 11).
Il duplice ruolo, nel senso fin qui illustrato, del principio di offensività è da
qualche tempo riconosciuto e ribadito dalla Corte costituzionale, nella cui
giurisprudenza si afferma: il principio in parola «opera su due piani,
rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al
legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo,
o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela
penale (“offensività in astratto”), e dell’applicazione giurisprudenziale
(“offensività in concreto”), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al
giudice, tenuto ad accertare che il fatto abbia effettivamente leso o messo in
pericolo il bene o l’interesse tutelato».
Nel valutare le prese di posizione del giudice di legitttimità, non è tuttavia
sufficiente limitarsi alle generali (e generiche) affermazioni di principio. Ciò che
davvero conta non è il riconoscimento verbale della rilevanza decisiva del
criterio dell’offensività, ma la sua portata effettiva derivante da come esso viene
concretamente inteso e applicato dalla Corte in rapporto alle fattispecie
problematiche.
Ora, a dispetto dell’enfasi impressa alla enunciazione dell’offensività quale
canone legislativo di strutturazione delle fattispecie incriminatrici, la stessa
Corte costituzionale tende a ridimensionarne l’apparente assolutezza a fronte di
giustificate esigenze di anticipazione di tutela: come vedremo, essa affievolisce
infatti la portata del principio di offensività, giungendo ad ammettere che non
sono incompatibili con detto principio neppure le (famigerate!) fattispecie di
pericolo «presunto» o «astratto», purché la scelta legislativa di simili modelli di
incriminazione non sia irrazionale o arbitraria, ma si fondi su collaudate regole
di esperienza (v. infra, sez. II, § 8.6).
4. Delitti e
contravvenzioni
Il codice Rocco, nel solco di una tradizione risalente al codice Toscano del
1856 e rinnovatasi nel codice Zanardelli del 1889, opera una summa divisio
nell’ambito degli illeciti penali, distinguendo i reati in delitti e contravvenzioni.
In linea di principio, i «delitti» dovrebbero rappresentare le forme più gravi di
illecito penale; le «contravvenzioni», viceversa, le forme meno gravi.
Storicamente, buona parte delle contravvenzioni costituiscono il risultato della
recezione nel diritto penale dei c.d. illeciti di polizia, affidati prima
dell’illuminismo alla competenza dell’Autorità amministrativa.
Per molto tempo, la dottrina si è sforzata di rinvenire un criterio sostanziale di
differenziazione tra delitti e contravvenzioni, e tale ricerca ha finito con l’essere
inevitabilmente influenzata dalle concezioni politico-criminali di volta in volta
dominanti.
Secondo un punto di vista che risale al Beccaria, mentre i delitti
offenderebbero la sicurezza pubblica e privata, coincidente con la integrità
dell’insieme dei diritti di natura, onde andrebbero definiti mala in se, le
contravvenzioni violerebbero soltanto leggi destinate a promuovere il pubblico
bene (mala quia prohibita). Senonché, è facile obiettare che una simile
impostazione, di marca giusnaturalistica, è ben lontana dalla realtà degli
ordinamenti penali moderni, caratterizzati da un sensibilissimo aumento di delitti
posti a protezione di interessi di pura creazione legislativa e, viceversa, di
contravvenzioni finalizzate alla protezione di beni «preesistenti» all’attività di
legiferazione.
Secondo un’altra teoria, i delitti offenderebbero le condizioni primarie,
essenziali e permanenti del vivere civile, mentre le contravvenzioni
minaccerebbero le condizioni secondarie e contingenti della convivenza. Ora, a
prescindere dalla manifesta indeterminatezza del criterio proposto, è da obiettare
che anche le contravvenzioni possono aggredire le condizioni primarie della vita
sociale: la differenza rispetto ai delitti potrebbe risiedere nel minor grado di
offesa prodotto dalle contravvenzioni alle condizioni primarie della convivenza.
Una ulteriore concezione, risalente ad Arturo Rocco, fa leva sull’idea che le
contravvenzioni sono «azioni od omissioni contrarie all’interesse amministrativo
dello Stato», interesse quale si riflette sia nell’attività della polizia di sicurezza,
sia nell’attività amministrativa sociale diretta a migliorare le condizioni del
vivere civile. Neppure questo criterio si presta a sorreggere una sicura
differenziazione tra delitti e contravvenzioni, dal momento che, parallelamente
alla crescente assunzione da parte dello Stato di funzioni interventistiche di
ispirazione solidaristica, sono andate crescendo le ipotesi delittuose poste a
tutela di interessi lato sensu amministrativi.
Il riscontrato fallimento dei diversi tentativi intesi a rinvenire una differenza
sostanziale od ontologica fra delitti e contravvenzioni, ha infine indotto la
dottrina tradizionale ad assumere in proposito posizioni scettiche: lungi
dall’essere considerata qualitativa, la differenza tra le due specie di reato si fa
poggiare su di un criterio quantitativo, nel senso cioè che esse vengono distinte
soltanto in ragione della maggiore o minore gravità.
Per vero, la problematica relativa ai criteri sostanziali di distinzione tra delitti
e contravvenzioni tende oggi a ritornare d’attualità per effetto indiretto del
dibattito sviluppatosi negli ultimi tempi sul rapporto illecito penale-illecito
amministrativo depenalizzato (v. anche infra, parte VIII, cap. 1). Infatti, la
rivalutazione dell’illecito amministrativo, operata con la nuova disciplina
introdotta dalla legge n. 689/81, giustifica l’interrogativo se non sia opportuno
de iure condendo superare la vecchia bipartizione dei reati in delitti e
contravvenzioni, trasferendo in blocco l’intero settore degli illeciti
contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con sanzione pecuniaria
amministrativa: una tale scelta politico-criminale potrebbe, a prima vista,
sembrare opportuna considerando, appunto, che le contravvenzioni sono
tradizionalmente ritenute figure minori di illecito, in ogni caso meno gravi dei
fatti costituenti «delitto».
Senonché, un’eventuale trasformazione di tutte le contravvenzioni in illecito
amministrativo appare, proprio dal punto di vista politico-criminale,
sconsigliabile. Esistono infatti tipi di illecito posti (per dir così) in una zona
intermedia, i quali cioè, pur non integrando i requisiti richiesti dalla
qualificazione in termini di delitto, non tollerano tuttavia una loro riduzione a
mero illecito amministrativo per due ragioni: o perché la semplice sanzione
amministrativa apparirebbe poco proporzionata rispetto al rango del bene
protetto ovvero al grado dell’offesa; oppure, perché detta sanzione garantirebbe
un’efficacia preventiva minore rispetto al ricorso alla sanzione penale (in questo
senso operano cioè, ancora una volta, i principi di proporzione e sussidiarietà).
Il mantenimento della distinzione tra delitti e contravvenzioni può, altresì,
trovare giustificazione nell’esigenza di configurare modelli di disciplina penale
differenziati in funzione delle peculiarità strutturali di determinati illeciti. Per
vero questo rapporto di congruenza esiste già nell’ordinamento vigente, dal
momento che certe particolarità di disciplina sono spiegabili tenendo conto di
alcune caratteristiche contenutistiche delle attuali fattispecie contravvenzionali.
Da questo punto di vista, l’attività del futuro legislatore dovrebbe tendere a
rendere più univoco e rigoroso l’orientamento emergente dal sistema positivo.
Nello stesso ordine di idee si colloca la già citata circolare della Presidenza del
Consiglio dei Ministri 5 febbraio 1986, la quale — oltre a fissare parametri per
una corretta tipizzazione legislativa dei fatti punibili (v. supra, cap. II, § 8) —
stabilisce criteri orientativi per la scelta tra delitti e contravvenzioni. In
particolare, secondo la circolare predetta, il settore privilegiato della materia
contravvenzionale dovrebbe circoscriversi a due categorie di illeciti: a)
fattispecie di carattere preventivo-cautelare, che codificano regole di prudenza,
di diligenza, perizia ecc. finalizzate alla tutela di beni primari quali la vita,
l’integrità fisica ecc. (ad es. art. 673 ss.); b) fattispecie concernenti la disciplina
di attività sottoposte a un potere amministrativo, in vista del perseguimento di
uno scopo di pubblico interesse. È con riferimento alle specificità di contenuto
degli illeciti predetti, che troverebbe vera giustificazione il particolare regime
giuridico previsto dal legislatore per le contravvenzioni. Quanto innanzitutto
all’indifferenza del dolo o della colpa (art. 42, ult. comma), la circolare osserva
che, nelle fattispecie a carattere preventivo-cautelare, trattandosi di regole volte a
disciplinare attività o situazioni pericolose, la loro inosservanza è egualmente
significativa, quale che sia l’elemento psicologico che sorregge l’azione; mentre,
nelle fattispecie concernenti attività soggette a potere amministrativo,
l’atteggiamento psicologico rimane egualmente indifferente, poiché l’illiceità
dipende da una valutazione operata dalla pubblica amministrazione. Circa poi la
non punibilità del tentativo, essa viene giustificata, nelle fattispecie del primo
tipo, con la loro natura intrinseca di reati di pericolo, mentre, con riguardo alle
fattispecie del secondo tipo, ciò che rileva penalmente non è un’azione diretta a
realizzare l’attività sottoposta al potere amministrativo, ma proprio la
realizzazione di quest’ultima attività. In sintesi, la Circolare avverte come il
particolare regime giuridico delle contravvenzioni non presenti univocamente
elementi di minore gravità rispetto al regime previsto per i delitti, per cui sarebbe
da escludere che il criterio di distinzione tra illeciti delittuosi e illeciti
contravvenzionali possa far sempre leva sul parametro quantitativo della
maggiore o minore gravità dell’illecito. Così ad es., in termini di pena, se la
contravvenzione può risultare assai meno grave del delitto (essendo l’ammenda
la più tenue delle sanzioni penali previste nel nostro sistema), può tuttavia essere
anche più grave (l’arresto è pena più incisiva della semplice pena pecuniaria
della multa). Analogamente, l’indifferenza del dolo o della colpa costituisce un
elemento più rigoroso di disciplina, posto che la normale estensione della
punibilità alle ipotesi colpose determina una dilatazione dell’area della rilevanza
penale rispetto ai «delitti» dolosi, nel cui ambito la colpa è punibile solo nei casi
espressamente previsti (art. 42, comma 2°).
La Circolare in discorso ha il merito di introdurre elementi di
razionalizzazione per la scelta legislativa tra delitto e contravvenzione. Il suo
limite, tuttavia, consiste
nella tendenza a privilegiare certe indicazioni provenienti dall’ordinamento
vigente, come se dovessero necessariamente valere anche come direttrici-guida
dell’attività del futuro legislatore. In realtà, specie in prospettiva di riforma sono
anche ipotizzabili modelli di disciplina alternativi: una scelta plausibile, dal
punto di vista politico-criminale, potrebbe essere proprio quella di prevedere una
disciplina delle contravvenzioni rigorosamente e unicamente ispirata al criterio
di una loro minore gravità rispetto ai delitti.
Sul piano del diritto positivo vigente, il criterio più sicuro di distinzione tra
delitti e contravvenzioni rimane quello di natura formale, facente leva sul
diverso tipo di sanzioni rispettivamente comminate. In proposito stabilisce l’art.
39 del codice che «i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la
diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice»; e, a
sua volta, l’art. 17 dispone che «le pene principali stabilite per i delitti sono
l’ergastolo, la reclusione e la multa», mentre «le pene principali stabilite per le
contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda».
Il criterio distintivo ora accennato è di facile applicazione con riferimento al
codice penale, posto che il legislatore ha rigorosamente separato delitti e
contravvenzioni, includendoli rispettivamente nel libro II e nel libro III. Risulta
invece di applicazione più incerta nell’ambito della legislazione penale c.d.
speciale, soprattutto se si considera che nelle leggi speciali anteriori
all’emanazione del codice le sanzioni ricevevano una diversa denominazione.
La distinzione tra delitti e contravvenzioni assume rilevanza in rapporto a vari
istituti, ed ha una notevolissima importanza rispetto all’elemento soggettivo del
reato e al tentativo.
Mentre i «delitti» richiedono, di regola, il dolo e la punibilità a titolo di colpa
rappresenta l’eccezione (art. 42, comma 2°), nell’ambito delle «contravvenzioni»
si risponde indifferentemente a titolo di dolo o di colpa (art. 42, comma 4°): a
meno che non si versi in quei casi eccezionali in cui è la stessa struttura del fatto
contravvenzionale a richiedere di per sé, necessariamente, il dolo (ad esempio il
fatto di recare molestia o disturbo alle persone per petulanza o altro biasimevole
motivo: art. 660) o la colpa (ad esempio la rovina di edifici o di altre costruzioni:
art. 676).
Quanto al tentativo, esso è di regola configurabile esclusivamente nell’ambito
dei «delitti».
La distinzione tra delitti e contravvenzioni può assumere altresì rilievo in
rapporto alla professionalità e abitualità nel reato, alle misure di sicurezza, alle
cause di estinzione del reato e della pena ecc.
5. Il soggetto
attivo del reato
Si definisce soggetto attivo o autore — oppure, come anche si dice con
terminologia equivalente, «reo», «agente», «colpevole» — colui il quale realizza
un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato. È appena il caso di
precisare che autore di un reato, nel diritto penale moderno, può essere soltanto
la persona umana, appartenendo ormai ad un lontano passato i tempi in cui i
processi si intentavano anche nei confronti di animali o di cose.
Può rendersi autore di un reato ogni essere umano, a prescindere dal sesso,
dall’età o da altri requisiti. Mutuando categorie giuridiche di origine civilistica,
parte della dottrina parla di capacità penale per alludere, appunto, all’attitudine
di tutte le persone a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale.
Presupposta tale capacità in tutti, si differenziano invece diverse specie di
capacità in funzione dei requisiti che incidono sull’idoneità a diventare
destinatari di conseguenze giuridiche o di un tipo ben determinato di
conseguenze giuridiche: si parla così di capacità alla pena (imputabilità),
capacità alle misure di sicurezza (pericolosità sociale) e di immunità come
incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali.
Lo sforzo inteso a distinguere diverse forme di capacità obbedisce, comunque,
a un’astratta esigenza dogmatica, nel senso che è manifesta la suggestione di
trapiantare anche in diritto penale categorie originariamente elaborate nel settore
civilistico: in realtà, il diritto penale può fare a meno di tali esercitazioni logico-
formali, che nessuna vera utilità arrecano ai fini di una migliore comprensione
della materia.
La maggior parte delle fattispecie penali contenute nel codice possono essere
commesse da qualsiasi soggetto (si pensi ad es. all’omicidio, al furto, alla rapina,
all’ingiuria e diffamazione, al danneggiamento ecc.): quando soggetto attivo può
appunto essere chiunque, il fatto incriminato prende l’etichetta di reato comune.
In altri casi, la fattispecie incriminatrice richiede, invece, il possesso di
particolari requisiti o qualità in capo al soggetto attivo. Può trattarsi di requisiti
«naturalistici» (ad es. l’essere madre nel delitto di infanticidio in condizioni di
abbandono materiale o morale), oppure «giuridici». Non infrequenti nel
codice penale (si pensi ad es. ai delitti dei pubblici ufficiali o incaricati di
pubblico servizio contro la pubblica amministrazione), le fattispecie aventi come
soggetto attivo un soggetto dotato di una particolare qualifica giuridica sono
andate progressivamente aumentando nella legislazione penale complementare,
parallelamente al crescere degli obblighi connessi alla titolarità di ben definiti
ruoli sociali giuridicamente rilevanti (si pensi ad es. al soggetto che riveste il
ruolo di imprenditore o di datore di lavoro). In questi casi, la fattispecie
incriminatrice prende il nome di reato proprio: una tale etichetta serve a
sottolineare lo stretto rapporto intercorrente tra la speciale qualifica soggettiva
rivestita dal soggetto, e il bene giuridico assunto a oggetto di protezione penale.
Al loro interno, i reati propri sono ulteriormente distinguibili a seconda che la
qualifica soggettiva del soggetto attivo rilevi ai fini della stessa qualificazione
del fatto come reato (ad es. la condizione di ascendente o fratello che determina
la punibilità dell’incesto), ovvero del mutamento del titolo del reato (ad es.
un’appropriazione indebita si trasforma in peculato se commessa da un pubblico
ufficiale ai danni della pubblica amministrazione).
Le questioni emergenti in tema di reato proprio — come si vedrà in seguito —
riguardano soprattutto il rapporto tra il dolo e le qualifiche soggettive, nonché il
modo d’atteggiarsi del concorso di persone.
6. Il problema
della responsabilità penale delle persone giuridiche
Il nostro diritto positivo sconosce, a tutt’oggi, forme di responsabilità penale a
carico delle persone giuridiche: continua dunque a vigere il principio
individualistico, di origine romanistica, societas delinquere non potest.
Benché la legislazione penale ordinaria non contenga alcuna norma che
esclude esplicitamente la responsabilità penale delle persone giuridiche, tale
esclusione suole essere, in base ad un argumentum a contrario, dedotta dall’art.
197 del codice, il quale prevede una obbligazione civile di garanzia della
persona giuridica per il caso in cui colui il quale ne abbia la rappresentanza o
l’amministrazione commetta un reato o in violazione degli obblighi inerenti alla
qualità rivestita ovvero nell’interesse della persona giuridica, e versi in
condizioni di insolvibilità: l’attribuzione all’ente di tale obbligo di garanzia non
si spiegherebbe se l’ente stesso potesse considerarsi soggetto attivo del reato.
Senonché, la crescente presa d’atto che alcune tra le più gravi forme di
criminalità economica sono vere e proprie manifestazioni di criminalità
d’impresa o c.d. societaria, ha posto sul tappeto il problema del superamento del
vecchio principio della esclusione della responsabilità penale delle persone
giuridiche. I maggiori inconvenienti della sopravvivenza di tale principio
vengono alla luce con specifico riferimento a tutti quei casi, in cui l’illecito,
lungi dall’essere espressione della cattiva condotta di una singola persona fisica,
costituisce piuttosto anche la conseguenza di precise scelte di
politica d’impresa: per cui la mancata punizione dell’impresa si traduce in un
ingiustificato accollo di responsabilità ad un altro soggetto, il quale sembra
assumere in un certo senso il ruolo di esclusivo capro espiatorio.
D’altra parte, la rinnovata riflessione della nostra dottrina è stata alimentata
dagli orientamenti riscontrabili in altri contesti ordinamentali, e in particolare
nell’ambito dei paesi anglosassoni che conoscono da tempo la figura del
corporate crime, cioè del delitto commesso dall’ente societario (corporation) che
come tale viene penalmente sanzionato. Più di recente, una significativa
innovazione in questo senso è stata introdotta nel nuovo codice penale francese,
che ammette la responsabilità delle persone giuridiche tanto a titolo di concorso
con le persone fisiche agenti per essa, quanto a titolo di responsabilità autonoma.
Riconosciuta l’esigenza politico-criminale di predisporre sanzioni anche a
carico degli enti collettivi, rimane tuttavia assai problematica la concreta
individuazione dei possibili meccanismi sanzionatori da adottare: anzi, ancora
più a monte, resta da dimostrare la compatibilità della responsabilità delle
persone giuridiche con i principi costituzionali relativi alla materia penale.
Secondo una parte della dottrina, il tradizionale principio societas delinquere
non potest riceverebbe un avallo a livello costituzionale: precisamente,
l’irresponsabilità delle persone giuridiche come tali discenderebbe dal principio
del carattere personale della responsabilità penale ex art. 27, comma 1°, Cost.,
interpretato sia secondo l’accezione più ristretta sia secondo l’accezione più
ampia (v. infra, parte V, cap. 1). Ed invero, muovendo dalla tesi che la norma
costituzionale ora richiamata intenda soltanto vietare la responsabilità «per fatto
altrui», la società non potrebbe rispondere penalmente per la condotta (altrui) di
un suo organo; mentre, prendendo le mosse dall’interpretazione che identifica il
carattere personale della responsabilità penale con la responsabilità ancorata al
«principio di colpevolezza», la società non potrebbe rispondere personalmente
perché incapace di atteggiamento volitivo colpevole.
A queste obiezioni si è replicato facendo leva sulla teoria c.d. organicistica
della persona giuridica, teoria che riconosce soggettività reale e non finzionistica
all’ente collettivo in virtù di un (ritenuto) rapporto di rappresentanza organica tra
l’ente stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione; con la
conseguenza che l’attività degli organi diventa automatica-
mente imputabile alla persona collettiva. Orbene, sulla base di tale
concezione, sarebbe appunto rimosso il contrasto tra l’assoggettabilità a pena
delle persone giuridiche e il principio costituzionale di personalità inteso
nell’accezione minima di divieto di responsabilità per fatto altrui.
Ma il problema rimane aperto ove si aderisca alla tesi che intende il predetto
principio di personalità come inclusivo del requisito della colpevolezza quale
presupposto del reato: l’ente collettivo, come tale, è capace di agire con dolo o
con colpa? Per superare l’impasse, si è proposto di configurare de jure condendo,
a carico della persona giuridica, sanzioni aventi più il carattere di misura di
sicurezza (ad es. confisca, chiusura dello stabilimento, revoca di concessione,
sospensione dell’attività produttiva ecc.), che non di pena in senso stretto: ciò sul
presupposto che l’applicazione delle misure di sicurezza implica la pericolosità
sociale, e non già la colpevolezza del destinatario della sanzione. A ben vedere,
però, neanche questa impostazione, che pure segna la tappa più avanzata della
riflessione in materia, riesce ad armonizzarsi completamente con i principi del
nostro sistema penale. Lo stesso requisito della pericolosità sociale, quale
presupposto della misura di sicurezza, non tollera nel nostro ordinamento una
ricostruzione in termini puramente oggettivi, che prescindono cioè
dall’atteggiamento psicologico dell’autore del fatto: ecco che allora si ripropone,
da questo punto di vista, la difficoltà di apprezzare in termini naturalistici, e cioè
come atteggiamenti psicologici effettivi, le manifestazioni dell’ente collettivo. Si
aggiunga che il concetto di pericolosità è strettamente connesso, nel nostro
ordinamento, a quello di risocializzazione: proprio la prospettiva della
risocializzazione risulta poco plausibile nei confronti dell’ente collettivo che, per
sua natura, opera con un personale umano sostituibile e mutevole nel tempo,
perciò inadatto a fungere da punto di riferimento di un giudizio prognostico sul
suo comportamento futuro. Si aggiunga ancora che lo stesso principio
costituzionale di personalità, inteso nella sua accezione più pregnante, impone
comunque una valutazione penale così individualizzata, soprattutto in rapporto
all’atteggiamento psicologico dell’agente, da risultare difficilmente effettuabile
riguardo alle manifestazioni proprie della persona giuridica.
Le persistenti difficoltà, relative all’individuazione di un appagante modello di
responsabilità penale delle persone giuridiche, spiegano come mai parte della
dottrina più recente propenda per modelli sanzionatori alternativi, di tipo
amministrativo o civilistico.
7. La
responsabilità da reato degli enti collettivi
Un nuovo modello di responsabilità per prevenire la commissione di reati
all’interno degli enti collettivi e delle persone giuridiche è stato inserito nel
nostro ordinamento con la importante riforma che ha introdotto la cosiddetta
responsabilità amministrativa degli enti collettivi per i reati commessi dai loro
organi o dai loro sottoposti. Ed invero, il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 che
disciplina questa forma di responsabilità, ha dato attuazione alla legge delega del
29 settembre 2000, n. 330 di ratifica ed esecuzione di alcune convenzioni
internazionali relative alla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri
nelle operazioni economiche internazionali, dei funzionari degli Stati membri
dell’Unione europea e alla tutela delle finanze comunitarie.
Onorando gli impegni pattizi presi a livello internazionale, il legislatore
italiano ha opportunamente tenuto un profilo basso nel momento in cui ha
proceduto a connotare la nuova forma di responsabilità: la scelta di qualificare
come «amministrativa», anziché come «penale», la nuova forma di
responsabilità non è dovuta all’esigenza di superare decise e forti resistenze da
parte della dottrina penalistica, ma è frutto della necessità di allentare le
consistenti tensioni del mondo imprenditoriale molto preoccupato per le
eventuali ricadute economiche della riforma: sdrammatizzando, così, anche in
termini simbolici, le preoccupazioni connesse all’impatto sulla vita delle
imprese.
Per vero, la disciplina predisposta è normativamente articolata in modo tale da
suscitare l’impressione che il legislatore — incorrendo in una sorta di «frode
delle etichette» — abbia voluto formalmente definire «amministrativa» una
responsabilità che, nella sostanza, assume un volto penalistico (o
parapenalistico): la responsabilità dell’ente è, infatti, strettamente agganciata alla
commissione di un fatto di reato, e la sede in cui essa viene accertata è pur
sempre il processo penale. Non è certamente un caso allora se la Corte di
cassazione, chiamata a pronunciarsi per la prima volta sul tema, abbia statuito
che ad onta del «nomen iurìs», la nuova responsabilità, nominalmente
amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale, forse sottaciuta
per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell’imputazione
criminale di rango costituzionale e che essa costituisce in fondo un tertium genus
ove il presupposto è dato dalla commissione del reato.
L’obiettivo dichiarato e perseguito dal legislatore è indubbiamente quello di
apprestare un presidio forte contro la tentazione di commettere reati nell’ambito
della politica d’impresa e che siano frutto di questa politica. Si è dunque
costruita la disciplina de qua avendo come punto di riferimento l’azienda
normale che delinque e che deve essere riportata alla legalità: e cioè l’impresa
che opera in maniera razionale per il raggungimento dello scopo. Ma come si è
obiettato, questo modello nella realtà economica del mondo della
globalizzazione ha «un sapore ormai mitologico»: e ciò perché è sfumata
l’immagine della persona morale come black box, e cioè come organismo i cui
meccanismi interni siano invisibili ma razionalmente dominati dalla convergenza
delle singole volontà verso la realizzazione dello scopo
sociale. Al contrario, si denuncia la sussistenza di una pluralità di anomalie, le
principali delle quali si concentrano nel comportamento della media dirigenza (i
cosiddetti quadri), i quali a volte per conservare il posto di lavoro altre volte per
compiere delle scalate verso i vertici, non esitano a tenere comportamenti ai
margini della legalità. La variegata tipologia comportamentale all’interno delle
organizzazioni complesse si complica ulteriormente per l’interposizione della
cosiddetta sindrome «ebrezza da rischio».
E per vero la moderna letteratura aziendalistica sottolinea la estrema
complessità dei processi decisori sia individuali, che prevedono complesse fasi
valutative, sia organizzativi. In particolare, per quest’ultima si sottolinea
l’esistenza di differenti modelli decisionali e il carattere spesso casuale della
decisione.
Il modello di disciplina inizialmente introdotto con il decreto legislativo n.
231/2001 è stato via via integrato negli anni successivi, con la progressiva
estensione del novero dei reati per i quali era stata originariamente prevista la
responsabilità degli enti.
Nell’ambito delle estensioni operate, la scelta verosimilmente più discutibile è
stata quella di includere, tra i reati presupposti della responsabilità degli enti,
l'associazione criminosa (secondo le diverse tipologie dell’associazione per
delinquere, dell’associazione mafiosa, dell’associazione finalizzata al traffico di
stupefacenti o al contrabbando): è infatti ottimistico confidare che con sanzioni
del tipo di quelle previste per gli enti (cioè sanzioni prevalentemente a carattere
economico) si possa conseguire l’obiettivo politico-criminale di riportare alla
legalità gruppi che operano per fini illeciti.
Sotto il profilo della razionalità politico-criminale, non meno problematico
appare l’inserimento tra i reati-presupposto del delitto di pratiche di mutilazioni
genitali femminili (una simile scelta riflette, evidentemente, preoccupazioni
soprattutto “simboliche”).
Qui è opportuno tracciare un quadro sintetico delle caratteristiche
fondamentali e dei presupposti applicativi essenziali del nuovo istituto, secondo
la disciplina delineata dal decreto legislativo di attuazione della legge delega.
A) Le disposizioni
sulla responsabilità amministrativa degli enti si applicano, quanto alla cerchia
dei soggetti destinatari, non solo agli enti forniti di personalità giuridica ma
anche alle società e associazioni che ne sono prive (mentre non si applicano allo
Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici nonché agli
enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale) (art. 1).
B) La fattispecie
obiettiva costitutiva dell’«illecito amministrativo dipendente da reato» va
desunta da diverse disposizioni del d.lgs. 231 del 2001, il quale subordina il
giudizio di responsabilità alla presenza dei seguenti requisiti:
a) la commissione
da parte di una persona fisica di un determinato reato, consumato o tentato,
espressamente previsto dalla legge ai fini della responsabilità dell’ente;
b) l’esistenza di
un rapporto qualificato tra l’autore del reato e l’ente: e cioè una posizione apicale
del soggetto nella società definibile in termini di «rappresentanza»,
«amministrazione», «direzione» ovvero gestione o controllo di fatto, anche di
una unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale (art. 5,
comma 1°, lett. a); ovvero un rapporto di dipendenza del soggetto autore del
reato da persone in posizione apicale (art. 5, comma 1°, lett. b);
c) l’interesse o il
vantaggio dell’ente (art. 5, commi 1° e 2°);
d) il carattere non
territoriale, non pubblico o non di rilievo costituzionale dell’ente (art. 1, comma
3°);
e) l’inesistenza di
un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende l’illecito
amministrativo.
Questi requisiti vanno rigorosamente accertati in sede giudiziale, anche in fase
cautelare qualora ne ricorrano gli estremi.
Quanto al requisito sub c), è opportuno chiarire perché il decreto richieda che
il reato sia commesso “nell’interesse” o “a vantaggio” dell’ente (l’ente non
risponde, invece, se il reato è commesso nell’esclusivo interesse dell’autore
materiale o di terzi). Questo duplice riferimento all’interesse e al vantaggio viene
motivato, nella relazione al decreto legislativo, nel modo seguente: il primo
(interesse) caratterizzerebbe la condotta della persona fisica in senso
marcatamente soggettivo, per cui sarebbe sufficiente una verifica ex ante; mentre
il secondo (vantaggio) potrebbe essere ricavato anche quando la persona fisica
non agisca per un interesse proprio, occorrendo in proposito sempre una verifica
ex post. Senonché, sembra preferibile l’orientamento interpretativo ormai
dominante, che tende a far leva su un unico concetto (superiore) di interesse, da
intendersi in senso obiettivo in rapporto alla condotta dell’autore del reato.
C) Quanto ai
criteri di imputazione soggettiva, è stato normativamente configurato un modello
di colpevolezza sui generis, ritagliato sulle caratteristiche strutturali dell’ente,
che a sua volta si ispira in larga misura al sistema dei compliance programs di
origine nordamericana: cioè una colpevolezza concepita pur sempre come
rimproverabilità soggettiva, ma questa volta peculiarmente connessa al fatto —
come si legge nella relazione al decreto legislativo — che «il reato dovrà
costituire anche espressione della politica aziendale o quantomeno derivare da
una colpa di organizzazione. (...) All’ente viene in pratica richiesta l’adozione di
modelli comportamentali specificamente cali-
brati sul rischio-reato, e cioè volti ad impedire, attraverso la fissazione di
regole di condotta, la commissione di determinati reati. Requisito indispensabile
perché dall’adozione del modello derivi l’esenzione da responsabilità dell’ente è
che esso venga efficacemente attuato». In altri termini, la specifica colpevolezza
della persona giuridica si configurerà quando il reato commesso da un suo
organo o sottoposto rientra in una decisione imprenditoriale, oppure quando esso
è conseguenza del fatto che l’ente medesimo non si è dotato di un modello di
organizzazione idoneo a prevenire reati del tipo di quello verificatosi, o altresì
quando vi è stata al riguardo omessa o insufficiente vigilanza da parte degli
organismi dotati di potere di controllo, ecc.
Ciò premesso, i criteri di imputazione soggettiva del reato all’ente vengono,
poi, normativamente differenziati a seconda che il reato sia commesso da
soggetti in posizione apicale (art. 6) ovvero da persone sottoposte all’altrui
direzione (art. 7). Nel primo caso, il legislatore partendo dal presupposto che i
soggetti apicali agiscono secondo la volontà dell’impresa, ha previsto una
inversione dell’onere della prova nel senso che l’ente, per esimersi da
responsabilità, deve essenzialmente dimostrare: a) che gli apicali medesimi
hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello di
organizzazione e di gestione; b) che non v’è stata omessa o insufficiente
sorveglianza da parte dell’organismo di vigilanza dell’ente dotato di autonomi
poteri di iniziativa e di controllo.
Per il reato commesso, invece, dai sottoposti l’ente è responsabile solo se la
commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di
direzione e vigilanza. In ogni caso, l’inosservanza di tali obblighi è esclusa se
l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato
un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della
specie di quello verificatosi.
D) È
espressamente introdotto il principio dell’«autonomia» della responsabilità
dell’ente, nel senso che quest’ultimo risponde anche quando: a) l’autore del reato
non è stato identificato o non è imputabile; b) il reato si estingue per una causa
diversa dall’amnistia (art. 8).
E) La
responsabilità degli enti non ha portata generale, ma è circoscritta a figure di
reato espressamente previste. Dopo un iniziale atteggiamento di prudenza, che
giustificava la previsione di un novero molto circoscritto di reati, il legislatore
sulla base di successive valutazioni politico-criminali ha progressivamente
esteso la gamma dei reati-presupposto.
In atto, l’ambito dei reati normativamente presi in considerazione include
settori criminosi variegati, e persino qualche figura di reato che può apparire
incongrua o poco compatibile con la logica della responsabilità degli enti (come
ad esempio nel caso macroscopico, già accennato, delle pratiche di mutilazione
degli organi genitali femminili).
Il quadro complessivo dei reati-presupposto risulta oggi, comprensivo di
figure codicistiche rispettivamente rientranti tra: 1) i reati contro la pubblica
amministrazione (malversazione a danno dello Stato, corruzione, concussione
ecc.); 2) i reati contro la fede pubblica (falsità documentali, falsità in monete, in
carte di pubblico credito ecc.); 3) i reati con finalità di terrorismo e di eversione
dell’ordine democratico (associazione con finalità di terrorismo ecc.); 4) i reati
contro l’ordine pubblico (associazione mafiosa, scambio elettorale politico-
mafioso ecc.); 5) i reati contro la persona (omicido o lesioni commessi con
violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro, pratiche di mutilazione degli
organi femminili ecc.); 6) i reati contro la personalità individuale (riduzione in
schiavitù ecc.); 7) i reati informatici (accesso abusivo ad un sistema informatico,
danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici ecc.); 8) i reati
contro il patrimonio (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni
pubbliche, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione ecc.); 9) i reati
contro l’industria e il commercio (turbata libertà dell’industria o del commercio,
frode nell’esercizio del commercio ecc.).
Fuori dal codice, sono elevati a presupposto di responsabilità degli enti figure
di reato tipicamente suscettibili di coinvolgimento delle imprese, come i reati
societari (così come riformati nel 2001) e gli abusi di mercato; nonché ipotesi di
reato poste a tutela anche di beni individuali, come i delitti in materia di
violazione del diritto d’autore.
Per una individuazione dettagliata di tutte le figure di reato normativamente
previste cfr. gli artt. 24, 24 te, 25, 25 bis, 25 bis I, 25 ter, 25 quater, 25 quater I,
25 quinquies, 25 sexies, 25 septies, 25 octies e 25 novies del decreto n.
231/2001.
F) Variegato
risulta infine il ventaglio delle misure sanzionatone, il quale per l’ente prevede:
sanzioni pecuniarie (disciplinate secondo un modello originale che risente del
moderno sistema di pene pecuniarie a tassi giornalieri); sanzioni interdittive
(come, ad esempio, interdizione dall’esercizio dell’attività, sospensione o revoca
di autorizzazioni, licenze, concessioni ecc.); confisca; pubblicazione della
sentenza di condanna.
8. Il problema dei
soggetti responsabili negli enti o nelle imprese
Nell’ambito degli enti collettivi o delle imprese, non sempre è agevole
individuare il soggetto-persona fisica suscettivo di essere chiamato a rispon-
dere di reati commessi nello svolgimento dell’attività facente capo all’ente
superindividuale. Questa difficoltà nasce dalla circostanza che, specie all’interno
delle imprese di grandi dimensioni, il soggetto formalmente titolare dei numerosi
obblighi di condotta penalmente sanzionati (e cioè imprenditore o datore di
lavoro) non sempre è in grado di adempiervi personalmente: ciò induce il titolare
originario a delegare l’adempimento degli obblighi predetti ad altri soggetti suoi
«collaboratori». Il problema che sorge è appunto, questo: se, e in presenza di
quali condizioni, il fenomeno della delega possa assumere rilevanza penale, sia
sotto il profilo di una eventuale esenzione da responsabilità del titolare
originario, sia sotto quello di una assunzione di responsabilità da parte del nuovo
soggetto di fatto preposto all’adempimento.
Tale questione, prima dell’intervento legislativo del 2008 in tema di tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, ha costituito oggetto di lunga
elaborazione giurisprudenziale e dottrinale: a tale elaborazione è opportuno
preliminarmente accennare, considerato — come vedremo — che essa è stata in
ampia misura recepita dallo stesso legislatore.
In sintesi, il quadro degli orientamenti maturati fino al 2008 può essere
delineato come segue.
La giurisprudenza prevalente, prendendo realisticamente atto
dell’impossibilità che il titolare formale (imprenditore o datore di lavoro)
adempia personalmente i numerosissimi obblighi, la violazione dei quali integra
fattispecie di reato (per lo più di
natura «omissiva»), condizionava la rilevanza penale della delega alla
presenza dei seguenti presupposti: a) l’impresa deve essere di grandi dimensioni;
b) la ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento; c) i
collaboratori «delegati» devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per
svolgere efficacemente i compiti loro affidati; d) inoltre, essi devono possedere
una provata competenza tecnica. Una versione più garantista di questo indirizzo
considerava efficace la delega delle funzioni anche in mancanza del requisito
delle notevoli dimensioni dell’impresa, facendo leva su una valutazione orientata
verso le caratteristiche «qualitative» dell’organizzazione aziendale: e
argomentando anche dal fatto che il d.lgs. 626 del 1994, in tema di sicurezza del
lavoro, aveva implicitamente escluso che le dimensioni aziendali avessero
effetto sul trasferimento delle funzioni. In presenza delle predette condizioni, la
giurisprudenza ammetteva che la delega esonerasse da responsabilità penale il
soggetto delegante, e la responsabilità di conseguenza si trasferisse al soggetto
delegato.
Questa impostazione, ispirata ad una prammatica concretezza, era
sostanzialmente avallata da quella parte della dottrina che propendeva per un
orientamento c.d. funzionalistico: e cioè per la tesi, secondo la quale
l’individuazione del soggetto responsabile doveva essere effettuata sulla base
della funzione di fatto esercitata all’interno dell’ente collettivo, e ciò in omaggio
al ritenuto principio della corrispondenza tra poteri e funzioni, da un lato, ed
obblighi e responsabilità, dall’altro. A ben vedere, l’impostazione in discorso
presentava però due inconvenienti connessi proprio alla sua tendenza ad
assecondare la prassi. La premessa di fondo da cui essa prendeva le mosse, e
cioè l’assunto che il diritto penale considera realisticamente prevalenti le
funzioni di fatto svolte rispetto alla titolarità delle qualifiche formali, se si
giustificava in base ad esigenze repressive, rischiava per altro verso di
configgere col principio di legalità. Il secondo inconveniente si riconnetteva alla
possibilità che l’imprenditore (o datore di lavoro) strumentalizzasse la
preposizione in fatto di un collaboratore per liberarsi dalla responsabilità,
trasferendola indebitamente su soggetti che occupano all’interno dell’impresa
una posizione subordinata e, perciò, sono sprovvisti di effettivi poteri
decisionali.
Mossa proprio dalla preoccupazione di evitare il rischio di un trasferimento o
concentrazione «verso il basso» della responsabilità, altra parte della dottrina
riteneva che la delega non liberasse il titolare originario da responsabilità: al
contrario, costui manterrebbe quantomeno un obbligo di vigilanza
sull’adempimento delle incombenze affidate al collaboratore o preposto. Con
questa conseguenza: in caso di inadempimento del soggetto delegato, il soggetto
delegante continuerebbe a rispondere, eventualmente in concorso, sotto forma di
mancato impedimento di reato ex art. 40
cpv., beninteso purché l’adempimento dell’obbligo di vigilanza risulti
completamente esigibile alla stregua dei criteri che presiedono all’imputazione a
titolo di colpa.
Neppure questa impostazione si sottraeva a rilievi critici. A parte la possibilità
di utilizzare correttamente in proposito il ricorso all’art. 40 cpv. (norma che
serve a disciplinare soltanto i fatti omissivi non espressamente previsti dal
legislatore: v. infra, parte IV, cap. 1, sez. II, § 4), e la possibilità di far incidere il
trasferimento di funzioni soltanto sul piano della colpa e non anche su quello
della rilevanza della stessa condotta omissiva, la tesi in discorso andava incontro
a un rischio di natura opposta a quello prima segnalato: al rischio cioè di far
slittare troppo «verso l’alto» la responsabilità penale, chiamando a rispondere i
titolari originari in base alla posizione o al ruolo astrattamente rivestito, pur in
assenza della concreta possibilità di adempimento, con conseguente violazione
di principio della responsabilità penale «personale».
Parte significativa della predetta elaborazione giurisprudenziale ha trovato, in
realtà, esplicito avallo normativo all’art. 16 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 il quale
stabilisce: La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non
espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa
risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i
requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle
funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di
organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni
delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo
svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato
per iscritto.
Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva
pubblicità.
La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di
lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni
trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo
di cui all’articolo 30, comma 4.
Come emerge da una lettura dei contenuti normativi dell’art. 16 su riportato, il
legislatore ha recepito, dalla precedente elaborazione della giurisprudenza, i
seguenti principi. Innanzitutto, la delega non deve avere carattere fraudolento e
deve, pertanto, risultare in modo certo e inequivoco: a tale scopo si richiede ora
espressamente che essa risulti “da atto scritto recante data certa”, e che “sia
accettata dal delegato per iscritto” (deve, altresì, esserne data “adeguata e
tempestiva pubblicità”). In secondo luogo, la delega deve essere attribuita a
persona tecnicamente competente rispetto alla natura delle funzioni delegate. In
terzo luogo, essa deve comportare il trasferimento di tutti
i poteri di organizzazione, gestione e controllo necessari per lo svolgimento
dei compiti assegnati.
Opportunamente, il decreto legislativo — in ciò discostandosi dalla
predominante giurisprudenza — non considera, invece, la dimensione
dell’impresa un presupposto di legittimità della delega: essa potrà, di
conseguenza, essere validamente effettuata anche nell’ambito di strutture
imprenditoriali di modeste dimensioni.
Inoltre, il decreto esplicita come requisito aggiuntivo di validità “l’autonomia
di spesa”, cioè l’attribuzione al soggetto delegato del potere di disporre
autonomamente delle risorse finanziarie necessarie per poter svolgere
effettivamente le sue funzioni.
Rispetto poi all’importante questione relativa all’individuazione dei soggetti
titolari di funzioni dirigenziali nell’ambito delle imprese, il decreto all’art. 2
comma 1°, lett. b) conferisce rilievo, in primo luogo, all’investitura formale dei
ruoli apicali (cioè datore di lavoro, dirigente e preposto); ma, nel contempo, si
tiene conto dell’esercizio di fatto di funzioni dirigenziali: infatti, l’art. 299
espressamente stabilisce che le “posizioni di garanzia” spettanti ai dirigenti in
senso formale “gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare
investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici” in questione.
È da sottolineare che, in ogni caso, sui soggetti deleganti incombe un obbligo
di vigilanza (art. 16, comma 3, d.lgs. citato): più precisamente, il contenuto di
tale obbligo è specificato nell’art. 30, comma 4°, dello stesso decreto dal quale si
desume che i modelli organizzativi e gestionali adottati allo scopo di prevenire la
responsabilità degli enti collettivi devono prevedere anche “un idoneo sistema di
controllo” sull’effettiva attuazione di tutte le misure a carattere precauzionale.
Ancorché il decreto riferisca l’obbligo di sorveglianza all’adempimento del
complesso delle misure di controllo incluse nel modello organizzativo, è
nondimeno possibile ritenere che un dovere di vigilanza residui anche in capo ai
soggetti “deleganti” che operino in imprese che non si dotano di modelli
organizzativi e di gestione: ciò è sostenibile in base al principio, elaborato da un
condivisibile orientamento sorto in passato, secondo cui la delega non libera il
titolare originario da responsabilità, ma implica — appunto — un dovere di
controllo sugli adempimenti incombenti sul soggetto delegato (in questo modo si
circoscrive, in realtà, il rischio di uno strumentale e indebito “slittamento verso il
basso” della responsabilità penale).
9. Il soggetto
passivo del reato
Al fine di sottolineare il carattere pubblicistico del diritto penale, e il
conseguente interesse pubblico alla repressione dei reati, suole tradizionalmente
affermarsi che ogni reato offende lo Stato, quale titolare dell’interesse ad
assicurare le condizioni della pacifica convivenza. Nello stesso tempo si
riconosce, però, che l’assunzione dello Stato a soggetto passivo generico di ogni
illecito penale si riduce ad un’enunciazione teorica priva di effettiva rilevanza ai
fini dell’applicazione delle norme penali.
La nozione di soggetto passivo davvero rilevante sul piano giuridico-penale è,
invece, quella che lo identifica col titolare del bene protetto dalla singola
fattispecie incriminatrice di parte speciale: in questo senso, il soggetto passivo
coincide con quello che, nel linguaggio del codice, viene denominato persona
offesa dal reato (art. 120). Così, ad es., nel reato di diffamazione soggetto
passivo è la persona contro cui vengono indirizzate le espressioni che ne
offendono il bene dell’onore; nella violenza carnale, la persona violentata quale
titolare del bene della libertà sessuale e così via.
Concettualmente, la nozione di soggetto passivo si differenzia da quella di
oggetto materiale del reato, che allude invece alla persona o cosa sulla quale
materialmente ricade l’attività delittuosa: infatti, mentre in taluni casi le due
nozioni di fatto coincidono (ad es. nei delitti di omicidio e lesioni), in altri
rimangono distinte (ad es., nella mutilazione fraudolenta della propria persona ex
art. 642, «soggetto passivo» del reato è l’ente assicuratore ed «oggetto
materiale» il medesimo autore del fatto criminoso).
Il concetto di soggetto passivo non coincide necessariamente neppure con
quello di danneggiato dal reato: cioè, il soggetto che subisce un danno
patrimoniale o non patrimoniale risarcibile e che è, pertanto, legittimato a
costituirsi «parte civile» nel processo penale. Ad es., mentre nel delitto di lesioni
soggetto passivo e danneggiato coincidono, lo stesso non accade nell’esempio
classico dell’omicidio, dove soggetto passivo è la vittima e danneggiati sono
(eventualmente: cioè, ove esistano) i familiari.
Si ammette che la posizione di soggetto passivo può spettare, oltre che alle
persone fisiche, anche allo Stato (si pensi ai delitti previsti dagli artt. 241 ss.) e
alle «persone giuridiche» (purché la struttura del reato lo consenta: si pensi ad
es. ai reati societari previsti dagli artt. 2621 ss. c.c.), nonché alle collettività
non personificate. Si parla anche di reati a soggetto passivo indeterminato per
alludere ad ipotesi, nelle quali l’interesse offeso appartiene ad una cerchia
indeterminata di persone (c.d. reati vaghi o vaganti): si pensi ad es. ai reati
contro l’incolumità pubblica.
Può aversi anche una pluralità di soggetti passivi: ciò si verifica allorché una
stessa offesa coinvolge più titolari del medesimo bene, come nel caso di una
violazione di domicilio commessa a danno di una pluralità di titolari dello jus
excludendi.
Le caratteristiche del soggetto passivo possono assumere rilevanza penale
sotto diversi profili.
Innanzitutto, ai fini della stessa configurabilità del reato: ad es. la qualità di
soggetto minore è essenziale per la realizzazione dei delitti di corruzione di
minorenne (art. 609 quinquies) oppure di sottrazione di minorenni (art. 573). Ma
le caratteristiche del soggetto passivo possono anche determinare il mutamento
del titolo del reato: si pensi ad es. al delitto di violenza privata (art. 610) che si
trasforma in violenza o minaccia a un pubblico ufficiale (art. 336) se commesso
ai danni di un soggetto che riveste la relativa qualifica.
Possono incidere sulla disciplina penale anche le relazioni che legano il
soggetto passivo al soggetto attivo, e ciò sotto il triplice profilo di conferire
rilevanza al fatto, di determinarne all’opposto la non punibilità ovvero di rendere
applicabile una circostanza aggravante. Così ad es. la qualità di figlio nel
soggetto passivo è elemento costitutivo del delitto di violazione degli obblighi di
assistenza familiare (art. 570), o per contro esclude la punibilità del furto
eventualmente commesso ai suoi danni dal padre (art. 649), oppure ancora
costituisce circostanza aggravante dell’omicidio commesso dall’ascendente (art.
576, n. 2).
Il soggetto passivo può assumere rilevanza, oltre che per le sue caratteristiche
come nei casi predetti, anche per la condotta tenuta anteriormente (ad es.
attenuante della provocazione: art. 62, n. 2), contemporaneamente (si pensi
altresì all’attenuante del concorso del fatto doloso della persona offesa: art. 62,
n. 5), ovvero successivamente al reato (si pensi ad es. all’iniziativa del soggetto
passivo necessaria per consentire all’offensore la prova della verità dell’addebito
nei delitti contro l’onore: art. 596, n. 3).
Più di recente, si ricorre talora all’espressione reati senza soggetto passivo o
senza vittima per indicare ipotesi di incriminazione, dietro le quali non è facile
individuare l’offesa ad un bene giuridico «afferrabile»: si pensi ad es., da un lato,
a certi reati contro la moralità pubblica come il delitto di pubblicazioni oscene,
offensivo di un indefinito comune sentimento del pudore; e, dall’altro, ai
cosiddetti reati ostativi, vale a dire — come già accennato — figure di illecito a
pericolo astratto che incriminano atti che rappresentano soltanto il presup-
posto di una concreta aggressione ad un ben definito bene oggetto di
protezione.
La categoria del soggetto passivo del reato è andata negli ultimi tempi
assumendo un’importanza sempre crescente sul triplice terreno dogmatico-
interpretativo, politico-criminale e criminologico.
Dal punto di vista dogmatico-interpretativo, il riferimento alle caratteristiche
del soggetto passivo viene utilizzato, da parte di una recente dottrina specie di
lingua tedesca, quale prospettiva atta a ricostruire alcuni settori della parte
speciale del codice in maniera rigorosamente coerente col principio del diritto
penale come ultima ratio. Uno dei settori privilegiati da questo nuovo
orientamento è ad es. quello dei delitti patrimoniali, nel cui ambito si fa
assurgere a criterio di interpretazione «restrittiva» delle fattispecie incriminatrici
la capacità di «autotutela» dello stesso soggetto passivo: questo metodo
ricostruttivo trova un’esemplificazione emblematica con riguardo alla fattispecie
di truffa, il cui ambito di operatività tipicamente si dilata o restringe in funzione
del livello di attitudine autodifensiva della vittima.
Lo studio del soggetto passivo o vittima del reato forma, altresì, oggetto di una
branca della criminologia — la c.d. vittimologia — che negli ultimi tempi è
andata assumendo dignità autonoma. L’approfondimento criminologico degli
atteggiamenti e delle reazioni del soggetto passivo del reato, nonché delle
interrelazioni di ruolo tra soggetto attivo e vittima, può riuscire di grande utilità
nel far luce sul complesso dei fattori implicati nella genesi e nella dinamica del
delitto. Così, il rischio della commissione del delitto cresce quanto più la vittima
sia «fungibile» e, all’opposto, decresce nel caso di sua
«infungibilità». La messa allo scoperto di queste correlazioni consente di
articolare meglio la prospettiva della prevenzione, sotto forma di autodifesa, in
rapporto ai diversi tipi di delitto.
L’arricchimento delle conoscenze empiriche in materia è, altresì, utile sotto il
profilo politico-criminale, in quanto fornisce al legislatore futuro una base
conoscitiva indispensabile per modellare la tutela penale tenendo anche conto
del grado di vulnerabilità delle vittime dei diversi reati. La prospettiva attenta
agli atteggiamenti e al tipo di reazione della vittima costituisce, oggi, anche il
fondamento ispiratore di alcuni orientamenti di riforma intesi a potenziare gli
istituti della riparazione e del risarcimento del danno quali strumenti
particolarmente atti a favorire la riconciliazione tra reo e offeso.
L’individuazione del soggetto passivo del reato assume rilevanza pratica
soprattutto ai fini della presentazione della querela (artt. 122 ss.) e
dell’ammissibilità del consenso scriminante della persona offesa (art. 50): se per
la «querela» è sufficiente — in base al principio della c.d. indivisibilità — che la
presenti uno solo dei soggetti passivi, l’operatività del «consenso» è invece
subordinata all’esistenza di una concorde volontà di tutti i titolari dell’interesse
protetto.
Sezione II
Struttura del reato
1. Premessa
Dal punto di vista fenomenico, il reato viene di volta in volta percepito nella
realtà sociale come singola figura delittuosa: esso cioè si manifesta sotto forma
di omicidio, furto, banda armata, corruzione, omissione di atti di ufficio ecc. La
varietà fenomenica dei diversi tipi di reato non ha, tuttavia, impedito alla dottrina
penalistica di tendere alla costruzione di una teoria generale del reato intesa a
unificare, mediante un processo di astrazione e generalizzazione concettuale,
tutti gli elementi comuni alle varie tipologie delittuose. Ciò non deve
sorprendere. È comune, infatti, a tutte le discipline scientifiche lo sforzo di
costruire concetti superiori utili alla sistemazione e classificazione delle materie
assunte ad oggetto di conoscenza.
Sullo specifico terreno penalistico, la tendenza ad elaborare dottrine generali
del reato non ha obbedito soltanto ad esigenze logico-conoscitive, ma ha preteso
anche di soddisfare ad aspettative di certezza giuridica: infatti, in mancanza di
categorie concettuali rigorose, il giudice non avrebbe
punti di riferimento sicuri per orientare la decisione dei casi concreti secondo
criteri di razionalità e imparzialità. È anche vero tuttavia che, in sede di
applicazione giudiziale, al richiamo delle categorie dogmatiche deve
accompagnarsi la capacità di cogliere le particolarità del caso concreto:
altrimenti, si ricadrebbe proprio in quell’eccesso di concettualismo, dal quale
soltanto con fatica la cultura penalistica contemporanea va via via liberandosi.
Per moltissimo tempo, l’elaborazione dogmatica della materia penalistica ha
avuto come obiettivo di rinvenire il maggior numero di elementi comuni a tutte
le diverse forme di reato. Questa diffusa tendenza a costruire concetti superiori
unitari è stata, invero, perseguita sino al punto di prospettare soluzioni non di
rado artificiose, pur di conseguire il risultato dell’unificazione concettuale. Si
spiega così come, soprattutto a partire dal secondo dopoguerra, la parte più
consapevole della dottrina si sia impegnata in una verifica degli abusi di
generalizzazione compiuti dalle dottrine generali del reato tradizionalmente
ricevute: ne è derivata la scoperta che le diverse tipologie delittuose presentano
elementi che non possono essere appiattiti all’interno di una teorizzazione
generale troppo onnicomprensiva per poter essere dotata di reale contenuto
conoscitivo.
È, allora, comprensibile come il contenuto e i limiti di una teoria generale del
reato appaiano oggi assai più incerti e fluidi che non nel passato.
Per un verso, le dottrine generali del reato possono essere ricostruite secondo
differenti modelli di scomposizione analitica dell’illecito penale (v. infra, § 2).
Per altro verso, la crescente sottolineatura delle peculiarità strutturali dei diversi
tipi delittuosi, tende a sfociare nell’elaborazione di più sotto-teorie generali
destinate a sistematizzare gli elementi comuni ai diversi modelli di reato: questo
procedimento ha come esito la costruzione dogmatica «separata» dei
fondamentali modelli di illecito penale, nel senso che si distingue una dogmatica
del reato di azione, una dogmatica del reato di omissione, una dogmatica del
reato doloso, una dogmatica del reato colposo (v. infra, § 7).
Inoltre, il rifiuto di una dogmatica astrattamente concettualistica, e la
conseguente adesione ad una prospettiva «teleologica» (orientata cioè a
ricostruire gli stessi concetti generali anche in base agli scopi di tutela del diritto
penale), sollecitano un costante raccordo tra l’elaborazione della teoria generale
del reato e le indagini di parte speciale: è dalle singole figure criminose, infatti,
che le categorie generali traggono vita e giustificazione.
Tutto ciò premesso, non è meno vero che la teoria del reato, considerata nel
più alto grado di generalità ed astrazione, è pur sempre atta a raccogliere gli
elementi generalissimi comuni ad ogni fattispecie delittuosa. Le nozioni di teoria
generale del reato esposte nei paragrafi seguenti sono, appunto, ricavate in base a
un procedimento di massima astrazione generalizzatrice.
2. Analisi della
struttura del reato
Pietra angolare del reato è un fatto umano corrispondente alla fattispecie
obiettiva (per questo concetto v. infra, parte II, cap. 1, § 1) di una figura
criminosa: il giudizio di corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una
specifica figura di reato si traduce nel concetto di tipicità.
Tuttavia, un fatto «tipico» nel senso predetto non sempre contrasta con i
dettami dell’ordinamento giuridico. Sono infatti configurabili delle situazioni
particolari (ad es. esercizio di un diritto, legittima difesa ecc.), in presenza delle
quali appare eccezionalmente consentita la realizzazione di un fatto altrimenti
punibile. Per potere integrare un illecito penale, il fatto deve dunque da un lato
risultare conforme alla fattispecie astratta di un reato; e, dall’altro, deve essere
veramente realizzato contra ius: l’effettivo contrasto tra fatto tipico ed
ordinamento si riassume nel giudizio di antigiuridicità.
Ulteriore presupposto per la punibilità del fatto è che esso sia riconducibile
alla responsabilità di un soggetto che ne risulta autore: le condizioni di questa
riconducibilità si riassumono nel concetto di colpevolezza.
Il reato è, dunque, definibile come un fatto umano tipico, antigiuridico e
colpevole: questo modello di scomposizione analitica degli elementi costitutivi
del reato va, tradizionalmente, sotto il nome di concezione tripartita.
Nell’ambito della dottrina italiana, specie a livello manualistico, la concezione
«tripartita» convive con la teoria della c.d. bipartizione, la quale si limita a
scomporre il reato in un elemento oggettivo e in un elemento soggettivo: manca
l’«antigiuridicità» come elemento costitutivo autonomo del concetto di illecito
penale (v. infra, § 5).
La compresenza di diverse «teorie generali del reato» si spiega in
considerazione del carattere (entro certi limiti) «convenzionale» dei modelli di
analisi della struttura dell’illecito penale: da questo punto di vista, ciascuno
studioso adotta la concezione sistematica che ritiene più adatta a descrivere il
fenomeno oggetto di indagine.
Nonostante siano astrattamente legittime diverse sistematiche, ad avviso di chi
scrive è la concezione tripartita quella che riesce meglio a soddisfare alle
esigenze di indagine del peculiare fenomeno giuridico che va sotto il nome di
«reato». Questa affermazione appare tanto più giustificata, quanto più si rifugga
da approcci logico-formali astratti del tipo di quelli cari alla c.d. giurisprudenza
dei concetti (Begriffsjurisprudenz) e si privilegi, per contro, una prospettiva
metodologica teleologicamente orientata: cioè, incline a costruire le categorie
dogmatiche tenendo conto della specifica funzione che esse devono assolvere
all’interno del settore giuridico considerato.
Ed invero, è la fedeltà al metodo teleologico anche nello studio dell’illecito
penale che ci induce senz’altro a preferire la concezione tripartita. Le tre
categorie sistematiche in cui essa scompone il reato — e cioè «fatto tipico»,
«antigiuridicità» e «colpevolezza» — assolvono infatti funzioni specifiche, come
tali non intercambiabili, corrispondenti ciascuna ad un peculiare aspetto della
tecnica di tutela penalistica: funzioni specifiche emergenti peraltro non solo a
livello concettuale-classificatorio, ma anche sul terreno delle garanzie formali,
nonché sul piano delle stesse finalità politico-criminali perseguite dal diritto
penale quale strumento di controllo sociale.
Questa attitudine «polivalente» del sistema tripartito emergerà con maggiore
chiarezza nell’immediato prosieguo della trattazione. Qui basti aggiungere che
esso presenta l’ulteriore, non trascurabile vantaggio di riflettere con grande
trasparenza le componenti strutturali del reato: ancor di più, il metodo tripartito
scandisce i passaggi, in cui normalmente si snoda il processo mentale del giudice
in sede di accertamento del fatto di reato. Così ad es. l’accertamento giudiziale
di un omicidio presuppone: innanzitutto, la prova del fatto tipico; in secondo
luogo, la verifica dell’illiceità del fatto medesimo, sotto il profilo dell’assenza di
cause di giustificazione; in terzo luogo, la prova della colpevolezza dell’agente.
Chi nondimeno obiettasse che la teoria generale del reato, in quanto appunto
«teoria», deve completamente prescindere dalle tendenze della prassi,
trascurerebbe questa semplice verità: non essendo il diritto penale una disciplina
puramente teorica, la validità delle sue stesse categorie concettuali va anche
commisurata al loro grado di aderenza alla prassi.
Proprio perché riesce a riflettere con grande evidenza le caratteristiche del
fenomeno penale, nella prospettiva di un utile raccordo tra teoria e prassi, la
concezione tripartita è anche quella che più si presta a venire incontro alle
esigenze di chiarezza e semplicità dell’esposizione didattica.
Ancorché a nostro avviso più idonea ad essere utilizzata anche nella prassi
applicativa, la concezione tripartita non è finora riuscita ad affermarsi
nell’ambito della giurisprudenza italiana: la quale, pur rimanendo
tendenzialmente legata al modello naturalistico della contrapposizione
«elemento oggettivo»-«elemento soggettivo», continua a mantenere sul terreno
della teoria generale del reato atteggiamenti ambigui. In effetti, il punto più
controverso concerne soprattutto la collocazione sistematica delle cause di
giustificazione. La giurisprudenza dominante ha tradizionalmente escluso che
esse ineriscano alla struttura del reato, qualificandole cause esterne, impeditive
della punibilità e perciò suscettive di operare soltanto ove ne sia stata raggiunta
la prova piena.
A ben vedere, una simile tesi non riflette però un’autentica scelta di teoria
generale del reato, bensì rappresenta un espediente concettuale per assecondare
preoccupazioni di difesa sociale: e cioè, la ritenuta non appartenenza delle cause
di giustificazione alla struttura del reato consente infatti di evitare che il dubbio
sulla esistenza di una causa di giustificazione possa giustificare sentenze
assolutorie. Al contrario, se si ritiene che le esimenti hanno la funzione di elidere
un elemento costitutivo del reato (non importa se espresso positivamente o
negativamente), un dubbio sulla loro esistenza deve essere equiparato, quanto
alla sua efficacia scagionante, al dubbio relativo a qualsiasi altro elemento
integrante il fatto di reato.
Senonché la tradizionale preoccupazione della giurisprudenza, di evitare per
ragioni di difesa sociale che il semplice dubbio sulle scriminanti potesse
giustificare conclusioni assolutorie, oggi non ha più ragion d’essere stante la
chiara soluzione normativa in proposito espressamente accolta nel terzo comma
dell’art. 530 del nuovo codice di procedura penale: infatti il giudice dovrà
comunque pronunciare sentenza di assoluzione piena anche ove vi sia dubbio
sull’esistenza di cause di giustificazione.
È così venuta meno la maggiore preoccupazione pratica che ha finora, molto
verosimilmente, impedito alla giurisprudenza di accogliere la concezione
tripartita del reato, dando ingresso all’elemento dell’«antigiuridicità obiettiva»
inteso come assenza di cause di giustificazione.
3. Fatto tipico
In sede di teoria generale del diritto, i termini «fatto» o «fattispecie» — usati
indifferentemente come sinonimi, ovvero nel rispettivo significato di
avvenimento concreto corrispondente all’ipotesi normativa astratta e di
situazione-tipo oggetto di previsione normativa — alludono a tutti i presupposti
oggettivi e soggettivi necessari a produrre la conseguenza giuridica: questa
nozione di fatto (o fattispecie) risulta, in verità, troppo ampia per potere
soddisfare alla condizione d’uso del concetto di fatto tipico come specifica
categoria «penalistica».
Nell’ambito del diritto penale, il concetto di fatto tipico o fattispecie o tipo
delittuoso va inteso in un’accezione più ristretta, comprendente cioè il
complesso degli elementi che delineano il volto di uno specifico reato: perciò il
«fatto», come oggetto del giudizio di tipicità, ingloba soltanto quei contrassegni,
in presenza dei quali può dirsi adempiuto un particolare modello delittuoso e non
un altro. Così, ad es., nell’omicidio il «fatto» consiste nell’aver cagionato la
morte di un uomo; nel furto esso è costituito dall’impossessamento mediante
sottrazione della cosa mobile altrui e così via.
Il fatto tipico, inteso nel senso ora precisato, rispecchia caratteristiche di fondo
della materia penalistica cariche di implicazioni politico-ideologiche e politico-
criminali.
Costruire il concetto di fatto attorno ai contrassegni che delineano il volto di
uno specifico illecito penale equivale, innanzitutto, a plasmare questo concetto in
funzione del principio nullum crimen sine lege: in tal modo, la categoria
dogmatica in esame assolve la funzione garantista di indicare ai cittadini i fatti
che essi devono astenersi dal compiere per non incorrere nella sanzione penale.
Nel tipizzare i contrassegni delle diverse figure delittuose, il «fatto» non
soddisfa soltanto alle esigenze del nullum crimen, ma si atteggia anche a
precipitato tecnico di un diritto penale ispirato all’idea della protezione dei beni
giuridici. In questo senso compito del fatto tipico è, infatti, quello di ritagliare e
circoscrivere specifiche forme di aggressione ai beni penalmente tutelati:
selezionando le forme o modalità di offesa che il legislatore ritiene così
intollerabili da giustificare il ricorso all’extrema ratio della sanzione punitiva, la
categoria della tipicità segna — nel medesimo tempo — i limiti o confini della
tutela, che il diritto penale accorda ai beni giuridici considerati meritevoli di
protezione. Così ad es. se la norma da applicare al caso concreto non intende
reprimere tutte le condotte comunque idonee a ledere il bene protetto, ma si
limita a prevedere specifiche modalità di offesa al bene stesso, il giudice sarà
tenuto a verificare se l’offesa è stata realizzata proprio con quelle particolari
modalità legislativamente tipizzate: in caso contrario, in omaggio ai principi di
legalità, tassatività e frammentarietà, il fatto (pur «sostanzialmente» offensivo)
deve ritenersi privo di rilevanza penale.
Perché possa assolvere nel modo migliore le sue diverse funzioni, la categoria
del fatto tipico deve essere idonea a rispettare il più possibile tutte le esigenze
poste dal principio di materialità, cioè dal principio che esige che il reato si
manifesti in un contegno esteriore accertabile nella realtà fenomenica. Per far sì
che ciò avvenga realmente, al di là di ogni apparenza o finzione, è necessario
evitare che il legislatore crei tipi «artificiali» di reato che non trovano alcun
riscontro nella realtà concreta: se l’illecito penale che viene in questione è privo
di referenti empirici, perché non ha alla base alcun fenomeno delittuoso ben
profilato nella realtà sociale, non solo sarà difficile ricostruirne la precisa
fisionomia, ma — ancor prima — il giudice non sarà in grado di accertare il
«fatto materiale», il comportamento esteriore in cui il reato stesso dovrebbe
concretizzarsi. Per esemplificare, si pensi ancora una volta all’ipotesi
emblematica del delitto di «plagio», dichiarato incostituzionale — come
abbiamo visto — perché la fattispecie incriminatrice non riusciva a descrivere un
fatto materiale suscettivo di accertamento empirico nella realtà esterna.
Nell’ambito di un diritto penale veramente rispettoso dei principi di legalità,
materialità e tassatività, la categoria del fatto tipico dovrebbe, pertanto, assolvere
l’ulteriore funzione di ancorare i modelli delittuosi (e le correlative forme di
offesa) a tipi di comportamento basati — a loro volta — su ben definite tipologie
empirico-criminologiche. Da questo punto di vista, è auspicabile che il processo
di selezione legislativa dei fatti punibili
utilizzi il più possibile (e, comunque, in misura ben maggiore di quanto finora
non avvenga) i dati offerti dalla ricerca criminologica in ordine alle
caratteristiche, l’origine e l’evoluzione che i fatti da incriminare presentano nella
realtà sociale.
4. Tipicità e offesa
del bene giuridico
Come abbiamo appena visto, tra le principali funzioni della categoria del fatto
tipico vi è quella di descrivere specifiche modalità di aggressione ai beni
penalmente protetti. Ciò vuol dire che la tipicità del fatto si riconnette
intimamente alla lesione del bene giuridico: sicché, il riferimento al bene tutelato
svolge, a sua volta, un’essenziale funzione ai fini della stessa determinazione del
concetto di tipicità.
Ciò non deve sorprendere. Se, come già ampiamente esposto, compito
primario di un moderno diritto penale è quello di garantire la salvaguardia dei
beni giuridici, la categoria del bene giuridico non può non occupare un ruolo
centrale nella costruzione della fattispecie criminosa. Così tale categoria, oltre ad
assumere un ruolo costitutivo o fondante della punibilità quale criterio
legislativo di criminalizzazione (v. supra, cap. 1, § 2) e a fungere da criterio
ermeneutico in una prospettiva teleologica (v. supra, cap. 3, § 5.4), assolve
un’altrettanto importante funzione dogmatica. E la ragione è evidente. Ciò che
assurge al ruolo di ragione fondante o costitutiva, non può non riverberarsi sulla
determinazione concettuale delle componenti costitutive del reato: ed in questo,
appunto, consiste la funzione dogmatica del bene giuridico. Con riferimento alla
categoria della tipicità, tale ruolo dogmatico consiste, dunque, nel far sì che la
tipicità stessa concettualmente includa la lesione del bene giuridico.
Come è stato esattamente osservato, un fatto, il quale non sia capace di
offendere il bene tutelato dalla norma, «è solo in apparenza conforme al tipo di
reato: in realtà, tale conformità manca. Perciò la contrapposizione tra tipicità e
offensività è illusoria. Essa ha l’effetto deleterio di spingere a ricercare una sfera
di offensività al di fuori dell’unico ambito possibile, che è costituito dal
significato della incriminazione».
Che la tipicità della condotta inglobi la lesione del bene, appare in alcuni casi
di evidenza tangibile: ad es., se Tizio spara a Caio provocandone la morte, egli
realizza un comportamento la cui tipicità rispetto all’art. 575 non può non
coincidere con la lesione del bene-vita protetto dalla stessa norma.
Esistono, tuttavia, altri casi in cui all’esteriore conformità del fatto alla
fattispecie legale non si accompagna una effettiva lesione del bene protetto. Così
avviene ad es. nei casi ormai classici del furto di un acino d’uva o di un chiodo
arrugginito, del peculato per appropriazione di un foglio di carta appartenente
alla pubblica amministrazione o del falso c.d. grossolano o innocuo (cioè del
falso che per la modalità con cui è commesso non è in grado di trarre in inganno
alcuno). Qui la tipicità è soltanto apparente, perché non può seriamente essere
considerato conforme alla fattispecie un fatto così manifestamente privo
dell’idoneità a pregiudicare gli interessi rispettivamente tutelati dalle norme che
incriminano il furto, il peculato e il falso. A ritenere diversamente, l’illecito
penale degraderebbe a illecito di pura disobbedienza, sintomo tutt’al più di una
(presunta) volontà ribelle all’ordinamento o di una (presunta) soggettiva
tendenza a delinquere: risolvere il reato in un atteggiamento interiore
equivarrebbe, però, a contraddire i principi di un diritto penale del fatto, quale
modello di diritto penale più conforme allo Stato di diritto di matrice liberale.
Se così è, sono già risolubili sul terreno della tipicità correttamente intesa quei
presunti casi di mancata corrispondenza tra conformità al tipo ed offensività, che
una parte della dottrina tratta alla stregua della «concezione realistica del reato»
desunta da un tentativo di rilettura dell’art. 49 (v. infra, parte II, cap. 5, § 11).
È non meno vero, tuttavia, che il principio della tendenziale corrispondenza
tra tipicità e offesa del bene giuridico può, di fatto, subire deroghe a causa della
difettosa formulazione tecnica delle fattispecie incriminatrici. Il fenomeno è
riscontrabile specie nell’ambito della legislazione penale extracodicistica, dove
tende peraltro a predominare un modello di illecito di stampo formale la cui
idoneità lesiva è spesso presunta e, comunque, non è facilmente verificabile nei
diversi casi concreti (sul punto v. anche infra, parte II, cap. 1, § 6).
5. Antigiuridicità
La tipicità o conformità alla fattispecie fornisce, secondo la dottrina
dominante, un indizio del carattere antigiuridico del fatto, dal momento che i
modelli di reato della parte speciale configurano fatti normalmente illeciti. In
alcuni casi il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente tipico
risulta, tuttavia, ad un più attento esame, giustificato o consentito in base ad una
valutazione effettuata alla stregua non del solo sistema penale, ma dell’intero
ordinamento giuridico.
Questo secondo «filtro» del carattere illecito del fatto tipico è imposto dal
principio dell’unità del sistema giuridico: se un’azione consentita in un settore
dell’ordinamento non può risultare illecita — per la contraddizione che non lo
consente — in un altro settore dello stesso ordinamento, ne deriva appunto,
come conseguenza logica, che occorre accertare se questa stessa azione non sia
per avventura lecita in base a norme non penali.
Proprio nell’esame dell’antigiuridicità come momento di «riprova» o
conferma del carattere illecito del fatto tipico, si circoscrive con precisione
l’ambito di
tutela della norma penale, si pone in relazione la norma penale col complesso
delle altre norme e se ne chiarisce il reciproco condizionamento. Conflitti fra
norme, come pure collisioni fra beni giuridici sono tipicamente valutati e risolti
in sede di giudizio di antigiuridicità. Soltanto l’intero ordinamento giuridico è in
grado di indicare ad un soggetto la regola di condotta da adottare nel caso
singolo. Ad es. l’ufficiale giudiziario che procede ad un pignoramento, seppure
commette un fatto esteriormente conforme al delitto di furto nel sottrarre al
proprietario la cosa pignorata, non realizza certo un furto punibile perché esiste
una ben precisa disposizione del codice di procedura civile che gli fa obbligo di
compiere quest’atto. Analogamente, non può considerarsi sequestro di persona il
fatto del privato che blocchi uno spacciatore di droga mentre sta per vendere
eroina, davanti ad una scuola, ad alcuni studenti: esiste infatti una disposizione
del codice di procedura penale che legittima qualsiasi cittadino all’arresto di un
reo sorpreso in flagranza (art. 383 c.p.p.). E così via.
La rilevanza del giudizio di antigiuridicità in seno all’intero ordinamento è,
del resto, comprovata dalle norme processuali che regolano i rapporti tra
processo penale, civile e amministrativo. Così l’art. 652 c.p.p., relativo ai
rapporti tra giudizio penale di assoluzione e azione civile riparatoria, stabilisce
che «la sentenza penale irrevocabile di assoluzione (...) ha efficacia di giudicato
quanto all’accertamento (...) che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un
dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima nel giudizio civile o
amministrativo» (salva, beninteso, l’ipotesi che il danneggiato abbia esercitato
l’azione in sede civile): questa disposizione si spiega, appunto, in base al
principio di non contraddizione dell’ordinamento, nel senso che l’esistenza di
una qualsiasi norma (non importa in quale settore giuridico sia collocata), atta a
facoltizzare o rendere doveroso un determinato comportamento, basta a renderlo
lecito in tutto l’ordinamento giuridico. Per converso, l’art. 651 c.p.p. vincola il
giudice civile e amministrativo al giudicato penale di condanna «quanto
all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e
all’affermazione che l’imputato lo ha commesso»: questo riferimento esplicito
alla «illiceità» riprova che l’antigiuridicità del fatto costituisce requisito unitario
accertabile una volta per tutte con riguardo sia al torto penale, sia al torto civile,
sia al torto amministrativo.
Il giudizio di antigiuridicità, dunque, si risolve strutturalmente nella verifica
che il fatto tipico non è coperto da alcuna causa di giustificazione o — secondo
un sinonimo — da alcuna esimente. Per converso, la presenza di una causa di
giustificazione o esimente annulla l’antigiuridicità di un comportamento
«indiziata» dalla semplice conformità al tipo.
All’interno della concezione tripartita del reato, la categoria
dell’antigiuridicità intesa nel senso ora precisato ha carattere oggettivo: essa cioè
costituisce una qualità oggettiva del fatto tipico, che come tale prescinde ed è
distinta dalla colpevolezza. Questo modo d’intendere l’antigiuridicità
corrisponde alla stessa impostazione codicistica: l’art. 59, nel fissare la regola
della rilevanza «obiettiva» delle cause di giustificazione, nel senso che esse
operano anche se non conosciute dall’agente (v. infra, parte II, cap. 2, § 3),
presuppone infatti un’antigiuridicità concepita su base puramente oggettiva.
L’autonomia dell’antigiuridicità quale connotato distinto dalla colpevolezza è
suffragata, peraltro, dal suo atteggiarsi a categoria unitaria in seno a tutto
l’ordinamento: ed invero, vi sono settori — si pensi in particolare a quello
civilistico — nei quali il giudizio di contraddizione tra fatto e diritto tende
sempre più a prescindere dall’esistenza di requisiti soggettivi di imputazione,
con conseguente progressivo incremento delle ipotesi di responsabilità c.d.
obiettiva.
Che l’antigiuridicità obiettiva costituisca un elemento autonomo del reato,
accanto al fatto tipico e alla colpevolezza, parte della dottrina tuttavia lo nega.
Per spiegare sul piano dogmatico l’operatività delle cause di giustificazione
taluni autori fanno, infatti, ricorso al concetto di elementi negativi del fatto: cioè
di elementi che devono mancare perché l’illecito penale si configuri. Senonché
una simile impostazione dogmatica, ricomprendente nel concetto di «fatto» oltre
agli elementi positivi di ciascuna figura criminosa anche, seppure
con segno negativo, i presupposti delle scriminanti — come se, ad es., la
fattispecie di omicidio fosse così costruita: «è vietato cagionare la morte di un
uomo, a meno che l’aggressione non sia giustificata dalla necessità di
difendersi» — sembra da respingere per una serie di ragioni che ci limitiamo qui
a sintetizzare.
La ragione storica, che ha dato origine alla teoria degli elementi negativi del
fatto o della fattispecie, era costituita dalla ricerca di espedienti concettuali che
consentissero di risolvere il problema dell’errore sull’esistenza di cause di
giustificazione nell’ambito di ordinamenti, come quello tedesco-occidentale,
privi di una norma ad hoc: onde, tale teoria appare superflua in ordinamenti che,
come quello italiano (cfr. art. 59, sul quale v. infra, parte II, cap. 2, § 3),
disciplinano invece espressamente l’errore sulle scriminanti.
Inoltre la collocazione delle scriminanti sullo stesso piano del «fatto»,
ammissibile da un punto di vista meramente logico-astratto, risulta per contro
inopportuna ad una considerazione teleologica attenta a cogliere la rispettiva
funzione del fatto e delle scriminanti nel sistema penale.
Come già accennato, funzione della categoria del fatto è quella di selezionare
le forme di offesa meritevoli di sanzione penale, ragion per cui la categoria
stessa assume una connotazione prettamente penalistica. Mentre la categoria
delle cause di giustificazione, proprio perché va ricostruita alla stregua
dell’intero ordinamento giuridico, non ha una funzione prettamente giuridico-
penale: al contrario, le scriminanti servono a «integrare» il diritto penale
nell’ordinamento giuridico generale. Così si spiega, del resto, come mai la tutela
del bene protetto dalla norma incriminatrice che viene in questione, debba cedere
rispetto alla tutela del bene contrapposto oggetto della norma extrapenale che
configura la causa di giustificazione: se la norma esimente, come norma
autonoma e speciale rispetto a quella incriminatrice, nel perseguire le sue
specifiche finalità di tutela (ad es. finalità politico-istituzionali relative alla
libertà di manifestazione del pensiero come diritto costituzionalmente garantito;
finalità del processo civile o penale; finalità della pubblica amministrazione;
finalità relative all’esercizio di diritti soggettivi privati ecc.) fa assurgere ad
oggetto di facoltà o dovere il medesimo fatto che una norma penale eleva a
reato, si instaura un conflitto apparente di norme, la cui risoluzione ha come
prezzo il sacrificio del bene aggredito dal fatto punibile.
Dal carattere non specificamente penale delle norme che configurano le cause
di giustificazione derivano, peraltro, importanti conseguenze. E cioè, da un lato,
la disciplina delle situazioni che integrano scriminanti non è necessariamente
subordinata — a differenza delle norme stricto sensu incriminatrici — al
principio della riserva di legge: onde, è ad es. ammissibile che l’esercizio di un
diritto, come causa di giustificazione (art. 51), trovi la sua fonte anche nella
consuetudine. Dall’altro lato, essendo le norme sulle scriminanti «autonome»
norme «extrapenali» desumibili da tutto l’ordinamento, se ne deduce senza
difficoltà la loro possibile estensione analogica.
Va inoltre ribadito che il fatto obiettivamente lecito è non soltanto non
punibile, ma legittimo rispetto ad ogni settore dell’ordinamento: per cui esso non
potrà costituire presupposto di alcuna reazione sanzionatoria, né civile, né
amministrativa, né disciplinare. Ma il fatto obiettivamente lecito, oltre a non
essere sanzionabile, paralizza ogni forma di reazione anche legittima contro di
esso, per cui non è mai impedibile: ad esempio, contro chi agisce adempiendo un
dovere non è possibile reagire vantando la scriminante della legittima difesa.
(Per contro, il fatto tipico commesso in assenza di scriminanti è sempre
impedibile).
Recuperata così l’autonomia nozionale e funzionale della categoria
dell’«antigiuridicità» rispetto a quella del «fatto tipico», rimane da puntualizzare
che la verifica dell’esistenza (o dell’assenza) di cause di giustificazione poggia
su criteri più formali che sostanziali: le situazioni che integrano le esimenti non
sono infatti liberamente individuabili dal giudice, ma costituiscono oggetto —
almeno nelle fondamentali componenti costitutive — di esplicita previsione
normativa.
5.1.
A questo concetto di antigiuridicità, costruito in funzione del contrasto
formale tra una condotta umana e le norme positive di un dato ordinamento
giuridico, parte della dottrina suole talora affiancare un concetto di anti-
giuridicità c.d. materiale: questo secondo concetto darebbe conto delle ragioni
sostanziali che stanno alla base dell’incriminazione, ragioni rispettivamente
ravvisate dalla dottrina meno recente nella «antisocialità» del fatto e, dalla
dottrina più recente, nella lesione del bene penalmente protetto.
Una nozione di antigiuridicità materiale così intesa è in parte superflua, in
parte fuorviarne. A nostro avviso, il profilo dell’incidenza lesiva del fatto sul
bene protetto è già assorbito — come si è visto — dal giudizio di tipicità. D’altra
parte le ragioni sostanziali, che stanno a fondamento della scelta legislativa di
penalizzare un determinato comportamento, vanno ben al di là di quelle
riconducibili all’antigiuridicità materiale così come tradizionalmente concepita:
sono da richiamare, in proposito, i rilievi svolti nel capitolo dedicato alla
discussione dei criteri di politica criminale relativi al processo di
criminalizzazione della condotta umana.
Un concetto di antigiuridicità materiale, quale requisito distinto o ulteriore
rispetto a quello di non conformità alle norme positive, appare a maggior ragione
inaccettabile se ricostruito sulla base di parametri dichiaratamente «ultralegali»
di stampo eticizzante: si pensi ad es. ai vaghi criteri della «cultura vivente» o dei
«valori etico-sociali» predominanti, al cui utilizzo indulse certa dottrina
penalistica tedesca degli anni trenta, non a caso manifestamente influenzata
dall’ideologia nazionalsocialista. Simili criteri, che peraltro nella dottrina e
giurisprudenza italiana non hanno mai attecchito, sono da respingere perché si
pongono in netto e macroscopico contrasto col principio di legalità.
In un ordinamento penale ispirato ai principi garantistici del moderno Stato di
diritto, il giudizio di antigiuridicità non può che essere rapportato a precise
norme giuridiche, suscettive tutt’al più di applicazione analogica ai casi simili
non espressamente regolati.
5.2.
Nel linguaggio penalistico si suole parlare di antigiuridicità o illiceità speciale
riguardo a casi nei quali la stessa condotta tipica è contraddistinta da una nota di
illiceità desumibile da una norma diversa da quella incriminatrice: questa nota
di illiceità costituisce un elemento diverso e ulteriore rispetto alla normale
antigiuridicità oggettiva intesa come assenza di cause di giustificazione.
La presenza di questa speciale antigiuridicità è indiziata da espressioni
legislative quali «illegittimamente», «abusivamente», «arbitrariamente»,
«indebitamente» e simili; oppure, «contro le disposizioni della legge o
dell’Autorità», ovvero «abusando dei poteri e delle qualità» ecc. Si tratta nella
gran parte dei casi di elementi cosiddetti normativi della fattispecie, per la cui
determinazione concettuale occorre fare riferimento ad una disposizione
extrapenale potenzialmente appartenente a qualsiasi ramo dell’ordinamento.
Si consideri, per esempio, il delitto di cui all’art. 348, il quale incrimina
«chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una
speciale abilitazione dello Stato»: l’avverbio «abusivamente» richiede appunto,
ai fini dell’integrazione della condotta tipica, il contrasto con le disposizioni
amministrative che disciplinano l’esercizio delle varie attività professionali.
Analogamente, l’art. 659, nell’incriminare l’esercizio di un mestiere rumoroso
che disturba il riposo delle persone, richiede che il fatto avvenga «contro le
disposizioni della legge o le prescrizioni dell’Autorità».
La rilevanza pratica della categoria si proietta sul terreno del dolo e
dell’errore, posto che il contrasto tra la condotta tipica e la norma extrapenale
deve riflettersi nel momento conoscitivo della volontà colpevole: come vedremo
in seguito, un errore sulla illiceità speciale, ove scaturisca dalla erronea
interpretazione di una norma extrapenale, può risolversi in un errore sul fatto che
esclude il dolo (art. 47, comma 3°).
La presenza di un requisito di antigiuridicità speciale è, nella maggior parte
dei casi, espressamente evidenziata dallo stesso legislatore mediante una delle
formule linguistiche sopra accennate. Nondimeno, può talvolta accadere che la
fattispecie incriminatrice in proposito taccia e che una nota di illiceità speciale
emerga tuttavia per via interpretativa: si pensi, ad esempio, alla fattispecie di
attentato contro organi costituzionali, la cui condotta tipica consistente
nell’impedirne temporaneamente l’esercizio delle funzioni richiede
necessariamente la violazione delle norme pubblicistiche attributive dei
corrispondenti poteri.
Per converso, non sempre all’uso di una delle tipiche formule linguistiche
corrisponde realmente un requisito di illiceità speciale. Queste formule di
illiceità speciale soltanto apparente si risolvono in una ridondanza retorica o
superfetazione normativa, giacché ribadiscono inutilmente l’esigenza che al fatto
tipico non si accompagni una causa di giustificazione.
La distinzione tra illiceità speciale effettiva ed illiceità speciale apparente è
questione interpretativa, rimessa come tale all’attenta analisi delle varie
fattispecie. Ma, come accade per tutti i problemi interpretativi risolvibili da caso
a caso, esistono ampi margini di incertezza (ad esempio l’avverbio
«arbitrariamente», contenuto nella fattispecie di invasione di terreni o edifici,
secondo alcuni contrassegna un reale requisito di antigiuridicità speciale, mentre
secondo altri costituisce un’inutile ridondanza, che nulla aggiunge alla necessità
della mancanza di cause di giustificazione).
Peraltro, non mancano casi nei quali la superfetazione normativa è abbastanza
evidente. Si consideri, per limitarci ad un solo esempio, l’art. 392 che,
nell’incriminare l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle
cose, reca la seguente formula: «Chiunque (...) si fa arbitrariamente ragione da sé
medesimo, mediante violenza sulle cose, è punito...»: qui il disvalore del fatto è
tutto insito nell’usare violenza per farsi ragione da sé, e l’uso dell’avverbio
«arbitrariamente» nulla aggiunge al carattere illecito del fatto medesimo.
6. Colpevolezza
La colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono
l’imputazione personale del fatto di reato all’autore: nell’ultimo gradino della
costruzione dell’illecito penale si tratta, infatti, di verificare se, e fino a che
punto, il precetto penale assunto come regola «obiettiva» di comportamento in
sede di tipicità e antigiuridicità, sia suscettivo di essere osservato dal singolo
agente.
Nel giudizio di colpevolezza rientra così, innanzitutto, la valutazione del
legame psicologico o, comunque, del rapporto di appartenenza tra «fatto» e
«autore»; nonché, la valutazione delle circostanze, di natura personale e non, che
incidono sulle capacità di autodeterminazione del soggetto.
Beninteso, ciò non vuol dire che il concetto di colpevolezza presupponga,
come condizione necessaria, il libero arbitrio in senso filosofico: la disputa
sull’esistenza della libertà del volere oggi agita la dottrina penalistica assai meno
che in passato. Invero, se alla fine del secolo scorso il tema costituiva il punto di
frizione più delicato della polemica tra classici e positivisti, oggi non si disputa
più sul libero arbitrio quale fondamento del diritto penale della colpevolezza, ma
si riconosce quasi unanimemente che l’idea della responsabilità umana è un dato
costante dell’esperienza della nostra coscienza morale e della nostra vita sociale.
In altri termini, il diritto penale, come strumento di controllo sociale, non può
attendere la dimostrazione scientifica della libertà del
volere: anche se si trattasse di una finzione, il diritto penale fa proprio il
principio della responsabilità umana come un presupposto necessario della vita
pratica.
L’affievolirsi della disputa sul libero arbitrio è anche una conseguenza del
mutato rapporto tra la categoria della colpevolezza e la concezione relativa alle
funzioni della pena. Fintantoché ha storicamente predominato la concezione
«retributiva», la pena era concepita come una reazione avente come scopo di
compensare la colpevolezza del reo: e, in quest’ottica eticamente orientata, non
avrebbe avuto alcun senso parlare di compensazione della colpevolezza se il
reato non fosse stato frutto di una scelta fondata, appunto, sulla libertà del volere
del soggetto.
Nell’attuale momento storico, caratterizzato da una concezione più laica e
secolarizzata dei compiti del diritto penale, e dal conseguente predominio della
teoria «preventiva» della pena (nella duplice prospettiva della prevenzione
generale e della prevenzione speciale), la colpevolezza invero si spoglia di
implicazioni eticizzanti, e perde di conseguenza il tradizionale ruolo di
fondamento della pena stessa. La ratio che la giustifica, quale indefettibile
presupposto del fatto punibile, oggi va piuttosto individuata nell’ambito di una
prospettiva idonea a contemperare l’efficienza preventiva del sistema penale con
la garanzia delle fondamentali libertà del singolo. La legge penale cioè
garantisce la libertà di scelta individuale proprio nella misura in cui rifiuta la
responsabilità oggettiva, basata sul puro nesso di causalità materiale, e subordina
invece la punibilità alla presenza di coefficienti soggettivi (dolo e colpa): ed
infatti, l’assumere il dolo o la colpa come presupposto della responsabilità,
equivale a circoscrivere la punibilità nei limiti di ciò che è prevedibile ed
evitabile da parte del soggetto; e tale possibilità di controllo — a sua volta —
permette, appunto, a ciascuno di pianificare la propria vita senza incorrere in
sanzioni penali.
Questa spiegazione in chiave «liberal-garantistica» dell’odierna funzione della
colpevolezza è stata, in verità, avallata dalla stessa Corte costituzionale:
nell’importante sentenza n. 364/88, relativa all’efficacia scusante dell’errore
inevitabile di diritto (v. infra, parte II, cap. 3, sez. IV, § 1), la Corte ha infatti
ravvisato la ratio della colpevolezza nell’esigenza di «garantire al privato la
certezza di libere scelte d’azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a
rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per
comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze penalmente
vietate (...). Il principio di colpevolezza, in questo senso, più che completare,
costituisce il secondo aspetto del principio garantistico di legalità, vigente in uno
Stato di diritto».
Così intesa, la colpevolezza assume innanzitutto il ruolo di un principio di
civiltà, ricco di implicazioni politico-ideologiche, costituzionali e politico-
criminali. Da questo punto di vista, essa assurge a criterio-cardine cui
commisurare la stessa conformità a Costituzione della disciplina dei presupposti
della responsabilità penale, sia sul terreno del diritto vigente sia in una
prospettiva de jure condendo. Queste molteplici valenze sono ancora una volta
colte nella testé richiamata sentenza n. 364/88, e specie nel punto in cui la Corte
ravvisa nella colpevolezza un «principio costituzionale, garantista (relativo alla
personalità dell’illecito, ai presupposti della responsabilità penale personale,
ecc.) in base al quale si pone un limite alla discrezionalità del legislatore
ordinario nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che
vengono costituzionalmente indicati i necessari requisiti minimi d’imputazione
senza la previsione dei quali il fatto non può essere legittimamente sottoposto a
pena».
Proprio alla luce della ratio spiccatamente garantistica del principio di
colpevolezza, che riflette — come abbiamo visto — l’esigenza di consentire al
privato la «certezza di libere scelte d’azione», si rafforza la tesi della illegittimità
costituzionale delle residue ipotesi di «responsabilità obiettiva» ancora presenti
nel nostro ordinamento penale: infatti, in mancanza di coefficienti soggettivi di
imputazione, il soggetto può essere chiamato a rispondere anche di fatti che si
sottraggono al suo potere di personale controllo, e a soffrirne è appunto la libertà
di programmazione delle azioni future da parte di ciascun individuo (per un
esame dei casi di responsabilità oggettiva v. infra, parte V, cap. 1).
Se oggi nessuno contesta il ruolo fondamentale della colpevolezza come
principio di civiltà nel senso or ora chiarito, minore uniformità di vedute si
riscontra invece al momento di precisare il contenuto della colpevolezza come
categoria dogmatica: in particolare, mentre è pacifico che essa abbraccia come
requisiti minimi il dolo o la colpa, si discute se vi rientrino elementi ulteriori e di
quale natura siano. Ne consegue che la teoria della colpevolezza è, a tutt’oggi,
contrassegnata da difficoltà e incertezze che ne rendono particolarmente arduo e
complesso lo sviluppo. Ma ciò non deve sorprendere. Forse nessun’altra
categoria penalistica è altrettanto gravata di implicazioni filoso-
fico-giuridiche, antropologiche e sociopsicologiche, per cui è facile incorrere
nella tentazione di sovrapporre alla colpevolezza in senso giuridico modelli
concettuali desunti da altre branche. Nello stesso tempo, i nessi esistenti tra la
teoria della colpevolezza, da un lato, la teoria della pena e la concezione della
società e dello Stato, dall’altro, hanno fatto sì che la ricostruzione della
colpevolezza storicamente risentisse degli orientamenti, delle oscillazioni e
financo delle contraddizioni del più generale contesto culturale, sociale e politico
di riferimento.
Nella dottrina contemporanea, la colpevolezza in senso dogmatico tende, a sua
volta, ad essere concettualmente distinta a seconda che essa funga —
nell’accezione fin qui adottata — da elemento costitutivo del reato (c.d.
Strafbegrundungsschuld) che si pone accanto alla tipicità e alla antigiuridicità,
ovvero da criterio di commisurazione della pena (c.d. Strafzumessungsschuld).
In questa seconda accezione, la colpevolezza assurge a categoria di sintesi di
tutti gli elementi, imputabili al soggetto, da cui dipende la gravità del singolo
fatto di reato (v. infra, parte VII, cap. 3, § 6).
7. Costruzione
«separata» dei tipi di reato
Storicamente, l’elaborazione delle dottrine generali del reato si è sviluppata
assumendo a modello l’illecito commissivo doloso e, in particolare, il delitto di
omicidio. Ciò non stupisce, se si considera che per un lungo periodo storico gli
ordinamenti penali si sono tendenzialmente limitati a sanzionare la violazione di
divieti di compiere azioni criminose volontarie. Ma in seguito all’evoluzione del
progresso tecnologico, che ha comportato la tecnicizzazione della vita da un lato,
e il graduale emergere di istanze solidaristiche dall’altro, si è registrato un
progressivo aumento di fattispecie penali incentrate sull’inosservanza di obblighi
positivi di condotta, aventi a contenuto la prestazione di un contributo diretto a
garantire una più ampia salvaguardia di beni esistenti o l’espansione di beni
suscettivi di incremento: ci si riferisce, com’è agevole intuire, al duplice
e per certi aspetti contemporaneo fenomeno della crescita dei reati colposi e
dei reati omissivi.
La novità del fenomeno ora accennato non si è manifestata soltanto a livello di
normazione astratta, ma si è anche tradotta nella emersione di urgenti e acuti
problemi in sede di prassi applicativa, alla soluzione dei quali la dottrina non
poteva mancare di fornire un apporto. Stimolata così dalle esigenze della prassi,
la scienza penalistica contemporanea è andata via via approfondendo lo studio
delle fattispecie colpose e delle fattispecie omissive, giungendo infine a
prospettare una nuova sistematica del reato intesa a meglio valorizzarne in piena
autonomia le relative peculiarità strutturali.
L’effetto più rilevante dell’accennato processo di revisione dogmatica è
sfociato in un’inversione di tendenza rispetto all’orientamento tradizionalmente
dominante in sede di teoria generale del reato: inversione, precisamente, segnata
dal passaggio dalla costruzione unitaria dell’illecito penale alla costruzione
separata delle rispettive tipologie delittuose del delitto doloso e del delitto
colposo, nonché del delitto commissivo e del delitto omissivo.
Seguendo le indicazioni metodologiche scaturenti dalla più recente evoluzione
delle dottrine generali del reato, tratteremo dunque separatamente l’illecito
commissivo doloso, l’illecito commissivo colposo, l’illecito omissivo proprio e
improprio nelle rispettive varianti doloso e colposo. Questa articolazione della
trattazione in tante parti autonome corrispondenti ai principali modelli criminosi,
beninteso, non è arbitraria, perché si sforza anzi di far risaltare con maggiore
nitidezza e precisione le caratteristiche che i diversi tipi di reato presentano
proprio nella loro configurazione normativa. Ecco perché rimarrebbe deluso chi
si aspettasse, erroneamente, che la costruzione separata disattende del tutto o
rivoluziona i risultati cui è giunta la tradizionale trattazione unitaria finora
dominante nella manualistica italiana, ma largamente ormai superata nella
letteratura penalistica europea: in realtà, la trattazione separata, nel pieno rispetto
dei dati normativi, si sforza di cogliere meglio gli elementi di dettaglio che
differenziano le diverse tipologie criminose e che, invece, non ricevono il dovuto
risalto ove si continui ad adottare il meno analitico e più tradizionale metodo di
indagine.
8. Classificazione
dei tipi di reato
In base alla rispettiva struttura, le tipologie delittuose si possono suddividere
in diverse categorie. Tali suddivisioni sono necessarie sul piano sia dogmatico
che pratico, anche se la loro utilità varia da caso a caso.
Alcune di tali distinzioni riflettono la struttura dei tipi fondamentali di reato:
onde, sono sufficienti in questa sede pochi accenni dato che la rispettiva analisi
sarà sviluppata nel prosieguo della trattazione.
Altre suddivisioni sono connesse all’applicazione di una particolare disciplina
e perciò assumono notevole importanza pratica.
Altre ancora concernono tipologie delittuose che presentano acuti problemi
dogmatici e politico-criminali, ma che non saranno riaffrontate in altra sede:
conviene perciò trattarne più diffusamente.
8.1.
Nei reati di evento la fattispecie incriminatrice tipicizza un evento esteriore
come risultato concettualmente e fenomenicamente separabile dall’azione e a
questa legato in base ad un nesso di causalità: ad es. la morte di un uomo nel
delitto di omicidio, la malattia nel delitto di lesione personale, il danno alla cosa
nel delitto di danneggiamento e così via.
Nell’ambito dei reati di evento, si opera un’ulteriore distinzione a seconda che
il legislatore specifichi o no le modalità di produzione del risultato lesivo.
Nel primo caso si parla di reati di evento «a forma vincolata»: si consideri ad
es. l’art. 438 che incrimina «chiunque cagiona un’epidemia mediante la
diffusione di germi patogeni».
Nel secondo caso, si ricorre all’etichetta di reati di evento «a forma libera»
ovvero di «reati causali puri»: esempio paradigmatico è l’art. 575 che punisce
«chiunque cagiona la morte di un uomo». Ricorrendo a quest’ultima tecnica di
incriminazione, il legislatore mira all’obiettivo di apprestare una tutela molto
estesa del bene oggetto di protezione proprio perché sono sottoposte a pena tutte
le possibili modalità di aggressione al bene medesimo. Non a caso, i modelli
delittuosi caratterizzati da una simile struttura sono per lo più finalizzati alla
tutela di beni di particolare importanza (ad es. la vita nell’omicidio, l’integrità
fisica nel delitto di lesioni personali).
La distinzione tra reati di evento a forma vincolata e a forma libera, assume
rilevanza nell’ambito del procedimento di conversione di un’ipotesi commissiva
di reato in un’ipotesi di mancato impedimento dell’evento ex art. 40 cpv.: infatti,
sono suscettibili di conversione — come vedremo — soltanto le fattispecie
causali pure.
I reati di azione consistono, invece, nel semplice compimento dell’azione
vietata, senza che sia necessario attendere il verificarsi di un evento causalmente
connesso alla condotta medesima: es. l’evasione dal carcere nell’ipotesi
delittuosa di cui all’art. 385; la sottrazione e l’impossessamento della cosa nel
delitto di furto ecc.
Tra le conseguenze pratiche più importanti della distinzione in esame
ricordiamo quelle relative al momento consumativo del reato e alle questioni
connesse (ad es. tentativo), nonché al tempo e luogo del commesso reato.
8.2.
In funzione delle due forme tipiche della condotta umana, i reati si
distinguono in commissivi (o di azione) ed omissivi (o di omissione), a seconda
che la condotta tipica sia rappresentata da un agire positivo o da un’omissione.
In corrispondenza alla fondamentale — già accennata — distinzione tra reati di
azione e reati di evento, i reati di omissione sogliono a loro volta essere
differenziati in omissivi propri ed omissivi impropri.
Si configura un reato omissivo improprio (o commissivo mediante omissione)
quando l’evento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di un’azione
doverosa: ad es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza di un
bambino. I reati omissivi impropri rappresentano un completamento dei reati
commissivi costituiti da un’azione positiva e da un evento: infatti, l’art. 40 cpv.
del codice stabilisce il principio secondo cui «non impedire un evento, che si ha
l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».
Il reato omissivo proprio consiste, invece, nel semplice mancato compimento
di un’azione imposta da una norma penale di comando; a prescindere dalla
verificazione di un evento come conseguenza della condotta omissiva: ad es.
omissione di soccorso, omissione di referto, omessa denuncia di reato. Sul più
adeguato criterio di distinzione tra omissione propria e omissione impropria vedi
meglio infra, parte IV, cap. 1, sez. 1, § 2.
8.3.
Nei reati istantanei la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce
l’offesa, perché è impossibile che la lesione del bene persista nel tempo: ad es.
nell’omicidio la lesione si esaurisce già nel momento in cui si verifica la morte.
Esistono, invece, dei beni che l’azione delittuosa riesce soltanto a comprimere:
si pensi alla libertà personale nel caso del sequestro di persona o alla libertà
sessuale nel delitto di ratto a fine di libidine ecc. In tali ipotesi, l’agente ha il
potere non soltanto di instaurare la situazione antigiuridica, ma anche di
rimuoverla determinando così la riespansione del bene compresso: si definiscono
reati permanenti quei reati, appunto, in cui il protrarsi dell’offesa dipende dalla
volontà dell’autore.
Nella categoria più precisamente rientrano sia i reati che offendono beni
immateriali, sia quelli che ledono beni materiali, purché suscettibili di
compressione: si pensi nel secondo senso ad esempio al delitto di invasione di
terreni o di edifici (art. 633), ovvero al delitto di arbitraria invasione o
occupazione di aziende agricole ed industriali (art. 508).
Nei reati permanenti acquista quindi rilevanza giuridica non soltanto l’attività
del soggetto che realizza la lesione del bene, ma anche quella successiva di
mantenimento. Ne deriva che gli estremi della fattispecie di un reato permanente
non sono ancora realizzati senza il mantenimento, per un apprezzabile lasso di
tempo, dello stato antigiuridico: così non realizzano il reato di sequestro di
persona i ladri che immobilizzano per un breve tempo i custodi della villa ecc.
La dottrina dominante respinge oggi la concezione c.d. bifasica del reato
permanente, secondo la quale la fase della c.d. instaurazione si realizza con
un’azione e quella del mantenimento con un’omissione: da un lato, si riconosce
che anche la fase di instaurazione può essere realizzata con un’omissione; e,
dall’altro, si ammette che lo stato antigiuridico può essere mantenuto con azioni
positive.
Il reato permanente cessa nel momento in cui si mette fine alla condotta
volontaria di mantenimento dello stato antigiuridico (ovvero è ormai impossibile
porvi fine: es. arresto dell’agente).
Dibattuta è la natura istantanea o permanente dei reati omissivi propri, nel cui
ambito si registrano diversità di posizioni non solo all’interno della dottrina, ma
anche all’interno della giurisprudenza.
Secondo un criterio distintivo molto diffuso nella prassi applicativa, il reato
omissivo sarebbe permanente, tutte le volte in cui per l’adempimento dell’azione
doverosa sia previsto un termine puramente ordinatorio, nel qual caso la
permanenza perdurerebbe fino a quando il soggetto non adempia all’obbligo di
agire; sarebbe, invece, istantaneo quando ai fini dell’adempimento sia previsto
un termine di scadenza perentorio, decorso il quale l’obbligato non è più in
grado di far cessare lo stato di antigiuridicità determinato dalla condotta illecita.
Senonché, è facile obiettare che il termine di adempimento, che assume
rilevanza penale, non può che essere quello perentorio: ove si tratti di termine
ordinatorio, ciò vuol dire che è concessa al soggetto la facoltà di decidere il
momento dell’adempimento, onde non può entro questo spazio di tempo parlarsi
di obbligo penalmente sanzionato.
In dottrina è, invece, più diffusa la tesi secondo la quale i reati omissivi
possono, eccezionalmente, assumere natura permanente ove il dovere di agire
imposto dalla norma persista nel tempo anche successivamente al primo
manifestarsi della situazione da cui esso si origina: ad esempio, mentre sarebbe
istantaneo il dovere di prestare immediato soccorso a una persona in pericolo
(art. 593), sarebbe perdurante l’obbligo del proprietario di provvedere alla
riparazione di un edificio pericolante (art. 677) e, dunque, sarebbe permanente il
reato derivante dalla sua inosservanza.
Ancorché non privo di plausibilità, neppure questo criterio appare esente da
possibili obiezioni. È comunque da avvertire che anche in questo caso la
valutazione del problema è influenzata dalle conseguenze applicative
contingentemente connesse all’accoglimento dell’una o dell’altra tesi.
Prive di reale autonomia sono, invece, le figure del reato eventualmente
permanente (nel quale cioè l’offesa è fatta durare in concreto nel tempo
dall’agente: si pensi ad un’ingiuria realizzata con numerose espressioni offensive
o all’usurpazione di funzioni pubbliche) e del reato istantaneo con effetti
permanenti (cioè caratterizzato dalla durata delle conseguenze: si pensi
all’omicidio). Non si tratta di categorie peculiari di reati, perché esse si limitano
a registrare un mero dato fenomenico, e cioè la circostanza che la lesione del
bene protetto può durare per un certo periodo di tempo.
Il reato permanente è un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene
giuridico.
La distinzione in esame acquista importanza pratica sotto diversi profili: al
momento della cessazione della permanenza la legge fa riferimento ai fini della
decorrenza del termine della prescrizione (art. 158), dell’applicabilità
dell’amnistia, del termine per proporre querela o della flagranza di reato (art. 382
c.p.p.). Per la competenza territoriale, invece, l’art. 8 c.p.p. indica il luogo in cui
ha avuto inizio la consumazione.
La dottrina ha coniato l’etichetta reato abituale per definire quegli illeciti
penali, per la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più
condotte della stessa specie.
A differenza che nel reato permanente, caratterizzato dal perdurare nel tempo
senza interruzione della situazione antigiuridica prodotta dall’agente, nel reato
abituale ci si trova di fronte alla reiterazione intervallata nel tempo della stessa
condotta o di più condotte omogenee: si pensi al reato di maltrattamenti in
famiglia (art. 572), che per sua stessa natura richiede il ripetersi nel tempo di più
comportamenti offensivi, potendo in questo caso la lesione del bene giuridico
derivare soltanto dalla ripetizione abituale di atti lesivi della dignità e/o
dell’integrità personale dei soggetti passivi presi in considerazione dalla norma.
Un discorso analogo vale rispetto al delitto di sfruttamento della prostituzione
(art. 3, n. 8, l. n. 75/1958): il quale esige, ai fini della consumazione, molteplici
atti di utilizzazione strumentale dell’altrui persona, in quanto soltanto dal
complesso di più condotte ripetute nel tempo è desumibile la caratteristica di
abitualità insita nel concetto di sfruttamento.
Si distingue inoltre un reato abituale proprio ed un reato abituale improprio.
Nel primo, come nel caso dello sfruttamento della prostituzione, le singole
condotte, autonomamente considerate, sono penalmente irrilevanti; nel secondo,
come ad esempio nella relazione incestuosa (art. 564, comma 2°), ciascun
singolo atto integra di per sé altra figura di reato (nella specie, il reato di incesto
ex art. 564, comma 1°).
Il modello normativo del reato abituale può, a ben vedere, andare incontro a
obiezioni sotto il profilo del rispetto dei principi «puri» di un diritto penale del
«fatto» rigorosamente inteso. In particolare, fattispecie del tipo di quelle dello
sfruttamento della prostituzione e dei maltrattamenti in famiglia finiscono, in
qualche misura, col risentire di categorie penalistiche tendenzialmente illiberali
quali la «responsabilità per la condotta di vita» o la cosiddetta «colpa d’autore»
(v. infra, parte II, cap. 3, sez. I, § 1): nel senso che la rilevanza penale del fatto
deriva, appunto, in non piccola parte dalla riprovazione, più che delle singole
condotte in sé considerate, dal complessivo «stile di vita» dell’autore del fatto.
Dalla circostanza che il disvalore penale deriva soltanto dall’insieme delle
condotte reiterate non può, tuttavia, farsi discendere la necessità che il soggetto
agisca anche con un dolo unitario, equivalente ad un disegno complessivo
anticipatamente programmato: basta piuttosto una coscienza e volontà di volta in
volta rapportata alle singole condotte.
La natura abituale del reato assume rilevanza sotto svariati profili relativi alla
disciplina sia sostanziale che processuale. Così, la prescrizione comincerà a
decorrere dall’ultima condotta integrante il reato; il termine per proporre querela
dalla realizzazione di condotte già sufficienti ad assumere rilievo
penale. Quanto all’amnistia e all’indulto, è possibile scindere il reato abituale
in parti, purché autonomamente capaci di integrare i presupposti minimi della
punibilità.
8.4.
A seconda che siano realizzabili da «chiunque» ovvero da soggetti
«qualificati», i reati si distinguono in comuni e propri.
Più precisamente, come si è già anticipato (v. supra, sez. I, § 4), si definisce
reato «proprio» quell’illecito che può essere commesso soltanto da chi riveste
una particolare qualifica o posizione, idonee a porre il soggetto in una speciale
relazione con l’interesse tutelato: ad es. la qualifica di pubblico ufficiale o di
incaricato di pubblico servizio richiesta ai fini della commissione dei reati contro
la pubblica amministrazione (ad es. peculato, malversazione, corruzione, abuso
di ufficio ecc.); la qualifica di imprenditore nei delitti di bancarotta; la qualifica
di amministratore, direttore o sindaco nei reati societari ecc.
Va ribadito che i reati propri sono ulteriormente differenziabili, a seconda che
il possesso della qualifica determini la stessa punibilità del fatto (reato proprio in
senso puro), ovvero comporti un mutamento del titolo del reato (reato proprio in
senso lato): si pensi nel primo caso all’omissione di atti di ufficio e, nel secondo
caso, all’appropriazione indebita che si trasforma in peculato se commessa da un
pubblico ufficiale ai danni della pubblica amministrazione.
La distinzione tra reati «propri» e reati «comuni» assume rilevanza soprattutto
ai fini della determinazione del dolo (nel senso che, come si vedrà, è controverso
se la volontà criminosa presupponga la conoscenza della qualifica) e in sede di
concorso di persone (nel senso che si discute se e a quali condizioni un soggetto
«estraneo» possa concorrere nel reato proprio).
8.5.
I reati si distinguono in illeciti di danno e illeciti di pericolo, a seconda che la
condotta criminosa comporti la lesione effettiva ovvero la semplice messa in
pericolo o lesione potenziale del bene giuridico assunto a oggetto di tutela
penale.
Come esempio paradigmatico di reato di danno, si consideri il delitto di
omicidio: il bene aggredito (la vita) subisce infatti una completa distruzione per
effetto dell’azione criminosa. Ma il danno può anche consistere in una
diminuzione del bene: si pensi ad es. al reato di lesioni che menoma il bene
dell’integrità personale, ovvero ad un reato di furto che danneggi parzialmente il
patrimonio altrui ecc.
Come esempio di reato di pericolo si consideri, invece, il delitto di incendio
preveduto dall’art. 423: il fatto di cagionare un incendio è punito per i risultati
lesivi che possono derivarne a carico di una cerchia indeterminata di persone,
anche se poi nessuna persona subisce in concreto danni alla vita o all’integrità.
Sussistono precise correlazioni tra la struttura di danno o di pericolo del fatto
di reato e la natura del bene oggetto di protezione. Suscettivi di essere
materialmente distrutti o menomati sono, infatti, soprattutto i beni che hanno un
substrato empirico: si pensi appunto alla vita, all’integrità fisica o al patrimonio.
La possibilità di accertare un effettivo nocumento decresce, invece, a misura che
il bene protetto perde di spessore materiale e si sublima in una entità di tipo
ideale: da qui ad es. la tradizionale difficoltà di distinguere tra danno e messa in
pericolo di beni come il pudore, l’onore ecc.
Mentre i reati di danno rappresentano i modelli delittuosi «classici», e come
tali costituiscono il nucleo centrale delle legislazioni penali tradizionali, i reati di
pericolo hanno subito una rilevante espansione in tempi più recenti. Ciò per
effetto di due fenomeni. Da un lato, la continua evoluzione tecnologica ha fatto
incrementare il numero delle attività rischiose, per quanto socialmente utili,
rispetto alle quali risulta opportuna l’emanazione di norme cautelari penalmente
sanzionate dirette ad impedire la trasformazione del rischio in danno. Dall’altro
lato, e parallelamente, la progressiva assunzione da parte dello Stato di compiti
di natura solidaristica ha indotto il legislatore penale ad anticipare al livello della
semplice messa in pericolo la tutela di alcuni beni particolarmente importanti per
la collettività.
La tendenza al continuo incremento delle fattispecie di pericolo ha, però,
finito col sollevare problemi non solo sul piano dogmatico e politico-criminale,
ma anche su quello costituzionale (v. infra, § 8.6).
8.6.
I reati di pericolo vengono, tradizionalmente, distinti in due categorie: di
pericolo concreto o effettivo e di pericolo presunto o astratto.
Nei primi il pericolo — in genere concepito come rilevante possibilità di
verificazione di un evento temuto — rappresenta un elemento costitutivo della
fattispecie incriminatrice, onde spetta al giudice, in base alle circostanze
concrete del singolo caso, accertarne l’esistenza. A titolo esemplificativo si
consideri l’art. 422, che ravvisa il delitto di strage nel fatto di chi «al fine di
uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità...»: in
questo caso il giudice è, dunque, investito del compito di accertare se gli atti
compiuti al fine di uccidere presentino il requisito della effettiva pericolosità nei
confronti di un numero indeterminato di persone.
Nei reati di pericolo della seconda categoria invece si presume, in base ad una
regola di esperienza, che al compimento di certe azioni si accompagni
l’insorgere di un pericolo. Il legislatore, in altri termini, fa a meno di inserire il
pericolo fra i requisiti espliciti della fattispecie incriminatrice e si limita a
tipizzare una condotta, al cui compimento tipicamente o generalmente si
accompagna la messa in pericolo di un determinato bene: sicché, una volta
accertata la prima, il giudice è dispensato dallo svolgere ulteriori indagini circa
la verificazione del secondo. Per esemplificare, si consideri il reato di incendio
di cosa altrui preveduto dall’art. 423, comma 1°: il legislatore si limita a
tipizzare il fatto mediante la formula «chiunque cagiona un incendio è punito», e
ciò nella presunzione che l’incendio sia nella generalità dei casi un accadimento
di comune pericolo.
Questa tradizionale bipartizione dei reati di pericolo ha, però, subito tentativi
di revisione nel corso degli ultimi anni. Si è cioè messo in evidenza il carattere di
relatività della stessa contrapposizione tra pericolo astratto e pericolo concreto
rilevando come, al riguardo, decisivo non sia soltanto il coinvolgimento o no del
giudice in sede di accertamento: il grado di concretezza (o astrattezza) del
pericolo dipende anche, infatti, sia dalla collocazione che esso riceve nella
struttura del tipo delittuoso, sia dai criteri di accertamento adottati per verificarne
l’esistenza, sia infine dal momento del giudizio. Così, nell’ambito di quella
specie di pericolo che la dottrina tradizionale definisce «concreto» perché
assunto ad oggetto di accertamento giudiziale, si può distinguere tra più concreto
e meno concreto, a seconda che il giudice debba — a sua volta — verificare: a)
che uno o più soggetti passivi ben determinati abbiano subito una reale minaccia;
ovvero b) che l’azione realizzata sia generalmente idonea a ledere, a prescindere
dalla circostanza che qualcuno dei soggetti titolari del bene protetto sia stato di
fatto lambito. Per
esemplificare la seconda delle due ipotesi alternative, si consideri la fattispecie
di cui all’art. 440: «Chiunque corrompe o adultera acque o sostanze destinate
all’alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo,
rendendole pericolose alla salute pubblica, è punito...». Orbene, in fattispecie
come questa il pericolo si atteggia a requisito esplicito del tipo, e di conseguenza
spetta al giudice accertarlo di volta in volta nelle situazioni di fatto che vengono
al suo vaglio: ricorrerebbe, dunque, il tradizionale schema del reato di pericolo
concreto. A ben guardare, tuttavia, qui il pericolo non viene in rilievo nel senso
di una minaccia realmente individualizzata nei confronti di una o più persone;
esso assume, piuttosto, rilevanza come attitudine «generica» dell’azione tipica a
danneggiare la salute di quanti (consumatori) in futuro, ed eventualmente,
possono venire a contatto delle sostanze adulterate. Sotto questa angolazione
visuale, nonostante il coinvolgimento del giudice nell’accertamento della
pericolosità dell’azione, si può essere indotti a ritenere che corrisponda di più
alla sostanza del fenomeno qualificare «a pericolo astratto» anche tutti i reati che
ricalcano lo schema dell’art. 440 ora citato.
Mentre i reati a pericolo concreto sollevano problemi soprattutto dal punto di
vista dell’individuazione dei relativi criteri di accertamento, quelli a pericolo
astratto sono apparsi e continuano ad apparire non esenti da obiezioni sotto il
profilo costituzionale. Il vero punctum dolens è, in proposito, costituito
dall’illecito di pericolo presunto strettamente inteso: ed invero, se questo
modello di illecito si caratterizza per il fatto di tipicizzare una condotta assunta
come pericolosa in base ad una regola di esperienza, non è escluso che di fatto si
verifichino casi nei quali quel giudizio fondato sull’esperienza si rivela falso; e
ciò perché in alcune ipotesi concrete alla realizzazione dell’azione vietata può
non accompagnarsi quel pericolo, per impedire il quale è stato emanato lo stesso
divieto penale. Da qui il rilievo che i reati di pericolo presunto rischiano di
reprimere la mera disobbedienza dell’agente, vale a dire la semplice
inottemperanza ad un precetto penale senza che a questa si accompagni una
effettiva esposizione a pericolo del bene protetto. È proprio in base ad obiezioni
di questo tenore che parte della dottrina pone in dubbio la stessa legittimità
costituzionale dei reati a pericolo presunto: introducendo o mantenendo nel
sistema penale illeciti così strutturati, il legislatore finirebbe infatti col
disattendere il principio di necessaria lesività, comprensivo sia della lesione che
della (effettiva) messa in pericolo del bene protetto.
A nostro avviso, nell’affrontare il problema della costituzionalità dei reati a
pericolo presunto, occorre sfuggire alla duplice tentazione di sottovalutare, da un
lato, le esigenze garantistiche soddisfatte dal principio costituzionale di
offensività e, dall’altro, le ragioni politico-criminali e di tecnica legislativa che
fanno apparire in alcuni settori irrinunciabile il ricorso al modello del reato di
pericolo astratto. Se si è consapevoli dei molteplici termini della complessa
questione, la scelta tra pericolo astratto e concreto apparirà non più frutto di
un’aprioristica contrapposizione influenzata anche da premesse ideologiche,
bensì risultato di una meditata applicazione di quegli stessi criteri che
dovrebbero presiedere ad una prospettiva di tutela dei beni giuridici,
costituzionalmente orientata e criminologicamente fondata.
In realtà, il problema sta tutto nella corretta individuazione dei settori, nel cui
ambito appare consigliabile se non addirittura necessario anticipare la tutela sino
alla soglia dell’astratta pericolosità.
Da questo punto di vista, è quasi diventato usuale ormai fare riferimento a
quelle situazioni di pericolo «standardizzate», che tipicamente si originano da
processi tecnologici complessi legati alla produzione di massa (ad es. sostanze
medicinali, alimentari ecc.) e che non di rado minacciano in misura rilevante
beni primari come la salute. In quest’ambito, l’incriminabilità delle condotte
pericolose in se stesse — a prescindere cioè dalla prova di una concreta
esposizione a rischio di individui ben determinati — presenta due inestimabili
vantaggi: per un verso, si pone un argine alla particolare «diffusività» del
pericolo insito in questo tipo di condotte; per altro verso, essendo non di rado
scientificamente ignoto lo specifico meccanismo che conduce alla verificazione
dell’evento dannoso, si evita la probatio diabolica dell’attitudine del fatto (si
pensi al caso paradigmatico del farmaco «talidomide», su cui vedi infra, parte II,
cap. 1, § 10) a provocare una effettiva lesione nel caso concreto.
Vi sono poi dei beni collettivi o super-individuali, come l’ambiente o
l’economia pubblica che, per loro natura, possono essere danneggiati soltanto da
condotte cumulative, vale a dire da molteplici condotte che si ripetono nel
tempo: ciò rende impossibile provare che una singola condotta tipica sia in
concreto idonea, ad es., a compromettere l’integrità dell’am-
biente ovvero a provocare uno squilibrio nella bilancia dei pagamenti e simili.
Ora, finché si ritenga che beni come questi menzionati richiedono, anche in
ragione della loro importanza, l’incisiva tutela apprestata dallo strumento penale,
il ricorso allo schema del reato di pericolo astratto appare una scelta pressoché
obbligata. Nell’ambito degli stessi settori accennati, tuttavia, la legittimità di una
tale forma di tutela, lungi dall’apparire scontata, si commisura alla capacità del
legislatore di tipizzare in modo pregnante le note che «tipicamente»
caratterizzano la portata lesiva della condotta pericolosa.
Nella medesima prospettiva di fondo si colloca la Corte costituzionale, la
quale ha più volte affermato che le fattispecie di pericolo presunto o astratto
«non sono incompatibili in linea di principio con il dettato costituzionale»,
rientrando nella discrezionalità politico-criminale del legislatore la scelta dei
settori in cui il ricorso a tali modelli delittuosi appare più utile: l’importante è
che tale scelta non risulti irrazionale od arbitraria, ma sia il frutto di
apprezzamenti rigorosi fondati sull’esperienza (cfr. sent. n. 333/1991 riassuntiva
anche della giurisprudenza precedente).
Quanto fin qui rilevato circa la soglia di legittima anticipazione della tutela
penale assume, oggi, particolare rilievo rispetto al problema della possibile
rilevanza per il diritto penale del principio di precauzione.
Tale principio, evocato in tutti i settori in cui le conoscenze scientifiche
disponibili non consentono di verificare con certezza la dannosità o pericolosità
di determinati fenomeni, è riconosciuto a livello normativo nel riveduto art. 174
del Trattato istitutivo della Comunità europea relativo alle politiche ambientali:
più precisamente, esso entra in giuoco “quando un’oggettiva e preliminare
valutazione scientifica stabilisca che è ragionevole temere che gli effetti
potenzialmente pericolosi per l’ambiente o la salute degli uomini, animali o
vegetali siano incompatibili con l’alto livello di protezione scelto dalla
Comunità”.
Nei termini suddetti, dunque, il principio di precauzione assume rilievo
proprio nelle situazioni di incertezza scientifica, le quali peraltro tendono ad
aumentare nella società c.d. del rischio in cui viviamo: il continuo progresso
scientifico e tecnologico, mentre per un verso consente di neutralizzare pericoli
tradizionali o noti, espone per altro verso a nuove possibilità di rischio che
sfuggono al controllo dei saperi disponibili. Sicché, di
fronte alla presenza di rischi sospettabili, di pericoli possibili, sorge il
problema se sia legittimo che il legislatore o altre autorità pubbliche impongano
l’adozione di misure preventive a carattere coattivo, tali cioè da incidere
limitativamente sulle libertà fondamentali dei cittadini, pur in assenza di danni o
pericoli scientificamente comprovabili. In presenza di quali presupposti ciò è
legittimo?
In realtà, il principio di precauzione non può a tutt’oggi essere considerato un
criterio sostanziale di per sé capace di imporre — in maniera cogente e
pressoché automatica — il ricorso a forme di tutela penale. Esso, piuttosto, ha
una funzione orientativa sul piano politico-criminale, la quale si presta
significativamente a contribuire alla possibile legittimazione di forme anticipate
di tutela. Purché, beninteso, ricorrano alcuni presupposti che coincidono in
fondo con quelli che più in generale, a nostro avviso, giustificano le fattispecie
di pericolo astratto. Cioè, innanzitutto, i rischi o pericoli paventati non devono
essere frutto di semplice sospetto o mera congettura: ancorché non riscontrabili
con certezza, i rischi o pericoli in questione devono comunque poggiare su
fondamenti seri, riconosciuti come tali dagli esperti. In secondo luogo, occorre
comunque che vi sia adeguata proporzione tra il rango dei beni da proteggere e i
“costi” (in termini di limitazione dei diritti di libertà) conseguenti
all’anticipazione della tutela al livello del pericolo astratto.
L’esigenza di attribuire al reato un contenuto concretamente pericoloso
diventa invece meno eludibile, quanto più l’incriminazione interferisca con
l’esercizio di libertà politiche. Per esemplificare si pensi non solo al settore dei
reati di opinione o dei reati a carattere più manifestamente ideologico, ma anche
a delitti come l’associazione o istigazione a delinquere, rispetto ai quali
l’adozione in chiave interpretativa della categoria del pericolo presunto crea il
rischio — considerata la natura stessa di questi delitti — che la repressione
penale si risolva in un’inammissibile limitazione delle libertà ideologico-
politiche costituzionalmente garantite (v. parte spec., I, cap. 1, sez. V, § 1).
Un discorso sostanzialmente non dissimile vale rispetto alla materia del diritto
penale politico strettamente inteso. Per evitare che il ricorso a tecniche di tutela
anticipata comporti in quest’ambito un inammissibile sacrificio del sistema delle
libertà politiche, non resta in verità che una sola via: affinare le tecniche di
strutturazione delle fattispecie incriminatrici coinvolte, in modo da inserire nei
modelli delittuosi modalità di realizzazione del fatto capaci di riflettere, se non
un pericolo concreto in senso stretto, almeno una rilevante minaccia al bene da
proteggere.
8.7.
La dottrina penalistica ha operato ulteriori distinzioni dotate di diversa
rilevanza pratica. Il fenomeno si comprende considerando che le possibilità di
combinazione e di raffronto sistematico tra le componenti costitutive dei
diversi reati sono numerosissime, ma è anche vero che alcune classificazioni
vengono in rilievo soltanto con riferimento a problematiche particolari
affrontabili nella sede di volta in volta appropriata.
Ci si limita qui, pertanto, ad accennare innanzitutto alla figura dei reati
aggravati dall’evento, per i quali è previsto un aumento di pena se dalla
realizzazione del delitto-base deriva come conseguenza non voluta un evento
ulteriore: si pensi ad es. all’omissione di soccorso aggravata dalla morte della
persona in pericolo. Altra ipotesi è, ad esempio, quella prevista dall’art. 586 (v.
infra, parte V, cap. 1, § 6).
Si definiscono ancora delitti di attentato quelle forme di illecito consistenti nel
compiere atti o nell’usare mezzi diretti ad offendere un bene giuridico. La
caratteristica di questi reati è data dalla circostanza che la legge considera
consumato il delitto pur in presenza di atti, al più, tipici rispetto ad una
fattispecie di delitto tentato: es. attentato contro l’integrità dello Stato (art. 241)
(si veda infra, parte II, cap. 5, § 10).

PARTE SECONDA
IL REATO COMMISSIVO DOLOSO

Capitolo 1
Tipicità
1. Premessa: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi
Per fattispecie di reato si intende il complesso degli elementi che
contraddistinguono ogni singolo illecito penale: gli elementi costitutivi delle
fattispecie variano, dunque, in funzione delle diverse tipologie delittuose. Come
categoria che ricomprende e circoscrive il contenuto dei fatti punibili, la
fattispecie legale assolve innanzitutto una fondamentale funzione di garanzia:
ciò che non rientra in una fattispecie legalmente tipizzata non può costituire
materia di divieto e non può, di conseguenza, integrare un illecito penale.
Concepita nella accennata funzione di garanzia, la fattispecie o tipo legale
abbraccia tutti gli elementi che condizionano la punibilità: essa ricomprende non
solo i contrassegni oggettivi o materiali di ogni fatto criminoso, ma anche il
criterio di imputazione soggettiva (dolo o colpa) e ogni altro requisito capace di
influire sulle conseguenze giuridico-penali.
Ma nella scienza penalistica si parla di fattispecie anche in un’accezione più
ristretta, che obbedisce di più alle esigenze sistematiche di una teoria «analitica»
del reato: in questo senso, il concetto di fattispecie tende a coincidere con quello
di fatto tipico, quale categoria distinta dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza.
Secondo una concezione ormai classica, risalente al Beling nei primi anni del
Novecento, la fattispecie intesa come fattispecie obiettiva designerebbe soltanto
gli elementi «descrittivi» (ad es. cosa, uomo, animale) ed «obiettivi» del fatto di
reato: elementi definiti oggettivi perché, appunto, coincidenti con i requisiti
relativi alla realizzazione materiale del fatto di reato e, come tali, distinti
dall’elemento soggettivo. In sintesi, tali elementi a carattere materiale vanno
dunque identificati: nella condotta e negli eventuali presupposti e note che la
caratterizzano, nonché nel rapporto causale e nell’evento lesivo. Così ad es. la
fattispecie del furto sarebbe costituita dal fatto materiale dell’impossessamento e
della sottrazione della cosa; quella dell’omicidio dalla causazione della morte di
un uomo ecc.
La tendenza dogmatica a ricostruire il concetto di fattispecie (o fatto tipico)
secondo il criterio della natura oggettivo-materiale degli elementi presi in
considerazione, in realtà, era influenzata da due ragioni di fondo. Da un lato, la
dottrina del tempo era
culturalmente suggestionata dalle correnti scientifico-positivistiche ancora
dominanti, il cui influsso induceva ad elaborare la stessa teoria generale del reato
secondo gli schemi delle scienze naturalistiche. Dall’altro, era però presente
anche la preoccupazione, di schietta matrice garantistico-liberale, di costruire
una categoria dogmatica idonea a segnare, con la maggiore precisione possibile,
il discrimine tra ciò che è lecito e ciò che è punibile: e, in questo senso, un
concetto di tipicità circoscritto agli elementi empiricamente percepibili del fatto
di reato sembrava assicurare il massimo di garanzia.
La successiva evoluzione della teoria della fattispecie è stata contrassegnata
dalla crescente evidenziazione dei limiti insiti nella concezione belinghiana.
Ed invero, per un verso, si è assistito al progressivo tramonto dell’influenza
esercitata dai modelli delle scienze naturalistiche: la scienza penalistica è
divenuta sempre più consapevole del nesso che lega le sue categorie concettuali
al mondo dei valori e agli scopi specificamente presi di mira dal diritto penale;
da qui, l’affermarsi di un metodo teleologico nell’elaborazione delle dottrine del
reato, che ne evidenzia e valorizza anche l’apertura ai valori e la funzione
politico-criminale.
Per altro verso, l’evolversi dell’elaborazione dogmatica ha condotto, negli
anni Trenta, alla scoperta degli elementi «normativi» (M.E. Mayer) e
«subiettivi» (Hegler, Frank, Mezger) della fattispecie.
Come già sappiamo (supra, parte I, cap. 2, § 9) sono definibili elementi
«normativi» quei requisiti di fattispecie che non rispecchiano dati della realtà
esterna, ma che rappresentano il risultato di una qualificazione giuridica (od
etico-sociale) operata alla stregua di una norma diversa da quella incriminatrice:
si pensi ad esempio all’«altruità» della cosa nel delitto di furto.
L’evidenziazione degli elementi «subiettivi» del fatto tipico ha alla base la
constatazione che, almeno nei casi di illeciti soggettivamente pregnanti, non è
possibile individuare la specie di reato che viene in questione se non si prendono
subito in considerazione anche componenti di tipo soggettivo: per esemplificare,
è qualificabile «furto» la semplice sottrazione materiale della cosa altrui senza
riguardo all’intenzione dell’agente? È definibile «ingiuria» la semplice
comunicazione di determinate parole o, piuttosto, questa comunicazione in
quanto sorretta da un preciso intento dispregiativo?
Secondo la concezione oggi dominante, il concetto di fatto tipico va inteso in
un’accezione più ampia. Non solo perché il fatto può ricomprendere, oltre ad
elementi «descrittivi», elementi a carattere «normativo», ma per la ragione più
assorbente che il fatto in senso oggettivo o materiale, pur conservando il ruolo di
spina dorsale della tipicità, non l’esaurisce completamente: occorre anche tenere
conto di componenti «soggettive», che assolvono funzioni integratrici della
tipicità in senso rigidamente materiale.
Ciò è evidente, in primo luogo, in tutti i casi di reati soggettivamente
pregnanti (ad esempio, l’ingiuria, la diffamazione, il vilipendio), in cui l’offesa
tipica non è scindibile dal contenuto della volontà colpevole.
Il contributo dell’elemento soggettivo alla ricostruzione del fatto tipico rimane
tuttavia un punto fermo anche più in generale: ciò risalta specialmente
nell’ambito dell’orientamento — qui adottato — che prospetta una
costruzione «separata» delle diverse tipologie delittuose. Le differenze strutturali
tra reati «dolosi» e reati «colposi», lungi dall’essere circoscritte al solo piano
della colpevolezza, cominciano infatti ad emergere già a livello del fatto tipico,
per cui il dolo e la colpa finiscono con l’assumere una doppia rilevanza
sistematica: essi cioè appartengono, rispettivamente, sia alla sfera della tipicità
sia alla sfera della colpevolezza.
Tutto ciò non deve sorprendere. Nell’ambito di un sistema penale a sfondo
oggettivistico-liberale la volontà criminosa assume rilevanza non in quanto tale,
ma in quanto trovi realizzazione nel mondo esterno. Inoltre, come già accennato,
il contenuto dell’elemento psicologico contribuisce — specie in determinati casi
— a precisare i caratteri della tipicità, aiutando a distinguere non solo tra lecito e
illecito, ma tra illeciti di natura diversa.
Ricapitolando, la categoria del fatto tipico può ricomprendere, nel contempo,
sia elementi obiettivi di natura descrittiva o normativa, sia elementi a carattere
soggettivo. Beninteso, le suddette distinzioni non devono essere intese in
maniera rigida. Delimitazioni rigorose non sono sempre tracciabili né tra gli
elementi descrittivi e normativi, né tra gli elementi obiettivi e subiettivi. Si
consideri, ad esempio, che la stessa nozione di «uomo» solleva problemi di
natura valutativa allorché si tratta di stabilire se in essa rientri il feto o il
«mostro»; analogamente, se nel concetto di «cosa» rientri anche l’animale ecc.
Nel prosieguo della trattazione, esamineremo in particolare i fondamentali
elementi «oggettivi» del fatto tipico: condotta e suoi presupposti, oggetto
materiale dell’azione, evento e rapporto di causalità.
2. Concetto di azione
L’azione umana rappresenta la base su cui poggia l’intera costruzione
dogmatica del reato commissivo doloso. Il ruolo del concetto di azione nella
struttura
di questo tipo di illecito non va, tuttavia, sopravvalutato. Fino a circa un
ventennio addietro dominava, invece, il convincimento che il problema
definitorio dell’azione penalmente rilevante assurgesse a tema centrale
dell’intera teoria del reato. La dottrina affidava, infatti, al concetto di azione due
compiti fondamentali: da un lato, quello di fornire una nozione superiore unitaria
capace di adattarsi tanto all’azione dolosa e all’azione colposa, quanto all’azione
e all’omissione; dall’altro, quello di orientare la stessa collocazione dogmatica
degli elementi costitutivi del reato.
Nel tentativo di perseguire obiettivi così ambiziosi, la dottrina dell’azione ha
storicamente prospettato diverse concezioni, delle quali le principali sono: a) la
teoria causale; b) la teoria finalistica; c) la teoria sociale.
2.1.
Sotto l’influsso del positivismo naturalistico dominante tra la fine del XIX
secolo e l’inizio del XX secolo, la dottrina penalistica ha definito l’«azione»
come una modificazione del mondo esterno cagionata dalla volontà umana;
nell’ambito di questa impostazione, il dolo non rappresenta (anche) un elemento
costitutivo dell’azione, ma è considerato soltanto come forma di colpevolezza.
La teoria causale qui esposta nel nucleo essenziale presta il fianco a due
obiezioni. Primo: la definizione dell’azione come modificazione del mondo
fisico non si adatta all’omissione quale forma di condotta priva di substrato
naturalistico. Secondo: il dolo non esaurisce la sua funzione sul piano della
colpevolezza, ma funge anche da componente dell’azione perché non di rado
soltanto la direzione della volontà colpevole — come già accennato — decide
della stessa tipicità di un dato comportamento.
2.2.
Secondo la teoria finalistica elaborata da Hans Welzel, l’azione umana
consiste nell’esercizio di un’attività orientata verso uno scopo: «La finalità o la
conformità allo scopo dell’azione poggia su ciò, che l’uomo in base al suo sapere
causale è in grado di prevedere entro determinati limiti le possibili conseguenze
del suo operare, di porsi molteplici obiettivi e di orientare la sua attività verso il
loro raggiungimento (...) l’attività finalistica è l’agire consapevolmente diretto
verso un obiettivo, mentre l’accadere meramente causale non è governato da uno
scopo, ma rappresenta il risultato casuale delle condizioni causali di volta in
volta presenti».
Applicando queste premesse, che si pretendono «ontologiche», alla dottrina
del reato, la teoria finalistica considera il dolo come elemento costitutivo
dell’azione e quindi del fatto tipico, negando al contempo che esso rappresenti
una forma di colpevolezza. Per quanto si sforzi di superare il meccanicismo della
teoria causale
dell’azione, neppure la teoria finalistica riesce a raggiungere gli ambiziosi
obiettivi delle tradizionali Handlungslehrert (teorie dell’azione). Innanzitutto,
non è sempre vero che le azioni volontarie siano esercizio di attività
rigorosamente programmate secondo lo schema della predeterminazione del
rapporto mezzo-scopo: si pensi alle azioni impulsive o automatiche, che
certamente prescindono, pur essendo volontarie, da una consapevole
orientazione finalistica. In secondo luogo, nell’ambito dei reati colposi e dei reati
omissivi, alla finalità «reale» si sostituisce una finalità soltanto «potenziale»; nel
senso che il rimprovero penale — secondo la stessa teoria in esame — in questi
casi si incentra sul mancato esercizio di azioni finalisticamente dirette agli
obiettivi di tutela presi di mira dal legislatore. Ciò non toglie tuttavia che, tra gli
esiti «involontari» degli sforzi compiuti dagli studiosi «finalisti», sia da
annoverare proprio un’ulteriore conferma dell’inutilità dei tentativi diretti a
prospettare un concetto di azione valido per tutte le tipologie delittuose.
2.3.
Secondo la teoria sociale, il comportamento penalmente rilevante consiste in
«ogni risposta dell’uomo ad una pretesa nascente da una situazione riconosciuta
o almeno riconoscibile attuata grazie alla messa in atto di una possibilità di
reazione liberamente scelta tra quelle disponibili».
Diversamente dalla teoria causale e da quella finalistica, la concezione in
esame non desume dalle sue premesse di fondo dirette implicazioni di ordine
dogmatico: essa, dal momento che fa leva su di una mera possibilità di reagire in
modo non coartato agli stimoli dell’ambiente esterno, si adatta in realtà a tutte le
forme delittuose; ma appunto perché di contenuto assai generico, finisce col
rivelarsi priva di contenuto informativo rispetto alle caratteristiche che il
comportamento assume in ognuna delle principali categorie criminose.
L’«unità» raggiunta dal concetto sociale di azione è perciò meramente
terminologica: la sua sola funzione sembra quella di escludere dalla sfera del
penalmente rilevante le azioni compiute in condizione di piena
inconsapevolezza.
2.4.
Le teorie dell’azione fin qui ricordate sono fallite nel loro intento, perché
hanno voluto trascurare una verità che oggi soltanto in pochi contesterebbero:
cioè che «i dadi della dogmatica penalistica non si giocano nella dottrina
dell’azione, ma al più presto nella dottrina della tipicità e dell’antigiuridicità». In
altri termini, la premessa della costruzione del reato non può essere fornita da
un’aprioristica o sedicente ontologica concezione dell’azione: il modo
d’atteggiarsi e i limiti dell’azione penalmente rilevante risultano soltanto
dall’interpretazione delle varie fattispecie e, per certi aspetti, da questioni
inerenti alla configurabilità della stessa colpevolezza. Da questo punto di vista, i
criteri che presiedono alla determinazione del concetto di azione si uniformano
ai principi dell’imputazione penale, e non viceversa.
Il punto di partenza è sempre costituito dalla verificazione di un accadimento
che lede o pone in pericolo un bene giuridico: soltanto in un secondo momento
ci si preoccupa di stabilire se, e in che modo, l’accadimento sia riconducibile al
comportamento di qualcuno. Quali siano i criteri di attribuzione della
responsabilità, lo stabilisce l’ordinamento penale di volta in volta considerato:
una condotta penalmente rilevante sussisterà soltanto nelle forme e in presenza
delle condizioni richieste dai parametri di responsabilità accolti nell’ordinamento
in questione.
Ora, sul terreno del reato commissivo, la condotta criminosa assume la forma
di un’azione in senso stretto: secondo una definizione minima, ma sufficiente per
un primissimo approccio analitico, «azione in senso stretto» equivale a
movimento corporeo dell’uomo. Nel procedere ad una maggiore specificazione
del concetto, soccorre il richiamo dell’art. 42, comma 1°, il quale stabilisce:
«Nessuno può essere punito per un’azione (...) preveduta dalla legge come reato,
se non l’ha commessa con coscienza e volontà». Per rilevare penalmente,
l’azione deve, dunque, consistere in un movimento corporeo cosciente e
volontario. Ma la formula «coscienza e volontà» dell’azione non esprime
un’identica realtà psicologica comune a tutte le forme delittuose: essa richiama
dati diversi, a seconda che l’azione acceda ad un reato doloso ovvero ad un reato
colposo (v. infra, parte III, cap. 1, § 3).
Soltanto sul terreno del reato commissivo doloso — che costituisce per ora il
modello di illecito penale oggetto della nostra analisi — l’azione è sempre
caratterizzata dalla partecipazione effettiva della coscienza e volontà: anzi, in
questo senso, i presupposti dell’esistenza di un’azione cosciente e volontaria
finiscono col rimanere assorbiti da quelli normativamente richiesti per la
configurazione del «dolo»; azione «cosciente e volontaria» e azione «dolosa»
finiscono, dunque, col coincidere.
3. Azione determinata da forza maggiore o da costringimento
fisico. Caso fortuito
Come si è ora accennato, l’azione punibile deve essere accompagnata dal
requisito della «coscienza e volontà» — anche se poi tale requisito assume
significato diverso in funzione della natura dolosa o colposa del reato commesso.
Il nostro legislatore si è, però, preoccupato di tipicizzare due situazioni nelle
quali non può mai giungersi ad un giudizio di colpevolezza, perché manca già in
partenza la precondizione di un addebito a titolo di dolo o di colpa:
precondizione cioè rappresentata dalla possibilità di considerare l’azione
criminosa come opera propria di un determinato soggetto.
Le situazioni cui si fa riferimento vanno sotto il nome di forza maggiore e
costringimento fisico.
Dispone l’art. 45 che «non è punibile chi ha commesso il fatto per (...) forza
maggiore». La forza maggiore viene tradizionalmente definita come qualsiasi
energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di resistere e che perciò
lo costringe necessariamente ad agire: in altri termini, il soggetto agitur, non
agit. Per esemplificare, si pensi al caso di scuola dell’uccisione di un passante da
parte di un operaio che cade da un’impalcatura perché travolto da una tromba
d’aria. Qui l’azione causativa dell’evento non è certamente riconducibile al
potere di signoria dell’operaio, onde si può dire che l’azione non gli appartiene,
non gli è propria: manca perciò il requisito della coscienza e volontà dell’azione
come presupposto di un rimprovero di colpevolezza.
Non si può, a ben vedere, parlare più di forza maggiore se l’agente dispone di
un sufficiente margine di scelta: in questi casi, infatti, la coazione ad agire è
soltanto relativa, per cui — in presenza dei rimanenti presupposti — potranno
risultare applicabili le norme sullo stato di necessità o sulla coazione morale.
Stabilisce altresì l’art. 46 che «non è punibile chi ha commesso il fatto per
esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva
resistere o comunque sottrarsi. In tal caso, del fatto commesso dalla persona
costretta risponde l’autore della violenza».
È pacifico che il costringimento fisico non costituisce null’altro se non una
specificazione della forza maggiore: cioè, si tratta di una forza irresistibile che
promana non già dalla natura, ma dall’uomo il quale si serve materialmente di un
altro essere umano come strumento di realizzazione dell’obiettivo criminoso.
Anche in questo caso l’autore materiale del fatto non agit, sed agitur. si pensi ad
es. al caso di Tizio che costringe con la forza Caio a falsificare un documento.
Perché sia davvero applicabile l’art. 46, occorre però che la volontà dell’agente
sia coartata in maniera assoluta; mentre, se sussistono margini di scelta, si ricade
nella diversa ipotesi della coazione morale ex art. 54 (v. infra, cap. 2, § 9.2).
Proprio perché il soggetto materialmente coartato è solo uno strumento nelle
mani di chi esercita violenza, manca in radice la possibilità di considerare
l’azione criminosa come effettiva opera del suo autore materiale; il vero potere
di signoria sul fatto è, per contro, esercitato dal soggetto coartante, onde è giusto
che l’art. 46 attribuisca a quest’ultimo la responsabilità per l’azione commessa.
Il codice all’art. 45 ammette una ulteriore causa di esenzione da
responsabilità, stabilendo che «non è punibile chi ha commesso il fatto per caso
fortuito». L’accostamento in una medesima disposizione tra forza maggiore e
caso fortuito, al di là di una certa analogia di situazioni, non deve tuttavia
ingannare. Mentre infatti la forza maggiore, annullando la signoria del soggetto
sulla condotta, impedisce di configurare un’azione penalmente rilevante, il «caso
fortuito» non sempre esclude l’esistenza dell’azione: esso, in quanto risulta
dall’incrocio tra un accadimento naturale e una condotta umana, da cui deriva
l’«imprevedibile» verificarsi di un evento lesivo (si pensi ad es. al caso di chi,
ferito da un terzo, muore dopo il ricovero a causa di un incendio fortuitamente
scoppiato in ospedale), impedisce però egualmente che l’agente possa essere
chiamato a rispondere dell’evento cagionato col concorso di fattori che esulano
dall’ordine normale delle cose.
La problematica del caso fortuito interferisce sia con la teoria della colpa, sia
con la teoria della causalità. E, in effetti, mentre la concezione più tradizionale
del caso fortuito ravvisa in esso un limite della «colpa» strettamente intesa (nel
senso che non può contrastare con una regola di diligenza un
fatto che si verifica del tutto imprevedibilmente), altra parte della dottrina
ritiene che esso escluda il nesso di causalità.
In realtà, le diverse ricostruzioni del caso fortuito non necessariamente si
escludono a vicenda, ma si possono integrare in quanto capaci di riflettere aspetti
differenti del fenomeno: da questo punto di vista, l’istituto in esame è
dogmaticamente «polivalente». Così, in alcuni casi esso potrà essere valutato
nell’ambito dell’elemento soggettivo, in quanto si presta ad esemplificare una di
quelle circostanze che rendono impossibile l’osservanza del dovere di diligenza
richiesto nella situazione concreta: si pensi ad es. all’ipotesi del malore
improvviso che impedisce di rispettare le regole del traffico (sulla possibilità di
ricorrere, in ipotesi siffatte, a schemi concettuali diversi o ulteriori rispetto al
caso fortuito v. tuttavia, infra, parte III, cap. 1, sez. 1, § 1).
In altri casi, il caso fortuito potrà assumere invece rilevanza come fattore di
esclusione del nesso causale tra condotta ed evento (sul rapporto di causalità v.
infra, § 7): si pensi ad es. al caso già menzionato del ferito che perde la vita a
causa di un fortuito incendio dell’ospedale in cui è ricoverato.
4. Presupposti dell’azione
La categoria dei presupposti dell’azione o del fatto è stata talora utilizzata in
un’accezione ampia quanto fuorviarne, coincidente con l’insieme dei presupposti
del reato: così sono stati considerati «presupposti» la stessa norma penale, il
bene giuridico, il soggetto attivo, il soggetto passivo ecc. È evidente che la
categoria dei presupposti del reato intesa in questa accezione è errata ed inutile,
in quanto è ovvio che la configurabilità di qualsiasi reato presuppone sempre
l’esistenza dei requisiti giuridici necessari per la qualificazione del fatto in
termini di illecito penale.
Il concetto di presupposti dell’azione (o del fatto) è invece utile in una
prospettiva di scomposizione analitica dell’illecito, se circoscritto alle
circostanze — di fatto o di diritto — che in taluni casi devono preesistere o
essere concomitanti alla condotta perché questa assuma un significato criminoso:
si pensi ad es. al precedente stato di gravidanza nel delitto di aborto; alla
situazione di pericolo nell’omissione di soccorso; all’esistenza di un precedente
matrimonio nel delitto di bigamia ecc. È appena il caso di precisare che le
circostanze predette, pur essendo estranee alla condotta illecita in quanto tale,
rientrano comunque nel fatto tipico come suoi elementi costitutivi.
I presupposti del fatto tipico nel senso precisato possono, indifferentemente,
riferirsi al soggetto attivo del reato specificandone un ruolo o una
qualità (ad esempio la qualifica di pubblico ufficiale nei delitti contro la
pubblica amministrazione), o all’oggetto materiale della condotta (ad esempio la
natura documentale dell’oggetto su cui ricade la falsità in atti), o al contesto che
deve preesistere alla condotta (ad esempio la situazione di pericolo
nell’omissione di soccorso), ovvero al soggetto passivo (ad esempio la qualifica
di Capo dello Stato nei delitti di cui agli artt. 276 e segg.).
L’utilità pratica della categoria dei presupposti dell’azione emerge soprattutto
sul terreno del dolo: trattandosi di elementi che precedono l’azione criminosa,
possono essere non già voluti, ma soltanto conosciuti dal reo.
5. Oggetto materiale dell’azione
Oggetto materiale dell’azione si definisce la persona o la cosa sulla quale
ricade l’attività fisica del reo: ad es. la cosa nel delitto di furto, la persona umana
nel delitto di omicidio o di lesioni personali.
Va subito chiarito, per evitare equivoci, che l’oggetto materiale dell’azione si
distingue concettualmente sia dall’oggetto giuridico quale sinonimo di bene
penalmente protetto, sia dal soggetto passivo del reato.
Per esemplificare la prima distinzione, si consideri che, nel delitto di falso,
l’oggetto materiale della condotta è costituito dal documento falsificato, mentre
il bene giuridico protetto è la fede pubblica. Analogamente, nel delitto di frode
processuale, l’oggetto materiale sul quale ricade l’azione tipica è rappresentato
dalla situazione esterna che viene materialmente modificata dall’agente, mentre
il bene protetto è l’amministrazione della giustizia.
Per esemplificare la conseguente distinzione tra oggetto materiale della
condotta e soggetto passivo, si consideri il delitto di sottrazione consensuale di
minorenni, nel quale mentre l’interesse protetto è costituito dalla potestà di
entrambi i genitori, l’oggetto dell’azione è il minore protetto.
Ciò non toglie che in numerosi casi, come quelli in cui oggetto della condotta
è la persona umana, oggetto materiale dell’azione e soggetto passivo vengono a
coincidere: così, ad esempio, nei casi paradigmatici dell’omicidio, delle lesioni
personali, delle percosse ecc.
L’oggetto materiale della condotta può essere tanto unico che plurimo: è più di
uno, ad esempio, nel furto di più cose ovvero nel delitto di rapina, ricadendo
l’azione tipica di quest’ultimo reato sia su di una persona sia su di una cosa.
La separazione concettuale tra oggetto dell’azione e oggetto della tutela penale
(bene giuridico) tanto più si accentua, quanto più il bene giuridico
subisce un processo di «spiritualizzazione»: è ad es. proprio il caso accennato
dei delitti di falso, caratterizzati dalla presenza di un oggetto di tutela di natura
ideale (fede pubblica come bene «immateriale»).
Per converso, si può assistere ad una tendenziale immedesimazione tra oggetto
dell’azione e oggetto della tutela, laddove il bene protetto sia suscettivo di
esteriorizzarsi in un substrato naturalistico il cui concreto danneggiamento
integra la lesione giuridica: si pensi appunto al corpo umano nei delitti di
omicidio e di lesioni personali.
L’oggetto materiale assume rilevanza quale requisito che concorre alla
determinazione e specificazione del fatto tipico. Non poche fattispecie, infatti, si
individuano o differenziano reciprocamente proprio in funzione delle
caratteristiche dell’oggetto materiale della condotta: ad esempio, mentre il furto
o l’appropriazione indebita possono avere ad oggetto soltanto cose mobili, sulle
cose immobili possono invece commettersi i reati di invasione o turbativa del
possesso ecc.
Le caratteristiche dell’oggetto materiale dell’azione assumono, di
conseguenza, ulteriore rilevanza quali elementi che possono o devono riflettersi
nell’aspetto conoscitivo del dolo.
6. Evento
Come già accennato, nella struttura di taluni reati (reati c.d. di evento) figura
un evento concepito come risultato esteriore causalmente riconducibile
all’azione umana: paradigmatico l’esempio del delitto di omicidio, nel quale la
lesione del bene protetto (la vita umana) si materializza in una modificazione
della realtà naturale (morte come arresto dei processi biologici di un essere
umano) concettualmente e fenomenicamente separabile dalla condotta omicida.
Il concetto di evento assume, dunque, un’accezione più tecnica e ristretta
rispetto a quella propria del linguaggio comune, che identifica invece l’evento
con un accadimento qualsiasi della realtà esterna: nella anzidetta accezione
tecnica, si parla di evento in senso naturalistico (ad es., oltre alla morte
nell’omicidio, si pensi alla distruzione della cosa nel delitto di danneggiamento,
alla mutilazione di un arto nella lesione personale ecc.).
L’evento naturalistico può anche consistere in un risultato esteriore che
concretizza non già la effettiva lesione, ma la messa in pericolo di un bene
protetto: si consideri ad es. l’art. 434 che incrimina chiunque commette un
fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione, se dal fatto deriva pericolo
per la pubblica incolumità. Beninteso, l’evento di pericolo è configurabile
soltanto nell’ambito di quelle figure di reato che la dottrina tradizionale definisce
a pericolo concreto, nelle quali cioè spetta al giudice accertare se una effettiva
situazione di pericolo si è verificata come conseguenza dell’azione.
L’importanza pratica della categoria dogmatica in esame emerge soprattutto
sul terreno del rapporto di causalità: l’evento naturalistico costituisce, infatti, il
secondo polo del nesso causale e quindi un requisito del fatto tipico nell’ambito
dei reati che lo contemplano nella loro struttura.
Ma la presenza di un evento naturalistico può assolvere funzioni ulteriori nella
struttura dell’illecito penale. Come vedremo in seguito, esso può in alcuni casi
rivestire il ruolo di circostanza aggravante di un reato già perfetto (ad esempio
una lesione o la morte come evento aggravatore dell’omissione di soccorso) e, in
altri casi, quello di condizione obiettiva di punibilità (ad esempio il pubblico
scandalo nell’incesto).
6.1.
L’elaborazione dogmatica della categoria dell’evento ha tuttavia suscitato,
nella dottrina italiana, un’annosa e tormentata disputa teorica la quale, mentre da
un lato ha rischiato di esaurirsi in una vana diatriba di ordine terminologico,
dall’altro ha finito col coinvolgere problematiche di fondo del diritto penale, che
vanno al di là di un limitato (e per certi aspetti fuorviarne) riferimento al
concetto tecnico di «evento».
La disputa accennata trae spunto dalla lettura di alcune norme codicistiche, e
precisamente degli artt. 40, 41, 43 e 49, che riconnettono ad ogni reato un
«evento dannoso o pericoloso», come risultato dell’azione criminosa.
Alla base della formulazione adottata nelle norme ora richiamate è rinvenibile,
in verità, una teorica di fondo mutuata dalla dottrina tedesca dominante a cavallo
fra i due secoli, fatta propria dagli stessi compilatori del codice e peraltro nel
nucleo essenziale condivisa dalla stessa dottrina contemporanea: l’idea cioè che
ogni reato consiste nella lesione o messa in pericolo di un bene giuridico. Ma
questo assunto di
principio è stato dal legislatore espresso attraverso una formula che sembra
tradire un processo di (impropria) generalizzazione delle modalità
fenomenologiche di realizzazione dell’offesa nei reati di evento: in altri termini,
la lesione (o messa in pericolo) del bene protetto è stata dal legislatore
configurata come un risultato che sempre si aggiunge all’azione delittuosa. Da
qui l’identificazione del concetto di offesa con quello di evento; evento questa
volta però concepito, in quanto ritenuto comune a tutti i reati (e non solo a quelli
dotati di evento «naturalistico»), secondo un’accezione diversa da quella prima
esplicitata. Emerge così l’ulteriore concetto di evento in senso giuridico,
consistente nell’offesa (sotto forma di effettiva lesione o esposizione a pericolo)
all’interesse protetto dalla norma penale.
A questo punto, ci si deve preoccupare di distinguere gli aspetti
dogmaticamente deteriori e fuorvianti della tradizionale disputa sul concetto di
evento da quelli che sottendono, invece, seppure a volte camuffandole,
problematiche di più ampio respiro che travalicano i limiti di una mera
scomposizione strutturale dell’illecito penale.
Ora, nell’ambito dei reati di mera condotta, definiti tali perché privi di un
evento c.d. naturalistico, a rigore non è necessario ipotizzare un evento giuridico
come risultato che consegue o si aggiunge alla condotta medesima: l’offesa
all’interesse protetto non è un’entità materiale che si somma all’azione, ma la
stessa azione considerata come confliggente con la norma posta a tutela del bene
in questione; in altri termini, la lesione (o messa in pericolo) del bene si
immedesima ed esaurisce nella realizzazione della condotta tipica. A ragionare
invece come pretendono i sostenitori dell’evento giuridico, nonostante
l’avvenuta realizzazione della condotta tipica (che nei reati di mera condotta di
per sé esaurisce il reato) il giudice dovrebbe ulteriormente verificare l’effettivo
impatto della condotta sul bene protetto. Ma così si finirebbe col richiedere un
tipo di accertamento che si sovrappone al giudizio di lesività già espresso dal
legislatore: come già sappiamo, infatti, un’azione tipica è veramente tale se lede
— quantomeno secondo la valutazione legislativa — il bene oggetto di
protezione penale. Il rilievo che precede appare incontestabile, tuttavia, soltanto
in linea astratta o di principio. Se si considera lo stato attuale della nostra
legislazione penale, ci si avvede che l’equazione reato-lesione (o concreta messa
in pericolo) di un bene giuridico talora suona più come una retorica affermazione
di principio, che come un dato che trova conferma nella realtà. L’ordinamento
penale vigente, infatti, contiene anche fattispecie criminose strutturate in modo
così difettoso sotto il profilo della tecnica legislativa, da far cadere in crisi
l’asserto della necessaria compenetrazione tra tipicità e offesa al bene (in questo
senso il deficit di tipicità si traduce in un deficit di offensività). Si consideri, ad
es., una fattispecie di mera condotta quale il reato di «interesse privato in atti di
ufficio» (art. 324) abrogato dal nostro legislatore: stante la profonda incertezza
relativa all’individuazione delle condotte veramente conformi a questa ipotesi
delittuosa, si era ritenuto da parte di taluno che un aggancio al concetto di
«evento giuridico» consentisse interpretazioni
più univoche. Ma un discorso non troppo dissimile può valere, oggi, rispetto a
non poche fattispecie incriminatrici contenute nel vigente ordinamento.
Senonché, nel tentativo di una parte della dottrina di valorizzare il concetto di
evento giuridico per rimediare all’insufficiente tipizzazione legislativa di alcune
figure di illecito si annida anche il rischio di sovrapporre arbitrarie opzioni
interpretative del giudice alle scelte del legislatore mal tradottesi a livello di
formulazione delle fattispecie incriminatrici. Se così è, si comprende come il
problema di una maggiore compenetrazione tra «tipicità» e «offesa» sia
veramente risolubile solo in sede di redazione legislativa della fattispecie
criminosa. Da questo punto di vista, è auspicabile una riforma del sistema penale
vigente diretta da un lato a selezionare i beni veramente meritevoli di tutela
penale e, dall’altro, a tipicizzarne le modalità di aggressione in maniera tangibile
ed inequivoca.
Dal punto di vista tecnico va, dunque, mantenuta la sola nozione di evento
naturalistico, inteso quale conseguenza dell’azione e consistente in una
modificazione fisica della realtà esterna. Non è necessario che esso si verifichi
quasi contestualmente all’azione: ad es. perché si configuri l’omicidio è
indifferente che la morte si verifichi subito o dopo molto tempo rispetto
all’esaurimento dell’azione omicida. È altresì irrilevante che l’evento si verifichi
in un luogo diverso da quello in cui è stata realizzata l’azione criminosa (c.d.
reati a distanza).
7. Rapporto di causalità: premessa
CASO 12
I dirigenti della ditta farmaceutica Grunenthal mettono in commercio un
preparato (talidomide) che viene ingerito anche da donne gestanti: quasi tutte
partoriscono figli con malformazioni congenite, ma non è scientificamente
chiaro il meccanismo di produzione del fenomeno (il caso, assurto a grande
notorietà nella opinione pubblica mondiale, è stato affrontato dalla
giurisprudenza della Germania occidentale ed è discusso da Sjostrom-Nilsson, Il
talidomide e il potere della industria farmaceutica, trad. it., Milano, 1973).
CASO 13
Gli abitanti della zona in cui è sita una fabbrica di alluminio che emette fumi
all’esterno vengono colpiti da manifestazioni morbose cutanee a carattere
epidemiologico (c.d. macchie blu) e lamentano anche danni alle bestie e alle
colture (lo stesso fenomeno si è manifestato trent’anni prima al momento
dell’apertura della fabbrica); neppure in questo caso però si riescono a
individuare con certezza le cause del fenomeno (caso tratto da Trib. Rovereto, 17
gennaio 1969, in Riv. it. dir. proc. pen., 1971, 1021 con nota di Nobile).
CASO 14
C fa saltare in aria con un candelotto di dinamite la casa di campagna del
sindaco a lui ostile; si accerta tuttavia che la casa sarebbe stata egualmente
distrutta da un incendio di vaste proporzioni scoppiato nelle vicinanze per cause
naturali quasi contemporaneamente al fatto (causalità alternativa ipotetica) (caso
analogo ad uno discusso dalla giurisprudenza tedesca: cfr. RG 22, 325).
CASO 15
A e B, all’insaputa l’uno dell’altro, versano due dosi di veleno, ciascuna
capace di produrre l’evento letale, nel bicchiere di birra di un loro comune
nemico, il quale muore dopo aver bevuto (causalità addizionale).
CASO 16
Uno spacciatore istiga un giovane tossicodipendente, appena dimesso da una
cura di disintossicazione, a riprendere il consumo di eroina: il giovane muore in
seguito all’assunzione di una dose di eroina di per sé non mortale a causa di
preesistenti alterazioni organiche accertate in perizia (caso tratto da Corte App.
Palermo, 13 gennaio 1982, in Foro it., 1983, II, 513 con nota di Militello).
CASO 17
S colpisce con un pugno Z e lo lascia cadere sulla sede stradale: Z muore per il
sopraggiungere di una automobile che lo investe (caso tratto da Cass., 30 ottobre
1980, n. 11324).
La fattispecie obiettiva di un reato commissivo di evento ricomprende, tra i
suoi elementi costitutivi, il nesso di causalità che lega l’azione all’evento
medesimo: in un diritto penale di orientamento «oggettivistico» ispirato alla
tutela dei beni giuridici, l’imputazione di un evento lesivo richiede infatti,
come presupposto di partenza, che il reo abbia materialmente contribuito alla
verificazione del risultato dannoso.
Riconoscere questa imprescindibile esigenza non equivale, però, a risolvere il
problema relativo alla determinazione concettuale e ai modi di accertamento del
rapporto di causalità: com’è noto, il concetto di causalità presenta implicazioni,
prima ancora che di ordine giuridico-penale, di natura filosofica e scientifica.
Sarebbe nondimeno erroneo ritenere che il problema della causalità si ponga
negli stessi termini in tutte le branche del sapere. In realtà il concetto di causalità
non è univoco, ma varia in base al «punto di vista» di volta in volta prescelto dal
soggetto dell’indagine. Se lo scienziato naturale indaga i processi causali al fine
di scoprire e formulare leggi scientifiche sulla causalità, il giurista o il giudice
hanno un interesse di natura ben diversa: nel senso che l’accertamento del nesso
causale è, appunto, finalizzato ad emettere un giudizio di responsabilità. Da
questo punto di vista, la causalità funge dunque da criterio di imputazione
(oggettiva) del fatto al soggetto; e la ragione è di intuitiva evidenza: il nesso
causale tra condotta ed evento di regola comprova, infatti, che non solo l’azione,
ma lo stesso risultato lesivo è opera dell’agente, per cui — sussistendo gli altri
presupposti di natura psicologica — quest’ultimo può essere chiamato a
risponderne penalmente.
Se il giudice è interessato al rapporto di causalità ai fini del giudizio di
imputazione, si comprende come in sede giuridico-penale tradizionalmente
predominino quelle teorie della causalità che meglio si prestano a spiegare
l’incidenza dell’agire umano sugli accadimenti esterni: ma si dibatte, a tutt’oggi,
circa la scelta della teoria più idonea. Apparentemente, il compito dell’interprete
sembra agevolato dalla circostanza che il codice Rocco — a differenza di altri
codici — contiene una disciplina esplicita del nesso causale (artt. 40 e 41). Ma
sia o no metodologicamente corretto che il legislatore penale si impegni nella
definizione di concetti generali appartenenti al dominio della scienza, una cosa è
certa: il richiamo degli artt. 40 e 41 non ha impedito agli interpreti di assumere la
disciplina codicistica come elemento di conferma di soluzioni ricavate in via
«aprioristica». La ragione di questa apparente inversione metodologica dipende,
in verità, dal fatto che gli stessi artt. 40 e 41 si prestano a letture diverse perché
non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di causalità.
Ciò spiega anche come mai buona parte degli sforzi dottrinali si siano
tradizionalmente indirizzati verso una ricostruzione storico-dogmatica
delle più diffuse teorie causali elaborate nel corso del tempo, perseguendosi
come obiettivo di appurare quale, tra quelle conosciute, il legislatore italiano
avesse recepito. Assorbita da sforzi di questo tipo, la dottrina ha finito talora col
perdere di vista gli aspetti centrali della
problematica causale. Da un lato, ci si è accontentati di sottolineare che
l’azione del soggetto deve porsi come condizione necessaria dell’evento, senza
però chiarire i criteri che devono presiedere all’accertamento del nesso di
condizionamento. Dall’altro, l’attenzione si è prevalentemente appuntata
sull’interpretazione del disposto dell’art. 41 cpv., per il quale «le cause
sopravvenute escludono il rapporto di causalità, quando sono state da sole
sufficienti a determinare l’evento»: senza, tuttavia, aver sempre presenti i nessi
intercorrenti con la previa definizione di un ben definito modello di causalità.
8. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze
L’esigenza di un legame causale tra azione ed evento è esplicitamente
riconosciuta dall’art. 40, comma 1°, il quale richiede che l’evento dannoso o
pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, sia conseguenza dell’azione
del reo.
Ma a quali condizioni l’evento lesivo può essere considerato conseguenza
dell’azione?
A questo interrogativo, che costituisce il nodo centrale della questione causale,
il codice non dà risposta. È verosimile che i suoi compilatori abbiano inteso
richiamare la teoria «condizionalistica» nella formulazione dominante in seno
alla dottrina coeva: secondo tale teoria, è causa ogni condizione dell’evento,
ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. Tale teoria
viene anche denominata della «equivalenza» perché, lungi dal distinguere tra
condizioni di rango diverso, parifica l’attitudine causale di tutti gli antecedenti
necessari dell’evento: in questo senso, perché l’azione umana assurga a causa è
sufficiente che essa rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il
risultato lesivo.
Per accertare tale nesso condizionalistico, la dottrina suole ricorrere al
procedimento di eliminazione mentale (formula della condicio sine qua non):
alla stregua di esso un’azione è condicio sine qua non di un evento, se non può
essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga meno.
Nei casi più comuni dell’esperienza quotidiana, il ricorso al «procedimento di
eliminazione mentale» consente riscontri immediati e inconfutabili: ad es. se A
esplode alcuni colpi di pistola nei confronti di B colpendolo in organi vitali, è di
tutta evidenza asserire che, in mancanza dei colpi di pistola, la morte di B non si
sarebbe verificata.
Senonché, sono prospettabili casi meno usuali rispetto ai quali l’adozione
della formula della condicio sine qua non non riesce a fornire indicazioni
probanti in merito all’esistenza del nesso eziologico. Si considerino a titolo
esemplificativo i casi 12 e 13. In entrambi, applicando la formula predetta, non si
ricava alcun risultato perché mancano le indispensabili conoscenze che fanno da
presupposto al procedimento di eliminazione mentale: cioè, non si sa se
corrisponda ad una regola dell’esperienza che, in presenza di certi antecedenti
(ingestione del talidomide o abitare nella zona in cui è sita una fabbrica di
alluminio che emette fumi all’esterno), conseguono determinati effetti dannosi.
In verità per potere asserire che, eliminando mentalmente un’azione, l’evento
lesivo viene meno, occorre prima sapere che l’azione in questione appartiene al
novero di quelle che — secondo l’esperienza — sono generalmente in grado di
produrre effetti dannosi del tipo di quello verificatosi in concreto. Ne deriva
allora che la formula della condicio, di per sé considerata, possiede un’efficacia
euristica limitata, e che la sua universalità può essere contestata laddove non si
conoscano in anticipo le «leggi causali» che presiedono ai rapporti tra
determinati fenomeni; in questi casi essa finisce con l’equivalere ad una formula
«vuota» (v. infra, § 10).
Si è altresì rilevato che, proprio perché considera equivalenti tutte le
condizioni che concorrono alla produzione dell’evento lesivo, la teoria in esame
condurrebbe — se sviluppata fino alle estreme conseguenze — a considerare
causali anche i remoti antecedenti dell’evento delittuoso: paradossalmente, si
potrebbe sostenere che un omicidio sia da far risalire anche ai genitori
dell’omicida i quali, procreandolo, avrebbero così creato una condizione
indispensabile dell’evento!
La teoria condizionalistica sembra, peraltro, presentare ulteriori inconvenienti
nelle ipotesi di causalità alternativa ipotetica e di causalità addizionale.
Supponiamo che, in mancanza dell’azione del reo, l’evento sarebbe stato
egualmente prodotto da un’altra causa intervenuta all’incirca nello stesso
momento (causalità c.d. alternativa ipotetica). Si consideri in proposito il caso 14
caratterizzato dalla circostanza che l’incendio scoppiato per cause naturali
avrebbe egualmente distrutto la casa: appunto perché eliminando mentalmente il
candelotto di dinamite, l’incendio non sarebbe venuto meno, parrebbe doversi
dedurre che la condotta di C sia priva di efficacia eziologica.
Supponiamo altresì che l’evento sia prodotto dal concorso di più condizioni,
ciascuna però capace da sola di produrre il risultato (causalità c.d. addizionale).
Anche in questo caso il ricorso al «procedimento di eliminazione
mentale» potrebbe a prima vista portare a risultati aberranti: viene in questione
il caso 15, nel quale tanto A che B potrebbero tentare di scagionarsi obiettando,
rispettivamente, che la propria condotta non è causale in quanto l’evento letale si
sarebbe egualmente verificato per effetto della condotta dell’altro. Proprio
applicando il procedimento predetto, eliminato mentalmente il comportamento
di A o di B, l’evento permane.
Un’ulteriore obiezione fa riferimento alle ipotesi caratterizzate dal
sopraggiungere di una causa successiva idonea da sola a determinare l’evento
(causa sopravvenuta da sola sufficiente: art. 41 cpv.): in ipotesi del genere,
supponendo come non realizzata la seconda azione, l’evento permarrebbe come
conseguenza della prima (con la conseguenza, paradossale, di considerare priva
di efficacia eziologica proprio l’azione direttamente produttiva dell’evento) (v.
infra, § 14).
9. Segue: correttivi
a) La prima obiezione — facente leva sulla eccessiva ampiezza degli
antecedenti logicamente includibili nella serie delle condizioni dell’evento (c.d.
regresso infinito) — si ridimensiona appena si osservi che, sul terreno
dell’imputazione penalistica, si selezionano come antecedenti causali le sole
condotte che assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice di volta
in volta considerata: così ad es. non verrebbe mai in mente ad un giudice di
ritenere condizione (penalmente rilevante) la procreazione dell’omicida da parte
dei genitori. In ogni caso, l’obiezione relativa all’eccessiva estensione del
concetto di causa non tiene conto della operatività del dolo e della colpa, come
fattori che contribuiscono a circoscrivere l’ambito di rilevanza di tutti i possibili
antecedenti del risultato lesivo. Ad es., se un rivenditore di armi vende una
pistola ad un soggetto insospettabile legittimato ad acquistarla, e l’arma viene
usata per commettere un omicidio, nessun rimprovero — neppure di negligenza
— potrebbe essergli mosso.
La teoria dell’equivalenza appare perciò eccessivamente rigorosa soprattutto
nei casi di cosiddetta responsabilità oggettiva, dove manca la possibilità di
ricorrere al correttivo del dolo o della colpa: è per questo che la dottrina ha
avvertito l’esigenza di introdurre altri criteri delimitativi di cui si dirà appresso
(v. infra, § 11 ss.).
b) Risultano senz’altro superabili le accennate obiezioni mosse
sul terreno della causalità addizionale e della causalità alternativa ipotetica.
Come è ormai pacifico muovendo dalla versione più aggiornata della teoria
condizionalistica, l’evento come secondo polo del nesso di condizionamento
deve essere concepito non come genere di evento (ad es. morte o incendio in
astratto), ma come evento concreto che si verifica hic et nunc: in altri termini,
ciò che
importa è che una catena causale sussista fra l’azione dell’autore e questo
evento concreto, mentre è irrilevante la circostanza che potrebbero verificarsi
eventi analoghi per effetto di altre cause operanti all’incirca nel medesimo
momento. Così, nel caso 14, non avrebbe alcuna efficacia liberatoria l’eventuale
obiezione che la distruzione della casa si sarebbe ugualmente verificata a causa
dell’incendio (causa alternativa ipotetica) scoppiato quasi contemporaneamente
all’azione criminosa. In realtà, le serie causali alternative sono irrilevanti:
l’azione di C non può essere eliminata mentalmente senza che l’evento nella sua
conformazione concreta venga meno; la casa non sarebbe stata distrutta con
queste modalità e in questo momento, ma con altre modalità e poco più tardi.
Nell’ipotesi della causalità addizionale di cui al caso 15, occorre puntualizzare
che hanno efficacia causale quelle condizioni dell’evento che, cumulativamente
considerate, ne costituiscono un presupposto necessario e che lo sarebbero
alternativamente se l’altra condizione mancasse. Solo un uso acritico della
tradizionale formula della condicio sine qua non può qui condurre ad un evento
senza causa e ad un fatto senza autore, laddove due soggetti diversi hanno di
fatto causato la morte della vittima: in realtà, vanno ritenuti responsabili di
omicidio entrambi gli agenti.
10. La teoria condizionalistica orientata secondo il modello
della «sussunzione sotto leggi scientifiche»
Il limite principale del tradizionale impiego della teoria condizionalistica
consiste — come già accennato — nell’incapacità della formula della condicio
sine qua non a spiegare da sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si
sarebbe verificato. In altri termini, il metodo della eliminazione mentale non
funziona ove non si sappia in anticipo se in generale sussistano rapporti di
derivazione tra determinati antecedenti e determinati conseguenti: è il problema
paradigmaticamente esemplificato dai casi, sopra riportati, del talidomide e delle
macchie blu.
Proprio con riferimento a casi problematici di questo tipo si profilano i due
possibili modelli alternativi di ricostruzione del rapporto di causalità.
Secondo un primo metodo, definibile individualizzante, l’accertamento del
rapporto di causalità si svolge tra accadimenti singoli e concreti, non importa se
unici o riproducibili nel futuro: da questo punto di vista, il giudice si
comporterebbe come lo «storico», il quale nel ricostruire le vicende si limita a
individuare
connessioni tra eventi ben determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di
rinvenire leggi universali in cui sussumere il rapporto tra i singoli accadimenti.
In questa prospettiva, la prova del rapporto di causalità tra un antecedente e un
conseguente è fornita dallo stesso accadimento dei fatti, dalla stessa successione
temporale che lega il secondo accadimento al primo: post hoc propter hoc! Sul
piano dell’accertamento giudiziale, il metodo «individualizzante» esimerebbe il
giudice dal ricercare le leggi causali idonee a spiegare, da un punto di vista
rigorosamente scientifico, perché e come l’evento sia conseguenza dell’azione
criminosa. A differenza della spiegazione «scientifica» della causalità — la
quale presuppone il richiamo di una legge generale capace di individuare una
successione regolare tra fenomeni —, il metodo in parola si affida infatti
all’«intuizione» o «fiuto» del giudice, il quale sarebbe così libero di scoprire le
connessioni causali tra i singoli fatti oggetto di giudizio. Questa tendenza, che
finisce col fare del magistrato penale un produttore più che un consumatore di
leggi causali, suole manifestarsi nella giurisprudenza proprio al cospetto di casi
problematici del tipo di quelli poc’anzi menzionati: «La realtà è» — afferma
l’organo giudicante nel processo delle macchie blu — «che questo è un tribunale
e non una Commissione di studi; che ai fini di un accertamento giudiziale di
responsabilità, non interessa affatto promuovere ulteriori discoperte scientifiche
sul tema. La presente causa è dominata dal fatto. Una volta che le circostanze di
questo abbiano ineluttabilmente dimostrato la relazione tra i primi e le macchie,
non vi è più sul piano giuridico, alcun interesse a ricercarsi la precisa natura di
tale relazione. Sul piano scientifico, naturalmente, è un’altra cosa, ma ciò non
riguarda la competenza giudiziaria». Come dire, insomma, che il rapporto
causale sussiste perché il giudice è convinto, in base alla sua sensibilità, che sia
lo stesso svolgimento dei fatti a dimostrarlo.
Alla radice di una simile impostazione sta, evidentemente, un diffuso
scetticismo rispetto alla possibilità di adottare parametri oggettivi e vincolanti in
sede di apprezzamento della rilevanza causale delle condotte criminose.
Senonché, per quanto sia vero che una spiegazione scientificamente valida del
nesso di condizionamento comporta, in taluni casi nevralgici, una notevole
difficoltà, ciò non deve indurre a deporre troppo presto le armi.
Il metodo «generalizzante» di spiegazione causale
dei reati di evento, la sua determinazione non può essere affidata alla
discrezionalità del giudice, ma deve essere effettuata alla stregua di criteri
tendenzialmente certi ed il più possibile controllabili. È soprattutto in omaggio al
principio di tassatività che il criterio della condicio va inteso in senso
«generalizzante», e non individualizzante: cioè il giudizio causale deve fornire
una spiegazione adeguata dell’evento concreto e in questa prospettiva la
spiegazione del nesso causale può correttamente effettuarsi soltanto alla stregua
del modello della sussunzione sotto leggi scientifiche.
In altri termini, secondo questo modello un antecedente può essere configurato
come condizione necessaria solo a patto che esso rientri nel novero di quegli
antecedenti che, sulla base di una successione regolare conforme ad una legge
dotata di validità scientifica (c.d. legge generale di copertura), portano ad eventi
del tipo di quello verificatosi in concreto. Insomma: occorre che l’accadimento
particolare possa essere spiegato sulla base di una «legge generale di copertura»,
la quale permetta di sussumere in se stessa il rapporto azione-evento concepiti
non come fenomeni singolari e irripetibili, bensì come accadimenti riproducibili
in presenza del ricorrere di determinate condizioni.
10.1.
In base a queste premesse metodologiche — che risultano, ribadiamo, le più
rispettose delle esigenze di tassatività delle fattispecie causalmente orientate —
diventa, dunque, essenziale precisare quali «leggi generali di copertura» siano al
giudice veramente accessibili ai fini del processo penale.
Al riguardo è opportuno premettere che, in sede epistemologica, le leggi
scientifiche atte a spiegare le relazioni tra accadimenti sogliono essere distinte in
universali e statistiche.
Sono «leggi universali» quelle in grado di affermare che la verificazione di un
evento è invariabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento:
questo tipo di leggi, appunto perché asseriscono un rapporto di regolarità tra
fenomeni non smentito da eccezioni, soddisfano al massimo livello le esigenze
di rigore scientifico e di certezza.
Le «leggi statistiche» si limitano, invece, ad affermare che il verificarsi di un
evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento soltanto in una certa
percentuale di casi: tali leggi sono tanto più dotate di validità scientifica, quanto
più sono suscettive di trovare applicazione in un numero sufficientemente alto di
casi e di ricevere conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e
controllabili.
Orbene, non si può pretendere che l’accertamento giudiziale della causalità si
uniformi sempre al rigore scientifico consentito dall’applicazione di leggi
universali. E ciò per diverse ragioni.
Già nell’ambito delle scienze naturali, raramente accade che si sia in grado di
spiegare tutte le condizioni necessarie di un evento alla stregua di altrettante
leggi scientifiche. Piuttosto, la stessa limitatezza delle conoscenze umane induce
a ricorrere a una serie di assunzioni «tacite», e cioè a dare rispettivamente per
esistenti o conosciute alcune condizioni e alcune leggi ignorate o meramente
supposte: da questo punto di vista, la spiegazione causale ha ad oggetto soltanto
«alcune» delle condizioni necessarie dell’evento, mentre le altre condizioni si
suppongono per date (clausola ceteris paribus).
Se ciò è vero, il giudice finisce con l’essere soggetto a limiti di conoscenza
ancora maggiori. A parte l’ovvio rilievo che il magistrato non dispone della
stessa competenza dello scienziato, è appena il caso di osservare che il fatto
criminoso, oggetto di imputazione penale, spesso rimanda a una serie
numerosissima di antecedenti: sarebbe perciò del tutto irrealistico pretendere la
misura massima di rigore scientifico, e cioè la cosiddetta «certezza deduttiva»,
stante l’impossibilità appunto di rinvenire altrettante leggi «universali» per
ognuna delle condizioni implicate nella produzione dell’evento.
È giocoforza allora che, in sede di accertamento giudiziale della causalità, ci si
debba accontentare di una misura di certezza inferiore a quella garantita
dall’applicazione di leggi universali. Posto che in tale sede è ancora più
necessario il ricorso ad assunzioni «tacite» e alla clausola ceteris paribus, la
spiegazione causale del giudice in molti casi avrà carattere non già certo, ma
soltanto «probabile»: in altri termini, il giudice sarà soltanto in grado di asserire
che è probabile che la condotta dell’agente costituisca — ceteris paribus — una
condizione necessaria dell’evento: «dove la parola “probabile” sta appunto ad
indicare la probabilità logica, o credibilità razionale, dell’enunciato che viene
formulato».
A conferire carattere probabilistico all’accertamento contribuisce, d’altra
parte, la circostanza che le relazioni causali sottese ai fatti criminosi sono spesso
ricostruibili soltanto alla stregua di leggi «statistiche» (sono prevalentemente di
carattere statistico ad es. le leggi biologiche e fisiologiche): e le leggi di natura
statistica — come si è poc’anzi accennato — sono appunto tali, perché
affermano che la relazione tra determinati eventi sussiste soltanto in una certa
percentuale di casi (ad es. l’esposizione al morbillo produce il contagio non
sempre, ma soltanto in un certo numero di casi).
Alla stregua di queste premesse, possiamo dunque concludere: ai fini
dell’accertamento giudiziale della causalità, non occorre che il giudice disponga
di «leggi universali» (anche se non è escluso che in alcuni casi lo possa), ma è
sufficiente che egli faccia ricorso a leggi statistiche. Anzi, nella grandissima
maggioranza dei casi prospettabili, saranno proprio le leggi statistiche a fungere
da criterio-guida dell’accertamento processuale: ove non ci si appagasse della
natura «probabilistica» degli accertamenti così ottenuti, si finirebbe d’altra parte
col frustrare gli scopi preventivo-repressivi del diritto penale. Ecco allora che è
lo specifico punto di vista giuridico-penale ad influenzare, come si accennava
all’inizio, la portata e i limiti del concetto di causalità penalmente rilevante.
Ma proprio l’irrinunciabilità in sede processuale del ricorso a leggi statistiche
solleva il problema delle loro corrette condizioni d’impiego. Come conciliare la
pretesa di ricostruire il nesso causale in maniera tendenzialmente certa con
l’incertezza tipica della probabilità?
Misurarsi con questo grosso problema è divenuto un compito ineludibile non
solo per la dottrina, ma anche per la giurisprudenza. Nell’affrontarlo, è utile la
distinzione concettuale - di matrice epistemologica - tra, da un lato, la probabilità
statistica (o frequentista o empirica) e, dall’altro, la probabilità logica: le due
distinte nozioni sono riferibili, rispettivamente, alla causalità generale (riferita
cioè al tipo di evento) e alla causalità individuale (riferita cioè al singolo evento
concreto).
Per comprendere più chiaramente entrambi i concetti, va precisato che la
«probabilità statistica», ricavata dall’osservazione di fenomeni ripetuti nel
tempo, indica il grado di frequenza con cui la connessione tra certi antecedenti e
conseguenti si verifica nel mondo esterno: come tale, essa è riferibile a tipi di
eventi, non ad eventi singoli.
La «probabilità logica», invece, indica il grado di fondatezza logica o
credibilità razionale con cui si può sostenere che la legge statistica trovi
applicazione anche nel caso singolo oggetto di giudizio. Essa ha a che fare,
dunque, con la ricostruzione causale dell’evento concreto, e implica che in via
induttiva si possa escludere che quest’ultimo sia conseguenza di fattori causali
alternativi (diversi cioè dagli antecedenti presi in considerazione in base alla
legge statistica): ad esempio, per potere affermare che il tumore ai polmoni di un
operaio sia conseguenza dell’esposizione a sostanze pericolose, occorre nel
contempo escludere che il tumore possa essere l’effetto del fumo di sigarette (lo
stesso discorso vale rispetto a tutte le ipotesi di possibile causalità multipla e non
lineare).
Se si considerano le difficoltà obiettive cui può andare incontro l’accertamento
processuale della causalità nei casi più complessi, non sorprenderà che uno dei
punti più controversi sia diventato questo: qual è il livello di probabilità
sufficiente — sotto il profilo statistico e logico — per considerare attendibile la
ricostruzione giudiziaria del nesso causale?
Anche se nella giurisprudenza l’interrogativo predetto ha ricevuto risposte non
omogenee e non di rado contrastanti, come emerge in particolare dalle sentenze
in tema di causalità omissiva (v. infra, parte IV, cap. 1, sez. II, § 6), sarebbe
tuttavia erroneo pensare di potere risolvere il problema cercando di quantificare
una volta per tutte il livello minimo di probabilità di verificazione dell’evento
sufficiente ai fini del riconoscimento del nesso causale: la percentuale di
probabilità non potrà che variare da caso a caso, in ragione della peculiarità dei
fenomeni di volta in volta osservati. Piuttosto, ciò che conta è che il grado di
conferma della spiegazione ipotizzata rimanga «alto» alla stregua di un giudizio
operato mediante una corretta applicazione delle regole relative, rispettivamente,
alla formulazione dell’ipotesi causale e all’individuazione dei fattori rilevanti; ai
criteri sperimentali (o di altra natura) di sostegno probatorio della spiegazione
proposta; alle scelte fra spiegazioni causali rivali; alla conferma ricavabile
attraverso criteri diversi da quelli basati sull’esperienza (o sull’osservazione),
quali ad es. la dignità o plausibilità teorica dell’ipotesi esplicativa prescelta ecc..
È importante segnalare che la teoria condizionalistica secondo il modello della
sussunzione sotto leggi scientifiche ha cominciato, anche in Italia, a uscire dalle
sedi rarefatte dell’elaborazione dottrinale e a trovare significativi accoglimenti
nella prassi giurisprudenziale dove si segnala in particolare una importante
sentenza delle sezioni unite.
L’importanza della suddetta sentenza, resa dalle sezioni unite nel 2002 con
riferimento specifico a un caso di responsabilità colposa del medico per decesso
del paziente (v. anche parte speciale, vol. II, tomo I, cap. 1, § 4,2.1), deriva dal
tentativo di fornire una risposta ben ponderata - anche in termini di equilibrato
bilanciamento tra prevenzione generale e garanzie individuali - al problema delle
corrette condizioni d’impiego delle leggi statistiche nel processo penale, sotto il
duplice profilo della probabilità empirica e della probabilità logica.
In sintesi, l’orientamento della Cassazione riunita può essere riassunto nei
termini seguenti: ai fini della prova giudiziaria della causalità, decisivo non è il
coefficiente percentuale più o meno elevato (vicino a 100 o a 90 o a 50 ecc.) di
probabilità frequentista desumibile dalla legge di copertura utilizzata; ciò che
conta è potere ragionevolmente confidare nel fatto che la legge statistica in
questione trovi applicazione anche nel caso concreto oggetto di giudizio, stante
l’alta probabilità logica che siano da escludere fattori causali alternativi. Da
questo punto di vista, più elevato è il grado di credibilità razionale dell’ipotesi di
spiegazione causale privilegiata, più
sarebbe consentito fare impiego di leggi o criteri probabilistico-statistici con
coefficienti percentuali anche medio-bassi (e viceversa).
Ragionando così, ad esempio, anche se fosse statisticamente bassa in generale
la possibilità di contrarre l’AIDS attraverso sporadici contatti sessuali con una
persona infetta, sarebbe nondimeno argomentabile il nesso causale tra i suddetti
contatti e la morte della vittima contagiata ove fossero ragionevolmente da
escludere altre cause di possibile contagio (ad esempio rapporti sessuali con altre
persone, emotrasfusioni e simili).
Ancorché la giurisprudenza degli ultimi anni mostri una crescente apertura nei
confronti del modello di causalità in esame, rimane tuttavia la difficoltà di
applicarlo con autentico rigore metodologico nei casi concreti che si presentano
nella realtà giudiziaria. Come persistenti incertezze giurisprudenziali dimostrano,
continua cioè a incombere il rischio che i giudici, pur dichiarando formalmente
nelle premesse motivazionali delle sentenze di aderire ai principi della causalità
condizionalistica orientata in senso nomologico, non ne facciano poi una
applicazione davvero coerente; lasciandosi influenzare - più o meno
consapevolmente - da valutazioni circa la necessità o meno di punire, dettate
dalle peculiarità delle varie tipologie di casi di volta in volta oggetto di giudizio.
Ciò, d’altra parte, non deve sorprendere troppo. Da un lato, sono i limiti stessi
dell’accertamento processuale, e la insufficiente cultura «epistemologica» del
giudice medio, a ostacolare una verifica della causalità sempre ispirata in modo
rigoroso a criteri logico-scientifici. Dall’altro, essendo la ricostruzione del nesso
causale pur sempre finalizzato a un giudizio di responsabilità penale, è in quale
misura inevitabile che in tale ricostruzione si insinuino - anche in maniera
surrettizia - giudizi di valore e preoccupazioni relative alla necessità e/o
meritevolezza di pena in funzione della diversa gravità dei casi singoli.
10.2.
Cerchiamo adesso di esemplificare ulteriormente riprendendo la discussione
dei casi del talidomide e delle macchie blu. Come già osservato, in entrambi i
giudici
affermano l’esistenza del rapporto causale facendo leva sulle loro certezze
soggettive, ma senza soddisfare le condizioni logiche imposte da una
spiegazione scientifica della causalità: se avessero padroneggiato un metodo
causale a struttura probabilistica come quello qui proposto, essi avrebbero potuto
invece pervenire a spiegazioni suscettive di controllo obiettivo.
Nel caso del talidomide, l’ipotesi della teratogeneticità del farmaco appariva
in partenza dotata di sufficiente sostegno teorico: lo dimostrava il fatto che
durante i dieci anni antecedenti alla comparsa del talidomide parecchi scienziati
di diverse nazioni avevano denunciato che non meno di venticinque preparati
provocavano morte o malformazioni nei feti. Inoltre, l’ipotesi relativa agli effetti
dannosi della somministrazione del farmaco era stata confermata mediante
esperimenti compiuti su animali (conigli, topi, gatti, maiali e scimmie), e ciò in
base all’ipotesi ausiliaria — data scientificamente per valida — che l’effetto del
talidomide sugli animali è molto simile a quello che esso ha sull’uomo.
Ancora, la presunzione relativa alla dannosità del farmaco era stata
ulteriormente confermata sulla base di rapporti di medici provenienti da tutte le
parti del mondo e asserenti un nesso tra l’ingestione del talidomide e la nascita di
bambini malformati. Altre prove erano ricavabili dalle seguenti circostanze:
mentre si era assistito ad una frequenza di malformazioni in seguito alla libera
vendita del talidomide, l’ondata delle tipiche malformazioni scomparve dopo il
ritiro del farmaco dal mercato; la distribuzione geografica delle malformazioni
focomeliche coincideva con l’area di vendita del talidomide; esisteva una
relazione costante fra periodo di ingestione del talidomide e tipo di
malformazioni riscontrate ecc.. Orbene: in presenza delle riferite circostanze
appariva, dunque, razionalmente argomentabile una spiegazione su base
statistica degli effetti dannosi del farmaco.
Considerazioni sostanzialmente analoghe valgono nel caso delle macchie blu.
Anche qui è dato riscontrare una serie di connessioni significative: elevato
numero di «macchie blu» nei luoghi in cui si disperdevano i fumi dello
stabilimento a fronte di una rarità di casi simili in luoghi, in cui non esistono
fabbriche di alluminio; coincidenza di danni alle persone, alle colture e agli
animali nei medesimi luoghi; coincidenza degli avvenimenti attuali con quelli
verificatisi trenta anni prima al momento dell’apertura della fabbrica; cessazione
dei danni, allora come ora, in seguito alla messa in opera di un buon depuratore;
guarigione delle persone che si allontanavano dalla zona e ricomparsa delle
macchie al loro rientro ecc. Anche in questa ipotesi, quindi, in mancanza di
conoscenze esaurienti sul completo meccanismo di produzione del fenomeno,
soltanto una spiegazione di tipo statistico avrebbe potuto condurre al
riconoscimento di un nesso causale tra emissione dei fumi della fabbrica e
comparsa dei danni lamentati.
Per giungere credibilmente a tale risultato, non basterebbe però limitarsi ad
enumerare una serie di connessioni sia pure significative: occorrerebbe altresì
verificare tali connessioni mediante criteri di prova — sperimentali o desunti
dall’osservazione — a loro volta dotati di un grado di controllabilità empirica e
idonei, dunque, a suffragare l’applicabilità di una legge statistica.
Fatte queste premesse di ordine generale, sul modello della causalità
condizionalistica torneremo a soffermarci più avanti, nelle parti rispettivamente
dedicate al reato colposo (infra, parte III, cap. 1, sez. I, § 10) e al reato omissivo
(infra, parte IV, cap. 1, sez. II, § 6).
11. La teoria della causalità adeguata
Un altro modello di spiegazione causale molto diffuso nella dottrina
penalistica, e non privo di riscontri giurisprudenziali, è quello che prende il
nome di teoria della causalità adeguata. Tale teoria, sorta sul finire del secolo
scorso, si prospetta all’origine, piuttosto che come teoria della causalità in
generale, come correttivo alla teoria condizionalistica nella sfera dei delitti c.d.
aggravati dall’evento. Da questo punto di vista, essa non rinnega la teoria
condizionalistica ma, fra i molteplici antecedenti causali equivalenti, tende a
selezionare quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale. L’esigenza di
operare una selezione tra i diversi antecedenti si avverte in maniera
particolarmente acuta nei casi di decorso causale atipico, caratterizzati cioè da
una successione degli eventi che fuoriesce dagli schemi di un’ordinaria
prevedibilità. Ciò è tanto più vero appunto nel caso dei delitti aggravati
dall’evento, dove l’evento aggravante è addossato all’agente su base meramente
oggettiva, a prescindere cioè dal dolo o dalla colpa. Si consideri il caso 16 del
tossicodipendente che muore in seguito all’assunzione di una dose di eroina di
per sé non mortale a causa di una preesistente alterazione organica: tale
situazione, astrattamente riconducibile alla disciplina di cui all’art. 586 (morte o
lesione come conseguenza di altro delitto), comporterebbe un aggravamento di
pena per lo spacciatore ove l’evento morte gli
venisse attribuito come mera conseguenza materiale del delitto di spaccio di
stupefacenti. Ma è giusto applicare aumenti di pena per conseguenze lesive di
altro delitto che si verificano indipendentemente da ogni criterio di prevedibilità
soggettiva e per il concorso di circostanze atipiche (nella specie: il preesistente
stato di alterazione organica del tossicodipendente)?
Si pensi altresì, più in generale, ai celebri esempi di scuola: del nipote che,
volendo entrare in possesso dell’eredità dello zio ricco, lo induce a compiere un
viaggio in aereo nella speranza che si verifichi un incidente e questo di fatto si
verifica provocando l’evento letale; di colui il quale, volendo uccidere una
persona, la conduce in un bosco durante un temporale, dove viene colpita a
morte da un fulmine; di colui il quale cagiona con dolo ad altri una ferita e il
ferito muore in seguito all’incendio dell’ospedale ecc..
Proprio per attenuare il rigore di una rigida applicazione della teoria
condizionalistica a casi come quelli ora esemplificati, la teoria dell’adeguatezza
tende a selezionare come causali soltanto alcuni antecedenti: cioè è considerata
causa, nel senso del diritto penale, quella condizione che è tipicamente idonea o
adeguata a produrre l’evento in base ad un criterio di prevedibilità basato sull’id
quod plaerumque accidit. Da questo punto di vista, la teoria in esame propone un
modello generalizzante di spiegazione della causalità: sostenere che l’azione è
causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l’evento significa,
infatti, richiedere una «generale» attitudine dell’azione a cagionare eventi del
tipo di quello verificatosi in concreto. La connessione azione-evento, per essere
causalmente rilevante, deve dunque porsi come una «connessione di
generalizzazione» e non deve rappresentare soltanto una «peculiarità del caso
concreto». I criteri di accertamento della generale attitudine causale dell’azione
sono costituiti dai giudizi di probabilità che si emettono nella vita pratica: le
probabili conseguenze di un’azione rappresentano normalmente il fondamento
per la valutazione di una condotta come utile o, viceversa, pericolosa. È naturale
dunque che il diritto penale, avendo lo scopo di prevenire azioni dannose, vieti e
punisca solo quelle azioni che non solamente siano condizioni di un evento
dannoso, ma appaiano ex ante come idonee a
produrlo, nel senso che aumentano in misura non irrilevante le probabilità del
suo verificarsi.
11.1.
Per evitare la contraddizione di utilizzare la teoria della condicio come
concezione della causalità in diritto penale, e di ricorrere ad una diversa teoria
causale per il particolare settore dei reati aggravati dall’evento, i sostenitori della
teoria della causalità adeguata hanno finito col proporla come teoria generale
della causalità penalmente rilevante. Secondo la formulazione migliore e più
aggiornata, la teoria in esame deve essere costruita in termini negativi: cioè, il
rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che
l’azione produca l’evento. Tale correzione tende, evidentemente, a meglio
soddisfare le esigenze della repressione penale, che risulterebbero troppo
sacrificate ove per azione causale dovesse invece intendersi — secondo la
formulazione «positiva» dell’adeguatezza — soltanto quella che con molta
probabilità conduce all’evento.
Quanto al giudizio di probabilità, si concorda per lo più nel ritenere che esso
vada effettuato sulla base delle circostanze presenti al momento dell’azione e
conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con aggiunta di quelle superiori
eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio di c.d. prognosi postuma
o ex ante in concreto).
Alla stregua di queste premesse possiamo riprendere la discussione dei casi
prima accennati. Orbene, è senz’altro da escludere che, in base agli ordinari
giudizi di probabilità emessi nella vita quotidiana, rappresentino azioni
tipicamente idonee ad uccidere, rispettivamente, l’indurre taluno a prendere
l’aereo o a recarsi in un bosco durante un temporale. Come pure è da escludere
che siano azioni adeguate rispetto all’omicidio lo spaccio di una dose di per sé
non mortale di eroina (caso 16) ovvero il provocare una lieve ferita (caso
dell’emofiliaco): beninteso salvo, in questi due casi, che l’agente sia
rispettivamente a conoscenza delle preesistenti alterazioni organiche del
tossicodipendente o dell’emofiliaco.
L’applicazione della teoria dell’adeguatezza così come fin qui proposta non
sempre, tuttavia, riesce a delimitare la responsabilità. Si consideri il caso già
accennato di colui che con dolo provochi una grave ferita a Tizio il quale, quasi
del tutto guaritone, muoia invece in seguito ad un incendio dell’ospedale: qui
non v’è dubbio che la grave ferita, considerata ex ante, risulta adeguata a
produrre l’evento-morte; nondimeno, sembra sproporzionato accollare al feritore
la morte dovuta all’incendio.
Una delle principali critiche mosse alla teoria in esame prende spunto, non a
caso, dalla incapacità di essa a risolvere casi — come quello da ultimo
prospettato — in cui l’azione criminosa appare ex ante idonea a cagionare
l’evento e questo, tuttavia, si verifica per il sopraggiungere di circostanze del
tutto imprevedibili. La ragione di tale incapacità è dovuta — si sostiene — al
fatto che la teoria dell’adeguatezza fallisce nella descrizione dell’evento. In altri
termini, ci si chiede: l’evento lesivo, quale secondo polo del rapporto causale, va
considerato come evento astratto (cioè evento-morte così come genericamente
descritto nella norma incriminatrice), ovvero come evento concreto (ad es. morte
come conseguenza dell’incendio in ospedale)?
Per superare l’impasse, senza nello stesso tempo contraddire il carattere
generalizzante (nel senso anzidetto) del metodo di spiegazione causale tipico
della teoria dell’adeguatezza, la migliore dottrina ha suggerito di scindere il
giudizio di adeguatezza in due fasi, una anteriore e l’altra successiva al
verificarsi dell’evento. E cioè: a) in base ad un giudizio ex ante occorre
verificare se non appaia improbabile che all’azione consegua un evento del
genere di quello contemplato dalla norma; b) in base ad un giudizio ex post
bisogna altresì verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo tipicamente o
generalmente connesso all’azione delittuosa. Ritornando al caso esemplificativo:
l’azione di colui il quale infligge con dolo una grave ferita si rivela ex ante
idonea a cagionare l’astratto evento-morte; ma la morte del ferito per l’incendio
dell’ospedale (evento concreto) non rappresenta una concretizzazione del rischio
tipicamente connesso all’azione del ferire, onde il nesso di causalità è da
escludere.
In realtà, le vere riserve di fondo, che si oppongono all’accoglimento della
teoria dell’adeguatezza come modello di spiegazione causale, si collocano su
altri piani. Nonostante non siano da sottovalutare le esigenze di delimitazione
della responsabilità cui pretende di soddisfare (v. anche infra, § 13), la teoria in
esame si espone ad un triplice ordine di obiezioni difficilmente superabili.
Primo: non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante
dell’evento con l’accertamento della causalità che dovrebbe invece basarsi su
giudizi ex post e di natura rigorosamente oggettiva, cioè che prescindono dalle
capacità di previsione sia dell’agente-modello che dell’agente concreto.
Secondo: sul terreno più specifico della dottrina generale del reato, la teoria
dell’adeguatezza finisce per includere nell’ambito della causalità considerazioni
che, invece, più propriamente appartengono alla sfera della colpevolezza.
Terzo: lo stesso concetto di adeguatezza, in quanto fondato sui giudizi di
probabilità propri della vita sociale, è inevitabilmente soggetto ad applicazioni
incerte.
12. Teorie minori: la causalità umana
La teoria della causalità umana è, tra le concezioni causali minori, quella che
ha avuto maggiore diffusione nell’ambito della dottrina e della giurisprudenza
italiana.
La premessa da cui si muove è che possono considerarsi causati dall’uomo
soltanto i risultati che egli può «dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e
volitivi», che rientrano cioè nella sua «sfera di signoria»; mentre non possono
essere da lui causati quelli che, per contro, sfuggono al suo potere di dominio.
Ma quali sono i risultati che sfuggono al potere di signoria dell’uomo?
Per rispondere, riportiamo le stesse parole dell’Antolisei, principale
sostenitore della teoria in esame: «Non certo tutti gli effetti anormali, o atipici,
come ritiene la teoria della causalità adeguata (...). Ciò che sfugge veramente alla
signoria dell’uomo è il fatto che ha una probabilità minima, insignificante di
verificarsi, il fatto che si verifica solo in casi rarissimi: in una parola, il fatto
eccezionale». Per l’esistenza del rapporto di causalità nel senso del diritto,
dunque, «occorrono due elementi: uno positivo ed uno negativo. Il positivo è che
l’uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento, e cioè
un antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato. Il
negativo è che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali».
A ben vedere, la teoria qui considerata rappresenta un mal riuscito tentativo di
perfezionamento della teoria dell’adeguatezza. Essa, se vanta la pretesa di
distinguere ciò che è semplicemente «atipico» da ciò che invece si presenta
come «eccezionale», non riesce in verità a fornire un reale criterio discretivo tra i
due concetti: asserire che è eccezionale quel fattore che ha una «probabilità
minima» di verificarsi significa, infatti, ribadire il criterio dell’a-
deguatezza; ovvero definire eccezionale l’avvenimento che sta «al di fuori
delle possibilità di controllo dell’uomo» significa enunciare una ovvia
tautologia.
Peraltro, nel porre l’accento sul «fattore eccezionale» come fattore in grado di
interrompere il nesso causale, non ci si preoccupa di precisare a quale elemento
l’eccezionaiità stessa vada riferita: all’evento-astratto, all’evento-concreto
ovvero allo stesso decorso causale? Il fatto è che l’eccezionaiità di un
accadimento non è un dato che si ritrova in natura, ma il risultato di un giudizio
che muta al variare dell’angolo visuale da cui si osservano i fenomeni: lo stesso
concetto di eccezionalità è dunque «relativo».
La migliore conferma dell’incapacità della teoria della causalità umana a
proporsi come concezione veramente autonoma rispetto a quella della causalità
adeguata è fornita, del resto, dalla circostanza che i casi addotti a
esemplificazione del ricorrere di un fattore eccezionale sarebbero già risolubili
alla stregua della causalità adeguata.
Infine, va rilevato che il concetto di signoria o dominabilità del fatto attraverso
i poteri conoscitivi o volitivi dell’uomo, richiama criteri di imputazione che più
propriamente — come vedremo — coinvolgono il problema della colpevolezza.
13. La teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento
Da ultimo, l’esigenza di evitare le inaccettabili conseguenze di una meccanica
applicazione della formula della condicio ha indotto una parte della dottrina,
soprattutto di lingua tedesca, a trattare i casi caratterizzati da un decorso causale
atipico alla stregua di paradigmi concettuali ulteriori rispetto al criterio causale, e
ritenuti più adatti a risolvere lo specifico problema penalistico dell’imputazione
oggettiva dell’evento.
È così riapparsa sulla scena, recuperata da matrici che si riallacciano alla
filosofia «hegeliana», la teoria della c.d. imputazione obiettiva dell’evento, la
quale, incentrata su di una identica prospettiva di fondo, si ramifica tuttavia in
filoni diversi. La comune premessa di partenza si fonda sul rilievo che il nesso
causale costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è
ordinariamente in grado di riflettere la signoria dell’uomo sul fatto: esso
comprova quel che più conta per il diritto penale, cioè che l’evento cagionato
è «opera» dell’agente. Non sempre, tuttavia, alla sussistenza di un nesso causale
in senso condizionalistico, si accompagna la capacità umana di governare e
controllare il decorso eziologico. Si pensi ancora una volta ai già citati casi di
scuola del nipote che induce lo zio ricco a compiere il viaggio in aereo che ne
determina il decesso, ovvero del soggetto che perde la vita perché colpito da un
fulmine durante la passeggiata nel bosco ecc.: in casi del genere — secondo la
teoria ora in esame — non si tratta tanto di verificare se l’agente abbia cagionato
l’evento, quanto piuttosto di stabilire se «questo gli possa essere obiettivamente
imputato come suo proprio fatto, o se invece non debba considerarsi come
conseguenza di una coincidenza del tutto casuale». È evidente, a questo punto,
come la teoria in esame muova da preoccupazioni identiche a quelle che hanno
ispirato la teoria della causalità adeguata: in questo senso, la teoria
dell’imputazione obiettiva costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della
causalità adeguata e, per certi aspetti, finisce col ripresentarne con altra
formulazione concettuale gli assunti di fondo.
Da qui lo sforzo di individuare, appunto, parametri di attribuzione giuridica
ulteriori rispetto a quelli condizionalistici, ma di natura non strettamente causale,
atti a giustificare nei casi nevralgici l’imputazione oggettiva dell’evento lesivo.
In sintesi, il punto di arrivo cui è pervenuta la prospettiva dell’imputazione
obiettiva in seno alla dottrina che l’accoglie, è così sintetizzabile: un evento
lesivo può essere obiettivamente imputato all’agente, soltanto se esso realizza il
rischio giuridicamente non consentito o illecito creato dall’autore con la sua
condotta.
In questo modo, già in sede di imputazione obiettiva del fatto entrano in
giuoco, oltre ai presupposti empirici della causalità in senso naturalistico,
considerazioni normativo-valutative relative ai rischi socialmente tollerabili o
(intollerabili) nell’ambito di società evolute come le nostre: dove certe soglie di
rischio sono ineliminabili a causa sia dello sviluppo scientifico-tecnologico, sia
dell’esigenza - ineludibile negli ordinamenti liberal-democratici - di garantire la
coesistenza delle libertà individuali. Pertanto, i sostenitori della dottrina
dell’imputazione obiettiva portano allo scoperto ed esplicitano giudizi di valore
che, invece, rimangono impliciti o dissimulati nell’ambito delle tradizionali
teorie della causalità.
Se il paradigma centrale dell’intera impostazione teorica è quello della
«creazione e realizzazione di un rischio non consentito», è anche vero che
l’applicabilità di tale paradigma si avvale - ai fini della soluzione dei vari
gruppi di casi problematici - di criteri differenziati (aumento o diminuzione del
rischio, rischio consentito, scopo di tutela della norma violata, principio di
autonomia e autodeterminazione della vittima, pertinenza dell’evento alla sfera
di responsabilità di un terzo ecc.).
In questa sede, ci si limita ad accennare a due criteri che assumono particolare
rilievo: il primo è quello dell’«aumento del rischio»; l’altro è riconducibile allo
«scopo della norma violata».
Secondo il punto di vista dell’aumento del rischio l’imputazione obiettiva
dell’evento presuppone, oltre al nesso condizionalistico, che l’azione in
questione abbia di fatto aumentato la probabilità di verificazione dell’evento
dannoso. Sarebbero, infatti, giuridicamente vietate soltanto le azioni che vanno
al di là del rischio socialmente consentito e che producono eventi costituenti
realizzazione del rischio vietato: mentre sarebbero lecite le condotte che non
comportano un pericolo disapprovabile o che non aumentano le chances di
verificazione di eventi lesivi. Alla stregua di queste premesse, mentre è ad es.
senz’altro da escludere che l’invito rivolto dal nipote allo zio aumenti il rischio
che quest’ultimo muoia per incidente aereo (il rischio di morte per incidente
aereo è infatti uniformemente distribuito nello spazio e nel tempo), è invece
difficile disconoscere che l’istigare un tossicodipendente, sia pure già
fisicamente debilitato, a riprendere l’assunzione di eroina, accresca il rischio di
un evento letale (caso 16).
Secondo il punto di vista dello scopo della norma violata, l’imputazione viene
meno tutte le volte in cui il fatto che si verifica, pur essendo causalmente
riconducibile alla condotta dell’autore, non costituisce concretizzazione dello
specifico rischio che la norma in questione tende a prevenire. Si tratta, in verità,
di un criterio suscettivo di esiti applicativi non sempre univoci: così ad es., nel
caso da ultimo citato del tossicodipendente, si potrebbe da un lato affermare che
tra gli scopi della norma che punisce lo spaccio di stupefacenti vi sia quello di
tutelare anche la vita degli assuntori di droga e, dall’altro, che scopo precipuo di
tale norma sia soltanto di evitare l’instaurarsi dei tipici effetti connessi alla
tossicodipendenza, mentre la tutela della vita rientra, semmai, tra i fini indiretti
perseguiti dal legislatore. Da questo punto di vista, si riflettono sulla teoria in
esame le incertezze che non di rado sorgono al momento di individuare la ratio
delle norme incriminatrici o delle norme da queste presupposte.
Alla teoria dell’imputazione obiettiva sono opponibili ulteriori riserve critiche.
La prima fa riferimento alla sua originaria matrice, e cioè alla circostanza che
essa è stata elaborata all’interno di un ordinamento, come quello tedesco, che è a
tutt’oggi privo di
un’esplicita disciplina normativa della causalità: da qui la difficoltà di renderla
compatibile col sistema penale italiano, che contiene invece non solo una
regolamentazione codicistica della causalità, ma una regolamentazione il cui
contenuto non sempre collima con gli assunti della teoria in esame.
La seconda obiezione si appunta, in particolare, contro il criterio dell’aumento
del rischio: è da rilevare infatti che, applicando tale criterio, si asseconda una
trasformazione surrettizia degli illeciti di danno in corrispondenti ipotesi di
illecito di pericolo, con la ulteriore conseguenza di ribaltare il principio «in
dubio pro reo» nel suo esatto contrario.
A ben vedere una simile obiezione ha però un diverso peso, a seconda che si
faccia riferimento agli illeciti commissivi ovvero agli illeciti omissivi. Nel primo
caso essa non sembra cogliere veramente nel segno, in quanto il criterio
dell’aumento del rischio (non sostituisce, ma) integra l’accertamento della
causalità in senso condizionalistico, onde il suo impiego ha per effetto di
restringere l’ambito della punibilità. Non così, invece, nel secondo caso: nei reati
omissivi impropri (o di evento), quali illeciti privi di causalità «reale», infatti,
l’accertamento dell’aumento del rischio finisce per sostituire la verifica della
causalità, ragione per cui l’applicazione di tale criterio può comportare
un’ingiustificata estensione della punibilità.
Concludendo: la teoria dell’imputazione come fino ad oggi elaborata, seppure
suggestiva e talora capace di suggerire soluzioni equilibrate, non si è ancora
tradotta in formulazioni così rigorose e convincenti, tali da farle assegnare un
ruolo indiscusso nell’ambito dei criteri dell’accertamento causale. Non è,
tuttavia, improbabile che dalla discussione ancora in corso possano emergere
sviluppi più appaganti.
In effetti, la teoria dell’aumento (o della mancata diminuzione) del rischio
sembra destinata a mantenere o guadagnare terreno in tutti quei settori della
responsabilità penale in cui la prova del nesso causale è altamente problematica,
proprio perché la causalità in senso deterministico tende inevitabilmente a essere
epistemologicamente rimpiazzata dalla logica della probabilità: emblematici in
questo senso i settori della responsabilità del medico per mancato salvataggio del
paziente o del datore di lavoro per la mancata prevenzione di malattie
professionali (cfr. parte IV, cap. 1, sez. II, § 6).
Non a caso, è proprio con riferimento ai problemi di imputazione dell’evento
in settori nevralgici come questi ora accennati, che una ulteriore elaborazione
teorica dei presupposti logici e metodologici delle spiegazioni in chiave
probabilistica potrebbe dare buoni frutti.
14. Concause
Il nostro legislatore, nell’apprestare una disciplina codicistica il più possibile
completa ed esauriente della causalità, ha dedicato un’apposita norma — e cioè
l’art. 41 — al fenomeno delle «concause»; o, come più correttamente dovrebbe
dirsi, al fenomeno del concorso di più «condizioni» nella produzione di uno
stesso evento: condizioni che possono, a loro volta, essere antecedenti,
concomitanti o successive rispetto alla condotta del reo.
A ben vedere, il fenomeno in parola, lungi dall’essere eccezionale, rispecchia
l’ordinario svolgimento dei decorsi causali. Infatti, come già sappiamo,
normalmente accade che alla produzione di un evento concorrano più fattori
causali, mentre è molto raro che la singola azione del reo esaurisca da sola il
processo causativo: perché l’azione umana assurga a causa nel senso del diritto
penale, basta che essa costituisca una delle condizioni necessarie che concorrono
a determinare l’evento tipico.
Il primo comma dell’art. 41 stabilisce in proposito che il concorso di cause
preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od
omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione e
l’evento. A ben vedere, si tratta soltanto di una forse superflua riaffermazione
della teoria condizionalistica già verosimilmente accolta nell’art. 40, comma 1°
del codice. Esemplificando: la responsabilità penale del feritore non viene meno
se il soggetto passivo del ferimento decede, nel corso dell’intervento chirurgico,
a causa di una preesistente cardiopatia.
Non suscita particolari problemi interpretativi neppure la disposizione di cui al
terzo comma dell’art. 41, laddove si afferma che la causa (concorrente) può
anche essere costituita da un fatto illecito altrui: si pensi al caso di Tizio e Caio
che, in concorso o all’insaputa l’uno dell’altro, sparano contemporaneamente o
in tempi diversi sulla stessa vittima.
Più problematica sembra la disposizione del secondo comma dell’art. 41, dove
si afferma che le cause sopravvenute da sole sufficienti a produrre l’evento
escludono il rapporto di causalità.
La norma ora richiamata, in conseguenza della sua infelice formulazione, ha
suscitato contrasti interpretativi specie nell’ambito della dottrina meno recente.
Ed invero, considerata nella sua formulazione letterale, l’espressione «cause
sopravvenute da sole sufficienti a determinare l’evento» sembra — a prima vista
— fare riferimento ad una serie causale del tutto autonoma: vale a dire, a una
causa che opera a prescindere da qualsiasi legame con una precedente azione del
soggetto. Senonché, se si adottasse tale interpretazione, il secondo comma
dell’art. 41 finirebbe col diventare superfluo: l’esclusione di un nesso causale
penalmente rilevante dovrebbe già derivare, infatti, dalla semplice applicazione
del principio condizionalistico recepito nell’art. 40, comma 1°. In base al
principio ermeneutico della conservazione delle norme, si impone dunque una
diversa interpretazione: e cioè, la disposizione in parola deve essere intesa come
norma che tende a «temperare» gli eccessi punitivi derivanti da una rigorosa
applicazione del criterio condizionalistico. Da questo punto di vista, l’art. 41,
comma 2° rappresenta l’unica sede normativa che, nel nostro diritto positivo,
può dare legittimazione a teorie causali diverse dalla condicio sine qua non.
L’accennata esigenza di temperamento emerge non in generale, ma in
rapporto a quei casi che appaiono connotati da uno sviluppo causale che
fuoriesce dagli schemi di una ordinaria prevedibilità. Come emerge infatti dai
«lavori preparatori», la formula di cui all’art. 41, comma 2° è stata dai
compilatori del codice pensata con riferimento ai casi di cosiddetto decorso
causale atipico: per averne una riprova, basti ricordare che il caso
esemplificativamente addotto fu quello di scuola «del ferito che muore a causa
dell’incendio scoppiato nell’ospedale successivamente al ricovero». Si tratta, a
ben vedere, di casi del tutto analoghi a quelli che hanno dato impulso al
sorgere della teoria della causalità adeguata precedentemente analizzata e, più
di recente, della teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento. Orbene, a ritenere
superabili le critiche che abbiamo mosse all’una o all’altra teoria (v. supra, §§ 11
e 13), ecco che si potrebbe rinvenire nell’art. 41, comma 2° la porta d’ingresso
per dare — appunto — cittadinanza nel diritto penale vigente a teorie causali che
esigono qualcosa di più del nesso condizionalistico in senso stretto. In forza
dell’art. 41, comma 2° e del suo chiarito intento delimitativo, un nesso causale
penalmente rilevante dovrebbe perciò essere escluso in tutti i casi nei quali
l’evento lesivo — ancorché legato da un nesso condizionalistico alla condotta
tipica — non sia inquadrabile in una successione normale di accadimenti: si
pensi non solo al caso accennato del ferito che muore a causa dell’incendio
dell’ospedale, ma anche a quello del soggetto che, indotto a fare una passeggiata
nel bosco durante una tempesta, muore per la caduta di un fulmine, ovvero dello
zio che spinto dal nipote avido dell’eredità a fare un viaggio muore a causa di un
incidente aereo, ecc.
Il rapporto di causalità, invece, permane nel caso 17: qui è vero che l’evento-
morte è direttamente dovuto ad una causa sopravvenuta (sopraggiungere della
automobile investitrice), ma non si può nel contempo affermare che ci si trovi di
fronte ad una vera ipotesi di interruzione del nesso causale penalmente rilevante.
La conclusione non muta, quale che sia l’approccio causale prescelto. Se si
muove dalla teoria condizionalistica, anche orientata secondo il modello della
sussunzione sotto leggi, è rinvenibile un rapporto di probabilità statistica tra
l’azione del percuotere un soggetto provocandone la caduta sulla sede stradale e
il verificarsi di un investimento dovuto al sopraggiungere di autoveicoli. Ove
altresì si aderisca alla teoria della causalità adeguata, l’evento lesivo risulta nella
specie tutt’altro che atipico rispetto all’antecedente. Né infine si potrebbe
escludere che l’azione del percuotere, così come svoltasi, abbia aumentato il
rischio della verificazione di investimenti.
Capitolo 2
Antigiuridicità e singole cause di giustificazione
1.
Premessa
Come si è già rilevato, alla realizzazione di una condotta tipica si accompagna,
di regola, il carattere antigiuridico del fatto. Ma l’«antigiuridicità» viene meno se
una norma diversa da quella incriminatrice, e desumibile dall’intero ordinamento
giuridico, facoltizza o impone quel medesimo fatto che costituirebbe reato: si
definiscono cause di esclusione dell’antigiuridicità o cause di giustificazione
(ovvero anche «scriminanti», «giustificanti», «esimenti»), appunto, quelle
situazioni normativamente previste, in presenza delle quali viene meno il
contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice e l’intero
ordinamento giurìdico.
Dalla circostanza che le cause di giustificazione sono desumibili da qualsiasi
branca del sistema giuridico deriva che la loro efficacia non è limitata al diritto
penale, ma si estende a tutti i rami dell’ordinamento: così la presenza di una
causa di giustificazione rende, di regola, inapplicabili anche le sanzioni civili o
amministrative.
È opportuno, a scanso di equivoci, operare alcune precisazioni ulteriori. In
realtà, l’espressione tecnica «cause di giustificazione» è estranea al linguaggio
del codice e costituisce una categoria di matrice dottrinale. La mancata
utilizzazione di essa da parte del legislatore si spiega con la circostanza che egli
ha preferito parlare più genericamente di «circostanze che escludono la pena»
(art. 59 c.p.), prescindendo dal prendere posizione sulla loro specifica
qualificazione dogmatica all’interno della teoria del reato. Ma la generica e
ampia formula delle circostanze o cause di esclusione della pena ha, così, finito
col trasformarsi in un contenitore che ricomprende tutte le situazioni in presenza
delle quali il codice dichiara un determinato soggetto «non punibile»: situazioni
tra di loro assai eterogenee e perciò non riconducibili a un principio ispiratore
unitario.
Esemplificativamente, si considerino le disposizioni che dichiarano «non
punibile» chi agisce per legittima difesa (art. 52) o nell’esercizio di un diritto
(art. 51), quelle che affermano la non punibilità dell’incapace di intendere e di
volere (art. 85) e quelle, infine, che ad esempio escludono la punibilità di chi
commette un delitto contro l’amministrazione della giustizia per evitare la
condanna di un prossimo congiunto (art. 384), ovvero del figlio che ruba ai
danni di un genitore (art. 649).
A ben vedere, le ragioni che spiegano l’esclusione della punibilità in tutti
questi casi appaiono riconducibili almeno a tre piani di valutazione distinti,
schematicamente corrispondenti ad altrettante categorie dogmatiche: cause di
giustificazione o esimenti (o giustificanti), cause di esclusione della
colpevolezza o scusanti, cause di non punibilità in senso stretto.
La distinzione tra tali categorie è importante, sia dal punto di vista teorico, sia
da un punto di vista pratico per gli effetti che ne discendono sul piano della
disciplina. Invero, soltanto le cause di giustificazione in senso stretto, elidendo
l’antigiuridicità o illiceità come contrasto tra il fatto e l’intero ordinamento
giuridico, rendono inapplicabile qualsiasi tipo di sanzione (anche civile o
amministrativa); esse inoltre si estendono a tutti coloro che eventualmente
prendono parte alla commissione del fatto medesimo, e — come vedremo —
operano in forza della loro obiettiva esistenza, quindi anche se sconosciute o per
errore ritenute inesistenti. Tra i casi esemplificativi precedentemente addotti, in
questa categoria rientrano l’esercizio di un diritto (art. 51) e la legittima difesa
(art. 52).
Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti lasciano invece integra
l’antigiuridicità o illiceità oggettiva del fatto, e fanno venir meno soltanto la
possibilità di muovere un rimprovero al suo autore: rientrano in tale pur
problematica categoria — come vedremo in seguito — tutte le situazioni nelle
quali il soggetto agisce sotto la pressione di circostanze psicologicamente
coartanti che rendono difficilmente esigibile un comportamento diverso
conforme al diritto o, comunque, nelle quali egli agisce in difetto del richiesto
elemento soggettivo. Appunto perché attengono all’elemento soggettivo, le
circostanze in questione operano soltanto se conosciute dall’agente; e, siccome
lasciano integra l’illiceità del fatto, esse operano soltanto a vantaggio dei
soggetti cui si riferiscono e non sono estensibili ad eventuali concorrenti. Rientra
in questa categoria, ad esempio, l’ipotesi del fatto realizzato per effetto della
coazione morale esercitata da altri.
Le cause di esenzione da pena in senso stretto, a loro volta, consistono in
circostanze che — a differenza delle precedenti — lasciano sussistere sia
l’antigiuri-
dicità sia la colpevolezza: la loro specifica ragion d’essere consiste in
valutazioni di opportunità circa la necessità o la meritevolezza di pena, avuto
anche riguardo all’esigenza di salvaguardare contro-interessi che risulterebbero
altrimenti lesi da un’applicazione della pena nel caso concreto. Anche le
circostanze in parola non sono estensibili, di conseguenza, ad eventuali
concorrenti nel reato: così ad esempio rimane punibile il complice del figlio (non
punibile per considerazioni di opportunità relative all’unità della famiglia) che
ruba ai danni del padre. Alla categoria delle cause di esenzione da pena in senso
stretto è, altresì, riconducibile l’altra ipotesi di esclusione della pena
precedentemente esemplificata di cui all’art. 384.
Nel prosieguo della trattazione esamineremo, in particolare, le cause di
giustificazione prevedute dagli artt. 50 ss. del codice penale, in quanto si tratta di
esimenti di portata generalissima, come tali applicabili a quasi tutti i reati (cause
di giustificazione c.d. comuni): esulano dunque dalla nostra indagine le
scriminanti c.d. speciali, le quali si applicano soltanto a specifiche figure di
illecito penale e non ad altre (si pensi ad es. alla reazione legittima agli atti
arbitrari del pubblico ufficiale ex art. 4 d.l. lt. 14 settembre 1944, n. 288).
2.
Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione
La dottrina penalistica si è da tempo sforzata di elaborare i principi generali
che presiedono alle cause di giustificazione, in ciò sollecitata dal duplice intento
di rinvenirne il fondamento sostanziale e di dare adeguata sistemazione
concettuale alla materia. Peraltro, tali tentativi perseguono anche un obiettivo
pratico. Per un verso, l’individuazione del fondamento delle scriminanti può
giovare all’interpretazione del significato dei requisiti di ciascuna di esse. Per
altro verso, la conoscenza della ratio loro sottesa si rivela indispensabile ai fini di
un’applicazione analogica delle esimenti medesime ai casi non espressamente
preveduti dalla norma che di volta in volta le configura.
Proprio per spiegare il fondamento sostanziale delle cause di giustificazione,
la dottrina adotta un modello esplicativo ora di tipo monistico, ora di tipo
pluralistico.
Secondo il primo modello, tutte le scriminanti andrebbero ricondotte ad uno
stesso principio: principio ravvisato, di volta in volta, nel criterio del «mezzo
adeguato per il raggiungimento di uno scopo approvato dall’ordinamento
giuridico»; ovvero della «prevalenza del vantaggio sul danno»; o
ancora del «bilanciamento tra beni in conflitto»; oppure di un «giusto
contemperamento tra interesse e controinteresse» ecc.
Sia rinvenibile o no un fondamento comune a tutte le scriminanti, rimane
tuttavia il dato incontestabile che ciascuna causa di giustificazione presenta
elementi ad essa propri: sicché, nell’individuare portata e limiti di ogni
scriminante, decisivo appare un approccio che tenga conto delle corrispondenti
peculiarità contenutistiche.
Così si comprende perché la dottrina dominante propenda per un modello
esplicativo di tipo pluralistico, tendente a ricondurre le esimenti a principi
diversi. Tra i criteri solitamente più invocati, rientrano i due principi
dell’interesse prevalente e dell’interesse mancante: il primo spiega le scriminanti
dell’esercizio del diritto, dell’adempimento del dovere, della difesa legittima e
dell’uso legittimo delle armi; il secondo spiega, invece, le altre due scriminanti
generali del consenso dell’avente diritto e dello stato di necessità.
Si è tuttavia nel vero quando si mette in guardia dal sopravvalutare il valore
euristico di simili tentativi di sistemazione, giacché ciascuna soluzione proposta
finisce col somigliare alla classica coperta corta che lascia necessariamente fuori
una parte di quel che dovrebbe ricoprire. Una tale avvertenza non deve, però,
indurre a ritenere che le esimenti obbediscano a criteri sempre mutevoli,
desumibili dallo stesso evolversi dei rapporti sociali, come tali sfuggenti ad ogni
sforzo di stabile concettualizzazione. Una conclusione così «aperta»
trascurerebbe che la stessa auspicata estensione in via analogica delle cause di
giustificazione, presuppone l’individuazione di principi generali suscettivi di
essere applicati ad ipotesi simili non rientranti direttamente nelle esimenti
legalmente tipizzate.
3.
Disciplina delle cause di giustificazione
Il
nostro ordinamento penale sottopone le cause di giustificazione ad alcune regole
comuni previste dagli artt. 55 e 59 del codice.
a)
L’art. 59, comma 1° stabilisce che: «Le circostanze che ... escludono la pena
sono valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute o da lui per
errore ritenute inesistenti».
La dottrina italiana prevalente, muovendo dalla disposizione ora citata, ritiene
che le cause di giustificazione contenute nella parte generale del codice operino
su di un piano meramente oggettivo: esse cioè vengono valutate a
favore dell’agente in virtù della loro sola esistenza, a prescindere dalla
consapevolezza che quest’ultimo ne abbia. Così, ad esempio, financo lo stato di
«costrizione», che la legge menziona nella difesa legittima o nello stato di
necessità, andrebbe — nonostante qualche contraria apparenza — interpretato
come condizione obiettiva accertabile da un osservatore esterno: da questo punto
di vista, il reato esulerebbe — per limitarci ad un solo esempio seppur fantasioso
— anche nel caso di Tizio che spari al suo nemico, senza accorgersi che in quel
preciso momento il suo nemico sta per sparare su di lui.
Nondimeno, non è da escludere che la struttura particolare delle singole
scriminanti possa rendere inevitabile la presa in considerazione di eventuali
coefficienti «soggettivi»: individuare quando ciò avvenga è compito affidato
all’interprete.
Casi, nei quali la legge fa dipendere la configurabilità della causa di
giustificazione dalla presenza di stati psicologici, sono per lo più individuabili
nell’ambito delle scriminanti speciali, cioè applicabili soltanto a talune figure di
reato: si pensi ad es. alla scriminante della reazione agli atti arbitrari del pubblico
ufficiale ex art. 4 d.l. It. 14 settembre 1944, n. 288.
b)
L’ultimo comma dell’art. 59 stabilisce che, «se l’agente ritiene per errore che
esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a
favore di lui».
Il
nostro codice attribuisce, dunque, rilevanza alla figura della scriminante
putativa, così equiparando la situazione di chi agisce effettivamente in presenza
di una causa di giustificazione a quella di chi confida erroneamente nella sua
esistenza. Va tuttavia precisato che l’errore deve, per spiegare efficacia scusante,
investire: 1) i presupposti di fatto che integrano la causa di
giustificazione stessa (ad es. Tizio, a causa di un errore di percezione, crede di
essere aggredito da Caio e reagisce difendendosi); ovvero, 2) una norma
extrapenale integratrice di un elemento «normativo» della fattispecie
giustificante. È, invece, da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto,
sfociante nell’erronea (e inescusabile) convinzione che la situazione nella quale
l’agente si trova ad operare rientri tra quelle cui l’ordinamento giuridico
attribuisce efficacia scriminante (ad es. non avrebbe alcuna rilevanza l’erronea
convinzione che la «provocazione» escluda il reato): a ritenere altrimenti, si
finirebbe col considerare inoperante, sul terreno delle cause di giustificazione, il
principio generale ignorantia legis non excusat posto dall’art. 5 (v. infra, cap. 3,
sez. VI, § 1) (9).
La regola, secondo cui l’erronea supposizione di una causa di giustificazione
fa venir meno la punibilità, costituisce a ben vedere il frutto di una estensione
alle scriminanti della disciplina generale dell’errore di fatto enunciata nell’art. 47
(v. infra, cap. 3, sez. IV, § 1): chi commette un reato nell’erronea convinzione
che sussistano circostanze, le quali facoltizzano o impongono il comportamento
che realizza quel reato, agisce senza dolo allo stesso modo di chi erra
sull’esistenza di un requisito positivo della figura criminosa che viene in
questione. In entrambi i casi, infatti, il soggetto non sa bene quel che fa, non si
rappresenta un fatto punibile, ma si rappresenta al contrario un diverso fatto del
tutto lecito: mentre il dolo — come vedremo — esige che l’agente sia
consapevole di realizzare un fatto che, secondo la valutazione propria
dell’ordinamento penale, costituisce reato.
È da segnalare che la giurisprudenza tende a interpretare restrittivamente l’art.
59, ult. comma, nel senso che essa non si accontenta, per escludere la
responsabilità dolosa, che l’agente supponga erroneamente l’esistenza di una
causa di giustificazione: pur nel silenzio dell’art. 59 sul punto, essa altresì
richiede, come requisito aggiuntivo, che l’errore in cui il soggetto versa sia
«ragionevole», abbia «logica giustificazione», possa apparire «scusabile» sulla
base dei dati di fatto, e simili.
A ben vedere, questo atteggiamento rigoristico si spiega con la
preoccupazione — a carattere general-preventivo e, al tempo stesso, probatorio
— di evitare che l’errore sulle scriminanti possa essere facilmente accampato
come falsa e comoda scusa per eludere ingiustificatamente la responsabilità
penale.
c) Sempre a norma dell’art. 59, ultimo comma, se l’errore sulla presenza di
una scriminante è dovuto a colpa dell’agente, la punibilità non è esclusa, quando
il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
Si ipotizzi ad es. che Tizio, camminando di notte lungo una strada solitaria,
venga avvicinato da un estraneo che si limita a chiedergli un’informazione; e che
Tizio, scambiando per effetto di autosuggestione l’estraneo per un pericoloso
bandito, se ne creda aggredito e lo uccida. Orbene, in un caso del genere,
sussistono entrambi i requisiti richiesti per dar luogo ad una responsabilità a
titolo di colpa: l’errore di valutazione di Tizio appare rimproverabile perché
dovuto a eccessiva precipitazione di giudizio; e l’omicidio è punito dalla legge
anche se realizzato in forma colposa (art. 589).
La disciplina in esame è analoga a quella preveduta dall’art. 47, comma 1° (v.
infra, cap. 3, sez. IV, § 1): come l’erronea supposizione che manchino uno o più
elementi costitutivi di un reato dà vita, quando è dovuta a colpa, ad una
responsabilità per delitto colposo, lo stesso accade nel caso dell’erronea
credenza che sussistano situazioni scriminanti.
È da ritenere, conformemente all’opinione oggi dominante, che la
disposizione in esame preveda un vero e proprio delitto colposo, e non un delitto
doloso equiparato al delitto colposo soltanto nel regime penale.
Quantunque l’ultimo comma dell’art. 59 faccia riferimento ai soliti «delitti», si
deve propendere per la tesi che la disciplina relativa all’errore colposo sulle
scriminanti sia applicabile anche alle «contravvenzioni»: non v’è infatti alcuna
ragione che possa indurre a ritenere in questo caso inoperante un’estensione
ritenuta pacifica, invece, a proposito del primo comma dell’art. 47, cioè di una
disposizione che fa analogamente riferimento solo ai «delitti» colposi.
d) A norma dell’art. 55, «quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti
dagli artt. 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge
o dall’ordine dell’autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo».
La disposizione ora richiamata si riferisce alla figura dell’eccesso colposo, la
quale ricorre — per ripetere una definizione tradizionale — allorché sussistono i
presupposti di fatto di una causa di giustificazione, ma l’agente per colpa ne
travalica i limiti (ad es. l’aggredito, a causa di un errore inescusabile di
valutazione, appresta mezzi eccessivi di difesa in rapporto all’entità del pericolo:
uccide invece di limitarsi a percuotere ecc.). La situazione di eccesso colposo si
distingue da quella di erronea supposizione di una scriminante, che abbiamo
prima esaminato: mentre in quest’ultima la causa di giustificazione non esiste
nella realtà ma soltanto nella mente di chi agisce, nel caso ora in esame la
scriminante di fatto esiste ma l’agente supera colposamente i limiti del
comportamento consentito.
Il giudizio relativo alla natura colposa del superamento dei limiti dell’agire
consentito, si effettua alla stregua dei parametri normativi contenuti nell’art. 43
(v. infra, parte III, cap. 1, § 4): il travalicamento dei confini della scriminante
deve cioè dipendere da difetto inescusabile di conoscenza della situazione
concreta da parte dell’agente, ovvero da altre forme di inosservanza di regole di
condotta a contenuto precauzionale relative all’uso dei mezzi o alle modalità di
realizzazione del comportamento. Da questo punto di vista, parte della dottrina
distingue esattamente due forme di eccesso colposo: il primo si ha quando si
cagiona un determinato risultato volutamente, perché si valuta erroneamente la
situazione di fatto; il secondo si verifica quando la situazione di fatto è valutata
esattamente, ma per un errore esecutivo si produce un evento più grave di quello
che sarebbe stato necessario cagionare.
In ogni caso, ciò che conta è che la volontà dell’agente sia sempre tesa a
realizzare quel fine che nella situazione concreta rende giustificato il
comportamento, e che per un errore vincibile sulla necessità dell’uso di dati
mezzi, o
sull’estensione dei limiti concreti che la situazione impone, si realizza un
evento sproporzionato rispetto a quello che sarebbe stato invece sufficiente
produrre: così ad es. nel caso in cui Tizio, volendosi difendere contro Caio che lo
aggredisce con un frustino per percuoterlo, scambiando erroneamente il frustino
per una lunga arma da punta, reagisca con una pugnalata e uccida l’aggressore.
Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente, essendo ben a
conoscenza della situazione concreta e dei mezzi necessari al raggiungimento
dell’obiettivo consentito, superi volontariamente i limiti dell’agire scriminato: ad
es. Tizio, pur rendendosi conto che basterebbero delle semplici percosse a fare
desistere un assalitore disarmato, lo ferisce con un coltello per provocargli uno
sfregio duraturo. In un caso del genere, l’eccesso si riferisce non già ai mezzi,
ma agli stessi fini dell’agire: la volontà è cioè diretta non alla realizzazione
dell’obiettivo consentito, ma di un fine criminoso, onde l’eccesso è doloso e il
soggetto deve rispondere del reato commesso a titolo di dolo.
Nonostante l’art. 55 in esame non richiami l’art. 50, la sfera di operatività
della figura dell’eccesso colposo deve ritenersi estendibile anche alla
scriminante del «consenso dell’avente diritto». Parte della dottrina e la
giurisprudenza ritengono giustamente che la disposizione relativa all’eccesso sia
applicabile anche nell’ipotesi di scriminante putativa: cioè anche quando
l’eccesso si riferisca ad una causa di giustificazione che esiste non nella realtà,
ma nella mente dell’agente.
Quanto alla natura giuridica, il delitto commesso in situazione di eccesso deve
ritenersi un vero e proprio delitto colposo. È vero che l’evento più grave può
essere dall’agente previsto e voluto. È pur vero, tuttavia, che la volontarietà del
fatto è qui viziata da un errore inescusabile, che si converte in una falsa
rappresentazione dei confini entro i quali è consentito agire: mancando l’esatta
conoscenza della situazione concreta, esula l’elemento conoscitivo del dolo; e,
dato che l’errore di valutazione in cui l’agente cade
potrebbe essere evitato prestando maggiore attenzione, sussistono i
presupposti strutturali tipici del comportamento colposo.
4.
Consenso dell’avente diritto
CASO 18
Tizio si impossessa di alcuni oggetti altrui, desumendo il consenso dell’avente
diritto dal rapporto di amicizia e familiarità che lo lega al proprietario
dell’appartamento dal quale gli oggetti stessi vengono sottratti (caso tratto da
Cass., 10 gennaio 1972, in Cass. pen., Mass. ann., 1973, 480).
CASO 19
Ad un cittadino americano viene trapiantata una ghiandola sessuale offertagli,
dietro pagamento, da uno studente napoletano: è punibile il chirurgo che ha
effettuato l’operazione di trapianto? (caso tratto da Cass., 31 gennaio 1934, in
Giust. pen., 1934, II, 373).
L’art. 50 stabilisce: «Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col
consenso della persona che può validamente disporne». Si tratta della
scriminante ispirata al tradizionale principio volenti et consentienti non fit
iniuria, ed evidente ne è il fondamento: non vi è ragione che lo Stato appresti la
tutela penale di un interesse, alla cui salvaguardia il titolare mostra di rinunciare
consentendone, appunto, la lesione.
Dalla specifica sfera di operatività della causa di giustificazione in esame,
esulano le ipotesi nelle quali il consenso costituisce un elemento, la cui presenza
fa venir meno lo stesso fatto tipico. Si consideri ad es. la fattispecie della
violazione di domicilio (art. 614): in questo caso il dissenso dell’avente diritto è
un elemento costitutivo del fatto illecito, onde l’eventuale consenso di colui che
ha il diritto di escludere l’estraneo dalla privata abitazione impedisce che si
integri la fattispecie oggettiva del reato. Un discorso analogo vale ad es. rispetto
ai reati di violenza privata (art. 610) o violenza sessuale (art. 609 bis), i cui
corrispondenti fatti tipici presuppongono un’azione realizzata contro la volontà
del soggetto passivo: sicché, il consenso di quest’ultimo fa venir meno anche qui
un requisito costitutivo del fatto materiale. La conseguenza che se ne ricava è
che, in tutti questi casi, la formula di proscioglimento da adottarsi sarà quella
«perché il fatto non sussiste».
Lo specifico ambito di operatività dell’art. 50, come norma che introduce una
causa di liceità, va per contro circoscritto alle ipotesi nelle quali il giudice
accerta un fatto tipico al completo dei suoi elementi (dunque, nelle quali il
dissenso dell’avente diritto non costituisce un esplicito requisito del fatto di
reato): per cui il consenso dell’offeso ha qui per effetto di giustificare o rendere
lecito un fatto che altrimenti costituirebbe illecito penale. Correlativamente, la
formula di proscioglimento cui il giudice deve ricorrere sarà quella «perché il
fatto non costituisce reato».
Quanto alla qualificazione tecnica, il consenso non ha natura di negozio
giuridico né di diritto privato, né di diritto pubblico: conformemente all’opinione
oggi dominante, esso va qualificato come un semplice atto giuridico, cioè un
permesso col quale si attribuisce al destinatario un potere di agire, che non crea
alcun vincolo obbligatorio a carico dell’avente diritto e non trasferisce alcun
diritto in capo all’agente. Sicché, il consenso è sempre revocabile, a meno che
l’attività consentita, per le sue stesse caratteristiche, non possa essere interrotta
se non ad avvenuto esaurimento.
4.1.
a)
Perché esplichi efficacia scriminante, il consenso deve essere libero o spontaneo:
esso cioè deve essere immune da violenza, errore o dolo. Data
la sua natura «non negoziale», la relativa validità prescinde da requisiti di
forma: potendo il consenso essere prestato in qualsiasi modo, è indifferente il
mezzo (scritto, orale ecc.) con cui si manifesta. Può anche essere desunto dal
comportamento oggettivamente univoco dell’avente diritto (consenso c.d. tacito)
purché sussista al momento del fatto: non scrimina, invece, il consenso
successivo o ratifica. Secondo parte della dottrina, non si esige neppure che la
volontà del consenziente giunga effettivamente a conoscenza del destinatario:
per giustificare l’assunto si argomenta in base all’art. 59, che sancisce il
principio della rilevanza meramente obiettiva delle scriminanti.
Il consenso è putativo se il soggetto agisce nella erronea supposizione della
sua esistenza (art. 59, comma 4°): ma la sua efficacia scriminante viene meno
ove debba escludersi, in base alle circostanze del caso concreto, la ragionevole
persuasione di operare con l’assenso della persona che può validamente disporre
del diritto.
Il consenso dell’offeso è, invece, presunto quando si può fondatamente
ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a conoscenza
della situazione di fatto. Mentre la dottrina inclina per lo più ad attribuire
rilevanza anche a questa forma di consenso (soprattutto nelle ipotesi di
negotiorum gestio, come ad es. nel caso di chi apra la lettera di un amico per
provvedere ad una esigenza improcrastinabile), la giurisprudenza mostra al
riguardo un atteggiamento più restrittivo: essa cioè ritiene che scrimini il
convincimento putativo di un consenso già in atto, mentre nega rilevanza al
convincimento, ipotetico ed eventuale, che il consenso sarebbe stato prestato se
richiesto. In applicazione di queste premesse, l’art. 50 sarebbe inapplicabile in
un’ipotesi come quella esemplificata nel caso 18: dall’esistenza di pregressi
rapporti di familiarità e amicizia tra agente e offeso non potrebbe desumersi
l’esistenza, benché putativa, di un consenso in atto.
b) La legittimazione a prestare il consenso spetta, innanzitutto, al titolare del
bene penalmente protetto; nel caso di più titolari, occorrerà il consenso di tutti i
cointeressati. La legittimazione può, in secondo luogo, spettare al rappresentante
legale o volontario, a meno che però la rappresentanza non risulti incompatibile
con la natura del diritto e dell’atto da consentire.
Il soggetto legittimato a consentire deve possedere la capacità di agire. Stante
la natura «non negoziale» del consenso, tale capacità di agire finisce col
risolversi in una capacità di intendere e di volere da accertare caso per caso:
sicché, basta che il giudice accerti di volta in volta che il consenziente possegga
una maturità sufficiente a comprendere il significato del consenso prestato (c.d.
capacità naturale).
Peraltro, in alcuni casi è lo stesso legislatore a fissare un’età minima: ad es. 14
anni in materia di corruzione di minorenne (art. 609 quinquies) e 14, 16 o 13
anni in relazione alle diverse ipotesi di atti sessuali con minorenne (art. 609
quater) ecc. La maggiore età, oggi fissata al compimento del diciottesimo anno,
è invece necessaria per potere validamente consentire alla lesione di diritti
patrimoniali: in questa materia vige, infatti, il principio civilistico che subordina
al raggiungimento della maggiore età la facoltà di poter disporre di tali diritti.
4.2.
Specificando che il consenso deve provenire dalla «persona che può
validamente disporne», lo stesso art. 50 circoscrive la sfera di operatività della
scriminante in esame ai casi in cui il consenso abbia ad oggetto diritti
disponibili. Il limite del carattere disponibile del diritto si spiega, del resto, in
base alla stessa ratio dell’istituto. L’interesse alla repressione infatti viene meno
soltanto se il consenso ha ad oggetto la lesione di beni di pertinenza esclusiva (o
prevalente) del privato che ne è titolare. Mentre a nulla vale l’eventuale rinuncia
alla tutela da parte dell’offeso se è lo Stato ad avere un interesse diretto alla
salvaguardia del bene, come accade nel caso di beni dotati di rilevanza per
l’intera collettività: qui, quale che sia il punto di vista del singolo soggetto
coinvolto dalla lesione, l’interesse a reprimere permane in considerazione
dell’utilità collettiva connessa appunto all’interesse in questione.
Posto che l’art. 50 non precisa però quali siano i diritti disponibili, il compito
di individuarli non può che spettare all’interprete, il quale deve ricavarli
dall’intero ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine. Comunemente, si
ritengono disponibili i beni che non presentano una
immediata utilità sociale e che lo Stato riconosce esclusivamente per
garantirne al singolo il libero godimento. In applicazione di questo criterio-
guida, si annoverano tra i diritti disponibili innanzitutto i diritti patrimoniali,
beninteso purché non si eccedano i limiti stabiliti dalla legge (cfr. ad es. l’art.
423, comma 2°): onde il consenso ad es. scrimina, avuto riguardo alla natura
degli interessi tutelati, nel caso 18 relativo all’impossessamento di oggetti altrui,
essendo la fattispecie di furto finalizzata alla protezione di interessi tipicamente
patrimoniali.
Di solito vengono ricondotti all’area dei diritti disponibili anche gli attributi
della personalità: onore, libertà morale e personale, libertà sessuale, libertà di
domicilio; ma si puntualizza che il consenso, per essere efficace, deve avere ad
oggetto lesioni circoscritte, le quali non comportino il totale sacrificio dei beni
predetti e che non deve, comunque, trattarsi di atti di disposizione contrari alla
legge, al buon costume o all’ordine pubblico.
In proposito, è comunque da osservare che i limiti del consenso scriminante
sono influenzati dall’evoluzione dei valori socio-culturali e soprattutto dal tipo di
rapporto che storicamente si instaura tra l’esigenza di dare ampio spazio alla
libertà individuale e l’esigenza, contrapposta, di limitare questa libertà per il
soddisfacimento di interessi collettivo-solidaristici: ove prevalga storicamente
una concezione di stampo individualistico, cresceranno corrispondentemente
portata e limiti del potere di disposizione del soggetto sui diritti afferenti alla sua
personalità; ove prevalga una concezione autoritaria o paternalistica dello Stato,
che si erge a tutore degli stessi cittadini adulti, quel potere di disposizione
tenderà invece a restringersi.
Nell’attuale momento storico, possibili limiti alla disponibilità degli stessi
attributi della personalità sono desumibili dall’esigenza di rispettare interessi
super-individuali costituzionalmente rilevanti. Ma questa regola tendenziale non
sempre è facilmente concretizzabile, come dimostra la prassi più recente: si
pensi alla questione assai problematica, che ha dato luogo a decisioni
giurisprudenziali contrastanti, della validità del consenso prestato da un
tossicodipendente, ricoverato in una comunità chiusa, a sottoporsi a trattamenti
terapeutici coattivi che ne sopprimono la libertà personale, con conseguente
possibile pregiudizio anche di quella funzione sociale che — secondo un ben
noto orientamento — la Costituzione assegnerebbe a ogni individuo.
Rispetto al bene dell’integrità fisica, è opinione dominante che la portata del
consenso scriminante vada determinata innanzitutto assumendo come parametro
di riferimento l’art. 5 c.c., secondo il quale gli atti di disposizione del proprio
corpo sono vietati quando: 1) cagionino una diminuzione permanente
dell’integrità fisica stessa; 2) ovvero, siano altrimenti contrari alla legge,
all’ordine pubblico o al buon costume. Alla stregua del predetto parametro, è
fuori discussione ad es. la liceità di un trapianto della cute, di una trasfusione di
sangue ecc.; mentre una lesione permanente è ammissibile soltanto se finalizzata
ad un miglioramento della salute psico-fisica del consenziente. A ben vedere,
una simile conclusione discende da una lettura aggiornata della stessa ratio
dell’art. 5 c.c., la quale va individuata nell’esigenza di tutelare il benessere
fisico-psichico della persona: in questo senso vanno considerati compatibili con
la norma suddetta tutti gli atti di disposizione del proprio corpo che, anche se
implicano una diminuzione permanente dell’integrità, risultano tuttavia
funzionali al miglioramento complessivo della salute del disponente. È in questa
stessa chiave che può, peraltro, trovare una delle possibili giustificazioni
l’orientamento sempre più diffuso che più in generale ravvisa nel consenso
«informato» del paziente un requisito essenziale di liceità del trattamento
medico-chirurgico. Sempre in applicazione dei criteri desumibili dall’art. 5 c.c.,
è quantomeno dubbio invece che possano ritenersi ammissibili i trapianti di
ghiandole sessuali: è ad es. l’ipotesi di cui al caso 19, che ha dato luogo ad una
pronuncia favorevole della Suprema Corte, in contrasto, però, col punto di vista
della dottrina dominante. Al di là delle indicazioni desumibili dall’art. 5 c.c.,
anche in questo caso ulteriori limiti alla disponibilità del bene in questione
potrebbero essere ricavati dalla Costituzione, e in particolare dagli artt. 2 e 32
Cost.
Indisponibili comunemente si considerano, invece, tutti gli interessi che fanno
capo allo Stato, agli enti pubblici e alla famiglia. Secondo una pressoché
costante giurisprudenza, il consenso è privo di efficacia scriminante anche
nell’ambito dei reati contro la fede pubblica, inclusa la falsità in scrittura privata,
nonché rispetto ai delitti di usura, di frode in commercio e di false
comunicazioni sociali.
Tra i beni indisponibili va, poi, indubbiamente annoverato il bene della vita,
come peraltro si desume anche dagli artt. 579 e 580 che incriminano l’omicidio
del consenziente e l’istigazione al suicidio (v., tuttavia, le precisazioni che
saranno svolte infra a proposito del consenso nei reati colposi: parte
III,
cap. 1, sez. II, § 2).
5.
Esercizio di un diritto
CASO 20
Una nota giornalista pubblica un libro d’inchiesta contenente addebiti
obiettivamente diffamatori a carico di un Presidente della Repubblica e dei suoi
familiari, accusati di strumentalizzare l’altissima carica per conseguire vantaggi
illeciti di varia natura: si configura il reato di diffamazione? (caso tratto da Cass.,
16 giugno 1981, in Foro it., 1982, 313).
CASO 21
Alcuni lavoratori in sciopero, tenendosi a braccetto e formando un cordone
attorno ad un loro collega intenzionato a recarsi al lavoro, gli impediscono di
entrare in fabbrica: si configura il reato di violenza privata? (caso tratto da
Trib. Milano, 9 febbraio 1981, in Foro it., 1982, 103).
A norma dell’art. 51 del codice penale, «l’esercizio di un diritto (...) esclude la
punibilità» (qui suo jure utitur neminem laedit).
La ragione giustificatrice della scriminante va ravvisata nella prevalenza
dell’interesse di chi agisce esercitando un diritto rispetto agli interessi
eventualmente confliggenti. Nello stesso tempo, la ragion d’essere della non
punibilità riposa sull’esigenza di rispettare il principio di non contraddizione
all’interno di uno stesso ordinamento giuridico: sarebbe infatti logicamente
contraddittorio che da un lato una norma concedesse un potere di agire e,
dall’altro, ne sanzionasse penalmente l’esercizio. Per richiamare un esempio
scolastico, sarebbe illogico punire a titolo di danneggiamento (art. 635) il
proprietario che, esercitando un diritto desumibile dall’art. 896 c.c., tagli le
radici provenienti da un fondo limitrofo.
Ai fini dell’art. 51, il concetto di diritto va inteso nell’accezione più ampia:
cioè come potere giuridico di agire, non importa quale sia la corrispondente
denominazione legislativa o dogmatica (diritto soggettivo, potestativo, potestà,
facoltà giuridica); non rientrano, invece, nella nozione gli interessi legittimi e i
c.d. interessi semplici, perché strutturalmente non suscettivi di esercizio.
La fonte del diritto può essere assai varia: legge in senso stretto (ordinaria o
costituzionale), regolamento, atto amministrativo, provvedimento
giurisdizionale, contratto di diritto privato, consuetudine.
Nel dare riconoscimento esplicito alla prevalenza dell’interesse di chi agisce
esercitando un diritto, l’art. 51 di per sé però non indica quando la norma
attributiva del diritto debba ritenersi prevalente rispetto alla norma
incriminatrice: in questo senso, l’applicabilità dell’art. 51 presuppone già risolto
l’apparente conflitto tra la norma autorizzativa e la norma incriminatrice a favore
della prima. Il problema in realtà nasce perché vi sono dei casi, nei quali è la
norma penale ad aver la prevalenza rispetto alla norma che prevede il diritto, e
non viceversa: ad es. risponde penalmente chi incendia la cosa propria con
pericolo per la pubblica incolumità (art. 423), quantunque le norme civilistiche
sulla proprietà attribuiscano la facoltà di disporre delle proprie cose. Orbene, i
criteri invocabili al fine di stabilire se la norma attributiva del diritto limiti o sia,
per contro, limitata dalla norma penale, sono essenzialmente tre: a) gerarchico
(lex superior derogat legi inferiori);
b)
cronologico (lex posterior derogat legi anteriori); c) di specialità (lex specialis
derogat legi generali).
È appena il caso di osservare che, ai fini della sussistenza della scriminante,
non basta vantare in astratto un diritto. È necessario che l’attività realizzata
costituisca una (corretta) estrinsecazione delle facoltà inerenti al diritto in
questione: se il modo mediante il quale il diritto viene esercitato non corrisponde
ad una delle facoltà inerenti al diritto medesimo, si superano i
confini dell’«esercizio» scriminante e subentra un’ipotesi di «abuso» del
diritto ricadente al di fuori della sfera di operatività dell’art. 51.
Connessa alla problematica dell’abuso è la questione inerente ai limiti cui il
diritto e il relativo esercizio vanno incontro, in conseguenza della necessità di
salvaguardare altri diritti ugualmente meritevoli di protezione.
Si è soliti distinguere tali limiti in interni ed esterni. I primi sono desumibili
dalla natura e dal fondamento del diritto esercitato: da questo punto di vista,
parlare di limite interno al diritto equivale a individuare l’esatto ambito di
operatività della norma che lo configura; i secondi vengono, invece, ricavati dal
complesso delle norme di cui fa parte la norma attributiva del diritto.
In particolare, riguardo ai diritti previsti da una legge ordinaria, i relativi limiti
si desumono sia dalla fonte dalla quale il diritto promana, sia dal complesso delle
altre leggi contenute nell’intero ordinamento; non di rado è la stessa norma
penale a limitare la norma attributiva del diritto, come ad es. avviene nel caso già
accennato dell’incendio di cosa propria (art. 423).
Se si tratta invece di diritti riconosciuti a livello costituzionale, il principio
della gerarchia delle fonti impedisce di ricavare limiti al loro esercizio da norme
di rango inferiore: nell’eventuale contrasto tra diritti costituzionalmente garantiti
e norme incriminatrici, devono prevalere i primi. Se limiti sono opponibili
all’esercizio di diritti costituzionali, questi non possono che essere ricavati dallo
stesso ordinamento costituzionale: più precisamente, un diritto
costituzionalmente riconosciuto potrà essere limitato nel suo esercizio, soltanto
se il limite in questione tenda al soddisfacimento di altri interessi costituzionali
di rango equivalente.
5.1.
Accenniamo qui di seguito alle esemplificazioni più significative della
scriminante in esame.
a)
Diritto di cronaca giornalistica. L’attività informativa svolta dagli organi di
stampa si traduce, non di rado, nell’esposizione di fatti lesivi dell’onore e della
reputazione di terze persone, onde sembrerebbero sussistere i presupposti del
reato di diffamazione (art. 595). La stessa giurisprudenza però riconosce ormai
che il diritto di cronaca costituisce estrinsecazione del diritto costituzionale alla
libera manifestazione del pensiero, per cui si ritiene in questa materia
ammissibile il ricorso alla scriminante di cui all’art. 51. Solo che il diritto di
cronaca, per quanto di rilevanza costituzionale, non può essere esercitato
illimitatamente perché il bene contrapposto (l’onore) è anch’esso dotato di rango
costituzionale. Da qui l’esigenza di un bilanciamento tra interessi costituzionali
confliggenti e la conseguente apposizione di limiti al diritto di cronaca, che la
giurisprudenza oggi dominante fa consistere: 1) nella verità o verosimiglianza
della notizia pubblicata; 2) nell’esistenza di un pubblico interesse alla
conoscenza dei fatti medesimi; 3) nella obiettiva e serena esposizione della
notizia.
È alla stregua dei predetti parametri che va risolto il caso 20: scontata
l’esistenza di un pubblico interesse alla conoscenza e alla denuncia dei vantaggi
illeciti che un Capo dello Stato carpisce attraverso la strumentalizzazione
dell’altissima carica rivestita, gli addebiti obiettivamente diffamatori tanto più
risultano coperti dalla scriminante ex art. 51, quanto più poggiano su fatti
corrispondenti al vero o, comunque, seriamente accertati dalla giornalista autrice
del libro-inchiesta.
b)
Diritto di sciopero. Si suole tradizionalmente sostenere che l’esercizio del diritto
di sciopero incontra limiti di duplice natura: limiti «interni» o «coessenziali»,
desumibili dalla natura e dalla ratio del diritto in questione; e limiti «esterni»,
derivanti
dall’esigenza di tutelare altri diritti costituzionalmente rilevanti che con quello
di sciopero entrano eventualmente in conflitto.
Il caso 21 esemplifica un conflitto tra l’esercizio del diritto di sciopero in
forma di c.d. picchettaggio e la (tutela della) libertà dei non scioperanti di recarsi
al lavoro, ed è significativo perché induce a chiedersi se: 1) le azioni sussidiarie
destinate a garantire la riuscita dell’agitazione travalichino i limiti «interni» al
diritto di sciopero; 2) tra gli interessi costituzionalmente protetti, che
costituiscono un limite «esterno» al diritto di sciopero, rientri il diritto di
lavorare di chi non intende astenersi dal lavoro. Proprio in considerazione dei
delicati e complessi bilanciamenti tra interessi contrapposti, che una materia
scottante come quella dello sciopero pretende dall’interprete, si comprende in
verità come sul problema della riconducibilità del picchettaggio al delitto di
violenza privata si registrino orientamenti contrastanti.
c)
Jus corrigendi. Si fa tradizionalmente rientrare nel paradigma della scriminante
in esame il diritto dei genitori esercenti la parentale potestà di educare i figli, il
cui esercizio talora può sfociare in fatti corrispondenti a fattispecie di reato
(percosse, limitazione della libertà personale, offese ecc.). Anche lo jus
corrigendi soggiace a limiti, come peraltro è desumibile dall’art. 571 che
incrimina l’abuso dei mezzi di correzione. Solo che quest’ultima disposizione,
lungi dallo specificare quali siano questi limiti, finisce col rinviare per la loro
determinazione ai criteri di valutazione diffusi nel contesto sociale considerato.
Da qui la difficoltà di individuare con certezza l’area scriminante del diritto di
correzione, stante la mutevolezza storica dei canoni di giudizio: nell’attuale
momento storico, peraltro, la sfera degli interventi correttivi ritenuti leciti va
restringendosi in conseguenza della accresciuta sensibilità per la tutela della
personalità e dell’autonomia degli stessi minori.
Lo jus corrigendi può essere delegato dai genitori ad altri soggetti (maestri,
educatori ecc.), ma non può essere arbitrariamente esercitato da persone
estranee. Specie in seguito all’emanazione del nuovo diritto di famiglia, deve
ritenersi
venuto meno il presunto diritto di correzione del marito nei confronti della
moglie.
d)
Offendicula. La causa di giustificazione in esame viene altresì invocata,
solitamente, per giustificare l’efficacia esimente del ricorso ai c.d. offendicula,
cioè a quei mezzi di tutela della proprietà (cocci di vetro sui muri di cinta, filo
spinato ecc.) il cui impiego talora provoca offese a terzi: l’efficacia scriminante
dell’impiego dell’offendiculum viene, tuttavia, giustamente subordinata
all’esistenza di un rapporto di proporzione tra mezzo usato e bene da difendere.
A nostro modo di vedere, è comunque preferibile la tesi che inquadra l’intera
tematica nell’ambito della legittima difesa.
6.
Adempimento di un dovere
CASO 22
Il trasportatore ed il titolare di un deposito di carburante commettono una
contravvenzione relativa allo svolgimento della loro attività a seguito di ordini
impartiti da parte del legale rappresentante della compagnia petrolifera (caso
tratto da Cass. 21 gennaio 1981, in Riv. pen., 1981, 530).
CASO 23
L’ufficiale cassiere di una capitaneria di porto compie operazioni contabili
manifestamente illecite, integranti i reati di peculato e falso ideologico, per
ordine del comandante della capitaneria (caso tratto da Cass., 22 gennaio 1974,
in Foro it., 1976, II, 22).
L’art. 51 stabilisce altresì che «l’adempimento di un dovere imposto da una
norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la
punibilità». La ratio della scriminante va individuata nell’esigenza di rispettare il
principio di non contraddizione all’interno di uno stesso ordina-
mento giuridico: come è stato ben detto, non è ragionevolmente pensabile che
uno stesso ordinamento giuridico imponga ad un soggetto un obbligo di agire o
di non agire, e contemporaneamente gli minacci una sanzione per il caso in cui
agisca o non agisca.
Quanto alla fonte, il dovere può scaturire o da una «norma giuridica» o da un
«ordine legittimo della pubblica Autorità»: è opportuno trattare separatamente le
due ipotesi.
a)
Dovere imposto da una norma giuridica. Tipici casi esemplificativi sono quelli
del poliziotto che esegue un arresto, dell’ufficiale giudiziario che procede ad un
pignoramento, del testimone che nell’adempiere l’obbligo di testimonianza
riferisce fatti offensivi dell’altrui reputazione ecc.: nei quali vengono, appunto,
meno i rispettivi reati di sequestro di persona, furto e diffamazione.
Nulla quaestio nell’ipotesi in cui l’obbligo di agire derivi da una legge o da un
atto normativo equiparato (ad es. è di fonte legislativa l’obbligo di procedere
all’arresto in flagranza). Il problema può sorgere per i doveri di agire che
trovano la loro fonte nei regolamenti, ove si ritenga che la riserva assoluta di
legge debba estendersi anche alle cause di giustificazione: tesi a nostro avviso
però da respingere, posto che le norme sulle scriminanti, in quanto desumibili
dall’intero ordinamento giuridico, non hanno natura specificamente penalistica
(v. supra, parte I, cap. 5, sez. II, § 5). Conformemente all’indirizzo
giurisprudenziale consolidato, la locuzione «dovere imposto da una norma
giuridica» va dunque intesa nel senso più lato: come comprensiva cioè di
qualsiasi precetto giuridico, non importa se emanato dal potere legislativo o da
quello esecutivo.
In virtù dell’art. 10 Cost., per il quale l’ordinamento giuridico italiano si
conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, il
dovere scriminante potrà trovare la sua fonte anche in un ordinamento straniero,
purché il diritto internazionale esiga che tale dovere sia riconosciuto come valido
anche dallo Stato italiano.
b)
Dovere imposto da un ordine dell Autorità. L’ordine consiste in una
manifestazione di volontà che un superiore rivolge ad un subordinato, in vista
del compimento di una data condotta. Perché l’esecuzione dell’ordine possa
assumere efficacia esimente ex art. 51, è necessario che tra il superiore e
l’inferiore intercorra un rapporto di subordinazione di diritto pubblico: mentre
non scrimina l’adempimento di ordini che si inquadrano all’interno di rapporti di
subordinazione regolati dal diritto privato. Così è da escludere l’applicabilità
della causa di giustificazione in esame nel caso 22, in quanto l’ordine che
provoca la commissione dell’illecito è emanato dal legale rappresentante di una
compagnia petrolifera privata. Esclusa l’applicabilità dell’art. 51, la punibilità in
casi di questo genere potrebbe tuttavia venir meno sotto altro profilo, e cioè sul
piano ulteriore e distinto della colpevolezza: la volontà del subordinato può
infatti subire un condizionamento tale, da rendere inesigibile un comportamento
di rifiuto nei confronti del superiore gerarchico (v. anche infra, cap. 3, sez. VII, §
1).
Quanto ai limiti del concetto di «pubblica Autorità», quale fonte dell’ordine, si
oscilla tra un’interpretazione restrittiva che vi ricomprende i soli pubblici
ufficiali e un’interpretazione più estensiva, che vi include gli incaricati di
pubblici servizi legati da un rapporto di supremazia/subordinazione o, financo, i
soggetti esercenti servizi di pubblica necessità.
Ai fini della non punibilità, non basta l’esistenza di un ordine, ma occorre che
questo sia legittimo. Al riguardo, bisogna distinguere tra presupposti formali e
presupposti sostanziali di legittimità. I primi si riferiscono: 1) alla competenza
del superiore ad emanare l’ordine; 2) alla competenza dell’inferiore ad eseguirlo;
3) alla forma prescritta. I secondi attengono all’esistenza dei presupposti stabiliti
dalla legge per l’emanazione dell’ordine: ad es. l’emanazione di un’ordinanza di
custodia cautelare presuppone che sussistano sufficienti indizi di colpevolezza a
carico del destinatario del provvedimento.
6.1.
Il subordinato ha il potere di sindacare la legittimità delll’ordine? La risposta
in senso affermativo la ricaviamo indirettamente dall’ultimo comma dell’art. 51,
il quale esclude la punibilità dell’esecutore di un ordine illegittimo, quando la
legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine medesimo: se
ne desume che, fuori da questa ipotesi espressamente eccettuata, la sindacabilità
del carattere legittimo dell’ordine è la regola. E questo principio vale in modo
particolare nell’ambito degli ordinamenti democratici, dove è avvertita la duplice
esigenza di sottoporre ad un controllo di legalità l’azione dei pubblici poteri e di
esaltare in ciascun individuo l’autoresponsabilità.
Proprio perché il dovere di obbedienza in uno Stato democratico si giustifica
solo nei limiti in cui l’ordine corrisponde alla effettiva volontà della legge, la
dottrina oggi ritiene che normalmente al subordinato competa il diritto-dovere di
controllare la conformità dell’ordine ricevuto ai presupposti non solo formali,
ma anche sostanziali della sua legittimità. Questa ampiezza del potere di
sindacato presuppone, beninteso, che al subordinato l’ordinamento attribuisca un
ruolo non meramente esecutivo, ma caratterizzato dall’esercizio di un potere di
valutazione autonoma: così ad es. se un rettore di università ingiungesse al
responsabile dell’ufficio di segreteria di una facoltà di iscrivere un giovane privo
del diploma di scuola secondaria, il segretario, quale funzionario dotato del
potere di interpretare la legge, dovrebbe rifiutare l’esecuzione dell’ordine.
Bisogna, tuttavia, precisare in quali limiti il potere di sindacato del
subordinato possa estendersi alla legittimità sostanziale dell’ordine. In linea
tendenziale, un tale potere sussiste finché la verifica dei presupposti di
legittimità non coinvolga apprezzamenti di merito riservati per legge al
superiore: così ad esempio un poliziotto incaricato di eseguire un provvedimento
di arresto emanato da un magistrato, non potrà valutare se gli indizi di
colpevolezza menzionati nel provvedimento sussistano davvero nella realtà; ma
il poliziotto stesso potrà, invece, rifiutarsi di eseguire un ordine di arresto
mancante del tutto di formale motivazione. Analogamente, il responsabile
dell’ufficio di segreteria dell’esempio sopra riportato potrà disattendere l’ordine
del rettore, perché il controllo circa il possesso del titolo di studio da parte dello
studente da iscrivere non implica apprezzamenti nel merito riservati ad
un’autorità amministrativa superiore.
Più in generale, per verificare i limiti del potere di sindacato dell’inferiore
occorrerà considerare sia la natura dell’ordine che viene in questione, sia il tipo
di rapporto che intercorre tra il subordinato e il superiore: quanto più aumenta la
subordinazione gerarchica, altrettanto diminuisce il potere del subordinato di
sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine.
In alcuni casi, peraltro, i presupposti di legittimità formale e sostanziale di un
ordine appaiono così strettamente intrecciati, da rendere di fatto problematica la
stessa distinzione tra i due aspetti, con la conseguenza di rendere ancora più
incerti i confini tra sindacato ammissibile e sindacato inammissibile del
subordinato.
Laddove il controllo di legittimità non venga effettuato dai subordinati
legittimati a farlo, la regola è che anche loro rispondono penalmente
dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine illegittimo: dispone
infatti l’art. 51, comma 2°, che del fatto commesso risponde sempre chi ha dato
l’ordine; e, al terzo comma, il legislatore aggiunge che risponde altresì chi ha
eseguito l’ordine.
La regola, secondo la quale risponde anche l’esecutore dell’ordine illegittimo,
patisce tuttavia due eccezioni: l’esecutore cioè è esentato da responsabilità 1) se,
per errore di fatto, ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo (art. 51, comma
3°); oppure 2) se la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità
dell’ordine (art. 51, ult. comma).
L’ipotesi sub 1) costituisce un’applicazione al caso di specie dei principi
generali in tema di errore: nel concetto di errore di fatto deve farsi rientrare
anche l’errore su legge extrapenale (v. infra, cap. 3, sez. IV, § 3). Per
esemplificare, si ipotizzi che il segretario del caso sopra riferito esegua l’ordine
del rettore, perché convinto della sua legittimità in seguito ad una errata
interpretazione delle norme amministrative che disciplinano l’iscrizione
all’università.
L’ipotesi sub 2) si riferisce ai rapporti di subordinazione di natura militare o
assimilabili (agenti di polizia, pompieri ecc.), cioè a quei rapporti caratterizzati
dal fatto che la legge impone all’inferiore la più stretta e pronta obbedienza. In
questo campo all’esigenza di sottoporre a controllo la legalità dell’azione dei
pubblici poteri si contrappone quella di non paralizzare l’esercizio di funzioni
che richiedono, per loro natura, un sollecito adempimento: ed è per questo che si
parla in proposito di c.d. ordini illegittimi vincolanti.
Si può, tuttavia, dubitare che nell’attuale ordinamento italiano una simile
categoria abbia reale diritto di cittadinanza. Per confutarne l’esistenza, è
adducibile innanzitutto un argomento di ordine logico: la reale vincolatività di
un ordine illegittimo presupporrebbe l’applicabilità di una sanzione specifica nel
caso di sua inosservanza, ma nel nostro ordinamento di tale sanzione non v’è
traccia.
Sul piano poi dello stesso diritto positivo, esistono alcune norme da cui si
desume che l’ordine illegittimo deve essere sempre disobbedito. Così l’art. 17,
comma 3°, dello statuto degli impiegati civili dello Stato obbliga l’impiegato a
non eseguire l’ordine del superiore quando l’atto sia vietato dalla legge penale;
inoltre, l’art. 66, comma 4°, della legge n. 121 del 1981, che disciplina la polizia
di Stato, obbliga l’appartenente alla pubblica sicurezza a non eseguire l’ordine
costituente reato. Nello stesso senso dispone l’art. 25, comma 2°, del
regolamento di disciplina militare.
L’insindacabilità di siffatti ordini vincolanti è in ogni caso soltanto relativa,
nel senso che riguarda la loro legittimità sostanziale: così ad es. l’agente di
polizia giudiziaria, come si è già osservato, non è legittimato a verificare se il
provvedimento di custodia cautelare da eseguire si fondi su sufficienti indizi di
colpevolezza. È invece sempre sindacabile la legalità esteriore dell’ordine: così
ad es. l’agente di polizia potrà rifiutarsi di eseguire un provvedimento privo della
sottoscrizione del magistrato.
Qual è il fondamento dell’impunità del subordinato che esegue un ordine
illegittimo da lui insindacabile?
È da escludere che questa specifica ipotesi sia da ricondurre alla categoria
della autentica causa di giustificazione: trattandosi di ordine illegittimo, anche la
sua esecuzione dà luogo ad un fatto irrimediabilmente antigiuridico. Non viene,
dunque, in questione alcun interesse meritevole di tutela da bilanciare con il
contrapposto interesse sotteso alla fattispecie penale incriminatrice.
La punibilità dell’esecutore viene, in realtà, meno per ragioni di fondo che più
propriamente attengono al piano della colpevolezza: l’esecutore vincolato a
un’obbedienza pronta non ha, infatti, quella normale libertà di
autodeterminazione necessaria per esigere un comportamento diverso conforme
al diritto.
Sostanzialmente nella stessa scia, la Corte costituzionale nella sentenza n.
123/1972 ha negato che l’esenzione da pena stabilita dall’art. 51, ult. comma,
integri una causa di giustificazione e ha, invece, riconosciuto che in proposito
ricorre una causa personale di esenzione da responsabilità.
Ma sia la dottrina che la giurisprudenza concordano oggi nell’ammettere che
v’è un limite all’impossibilità di sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine
da parte dello stesso inferiore vincolato alla più pronta obbedienza: tale limite
viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine medesimo. Si tratta di
un’estensione analogica al diritto penale comune di un esplicito limite prima
contemplato dall’art. 40 (ora abrogato) del codice penale militare, e in atto
previsto dall’art. 4 delle nuove norme di principio sulla disciplina militare (l. 11
luglio 1979, n. 382), dove all’ultimo comma è stabilito: «... il militare al quale
viene impartito un ordine manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato
o la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato, ha il dovere di
non eseguire l’ordine e di informare al più presto il superiore».
È in applicazione degli esposti criteri che va risolto il caso 23: di fronte
all’ingiunzione del comandante della capitaneria di porto di compiere irregolarità
amministrative manifestamente integranti fatti di reato, l’ufficiale-cassiere —
benché gerarchicamente vincolato, in quanto militare, ad una pronta obbedienza
— ha il diritto-dovere di opporre un rifiuto; diversamente, anch’egli si rende
corresponsabile dei reati commessi in esecuzione dell’ordine.
7. Legittima difesa
CASO 24
Il proprietario di un fondo, avendo sorpreso un ladro a rubare alcune piante di
cavolfiore, esplode in aria un colpo di fucile a scopo intimidatorio. Il ladro
quindi si dà alla fuga e, dopo un tratto di circa cinquanta metri, abbandona la
refurtiva costituita da tre piante di cavolfiori. Ciononostante il derubato, sempre
armato di fucile, muove all’inseguimento del ladro per raggiungerlo ed
eventualmente arrestarlo: venutosi a trovare a circa dieci metri di distanza dal
fuggiasco, tenta di esplodergli contro un colpo di fucile; il ladro vistosi a sua
volta aggredito, estrae la pistola che porta addosso e ferisce il proprietario
inseguitore (caso tratto da Cass., 20 marzo 1974, in Giur. it., 1975, II, 609 con
nota di Padovani).
CASO 25
Una sera d’inverno, poco prima della chiusura dei negozi, un popolare
calciatore della squadra della Lazio (Re Cecconi) inscena uno scherzo, poi
rivelatosi tragico: entrato in una gioielleria col bavero alzato e le mani in tasca
come ad impugnare una pistola, con espressione tesa e dura intima ai presenti
«fermi tutti, questa è una rapina». Il gioielliere impugna prontamente la pistola e
uccide il presunto rapinatore (caso tratto da Trib. Roma, 20 febbraio 1977, in
Cass. pen. Mass, ann., 1977, 1046 con nota di Rampioni).
L’art. 52, 1° comma del codice stabilisce: «Non è punibile chi ha commesso il
fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od
altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia
proporzionata all’offesa». La legittima difesa rappresenta un residuo di
autotutela che lo Stato concede al cittadino, nei casi in cui l’intervento
dell’Autorità non può risultare tempestivo: il fondamento sostanziale
dell’esimente è oggi quasi unanimemente ravvisato nella prevalenza attribuita
all’interesse di chi sia ingiustamente aggredito rispetto all’interesse di chi si è
posto fuori dalla legge (vim vi repellere licet).
La struttura della legittima difesa ruota, essenzialmente, attorno a due
comportamenti che si contrappongono: una condotta aggressiva e una condotta
difensiva.
È opportuno esaminare separatamente i rispettivi requisiti dell’aggressione e
della reazione.
7.1.
La minaccia deve provenire da una condotta umana. Può scaturire anche da
animali o cose, soltanto se è individuabile un soggetto tenuto ad esercitare su di
essi una vigilanza: in tal caso, l’esimente si applicherà sia a favore di chi
reagisce direttamente contro l’animale o la cosa, sia a favore di chi reagisce
contro la persona gravata dell’obbligo di custodia.
Il pericolo di offesa può anche provenire da una condotta omissiva: ad es. il
rifiuto del proprietario di richiamare il cane mastino che sta aggredendo un
bambino integra un’omissione, e ciò giustifica il padre che impugni un’arma per
costringere il proprietario medesimo a far allontanare l’animale feroce;
analogamente, il rifiuto di un automobilista di trasportare un ferito grave rende
legittima la violenza o la minaccia diretta a costringere l’automobilista stesso ad
adempiere il suo obbligo di soccorso ecc..
L’aggressione giustifica la reazione difensiva anche se l’aggressore sia un
soggetto immune o non imputabile: il che si spiega considerando che
l’antigiuridicità della condotta, ai fini dell’applicabilità dell’art. 52, rileva in
termini puramente oggettivi; cioè è sufficiente che l’aggressore ponga in essere
un comportamento contrastante con l’ordinamento giuridico considerato nel suo
complesso, anche se la specifica illiceità penale viene meno per difetto di
requisiti di natura soggettiva.
L’attacco deve avere ad oggetto un diritto altrui: per diritto si deve intendere
non solo il diritto soggettivo in senso stretto, ma qualsiasi interesse
giuridicamente tutelato. Posto che l’art. 52 usa il termine generico «diritto»,
senza distinguere a seconda della natura dell’interesse che viene in questione, se
ne deve dedurre che la facoltà di difesa è esercitabile per la salvaguardia di tutti i
beni indistintamente, inclusi i diritti patrimoniali.
Presupposto fondamentale della difesa legittima è che l’aggressione provochi
un pericolo attuale di offesa: non si deve trattare cioè né di un pericolo corso,
perché in questo caso non si avrebbe più alcuna necessità di prevenire un’offesa;
né di un pericolo futuro giacché, ove così fosse, sarebbe possibile ricorrere
all’intervento dell’autorità. Occorre, dunque, una minaccia di lesione
incombente al momento del fatto, tale cioè che la reazione nei confronti
dell’aggressore rappresenti l’unico mezzo per mettere al riparo il bene posto in
pericolo.
Nella nozione di pericolo «attuale» deve, peraltro, farsi rientrare anche il
pericolo perdurante: lo si riscontra non solo nei «reati permanenti», ma anche in
quei casi nei quali, non essendosi del tutto esaurita l’offesa, non si è ancora
completato il trapasso dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo.
Ai fini dell’accertamento di un «pericolo attuale» di offesa, si consideri
esemplificativamente il caso 24: qui non vi è dubbio che il pericolo incombente
di offesa sussiste durante la sottrazione dei cavolfiori e, al più tardi, finché il
ladro fuggendo mantiene il
possesso delle piante rubate; onde, la reazione del derubato può essere coperta
dalla difesa legittima — beninteso, sussistendone anche tutti gli altri presupposti
— fin quando tenda all’interruzione del furto ovvero al recupero della refurtiva.
I limiti della legittima difesa sono, invece, travalicati a partire dal momento nel
quale il ladro si spoglia delle cose sottratte e il derubato continua l’inseguimento
al fine di raggiungere e arrestare il fuggiasco. Da questo momento in poi, infatti,
il pericolo di offesa deve considerarsi cessato e la persistente reazione del
soggetto passivo può essere inquadrata non più nel paradigma del vim vi
repellere licet, bensì in quello dell’esercizio di una facoltà legittima ex art. 51:
l’art. 383 del codice di procedura penale consente invero al privato, purché
sussistano talune condizioni prevedute dalla disposizione medesima, di
procedere all’arresto in flagranza.
Pur nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza e parte della dottrina
inclinano a ritenere che la scriminante in esame non sia invocabile se la
situazione di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce: in
tal caso verrebbe infatti meno o il requisito della necessità della difesa o quello
dell’ingiustizia dell’offesa, ovvero difetterebbero entrambi i requisiti testé
menzionati. Se ne deduce che l’art. 52 è inapplicabile al provocatore, a chi
accolga una sfida o affronti una situazione di rischio prevista ed accettata.
Sempre in applicazione delle medesime premesse, la legittima difesa viene di
regola esclusa in caso di rissa, posto che i partecipanti sono spinti da un
reciproco intento aggressivo.
Che la legittima difesa di regola esuli in tutti i casi ora accennati, non v’è
dubbio: ma, per giungere a questo risultato, non è necessario includere
r«involontarietà» del pericolo tra i presupposti della scriminante. Se il
legislatore avesse voluto subordinare la difesa legittima alla produzione
involontaria del pericolo, avrebbe manifestato questa sua volontà enunciando
espressamente tale requisito nello stesso testo dell’art. 52; il fatto invece che egli
abbia menzionato l’involontarietà del pericolo tra i requisiti del solo stato di
necessità (art. 54), costituisce la migliore riprova dell’intenzione di non attribuire
ad essa rilievo nell’ambito dell’art. 52. La ragione che induce ad escludere
l’applicabilità della legittima difesa nei casi di sfida fatta ed attuata è, in verità,
desumibile dalla stessa ratio sottesa alla scriminante: i contendenti non si
trovano nella medesima situazione di chi non può invocare tempestivamente il
soccorso dell’autorità, per la semplice ragione che concorrono a creare un
pericolo che sarebbe stato in loro potere non fare sorgere non rivolgendo o non
accogliendo l’invito a battersi. D’altra parte la stessa giurisprudenza, nonostante
consideri l’involontarietà del pericolo come un presupposto (tacito) della
scriminante in esame, finisce giustamente con l’ammettere la sua operatività in
taluni casi particolari di pericolo volontariamente cagionato da chi reagisce:
precisamente, quando la reazione della vittima della provocazione risulti
«assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata»; oppure quando taluno
intervenga nella mischia dei corrissanti soltanto per difendersi da una precedente
aggressione, o allorché un corrissante minacci una violenza più grave e più
pericolosa di quella inizialmente prevedibile.
Alla stregua dei predetti criteri la scriminante della legittima difesa va
concessa anche al ladro del caso 24, il quale, dopo essere stato sfiorato dal colpo
di fucile esploso dal derubato che lo insegue per arrestarlo, reagisce a sua volta
ferendo l’inseguitore con un colpo di pistola: l’esercizio della facoltà di
procedere all’arresto ex art. 383 c.p.p. non autorizza, infatti, ad attentare alla vita
dell’inseguito esplodendogli contro dei colpi di fucile; essendo oltrepassati i
limiti di un elementare principio di proporzione, vengono meno i presupposti
della stessa facoltà di arresto e subentra invece quel pericolo di offesa «ingiusta»
ex art. 52 che rende, a sua volta, giustificata la reazione difensiva dello stesso
ladro.
Resta da accennare al concetto di offesa ingiusta. Secondo l’orientamento
ermeneutico tradizionale, è «ingiusta» l’offesa provocata cantra jus, l’offesa
antigiuridica: cioè arrecata in violazione delle norme che tutelano l’interesse
minacciato. Senonché, questo modo d’interpretare il requisito dell’ingiustizia
rischia di renderlo «pleonastico»: l’estremo dell’antigiuridicità è già implicito,
infatti, nel concetto di offesa ad un diritto o interesse protetto. Se si vuole
attribuire all’estremo in parola un significato autonomo e più pregnante, è
preferibile accedere ad un’interpretazione diversa: cioè il riferimento
all’«ingiustizia» dell’offesa sta a significare che l’aggressione, oltre a minacciare
un diritto altrui, non deve essere espressamente facoltizzata dall’ordinamento. Se
ne deduce, dunque, che non può invocare la legittima difesa chi pretende di
reagire contro una persona la quale agisca, a sua volta, nell’esercizio di una
facoltà legittima espressamente stabilita dall’ordinamento o, a fortiori,
nell’adempimento di un dovere.
7.2.
La reazione è giustificata soltanto in presenza di due requisiti.
Cioè la difesa deve, innanzitutto, apparire necessaria per salvaguardare il bene
posto in pericolo: il che vuol dire che l’aggredito, di fronte all’alternativa tra
reagire e subire, non può evitare il pericolo se non reagendo contro l’aggressore.
Necessità della reazione equivale, dunque, ad inevitabilità della stessa: ed una
reazione è davvero inevitabile quando non è sostituibile da un’altra meno
dannosa ugualmente idonea ad assicurare la tutela dell’aggredito. Beninteso, il
giudizio di necessità-inevitabilità non è assoluto, ma relativo perché si deve
tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto (mezzo difensivo a
disposizione, forza fisica delle persone coinvolte, condizioni di tempo e di luogo,
modalità dell’aggressione ecc.); onde, è comprensibile come una stessa reazione,
mentre può risultare giustificata per un individuo debole ovvero in certe
condizioni di tempo e di luogo, può invece non apparire più tale per una persona
fisicamente robusta ovvero in presenza di diverse condizioni spazio-temporali
ecc.
Tradizionalmente si discute se la legittima difesa esuli ove l’aggredito possa
mettersi in salvo con la fuga. Un’opinione assai diffusa, specie nel passato,
distingue tra fuga e commodus discessus: in questo senso, si sarebbe tenuti a
fuggire soltanto quando le modalità della ritirata siano tali (ad es. tornando
indietro, cambiando strada ecc.) da non far apparire «vile» il soggetto aggredito;
mentre in caso contrario l’aggressore dovrebbe tollerare tutte le conseguenze
della sua condotta illecita. Una simile soluzione sembra troppo rigida tanto più
in un’epoca — come la nostra — meno legata al concetto di onore individuale e
più sensibile ad esigenze di tipo solidaristico.
Piuttosto, il nodo dei rapporti tra reazione e fuga va sciolto tenendo conto del
principio-cardine del bilanciamento degli interessi. Dovrà pertanto ritenersi che
il soggetto non è tenuto a fuggire in tutti quei casi, nei quali la fuga esporrebbe
beni suoi personali (ad es. pericolo di infarto o di aborto) o di terzi (si pensi al
rischio di investire passanti con una fuga in macchina) a rischi maggiori di quelli
incombenti sui beni propri del soggetto contro il quale si reagisce. In
applicazione di tale criterio, la salvaguardia della dignità personale
dell’aggredito potrà ad es. giustificare una reazione limitata
all’immobilizzazione o tutt’al più alle percosse, ma non l’uccisione o il
ferimento dell’aggressore da parte di chi poteva benissimo fuggire.
I problemi più complessi e delicati sorgono, tuttavia, al momento di
determinare il significato e i limiti del secondo requisito necessario perché la
reazione possa apparire giustificata: cioè quello della proporzione tra difesa e
offesa.
Secondo un primo punto di vista, oggi senz’altro in via di superamento, la
proporzione dovrebbe intercorrere tra i mezzi difensivi a disposizione
dell’aggredito e quelli effettivamente impiegati. Se ne ricava che la legittima
difesa può essere invocata anche da chi reagendo provoca una offesa maggiore
di quella a lui minacciata, purché il mezzo impiegato fosse il solo a disposizione
dell’aggredito: così ad es. ben si potrebbe, quando altro mezzo non sia
disponibile, uccidere un individuo che senza motivo tenta di ammazzare un cane
di nostra proprietà; oppure ben potrebbe il proprietario di un fondo, vecchio e
paralitico, sparare ad un giovane ladruncolo per farlo desistere dal rubare frutti
dagli alberi e così via. Senonché, la tesi della proporzione riferita
ai mezzi va incontro ad obiezioni difficilmente superabili. È da osservare che
la stessa lettera dell’art. 52 richiede che il requisito in esame intercorra tra la
difesa, da un lato e l’«offesa», dall’altro: ora l’espressione «offesa», od
«offendere» indica sempre, nell’uso legislativo, la lesione o la messa in pericolo
dell’interesse protetto. Ancora, a volere accedere alla tesi criticata, si dovrebbe
giungere alla conclusione che la difesa di un bene meramente patrimoniale possa
giustificare anche la lesione di un bene personale come la vita o l’integrità fisica:
ma ciò equivarrebbe a sovvertire la gerarchia dei valori recepita dal nostro
ordinamento. Non solo infatti il nostro sistema costituzionale colloca al primo
posto i «diritti inviolabili» della persona, ma l’art. 2 della stessa Convenzione
europea dei diritti dell’uomo stabilisce che «la morte non è considerata illecita»
soltanto «quando è assolutamente imposta dalla necessità di difendersi da una
violenza illegittima». Ora, ove si ritenga che la disposizione testé richiamata
operi anche nell’ambito del diritto interno, se ne ricava come indicazione che la
necessità di respingere una violenza alla propria persona costituisce requisito
indispensabile per riconoscere come legittima la morte inflitta ad altri; dal che si
può ulteriormente ricavare, allora, che non è consentito aggredire la vita altrui
per difendere diritti di natura meramente patrimoniale o, comunque,
gerarchicamente inferiori alla vita e all’integrità fisica della persona.
È dunque da accogliere l’orientamento che assume a termine del giudizio di
proporzione il rapporto di valore tra i beni o interessi in conflitto: in questo
senso, occorre operare un bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso, con
la conseguenza che all’aggredito che si difende non è consentito di ledere un
bene dell’aggressore marcatamente superiore a quello posto in pericolo
dall’iniziale aggressione illecita.
Beninteso, il raffronto tra i beni in conflitto non va operato considerando i
beni stessi come entità astratte e statiche, ma va effettuato tenendo conto del
rispettivo grado di messa in pericolo o di lesione cui sono esposti gli interessi
dinamicamente confliggenti nella situazione concreta: da questo
punto di vista, se è comunque ingiustificato uccidere per salvaguardare un
interesse patrimoniale, può invece apparire lecito infliggere una ferita facilmente
curabile per mettere al sicuro un patrimonio di rilevantissima entità.
Quanto ai criteri di valutazione invocabili per stabilire la proporzione, occorre
distinguere. Se il conflitto intercorre tra beni omogenei (ad es. integrità fisica
contro integrità fisica), è ovvio che si dovrà porre a raffronto il rispettivo grado
di lesività dell’azione aggressiva e dell’azione difensiva. Il discorso invece si
complica rispetto ai beni eterogenei (vita contro integrità fisica, patrimonio,
libertà sessuale ecc.): fuori dei casi nei quali il rapporto gerarchico è
particolarmente evidente (ad es. il bene vita è sicuramente sovraordinato al bene
patrimonio), dovrà farsi ricorso all’ausilio di «indicatori» diversi, quali
l’eventuale rilevanza costituzionale del bene, la valutazione offerta dal
legislatore penale attraverso l’entità della sanzione prevista nel caso di sua
violazione, la valutazione operata da norme extrapenali ecc. Come già detto, al
giudizio sull’importanza dei beni contrapposti in sé considerati deve, però,
seguire un secondo giudizio che ponga a confronto, anche nel caso di conflitto
tra beni eterogenei, il rispettivo grado di intensità dell’offesa minacciata
dall’aggressore e di quella prodotta dall’aggredito.
In base a quanto precede possiamo tornare a considerare i casi riferiti all’inizio
di questo paragrafo. Nel caso 24 l’esplosione in aria di un colpo di fucile a scopo
intimidatorio appare reazione proporzionata nei confronti del ladro che si
impossessa dei cavolfiori: ma la reazione sarebbe manifestamente
sproporzionata se il colpo di fucile fosse dal proprietario del fondo sparato per
ferire o uccidere il ladruncolo.
Il caso 25 esemplifica, invece, un’ipotesi di legittima difesa putativa, perché il
gioielliere si rappresenta una situazione di pericolo esistente solo in apparenza:
la responsabilità penale può venir meno in quanto l’art. 59, ultimo comma,
stabilisce che, se l’agente ritiene per errore che esista una causa di
giustificazione (e l’errore di valutazione non è determinato da «colpa»), questa è
valutata a suo favore. Nella specie, sussiste anche la proporzione tra i beni in
conflitto, dal momento che la minaccia proveniente dal calciatore incombeva
non solo sul patrimonio, ma sulla stessa vita del gioielliere aggredito.
7.3.
La disciplina codicistica della legittima difesa è stata innovata con la l. 13
febbraio 2006, n. 59, la quale ha aggiunto all’art. 52 due nuovi commi destinati
appositamente a regolamentare l’esercizio del «diritto all’autotutela in un privato
domicilio»: lo scopo perseguito dal legislatore tende ad ampliare i presupposti di
una difesa legittima nei casi in cui l’aggressore sorprende, appunto, l’aggredito
in casa o in altro luogo chiuso assimilabile. Come vedremo, l’aspetto di
maggiore novità consiste nella modifica di disciplina del requisito della
proporzione: nel senso che, quando la reazione difensiva è diretta contro un
«intruso» in una privata dimora, il giudice è dispensato dal verificare in concreto
la «proporzione tra offesa e difesa, essendo d’ora in avanti il requisito della
proporzione, in questi casi, legislativamente presunto juris et de jure.
Si tratta di una riforma che, sin dal suo primo apparire, ha suscitato reazioni
fortemente contrastanti anche all’interno della dottrina penalistica, innanzitutto
sotto il profilo della sua ispirazione politico-criminale. Mentre qualche autore
considera plausibile una legittima difesa «allargata» nelle ipotesi specifiche di
aggressione all’interno di private dimore (tipica l’ipotesi del ladro notturno che
si introduce in casa), facendo anche leva sull’indagine storico-comparatistica che
sembra confermare una risalente e diffusa tendenza legislativa a regolamentare
con maggior larghezza i presupposti della necessità di respingere incursioni nel
domicilio, altri autori avanzano riserve critiche più che giustificate sotto una
duplice angolazione. Per un verso, v’è il rischio che la riforma veicoli il
messaggio fuorviante che l’ordinamento concede d’ora in avanti, ai cittadini
onesti, la «licenza di uccidere» ladri e rapinatori che si introducono nelle
abitazione e nei negozi; per altro verso e di conseguenza, è da paventare che la
modifica normativa, lungi dal consentire in futuro una più efficace difesa da
pericolose incursioni, produca al contrario essa stessa un effetto «criminogeno»,
incentivando l’aggressività dei delinquenti quale risultato dei maggiori spazi di
aggressività difensiva permessi alle potenziali vittime.
Ma, anche a prescindere dagli obiettivi politico-criminali presi di mira, la
modifica legislativa risulta sicuramente fallimentare sotto il profilo della tecnica
normativa: piuttosto che riuscire ad indicare in modo preciso e univoco come
possa legittimamente reagire il padrone di casa o di negozio minacciato dal ladro
o dal rapinatore, il «testo» infine approvato dal legislatore del 2006 risulta infatti
così mal congegnato, che ogni sua possibile interpretazione si espone — come
vedremo — a riserve critiche.
7.3.1
Tutto ciò premesso, analizziamo più in dettaglio la struttura normativa della
difesa legittima nei luoghi di privata dimora.
Il nuovo 2° comma dell’art. 52, precisamente stabilisce: «Nei casi previsti
dall’art. 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui
al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno
dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo
al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di
aggressione».
Il nuovo 3° comma, infine, aggiunge:
«La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il
fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività
commerciale, professionale o imprenditoriale».
Dall’esame dei commi suddetti emerge che la nuova disciplina lascia
sussistere, astenendosi dal modificarli, alcuni dei presupposti tradizionali della
legittima difesa così come indicati nel 1° comma dell’art. 52: e cioè, la necessità
di difendersi; e il pericolo attuale di una offesa ingiusta ad un diritto proprio o
altrui (come anticipato, non si richiede più invece la proporzione tra difesa ed
offesa da verificare in concreto, essendo in ogni caso legislativamente presunta).
Oltre alla «presunzione» di proporzione, ulteriori elementi di novità sono
costituiti dallo specifico contesto situazionale in cui l’aggredito viene sorpreso,
nonché dalle connesse condizioni concomitanti che devono essere presenti
perchè la reazione armata (o comunque violenta) risulti legittima e, dunque,
scriminata.
Quanto al «contesto», occorre che la necessità di difesa sia provocata da un
aggressore che commetta, nel contempo, una violazione di domicilio ex art. 614:
si deve cioè trattare o di un estraneo che si introduce arbitrariamente
nell’abitazione altrui (o in altro luogo di privata dimora); ovvero, di una persona
che vi si intrattiene contro la volontà dell’avente diritto.
Più precisamente, la legittima difesa «allargata» riguarda tutti i casi di reazioni
difensive che avvengono all’interno di luoghi chiusi, inclusi quelli che sfuggono
all’ambito di espressa previsione dell’art. 614 del codice: infatti il 3° comma
dell’art. 52 esplicita che la reazione armata è ammissibile, in presenza di tutti gli
altri presupposti, allorché si manifesti (oltre che nelle private dimore ex art. 614)
in «ogni altro luogo ove venga esercitata una attività commerciale, professionale
o imprenditoriale»: si pensi, per esemplificare, a negozi, studi professionali,
stabilimenti industriali, strutture aziendali, supermercati ecc.
È consentito contro l’«intruso» nel senso anzidetto fare uso di un’arma o di
altro mezzo idoneo alla difesa, purché siano presenti le condizioni
rispettivamente indicate alle lettere a) e b) del 2° comma dell’art. 52.
Analizziamole separatamente.
A) La prima ipotesi sub a), di interpretazione comparativamente più
facile, è quella in cui l’aggredito in una privata dimora attua una reazione
violenta «al fine di difendere la propria o altrui incolumità».
Dalla nuova formulazione testuale («al fine di») sembra doversi ricavare che
non basta una situazione oggettiva di pericolo attuale di offesa ingiusta, ma
occorre che l’aggredito si rappresenti soggettivamente tale situazione e che
reagisca animato da un animus defendendi suscettibile di autonomo
accertamento giudiziale.
La difesa deve avere ad oggetto la «propria o altrui incolumità»: con questa
espressione normativa il legislatore allude, molto verosimilmente, ai beni della
vita e della integrità fisica. Se così è, esiste un rapporto di omogeneità qualitativa
tra i beni personali che l’aggredito difende, e i beni che egli lede mediante l’uso
delle armi ai danni dell’aggressore. Ma la novità consiste, appunto, in questo: il
giudice è esentato dall’accertare in concreto se vi sia proporzione tra la rispettiva
gravità del danno minacciato e di quello subito dall’aggressore, essendo tale
proporzione presunta juris et de jure. Così, stando al tenore letterale e allo spirito
dell’innovazione legislativa, non occorrerà più che il giudice verifichi
approfonditamente la congruità tra i mezzi offensivi e quelli difensivi: l’uso
dell’arma (o di altro mezzo difensivo violento) dovrebbe risultare scriminato
anche in quelle situazioni nelle quali, per respingere l’aggressore, sarebbe stato a
rigore sufficiente una reazione non armata o, comunque, meno lesiva.
Per esemplificare le conseguenze aberranti, certamente non previste dai
compilatori della riforma, cui potrebbe dar luogo la nuova legittima difesa in
ipotesi diverse da quelle tipiche, si ipotizzi il seguente caso: tra due amanti
scoppia improvvisamente un
litigio all’interno di un appartamento di proprietà di uno dei due; e si
immagini che, all’ingiunzione di allontanarsi, l’altro reagisca con fare
aggressivamente minaccioso. L’amante proprietario, per liberarsi al più presto
dell’amante divenuto fastidioso che non vuole andare via dalla sua casa, potrà
legittimamente anche sparargli contro colpi di arma da fuoco?
Per evitare, o comunque attenuare la possibilità di esiti applicativi
manifestamente inaccettabili, qualche autore propone — auspicando che la
futura giurisprudenza si orienti in questo senso — di controbilanciare la
presunzione legislativa della proporzione mediante una scrupolosa e adeguata
ricostruzione del requisito della necessità di difendersi (trattandosi di un estremo
che, come abbiamo visto, anche nell’ambito della legittima difesa in privata
dimora deve essere in concreto accertato dal giudice): in questo senso, sarebbe a
tutt’oggi considerabile davvero «necessaria» soltanto quella condotta difensiva
non sostituibile con una meno lesiva (così, ad esempio, l’uccisione
dell’aggressore risulterà illegittima se, nella situazione concreta, sarebbe stata
sufficiente a metterlo in fuga la semplice esplosione di armi da fuoco a scopo di
avvertimento).
La proposta di un simile correttivo ermeneutico — tendente ad allineare
l’interpretazione del requisito della «necessità» alla ricostruzione più evoluta
dello stesso requisito così come maturata nell’ambito del primo comma dell’art.
52 (v. supra 7.2) — è, in apparenza, plausibile. Senonché, ad un esame più
attento, non è difficile obiettare che la tesi della necessità della difesa concepita
come insostituibilità con una condotta meno lesiva si è affermata in un contesto
normativo, quale quello della tradizionale disciplina codicistica della legittima
difesa, in cui assume un peso assorbente — come tale capace di gettare luce
sulla ricostruzione di ogni singolo elemento costitutivo della scriminante — il
criterio della proporzionalità in concreto: tanto è vero che, secondo qualche
autore, la tesi suddetta è più correttamente deducibile, piuttosto che
dall’interpretazione del requisito della necessità di difendersi in sé considerato,
da un coerente sviluppo delle implicazioni ermeneutiche dello stesso concetto di
proporzione.
Se così è, continuare a interpretare la necessità di difesa alla luce del concetto
di proporzione in concreto, pur all’interno del diverso contesto normativo di cui
al 2° comma dell’art. 52 che si caratterizza al contrario proprio — piaccia o non
piaccia — per la presunzione legislativa di proporzione, equivarrebbe a eludere
in modo fin troppo scoperto la ratio innovativa della riforma.
B) Difetti maggiori presenta, e preoccupazioni più accentuate suscita la
disciplina dell’ipotesi sub b): nella quale si considera presuntivamente
proporzionato l’uso di un’arma, o di altro mezzo di reazione violenta, finalizzato
allo scopo di difendere «i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è
pericolo di aggressione». Sembrerebbe, in base ad una prima lettura di tale
formulazione testuale, che il legislatore del 2006 abbia deciso di riportare
indietro le lancette della storia, anteponendo la salvaguardia dei beni
patrimoniali addirittura al valore della vita e dell’integrità fisica di chi li
aggredisce: come se il proprietario, che si accorge della presenza di un ladro
nella propria abitazione o nel proprio negozio, fosse subito autorizzato a
ucciderlo o a ferirlo gravemente per impedire la spoliazione patrimoniale.
Se questo fosse effettivamente il senso della nuova formula normativa in
esame, cioè di concedere una «licenza» di uccidere o ferire l’intruso che si limita
ad aggredire beni patrimoniali altrui, essa risulterebbe assolutamente
inconciliabile sia col sistema dei valori costituzionali (al cui interno il valore
della vita e dell’integrità fisica risulta senza dubbio preminente rispetto a quello
del patrimonio), sia con l’art. 2 della Convenzione europea dei diritti umani (che
considera legittima la privazione della vita altrui a condizione che avvenga per
difendersi da una violenza illecita). Ma così non è, perché la legittimità
dell’impiego dell’arma è subordinata alla presenza di due requisiti ulteriori
rispetto alla minaccia dell’aggressione al patrimonio: occorre, per un verso, che
l’intruso aggressore «non desista»; e, per altro verso, che sussista un «pericolo di
aggressione».
La determinazione del significato delle due condizioni suddette assume, com’è
facile comprendere, rilievo decisivo per stabilire l’effettiva portata della nuova
disciplina normativa.
In effetti, il senso dell’espressione «quando non vi è desistenza» non risulta
immediatamente chiaro, perché il legislatore non indica il termine di riferimento
della mancata desistenza: non desistere da cosa? Verosimilmente, la «mancata
desistenza» è un presupposto da intendere ad abundantiam, nel senso che è
implicito nella stessa persistente attualità di una situazione di pericolo che
l’aggressore si astenga dall’interrompere la condotta offensiva (diretta
innanzitutto contro i beni patrimoniali).
Per conferire un rilievo autonomo al requisito della «non desistenza», v’è chi
ne propone una interpretazione in chiave (per così dire) di procedura
«cavalleresca», e cioè nei termini di un onere di intimazione o avvertimento
rivolto dall’aggredito all’aggressore: si intende sostenere, per esemplificare, che
il padrone di casa, prima di
poter legittimamente utilizzare mezzi difensivi violenti nei confronti del ladro
intruso, dovrebbe intimargli di desistere; e solo se questi insisterà, e si
dimostrerà pericoloso, potrà far uso dell’arma o di altro mezzo incisivo.
Ancorché suggestiva, la tesi interpretativa in questione va incontro al rilievo
critico che la esplicita proposta di introdurre un vero e proprio «invito a
desistere», contenuta nell’originario disegno di legge di riforma della legittima
difesa, è stata poi accantonata durante i lavori preparatori, proprio per evitare di
peggiorare la situazione della vittima dell’aggressione esponendola a gravissimi
rischi supplementari (potendosi facilmente immaginare che, alla vista di un’arma
in mano al padrone di casa o al negoziante che gli intima l’allontanamento, il
malvivente possa reagire per primo con violenza contro la vittima prima ancora
che questa abbia il tempo di pronunciare per intero la classica intimazione:
«fermo o sparo»).
Ma la mancata desistenza dall’attacco ai beni patrimoniali non basta. Perché
l’aggredito possa legittimamente reagire ricorrendo all’impiego di mezzi
incisivi, occorre una condizione ulteriore che il legislatore — come abbiamo
anticipato — definisce pericolo di aggressione. Come è da intendere questo
requisito aggiuntivo? L’interpretazione più plausibile è che si debba trattare di
un pericolo che trascende la sfera dei beni patrimoniali (già minacciati
dall’azione intrapresa e non interrotta dal malvivente intruso), e che si proietta
sulla vita e sulla integrità personale dell’aggredito. Sullo stesso piano semantico,
infatti, la locuzione «pericolo di aggressione» (senza ulteriore specificazione)
esprime, infatti, comunemente l’idea dell’incombere di azioni violente che
mettono a rischio la vita o l’integrità personale. E a confortare questa
interpretazione soccorre il criterio ermeneutico, addirittura prioritario, della
compatibilità con la Costituzione italiana e con la Convenzione europea dei
diritti dell’uomo: sia per l’una che per l’altra un pericolo riferito al solo
patrimonio, e non coinvolgente i beni personali dell’aggredito o delle altre
persone minacciate all’interno del domicilio violato, non potrebbe infatti mai
giustificare una reazione difensiva armata.
Se così è, anche rispetto all’ipotesi sub b) in esame del 2° comma dell’art. 52
si ristablisce la corrispondenza qualitativa tra i beni rispettivamente offesi e
difesi.
Ma rimane da sciogliere, a questo punto, un ulteriore nodo interpretativo
tutt’altro che secondario, perché dalla soluzione ermeneutica adottata dipende
l’atteggiarsi della riforma in termini più di continuità ovvero di rottura nei
confronti della previgente disciplina della legittima difesa. In poche parole, il
quesito da risolvere è questo: il pericolo di aggressione (alla vita o all’integrità
fisica della potenziale vittima) deve essere anch’esso attuale?
Già in sede di primo commento, si è ritenuta preferibile una soluzione
ermeneutica in senso affermativo: la difesa armata sarà legittima, cioè, soltanto
in presenza di un pericolo di aggressione concretamente incombente nella
situazione data, e dunque di un pericolo non futuro o ipotetico, bensì attuale.
Anche questa volta, in presenza di un testo normativo generico, va infatti
prescelta l’interpretazione costituzionalmente più conforme, che è
indubbiamente quella che tende a ricostruire il livello di rischio per i beni
personali minacciati in una prospettiva di continuità con l’«attualità» del
pericolo di cui al primo comma: in altri termini, è (costituzionalmente) lecito
attaccare difensivamente la persona dell’aggressore, soltanto se e nella misura in
cui quest’ultimo stia per compiere effettivamente atti aggressivi.
Si è facilmente obiettato che una simile interpretazione finisce col vanificare il
significato pratico della innovazione legislativa, perché equivarrebbe a
«richiedere grosso modo quanto già richiesto prima della riforma (...) al fine di
autorizzare la reazione difensiva (se del caso anche letale) dell’aggredito». Per
valorizzare la rilevanza pratica della riforma si dovrebbe, invece, ritenere che
«oggi, la persona legittimamente presente in un domicilio violato possa reagire
già a fronte di una situazione di aggressione attuale al patrimonio, che lascia
presagire una futura aggressione alla persona propria o di altro soggetto presente
nel domicilio: a fronte, cioè, di una situazione di pericolo non attuale per la vita
o per l’incolumità fisica di taluno, e in mancanza — dunque — di atti
direttamente aggressivi dell’incolumità fisica di chicchessia da parte
dell’intruso».
Senonché, una simile interpretazione, a sua volta, rischia — a ben vedere — di
nullificare la rilevanza pratica, in senso delimitativo dell’ambito di liceità di una
reazione difensiva violenta, proprio del requisito del pericolo di aggressione:
infatti, nella maggior parte dei casi concreti, non è mai in astratto escludibile la
possibilità che il malvivente intruso, una volta scoperto, sviluppi azioni
aggressive contro l’incolumità fisica della persona o delle persone presenti nel
domicilio. Ma, se il pericolo di aggressione come pericolo eventuale o futuro
non può mai essere escluso, ne deriva che con l’interpretazione qui criticata si
finisce quasi sempre con l’autorizzare l’aggredito (che sarà un soggetto
mediamente «impaurito») a reagire uccidendo o ferendo l’aggressore.
Per ridimensionare i rischi di una applicazione giudiziale eccessivamente
largheggiante della nuova legittima difesa, v’è chi in realtà propone di
controbilanciare
l’interpretazione del pericolo di aggressione come pericolo anche eventuale
con una ricostruzione, invece, ristretta del requisito della necessità di difendersi
(nel senso che sarebbe «necessitata» soltanto quella azione difensiva non
sostituibile, nella situazione concreta, con altra meno lesiva). Senonché, oltre
alle riserve precedentemente manifestate circa la riproponibilità di una simile
ricostruzione della necessità in presenza di una presunzione normativa di
proporzione, si profila ora un ulteriore rilievo critico: cioè non sembra plausibile
(senza voler ignorare la realtà empirica e psicologica cui si dovrebbero adattare
le soluzioni giuridiche) pretendere dall’aggredito la scelta del mezzo difensivo
comparativamente meno lesivo, a fronte di una situazione di pericolo per la sua
incolumità personale che, lungi dall’essere evidente e circoscritta hic et nunc, si
prospetta soltanto come astrattamente possibile. È come se chiedessimo alla
vittima potenziale, che normalmente è un individuo soggetto a una forte
pressione emotiva, di compiere «a freddo» due esercitazioni mentali:
innanzitutto, congetturare la possibilità di una aggressione; in secondo luogo,
rispetto a tale possibilità immaginata, calcolare i mezzi difensivi potenzialmente
meno lesivi. Non è pretendere troppo?
In base alle opzioni ermeneutiche fin qui compiute, siamo dunque in grado di
pervenire alla seguente conclusione: anche nell’ipotesi sub b), perché una
reazione difensiva violenta risulti scriminata, occorre la presenza di un pericolo
incombente di aggressione ai beni personali del soggetto che si difende. E, anche
questa volta, la presunzione legislativa di proporzione finisce col riferirsi
(soltanto) al rapporto tra la rispettiva entità dei pregiudizi arrecati ai beni (pur
sempre personali) oggetto di offesa e di difesa: ad esempio nel senso che può
essere considerato legittimo, per salvaguardare la propria incolumità, ferire
laddove per respingere l’aggressore poteva bastare assestargli un pugno e simili.
In entrambe le ipotesi sub a) e sub b), la liceità del ricorso in funzione
difensiva all’uso di un’arma o di altro mezzo idoneo è subordinata alla presenza
di una ulteriore doppia condizione di «legittimità»: cioè il soggetto che si
difende deve essere presente «legittimamente» all’interno del luogo chiuso in cui
subisce l’intrusione del malvivente; e l’arma usata deve essere «legittimamente»
detenuta.
Quanto alla prima delle due suddette condizioni, la precisazione che la
condotta difensiva può essere realizzata, in termini di proporzione presunta,
soltanto da persona «legittimamente» presente, ha la funzione di escludere dal
novero dei possibili beneficiari della nuova legittima difesa lo stesso «intruso»
autore della violazione di domicilio.
8. Uso legittimo delle armi
CASO 26
Un commando di terroristi, appartenenti ai «Comitati autonomi operai», lancia
alcune bottiglie «molotov» contro due ingressi laterali del Ministero di Grazia e
Giustizia, in segno di protesta contro una sentenza di condanna emessa a carico
di un simpatizzante della loro organizzazione: compiuto l’attentato, i componenti
del commando fuggono precipitosamente, sparpagliandosi in gruppetti per le
strade adiacenti. Due agenti di polizia di servizio al Ministero si danno
all’inseguimento e uno di essi, approssimandosi ad uno dei terroristi fuggiaschi,
gli esplode contro un colpo di pistola, uccidendolo (caso tratto da Corte Assise
Roma, 8 luglio 1977, in Giur. merito, 1978, II, 887 con nota di Lupone).
L’art. 53, comma 1°, del codice penale stabilisce che, ferme le disposizioni
contenute nei due articoli precedenti, «non è punibile il pubblico ufficiale che, al
fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso
delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla
necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità, e
comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio,
sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina
a mano armata e sequestro di persona».
La scriminante dell’uso legittimo delle armi è stata configurata come causa di
giustificazione autonoma soltanto dal legislatore del ’30: sotto l’impero del
codice Zanardelli del 1889, per giustificare la liceità dell’impiego della coazione
fisica da parte dei pubblici ufficiali si faceva ricorso ora all’istituto della
legittima difesa, ora allo stato di necessità, ora alla scriminante
dell’adempimento di un dovere legale. La ragione dell’innovazione legislativa è,
probabilmente, da ravvisare nell’intento del legislatore fascista di sottolineare la
prevalenza del potere di coercizione statuale nelle situazioni che pongono in
conflitto i cittadini e l’autorità: un indizio a riprova sembra ricavabile dalla
mancata menzione della «proporzione» tra i requisiti dell’esimente. Da qui la
necessità di interpretare la causa di giustificazione in esame in modo restrittivo,
cioè conforme ai principi che caratterizzano il nuovo ordinamento democratico.
Dalla «clausola di riserva» inserita all’inizio dell’art. 53 («ferme le
disposizioni contenute nei due articoli precedenti») si desume che la causa di
giustificazione dell’uso legittimo delle armi ha natura sussidiaria, nel senso che
si fa luogo alla sua applicazione soltanto ove difettino i presupposti della
legittima difesa o dell’adempimento del dovere.
Occorre, per poter beneficiare della scriminante, la qualità di pubblico
ufficiale del soggetto (onde la scriminante è inapplicabile agli «incaricati di un
pubblico servizio» e agli «esercenti un servizio di pubblica necessità»). Per
quanto l’ampia formula legislativa adottata dall’art. 53 sembri voler
ricomprendere tutti i soggetti che esercitano una pubblica funzione e che perciò
sono pubblici ufficiali a norma dell’art. 357 dello stesso codice, appare
preferibile l’interpretazione più restrittiva, rivolta a circoscrivere l’operatività
della scriminante agli agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria e ai
militari in servizio di Pubblica sicurezza.
Per effetto del secondo comma dell’art. 53, la scriminante in esame può essere
altresì applicata «a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico
ufficiale, gli presti assistenza».
Il fine perseguito dal pubblico ufficiale deve essere quello di «adempiere un
dovere del proprio ufficio»: sicché, la scriminante è esclusa in presenza di uno
scopo di vendetta o di arbitraria sopraffazione.
Il ricorso alla coazione fisica è giustificato, innanzitutto, di fronte alla
«necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità»:
tale necessità sussiste quando il pubblico ufficiale non ha altra scelta, per
adempiere al proprio dovere, all’infuori di quella di far uso di un mezzo
coercitivo. Considerato il carattere di extrema ratio della scriminante in esame, il
requisito della necessità va però interpretato anche nel senso che il pubblico
ufficiale deve impiegare, tra i mezzi idonei a disposizione, quello meno lesivo:
così, se è possibile ad es. disperdere una folla in tumulto con gas lacrimogeni,
non sarà consentito ferire e così via.
La violenza deve consistere in un comportamento attivo tendente a frapporre
ostacoli all’adempimento del dovere di ufficio: beninteso, deve trattarsi di un
comportamento violento «in atto» giacché, ove così non fosse, mancherebbe la
necessità dell’uso della coazione. Stante la mancata differenziazione, nel testo
dello stesso art. 53, tra «violenza» e «minaccia», qualche autore ritiene che la
violenza abbracci anche la coercizione psichica
tendente a influire sul comportamento dei destinatari: a nostro avviso, la tesi è
accoglibile purché si sottolinei che la minaccia deve essere seria e
particolarmente grave, pena l’abbandono di quell’interpretazione restrittiva che
abbiamo visto imporsi sul terreno della norma in esame.
Più controvertibile appare l’interpretazione dell’estremo della resistenza. Si
insegna tradizionalmente che la resistenza deve essere attiva: non basterebbe una
resistenza passiva quale è esemplificata ad es. dalla classica resistenza pacifica
opposta dalle donne scioperanti distese sui binari per impedire il passaggio dei
treni; oppure dalla fuga per sottrarsi ad una cattura. Senonché, considerata nella
sua apparente assolutezza, la tesi tradizionale è errata. Non è che la resistenza
passiva escluda sempre l’applicabilità dell’art. 53. Si tratta, piuttosto, di
richiedere un rapporto di proporzione da un lato tra i mezzi di coazione
impiegati e il tipo di resistenza da vincere e, dall’altro, tra i beni in conflitto: così
ad es. mentre non sarà consentito sparare sulle donne che protestano stando
distese sui binari, si potrà tuttavia ricorrere a mezzi assai più blandi, non lesivi
della vita né dell’integrità fisica, per indurle ad allontanarsi.
Alla stregua di questi criteri va anche risolto il caso 26: qui i terroristi si danno
ad una fuga precipitosa dopo aver compiuto l’attentato. Secondo la dottrina e la
giurisprudenza di gran lunga prevalenti, la «fuga» rappresenta un’ipotesi tipica
di resistenza passiva che, come tale, di regola esclude il ricorso alle armi: ciò
perché manca, appunto, il rapporto di proporzione tra l’uso dell’arma e il
carattere non violento della resistenza opposta. Questo rapporto di proporzione
difetta anche nel caso dei terroristi: dato che la loro è una semplice fuga non
accompagnata da un contestuale uso delle armi, l’esplosione da parte dell’agente
inseguitore di colpi di rivoltella diretti contro organi vitali di uno dei fuggitivi
non può apparire veramente giustificata. Né varrebbe obiettare — facendo
proprio il diverso principio espresso in
proposito dall’organo giudicante — che l’uso delle armi sia ammissibile «per
contrastare tentativi di fuga che, per le loro peculiari caratteristiche, assumano la
veste di illeciti particolarmente gravi, suscettibili di ledere, in modo rilevante,
beni giuridici pubblici e sociali cui l’ordinamento attribuisce valore primario».
Ad argomentare in tale modo si trascurano, a ben vedere, alcuni punti
irrinunciabili. La fuga di per sé considerata — e, dunque, anche quella di un
terrorista — non lede o pone in pericolo beni primari: non bisogna infatti
confondere la fuga, che è un comportamento successivo, e il comportamento
antecedente che è quello che realizza davvero l’attacco a beni di rilevante
importanza. Quale che sia dunque la gravità del reato commesso, il rapporto di
proporzione deve sussistere non rispetto a questo reato, ma rispetto alla forma di
resistenza successivamente attuata dal delinquente che tenta di sfuggire alla
cattura.
8.1.
A seguito dell’emanazione dell’art. 14 della legge 22 maggio 1975, n. 152, al
primo comma della disposizione in esame sono state aggiunte le parole «e
comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio,
sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina
a mano armata e sequestro di persona». Dell’effettiva utilità di una simile
integrazione è lecito, tuttavia, dubitare. Infatti, nel concetto di «violenza» da
respingere rientra già il comportamento esecutivo di qualsiasi delitto, e quindi
anche dei gravi delitti che il legislatore del ’75 ha voluto specificare. Da questo
punto di vista, il pubblico ufficiale autorizzato all’uso delle armi, che si fosse
trovato a dovere impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio ecc.,
avrebbe potuto anche in precedenza invocare la scriminante in esame.
Se invece si intendesse attribuire all’innovazione legislativa una funzione
autonoma, si dovrebbe ritenere che con essa si voglia autorizzare l’uso delle
armi (o di altro mezzo di coazione fisica) per impedire la consumazione dei reati
predetti anche in una fase antecedente a quella in cui sono ravvisabili gli estremi
dell’idoneità e univocità degli atti come elementi del tentativo punibile. Questa
interpretazione, però, lascia perplessi perché consente la reazione armata anche
in assenza di un effettivo pericolo per i beni presi di mira.
L’ultimo comma dell’art. 53 fa riferimento alle ulteriori ipotesi di uso
legittimo della coazione fisica previste dalla legislazione speciale: in proposito,
vanno ricordate alcune speciali disposizioni in tema di repressione del
contrabbando, espatrio clandestino, evasione dei detenuti ecc..
9. Stato di necessità
CASO 27
I componenti di una famiglia napoletana, in condizioni economiche
disperate e in precario stato di salute, occupano un appartamento vuoto di
proprietà dell’istituto autonomo case popolari subito dopo essere stati
improvvisamente sloggiati dalla loro abitazione pericolante (caso tratto da Pret.
Napoli, 15 febbraio 1973, inedita).
CASO 28
Alcuni agenti del NOCS (nucleo operativo centrale sicurezza), dopo avere
catturato e posto in arresto cinque «brigatisti rossi» responsabili del sequestro di
un generale americano, sottopongono a gravi violenze morali e fisiche uno dei
terroristi arrestati per ottenere informazioni ritenute necessarie a salvare il paese
dal pericolo dell’eversione (caso tratto da Trib. Padova, 15 luglio 1984, in Foro
it., 1984, II, 230 con nota di Pulitanò).
L’art. 54, comma 1° del codice stabilisce che «non è punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri
dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non
volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo».
Mentre nel caso della legittima difesa si reagisce contro un aggressore che
minaccia di offendere un nostro diritto, nell’ipotesi ora in esame si agisce per
sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona e l’azione difensiva ricade
non già su di un aggressore, bensì su di un terzo estraneo, vale a dire su di una
persona che non ha provocato la situazione di pericolo. Quest’ultima il più delle
volte scaturisce dalle forze cieche della natura: è ad es. il tipico caso del
naufrago che, per salvare se stesso, respinge in mare il compagno che si è
aggrappato alla stessa tavola capace di sostenere una sola persona, ovvero
dell’alpinista che fa precipitare il compagno sospeso alla stessa corda che
minaccia di spezzarsi così trascinando entrambi nell’abisso. Ma la situazione di
pericolo può anche avere la sua origine nell’azione illecita di un uomo: si pensi
ad es. al caso di Tizio che, per sottrarsi alle violenze di Caio, fugge
impossessandosi di un’automobile di Sempronio del tutto estraneo ai fatti.
Per molto tempo la dottrina ha considerato lo stato di necessità come causa di
esclusione della colpevolezza, muovendo dal presupposto che la ratio
dell’istituto fosse da rinvenire nell’impossibilità di esigere umanamente, da parte
di chi si vede minacciato da una situazione di pericolo, un comportamento
diverso da quello tenuto. Senonché, ad una ricostruzione unitaria in chiave
soggettiva del fondamento della scriminante in esame è oggi di ostacolo
l’equiparazione di disciplina tra l’azione necessitata diretta a porre in salvo un
bene dello stesso agente e quella diretta invece a difendere un bene di una terza
persona (c.d. soccorso di necessità, pur esso contemplato dal primo comma
dell’art. 54, nella parte in cui la disposizione allude alla necessità di salvare
«altri» dal pericolo). L’idea dell’inesigibilità psicologica di una condotta diversa
può indubbiamente giustificare la non punibilità di chi agisca per mettere in
salvo sé medesimo, o un congiunto, ovvero ancora una persona affettivamente
vicina: ma non sarebbe in grado di spiegare perché debba andare esente da pena
colui il quale agisce in modo necessitato per salvaguardare un estraneo o uno
sconosciuto. Che anche in questa seconda ipotesi si determini una situazione tale
da provocare nell’agente un’anormale motivazione psicologica per effetto di
sollecitazioni emotive particolarmente forti, sembra infatti lecito dubitare.
Si comprende, allora, come la dottrina in atto dominante abbandoni il terreno
della colpevolezza per ricercare una diversa spiegazione dell’efficacia esimente
dello stato di necessità. La ragione giustificatrice della scriminante viene cioè
fatta risiedere nella mancanza di interesse dello Stato a salvaguar-
dare l’uno o l’altro dei beni in conflitto, posto che nella situazione data un
bene è in ogni caso destinato a soccombere. In base al principio del
bilanciamento degli interessi, è però necessario che il bene sacrificato sia di
rango inferiore o equivalente o di poco superiore rispetto a quello salvato.
Nulla impedisce, comunque, di procedere ad una ricostruzione dello stato di
necessità non unitaria, ma differenziata in relazione alle due ipotesi prima
menzionate. E cioè, mentre la prospettiva del bilanciamento di interessi spiega
certamente il fondamento dell’esenzione da pena nel caso del soccorso di
necessità, l’inesigibilità psicologica — con conseguente esclusione della
colpevolezza — può essere assunta a ratio dello stato di necessità cosiddetta
cogente, nel quale cioè il danno alla persona minaccia lo stesso autore del fatto o
una persona a lui vicina (v. anche infra, parte II, cap. 3, sez. VII, § 2).
9.1.
Dal punto di vista strutturale, lo stato di necessità presenta forti analogie con
la legittima difesa, ma se ne differenzia per due elementi fondamentali. Come
già accennato, l’azione necessitata si dirige non contro l’autore di
un’aggressione ingiusta, ma contro un individuo «innocente» perché non
responsabile della situazione di pericolo che si viene a creare. In secondo luogo,
l’azione giustificata non deve tendere a salvaguardare un qualsiasi diritto come
nella difesa legittima, ma deve mirare a scongiurare «il pericolo attuale di un
danno grave alla persona».
L’estremo del pericolo attuale, come situazione di fatto in base alla quale sia
possibile formulare un giudizio di probabilità sul prossimo verificarsi di una
lesione, è comune anche alla legittima difesa e perciò fondamentalmente vale
quanto si è già detto a proposito di quest’ultima scriminante (v. supra, § 7.1) Va
comunque precisato che non sempre il criterio temporale, basato sull’imminenza
cronologica del danno, consente una corretta determinazione dell’attualità del
pericolo. Non di rado, è opportuno agire anticipatamente per impedire
l’aggravamento delle potenzialità lesive insite nella situazione pericolosa: ad es.
un’azione diretta a salvare il bene-salute può apparire giustificata prima
dell’imminenza del verificarsi del grave pregiudizio, se l’attesa può comportare
come conseguenza l’inevitabilità o l’aggravamento del pregiudizio medesimo.
L’art. 54, dal canto suo, richiede però che il pericolo sia inoltre non
volontariamente causato, né altrimenti evitabile: queste ulteriori specificazioni
dipendono dalla circostanza, già segnalata, che nello stato di necessità si ledono
gli interessi non di un aggressore, bensì di un terzo incolpevole.
La nozione di «pericolo non volontariamente causato» è controversa. A scanso
di equivoci, va subito chiarito che l’accertamento della volontarietà deve essere
riferito alla situazione pericolosa cui immediatamente si ricollega il danno, e non
a suoi lontani antecedenti: così il dissipatore che sia rimasto sul lastrico — per
ripetere un esempio di scuola — potrà invocare lo stato di necessità, se rubi una
medicina per salvare un figlio in imminente pericolo di vita. Fatta questa
puntualizzazione, sembra preferibile un’interpretazione che considera
volontariamente causate le situazioni di pericolo dovute anche a semplice colpa:
ad es. l’automobilista che crea una situazione di rischio a causa della propria
condotta imprudente, e che prevede (colpa c.d. cosciente) o poteva prevedere
(colpa c.d. incosciente) il verificarsi di un sinistro, non potrebbe giustificarsi
delle lesioni prodotte ad altri adducendo come scusa che l’investimento è
derivato dalla necessità di evitare un pericoloso urto contro un ostacolo.
L’esclusione della scriminante in tutte le ipotesi di colpa, sia cosciente che
incosciente, trova un fondamento proprio nella ratio che ha indotto il legislatore
a richiedere l’involontarietà del pericolo: se l’ambito di operatività dell’art. 54 va
circoscritto in considerazione della posizione di terzo innocente di chi subisce il
danno derivante dalla condotta necessitata, è giusto non riconoscere la causa di
giustificazione quando l’agente che si trova in pericolo abbia contribuito
colpevolmente, e quindi responsabilmente, alla sua verificazione.
L’esplicita menzione della inevitabilità-altrimenti («pericolo non altrimenti
evitabile») — come requisito rafforzativo della «necessità» di salvare sé od altri
da un danno grave alla persona — sta a indicare che nell’ambito dello stato di
necessità non solo può scriminare soltanto la condotta che arreca il minore danno
al terzo coinvolto senza sua colpa, ma che la valutazione della inevitabilità stessa
deve essere effettuata con criteri più rigorosi che non nella legittima difesa. In
questo senso, si ritiene comunemente che la «fuga» sarebbe sempre da preferire
all’offesa arrecata al terzo innocente (beninteso, sempre purché la fuga non
esponga lo stesso agente o terzi a rischi maggiori di quelli incombenti sul
soggetto passivo dell’azione necessitata).
Il requisito della inevitabilità-altrimenti del pericolo riceve un’interpretazione
particolarmente rigorosa nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, dove è
frequente l’affermazione secondo cui il pericolo non altrimenti evitabile postula
una necessità inderogabile e cogente di provvedere alla salvaguardia del bene
mediante la condotta criminosa e soltanto con quella, senza altra alternativa.
Proprio partendo da queste premesse, la Cassazione giunge alla conclusione di
ritenere per lo più inapplicabile l’art. 54 nei casi di bisogno economico: la
motivazione ricorrente è che alle carenze dei bisognosi lato sensu intesi può oggi
far fronte la moderna organizzazione sociale con i suoi vari istituti. A ben
vedere, questo concetto di necessità non solo è eccessivamente drastico, ma
risulta anche troppo astratto. Nel verificare se una data condotta sia veramente
necessaria o no a scongiurare il pericolo di danno, in verità non è sufficiente
considerare la possibilità ipotetica di ricorrere ad altre condotte penalmente
lecite: occorre altresì accertare se queste condotte alternative posseggano in
concreto pari o analoga idoneità a porre in salvo il bene in questione. Il che è da
escludere se consideriamo l’ipotesi esemplificativa riportata nel caso 27: è vero
che in astratto sarebbe stato possibile ricorrere agli enti pubblici di assistenza per
richiedere l’assegnazione di una nuova casa, ma è altrettanto indubbio che i
tempi burocratici necessari all’intervento dell’autorità avrebbero inevitabilmente
inciso sulle già precarie condizioni fisiche dei membri della famiglia sfrattata.
Onde, l’occupazione dell’appartamento di proprietà dell’IACP, per quanto
riconducibile al reato di invasione di edifici, risulta in concreto giustificata dalla
situazione di necessità.
Il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona. Circa il
significato e i limiti di tale locuzione, si riscontrano orientamenti contrastanti.
Alcuni autori tendono a circoscrivere il danno grave alla persona alla morte e
alla lesione grave, per cui fanno rientrare nell’area di tutela dell’art. 54 i soli beni
della vita e dell’integrità fisica. Ma si tratta di una tesi minoritaria, perché la
maggior parte degli autori appare oggi propensa a dilatare il novero dei beni di
natura personale, fino a includervi quelli relativi alla personalità morale
dell’uomo. Solo che il contrasto di vedute riaffiora al momento di individuare
quali siano questi beni: mentre in genere si menzionano i beni
relativi alla libertà personale e sessuale, taluno esclude ora il pudore, ora
l’onore.
A nostro avviso, specie in un momento storico come l’attuale — caratterizzato
da una crescita di aspettative in ordine ad una tutela il più possibile ampia della
sfera della personalità umana — l’interpretazione del concetto di «danno alla
persona» deve evitare restrizioni aprioristiche: tale concetto è, di per sé, idoneo a
ricomprendere qualsiasi lesione minacciata ad un bene personale giuridicamente
rilevante, si tratti di bene tutelato nell’ambito penale, ovvero in quello
extrapenale.
La gravità del danno può essere determinata mediante un duplice indice: o
considerando l’eventuale rango del bene minacciato (criterio c.d. qualitativo),
come ad es. nel caso del bene-vita; oppure, tenendo conto del «grado» di
pericolo che incombe sul bene (criterio c.d. quantitativo): ad es. non ogni danno
all’integrità fisica può dirsi «grave», ma soltanto quello che comporta una
lesione di particolare rilevanza.
L’ultimo requisito richiesto dall’art. 54 è il rapporto di proporzione tra fatto e
pericolo. Secondo l’orientamento a tutt’oggi dominante, il giudizio di
proporzione deve avere ad oggetto il rapporto di valore tra i beni confliggenti: in
questo senso sussiste un rapporto di proporzione tra fatto e pericolo se il bene
minacciato prevale rispetto a quello sacrificato o, almeno, gli equivale. Questo
tradizionale modo di intendere il requisito della proporzione risulta, a ben
vedere, eccessivamente angusto. Il suo principale difetto risiede nella pretesa di
ridurre il giudizio di equivalenza ad un raffronto tra i beni in conflitto concepiti
come entità statiche, così escludendo dalla prospettiva della proporzione tutti gli
altri elementi significativi che contribuiscono a caratterizzare la situazione
concreta: come l’attualità del pericolo, la necessità-inevitabilità di realizzare
l’azione difensiva del bene minacciato ecc.
Per superare quest’ottica ristretta, occorre integrare il raffronto del valore dei
beni con l’esame comparativo dei rischi rispettivamente incombenti — in base
ad un accertamento ex ante — sul bene da salvaguardare e su quello del terzo
che viene aggredito: da questo esame comparativo può, infatti, risultare che al
maggior rango dell’uno (ad es. vita) a paragone dell’altro (ad es. integrità fisica)
corrisponde un inverso rapporto di misura nel grado dei rispettivi pericoli (ad
es.: pericolo minore a carico della vita e pericolo maggiore a carico dell’integrità
fisica). Ora, integrando appunto il confronto dei beni con quello dei rischi, si può
adottare in sede di giudizio di proporzione questo criterio-base: quando il rischio
maggiore è quello gravante sull’interesse del terzo innocente, il rapporto di
valore tra i beni dev’essere proporzionalmente a vantaggio di quello da
salvaguardare; quando invece il bene di maggior peso è quello aggredito, il
rapporto tra i rischi deve essere proporzionalmente a vantaggio di quello
salvaguardato.
La prima ipotesi si verifica ad es. nel caso 27 già considerato: qui il rischio più
immediato di lesione incombe sugli interessi patrimoniali dell’ente proprietario
dell’appartamento occupato, mentre è meno prossimo il pericolo per la vita o la
salute dei soggetti sfrattati; ma il rapporto tra i beni è senz’altro
proporzionalmente a vantaggio del bene da salvaguardare (vita o salute contro
patrimonio), onde non sorgono ostacoli all’applicabilità dell’art. 54.
La seconda ipotesi è, invece, esemplificata dall’azione di chi crea un rischio
pressoché irrilevante a carico della vita di soggetti estranei (ad es. una corsa
automobilistica per trasportare in ospedale un ferito che sta per perdere un arto,
effettuata secondo modalità tali che lasciano però apparire come improbabile un
investimento mortale di terzi) per scongiurare il pericolo di una lesione grave al
bene dell’integrità personal