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Trascrizione sistemi giuridici comparati 28.

09:

Pubblicherò il programma sul sito. Il manuale è Gambaro Sacco “sistemi giuridici comparati” ultima
edizione, ma sono sufficienti gli appunti se state attenti.

Ci siamo chiariti su cos’è il diritto. Abbiamo visto come il diritto si atteggi in maniera diversa a seconda della
società in cui ci troviamo. Oggi vediamo di approfondire l’attività del comparatista che è un giurista che ha il
compito non tanto di studiare un singolo ordinamento, quanto di comparare più ordinamenti. La
comparazione è lo studio delle soluzioni giuridiche in vari ordinamenti che consente di poter verificare le
analogie o le difformità tra queste soluzioni. Abbiamo anche detto poi cosa intendiamo per analisi delle
soluzioni giuridiche cioè non semplicemente leggere ciò che il legislatore di un ordinamento ha elaborato
ma anche cosa viene integrato cioè vedere come si comportano i giudici, vedere cosa insegnano in
università e scoprire come fa la pubblica amministrazione ad amministrare i propri rapporti con tutti i
consociati del proprio ordinamento, vedere quali sono quelle realtà che possono incidere sul diritto e sulla
sua modifica come ad esempio le iniziative delle grandi società che impongono formulari contrattuali a cui
tutti noi dobbiamo dire per forza sì. Questa è l’analisi che ci aspetta. Ci possiamo domandare se questo sia
uno studio fine a se stesso perché studiare un ordinamento e compararlo con un altro, che finalità ha? Il
comparatista fa un lavoro utile solo se comparando, quindi accertando le differenze, poi utilizza quel tipo di
differenze accertate in quel determinato ordinamento per apportare proposte di modifica nel proprio
ordinamento così da far migliorare il diritto. Chiaramente se in un qualsiasi ordinamento noi abbiamo delle
soluzioni giuridiche che in altri ordinamenti si vedono superate perché non più adeguate, desuete, noi
potremmo utilizzare quelle soluzioni che abbiamo studiato e abbiamo constatato come funzionano bene in
quella realtà giuridica e importarle nel nostro sistema o meglio, suggerire l’importazione al nostro
legislatore così che questo modifichi la normativa esistente in favore di quella più efficiente che c’è invece
altrove. Quindi comparazione sì ma finalizzata cioè ci si domanda se una comparazione non finalizzata a
questo, cioè alla ricerca della soluzione migliore per quel determinato settore del diritto, abbia un senso.
Alcuni rispondono dicendo che il senso ce l’ha perché non tutte le scienze hanno un momento finalistico.
Pensiamo all’astronomia, abbiamo astri che stanno a milioni di anni luce da dove ci troviamo noi ma non c’è
una finalità. È improbabile che li raggiungeremo, eppure lo studio c’è. Quindi si contendono queste due
idee. Accontentiamoci del fatto che comparare ci fa scoprire differenze. Domandiamoci se possiamo
comparare qualsiasi diritto perché finché compariamo il diritto italiano con quello americano e un po’ il
diritto di tutti i Paesi occidentali, scopriremo hanno una matrice comune quindi è qualcosa che ci fa vedere
le differenze però sono realtà comunque vicine giuridicamente parlando e la comparazione è percepibile
come qualcosa di percorribile. Se invece noi dovessimo pensare di comparare un sistema come quello
odierno di un qualsiasi Paese evoluto, col sistema di una società tradizionale. Ci possiamo domandare se
possiamo compararlo, non se ha un senso ma se effettivamente sia possibile la comparazione. Due realtà
così diverse possono solo portare a dire che non c’è nulla di assimilabile una all’altra. Nelle società
tradizionali ad esempio il sistema di accertamento della verità processuale, cioè all’interno di un processo
l’accertamento di ciò che è avvenuto, si ha mediante le cosiddette prove di Dio (es. quello che viene messo
a camminare sui carboni ardenti e se non urla, piange, muore per le ustioni, vuol dire che aveva ragione; lo
si immerge per 3 quarti d’ora sotto l’acqua e se torna su che è ancora vivo, vuol dire che non aveva
commesso il fatto). Queste sono un po’ le forme non sofisticate di accertamento di ciò che è avvenuto. Da
noi invece ormai non esiste più tutto questo. Lo abbiamo avuto anche noi durante il Medioevo: questa era
la modalità di accertare la verità. Oggi abbiamo la testimonianza, i documenti, degli accertamenti tecnici:
queste sono le modalità per acquisire le verità all’interno del processo. Come facciamo noi a comparare
qualcosa che è così lontano?
In tutti i sistemi moderni c’è un principio alienabile: tutti siamo uguali davanti alla legge. Non è che
qualcuno verrà trattato meglio solo perché ha una posizione all’interno della società diversa da quella degli
altri. Il capo, chi si trova nel centro del potere del nuovo sistema, non viene trattato meglio. Se ha ucciso
verrà sottoposto alla stessa pena di colui che invece non si trova in quella condizione. Se ha rubato, se non
osserva un accordo che ha stipulato, verrà sanzionato alla stessa maniera. Nel mondo delle società
tradizionali no, non si poteva essere tutti uguali davanti alla legge. La coesione sociale è dato dal fatto che il
capofamiglia, lo sciamano non potesse essere sottoposto come gli altri alla legge perché altrimenti si
disgregava l’intero sistema. Come facciamo quindi a comparare due sistemi dove si trovano regole così
lontane? Pensiamo al periodo sovietico: l’economia di Stato sovietica è quella del libero mercato. Come
facciamo a compararle le regole connesse? Da una parte esiste la proprietà e dall’altra parte la proprietà
privata non esiste. In verità la comparazione dovrebbe portarci a vedere anche le distanze così consistenti
tra sistemi e quindi dare atto della totale assenza di vicinanza di questo tipo di realtà. Quindi tutto possiamo
comparare.
C’è un ostacolo da superare in quasi tutte le comparazioni: LA LINGUA. Noi sappiamo che ogni sistema, ogni
Paese tendenzialmente ha la sua lingua ed è vero che la lingua è oggetto di traduzione ovunque e qualsiasi
può essere tradotta ma noi giuristi abbiamo un problema in più. Il “contratto” non è uguale a “contrat”
francese, “Vertrag” tedesco o “contract” inglese. Nella lingua comune sì ma tecnicamente non si può
tradurre contratto con contract perché non ci sono le stesse idee sottese al termine. Lo abbiamo detto che
il diritto è strettamente collegato alla cultura di un popolo che porta con sé anche la lingua. “Contratto”
potrebbe non essere conforme, in termini di principi/regole/concetti sottesi a “contrat” francese, anche se
poi la lingua è molto simile. Anche lingue uguali in Paesi diversi hanno linguaggi giuridici che possono essere
diversi e possono avere dei concetti sottesi allo stesso termine, diversi.
Prendiamo Italia e Svizzera: abbiamo il Canton Ticino dove si parla un italiano perfetto. Dovremmo pensare,
vista anche la vicinanza col mondo italiano che contratto per il giurista italiano è uguale a contratto per
quello svizzero che abita a Lugano? No perché storicamente la Svizzera ha avuto una sua esperienza
giuridica lontana da quello che è avvenuto in Italia. Prendiamo il tedesco: abbiamo la Svizzera tedesca,
abbiamo l’Austria e la Germania. Anche in quel caso i termini sono identici, stessa lingua, ma i concetti
sottesi sono lontanissimi (scopriremo soprattutto tra Germania ed Austria) proprio perché ciascun sistema
ha avuto il suo percorso storico, culturale e quindi giuridico del tutto autonomo. La lingua può quindi
costituire un ostacolo nella comprensione perché io trovo sempre e comunque un termine “amico” ma è
sempre falso perché i concetti non sono mai quelli sottesi identici. C’è un’eccezione a questo principio che è
solido: quando secondo voi abbiamo lingue diverse ma concetti sempre identici?
Studentessa: i diritti dell’uomo sono uguali.
Prof: i diritti dell’uomo sì ma come si esprimono questi diritti dell’uomo? Pensiamo: libertà di stampa, il
diritto ad esprimere liberamente sulla stampa l’opinione però come si articola la libertà di stampa in Italia e
come in Germania e negli Stati Uniti? Vi è una netta diversità. È vero che noi diciamo libertà di stampa e
sembra la stessa cosa ovunque però negli Stati Uniti è molto più marcata l’idea di comprimere tutti perché
la premessa è che la libertà di stampa non è un diritto che si possa estendere all’infinito perché va a cozzare
con altre libertà (la libertà mia di non far sapere a nessuno cosa faccio, la mia privacy deve essere assoluta)
quindi in realtà quel diritto ad essere in una totale riservatezza costituisce l’altro piatto della bilancia della
libertà di stampa. Quando parlo di libertà di stampa e penso in Italia dove quel piatto della bilancia ha il suo
peso consistente, mi muovo negli Stati Uniti e dico libertà di stampa, uso lo stesso termine però quella
libertà si estende molto di più. Va a tracimare in maniera notevole sul diritto alla riservatezza con tutta una
serie di articolazioni circa l’elemento pubblicistico. Non posso dire libertà di stampa in Italia = libertà di
stampa negli Stati Uniti perché sono due esperienze diverse quindi quel tipo di libertà non è identico. Nel
linguaggio comune possiamo tutti noi stampare ma come e quanto? Tutto sta lì. Perché il contratto è un
accordo però il dettaglio è: come si conclude? Quando posso considerarlo invalido? Quali sono gli elementi?
È sufficiente la stretta di mano? Devo essere consapevole di quello che sto facendo? Posso concluderlo
anche se ho una certa condizione mentale di sudditanza? Ci sono una serie di dettagli. È accordo sì ma deve
avere dei requisiti e quali sono? Ogni esperienza giuridica ne ha valorizzati alcuni a scapito di altri e questo
dipende dalla storia. Quindi non è la risposta corretta.
Studentessa: quando in diversi sistemi giuridici il linguaggio usato è il latino e quindi assume lo stesso
significato?
Prof: lì possiamo dire che è una delle ipotesi, quella meno ricorrente. Latino lingue romanze quindi c’è
stato un momento in cui un termine che veniva utilizzato ovunque nella stessa maniera, perché era termine
latino su tutto l’Impero, lentamente veniva utilizzato un diverso termine perché veniva storpiato il latino a
seconda delle varie invasioni che vi erano state nell’Impero Romano e qui sono nate altre lingue però i
concetti che erano sottesi nascevano da un unico termine. Allora la risposta è: sì però nel breve lasso di
tempo perché più ci si allontana dal momento in cui vi era un’unità di lingua e di concetti, cioè finchè c’era
l’Impero, e sempre più i singoli Paesi avevano esperienze e le esperienze dei popoli che vi erano arrivati
diventavano più significative e penetranti nella realtà territoriale e più quello che noi si pensava essere
un’identità di concetti anche se il termine era diverso, si va perdendo e questi concetti si sfilacciano in
favore di una diversa rielaborazione che avviene nei singoli Paesi.
In Paesi vicini giuridicamente come Francia e Belgio le differenze sono minute però scopriremo che l’unico
codice che è il codice napoleonico che tutt’ora c’è in Francia e Belgio viene applicato dopo duecento anni in
maniera un po’ diversa quindi ci sono soluzioni della stessa questione diverse nelle Corti supreme di Belgio
e Francia.

Ma c’è un caso ancora più evidente. Pensiamo alla Svizzera, quante lingue ha? Quattro. Ma quanti concetti
dietro a un unico termine? Uno. Pensiamo più semplicemente da noi in Alto Adige. Ci sono due lingue
(italiano e tedesco) ma il concetto contratto e Vertrag sotteso ad esso, può essere diverso? No perché
siamo in Italia quindi inevitabilmente l’esperienza giuridica è la stessa. In sistemi plurilingue abbiamo
paradossalmente l’eccezione di avere lingue diverse ma con unico concetto sotteso. Non è che a Lugano si
può pensare di applicare un diritto diverso che a Zurigo perché il codice civile svizzero è unico
giuridicamente anche se con lingue diverse. L’articolo di riferimento esprime lo stesso concetto sia che sia
illustrato in italiano, in tedesco o in francese. La traduzione è uno degli elementi che deve essere preso in
considerazione quando affrontiamo una comparazione. Come vi dicevo, non è ovviata al fatto che
compariamo un sistema che ha la nostra stessa lingua. Lingua uguale non significa mai concetti uguali.
Come tradurre? La soluzione più semplice e quella che si auspica sempre è quella di fornire al lettore tutte
le caratteristiche che un termine da un punto di vista giuridico nella lingua della traduzione ha diversa dalla
lingua da cui si traduce. Se io devo tradurre dal tedesco “Vertrag”, utilizzo “contratto” e poi spiegherò al
lettore quali caratteristiche diverse ha contratto rispetto a Vertrag. Non pensare che sia il contratto italiano
perché ha degli aspetti che il Vertrag tedesco non ha. L’illustrazione delle diversità è funzionale al
contenuto del testo che sto redigendo. Posso anche individuare solo alcune specifiche differenze che sono
quelle che mi interessano nell’ambito del contesto di cui mi sto occupando. Se mi sto occupando non del
contratto in generale ma di quando posso porre nel nulla un contratto perché è concluso con una persona
incapace di intendere e di volere e quindi ho sfruttato la sua condizione di capacità, ci sono delle condizioni
allora userò il termine contratto e mi limiterò a individuare quelle differenze che sonno per me funzionali al
racconto che sto facendo sull’incapacità di intendere e di volere.
Non è detto che si trovi un corrispondente nella lingua della traduzione perché ci sono esperienze
giuridiche così diverse che hanno elaborato, rispetto ad altre, dei concetti inesistenti nella lingua della
traduzione. Abbiamo 2 possibilità:

1. Creare un neologismo, cioè creo una parola nuova, a cui assegnerò quelle caratteristiche che sono
di quel concetto sconosciuto nel mio ordinamento o nell’ordinamento della traduzione. Voglio
tradurre dal tedesco all’italiano, creo in italiano un neologismo illustrandone quali sono le
caratteristiche che in Italia non ha un termine né dei concetti che possono essere anche
lontanamente utilizzati.
2. Uso il termine straniero quindi non traduco. Nessuno può pensare di commettere un errore di
interpretazione perché se riporto il termine straniero, invito a vedere cosa significa il termine
straniero in quella esperienza giuridica.

Queste sono le tre modalità gradate di traduzione: In primo luogo traduco, uso il termine più vicino dando
spiegazioni nei limiti in cui mi interessa. Se non riesco a trovarlo, uso un neologismo e se proprio non riesco
a crearlo, uso il termine straniero quindi non traduco.

Quando affrontiamo il diritto non possiamo limitarci a leggere ciò che è il prodotto del legislativo.
Dobbiamo andare a controllare quantomeno cosa fa il giudice e cosa si insegna in università per capire qual
è il diritto. C’è una norma nella nostra costituzione, l’art. 39 parla delle organizzazioni sindacali. Dice che
l’organizzazione sindacale è libera quindi tutti noi possiamo sia costituire sia partecipare a sindacati.
Art. 39: “Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali e
centrali secondo le norme di leggi”. Quindi per limitare al minimo l’invadenza dello Stato. La nostra
Costituzione è venuta dopo il fascismo. A quel punto si sentiva la necessità di non consentire che limitazioni
alla libertà sindacale potessero replicarsi ancora e allora all’interno della Carta fondamentale si dice che è
libera e si dà un’unica facoltà al legislatore (legislatore come Parlamento) cioè quello di prevedere la loro
registrazione presso uffici locali e centrali secondo le modalità che la legge andrà a disciplinare. Dal ’48 in
poi, la legge non ha mai disciplinato le modalità di registrazione quindi in Italia non abbiamo sindacati
registrati. Ci sono organizzazioni sindacali ma non sono registrate perché la legge non è stata mai
ammessa. Ci dicono che i sindacati registrati hanno una personalità giuridica quindi sono soggetti autonomi
nel mondo del diritto. Poi si dice: “i sindacati registrati POSSONO rappresentare unitariamente in
proporzione dei loro iscritti e stipulare i contratti collettivi con efficacia obbligatoria per tutti gli
appartenenti alle categorie a quale il contratto si riferisce”. I contratti collettivi sono contratti che vengono
stipulati a livello centrale dai sindacati dei datori di lavoro e dei lavoratori che individuano nel dettaglio
tutta una serie di diritti sostanzialmente dei lavoratori persino individuando quali sono i costi della
manodopera. Questi contratti a livello nazionale possono concludere contratti collettivi che sono
obbligatori a tutti i lavoratori a cui il contratto si riferisce. Il contratto collettivo dei metalmeccanici sarà
obbligatorio per tutti i metalmeccanici se concluso a livello nazionale dalle organizzazioni sindacali
registrate che hanno a livello proporzionale sul territorio italiano il maggior numero di iscritti.
Cosa succede se non abbiamo sindacati registrati? Pensiamo di essere dei marziani. Vi dicono: i sindacati
possono essere registrati, non devono. Possono essere registrati secondo le condizioni che fissa la legge. La
legge può imporre quel tipo di registrazione, non deve. Nessuna legge ha mai imposto questa registrazione.
La norma fondamentale prosegue dicendo: “i sindacati registrati possono concludere contratti collettvi
vincolanti per tutti i lavoratori appartenenti a quel settore”.
Se non ci sono organizzazioni sindacali registrate la conclusione è che tutti quegli accordi che vengono
conclusi annualmente a livello centrale dai sindacati non registrati, non saranno obbligatori. Perché se i
sindacati REGISTRATI concludono accordi obbligatori, i sindacati NON REGISTRATI quantomeno lo devono
domandare se la conclusione di quegli accordi ha lo stesso effetto obbligatorio che avrebbe se fossero
registrati. La legge non mi dice come e che sorti possono avere i contratti conclusi dai sindacati non
registrati. Parla solo di sindacati registrati. L’interpretazione chiara, letterale di questa previsione è che i
sindacati non registrati possono concludere tutti gli accordi che vogliono a livello nazionale ma questi non
sono obbligatori per tutti i lavoratori. L’interpretazione che viene data dal momento della Costituzione ad
oggi da parte dei giudici è che l’aggettivo “registrati” è come se non esistesse quindi i contratti conclusi a
livello nazionale per i giudici del nostro Paese sono obbligatori anche se nessun sindacato è registrato in
Italia. Questo per ribadire che se noi ci fossimo limitati a tradurre il dato testuale della norma elaborato dal
legislatore (in questo caso legislatore costituente) avremmo potuto fornire al marziano, la convinzione che i
contratti che oggi si concludono in Italia a livello nazionale tra tutte le organizzazioni sindacali, non sono
vincolanti per tutti i lavoratori perché io che sono un marziano applico le parole così come mi vengono
fornite.
Non si può limitare l’attenzione ad una delle autorità che elabora il diritto in un Paese anche se è la
massima autorità, la Costituzione. L’Assemblea Costituente ha elaborato la Carta fondamentale del nostro
Paese. La Carta fondamentale dice qualcosa che è inequivoco da un punto di vista letterale eppure i nostri
giudici hanno interpretato la nostra Carta Fondamentale secondo un orientamento che non è letterale. Non
è una lettura testuale, è un’interpretazione evolutiva, finalistica, diretta alla protezione del soggetto debole.
Se ci fossimo limitati a conoscere quel dato testuale avremmo concluso in modo errato.
Tutti questi ambiti che dobbiamo conoscere per potere avere un’idea del diritto nel suo complesso
all’interno di un ordinamento, li chiamiamo FORMANTI che sono questi ambiti che vengono raggruppati per
caratteristiche cioè l’ambito del diritto elaborato dal legislatore (ciò che elabora e governa il Parlamento), il
diritto elaborato dai giudici, il diritto elaborato e influenzato dai professori universitari, il diritto elaborato e
influenzato dalla pubblica amministrazione, il diritto elaborato e influenzato dalle grandi società. Tutto
questo è l’insieme dei formanti di un ordinamento. Una volta che ho individuato queste macro categorie,
posso anche analizzarle. Analizzo la distanza tra questi formanti e la distanza tra loro mi dà le informazioni
su un Paese. Scopro che in un Paese abbiamo un formante legislativo, cioè il prodotto del legislatore
(Parlamento e governo) che dice una cosa; il formante giudiziario ne dice una completamente diversa come
potrebbe essere quella che abbiamo appena visto. Il legislatore ha elaborato una regola e il giudice la
stravolge. dice qualcosa di diverso dal dato testuale della regola, si dissocia con questo formante. Posso
capire che in quell’ordinamento il giudice si sente autorevole a tal punto che c’è una regola scritta che dice
A e lui dice C. Non teme di allontanarsi dal dato testuale.
Una piccola digressione che è di logica e non di diritto: tutti noi se fossimo dei giudici e dovessimo decidere,
avremmo una preoccupazione perché poi tutti ci guardano e commentano quello che facciamo. Allora, tra
avere una serie di regole scritte e non avere nessuna regola e quindi potermi muovere a completo
piacimento nel decidere, tutti noi cosa preferiremmo? Io direi avere le regole perché così io in realtà in
qualche maniera demando agli altri la decisione. Io non ho fatto altro che applicare una regola. Nessuno mi
può venire a dire “cosa hai pensato? Sei un pazzo”. Avendo un dato testuale da cui posso acquisire almeno
una tendenziale lettura da utilizzare, seguirò quello. Tutti i giudici sono contenti se c’è un dato testuale da
acquisire e poi da trasferire nella decisione. Restare in mezzo all’assenza di regole e decidere di una
questione, fa sì che il giudice debba sentirsi particolarmente responsabilizzato perché decide con la sua
testa.
Se un giudice nonostante un dato testuale chiaro A, dice C vuol dire che si sente estremamente sicuro ed
autorevole. Vuol dire che si può discostare tranquillamente da ciò che è stato elaborato a livello di
Parlamento e Governo senza che nessuno possa contestargli i difetti di legittimazione. Se vedo una
dissociazione netta tra formante legislativo e formante giurisprudenziale, subito colgo che in quel contesto
c’è un giudice che si sente libero ed autorevole. Fa quello che vuole. Lo fa seguendo le sue logiche ma a
discapito di un dato legislativo chiaro e diverso. Quindi deve essere e deve sentirsi legittimato. Scopriremo
che ci sono, nei Paesi soprattutto americani e dell’Europa insulare, realtà di questo tipo dove il legislatore è
l’ostacolo per il giudice, dove il legislatore viene travolto dal giudice, dove il legislatore per farsi sentire
deve scrivere delle leggi di tale dettaglio per impedire al giudice di muoversi.
Se vedo un formante, quello dei professori universitari che chiameremo dottrinale, che si allontana dal dato
testuale del legislatore, vedo una realtà accademica che si sente padrona del diritto quindi non mi importa
quello che il legislatore sta elaborando. Il diritto lo insegno io e quindi influenzerò sia il giudice, sia il
legislatore. Il legislatore è fatto da alcuni di noi che vengono eletti che però non sono dei tecnici e usano dei
tecnici (giudici, professori, avvocati) nelle commissioni per elaborare le regole. Se questi giudici, professori,
avvocati sono stati influenzati per lungo tempo da professori che hanno dato un taglio specifico alla lettura
della regola, quei due formanti che prima erano lontani si avvicineranno a quello accademico perché alla
fine è l’accademia che in maniera lenta ma inesorabile modella il cervello di tutti noi che partecipiamo.
La dissociazione possiamo vederla all’interno dell’ordinamento ma anche tra ordinamenti diversi. Posso
vedere delle vicinanze tra formanti e vicinanze tra formanti dottrinali. Ciò significa che c’è una circolazione
di idee nel mondo accademico. Se vedo che il formante dottrinale francese e quello italiano vanno appaiati,
cioè ci sono scuole accademiche che insegnano la stessa cosa, devo immaginare che ci sia un dialogo.
Dialogo tra accademici all’interno di sistemi diversi quindi vicinanza tra formanti di sistemi diversi.
Solitamente questa vicinanza è tra formanti omologhi quindi dottrina con dottrina, giudici con giudici e
legislatori con legislatori. È più facile parlarsi tra soggetti che svolgono la stessa attività. Quanto avvenuto in
Italia a fine ‘800: c’è il formante giurisprudenziale italiano e francese che dà determinate soluzioni a
medesimi problemi quindi applicano gli stessi principi, le stesse regole agli stessi problemi che vengono
sottoposti loro. La prima lettura che possiamo dare è che ci sono giudici che dialogano tra di loro quindi si
incontrano, discutono insieme, trovano soluzioni che vengono apprezzate gli uni dagli altri e poi le
applicano. A fine ‘800 non si è riusciti a riscontrare alcun tipo di dialogo, incontri, convegni, forme di
collaborazione. Quindi o è un caso eccezionale in cui i due decidono senza consapevolezza di applicare gli
stessi principi e le stesse regole alla stessa problematica o c’è un’altra giustificazione. Si è scoperto che in
realtà i giudici francesi che sono stati i primi a trovare delle soluzioni da quel punto di vista in quel settore
del diritto, venivano poi studiati dai docenti universitari francesi. Studiavano le decisioni dei giudici, le
commentavano. I docenti accademici italiani che da sempre vanno al traino dei francesi, hanno a loro volta
letto i colleghi francesi e hanno scritto, rielaborato le soluzioni francesi. A questo punto, i giudici italiani che
si sono ritrovati di fronte per la prima volta un problema per il quale non c’era un dato testuale di
riferimento, non un precedente di altro giudice che ha risolto la stessa cosa. Prende il testo che ha studiato
in università e va a leggere che quel problema si è risolto in un certo modo. Non è una soluzione della
dottrina italiana né di quella francese copiata dall’italiana. È una soluzione di un giudice francese ma il
giudice italiano non lo sapeva, pensava che fosse una soluzione suggerita dai suoi professori. Quindi ha
applicato questa soluzione. C’è stato un medio in questo giro di circolazione di idee che non era facilmente
visibile se non attraverso un’analisi più attenta. Quindi circolazione non sempre di formanti omologhi, a
volte circolazione attraverso un percorso più complesso.

Arriviamo a trattare uno degli argomenti più interessanti: La circolazione delle idee giuridiche. Il diritto è
sempre mutevole, cambia sempre perché è influenzato non solo dalle decisioni del legislatore ma anche
dalla singola decisione del giudice. Adesso un giudice in Italia sta decidendo una certa materia e quella
decisione incide sul diritto perché verrà preso a riferimento da qualcun altro (qualche altro giudice, un
docente universitario leggerà quella decisione e la commenterà, verrà poi commentata a sua volta da altri).
Il diritto non è mai statico. Anche lo studente che dice la fesseria all’esame potrebbe incidere sul diritto ma
lui non ha il prestigio che può avere un docente universitario o un giudice per intervenire in maniera
efficace sul diritto però la modalità è la stessa.
Questo tipo di intervento sul diritto lo riconduciamo a due cause:

1. La causa meno ricorrente: l’introduzione di un’idea nuova, l’innovazione. Qualcosa di originario


viene pensato da qualcuno. Se è un settore dell’accademia più prestigioso, potrebbe fare scuola. Se
è un gruppo di soggetti che si appropria del potere e riesce ad elaborare una nuova regola, quella
innovazione potrebbe essere poi distribuita su tutto il sistema. L’innovazione classica come
esempio che viene banalmente riportato in tutte le aule di università cioè l’originaria novità nel
mondo del diritto è quella conseguente alla Rivoluzione Russa. Con la Rivoluzione Russa e con tutto
ciò che ne consegue, abbiamo una novità che non si era mai vista nel mondo del diritto: la proprietà
dei mezzi di produzione in capo allo Stato. È la prima volta che nasce questa idea che la proprietà
privata non esista. La proprietà dei mezzi di produzione è solo statale. Perché qualcosa di così
incidente nel mondo del diritto ha potuto avere un seguito nell’arco del secolo scorso? Perché era
stato non solo l’idea di uno studente che lo dice all’esame ma era stato il portato di un gruppo di
potere che si è impadronito di un intero Stato. Questo ha consentito l’elaborazione a una nuova
autorità che impone una nuova regola. Ha consentito un’innovazione incidente sul mondo del
diritto che lo ha modificato radicalmente. L’innovazione, la mutazione del diritto originario è una
rarità, non è che ogni giorno ci sono gruppi di potere che si appropriano di ordinamenti. Non è che
ogni giorno un manipolo dei più grandi professori di un Paese pensa qualcosa di nuovo e lo
introduce in quel sistema. La mutazione classica, ricorrente, quotidiana del diritto avviene
attraverso un’altra causa che non è l’innovazione originaria. Questa causa viene detta:
2. La circolazione. Perché circolazione? Perché il diritto muta a seguito di un qualche cosa che
preesiste e che viene a contatto con quel sistema. Non è qualcosa di nuovo. Preesiste da qualche
atra parte, in qualche altro sistema quel modello esiste. Quel modello però circola e giunge nel
nuovo sistema e lo modifica. Perché questo avviene? Sostanzialmente per due ragioni (almeno
questa è l’esperienza empirica che abbiamo fino ad oggi):
- Il copiare. Ci viene inculcato dalle elementari che copiare è una cosa pessima, invece è una
grande efficienza copiare perché se si copia con attenzione, con cervello si elabora qualcosa di
meglio sfruttando quello che ha fatto qualcun altro. Quindi copiare con intelligenza è la cosa
migliore. Le progressioni della nostra tecnologia sono tutte conseguenza di copie cioè di
sfruttamento di risultati che altri hanno raggiunto ripensati anche in maniera minuta ma che
hanno portato avanti la tecnologia. Difficile che arrivi qualcuno che dal niente costruisca
qualcosa di tecnologicamente tutto nuovo. C’è sempre un avvicinamento tra idee che si
approssimano e poi c’è l’ultima che porta alla soluzione vincente. Quello è copiare con criterio.
La prima modalità con cui circola il diritto è proprio il copiare. Ci sono ordinamenti: quello
italiano, quello francese, quello tedesco. L’ordinamento italiano guarda all’ordinamento
tedesco e francese. Guarda come risolvono una problematica in un settore che è nuovo nella
società italiana. Si vede che quella soluzione è intelligente e ha dato dei buoni risultati perché
da tempo lì vi era quel tipo di realtà o di problematica e allora si importa. Ecco l’uso finalizzato
della comparazione: io mi studio il diritto tedesco così almeno posso importare quel modello
efficiente là in Germania adattato ovviamente al sistema italiano. Questa è la soluzione classica
che riscontriamo nel miglioramento del diritto, nelle modifiche del diritto. Ormai nessuno
studio a livello parlamentare di nuove regole avviene attraverso la pensata di 4 o 5 soggetti che
riflettono su qual è la regola migliore. Si fa uno studio sistematico di tutti quei sistemi che
giuridicamente parlando sono vicini a noi e poi si prende il migliore, si fondono a volte più
modelli, e poi si adotta in Italia la soluzione che si ritiene essere la più adeguata. Questo è il
meccanismo dell’imitazione. Dobbiamo solo capire perché quando imitiamo vado a guardare
quei 3 ordinamenti (Francia, Germania, Inghilterra, America…)? Perché non andare a vedere il
Vietnam? Se imitazione dev’essere, io posso andare ad imitare dovunque. Perché proprio lì?
Studentessa: perché sono più vicini a noi?
Prof: questo in parte è vero però dipende perché gli Stati Uniti ad esempio sono lontanissimi da
noi. La Francia e la Germania sono vicini a noi giuridicamente parlando. Gli USA sono
lontanissimi, eppure noi guardiamo sempre a loro. Perché da loro vengono disciplinate
problematiche che giungono in Europa, in Italia dopo anni.
Studentessa: perché probabilmente sono modelli a cui ci si vuole avvicinar di più perché sono
più efficienti?
Prof: Perché siamo influenzati dal prestigio che culturalmente hanno su di noi. Scopriremo che
gli italiani sono dei grandi copiatori. Abbiamo iniziato nell’800 per tutto il secolo abbiamo
guardato solo la Francia, abbiamo copiato tutto dalla Francia. Il sistema di Stato è francese. Poi
nel ‘900 abbiamo abbandonato la Francia perché non era più prestigioso come modello. Nel
‘900 in Europa il prestigio è quello tedesco, arrivano le idee tedesche e noi iniziamo a copiare la
Germania. Arriviamo fino agli anni ’60 a copiare la Germania, però la guerra ha avuto il suo
impatto. Gli americani diventano il nostro modello e adesso noi e buona parte dei Paesi europei
guardiamo al sistema americano perché è un modello culturale per noi. Il prestigio, l’affidabilità
del sistema fa sì che io guardi quel sistema e non un altro. Questo cosa significa? Che è ben
possibile che in Vietnam ci sia la soluzione più adatta per quel problema giuridico ma noi la
disconosciamo perché il Vietnam non è prestigioso quanto gli USA e allora noi guarderemo lì
per vedere come lì hanno risolto.
- Altra forma di circolazione, in questo caso un po’ più aggressiva: l’imposizione che si ha tutte le
volte in cui un paese viene sottoposto a un controllo militare da parte di un altro. Pensiamo al
periodo coloniale. Ci sono state esportazioni di modelli giuridici in quei paesi che venivano
colonizzati. Lo vediamo anche adesso: la Francia col Marocco, l’Algeria, Tunisia… ci sono regole
giuridiche che sono state imposte. Pensiamo a Napoleone che quando ha conquistato tutta
Europa, ha imposto il modello di Stato francese e il codice napoleonico che ha influenzato tutto
il diritto europeo. L’impero britannico ha esportato il diritto inglese. Negli USA, Australia, Nuova
Zelanda si ha diritto inglese adattato. Quindi in realtà ci sono delle imposizioni che hanno delle
ricadute ancora adesso in buona parte di quei sistemi che hanno ricevuto imposto il modello
nuovo.

Questo è forse il più interessante dei modelli di comparazione perché ci sono poi alcuni modelli,
alcuni sistemi che hanno modelli misti perché ad esempio prendiamo il Sud Africa che era stato
oggetto di conquista degli olandesi, poi sono arrivati gli inglesi. La cosa interessante è comprendere
come il nuovo arrivato che porta con sé la sua cultura e il suo diritto riesce a comprimere la cultura
e il diritto preesistente. In realtà non c’è mai da nessuna parte dove ci sono sistemi misti
un’eliminazione del modello precedente in favore di quello nuovo. C’è una distribuzione su livelli
perché il diritto è fatto di settori: c’è il settore della famiglia, quindi tutte le regole che trattano la
famiglia; il settore dei commerci, quindi tutte le regole che trattano le attività commerciali in senso
lato; il settore che tratta le successioni, cioè cosa succede quando qualcuno di noi muore, il
trasferire agli eredi. Generalmente avviene che ci sono dei settori che sono meno gelosi di loro
stessi in tutti gli ordinamenti. Tra questi 3 quale sarà quello che con più facilità verrà eroso e
modificato dal nuovo imperante modello che arriva? Il commercio: arriva il nuovo, arrivano le
nuove regole commerciali che sono più facili ad avere ingresso e a superare precedenze. La famiglia
invece è qualcosa di tradizionale. Prima che mi dicano che mi devo sposare in maniera diversa, c’è
tutta una cultura che deve cambiare. Infatti se controlliamo cos’è avvenuto in Sud Africa vediamo il
diritto vecchio dei boeri, che poi è il diritto degli olandesi del XV, XVI, XVII secolo, presente in quei
settori, quelli più tradizionali (famiglia, successione). Il diritto inglese invece ha campo libero nel
campo dei contratti, obbligazioni, commerci. Si fa tutto per riscontri empirici.

La Turchia nel ’23 diventa Repubblica e abbiamo ad Ataturk novità. Tutto doveva essere rivoluzionato lì: il
diritto. Viene chiamato questo diritto della giustizia che aveva studiato in un collegio e poi in un’università
svizzera. In Turchia dove fino al giorno prima c’erano le consuetudini quindi una regola non scritta islamica,
questo bravo avvocato turco ma di formazione svizzera pensa di portare il nuovo codice svizzero. Cosa
succede? Che questo codice interviene siccome è lo Stato che lo impone ma non scalfisce la società turca,
scalfisce solo la superficie. Lo Stato pretende dai turchi che si adeguino a regole del tutto aduse dal loro
modo di vivere quotidiano. In realtà ci può essere una regola scritta e poi si scopre la regola operazionale,
cioè quella scritta e declamata dai libri però poi in concreto tutta una società come in India che opera
secondo altre regole, quelle autoctone. Quindi non c’è niente a che vedere con il diritto svizzero e questo è
vero. Però lo Stato si accorge di questo perché a un certo punto vede che c’è un incremento geometrico di
anno in anno di figli illegittimi. Vede la nascita di figli illegittimi perché la normativa in maniera famigliare e
quindi anche le regole per contrarre matrimonio che venivano imposte e avevano ovviamente un’origine
lontanissima dalle consuetudini islamiche non veniva rispettata. Giustamente non veniva rispettata dalla
società e quindi lo Stato vede che non ci sono matrimoni perché ci sono ma sono riconosciuti solo dalla
società, non dallo Stato. Lo Stato vuole le formalità previste dal codice svizzero, che sono più o meno le
nostre. Quindi il risultato è: meno matrimoni ma tanti figli illegittimi perché sono figli che nascono al di fuori
del matrimonio. È lo Stato che ha dovuto a quel punto intervenire e modificare la legge. Anche in questo
caso è stata un’importazione per prestigio perché il modello svizzero per quell’uomo che era l’unico che
doveva decidere in quel momento che diritto importare in Turchia, era più prestigioso. Lui ha scelto così e il
problema si è posto. È il problema classico che si pone tutte le volte in cui si importa con la forza un nuovo
diritto in un contesto che lo vede lontano. Tende ad allontanarsi da quel nuovo diritto. Tende a ricondurre il
tutto a regole che conosce, con tutti i problemi che vedremo in Europa.