Voces: CONTRATACION DIRECTA ~ CONTRATACIONES CON EL ESTADO ~ DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA ~ NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE LA

FUNCION PUBLICA ~ PROCESAMIENTO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala
II(CNFedCrimyCorrec)(SalaII)
Fecha: 26/03/2010
Partes: Musumeci, Timar
Publicado en: Sup. Penal2010 (mayo), 64 - LA LEY2010-C, 421
Cita Online: AR/JUR/2571/2010

Hechos:
Varios funcionarios que habrían intervenido en las contrataciones directas realizadas por Gendarmería
Nacional para adquirir una embarcación y ropa de vestir, fueron procesados como coautores del delito de
negociaciones incompatibles con la función pública. La Cámara confirmó el auto de procesamiento.

Sumarios:
1. Corresponde procesar como coautores del delito de negociaciones incompatibles con la función pública a los
funcionarios públicos que habrían intervenido en contrataciones directas realizadas por Gendarmería Nacional
si, ha quedado acreditada la implementación por parte de los imputados de un método de compra que les
permitió beneficiar con contraprestaciones pecuniarias a quienes finalmente resultaron adjudicados — en el
caso, contratación directa sin competencia de oferentes— , así como la inexistencia de razones de urgencia para
efectuar la aludidas compras y la falta de verificación de la causal de exclusividad del proveedor pues, dichas
circunstancias ponen en evidencia la parcialidad con la que actuaron los encartados con miras a favorecer a los
adjudicatarios.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, “ Varela Sarcos, Aleida y otros
s/sobreseimiento” , 25/08/2009, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

2. Debe revocarse el auto que procesó, en orden al delito de negociaciones incompatibles con la función pública,
a los funcionarios públicos habrían intervenido en contrataciones directas realizadas por Gendarmería Nacional
toda vez que, no se ha logrado demostrar la existencia de una vinculación entre alguno de los imputados y las
empresas que resultaron adjudicatarias en tanto, ello impide afirmar que los incumplimiento legales en los que
aquéllos habrían incurrido, hayan respondido a un interés ajeno a la Administración. (Del voto en disidencia del
Dr. Farah)

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, “ Varela Sarcos, Aleida y otros
s/sobreseimiento” , 25/08/2009, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 26 de 2010.

Y Vistos Y Considerando:
Los doctores Cattani y Irurzun dijeron:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal con motivo de los recursos de
apelación interpuestos a fojas 30, por el doctor C. D. F., defensor de Guillermo Osvaldo Rodríguez; a fojas
31/39, por los doctores C. B. A. y G. B., como asistentes técnicos de Diego Raúl Jesús María Ortiz; a fojas
40/50 por los doctores M. L. C., J. H. D. y G. G. Z., en su condición de letrados patrocinadores de Juan
Domingo Argañaras, Héctor Danilo Blasón, Juan Carlos Cuello, Eduardo Emilio De Juana, Luis Carlos Garín,
José Antonio Genaro Viana, Luis Esteban Horvath, Pedro Pascual Lazo, Edgardo Humberto Lopardo, Raúl
Edgardo Madrid, Alfredo Oscar Martínez, Timar Musumeci, Miguel Horacio Natarelli, Osvaldo Lorenzo Nieto,
René Justo Prados, Emilio Jorge Sacchitella, Luis Maximiliano Sosa, Ramón Virgilio Torres, David Desiderio
Vargas, Jorge Alberto Vázquez, Julio Joaquín Yebrin y Mario Sabino Zurlo; y a fojas 56/57 por la defensa
oficial a cargo de la doctora P. M. de B., en representación de Luis Alberto Reales; todos contra la resolución
glosada en fotocopias a fojas 1/26, por cuanto en ella se decidió procesarlos en orden al delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública en calidad de coautores; habilitando también esta instancia,

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los recurrentes, en orden al embargo dispuesto sobre sus bienes, con excepción del Dr. F..
II. En la oportunidad prevista en el artículo 454 del libro adjetivo, la asistencia letrada de Diego Ortiz hizo
uso del derecho de informar oralmente, mientras que los doctores P. M. de B., C. D. F., y M. L. C., J. H. D. y G.
G. Z. lo llevaron a cabo por escrito (ver fojas 89, 94/96, 97/102, 106/140, respectivamente).
III. Con relación a las nulidades planteadas por los doctores C. D. y Z., en torno a la alegada falta de
descripción del rol que le competía a cada uno de los imputados en los hechos y de fundamentación respecto de
la coautoría que se les atribuye a sus asistidos, habrá de señalarse que tales extremos han sido tratados en los
Considerandos “ I” y “ VII” de la pieza puesta en crisis, más allá del acierto de tal adecuación jurídica de las
imputaciones, circunstancia ésta que será materia de revisión por vía de apelación.
Por idéntico camino recursivo será evaluada la crítica a la subsunción legal de sus conductas en la figura de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública en miras del beneficio de un tercero -texto
según Ley 25.188-.
IV. Cabe recordar que esta investigación apunta a desentrañar si funcionarios públicos actuaron movidos por
un interés ajeno al de la Administración Pública (artículo 265 del Código Penal), durante sus intervenciones en
diversas contrataciones directas que hizo Gendarmería Nacional.
En particular este pronunciamiento abarca las que involucran:
1) a Naval Motors S.A., para la adquisición de una embarcación marca Faster, modelo 1070, a través de la
operación N° 38/97, por un importe de U$S192.000;
2) a Torello Hnos. S.A., para la adquisición de tela de gabardina y de prendas de vestir, mediante las
operaciones N° 5/98, 10/98 y 41/97 (en total $1.348.000).
V. Es que en anterior intervención de esta Sala -al revocar el sobreseimiento en el caso-, se planteó la
necesidad de profundizar en punto a diversos interrogantes. Como idea central, se destacó que
independientemente de que se encontrare o no justificada la celebración de los contratos y de que el desenlace
de las gestiones -a través de las cuales los imputados los instrumentaron-, pudiere no haber resultado
económicamente perjudicial para el Estado Nacional, lo que, en principio, cabe aquí en realidad develar es cuál
fue la posición que asumieron los funcionarios intervinientes al momento de la selección de sus cocontratantes;
es decir, discernir si le es atribuible un interés en la negociación que impediría catalogar sus conductas como
insospechables de parcialidad, o, dicho en otros términos, si obraron teniendo en miras un beneficio -
patrimonial o de otra índole- propio o de un tercero (ver Edgardo Alberto Donna, “ Derecho Penal” , Parte
Especial, T° III, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 317).
En este marco, la evaluación de lo actuado conlleva a que los temperamentos adoptados por el Sr. Juez a quo
deben ser confirmados, casi en su totalidad.
Ello así, pues la acreditada instrumentación de un método de compra que permitió a los funcionarios
actuantes en las contrataciones, beneficiar con contraprestaciones pecuniarias a quienes finalmente resultaron
adjudicados -cuando debían adoptarse mecanismos que podrían haber generado un desenlace diverso al
efectivamente sucedido (es decir, licitación pública en lugar de la CD N° 5/98 y licitación privada en lugar de
las CD N° 38/97, 41/97 y 10/98; o aun de hacerse por contratación directa, debió hacerse bajo algún parámetro
de competencia de oferentes que es, lo que no se advierte en el caso de autos)-, es una razón de peso suficiente a
esta altura del proceso, para afectar a los imputados cautelarmente por la comisión del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública, en los términos de los artículos 306 del libro adjetivo.
Es que, la inexistencia de las “ razones de urgencia!” para comprar la mencionada embarcación y la aludida
indumentaria castrense, sumada a la falta de verificación, por parte de los nombrados, de la causal de “
exclusividad” del proveedor (ver artículo 36, incisos “ b” y “ k” del Decreto Nacional 598/88, “ Reglamento
jurisdiccional sobre contrataciones de la Dirección Nacional de la Gendarmería” ), constituyen, de momento,
circunstancias que, por sí solas, hablan de la parcialidad con la que actuaron, con miras a favorecer
comercialmente a Naval Motors S.A. y a Torello Hnos. S.A., no logrando ninguno de los descargos brindados
revertir este cuadro de incriminación habido en su contra.
VI. En cuanto a la urgencia en la adquisición de una embarcación, no debe perderse de vista que en el lago
San Martín, provincia de Santa Cruz, no se contaba con una lancha para el grupo “ Cocovi” desde 1995 y que
desde ese entonces venían siendo abastecidos por vía aérea y también por la embarcación de bandera chilena
que navegaba por la zona; por lo que la alegada inminencia cae por tierra.
En lo que hace al comunicado donde el Congreso Nacional requiriese que se arbitraren “ ...las medidas
pertinentes a efectos de resolver los problemas en el Lago San Martín...” o que la intervención del “ ...Centro de
Estudios Estratégicos...” o la de la “ ...Presidencia de la Nación...” o la eventual interacción de “ ...políticos...”
y de “ ...medios periodísticos...” , mal podía suponerse que sus intervenciones pretendiesen llevar a infringir un
mandato normativo del legislador.
Ciertamente que, por arbitrar “ ...las medidas pertinentes...” no cabe entender la adopción de aquellas que

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pudieren vulneran el ordenamiento jurídico estatuido por la voluntad general instrumentada a través de leyes de
la Nación. Es absurdo interpretar que al instar la solución del problema que se suscitaba en el lago San Martín,
se estuviere buscando avalar frente a la opinión pública una actuación desprovista de legalidad.
VII. Respecto del requisito de exclusividad, en el caso de la contratación de Naval Motors S.A., es claro que
lo que hicieron al aprobar la preadjudicación y luego la adjudicación, fue tan sólo cubrir las apariencias de la
legitimidad de la selección que simulaban estaban llevando a cabo de la proveedora en cuestión, ya que a partir
del contenido del dictamen técnico, no se advierte que previo a su toma de decisiones hayan podido adoptar el
recaudo de evaluación que ameritaba este caso.
Sobre este particular, cabe traer a colación el testimonio brindado a fojas 2.104/2.105 del principal por Luis
Roberto Remy, quien expresó que al momento de los hechos se desempeñaba como Director de Finanzas de la
Gendarmería Nacional y que en estos casos la asignación del dinero para la compra de los elementos había sido
ordenada por el Director Nacional, Timar Musumeci tras haberse elegido el cocontratante y convenido con éste
su compra.
A su vez, el testimonio brindado a fojas 2.414/2.415 del principal por el Jefe de la División Casco y
Armamentos de la Dirección de Material de la Prefectura Naval Argentina, ingeniero naval José María
Quintana, también corrobora tal circunstancia, desde que a partir de sus dichos puede colegirse que
oportunamente la Prefectura Naval Argentina asesoró a Gendarmería Nacional con respecto a cuáles podrían ser
las embarcaciones aptas para ser utilizadas en el Lago San Martín, pero que lo hizo en base a las necesidades
que ésta le describió, entre las que no se encontraba la de transportar vehículos; siendo ese el motivo por el cual
Prefectura incluyó entre las recomendadas distintas lanchas que carecían de esa característica.
Tal probanza es concordante con aquellas que acreditan que las embarcaciones que habrían sido ofertadas
junto al vehículo naval marca Faster 1070, son totalmente disímiles (lo que también se desprende de los
testimonios prestados a fojas 887/888, 908/910, 2.419/2.420 y 2.423/2.424 del principal por Guillermo Luis
Berte, Horacio Eduardo La Greca, Juan Carlos Cubría y Ricardo Alberto Trama, respectivamente).
El último testigo citado incluso agregó que el astillero West Port S.A., el cual preside, durante los años 1995
a 1997 se encontraba en condiciones de construir una embarcación que posea las características descriptas en el
informe de fojas 519 respecto de la embarcación Faster 1070 y que si bien la única variación recaería sobre el
casco que no sería de aluminio naval sino de “ ...PRFV que es plástico reforzado con fibra de vidrio...Ante un
choque de la embarcación el plástico es más resistente que el aluminio ya que es flexible. El aluminio es rígido
con un golpe fuerte se rompe...” (ver fojas 2423/2424 del principal).
Ello halla correlato con las observaciones de la Auditoría General de la Nación que se desprenden del
informe que en fotocopias obra a fojas 34 del principal, con relación a que la cotización de la empresa que
resultó adjudicataria, fue presentada con fecha anterior a la del dictamen técnico glosado a fojas 2 del
expediente en examen (confrontar en tal sentido también las constancias de fojas 532/536 del principal). Por
otro lado, el mencionado ente da cuenta de que en estas contrataciones en general “ ...en los casos de excepción
por exclusividad o por escasez en el mercado local, no se adjuntan los estudios de mercado en que basan la
inexistencia de sustitutos alternativos convenientes...” .
Le asiste razón entonces al Sr. Agente Fiscal cuando en su escrito de fojas 1.869/1.877 del principal tiene en
cuenta, al efecto, que mal podía emitirse un juicio de valor en este expediente administrativo, cuando en él se
carecía “ ...de documentos originales que certificaran que Naval Motors era el representante exclusivo de la
marca Faster, no existiendo tampoco un estudio de mercado que avalara la exclusividad (artículo 36, inc. b)...” .
Indudablemente, sin ellos, no era posible hacerlo.
Es que, en el presente caso, no sólo no se contó con los instrumentos públicos que habría tenido a la vista tal
especialista, sino que tampoco el dictamen que se les presentaba permitía sopesar la conveniencia o
inconveniencia de la adquisición que su firmante sugería, al carecer de rigor científico -omitiéndose en él
además un análisis de las propuestas que decía que competían con Naval Motors S.A.-.
Y aquí esta circunstancia adquiere clara relevancia, más allá de que pudiere existir o no en la práctica dicho
paneo del mercado naval de ese entonces; ya que a los efectos de establecer el dolo, lo que debe evaluarse en
realidad es aquella información efectivamente conocida por los funcionarios públicos actuantes y, de acuerdo a
las constancias de autos, tal información no es otra que la emanada del expediente de la contratación directa en
cuestión, en tanto que no objetaron esta carencia de elementos de juicio, antes de emitir sus pronunciamientos,
sino que siguieron adelante su cometido.
Nótese que todos los justiciables que aprobaron esta contratación -en alguna de sus etapas- y que
respondieron sobre este tema, dijeron de manera unánime que su examen de las ofertas no fue más allá de lo que
decían el informe técnico y la demás documentación obrante en el expediente administrativo SN7-5011/614.
En virtud de tales consideraciones, corresponderá desechar la alegada falta de crítica del informe técnico por
carecer de capacidad y de conocimientos apropiados para hacerlo, cuando la objeción justamente debió primar
sobre el incumplimiento en ese dictamen de aquellos requisitos que les permitieran sortear tales escollos en una

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materia que por cierto no era su especialidad y, también, la pretendida licitud de sus actuaciones basados en el
principio de la teoría de la imputación objetiva, llamado de “ confianza” , con el cual no es dable neutralizar su
deber legal de la función pública que estaban realizando, esto es, discriminar aquellos que cabía elegir, a partir
del dictamen que, se reitera, no era vinculante.
Aquí es dable referir, contrariamente a lo argumentado por la defensa, que la función administrativa de
preadjudicar que le corresponde a la Comisión de Preadjudicación, desemboca en la concreta decisión de
selección del cocontratante, la cual posee carácter provisional y está supeditada a la aprobación definitiva de la
adjudicación que se encuentra en cabeza de la Comisión Administrativa, en su carácter de autoridad de
aplicación del régimen de contrataciones (ver artículos 5, 6, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de del Decreto Nacional
598/88 en función de los artículos 3, 5 y 6 de la Ley 20.124 y Miguel S. Marienhoff, “ Tratado de Derecho
Administrativo” , Abeledo-Perrot, 1978, T° III-A, pág. 243/246).
No debe perderse de vista, además, que aun en la hipótesis de que la Comisión Administrativa hubiere
delegado algunas de sus facultades, no queda exenta del ejercicio de su responsabilidad de control sobre todas
las contrataciones, a cuyo efecto el artículo 23 del citado Decreto, en función del artículo 6 de la mencionada
Ley de Contrataciones, establece la puesta a disposición de ese organismo de la documentación correspondiente
a cada contratación con una antelación no menor de cinco días hábiles administrativos.
A ello cabe agregar que los integrantes de la Comisión de Preadjudicación, no sólo manipularon
indebidamente la preselección de la firma elegida, sino que además influyeron de manera esencial en la
perpetración de las maniobras en estudio a través de la aprobación del método de contratación directa, con el fin
de justificarla.
VIII. Otro tanto cabe decir en orden a la elección del sistema de contratación directa para las compraventas
N° 41/97, 5/98 y 10/98, y a su consecuente aprobación, ya que los informes técnicos realizados en sus
expedientes adolecen de los mismos vicios que el precedentemente analizado.
Además, de acuerdo a las constancias de autos, no es cierto que inicialmente la evaluación del mercado de
telas haya significado igualdad de tratamiento entre el proferido a Torello Hnos. S.A. y las restantes vendedoras
de indumentaria, máxime cuando varias de ellas eran habitualmente contratadas por Gendarmería Nacional, o
por sus funcionarios de manera privada, para adquirir sus prendas.
Ello así pues, de ser verdad que ninguna de las firmas consultadas pudo conseguir el color requerido,
Torello Hnos S.A. no fue la excepción a dicha regla.
Sobre este asunto, cabe traer a colación el testimonio brindado por el Jefe de la División Ensayo de
Materiales de la Gendarmería Nacional, Comandante Principal Ricardo Daniel Chiesa (a fojas 732/734 del
principal), del que se desprende que él era quien asesoraba técnicamente para la adquisición y recepción de
efectos para uso de la Gendarmería y que, a tal fin, fue a Bahía Blanca para comprobar si “ Torello” tenía el
color de gabardina que coincidiese con la del Director General, no con el de la tela patrón. Que allí “ ...Estuvo
dos días y no consiguieron en esa empresa reproducir ese color por lo que volvió a Buenos Aires. Luego de
varios días de recibir muestras de tela de Torello, terminó aprobando una de ellas y nunca le fue presentada
alguna muestra de otra firma...” .
Merece ser destacado que mediante esta metodología se estaban soslayando mecanismos destinados a evitar
favoritismos en la selección del co-contratante del Estado.
Al respecto es dable tener presente lo declarado testimonialmente a fojas 885/886 del principal por el Jefe de
la División Documentología dependiente del Departamento Criminalística de la Dirección de Policía Científica
de Gendarmería Nacional, Carlos Alberto Alonso, donde al referirse al procedimiento que debía llevarse a cabo
en este caso, relató que “ ...Como jefe de la División Ensayo de Materiales recibía, a través de los canales
administrativos correspondientes, los requerimientos de análisis de materia prima y color de las distintas
muestras que remitía la Comisión de Preadjudicaciones y/o la Comisión de Recepción. El expediente consistía
en una nota de elevación en la que se requerían los análisis a practicar adjuntando un listado con número de
precintos que identificaban a las distintas muestras a peritar y el pliego de condiciones de las respectivas
licitaciones, además se recibían las muestras identificadas con los precintos...Las muestras estaban identificadas
con un número de precinto por lo cual no se conocía a qué firma de las participantes en el acto licitatorio
pertenecían, esto era una medida de seguridad más para evitar cualquier tipo de impugnación. Estas son medidas
de control que estaban estipuladas en los reglamentos...Finalizado el estudio se realizaba un informe por escrito
donde se colocaba el número de precinto y el registro de número de análisis interno de la Dirección de Pericias.
Normalmente...se acompañaban varias muestras...Nunca se expresaba cuál era la muestra que debía resultar
seleccionada, esa era una cuestión que escapa al perito, sino que era objeto de evaluación por parte de la
Comisión de Preadjudicación...” . Nada de esto no se advierte satisfecho en las presentes contrataciones.
Ello también guarda correlato, por un lado, con el testimonio del Remy, reseñado en el considerando
anterior, en punto a que la empresa a contratar era elegida aun antes de la asignación de la partida dineraria
correspondiente -por ende, antes de decidir si el método de contratación sería licitación pública, privada, directa,

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etc.- y, por otro, con las constancias del expediente que ilustra la adquisición de tela de gabardina en punto a que
el monto total del dinero que se invertiría al efecto, que se encontraba volcado en el plan de obtención
respectivo, era idéntico al fijado por Torello Hnos. S.A. el 19 de junio de 1997, esto es, siete días antes de que
se emitiera el informe técnico recomendando la celebración del acuerdo comercial con esta firma -26/6/97-, en
tanto que, además, Gendarmería Nacional en esta última fecha también aparece suscribiendo un acta de
compromiso de exclusividad en la fabricación de las telas, cuando no sólo no se había dispuesto “
...Autorizar...la adquisición de la tela...” mencionada, sino que tampoco se había justificado la viabilidad de la
contratación directa, ni preadjudicado y menos aun adjudicado a esta empresa el suministro de la tela, actos
éstos que tuvieron lugar los días 7/7/97, 30/7/97, 8/9/97 y 25/9/97, respectivamente.
Sobre esta última cuestión debe tenerse presente además, que de acuerdo a lo expresado por el Jefe de la
División Ensayo Materiales en su nota del 28 de agosto de 1997, recién el 26 del mismo mes y año se había
logrado un resultado satisfactorio en orden al color pretendido, siendo éste el factor determinante de la
excepción de exclusividad justificado en el informe técnico emitido dos meses antes (ver informe ya cit. y nota
dirigida al Director de Pericias glosada a fojas 42/43 del expediente SN 7-5077/325 de Gendarmería Nacional).
Cabe agregar a estos fundamentos que el socio gerente de la firma Confecciones José Contartese y
Compañía S.R.L., Pedro Contartese manifestó testimonialmente a fojas 2.442/2.443 del principal, que ellos
fabrican la ropa con el color que les pide el cliente y que “ En el caso del color verde se hubiera fabricado
teniendo en cuenta el color especificado por la fuerza que así lo requiere. Ello, de conformidad con la norma
técnica” ; “ ...Dicha norma siempre tiene tolerancia que se encuentra determinada en la misma norma. Entre
partida y partida el color varía. El color verde es más difícil de lograr, igualmente las tolerancias de la norma del
color (uno y medio) a veces a la vista no se notan...” .
A ello debe sumarse que varias de las firmas que, de acuerdo al informe glosado a fojas 2.070 del principal y
a lo mencionado por la defensa a fojas 2.027/2.046 del mismo legajo, figuraban como proveedoras habituales de
Gendarmería Nacional al momento de los hechos, entre ellas, “ Confecciones José Contartese y Cía. S.R.L.” , “
Confecciones Mardin S.A.” , “ Bijouterie Militar S.R.L.” , “ Confecciones Fabiano S.R.L.” y “ La Emiliana
S.A.” , hicieron saber que no poseen registros o no recordaban haber sido invitadas a ofertar en tal oportunidad
(ver fojas 2.128, 2.153, 2.168, 2.173 y 2.328/2.329 del mismo expediente).
Por otra parte, llama la atención que en las contrataciones directas N° 5/98 y 10/98, de acuerdo a los
informes técnicos no se hizo un estudio de mercado, cuando no cabía justificar esta omisión en la excepción de
exclusividad por estar destinadas a la adquisición de prendas que requerían un color distinto (ver declaración del
perito de parte, Licenciado en Criminalística Florencio Oscar Caballero, obrante a fojas 1.293/1.294 y vistas
fotográficas de la indumentaria y normas técnicas aportadas por el Director de Logística, Comandante Mayor
Raúl Roberto Schrank, glosado a fojas 2.591/2.595, 2.605/2.606 y 2.673, todas del principal) y que, pese a ello,
los integrantes de las Comisiones de Preadjudicación y Adjudicación hayan aprobado la operación sin
objeciones, excepto Natarelli.
Sin embargo la postura adoptada por Natarelli no traerá aparejada la eliminación de un juicio de reproche a
su respecto, en la medida que realizó -según dijo- una revisión personal de expedientes de habituales
proveedores “ ...a los efectos de analizar [el] fundamento...” de tal dictamen, y no obstante ello, no optó por
acudir a entrevistarse con su firmante -como en casos anteriores- para evacuar sus dudas sobre este particular,
siendo que en esas oportunidades alegó que él era el especialista y, por ende, quien poseía la idoneidad
requerida a tal fin (lo volcado entre corchetes no pertenece al texto original).
IX. Por lo demás, es evidente que en las contrataciones N° 5/98 y 10/98 en las que participó Diego Raúl
Jesús María Ortiz, no se encontraba restringida su tarea revisora como integrante de la Comisión de
Adjudicación -en representación del Ministerio del Interior-, por envolver un “ secreto militar” ; en tanto que de
haber contenido tal condición la información que se estaba ventilando a su respecto, la normativa respectiva
prevé el acceso a la información a los particulares que deban intervenir en ella, extendiéndoles la obligación de
mantener la reserva, con lo cual no era liberado de su responsabilidad funcional por tal circunstancia (ver
artículo 11 de la Ley 20.124 sobre el Régimen de Contrataciones de las Fuerzas Armadas).
Mientras que, igual que en el caso anterior, la exigencia de mantener la uniformidad de color en la
vestimenta del personal que debía reemplazar a la Policía Federal, en lugares donde desarrollan sus actividades
integrantes de las religiones judía y musulmana, no reúne la característica que exime a la Gendarmería Nacional
de utilizar los métodos de licitaciones pública y privada para la adquisición de bienes en razón de urgencia, por
cuanto tal evento no es una de aquellas contingencias previstas en la norma administrativa que lleven a
considerar la existencia de esta causal excepcional; sino que se trata de una circunstancia claramente previsible
y, por tanto, que podía alcanzar una solución válida a través de los cánones normales de esa Institución.
X. Los distintos roles que desempeñaron los imputados a lo largo de cada una de las contrataciones directas
referidas en los considerandos anteriores, son reveladores -al menos con el grado de provisoriedad propia de la
instrucción- del interés ajeno al de la administración con el que actuaron en la etapa de las operaciones que les
competía, lo que pone en cabeza de cada uno de ellos la calidad de autores concomitantes de los injustos que sus

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accionares envuelven y que hallan encuadre legal en el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de
la función pública, cometida en forma reiterada, dependiendo la presente concurrencia material de la cantidad de
contrataciones en las que hayan intervenido (artículos 45 y 55 del Código Penal).
Debe tenerse presente en este sentido que, los integrantes de las Comisiones de Preadjudicación de las
contrataciones N° 38/97: Cuello, De Juana, Nieto y Prados; N° 41/97: Argañaras, Blason, Zurlo y los
mencionados Cuello y Nieto; N° 5/98: Horvath, Vázquez, Viana y los mencionados Argañarás y De Juana; y N°
10/98: Lopardo y los mencionados Argañaras, Horvath y Vázquez; fueron ellos quienes justificaron en cada
caso la utilización para estas adquisiciones del mecanismo de contratación directa y luego preadjudicaron en
favor de Naval Motors S.A. y Torello Hnos. S.A., respectivamente, con excepción: a) de De Juana en el caso de
la embarcación, ocasión en la que fue reemplazado al efecto por Zurlo; b) de Blason en el expediente sobre
adquisición de telas de gabardina, ya que fue reemplazado por Prados; c) de De Juana y Viana en el proceso
administrativo de los uniformes, ya que resultaron sustituidos, colocándose en lugar de ellos Lopardo y Sosa; y
d) de Lopardo y Sosa en la contratación de camperas, siendo en esta etapa reemplazados por De Juana y Szabo.
Mientras que aquellos que ejercieron funciones dentro de las Comisiones Administrativas de la Gendarmería
Nacional en la CD N° 38/97: Lazo y Natarelli y Rodríguez; N° 41/97: Ortiz y los mencionados Lazo y Natarelli;
N° 5/98: Garin y los mencionados Natarelli y Ortiz; y N° 10/98: los mencionados Garin, Natarelli y Ortiz;
fueron quienes terminaron por perfeccionar las contraprestaciones en estudio mediante la adjudicación del rol de
co-contratantes a las empresas de referencia.
En tanto que los artífices de los informes técnicos de las CD N° 38/97: Madrid, Martínez y Sacchitella, N°
41/97: Sacchitella y Yebrin; N° 5/98: Sacchitella y Vargas; y N° 10/98: Vázquez y Reales, favorecieron con sus
propuestas a las firmas ganadoras; haciendo lo propio los miembros de la Dirección de Logística de la
Gendarmería Nacional, al omitir volcar el verdadero resultado del estudio de mercado que correspondía hacer
frente a estas operaciones patrimoniales; esto es, Cuello en la CD N° 38/97 y N° 41/97; Sacchitella en las CD
N° 41/97 y N° 5/98 y Vázquez en la CD N° 10/98.
En punto a Musumeci, cabe señalar que el plan de obtención que avaló al momento de autorizar la
adquisición de tela de gabardina, mediante la disposición emitida el 7 de julio de 1997, presenta entre sus
constancias el informe técnico suscripto por Sacchitella, cuyo tenor no se condice con la realidad de los hechos,
que serían los antecedentes de esta contratación.
En efecto, en tal informe se pretende fundar la conveniencia de la adquisición a Torello Hnos. S.A. a partir
del éxito alcanzado por la comisión que propició este imputado, que tenía por finalidad constatar la posibilidad
de que en la Planta Industrial de esta firma en Bahía Blanca, se produjese el color de tela que requería -en base a
la muestra testigo que constituía, entre otras, su chaquetilla- cuando del testimonio vertido por Chiesa se
desprende que su resultado fue el fracaso de tal consigna.
La falsedad aquí avalada por Musumeci en esa actuación del expediente administrativo donde
posteriormente se adoptó la forma de contratación directa de la firma Torello Hnos. S.A., para la adquisición de
diez mil metros de tela de gabardina (CD N° 41/97), a esta altura del proceso, lleva a concluir con el grado de
convencimiento propio de este tipo de pronunciamientos que su conducta en esta ocasión no estuvo solamente
ceñida al fin público que ella debía conllevar.
En este contexto debe tenerse presente que “ ...El indebido interés que se refleja en la intervención del
funcionario público en la operación en la cual participa en función de su cargo puede manifestarse en cualquier
etapa de ella, es decir, el espurio interés puede presentarse en la etapa de tratativas llegando hasta su conclusión
definitiva...” (Edgardo Alberto Donna, ob. cit., pág. 319).
A ello debe agregarse que el dominio de los hechos aquí no depende de la posibilidad real que habrían
tenido cada uno de los imputados de determinar el perfeccionamiento de la selección del co-contratante con el
Estado Nacional, sino de la injerencia que tuvieron para facilitar tal cometido, puesto que el proceso central de
actuación que prohíbe la norma -verbo típico- se consuma con la mera actividad de interesarse, motivándose en
un interés ajeno al propio de la Administración Pública -ánimo del autor-.
Por otra parte, no se advierte la participación de Timar Musumeci en las contrataciones 38/97, 5/98 y 10/98,
sin que sea suficiente al efecto la mera consideración del cargo jerárquico que detentaba dentro de Gendarmería
Nacional.
En cuanto a Ramón Virgilio Torres, si bien no detentó al momento de los hechos la posición funcional
exigida por el tipo penal que se le atribuye para ser considerado autor de estos sucesos, su tarea como Secretario
en cada una de las contrataciones en examen, su rol de Jefe de Contrataciones y el asesoramiento que le habría
brindado a Luis Alberto Reales para la confección del informe técnico de la contratación N° 10/98, llevan a
catalogar su actuación en el carácter de participación necesaria en las cuatro contrataciones en examen (artículo
45 del Código Penal).
XI. En punto a la calificación legal, habrá de señalarse que asiste razón a la defensa en torno a que los
hechos deben ser subsumidos en el artículo 265 del Código Penal antes de la reforma introducida por la Ley

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25.188.
Sin embargo, ello no es óbice para desembocar en su tipicidad, en razón de que la norma perteneciente a esta
figura regida por la Ley 16.648, también prohibía el obrar interesado del funcionario público teniendo en miras
el beneficio de un tercero.
En este asunto esta Sala se ha pronunciado reiteradamente por la postura amplia.
Así se ha sostenido que “ ...La figura prevista en el artículo 265 del C.P. -negociaciones incompatibles con
el ejercicio de funciones públicas- protege el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en
sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a
cubierto de toda sospecha de parcialidad. ‘ El aspecto medular de las características del delito en cuestión, finca
en el desvío de poder que ejerce el funcionario, en desmedro del necesario interés unilateral que debe animar
toda actuación de un órgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad
negocial de la administración por al inserción de un interés particular’ . Así, el tipo penal descrito en el artículo
265 del código de fondo, no exige necesariamente el perjuicio para el Estado, ni lucro personal del autor, sino
que resulta suficiente la inclinación de éste demostrada en beneficio de un tercero en una operación negocial,
aunque también salga favorecida la entidad estatal...” (conf. causa N° 12.307, “ Tedesco Balut y otros s/proc.” ,
del 16/9/1996, Reg. N° 13.497 y su cita referida a la causa N° 12.180, “ Testimonios de falta de mérito de Félix
A. Nicolini” , del 29/5/1996, Reg. N° 13.177 -la negrilla no pertenece al texto trascrito-. Ver también causa N°
24.586, “ Cavallo, Domingo, F. s/procesamiento” , del 6/11/2007, Reg. N° 27.630; causa N° 22.335, “ Tabuada,
Víctor s/procesamiento” , del 21/10/2005, Reg. N° 24.346, entre muchas otras, de las que se desprende la
aplicación de la doctrina a la que se viene haciendo alusión, en tanto de su confronte o de la revisión de los
hechos surge claro que se aplicó la tesis amplia).
En tanto que en doctrina, con relación al alcance de esta figura con anterioridad a la modificación legislativa
reseñada Carlos Creus ha sostenido que “ ...Interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una
pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés
particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros” (“ Derecho
penal” , Parte especial, T° 2, 6° edición actualizada y ampliada, Astrea, 1997, pág. 299).
Finalmente, es oportuno traer a colación lo expuesto por el Diputado Aramburu durante el Debate
Parlamentario de la Ley 25.188 en punto a que la incorporación de la frase “ o de un tercero” al artículo 265 del
código de fondo, ha sido con carácter aclarativo y no constitutivo o fundante de una nueva circunstancia típica y
antijurídica.
Así el citado legislador expresó que “ En el tema de las negociaciones incompatibles con la función pública
ha sido menester aclarar algunos aspectos que estaban en tratamiento por parte de la jurisprudencia y daban
lugar a controversias. En primer lugar, la acción de interesarse que realiza el funcionario no sólo puede ser en
beneficio propio sino también en beneficio de un tercero” (ver Antecedentes Parlamentarios de la Ley 25.188
parágrafo 16 y de modo concordante la exposición de motivos vertida por el Senador Yoma registrada en los
parágrafos 292 y 544 y lo discurrido por el Senador Villarroel conforme se desprende del parágrafo 545).
XII. En cuanto al embargo, el magistrado tuvo en cuenta los parámetros generales establecidos por el
artículo 518 del código adjetivo, así como también los montos involucrados en las maniobras por las que en
cada caso se mantuvo la responsabilidad de los imputados y si bien las sumas dinerarias afectadas en las
operaciones no pueden considerarse en su totalidad como el perjuicio ocasionado por cada hecho delictivo, lo
cierto es que a esta altura resulta razonable atender a ellas como variable que, sumada a aquellas otras pautas
que fija el artículo citado del Código de Forma, se tienen en cuenta a los fines de la fijación de los embargos
discernidos (Conf. causa N° 23.471, “ Tabuada, Víctor Daniel s/embargo” , del 14/9/2006, Reg. N° 25.677).
Respecto de Timar Musumeci, no obstante haber intervenido sólo en una de las contrataciones directas, el
monto que involucra ésta ($248.000), sumado a las demás pautas previstas en el artículo 518 del libro de forma,
llevan a este Tribunal a considerar adecuado, de todas formas, el monto fijado en la instancia anterior.
El doctor Farah dijo:
Discrepo con la postura que han adoptado mis colegas preopinantes porque a mi juicio no se encuentran
configurados los elementos objetivos del delito previsto en el artículo 265 del Código Penal.
Debo decir, en tal sentido, que coincido al respecto con la postura que ha sostenido Sebastián Soler en punto
a que “ ...Dentro de esta incriminación no entra ni el abuso de la función ni el acto corrupto por interés, en el
sentido del cohecho por promesa de retribución, ni forma alguna de fraude. En este caso, la acción consiste pura
y simplemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de manera que a un tiempo resulte
intervenir en una relación (contrato u operación) como interesado y como órgano del Estado” , agregando que “
El interés tomado debe ser personal, aunque no es necesario que la operación se efectúe directamente, antes al
contrario, la ley con criterio que responde a lo que más frecuentemente ocurrirá, se refiere al acto simulado y a
la persona interpuesta” (“ Derecho penal argentino” , Ed. Tipográfica Editora Argentina, 1970, T° V, pág.
189/190).

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 Tal ha sido la posición que he asumido en la causa N° 42.536, “ Varela Sarcos, Aleida y otros
s/sobreseimiento” , del 25/8/2009, Registro N° 856 de la Sala I de esta Cámara, donde, como en el presente
caso, no había en el legajo elemento alguno que permitiera inferir que los incumplimientos legales en los que
incurrieron los imputados hayan respondido al interés al que hace referencia el artículo 265 del Código Penal.
Es que tal interés se refiere “ a la conducta del funcionario público que actúa como parte interesada y a la
vez como representante del Estado, es decir, asumiendo una doble posición que vicia la voluntad negociadora de
la Administración Pública. Lo punible, señala Ricardo Nuñez, es el acto del agente que adopta ‘ ...un interés
ajeno al que representa en razón de su cargo...’ ... ‘ Tratado de Derecho Penal’ Tomo VII, Ed. Lerner, 1992,
pág. 128...” .
En tal orden de ideas, debe decirse que en tal dirección se propició en la anterior intervención que esta Sala
tuvo en autos que restaba profundizar si el interés ajeno al de la administración “ pudiera verse demostrado por
la hipótesis de vinculación de alguno de los funcionarios con las personas jurídicas contratadas (V.Gr.:
parentesco y/o amistad con sus integrantes, participación accionaria en sociedades controlantes o vinculadas a
ellas, etc.), aspecto que, se dijo, tampoco podía ser descartado...” (conf. causa N° 26.255 “ Musumeci, Timar
s/sobreseimiento” , del 22/10/2008, Reg. N° 29.096, Considerando V, punto “ h” ), más nada se ha avanzado en
tal sentido con la prueba producida.
Sin perjuicio de ello estimo que sería útil establecer o descartar el elemento subjetivo del tipo del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 C.P.), en el que sí podrían encuadrarse los
incumplimientos legales y reglamentarios aquí verificados; lo que debe quedar supeditado a que se evalúe la
vigencia de la acción penal, teniendo en cuenta la data de los hechos y la pena establecida por la citada figura
legal.
Con esos alcances es que voto por revocar la resolución apelada en todo y cuanto ha sido materia de recurso.
Por todo lo expuesto el Tribunal Resuelve:
I) No hacer lugar a la declaración de nulidad de la resolución impugnada (artículo 123, a contrario sensu, del
Código Procesal Penal de la Nación).
II) Confirmar la resolución recurrida respecto de Juan Domingo Argañaras, Héctor Danilo Blasón, Juan
Carlos Cuello, Eduardo Emilio De Juana, Luis Carlos Garín, José Antonio Genaro Viana, Luis Esteban Hovarth,
Pedro Pascual Lazo, Edgardo Humberto Lopardo, Raúl Edgardo Madrid, Alfredo Oscar Martínez, Miguel
Horacio Natarelli, Osvaldo Lorenzo Nieto, Raúl Jesús Ortiz, René Justo Prados, Luis Alberto Reales, Guillermo
Osvaldo Rodríguez, Emilio Jorge Sacchitella, Luis Maximiliano Sosa, David Desiderio Vargas, Jorge Alberto
Vázquez, Julio Joaquín Yebrín y Mario Sabino Zurlo, en todo cuanto decide y fue materia de apelación.
III) Confirmar parcialmente el punto dispositivo XXXV de la resolución apelada, en cuanto dispone el
procesamiento de Timar Musumeci, por ser considerado coautor del delito de negociaciones incompatibles con
el ejercicio de la función pública, cometido en una oportunidad (CD N° 41/97), (artículos 45 y 265 del Código
Penal y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV) Revocar parcialmente el punto dispositivo XXXV de la resolución impugnada, con relación a los hechos
vinculados a las contrataciones directas N° 38/97, 5/98 y 10/98, debiendo estarse a su respecto a la declaración
de falta de mérito dispuesta a fojas 1.990/1.995 del principal (artículo 309 del Código Procesal Penal de la
Nación).
V) Confirmar el punto dispositivo XXXVI en cuanto manda trabar embargo sobre los bienes de Timar
Musumeci, hasta alcanzar la suma de pesos doscientos setenta mil ($270.000), (artículo 518 del Código Procesal
Penal de la Nación).
VI) Confirmar parcialmente el punto dispositivo XLIX de la resolución impugnada en cuanto dispone el
procesamiento de Ramón Virgilio Torres, modificando la calificación legal por la de partícipe necesario del
delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, cometido en cuatro oportunidades
(CD N° 38/97, 41/97, 5/98 y 10/98), (artículos 45, 55 y 265 del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal
de la Nación).
VII) Confirmar el punto dispositivo L de la resolución apelada en cuanto manda trabar embargo sobre los
bienes de Ramón Virgilio Torres, hasta alcanzar la suma de pesos doscientos setenta mil ($270.000), (artículos
518 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General mediante remisión de copia de la presente y devuélvase sin
más trámite a la anterior instancia, donde deberán ser practicadas las restantes notificaciones que correspondan.
— Horacio Rolando Cattani. — Martín Irurzun. — Eduardo G. Farah.

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