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Voces: ACTOR CIVIL ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ LEGITIMACION ~ QUERELLA Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia(CFedResistencia) Fecha: 23/11/2000 Partes: EM.CON.AR.SA. s/pres. inf. 23.771 s/excepción de previo y especial pronunciamiento por: S., J. C. Publicado en: LA LEY2001-C, 652 - LLLitoral 2001, 513 Cita Online: AR/JUR/813/2000

Hechos:

En el marco de una causa por infracción a la ley 23.771, el representante de los imputados miembros del directorio de la Empresa Constructora Argentina S.A. opuso excepción de falta de legitimación del querellante particular y actor civil. En primera instancia se hace lugar a su pretensión, al entenderse que el bien jurídico protegido por la ley 23.771 es la hacienda pública y en consecuencia la titularidad del bien jurídico le pertenece en forma exclusiva al Estado nacional. Apelado que fue el pronunciamiento, la Cámara lo revoca.

Sumarios:

1. El hecho de que determinados delitos afecten a la administración pública no deviene impedimento para que, si existe algún particular afectado en el caso, empleado público- se incorpore como querellante y actor civil en el proceso siempre que haya derivado algún perjuicio directo y real para él, pues el bien jurídico protegido no es una pauta definitiva y excluyente a los fines de la determinación de la legitimación.

Jurisprudencia Relacionada(*) Igual Sentido

En igual sentido se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, el 15/04/1999 en "Gargantini, Juan", LA LEY, 2000-C, 903 (42.663-S)

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:

2ª Instancia - Resistencia, noviembre 23 de 2000.

Considerando: I. Que estos autos se inician a raíz de la presentación efectuada a fs. 1/6 por el doctor J. C. S., quien actúa en representación de los miembros del directorio de la empresa Constructora Argentina S.A. (EM.CON.AR.SA. S.A.), imputados en la causa caratulada: "EM.CON.AR.SA. S.A. s/ pres. infracción ley 23.771, Expte. Nº 102/98". Al efecto opone excepción de previo y especial pronunciamiento por falta de legitimación del querellante particular y actor civil, en los términos del art. 339, inc. 2º, del Cód. Procesal Penal; solicitando se haga cesar en forma inmediata la participación acordada en dichos autos y en tal carácter a I. O., quien se habría desempeñado en relación de dependencia en la empresa antes referida.

En la instrucción de la causa principal que tiene por implicados a los directivos de dicha S.A., de la cual pende la presente incidencia, se investiga la comisión presunta de los ilícitos tipificados en la ley 23.771 como "evasión de tributos fiscales y aprovechamiento ilegítimo de beneficios fiscales" (art. 2º); "evasión de aportes y contribuciones previsionales" (art.3º) y "provocación de insolvencia patrimonial ajena" (art. 9º).

El a quo, en oportunidad de resolver la excepción planteada, construye el fundamento de su interlocutorio sobre la base de la teoría restringida del bien jurídico tutelado por la ley penal tributaria.

Esta teoría, haciendo un análisis restrictivo y literal del art. 82 de la ley procesal de rito -que reconoce derecho de querella a "toda persona con capacidad civil ¿particularmente ofendida` por un delito de acción pública"- concluye que particularmente ofendido por el delito es el titular del bien jurídico que el hecho delictuoso ataca o pone en peligro, y que éste es el único legitimado para constituirse en querellante conjunto en un proceso penal.

En este sentido, entendió que el bien jurídico protegido por la ley 23.771 es la "hacienda pública" y que, consecuentemente, la titularidad del bien jurídico le pertenece en forma exclusiva al Estado nacional; por lo que el particular damnificado (empleado) no estaría en condiciones de ejercer el rol de querellante ni actor civil en la referida causa penal.

Adujo en apoyo de dicha interpretación que la Corte Suprema, en oportunidad de dirimir la cuestión de competencia planteada en la causa citada a fs. 8, consideró que el bien jurídico protegido por la norma en examen es la "hacienda pública" a través de la normal recaudación tributaria.

Por todo ello resolvió hacer lugar a la excepción de falta de acción, y revocar la resolución que tenía por constituida a O. en el carácter de querellante y actor civil.

II. Contra dicha resolución, el representante legal de la excepcionada interpone recurso de apelación a fs. 21,

el que es concedido a fs. 22 y oportunamente mantenido a fs. 29.

En esta Instancia, el fiscal general no adhiere al recurso interpuesto; en tanto que la defensa de la querellante

y actor civil, haciendo uso del derecho que le acuerda el art. 454 del Cód. Procesal Penal, expresa agravios cuestionando, en primer término, la vía utilizada por el excepcionante. Alega su improcedencia por caducidad de los plazos procesales en razón de habérsele otorgado -mediante traslado previo- la posibilidad de oponerse a dicha constitución, y al no haberlo hecho en el momento procesal oportuno, habría fenecido su derecho en virtud del principio de preclusión procesal.

Asimismo, y en lo que hace al rechazo de la pretensión de fondo, aduce que su representada, en el carácter de trabajadora y dueña de los aportes, es víctima y damnificada directa en sus ahorros y capitalización

jubilatoria por la evasión previsional que se endilga a la Empresa "EM.CON.AR.SA. S.A." como contribuyente

y a sus miembros como imputados.

III. Liminarmente, y en lo que hace a la procedencia de la vía intentada para cuestionar la constitución de

querellante particular y actor civil, cabe señalar que el Cód. Procesal Penal -a diferencia de otros ordenamientos

procesales- no prevé ningún mecanismo de oposición a dicha constitución ni la posibilidad de recurrir la resolución que así lo disponga.

Ante ello, la doctrina es, conteste en que en la legislación procesal nacional todo cuestionamiento debe encararse por la vía de la "excepción de falta de acción", por estar en juego la legitimación del querellante (Rubianes, "Derecho Procesal Penal" t. II, p. 64, Ed. Depalma/79).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha dicho que la decisión que lo considera parte no es apelable por el querellado o su defensor, quienes deben pedir su separación mediante la excepción de falta de acción, contemplada en el art. 339, inc. 2º del Cód. Procesal Penal y sujeta al trámite previsto por los arts. 340 y sigtes del referido cuerpo legal (CCrim., Cap. 18/12/42, Fallos: 5-36; JA, 1949-III-404).

Dicha normativa no establece otro plazo para excepcionar que el cierre de la instrucción, etapa a la que no se arribara al momento de oponerse la presente excepción; razón por la que no puede válidamente sostenerse - como lo pretende la apelante- que hubiera precluido o caducado la facultad del querellado para ejercer su derecho de oposición.

IV. En mérito a ello, y considerándose debida y oportunamente deducido el artículo de previo y especial

pronunciamiento, corresponde analizar la cuestión de fondo; esto es, si I. O. estaría legitimada para asumir el rol de querellante particular y actor civil en el proceso penal en el que se encuentra implicada su empleadora por el delito de evasión previsional, entre otros.

Como se, adelantara, el a quo apeló a la consideración del bien jurídico protegido por la ley tributaria para deslegitimar a la recurrente y en consecuencia revocar la resolución que la tenia por parte querellante y actor civil en la causa principal.

Se adujo que de haberse cometido alguno de los delitos incriminados en la ley 23.771, el bien jurídico lesionado seria exclusivamente la "hacienda pública", y su protección en sede judicial sólo podría impetrarse por los organismos previstos en la misma ley por ser los únicos que pueden considerarse particularmente ofendidos en los términos del art. 82 del Cód. Procesal.

Al respecto, cabe señalar que los tribunales han dicho hasta el cansancio que para la determinación de la legitimación procesal activa no constituye una pauta definitoria la apelación al bien jurídico tutelado, puesto que no ha de excluirse la protección subsidiaria de otros bienes; dado que el hecho de que ciertos delitos afecten o dañen a la Administración pública no resulta impedimento para que el afectado particular se incorpore al proceso como parte querellante (CNFed. Crim. y Correc., sala II, "Boletín de Jurisprudencia", Nº 3, p. 60,

1988).

No corresponde atenerse exclusivamente a los bienes jurídicos aludidos literalmente en las leyes penales ya que sus títulos refieren a los bienes jurídicos primordialmente tutelados, lo que no excluye la protección refleja de otros también garantizados; apareciendo así múltiples tipos penales en los delitos contra la Administración pública que también admiten la existencia de un particular ofendido (CNCrim., sala III, c.23449, B.I., abr-may-

jun/92).

Entonces, el hecho de que determinados delitos afecten -como en el "sub judice"- a la Administración pública no deviene en un impedimento para que, si existe algún particular afectado se incorpore al proceso como sujeto activo -siempre, claro está, que haya derivado algún perjuicio directo y real para él- pues el bien jurídico protegido no es una pauta definitiva y excluyente a los fines de la determinación de la legitimación.

Aunque los hechos investigados afecten a la Administración pública en forma inmediata, dicha circunstancia no obsta a que al mismo tiempo las consecuencias dañosas del accionar que se reputa ilegal puedan afectar -al menos por vía de hipótesis- directamente a quien pretende ser tenido como parte. Ello en razón de que la condición de particularmente ofendido no coincide con la titularidad del bien jurídico lesionado (CNCrim. y Correc. sala I, 16/7/96, Mon-María V.

En efecto, no resulta suficiente -en el caso- indagar el bien jurídico tutelado penalmente al que hipotéticamente dañaría la conducta patronal denunciada. Ese es un aspecto que no agota el problema, porque inherente al mismo se halla el interés más que legítimo de esta trabajadora que -de comprobarse los ilícitos que se investigan- se vería lesionada de un modo especial, singular e individual a raíz de la retención o apropiación ilegítima de los aportes efectivizados pero no depositados, como la consecuente pérdida de sus ahorros y capitalización jubilatoria.

Parece evidente que no es posible deslegitimar a quienes, ajenos al organismo recaudador, son parte interesada para la propia defensa de sus derechos. Negarle tal legitimación sería desconocer garantías constitucionales, porque es cercenarle el acceso a su legítimo derecho para alegar una pretensión que es propia de quienes la articulan en su condición de trabajadores de la empresa.

Sobre la base de tales inferencias resulta igualmente innegable el derecho que tiene la apelante -en su carácter de presunta damnificada- de canalizar la acción civil dentro del proceso penal. Sin embargo, el juez federal ha negado tal posibilidad sin mayores fundamentos, apelando al bien jurídico tutelado por la norma en cuestión.

Tampoco aquí resulta suficiente el razonamiento que parte de la titularidad del bien jurídico. Ello en razón de que con la misma acción constitutiva del hecho atribuido como delito puede dañarse el bien jurídico que la norma penal ha tenido en cuenta para la tipificación, conjuntamente con otro que, si bien resulta indiferente para el derecho penal, en cuanto es perjudicado, acarrea consecuencias civiles. Es así que la noción de "damnificado" trasciende la idea de ofendido, comprendiendo la titularidad de otros bienes jurídicos, sean o no tutelados por las normas penales (Jorge Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", t. 2, p. 456)

En este sentido, cabe señalar que el titular del derecho subjetivo a la reparación del daño causado por el delito es la persona que ha sufrido el daño, esto es, el damnificado o perjudicado y no solamente el sujeto pasivo del delito (ofendido o víctima); con la aclaración de que el límite está dado por la circunstancia de que la pretensión privada se base en el "mismo hecho" en que se funda la pretensión represiva.

La identidad refiere sólo al aspecto material del hecho, y mientras el daño haya sido directamente causado por él, es indiferente que resida sobre el mismo bien jurídico protegido por la norma penal o sobre otro distinto (Nuñez, "La acción civil en el proceso penal", p. 75, Ed. Lerner - Córdoba/92). Se debe atender, entonces, a la unidad de la fuente causal; estrictas razones de economía procesal y de una eficaz y rápida administración de justicia avalan esta posición.

De todo ello se infiere que el posible perjuicio sufrido por la trabajadora, aun cuando sus efectos se encuentren diferidos en el tiempo, sería una consecuencia directa de los hechos denunciados -presunta evasión previsional, en lo que al caso interesa-, y en tal sentido no puede ser separada de la causa por cuanto resulta la persona directamente damnificada y particularmente ofendida, en los términos de los arts. 14, 82 y concs. del Cód. Procesal de la Nación. Esto es lo que impone la garantía del debido proceso.

Por lo expuesto, se resuelve: Revocar el resolutorio apelado y, en consecuencia, confirmar la intervención de Inocencia Ojeda como parte querellante y actor civil en los autos principales 102/98. Sin costas. - Diomedes G. R. Rojas. - Tomás J. A. Inda.