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desafios.
4
Aprovada em ____/____/_____.
BANCA EXAMINADORA
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SUMÁRIO
Introdução, 2
PÚBLICOS, 27
ADMINISTRATIVA, 35
DIREITO PENAL, 65
CONCLUSÃO, 71
BIBLIOGRAFIA, 78
7
INTRODUÇÃO
8
CR/88, prelecionando que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
1
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violação de princípios. 1. ed. – Belo Horizonte :
Del Rey, 2005, p. 108.
2
Hely Lopes Meirelles in Direito administrativo brasileiro, 11. ed., 1985, p. 60, anota: “Os princípios básicos da
administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o
bom administrador: legalidade, moralidade, finalidade e publicidade”.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. – São Paulo : Malheiros,
1999, p. 73.
9
Por sua vez, estabeleceu o art. 15, da CF/88, que a perda ou suspensão dos
a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, ou por
E o art. 37, § 4º, da CF/88, a seu turno, estatuiu que “os atos de improbidade
Federal veio a lume a Lei nº 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade
Acontece que, por mais louvável que tenha sido a intenção do legislador
é um motivo de forte apelo –, nada justifica a falta de zelo pela aplicação da melhor
4
BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit. p. 109.
10
acabou por produzir um diploma legal no qual justamente o que viria a ser o seu
principal objeto, qual seja, o ato de improbidade administrativa, não foi alvo de
acusados.
ainda inseriu no caput do art. 11, da Lei de Improbidade, a previsão de constituir ato
aumentando, com isso, a imprecisão normativa, uma vez que os princípios, por suas
normas legais, inclusive das que, por exemplo, descrevem condutas vedadas –
aliás, nesse sentido é que se diz que a positivação dos princípios se desanuvia
irrelevante.
administrativa, inúmeras ações civis públicas têm sido propostas pelo Ministério
individual ou social.
legais.
sentido de que mesmo sendo o Direito “por princípios, por essência, mais fluido e
aberto do que aquele pautado pelo formalismo de regras”, e, por isso, o seu manejo
Há, como nos lembra Chaïm Perelman, uma relação inversa entre a precisão
conceitual de uma norma e o poder de aplicação dessa mesma norma pelos juízes,
“verbi gratia”:
“Os juristas bem sabem que existe uma relação inversa e complementar entre a clareza, a
precisão, e o poder de apreciação dos juizes que as devem aplicar. Quanto menos claros e
precisos os termos de uma norma, maior a liberdade concedida ao juiz, maior também a
flexibilidade da norma adaptável, pelo juiz, às circunstâncias e situações menos previsíveis.”6
5
Idem. p. 123.
6
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito; tradução Maria Ermantina Galvão G. Pereira, 1. ed. – São Paulo :
Martins Fontes, 1996, p.p. 290-291.
12
inconfessáveis e injurídicas.
Montesquieu, verbatin:
“(...), a experiência eterna nos mostra que todo homem que tem poder é sempre tentado a
abusar dele; e assim irá seguindo, até que encontre limites" 7
garantias aos administrados que lhes confiram a segurança necessária para poder
públicas, sem medo de sofrer abusos por quem quer que seja que detenha ou venha
aplicativa do executor da lei é garantia aos cidadãos contra o abuso é, para dizer o
menos, não paira laivo de incerteza, ingenuidade que renega a natureza humana e
7
MONTESQUIEU. Do espírito das leis; tradução Jean Melville – São Paulo : Martin Claret, 2004, p. 164.
13
“Vê-se na história romana a que ponto um juiz pode abusar de seu poder. De que modo não
teria Ápio, em seu tribunal, desprezado as leis, uma vez que violou mesmo as que fez? Tito
Lívio nos relata a iníqua distinção do decênviro. Apresentou-se perante ele um homem que
reclamava Virgínia como sua escrava; os parentes de Virgínia pediram-lhe que, em virtude de
sua lei, ela lhes fosse confiada até o julgamento definitivo. Respondeu ele que essa lei havia
sido feita apenas em favor do pai, e, estando Virgínia ausente, essa lei não poderia ser aplicada
ao caso”8.
“A liberdade política consiste na segurança, ou pelo menos na opinião que cada um tem de sua
segurança.
Essa segurança nunca é mais atacada que nas acusações públicas ou privadas. É, pois, da
excelência das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão.
As leis criminais não foram aperfeiçoadas de um momento para outro. Nos próprios lugares
onde mais se procurou liberdade, ela nem sempre foi encontrada. Aristóteles relata-nos que,
em Cumes, os pais do acusador podiam ser testemunhas. No tempo dos reis de Roma, a lei
era tão imperfeita que Sérvio Túlio pronuciou a sentença contra os filhos de Anco Márcio,
acusado de ter assassinado o rei, seu sogro. Na época dos primeiros reis francos, Clotário
estabeleceu uma lei pela qual um acusado não poderia ser condenado sem ser ouvido, o que
prova uma prática contrária em algum caso particular ou entre algum povo bárbaro. Foi
Charondas quem introduziu os julgamentos contra os falsos testemunhos. Quando a inocência
dos cidadãos não é assegurada, a liberdade também não o é”.9
grande preocupação dos cidadãos fosse a imperfeição das leis penais e suas
repercussões no direito à liberdade, não deixa ele de gizar que a segurança nunca é
Por isto, como bem o sabemos hodiernamente (art. 5º, LV, CF/88), seja em que
campo do Direito for, não pode o acusado prescindir dos direitos e garantias
fundamentais que o resguardam do poder que o Estado confere aos seus agentes.
8
Idem. p. 93.
9
Idem. p. 197.
14
O princípio da legalidade desenhado no inciso II, do art. 5º, da CF/88, v.g., que
estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, e tem por escopo colocá-las a salvo de punições abusivas
poder do Estado.
Celso Antonio Bandeira de Mello com sua costumeira precisão assenta que “o
Por este motivo no Direito Penal, em cuja seara está em jogo a liberdade do
indivíduo, para garantir maior segurança jurídica a todos, a lei evoluiu para
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit. p. 59.
15
Por isto o Direito Penal em geral trata de maneira diferente os casos dolosos e
culposos, impingindo aos primeiros, nos quais o agente teve a intenção de praticar o
violação da ordem jurídica. É também certo que um dos aspectos, para esse efeito,
viciada, além de ser o caso de anular-se o ato, o próprio agente deverá sofrer
legal a ela dispensada, assim como ordena a razão que também deva haver uma
11
CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa.
São Paulo, 1997, [Tese de Doutorado – Puc/São Paulo]. p.117.
12
Ibidem.
16
aplicado pelos pais aos seus filhos e a desobediência que lhe deu causa.
pode parecer à primeira vista, mas apenas demonstrar que a maior ou menor rigidez
conduta e ao grau de gravame que pode ser impingido ao acusado, pois a aplicação
de pena, ainda que de natureza civil, se nutre e se orienta pelos mesmos princípios
que informam o Direito Penal, e a falta de conceituação legal do que vem a ser o ato
a garantir maior segurança jurídica aos acusados de sua prática, sob pena de,
gravidade das penas se situaria abaixo das leis penais, mas acima das disciplinares
conduta e da pena cabível não seja tão exata quanto nos tipos penais, ela é
ele decida se houve ou não a infração, e assim, uma vez que reconheça ter havido,
Administração Pública – podem em tese atingir desde uma simples violação a uma
de potencial ofensivo tão ínfimo – como a publicação extemporânea por alguns dias
ser considerados meros pecadilhos sem qualquer repercussão para o bem jurídico
tutelado, e que, portanto, não cheguem nem mesmo a tipificar uma infração
penalização tão grave quanto aquele ato que no campo disciplinar levaria o seu
autor à demissão do serviço público, dês que uma das penalidades previstas na Lei
públicos, o seu campo de ação deveria ter sido delimitado pelo legislador com base
Por esta razão defendemos a idéia de que, para que se garanta um mínimo de
segurança jurídica aos acusados, seja qual for a violação, dever-se-ia aplicar na
desonestidade, de má-fé, os quais, uma vez comprovados, aí sim, teriam, como têm,
o condão de transformar o que antes era uma simples violação a uma formalidade
legal numa infração disciplinar grave passível de demissão, e, sobretudo, num ato
“46. Em caso de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o
servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública,
indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (art.
37, § 4º), sendo imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer
agente que causa prejuízo ao erário (art. 37, § 5º)”.13
“96. Após estabelecer que “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesse qualidade,
causarem a terceiros (...)”, o art. 37, § 6º, conclui: (...) assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos caso de dolo ou culpa”.
Há, pois, expressa previsão de retorno da pessoa de Direito Público ou de Direito Privado
prestadora de serviço público contra o agente causador do dano uma vez ocorrentes os
seguintes requisitos:
a) tenham sido condenadas a indenizar terceiro por ato lesivo do agente:
b) o agente responsável haja se comportado com dolo ou culpa.
97. Ocorre perguntar se o terceiro lesado poderia mover ação de indenização diretamente
contra o agente, prescindindo de responsabilizar o Estado ou quem lhe faça as vezes, ou se
poderia buscar responsabilização solidária de ambos. É bem de ver que no primeiro caso o
13
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. cit. p. 198.
19
lesado estaria disputando a lide no campo de responsabilidade subjetiva, dado que o agente só
responderia na hipótese de dolo ou culpa”14.
concreto fator de insegurança jurídica, e, por isso, à falta de correção legislativa, não
que todo bom intérprete do Direito tem de se valer das regras da ciência
hermenêutica é esquecer que, como sempre lembra Adilson Abreu Dallari 15, o Direito
ancípite no qual as quase certezas passam a dar lugar às incertezas somente, maior
14
Idem. p. 690.
15
DALLARI, Adilson Abreu. Seminário do Curso de Especialização em Direito Administrativo da PUC-SP. São
Paulo : PUC/SP. 2004. Notas de aula.
20
De fato, parece não haver um fator mais importante ao homem para o seu
aliada à amplitude das condutas que podem ser consideradas como tal, de acordo
16
CANOTILHO, J.J. GOMES, Direito Constitucional – Coimbra: Almedina, 1991, p.384.
21
pelo estudo do Direito que arde no coração dos iniciantes e o germe do ideal
científico dos grão-mestres, pois assim, ainda que não consigamos neste modesto
estudo atingir o nosso objeto, já nos terá valido todo e qualquer esforço nesse
1 O SENTIDO DA EXPRESSÃO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
23
desonesto.
O termo improbidade, por sua vez, se origina do latim improbitas, que está
humana que tem como fito precípuo enviar ao interlocutor mensagens através de
sinais ou sons que correspondam da forma mais fiel possível à imagem mental cuja
maior rigorismo e precisão na sua utilização pelas ciências, pois estas, se valem da
Então, se não se pode ignorar o sentido das palavras no vernáculo, pois é das
palavras que se vale o legislador para exprimir as suas idéias – malgrado não se
18
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Interpretação – Carga Construtiva – Extensão Constituição – Alcance
Político – Sentido Dos Vocábulos – Interpretação. Seguridade Social – Disciplina – Espécies – Constituições
Federais – Distinção. Contribuição Social – Tomador De Serviços – Pagamentos a Administradores e
Autônomos – Regência. RE-166772 / RS. Recorrente: Abastecedora Tonolli Ltda. e outros. Recorrido INSS.
Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 15 de maio de 1994. Disponível em. URL:<
http://gemini.stf.gov.br/cgibin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=INTERPRETA
%C7%C3O+e+CARGA+CONSTRUTIVA+e+EXTENs
%C3O+&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=
PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=2&f=G >. Acesso em 22 mar. 2006.
25
desconformes com a etimologia e com o seu uso publico e notório, levando à ruína o
pedido liminar, na qual faz ele referência a um voto lapidar do Min. Marco Aurélio de
Mello nos autos do RE-150.764-PE, o qual, por sua vez, faz remissão a um voto do
Ministro Luiz Gallotti que trata exatamente da importância da correta acepção dos
19
BRASIL. Seção Judiciária de Santa Catarina. Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Chapecó. Contribuição
Social. Mandado de Segurança 98.60.01117-6. Impetrante: Município de Formosa do Sul-SC. Impetrado:
Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização do INSS em Chapecó-SC. Juiz Narciso Leandro Xavier Baez -
Chapecó, 07/07/1998. Disponível em: <http://sistemas.jfsc.gov.br/consultaProcessual/servlet/
ConsultaProcessual>. Acesso em: 22 de março de 2006.
26
inapto, ao incapaz, razão pela qual, dada a ausência de conceituação legal do ato
administrator.
Ensina Carlos Maximiliano que “verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex
legum setentia, quam ex verbis – “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito
partes com o todo e com as demais normas do sistema jurídico, e “a verdade inteira
resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida;
assunto. Além de comparar o dispositivo com outros afins, que forma o mesmo
pôr tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor (3)”.21
Desasna Eurico Bitencourt Neto que “obter finalidade pública, para o princípio
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (apud Eurico Bitencourt Neto, 2005:102) entende
lealdade e boa-fé”25
essa discussão não parece ter nenhuma valia para o presente estudo, o certo é que
23
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 61.
24
Idem. p. 69.
25
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. cit. p. 72-73.
28
expressão em análise, mas também pelo próprio sentido que a doutrina atribui à
locução, mais do que apenas mera ineptidão para que tenhamos caracterizada a
agente público pela prática de ilícitos cíveis demanda a demonstração de ter ele
agido com culpa ou dolo, pois a responsabilidade de tais agentes é subjetiva como
“96. Após estabelecer que “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros (...)”, o art. 37, § 6º, conclui: (...) assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Há, pois, expressa previsão de retorno das pessoas de Direito Público ou de Direito Privado
prestadora de serviço público contra ao agente causador do dano uma vez ocorrentes os
seguintes requisitos:
(...)
b) o agente responsável haja se comportado com dolo ou culpa.”27
pro verbo:
26
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 414..
27
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. Cit. p. 690.
31
28
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual civil. Ação de indenização por danos morais.
Responsabilidade objetiva do estado. Denunciação da lide de servidor. Direito de regresso, art. 70, III, do CPC.
REsp-620.829 - MG (2003/0226644-0). Recorrente: Estado de Minas Gerais. Recorrido: Cícero da Silva.
Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 21 de outubro de 2004.
29
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo e Processual Civil – Responsabilidade Civil do Estado -
Evento danoso causado por ato de tabelionato não oficializado - Legitimidade Passiva - Denunciação da lide -
Ação de regresso - Nexo de causalidade. REsp-489.511 - SP (2002/0148025-0). Recorrente: Fazenda do Estado
de São Paulo. Recorrido: Adão Alves de Carvalho e Cônjuge. Relatora: Min. Elena Calmon. Brasília, 22 de
junho de 2004.
32
cabe ao autor o ônus da prova de ter o agente agido com culpa ou dolo – além da
“Convém decalcar que, em casos que tais, as condutas censuradas são incompatíveis com
culpa. todas são qualificadas pelo dolo, pela vontade deliberada de realizar a infração com
vistas à obtenção de enriquecimento ilícito.
Qualquer conduta, para que possa ser caracterizada como ato de improbidade administrativa,
sendo por isso merecedora de sancionamento, deve ter certa repercussão nos mundos jurídico
(do Direito) e fenomênico (dos fatos).
O comportamento de uma funcionária do INSS que recebe um fraco de perfume por haver
viabilizado a concessão mais célere de um benefício devido, sem qualquer promessa de paga,
sem vislumbrar vantagem direta ou indireta, e, principalmente, sem preterição às normas legais
e regulamentares, não reclama providência sancionatória na esfera judicial, ainda que possa
sofrer penalidade administrativa. Nesse caso, carece o Ministério Público (bem como os co-
legitimados) de interesse de agir.
Mas o norte da exegese, diante de um caso em concreto, não pode ser o valor econômico
inerente ao comportamento objeto de censura, mas a situação em si. No caso acima cogitado,
a funcionária não age com dolo, com desonestidade, o que afasta o maior grau de reprovação
de sua conduta”.30
agente público"31.
30
MEDEIROS, Sérgio Monteiro. Ibidem. p. 52.
31
FÁBIO MEDINA OSÓRIO, in Improbidade Administrativa. Observações sobre a Lei nº8.429/92. 2 ed. ampl.
e atual – Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 114.
33
devemos dizer que, salvo se com o adjetivo intolerável quis ele se referir à culpa
grave, isto é, contagiada pela má-fé, não vemos como se considerar ímprobo uma
que cuida da violação ao princípio da legalidade, eis que, se assim o fosse, como
rematado absurdo.
32
Idem. p. 129.
34
improbidade dos agentes públicos pela prática de um ato ilegal ou irregular. O que,
é bem diferente.
não só tenha havido violação à lei e enquadramento nas condutas previstas nos 9º,
culpabilidade do agente.
35
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Hely Lopes Meirelles, 1985:61), em sua renomada obra Précis Élémentaire de Droit
letra da lei eram ilegais, pois haviam sido praticados com abuso de poder ou desvio
Lembrava ainda Hely Lopes Meirelles (1985:61) que não se tratava, como dizia
“Hariou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim da uma moral
interior da Administração””.
(1997:113-114) não ser “(...) possível dissociar a idéia de moral – moral comum ou
tem a faculdade de, controlando seus instintos, criar sua própria escala de valores,
mau. Se não há liberdade não há o que censurar ou aplaudir, não há como aplicar
sanções ou premiar. Não é por outra razão que, no direito penal, foram forjados os
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. – São Paulo : Atlas, 2001, p.p. 78-79.
37
uma forma que sabe ser contrária à moralidade administrativa, então, nos parece
Direito Penal, tal qual asseverado por Márcio Cammarosano, pois se o inculpado
não sabia ou não tinha como saber de antemão que aquela conduta era vedada pelo
ordenamento jurídico, bem como não pretendeu produzir ou não assumiu o risco de
produzir o resultado de sua ação ou omissão, não se pode atribuir a ele a culpa pela
prática do ilícito.
teoria de Savigny.
improbidade administrativa, sem o qual nenhuma das condutas admitidas pela Lei
existirá improbidade.
38
Mas, o que há é, isto sim, disposição literal em rumo contrário, pois o próprio
“Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio publico por ação ou omissão, dolosa ou culposa,
amoral, que caracteriza o tipo, sem o qual não haverá se excogitar de improbidade,
verbis:
34
BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos
casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública
direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: https://www.presidencia.gov.br/. Acesso
em: 24 de março de 2006.
39
“o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo
quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um
mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”.36
A seu tempo sublinha Eurico Bitencourt Neto que “(...) importante ressaltar a
configurar-se por dolo ou culpa. De outro lado, Emerson Garcia e Rogério Pacheco
a princípios”38.
35
FERRACINI, Luiz Alberto. Improbidade administrativa – Campinas : Julex, 1997. p. 16
36
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 676.
37
ALMEIDA PRADO, Francisco Octávio de. Improbidade administrativa – São Paulo : 2001. p. 97.
38
BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit. p. 113.
40
Eurico Bitencourt Neto lembra que é “(...) fundamental tenha dolo, já que o que
fundamentais, para que cause dano ao patrimônio moral do Estado, deve ter
pressupõe intenção”.39
Prado que “os princípios indicados na disposição objeto de especial proteção da Lei
É por isto, ou seja, pela necessidade da presença desse plus para que haja
“A lei 8.429/92 está voltada à responsabilização do agente público por danos causados à
coisa pública, tema que até bem pouco tempo não era recorrente nos assuntos próprios do
direito administrativo. Este ramo do direito se dedicou ao desenvolvimento da teoria objetiva da
responsabilidade, pouco considerando sobre a forma como o Estado recobra os danos de seus
agentes. Também foi objeto de longas linhas pelos estudiosos o tema da responsabilidade
disciplinar e da responsabilidade penal dos agentes públicos, mas nenhuma das considerações
39
Idem. p. 114.
40
ALMEIDA PRADO, Francisco Octávio de. Op. cit. p. 126.
41
STJ, ELIANA CALMON, nos autos do Recurso Especial nº 269.683 – SC, o qual,
“VOTO-MÉRITO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Srs. Ministros, entendo que, na realidade,
existe uma irregularidade administrativa na cessão feita pelo servidor, por ser comissionado, ao
Ministério a que estava vinculado o réu Stepanenko. Entretanto, essa irregularidade, no campo
administrativo, não pode ser taxada de ato de improbidade. O ato de improbidade é a
irregularidade administrativa com um plus que leva a um comportamento ilícito, irregular. Se
assim não fosse, não precisaríamos instaurar uma nova instância de apuração para o ato de
improbidade. Teríamos na esfera administrativa todo o iter que levaria à punição; por isso
mesmo, o servidor público, hoje, está jungido a três esferas de exame: a esfera penal, a
administrativa e esta esfera, dita de ato de improbidade, que ainda hoje o Poder Judiciário não
definiu bem qual é a natureza jurídica. Daí ainda questionarmos o próprio foro de investigação
para julgamento de algumas autoridades que têm foro especial. Vê-se, então, que o ato de
improbidade não pode ser confundido com o ato de irregularidade administrativa.
Peço vênia à Sra. Ministra-Relatora, que se houve com uma retidão absoluta no sentido
de fazer o enquadramento específico, dos fatos à norma, para dela divergir e, desta forma, dar
provimento ao recurso, seguindo, no particular, o voto divergente do Sr. Ministro Paulo
Medina”.42
41
BUENO, Vera Scarpinella. O art. 37, § 1º, da Constituição Federal, e a Lei de Improbidade Administrativa.
Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível
em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 25 de julho de 2005.
42
BRASIL Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Improbidade administrativa. Cessão de empregado de
Empresa estatal. Ônus para a empresa cedente. Possibilidade. Decreto N. 99.955/90. Verbas indenizatórias.
Mudança de domicílio. Percepção Por servidor da união ou por nomeado para cargo em comissão ou Função
pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. REsp 269683 / SC (2000/0076618-6). Recorrente: Alexis
Stepanenko. Recorrido: os mesmos. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Brasília, 6 de agosto de 2002.
Disponível em : <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=269 683+&b=ACOR>. Acesso
em: 22 de março de 2006.
42
“A questão proposta para este estudo é a seguinte: a violação, por administrador público,
do art. 37, § 1º, da Constituição Federal, configura, por si só, ato administrativo de improbidade,
com a conseqüente aplicação das sanções previstas no art. 37, § 4º, da CF,1 e na lei nº
8.429/92?
Responder a indagação significa enfrentar outra: o que é, afinal, um ato de improbidade
administrativa?2 É dizer: ato de improbidade é sinônimo de ato ilegal?
A regra constitucional do art. 37, § 1º, é clara: “A publicidade dos atos, programas, obras,
serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”
Põe-se, então, o problema: a realização de publicidade fora da moldura do art. 37, § 1º,
mesmo quando não causar dano material aos cofres públicos, leva à aplicação das severas
penas previstas no § 4º, do mesmo dispositivo, e disciplinadas na lei 8.429/92?” 43
semelhança do que ocorre no Direito Penal, norma em branco, abrindo espaço para
“Sucede, que o legislador não foi feliz quando estabeleceu uma "lei aberta" e sem a
definição do que venha a ser ato de improbidade administrativa. Esta inconcebível omissão
legislativa é capaz de confundir ato ilegal, sem o elemento subjetivo do tipo, o dolo, com o ato
construído pela má-fé, este sim composto pela devassidão.
É lamentável que uma lei tão importante para a sociedade brasileira não diga o que
venha a ser ato ímprobo de agente público, assemelhando-se a norma penal em branco, por
possuir conteúdo incompleto,(1) e cujo "aperfeiçoamento" fica por conta de quem interpreta a
lei de improbidade administrativa. A definição de improbidade administrativa não pode ser um
"cheque em branco" ou um "recipiente vazio", (2) pois a segurança jurídica que permeia um
Estado Democrático de Direito como o nosso não permite essa indefinição jurídica.(3)
Ora, o Estado-segurança (Sicherheitsstaat)(4) se preocupa com a estabilidade das
relações jurídicas, estabelecendo o dever da Lei identificar, com clareza e precisão, os
elementos definidores da conduta delituosa.(5) Estipular apenas os tipos da improbidade, sem
definir o que a lei entende como ato ímprobo, gera uma interpretação dúbia, nem sempre fiel
aos fatos que norteiam o caso posto ao debate jurídico.
É lamentável esta omissão legislativa, pois ela é capaz de estabelecer, em um primeiro
momento, uma falsa imagem de um ato ilegal e desastrado praticado sem o dolo, que possa vir
a ser enquadrado na Lei nº 8.429/92.
Os três tipos da improbidade administrativa (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou
atos que afrontam aos princípios da Administração Pública), sem a definição legal clara e
43
BUENO, Vera Scarpinella. Op. cit.
43
precisa ("conteúdo descritivo")(6) do que venha a ser ato ímprobo, gera muitas injustiças, com
a possibilidade de manejo indevido da correspondente ação.”44
não diz exatamente quais são os atos de improbidade, estabelecendo nos três tipos
comportamento, e que, em face da falta de definição legal do que vem a ser ato de
improbidade, acabam abrindo campo para interpretações viciadas tais, como por
enquadramento nos diversos casos elencados na lei por tipificação aberta, em séria
razoabilidade.
improbidade não só porque, reprise-se, a teor do § 6º, do art. 37, da CR/88, e dos
44
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Inexistência de improbidade administrativa para o agente público
responsável pela ordem tributária se não houver crédito constituído e se não ficar demonstrado a posteriori ato de
má-fé. Universo Jurídico, Disponível em: <http://www.uj.com.br>. Acesso em: 25 de julho de 2005.
45
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. Comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação
complementar. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998. p.p. 59-61.
44
suficiente que o ato se enquadre numa das hipóteses escultadas na lei. É preciso
que, além de tais requisitos, haja um requisito a mais para a perfeita caracterização
“De fato, a lei de improbidade não diz quais atos administrativos são de improbidade. O que a
norma faz é estabelecer alguns parâmetros casuísticos para auxiliar na identificação da
improbidade de um ato jurídico. Para tal finalidade, limita-se a descrever comportamentos em
seus arts. 9º, 10 e 11, os quais não se confundem entre si, e que podem ser concretizados por
uma infinidade de atos e omissões administrativas. O que se questiona é se basta a ocorrência
fática desses comportamentos para que haja um ato de improbidade. Mais: quais os elementos
que concorrem para a existência deste específico tipo de ato administrativo, de forma a
possibilitar a aplicação das conseqüências sancionatórias previstas na lei.
Em primeiro lugar, o ato deve ser ilegal e importar em violação de alguma das modalidades dos
arts. 9º, 10 e 11 da lei, para que possa ser rotulado de ato administrativo de improbidade. É
dizer, são modalidades de improbidade: (a) uma ilegalidade que importe em enriquecimento
ilícito (art. 9º); (b) uma ilegalidade que importe em lesão ao erário e desde que haja benefício
de alguém (art. 10); ou (c) atentar contra os princípios da administração pública, entre eles a
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade (art.11).
Em segundo lugar, além desta ilegalidade “qualificada” acima referida, deve ser analisada a
conduta do agente, tendo em vista cada uma das modalidades da lei. Isto porque o nosso
ordenamento jurídico não admite a “responsabilização objetiva” dos agentes públicos. Não
apenas porque a lei 8.429/92 refere-se em vários momentos à conduta dos sujeitos envolvidos,
valorando negativamente as que estão impregnadas pela má-fé, pela deslealdade e pela
desonestidade, contrapondo estes atos à presunção de legalidade dos atos estatais. Mas,
também, porque a regra no direito público brasileiro com relação à responsabilidade dos
agentes públicos é a de que ela deve ser apurada subjetivamente, impondo-se a análise do
comportamento do agente responsável. Há um caso onde a regra é diversa porque há previsão
expressa: quando se tratar de responsabilidade do Estado. Neste caso, aplica-se a
responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
O objetivo da lei de improbidade é a responsabilização do agente público. Por isso é que, para
a aplicação das sanções da lei, passa a ser relevante um estudo sobre a teoria dos vícios da
vontade, pois a violação do ordenamento que a lei de improbidade visa reprimir deve ser
apurada de forma subjetiva. O fator diferenciador entre um ato ilegal e um ato de improbidade
está, pois, na conduta do agente na prática do ato ilegal, e não na ilegalidade objetiva do ato.”46
46
BUENO, Vera Scarpinella. Op. cit. p. 3
45
improbidade administrativa:
a) violação à lei;
Improbidade Administrativa; e
EMENTA
ACÓRDÃO
46
decisão proferida pelo E. STJ, nos autos do REsp nº 269.683-SC, verbi gratia:
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Medina, por maioria, vencida a Sra.
Ministra-Relatora, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Paulo Medina, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Paulo Medina os Srs.
Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli Netto.
Brasília (DF), 6 de agosto de 2002(Data do Julgamento).
MINISTRA ELIANA CALMON
Presidente
MINISTRO PAULO MEDINA
Relator”.48
“VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
48
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Improbidade administrativa. Cessão de empregado de
empresa estatal. Ônus para a empresa cedente. Possibilidade. Decreto n. 99.955/90. Verbas indenizatórias.
Mudança de domicílio. Percepção por servidor da união ou por nomeado para cargo em comissão ou função
pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Resp-269.683 - SC (2000/0076618-6). Recorrente: Alexis
Stepanenko e Outros. Recorrente: União. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 6 de agosto de 2002.
Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/index.jsp. Acesso em: 25 de julho de 2005.
48
Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do
administrador, não cabem as punições previstas na Lei n. 8.429/92. A lei alcança o
administrador desonesto, não o inábil.
Recurso improvido."49
"De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e
desastrado. Com razão, o aresto guerreado ao sustentar que: '... a improbidade administrativa,
no ato contra a legalidade, deve dizer necessariamente, com a falta de boa-fé, com a
desonestidade, com a conduta tipo do ilícito. Ora, o requerente não agiu com má-fé. Não foi
desonesto, não recebeu nenhuma vantagem ilícita e não causou qualquer prejuízo aos cofres
do Município. Penso da mesma forma que o Eminente Desembargador Monteiro de Barros.
Sustenta Sua Excelência (fls. 871) que:
(...) É certo que a Lei n. 8.429/92, além de coibir o dano material advindo da prática de atos
desonestos, busca também punir a lesividade à moral positivada. Destarte, é imprescindível,
para a aplicação das penalidades mais severas, que a atuação do administrador destoe nítida e
manifestamente das pautas morais básicas, transgredindo assim, os deveres de retidão e
lealdade ao interesse público.
Tais características não vislumbro nas contratações efetuadas imediatamente após a entrada
em vigor da novel Carta Magna, por um Município onde reina a pobreza, companheira da
desinformação.'A punição deve ser do administrador desonesto que aufere vantagens e causa
prejuízos aos cofres públicos, com o ato ilegal. Este, além de ilegal, deve ser lesivo."
Nesse diapasão, tem-se que o ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei 8.429/92, não
pode ser identificado tão somente com aquele que inobserva algum ditame legal. A incidência
das sanções previstas na lei mencionada carece de um plus, traduzido no evidente propósito de
auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da
moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé. É ainda Marcelo
Figueiredo, em comentários ao art. 11 da Lei de Improbidade, que ensina:
"Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade;
ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de
improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade,
lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas,
valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer
que tudo é improbidade.
Será necessário esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade
administrativa. O art. 11, caput, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é
ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a ... legalidade.
Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade=violação à legalidade. Não é
correta a lei, e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, não pode o legislador, a pretexto
de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade a improbidade.
Novamente a preocupação nada tem de acadêmica, porquanto, dentre tantos problemas, os
resultados e conseqüências da ação ilegal e da ação por ato de improbidade são radicalmente
diversos. Esses últimos, segundo a lei, acarretam as sanções do art. 12, III (perda da função,
ressarcimento, suspensão dos direitos políticos etc.). (...) O resultado será a injustiça flagrante,
se tomada a lei ao pé da letra.
(...)
Para nós, o agente público que atende aos deveres de honestidade e lealdade acata o princípio
da moralidade administrativa. É dizer, honestidade e lealdade são conceitos jurídicos
complementares ou faces da mesma moeda." (op. cit., p. 104)
No caso, como demonstrado à saciedade, inexistiu o propósito violador da moral administrativa,
o deliberado intento de auferir vantagem em detrimento do erário, não sendo a conduta punível
no âmbito da Lei 8.429/92”.50
49
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Ibidem.
50
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ibidem.
49
para que um ato possa ser considerado ímprobo, posto que se assim fosse
razão, verbis:
8. In casu, raciocínio diverso esbarraria no art. 196 da Constituição Federal, que assim dispõe:
"A saúde é considerada dever do Estado, o qual deverá garanti-la através do desenvolvimento
de políticas sociais e econômicas ou pelo acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.", dispositivo que recebeu como influxo os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da promoção do bem
comum e erradicação de desigualdades e do direito à vida (art. 5º, caput), cânones que
remontam às mais antigas Declarações Universais dos Direitos do Homem.
9. A atuação do Ministério Público, pro populo, nas ações difusas, justificam, ao ângulo da
lógica jurídica, sua dispensa em suportar os ônus sucumbenciais, acaso inacolhida a ação civil
pública.
10. Consectariamente, o Ministério Público não deve ser condenado ao pagamento de
honorários advocatícios e despesas processuais, salvo se comprovada má-fé.
11. Recursos especiais providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, dar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente o Dr. Luís Justiniano de Arantes Fernandes, por Maridite Cristovão Gomes
de Oliveira (recorrente).
Brasília (DF), 16 de março de 2004(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Presidente e Relator”51
É por isso que, mesmo presente uma culpa de grau leve, não se poderia ainda
falar em improbidade administrativa, uma vez que, nesse caso, faltaria a malícia, a
exempli:
“35. Fiel a essa doutrina, o então Juiz de Direito de São Paulo, e saudoso Ministro do STF,
Rodrigues Alkmin decidiu, com integral confirmação do Tribunal de Justiça do Estado, que ‘o
ato praticado por uma autoridade (Prefeito), principalmente em matéria que depende de
julgamento, embora reconhecido ilegítimo pelos Tribunais, se não se macula de má-fé, de
corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da
autoridade’ (RT 205/213)”.52
Há quem defenda até mesmo, como Ivan Barbosa Rigolin, que somente se
culposamente e com má-fé, isto é, com culpa grave, ajustada estará a conduta ao
tipo.
responsabilidade objetiva dos agentes públicos fazem com que não baste para a
53
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 4 ed. – São Paulo :
Saraiva, 1995, p.p. 229-230.
54
OSÓRIO, Fábio Medina. Op. cit. p. 114.
52
ou levíssima.
A dição pena tem como acepção55 o castigo, a punição imposta pelo Estado
fiscal ou administrativo.
políticos dos cidadãos, está o Estado impingindo uma punição, aplicando uma pena
em virtude de uma infração que tem o fito comum a todas as punições, ou seja,
tanto de punir o seu autor para que ele não mais a pratique, como, pelo exemplo,
55
FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. Op. cit. p. 1061.
54
pelos mesmos princípios que informam o Direito Penal, tal qual doutrina José
“Os princípios gerais do Direito são as mais gerais abstrações que se extraem do estudo da
matéria que constitui o objeto do conhecimento jurídico.
“DIREITO PENAL
O Direito Penal tem lugar de destaque no conjunto de um processo disciplinar. É verdade que
isso assusta a muitos, que não admitem a interferência desse ramo do Direito nas relações
administrativas. Com as de sapiência, costumam dizer que são esferas distintas; ou que o
Código Penal é instrumento a ser usado nas delegacias de polícia e no foro criminal, Permissa
vênia, não lhes assiste razão.
O Direito Disciplinar tem suas bases solidamente fixadas no Direito Penal. Nelson Hungria,
referência na doutrina penal no Brasil, divide o Direito Penal em dois seguimentos:
Heleno Fragoso, também brilhante penalista pátrio, refere-se na sua respeitável obra, a
sanções penais judiciais e a sanções penais administrativas. Logo, o que pratica a nível de
Direito Disciplinar é expediente que pertence à natureza do Direito Penal.
Em 1935, o alemão Gerhard Hubernagel já defendia a existência do que chamava de Direito
Penal Não Criminal. Aqui estão:
Penal e de Direito Processual Penal nas hipóteses em que houver lacuna na lei de
regência, seja qual for o campo do Direito a que ela pertença, se constitui em
56
COSTA, José Armando da. Teoria e prática do processo administrativo disciplinar. 4. ed. – Brasília: Brasília
Jurídica, 2002. p. 50.
57
ALVES, Léo da Silva. Prática de processo disciplinar – Brasília : Brasília Jurídica, 2001. p. 28.
55
“395 – A rubrica – Leis Penais, aposta a este capítulo, compreende todas as normas que
impõem penalidades, e não somente as que alvejam delinqüentes e se enquadram em Códigos
Criminais. Assim é que se aplicam as mesmas regras de exegese para os regulamentos
policiais, as posturas municipais e as leis de finanças, quanto à disposições cominadoras de
multas e outras medidas repressivas de descuidos culposos, imprudências ou abusos, bem
como em relação às castigadoras dos retardatários no cumprimento das prescrições legais. Os
preceitos mencionados regem, também, disposições de Direito Privado, de caráter punitivo: as
relativas à indignidade do sucessor, por exemplo, e diversas concernentes à falência. Toda
norma imperativa ou proibitiva e de ordem pública admite só interpretação estrita (1).”58
princípios que regem o Direito Penal adjetivo e substantivo aos atos de improbidade
law.
58
MAXIMILIANO, Op. cit. p.p. 327-328.
56
típica do ato de improbidade e exigir de um agente público que atue com diligência
perlavada de culpa.
“quando se fala em culpa, deve-se ter em vista a culpa grave, porque não se pode esperar
senão o dever de cuidado exigível do homem comum. Não se espera que as entidades
mencionadas no art. 1º encontrem pessoas dotadas de capacidades excepcionais para integrar
os seus quadros. é de natureza humana a falibilidade”.59
administrativa, disciplinar, fiscal e até mesmo política, não se pode exigir daqueles
homens comuns não é outra senão aquela observada na média dos homens, e, com
59
MEDEIROS, Sérgio Monteiro. Op. cit. p. 52.
57
CONCLUSÃO
58
8.429/92, aliada ao fato de que não se aplica em sua seara – cujas penalidades têm
sistema jurídico, por ser perfeito, dá por si só, como acreditamos, a solução para a
gerais de Direito.
violado uma mera formalidade legal perfeitamente convalidável sem que de tal
resultando a norma assim infectada inválida e ineficaz para obrigar e impor condutas
uma aparente mera violação formal da lei, porque o ator ímprobo, neste caso, age
irregularidade
molde a dar tempo a que alguém possa praticar determinado ato que viria a ser
Mas o atraso no envio do ato ao jornal oficial para publicação por mero
maior, mesmo podendo, no primeiro caso, configurar uma falta funcional, não resta
improbidade administrativa.
quando estiver trespassada pela má-fé – ainda que esta seja de difícil comprovação
objetiva nem para os agentes públicos nem para as pessoas de direito privado não
a política do agente.
Por esse prisma, como se vê, é impreterível que se determine com precisão
qual o elemento subjetivo que caracteriza a conduta ímproba, bem como se tal
Esta operação expõe o elemento subjetivo do tipo e determina quais atos são
O alcance da norma, como cediço, está delimitado pelo seu campo de atuação,
comportamento vil, torpe, então, seu foco está endereçado às ações infectadas por
tais nexos subjetivos, está voltado àqueles atos que produzem danos à moralidade
É por isto que não se pode dissociar de nenhuma das condutas descritas pela
Não pode a segurança jurídica ser vilipendiada simplesmente por não ter o
A evolução das ciências jurídicas trouxe em sua cauda a certeza de que todo
abuso do poder conferido pelo Estado aos seus agentes, dês que a segurança,
coletiva e individual, ao lado da paz – mantida pela força (pax romana) ou não –
no campo do Direito Penal – como, v.g., o habeas corpus que pode ser encontrado
e da tipicidade.
situa-se tal diploma normativo no âmbito do Direito Punitivo, e. como tal, recebe os
expressão improbidade e pelo alvo da norma, qual seja, o ato desonesto, vil, torpe,
63
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Op. cit. p. 31.
64
com dolo ou culpa grave, não se admitindo a culpa leve ou levíssima exatamente
desonestidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. – São Paulo : Atlas,
2001.
FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa, 1. ed., 14.
impr. – São Paulo : Nova Fronteira, 1975.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 11. ed. – São Paulo :
Revista dos Tribunais, 1985.
MONTESQUIEU. Do espírito das leis; tradução Jean Melville – São Paulo : Martin
Claret, 2004.