Riccardo de Caria – Università di Torino, IREF Fellow
Discriminazione 2.0: i limiti alla libertà
di impresa tra online speech, sharing economy e applicazione orizzontale dei diritti fondamentali Webinar@JODI Mercoledì 7 aprile 2021 ore 16 @Zoom Il problema della discriminazione contrattuale, ovvero il difficile bilanciamento tra divieti di discriminazione e tutela della libertà contrattuale 2.0? “[p]roperty […] become[s] clothed with a public interest when used in a manner to make it of public consequence, and affect the community at large” Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, 126 (1876)
Lüth case 1958 (invito al boicottaggio di un film qualificato
come free speech) → Drittwirkung Conclusione parziale • Non interamente nuovo • Non interamente digitale • Eppure… Cosa c’è di nuovo? • Quantità → moltissime opportunità in più di stipulare contratti con sconosciuti ed esprimere la propria opinione Cosa c’è di nuovo? • Qualità → l’esistenza degli intermediari, tipicamente piattaforme Occorrono quindi “nuove regole”…? • … per la sharing economy? • “soft spot of the law” (Todisco)? Self regulation? «Serve all» policy? • Hotels vs AirBnB – Booking • Taxis vs Uber - Lyft - BlaBlaCar - Share Now Occorrono quindi “nuove regole”…? • … per l’online speech? • Va invertita la presumption of liberty per i cosiddetti “sovereigns of (Dati 2015) cyberspace” (Peters)? Vicende reali o verosimili in materia di sharing economy • Host razzisti o omofobi o islamofobi su AirBnB → Selden v. Airbnb, Inc. → bloccato da ToS • Driver Uber che rifiuta di prendere a bordo – Un disabile? – Una donna in abiti occidentali? – Un tifoso della Juve? Il ruolo delle T&C • Come impatta l’applicazione orizzontale del diritto antidiscriminatorio (Drittwirkung) sulle general terms and conditions? → le cause sono contro AirBnB I casi paradossali di minoranze che discriminano contro altre minoranze • Corte Suprema India riconobbe il diritto di una società cooperativa di limitare la vendita di spazi abitativi ai non-zoroastriani → libertà di associazione Vicende reali o verosimili in materia di online speech • 9. «Si palesa così l’infondatezza di tutte le argomentazioni della reclamante riconducibili in ultima analisi all’affermazione che essendo il servizio Facebook da essa gestito ed organizzato le regole da essa dettate sarebbero sottratte a qualsiasi controllo; tanto che neanche una disposizione normativa espressa potrebbe limitare il suo diritto di decidere quali contenuti ospitare e quali escludere (pag. 15 punto 4.4 del reclamo), e “La circostanza che si tratti di un’organizzazione proibita o meno secondo la legge italiana non assume[rebbe] alcuna rilevanza.” (pag. 26 punto 4.21 della memoria di costituzione di primo grado)» (ord. Trib. Roma 29.4.2020, reclamo nel caso Facebook / Casapound) Vicende reali o verosimili in materia di online speech • «10. Al contrario se la posizione del gestore è riconducibile alla libertà di impresa tutelata dall’art. 41 della Costituzione, quella dell’utente è riconducibile, di fronte a contestazioni relative alle opinioni espresse sulla piattaforma, alla libertà di manifestazione del pensiero protetta dall’art. 21 e, di fronte a contestazioni relative alla natura ed agli scopi dell’associazione, all’art. 18 e quindi a valori che nella gerarchia costituzionale si collocano sicuramente ad un livello superiore. Si deve concludere che la Il cortocircuito logico progressista disciplina contrattuale non può lecitamente assumere quale causa di risoluzione del (cfr. anche caso Packingham) rapporto manifestazioni del pensiero protette dall’art. 21 né consentire l’esclusione di associazioni tutelate dall’art. 18» Vicende reali o verosimili in materia di online speech • «There is a fair argument that some digital platforms are sufficiently akin to common carriers or places of accommodation to be regulated in this manner. In many ways, digital platforms that hold themselves out to the public Il cortocircuito logico resemble traditional common conservatore carriers» Justice Thomas, Biden v. Knight First Amendment Institute, 5 aprile 2021 Gli echi del diritto della concorrenza • Stiamo imponendo «speciali responsabilità» a tutte le imprese? Oltre sharing economy e online speech • La c.d. economia collaborativa Oltre sharing economy e online speech Alcuni recenti casi in materia di discriminazione contrattuale • Taormina • Elane Photography vs Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., Comcast v. National Association of African-American-Owned Media • Casi su c.d. stadium ban e hotel ban in Germania → e se ad essere stato escluso fosse stato un appartenente a una minoranza? Ritorno al punto di partenza • Allora forse davvero non c’è niente di nuovo e possiamo applicare i principi generali (ritornando anche al significato originario della Drittwirkung) Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • Non tutte le imprese possono essere caricate di «speciali responsabilità» • Anche gli over the top non sono tali per sempre → instabilità dei monopoli, capacità del mercato di premiare e punire (Epstein) Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • AirBnB, Facebook, Twitter etc sono (e rimangono) società private • Qualunque restrizione alla loro libertà contrattuale e d’impresa per finalità antidiscriminatorie ha delle conseguenze, oltre a esiti paradossali Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • Evitare confusione tra libertà di espressione del singolo e libertà di espressione delle piattaforme (che si somma alla loro libertà d’impresa) Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • «[I]t is impossible for me to separate the word fraternity from the word voluntary. I cannot possibly understand how fraternity can be legally enforced without liberty being legally destroyed, and thus justice being legally trampled underfoot» Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • Ma: attenzione sempre a non trasformare le questioni di policy in questioni di costituzionalità Conclusione: alcune modeste proposte sui principi generali • «[W]hile other employers in other cases may raise free exercise arguments that merit careful consideration, none of the employers before us today represent in this Court that compliance with Title VII will infringe their own religious liberties in any way. […] Ours is a society of written laws. Judges are not free to overlook plain statutory commands on the strength of nothing more than suppositions about intentions or guesswork about expectations. In Title VII, Congress adopted broad language making it illegal for an employer to rely on an employee’s sex when deciding to fire that employee. We do not hesitate to recognize today a necessary consequence of that legislative choice: An employer who fires an individual merely for being gay or transgender defies the law» (Justice Gorsuch, Bostock v. Clayton County, 15 giugno 2020) riccardo.decaria@unito.it