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Riccardo de Caria – Università di Torino, IREF Fellow

Discriminazione 2.0: i limiti alla libertà


di impresa tra online speech, sharing
economy e applicazione orizzontale
dei diritti fondamentali
Webinar@JODI
Mercoledì 7 aprile 2021 ore 16 @Zoom
Il problema della discriminazione contrattuale,
ovvero il difficile bilanciamento tra divieti di
discriminazione e tutela della libertà contrattuale
2.0?
“[p]roperty […] become[s]
clothed with a public interest
when used in a manner to
make it of public consequence,
and affect the community at
large” Munn v. Illinois, 94 U.S.
113, 126 (1876)

Lüth case 1958 (invito al boicottaggio di un film qualificato


come free speech) → Drittwirkung
Conclusione parziale
• Non interamente
nuovo
• Non interamente
digitale
• Eppure…
Cosa c’è di nuovo?
• Quantità →
moltissime
opportunità in più di
stipulare contratti con
sconosciuti ed
esprimere la propria
opinione
Cosa c’è di nuovo?
• Qualità →
l’esistenza
degli
intermediari,
tipicamente
piattaforme
Occorrono quindi “nuove regole”…?
• … per la sharing economy?
• “soft spot of the law”
(Todisco)? Self regulation?
«Serve all» policy?
• Hotels vs AirBnB – Booking
• Taxis vs Uber - Lyft -
BlaBlaCar - Share Now
Occorrono quindi “nuove regole”…?
• … per l’online speech?
• Va invertita la
presumption of liberty
per i cosiddetti
“sovereigns of (Dati 2015)
cyberspace” (Peters)?
Vicende reali o verosimili in materia di
sharing economy
• Host razzisti o omofobi o islamofobi su AirBnB
→ Selden v. Airbnb, Inc. → bloccato da ToS
• Driver Uber che rifiuta di prendere a bordo
– Un disabile?
– Una donna in abiti
occidentali?
– Un tifoso della Juve?
Il ruolo delle T&C
• Come impatta l’applicazione
orizzontale del diritto
antidiscriminatorio
(Drittwirkung) sulle general
terms and conditions? → le
cause sono contro AirBnB
I casi paradossali di minoranze che
discriminano contro altre minoranze
• Corte Suprema India riconobbe il diritto di una
società cooperativa di limitare la vendita di
spazi abitativi ai non-zoroastriani → libertà di
associazione
Vicende reali o verosimili in materia di
online speech
• 9. «Si palesa così l’infondatezza di tutte le
argomentazioni della reclamante riconducibili in
ultima analisi all’affermazione che essendo il
servizio Facebook da essa gestito ed organizzato
le regole da essa dettate sarebbero sottratte a
qualsiasi controllo; tanto che neanche una
disposizione normativa espressa potrebbe
limitare il suo diritto di decidere quali contenuti
ospitare e quali escludere (pag. 15 punto 4.4 del
reclamo), e “La circostanza che si tratti di
un’organizzazione proibita o meno secondo la
legge italiana non assume[rebbe] alcuna
rilevanza.” (pag. 26 punto 4.21 della memoria di
costituzione di primo grado)» (ord. Trib. Roma
29.4.2020, reclamo nel caso Facebook /
Casapound)
Vicende reali o verosimili in materia di
online speech
• «10. Al contrario se la posizione del gestore è
riconducibile alla libertà di impresa tutelata
dall’art. 41 della Costituzione, quella dell’utente
è riconducibile, di fronte a contestazioni relative
alle opinioni espresse sulla piattaforma, alla
libertà di manifestazione del pensiero protetta
dall’art. 21 e, di fronte a contestazioni relative
alla natura ed agli scopi dell’associazione, all’art.
18 e quindi a valori che nella gerarchia
costituzionale si collocano sicuramente ad un
livello superiore. Si deve concludere che la Il cortocircuito logico progressista
disciplina contrattuale non può lecitamente
assumere quale causa di risoluzione del (cfr. anche caso Packingham)
rapporto manifestazioni del pensiero protette
dall’art. 21 né consentire l’esclusione di
associazioni tutelate dall’art. 18»
Vicende reali o verosimili in materia di
online speech
• «There is a fair argument that
some digital platforms are
sufficiently akin to common
carriers or places of
accommodation to be regulated
in this manner. In many ways,
digital platforms that hold
themselves out to the public Il cortocircuito logico
resemble traditional common conservatore
carriers» Justice Thomas, Biden v.
Knight First Amendment Institute,
5 aprile 2021
Gli echi del diritto della concorrenza
• Stiamo imponendo «speciali responsabilità» a
tutte le imprese?
Oltre sharing economy e online speech
• La c.d. economia collaborativa
Oltre sharing economy e online speech
Alcuni recenti casi in materia di
discriminazione contrattuale
• Taormina
• Elane Photography vs Masterpiece
Cakeshop v. Colorado Civil Rights
Commission, Burwell v. Hobby Lobby
Stores, Inc., Comcast v. National
Association of African-American-Owned
Media
• Casi su c.d. stadium ban e hotel ban in Germania → e se ad essere stato escluso
fosse stato un appartenente a una minoranza?
Ritorno al punto di partenza
• Allora forse davvero
non c’è niente di
nuovo e possiamo
applicare i principi
generali (ritornando
anche al significato
originario della
Drittwirkung)
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• Non tutte le imprese
possono essere caricate di
«speciali responsabilità»
• Anche gli over the top non
sono tali per sempre →
instabilità dei monopoli,
capacità del mercato di
premiare e punire (Epstein)
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• AirBnB, Facebook, Twitter
etc sono (e rimangono)
società private
• Qualunque restrizione alla
loro libertà contrattuale e
d’impresa per finalità
antidiscriminatorie ha delle
conseguenze, oltre a esiti
paradossali
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• Evitare confusione tra
libertà di espressione
del singolo e libertà di
espressione delle
piattaforme (che si
somma alla loro libertà
d’impresa)
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• «[I]t is impossible for me to
separate the word fraternity
from the word voluntary. I
cannot possibly understand
how fraternity can be legally
enforced without liberty being
legally destroyed, and thus
justice being legally trampled
underfoot»
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• Ma: attenzione
sempre a non
trasformare le
questioni di policy
in questioni di
costituzionalità
Conclusione: alcune modeste proposte
sui principi generali
• «[W]hile other employers in other cases may raise
free exercise arguments that merit careful
consideration, none of the employers before us today
represent in this Court that compliance with Title VII
will infringe their own religious liberties in any way.
[…] Ours is a society of written laws. Judges are not
free to overlook plain statutory commands on the
strength of nothing more than suppositions about
intentions or guesswork about expectations. In Title
VII, Congress adopted broad language making it illegal
for an employer to rely on an employee’s sex when
deciding to fire that employee. We do not hesitate to
recognize today a necessary consequence of that
legislative choice: An employer who fires an individual
merely for being gay or transgender defies the law»
(Justice Gorsuch, Bostock v. Clayton County, 15 giugno
2020)
riccardo.decaria@unito.it