LECTURA Nº 02-A:

CAPÍTULO I: MATRIMONIO Y FAMILIA

Autor: Eulogio Rolando Umpire Nogales

2. EL MATRIMONIO
La palabra matrimonio deriva de los vocablos latinos matris y munium, que significa
carga o gravamen para la madre, es decir, es la mujer quien lleva el peso mayor tanto antes
como después del parto 5 esta expresión se refiere a que es la mujer quien lleva en el
matrimonio la parte más difícil, ya que en efecto ella concibe los hijos, los educa, los cuida,
atiende su formación, etc 6.
Según PLANIOL, el matrimonio es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer
establecen entre si una unión que la ley sanciona, y que puede romper por su voluntad 7.
Para José ARIAS, el matrimonio es la unión permanente, exclusiva y lícita del hombre
y la mujer 8.
Claro que esa unión debe de expresarse a través de determi-nada formalidad. Así el
matrimonio es la unión de varón y mujer concertada mediante determinados ritos o
formalidades legales9.
Además, el matrimonio lleva consigo un conjunto de deberes y obligaciones mutuas
que METELO NUMICO califico como un «sacrificio de un placer particular a un deber público».
Presenta además, un contenido patrimonial. La unión del hombre y de la mujer,
llevando consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible 10.
Es frecuente sostener que el matrimonio constituye la base fundamental de la
sociedad y también del Derecho Familiar. Fuente de parentesco consanguíneo, origina la
filiación matrimonial.
El matrimonio hoy, es la unión de hombre y mujer. Pese a que algunos derechos
europeos estén variando dicha concepción al incluir, dentro de esta institución las uniones
homosexuales. Tengase presente que el carácter heterosexual del matrimonio ha sido
tradicionalmente un tema indiscutido. Así aún en Grecia y Roma, culturas en las que la
homosexualidad no era vista desdeñosamente, el matrimonio fue concebido como una unión
de varón y mujer: «El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida
y en comunidad de derecho divino y humano (Modestino, 1 reg. D. 23.2.1) 11.
La unión entre dos hombres o dos mujeres no puede constituir una verdadera familia.
Menos aún se puede atribuir a tal unión el derecho a la adopción de hijos privados de familia,
pues estos hijos se les aporta un grave y peligroso daño, ya que en esta familia suplente
ellos no encuentran el padre y la madre, sino a dos padres o dos madres (Juan Pablo II
alocución del 20-02-1994) 12.

3. EL CONCUBINATO (UNIÓN DE HECHO)

La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que significa
comunidad de hecho.
Para BOSSERT, es la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a
la que existe entre cónyuges 13.
Para ZANNONI, es la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o
de hecho, ello es, sin atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial para ello 14.
CORNEJO CHAVEZ, distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,
según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales;
y otra que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea
tenida por concubinaria.
En el primer sentido, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas por
vínculo matrimonial con distinta persona, o que tengan impedimento para legalizar su unión
o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea, pero siempre que exista un cierto
carácter de permanencia o habitualidad en la relación. Quedando excluidos la unión sexual
esporádica y el libre comercio carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como «la convivencia
habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, de
donde se infiere que no solamente la relación sexual esporádica y el libre comercio carnal,
sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los
impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto de
concubinato 15.
En el Derecho antiguo, aproximadamente 2000 años A. de C., el concubinato ya
había sido admitido como una institución legal en el Código de Hamurabi. En cambio en el
Derecho Romano estuvo regulado en el jus gentium, por las leyes de Julia y Papia Poppea, y
no fue una práctica ilícita ni arbitraria, sino una suerte de cohabitación sin affectio maritalis
de un ciudadano con una mujer de inferior condición social. De este modo es considerado
como un matrimonio de segundo orden, donde el parentesco en determinados grados
producía impedimento, y la infidelidad de la mujer una sanción por adulterio 16.

4. FINALIDAD DEL MATRIMONIO

Para BOSSERT el matrimonio desde el punto de vista sociológico constituye la
institucionalización de las relaciones que tienen por base a la unión intersexual.
PLANIOL y RIPERT, consideran que el matrimonio origina una asociación entre los
cónyuges, con obligaciones recíprocas, siendo su objetivo esencial, la creación de una
familia. Siendo en el fondo tan sólo la unión sexual reconocida por ley, puesto que la
procreación de los hijos crea deberes a los padres.
La Doctrina Católica, afirma que del matrimonio surge tres objetivos específicos: 1) el
principal o primario es la procreación y la formación laboral y educación de los hijos; 2) uno
consistente en la ayuda mutua entre los cónyuges; y 3) otro, el remedio de la
concupiscencia, teniéndose la idea que es mejor el matrimonio que las pasiones insanas 17.
Estando subordinados al fin principal los secundarios de ayuda mutua y remedio de
concupiscencia.
El Concilio Vaticano II concluyó que los fines del matrimonio tenía como fin primario
la procreación y otros secundarios como el amor mutuo y la ayuda mutua.
De las diferentes posiciones que la doctrina ha elaborado, podemos concluir que el
matrimonio tiene las siguientes finalidades: A) satisfacción sexual; B) el reconocimiento
jurídico a través de determinada formalidad de esa unión sexual; C) la reproducción humana
y el deber de cuidado y educación de la prole; D) la ayuda mutua de los cónyuges; E) el amor
mutuo; F) la plena comunidad de vida.

4.A) Finalidad de satisfacción sexual

El matrimonio implica el ejercicio pleno de la sexualidad por parte de los cónyuges.
Este debito sexual está implícito en el deber de cohabitación.
KANT, enfatiza como finalidad del matrimonio a la satisfacción del instinto sexual.
Elevando el apetito amoroso a la categoría de fundamento principal de la unión cónyugal 18.
No le falta razón a este insigne filósofo, por cuanto él se remonta a los incios de la vida
misma, en que los seres humanos estaban en plena transición de homo sapiens, época en la
cual no tiene ningún valor la unión sexual, ya que era únicamente para satisfacer dicho
deseo, ya que se actuaba por institnto, por lo cual consideramos que dichas afirmaciones
tienen valor, pero sólo en el aspecto histórico 19.
Es importante la presencia de una actividad sexual estable y constante dentro de un
matrimonio estable, más esta finalidad no puede ser considerada aisladamente de los otros
objetivos. Ya que por si sola, ubicaría al matrimonio al nivel del concubinato, la unión sexual
esporádica y el libre comercio carnal, acciones que tienen por finalidad la satisfacción del
instinto sexual.

4.B) Finalidad de reconocimiento jurídico a través de la formalidad

El matrimonio suele establecer como requisito de validez una determinada forma. Sin
cuyo cumplimiento no se considera formalizado dicha unión.

La teoría del derecho civil, desarrollando el principio de la autonomía privada,

describe la estructura del acto jurídico con dos elementos constitutivos: la voluntad interna y
su exteriorización, vale decir, su forma. De tal manera que pese a que todo acto jurídico le
corresponde por definición una forma, para casos especiales previstos por el legislador se
considera a determinada forma como requisito de validez para la celebración de actos
jurídicos específicos 20.
Siendo imprescindible en tiempos actuales que la voluntad de contraer matrimonio
sea ejercida libremente. Lo que no siempre fue de esta manera. Así QUISPE, nos dice: «El
carácter concertado de la unión de varón y mujer puede identificarse con el concierto de los
mismos cónyuges; como también puede significar el concierto de voluntades de los padres,
modalidad de las sociedades antiguas de lazos familiares muy fuertes, en donde la voluntad
individual de los cónyuges era sólo complementaria o en algunos casos irrelevante si se
trataba de la mujer. La libre voluntad de los cónyuges para contraer matrimonio es un
principio moral contemporáneo producido por una concepción romántica y es concebido en la
actualidad como un derecho humano 21.
 Además esta unión formalmente constituida debe de tener un elemento de
estabilidad, que implica una voluntad de continuidad sin límites.
En la concepción católica se ha identificado la estabilidad del matrimonio con la
indisolubilidad. En cambio en otras religiones o percepciones la estabilidad tenía diferente
significado. En Roma el «consortium omnis vitae» se refería a una perpetuidad deseada más
que a una situación jurídica 22.
Esta formalización de la unión conyugal, los diferencia de la unión convivencial,
creando un vínculo familiar por afinidad. Así, los cónyuges son familiares, con mayor fuerza
que el parentesco de sangre. En el derecho penal, pueden negar su testimonio en los
procesos civiles y causas criminales del otro cónyuge; en el campo sucesorio, tienen derecho
a una cuota legítima o derecho de sucesión.

4.C) Finalidad de reproducción humana y deber de cuidado y educación de

la prole
La reproducción humana encuentra su mejor vía en el interior del matrimonio, ya que
en el se pueden desenvolver mejor los hijos, bajo el cuidado y la supervisión de los padres.
ARISTÓTELES, sostiene que los fines del matrimonio solamente se pueden reducir a la
procreación, ya que siendo los dos autores, se deben ayudar recíprocamente.
SANTO TOMAS DE AQUINO atribuye al matrimonio fines de procreación y educación
de la prole y un fin de mutuo auxilio de los cónyuges.
MONTAIGNE Y SCHOPENHAUER señalan que la finalidad está en buscar el bienstar de
la prole, pero la dignidad del ser humano se resiste a que una persona se convierta, sin su
voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
En la antigüedad si la mujer no era procreativa el varón podía legítimamente tener
hijos con la hermana de su mujer, o ser materia de repudio. «Téngase presente que la
reproducción de los hijos al igual que la vida en común y actuación sexual compartida de sus
miembros constituye un particular eje valorativo al interior del matrimonio. De esta manera,
para la Iglesia Católica, existe moralmente una inquebrantable unión del doble significado del
«acto conyugal» como unitivo y procreador, mientras que, desde otra perspectiva, podría
pensarse como suficiente la ayuda mutua entre los cónyuges; o por el contrario, se puede
preferir en la jerarquía de valores, a la reproducción de los hijos antes que a la vida en
común y la actuación sexual compartida, percibiéndose como permitido incluso como acto
debido el divorcio o el hecho de acudir a un tercero (hermano, hermana, esclavo, esclava,
Banco de esperma, madre sustituta) a fin de cumplir con la finalidad reproductora» 23.
Por otro lado el deber del cuidado y educación de la prole ha adquirido en los últimos
tiempos carácter autónomo, al margen de la continuidad del matrimonio, que puede haberse
disuelto.

4.D) Finalidad de ayuda mutua

Un aspecto primordial del matrimonio es la ayuda mutua o mutuo auxilio que se

deben los cónyuges.
«El matrimonio no suprime la vida individual de cada cónyuge; pero, sí la limita y
modaliza en cuantos aspectos de ella pueden entrar en colisión con la esfera común, en la
cual cada esposo se halla vinculado al otro por lazo, a la vez jurídico, moral y afectivo de tal
intensidad, intimidad y amplitud que supera con mucho al parentesco y permite hablar, en
un evidente sentido extrapatrimonial, de una pertenencia mutua simbolizada en los deberes
recíprocos de fidelidad y socorro»24.

4.E) Finalidad de amor mutuo

La presencia del amor mutuo que se deben los cónyuges, es una finalidad importante
y gravitante dentro del hogar matrimonial. Este amor transciende las personas de los
cónyuges y se irradia a los hijos y a la familia entera.
El Concilio Vaticano II concluyó que los fines de matrimonio eran, además, de la
ayuda mutua y la procreación, la presencia del amor mutuo entre los esposos. Finalidad que
no siempre fue considerada, ya que en la antigüedad los matrimonios eran concertados por
los padres, uniéndose los cónyuges sin conocerse, ni tener ningún sentimiento amoroso entre
sí.

4.F) Finalidad de plena comunidad de vida

Un concepto moderno que enfoca la finalidad del matrimonio en la plena comunidad
de vida, es el preponderante en la actualidad.
ENNECCERUS, asevera que el fin del matrimonio es la plena comunidad de vida.
Coinciden con él, KIPP y WOLFF, para quienes el fin del matrimonio es la plena convivencia de
los cónyuges. Por ello el orden jurídico no se limita a imponer a los cónyuges el deber de
convivencia plena, sino que reconoce, sin más, que los cónyuges pertenecen el uno al otro
25.
La noción de plena convivencia o comunidad plena de vida hace alusión a la
comunidad de vida como finalidad, integrando en su significación sus efectos producidos, por
consiguiente supera el deber de convivencia como comunidad de techo y actuación sexual
compartida, debiendo reservarse al matrimonio 26.
La vida en común es muy diferente a la sola vivencia en domicilio común o la simple
unión sexual. Los hermanos viven bajo un mismo techo pero no son matrimonio. Lo mismo
sucede en el caso de la relación entre un cliente y una prostituta, quienes tienen actividad
sexual, pero no comparten vida en común.
Plena convivencia, es una unión social que comprende no sólo la comunidad de techo
y la actuación sexual compartida, sino el mayor efecto jurídico personal que una persona
puede tener con otra 27.
La idea de la «plena convivencia» sobrepasa el de actuación sexual compartida y la
cohabitación, estos hechos convertidos en derechos deberes correlativos en la relación
jurídica de los cónyuges entre sí, por sí mismos, no implican una consecuencia sucesoria,
previsional, testimonial; estos efectos son reconocidos total, parcialmente o simplemente son
ignorados por la específica conciencia jurídica de una determinada sociedad 28.
Finalmente la expresión «vida común» refleja un sentido cuantitativo temporal de
contabilidad, incluso en un sentido originario de perpetuidad, tiempo vitalicio 29.

5. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Gran debate y discución se ha suscitado acerca de la naturaleza jurídica del
matrimonio, surgiendo como respuesta diversas opiniones, que acentúan la importancia de
elementos como la voluntad de los cónyuges, el carácter indisoluble del matrimonio o
autorregulativo del mismo. Así, unos, consideran al matrimonio como sacramento, otros, lo
ubican como contrato, para luego afirmar el carácter institucional del mismo, considerando,
después, una postura ecléctica o mixta.

5.1. Matrimonio como sacramento

Es la postura del Derecho Canónico que rige la doctrina de la Iglesia Católica.
«Creced y multiplicáos» 30, «esto es carne de mi carne» 31, «lo que Dios unió no lo separe el
hombre», son postulados bíblicos que sustentan esta posición. De gran importancia en la
Edad Media, perdió importancia luego de la Revolución Francesa.
Esta concepción considera al matrimonio como un sacramento que se forma a través
de un contrato matrimonial válido. Tiene como sustento la indisolubilidad del matrimonio.

5.2. Tesis contractualista

Para PLANIOL el matrimonio es un contrato por el cual el hombre y la mujer
establecen entre ellos una unión, que la ley sanciona y que ellos no pueden romper a
voluntad 32. BOSSERT dice sobre el particular que como acto jurídico, como acto humano y
voluntario, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes 33.
Para LEHMANN el matrimonio es una unión contractual entre marido y mujer
jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida duradera 34.

5.3. Matrimonio como institución

Se constituye por un conjunto de reglas impuestas por el Estado que forman un todo
y al cual las partes no tienen más que adherirse; una vez expresada su adhesión, su voluntad
es ya importante y los efectos de la Institución se producen automáticamente.
Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una viva luz sobre las condiciones, los
efectos y las nulidades del matrimonio 35.
Para la tesis institucionalista el matrimonio no es en sentido estricto un contrato sino
un acto jurídico bilateral que se constituye por el consentimiento de los contrayentes
(affecttio maritalis), de acuerdo con las disposiciones legales 36. Existe un nuevo concurrente
en la celebración del matrimonio, entre el consentimiento de los contrayentes, la normativa
emanada de la ley y la presencia constitutiva del funcionario público que lo celebra.
Es institución por que el conjunto de reglas está fijada anticipadamente por el
legislador, que regula todas aquellas situaciones que se van a suscitar dentro del
matrimonio, limitando la autonomía de la voluntad tan sólo al consentimiento. Limitándose la
actuación del funcionario público a verificar el consentimiento de las partes y el
cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
Una vez celebrado el matrimonio los esposos están sujetos al cumplimiento de la
normatividad, sin poder sustraerse a los efectos de la institución.
Entre los seguidores de esta teoría tenemos a: LEON DUGIN para quien el matrimonio
constituye un acto jurídico condición: siendo acto jurídico porque es una declaración de
voluntad a la que el derecho otorga determinados efectos; es condición en tanto resulta
indispensable para el nacimiento de un estado jurídico previamente establecido, con
derechos y deberes que no pueden ser alterados por las partes. Para ANTONIO CICU, el
matrimonio no es un contrato, ya que no es la sola voluntad de los contrayentes la que lo
crea; para que exista el matrimonio se requiere que este sea declarado por funcionario del
Registro Civil. Por tanto, aunque haya acuerdo de los interesados, éste no es suficiente,
puesto que sin el funcionario del Registro Civil, no hay matrimonio; así el matrimonio es un
acto complejo del poder estatal que requiere de la voluntad de los contrayentes y la del
Estado 37.

5.4. Doctrina mixta o ecléctica

Postula que el matrimonio es a la vez un contrato y una institución. En él, están
presentes la voluntad de los contrayentes, a través del consentimiento, y la institución,
reflejada en la normativa que regula minuciosamente el matrimonio y sus efectos.
Sosteniendo que el matrimonio como acto es un contrato y, como estado es una institución.
Para PLANIOL y RIPERT el matrimonio tiene doble sentido, designando a la vez el acto
creador de la unión conyugal y el estado matrimonial establecido por ese acto. En ese
sentido el acto creador vendría a ser el contrato y, el estado matrimonial, la institución 38.

Para los partidarios de esta posición la discución de que si el matrimonio es un

contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por el contrario se entiende sólo obligatorio
de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes para destruir el vínculo
y regular todo su cometido, el matrimonio no es un contrato; pero, si se acepta el sentido
lato de esta palabra, la conclusión es que el matrimonio es un contrato, sin que obste en
contrario la imposibilidad de resolverlo por mutuo discenso en algunas legislaciones o de
modificar su contenido por obra de la voluntad de las partes, pues, ello no afecta a la esencia
del contrato que, además, de la declaración de las partes, requiera la intervención de aquel
funcionario, máxime cuando la intervención de éste, más que constitutiva del matrimonio es
de tipo notarial 39.

6. DEBERES DE LOS CÓNYUGES

Son deberes y obligaciones recíprocas de los cónyuges, la fidelidad, la asistencia, el
hacer vida común y la obligación alimentaria a los hijos.

6.1. Deber de fidelidad

Es una conducta que implica un aspecto positivo, el derecho del cónyuge a que el
otro mantenga relaciones sexuales exclusivas con el y, un aspecto negativo, el deber del
cónyuge de abstenerse de dichas relaciones con terceros. Este deber es recíproco, porque se
le exige por igual a ambos cónyuges. Es incompensable, ya que la infidelidad de uno de los
esposos no autoriza al otro a infringirla. Es permanente, porque subsiste hasta la disolución
definitiva del matrimonio.
El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones de tipo civil como es la
separación de cuerpos o el divorcio por causa de adulterio. En cuanto a la sanción penal, ésta
ha sido suprimida del Código Penal.
La infidelidad se da en dos ámbitos, el moral y el material. El primero, implica
conductas que no llegan a la relación sexual del cónyuge con tercero, aquí se ubican todos
aquellos comportamientos que se manifiestan desleales y que se producen por excesiva
intimidad o de afecto amoroso que sobrepasan la amistad o trato social; en dichos casos no
se configura adulterio, pero sí la injuria grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el
divorcio. La infidelidad material, es el adulterio propiamente dicho. No incluyéndose en esta
situación supuestos como: la masturbación o el bestialismo; el lesbianismo; la inseminación
artificial no autorizada por el marido, en el caso de la mujer casada y; el homosexualismo, en
los esposos varones; lo que constituirá injuria grave o conducta deshonrosa.

6.2. Deber de asistencia

Es aquella obligación recíproca que tiene entre sí los cónyuges, que implica la
participación en igualdad de condiciones en el gobierno del hogar y en la cooperación mutua
a fin de proporcionarse ayuda material y moral, incluyendo los cuidados personales
necesarios para la vida, en caso de enfermedades, desgracias o de invalidez.
Tiene un fundamento ético, porque sin este deber el matrimonio queda reducido a la
simple asociación sexual.
El incumplimiento de este deber se revela cuando no se presta obligación alimentaria
y también cuando este cumplimiento es parcial o no se socorre al cónyuge en momento
crucial de necesidad.

6.3. Deber de hacer vida en común

 El deber de hacer vida en común o deber de cohabitación comprende la obligación de
los cónyuges a vivir en una misma casa, es decir, compartir el techo, la mesa y el lecho. Es
recíproca, porque están obligados ambos cónyuges. Es permanente, debido a que no puede
cesar mientras este vigente el vínculo matrimonial. Es indisponible, ya que no se puede
convenir o pactar al respecto, bajo sanción de nulidad, salvo algunas excepciones.
Se puede suspender el deber de hacer vida común en los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la salud o el honor
de cualquiera de los esposos.

b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad económica de

la que depende el sustento de la familia.
La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitación al débito sexual, siempre
que su incumplimiento se deba a razones justificables. Considerandose el aspecto sexual
humano como un atributo personalisimo e íntimo de cada persona, que no puede ser sujeto
de coacción por parte del cónyuge, ni por orden judicial. Reputándose una invasión a la
libertad personal, cualquier conducta que intente que un ser humano realice actos sexuales
no deseados.
Otros autores consideran la negativa a mantener relaciones sexuales con el cónyuge,
como fundamento para invocar causal de divorcio por ser este hecho una injuria grave.

6.4. Deber de alimentar y educar a los hijos

Es una obligación que tienen ambos cónyuges, por el hecho del matrimonio, de
alimentar y educar a los hijos. Comprende este deber la alimentación de la prole, los
siguientes períodos:
a) Período pre-natal. Desde la concepción del hijo, la gestación y alumbramiento.
b) Período de niñez y adolescencia del hijo (0 a 12 años en el primer supuesto y de 13 a
18 en el segundo). Que finaliza con la mayoría de edad del beneficiario (18 años).
c) Período de culminación de educación. Que es una excepción a la regla, y comprende
desde los 18 años hasta la finalización de los estudios profesionales del hijo. Condición
previa para la extensión de esta obligación es que se sigan en éxito dichos estudios.

CAPITULO II: EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

1. GENERALIDADES
Para efectos del presente trabajo, dedicado al estudio del divorcio vincular y la
separación personal, es preciso conocer de manera panorámica las distintas formas de
extinción del matrimonio, sin detenernos mayormente en ellas, ni profundizar en su
naturaleza, ya que ellas merecen un conocimiento autónomo, propio de su distinto
contenido.
Se considera extinguido el matrimonio en los siguientes supuestos: a) por muerte del
cónyuge; b) por declaración de muerte presunta; c) por declaración de invalidez del
matrimonio; d) por divorcio vincular.

2. INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO

Un concepto previo antes de ingresar a conocer las formas de extinción del
matrimonio, es la inexistencia del mismo. Concepto de carácter teórico, debido a su no
regulación en nuestro sistema legal.
Se dice que el matrimonio es inexistente cuando no se ha celebrado, no se ha
producido según las formalidades establecidas por la ley para su validez.
Un sector de la doctrina desconoce la diferencia entre matrimonio inexistente y el
matrimonio nulo, calificando de nulo al matrimonio inexistente. Se fundamentan en que
considerar como no realizado un casamiento que en realidad ha sido celebrado, aunque
adolezca de vicios esenciales, es una abstracción que crea una incertidumbre jurídica que el
Derecho debe evitar.
El matrimonio inexistente es la negación del matrimonio, mientras que el matrimonio
nulo es un acto jurídicamente existente que adolece de un vicio esencial. El matrimonio
inexistente tiene como corolario y conclusión la circunstancia de que no produce efecto
jurídico alguno, es como si no se hubiese celebrado. Los matrimonios nulos producen efecto
jurídico en una gama de diversos supuestos y de casos vinculados con las circunstancias en
que se produjo la nulidad.
No hay distinción entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio desde el punto de
vista práctico, no existiendo interés en consagrar legislativamente la diferencia teórica que
puede haber entre uno y otro.

3. MUERTE DEL CÓNYUGE

 Producida la muerte física o natural de uno de los cónyuges el otro retorna a su
estado civil de soltero, extinguiéndose el matrimonio. Pudiendo contraer nuevo matrimonio.
El sólo hecho de la muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción
alguna, igualmente opera la disolución del vínculo conyugal de pleno derecho sin necesidad
de que el juez o autoridad alguna lo declare.
Para contraer nuevo enlace matrimonial el viudo o viuda deberá adjuntar a su
documentación un certificado de viudez. Debiendo acreditar haber hecho inventario judicial,
con intervención del Ministerio Público, de los bienes pertenecientes a sus hijos. En caso de
que sus hijos no tengan bienes, deberá presentar declaración jurada de dicha situación. Esta
norma también es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto
por divorcio, así como al padre o la madre que tengan hijos extramatrimoniales bajo su patria
potestad. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes
de dichos hijos.
En el caso de la viuda que va a contraer nuevas nupcias, además deberá de esperar
que transcurra el plazo de trescientos días de la muerte de su esposo, salvo que diera a luz
antes de cumplido dicho plazo (en cuyo caso el hijo es atribuido al cónyuge fallecido). Puede
además solicitar dispensa judicial del plazo de viudez cuando resultaré materialmente
imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. La contravención de esta
prohibición produce la perdida de los bienes que hubiese recibido la viuda del difunto marido
a título gratuito.

3. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Es la declaración judicial de la muerte de una persona en la cual se desconoce su
paradero por un período largo de años prefijado en la ley o exista certeza de su fallecimiento
sin hallar el cadáver. Tiene igual efecto que el producido por la muerte natural.
El Código Civil (art. 63) establece que procede la declaración de muerte presunta, sin
que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio
Público en los siguientes casos:
a) Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o
cinco, si este tuviese más de ochenta años de edad.
b) Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produce en circunstancias
constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento
peligroso.
c) Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

5. DECLARACIÓN DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

5.1. Invalidez del matrimonio

La palabra invalidez proviene del adjetivo inválido que en latín significa inválidus que
quiere decir sin fuerza. Es la declaración judicial de ineficacia de un matrimonio. Existiendo
dos formas de invalidez del matrimonio la nulidad y la anula-bilidad (nulidad absoluta y
nulidad relativa, respectivamente).
La invalidez del matrimonio surge por la ausencia de algún elemento esencial para
celebrar el matrimonio. Es decir la existencia de algún impedimento.
Son hechos anteriores bastante graves para autorizar la presunción de que su
oportuno conocimiento hubiera impedido el matrimonio por ello, la solución no puede ser
sino la invalidez del casamiento. El matrimonio se contrajo con consentimiento viciado y
adolece por tanto de defecto inicial.
La diferencia entre nulidad y anulabilidad estriba en que la acción invalidatoria es
muy amplia en el primer caso y muy restringida en el segundo; y en la imposibilidad o
posibilidad de convalidar el matrimonio.

5.2. Nulidad absoluta

Existe nulidad de matrimonio cuando éste adolece en su formación la ausencia de
algún elemento esencial para realizarlo. La acción de nulidad reviste en la legislación civil
peruana una gran amplitud, ya que tienen legitimación no solamente los cónyuges, sino
también terceros como herederos, acreedores, familiares con interés moral, Ministerio
Público y el Juez (cuando la nulidad sea manifiesta).
La nulidad está fundada en que la invalidación del matrimonio es requerida por un
interés social. Siendo el matrimonio nulo inconfirmable y la acción no caduca.
El matrimonio nulo se considera no realizado, no produciendo ningún efecto jurídico.
Como excepción produce efectos civiles respecto a sus hijos, o al cónyuge o a los cónyuges
que lo contrajeron de buena fe.
El Código Civil considera nueve situaciones sujetas a nulidad de matrimonio.
a) El matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo siempre que no puedan
expresar su voluntad de modo indubitable. No caduca la acción. Si los que adolecen de
 estos defectos aprenden a expresarse de modo indubitable, el matrimonio deviene en
anulable. Caducando en dicho supuesto al año de producido el cambio.
b) El matrimonio contraído entre consanguineos en línea recta (padre con hija o suegro
con nuera). No caduca la acción.
c) El matrimonio entre colaterales por consanguinidad en segundo grado y tercer grado
(en este último caso el matrimonio se convalida por dispensa judicial de parentesco).
d) El matrimonio entre afines en segundo grado de la línea colateral _(cuñado y cuñada)
cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. No caduca
la acción.
e) El matrimonio del enfermo mental, aunque tenga intervalos de lucidez y aún cuando la
enfermedad se manifieste después de celebrado el matrimonio. No caduca la acción.
En el caso de que el enfermo recobre plenamente sus facultades, la acción
corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro
del plazo de un año a partir del día en que se ceso la incapacidad.
f) El matrimonio del casado civilmente. La acción no caduca y corresponde a quienes
tengan interés ilegítimo y actual; el Ministerio Público y el Juez de oficio. Se convierte
en anulable en dos situaciones:
Cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio fue
invalidado o disuelto por divorcio. Solo puede demandar el segundo cónyuge del
bígamo si actuó de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de
un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
En el caso del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de este, sólo puede ser impugnado, mientras
dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de
buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto no se invalida con el reconocimiento de existencia.
g) El matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente. La acción no caduca.
h) El matrimonio celebrado sin intervención de funcionamiento competente (alcalde
provincial o distrital del domicilio de los contrayentes; o la persona que recibió la
delegación de esta función; el funcionario autorizado; el comite en las comunidades
campesinas; el jefe del Registro Civil donde exista; el sacerdote en caso de inminente
peligro de muerte), siempre que los cónyuges hayan actuado de mala fe. No pudiendo
los cónyuges plantear la acción. La acción no caduca.
i) El matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en la ley, si los
cónyuges actuaron de mala fe. Puede ser convalidado si los contrayentes han actuado
de buena fe y se subsana la omisión.

5.3 Nulidad relativa

La nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio puede proceder cuando a la
celebración del mismo le ha faltado un elemento que la ley no lo considera esencial, siendo
susceptible de ineficacia para existir, pudiendo ser convalidado tal matrimonio por
confirmación o caducidad de la acción. Se considera que este elemento faltante no reviste
gravedad desde la visión del interés público.

La anulabilidad sólo puede ser pedida por determinadas personas, expresamente

señaladas en la ley (los cónyuges y en ciertos casos por sólo uno de ellos; excepcionalmente
puede ser intentada por los ascendientes o el consejo de familia), no siendo extensibles a
terceros (acreedores o herederos), ni al Ministerio Público o el Juez.
Comprende los siguientes casos:
a) El matrimonio del impúber (varón 16 años y mujer de 14 años). Salvo dispensa judicial.
Puede ser confirmado por los cónyuges mayores de edad. La acción corresponde al
impúber y a sus ascendientes que no prestaron consentimiento o al consejo de familia.
La acción caduca cuando el menor alcanza mayoría de edad o cuando la mujer ha
concebido.
b) El matrimonio contraído por persona que padece de enfermedad crónica, contagiosa y
transmisible por herencia o de vicio. La pretensión le corresponde al cónyuge del
enfermo o vicioso. La acción caduca al año de conocido el vicio o dolencia.
c) El matrimonio del raptor y la raptada. La pretensión corresponde a la agraviada. La
acción caduca al año de cesado el rapto.
d) El matrimonio del que no se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
una causa pasajera. La pretensión corresponde a dicha persona que padeció la
disminución. Caduca la acción si hizo vida común durante seis meses después de
desaparecida la causa.
e) El matrimonio contraído por error sobre la identidad física del otro contrayente o por
ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común. Se
 reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía,
la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos
años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del
divorcio. La pretensión corresponde al cónyuge perjudicando. Caduca a los dos años de
celebrado el matrimonio.
f) El matrimonio contraído con vicio del consentimiento, contraído bajo amenaza de un
mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el
cual no lo hubiera contraído. La pretensión corresponde al cónyuge perjudicado.
Caduca a los dos años de celebrado el matrimonio.
g) El matrimonio contraído por quien padece impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo.
La pretensión corresponde a ambos cónyuges. Esta expedita mientras subsista la
impotencia. Es improcedente si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula.
h) El matrimonio contraído de buena fe ante funcionario incompetente. La pretensión
corresponde al cónyuge de buena fe o a ambos si los dos la hubieran tenido. Caduca a
los seis meses de celebrado el matrimonio.
i) El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo ha fallecido o el vínculo fue
invalidado o disuelto por divorcio. La pretensión corresponde al segundo cónyuge si
actuó de buena fe. Caduca al año de conocido el matrimonio anterior.
j) El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo es desaparecido y no fue declarada
la muerte presunta. La pretensión corresponde al segundo cónyuge si actuó de buena
fe. Caduca si se declara el reconocimiento de existencia del cónyuge del bígamo
declarado desaparecido.
k) El matrimonio del enfermo mental que recobra la plenitud de sus facultades mentales.
La pretensión corresponde al cónyuge perjudicado. Caduca al año de cesada la
incapacidad.
l) El matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que luego del mismo aprenden
a expresar su voluntad sin lugar a dudas. La pretensión corresponde al cónyuge
perjudicado. Caduca al año de cesada la incapacidad.

6. DECLARACIÓN DE DIVORCIO
Mediante el divorcio absoluto se produce la disolución del vínculo matrimonial. Con el
divorcio vincular acreditado plenamente en proceso judicial (de conocimiento o sumarísimo,
según se trate de divorcio causal o convencional) y declarando en sentencia firme, se causa
la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial. No ocurriendo lo mismo con la sentencia
de separación de cuerpos o personal, donde subsiste el vínculo.

Bibliografía:
1 ARIAS, José: Derecho de familia. Ed. Kraft 2da Edición. Buenos Aires, 1952. pág. 35.
2 PERALTA ANDÍA, Javier: Derecho de Familia. Idemsa 2da Edición. Lima, 1996. pág. 27.
3 MALLQUI REYNOSO, Max y MAHOMETANO ZUMAETA, Eloy: Derecho de Familia. Editorial San
Marcos. Edición 2001. pág. 23.
4 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Derecho de Familia. Editora FECAT, Lima 1997. págs. 16 y 17.
5 SACHEZ ROMAN, Felipe: Estudios de Derecho Civil. Madrid, 1898, T. V, Vol. I, pág. 398.
6 SOMARRIVA, Manuel: El Derecho de Familia. Santiago de Chile, 1936, pág. 21.
7 PLANIOL: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. La Habana, 1949. pág. 98.
8 ARIAS, José: Derecho de Familia. Ed. Kraft. Buenos Aires, 1943. pág. 77.
9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Editorial Seix Barral, S.A. España 1969.
10 Instituciones de Justiniano I, 1, 9.1. En RAMOS NUÑEZ, Carlos: Acerca del Divorcio, pág. 11.
11 QUISPE SALSAVILCA, David Percy. La Noción del matrimonio. Editorial Cultural Cuzco S.A., Perú,
2001. pág. 169.
12 QUISPE SALSAVILCA. Ob. cit. pág. 174.
13 BOSSERT, Gustavo: Régimen Jurídico del Concubinato. Buenos Aires, 1982, pág. 36.
14 ZANNONI,Eduardo.ElConcubinato.Buenosaires.Delapalma,1970,pág.8.
15 CORNEJO CHAVEZ, Hector: Derecho Familiar Peruano, T. 2, pág. 71.
16 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando, Ob. Cit., pág. 91.
17 MALLQUI/MOMETHIANO; Ob. Cit. pág. 173.
18 VASQUEZ; Ob. Cit. pág 90.
19 MALLQUI/MOMETHIANO: Ob. Cit. pág. 172.
20 QUISPE SALSAVILCA, David Percy: la Noción de Matrimonio. pág. 175.
21 QUISPE SALSAVILCA: Ob. cit. pág. 175.
22 QUISPE: Ob. Cit. pág. 180.
23 QUISPE SALSAVILCA, David Percy: La Noción de Matrimonio, pág. 195.
24 LA CRUZ BERDEJO: Elementos de Derecho Civil, T. IV (1990) pág. 130.
25 KIPP/WOLFF: Derecho de Familia. Tomo IV pág. 197.
26 QUISPE: Ob. Cit. pág. 186.
27 QUISPE: Ob. Cit., pág. 186.
28 QUISPE: Ob. Cit. pág. 189.
29 QUISPE: Ob. Cit. pág. 185.
30 Génesis 1-24.
31 Génesis 2-23.
32 PLANIOL, citado por MEZA INGAR, Carmen. Ideas para un Código de Familia. Ed. CONCYTEC. Lima
1990, pág. 21.
33 BOSSERT, citado por MALLQUI-MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 151.
34 LEHMAN, Henrich. Derecho de Familia. Citado por MALLQUI/MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 150.
35 PLANIOL. Citado por VASQUEZ GARCIA: El matrimonio, pág. 98.
36 PERALTA ANDIA: Ob. Cit. pág. 82.
37 DUGIN y CICU. Citados por VASQUEZ. Ob. Cit. pág. 96.
38 PLANIOL y RIPERT. Citado por PERALTA. Ob. Cit. pág. 82.
39 MALLQUI/MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 154.

Fuente: “El Divorcio en el Perú”. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima 2008.