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Entendimentos distintos.
Brasília – DF
Maio 2010
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A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO
PÚBLICO:
Entendimentos distintos.
de Pós-Graduação e MBA’s da
Brasília – DF
Maio 2010
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RESUMO
em aberto a discussão sobre o trabalho do terceiro que realiza a sua atividade, mas
não é remunerado na mesma proporção que o servidor público. Aspectos como
sonegação ou omissão de legislação trabalhista são colocados em pauta e
discutidos. Os doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo analisam
a legislação e atualizam entendimentos e decisões dos tribunais trabalhistas, criando
assim uma relação trilateral mais harmônica. O modelo bilateral ficou centrado na
atividade-fim das empresas, sendo que foram permitidos alguns trabalhos
temporários, desde que exista uma distância suficiente, não caracterizando
pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa
tomadora dos serviços. Todos esses aspectos se agravam quando a formação de
vínculo empregatício está associada aos entes públicos. A CF/88 aplica a teoria da
responsabilidade objetiva ao Estado, respondendo pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. A solução para o impasse vem da
jurisprudência e da doutrina que já colocam algumas alternativas quanto à
responsabilidade da administração pública pelos créditos trabalhistas quando
originários da terceirização ilícita. Os princípios constitucionais devem ser analisados
perante a supremacia absoluta dos princípios jus trabalhistas, servindo como
referencial balizador entre as conquistas do trabalhador e os reais direitos das partes
envolvidas. A aplicação da Súmula do TST, os entendimentos diversos e a correta
adequação das necessidades das partes devem ser ajustadas assegurando aos
trabalhadores brasileiros os seus direitos, permitindo que a sociedade possa
respeitar a constituição e os princípios jus trabalhistas.
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.........................................................................................................5
CAPITULO I
2.1. A HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO.....................................................................8
2.2. TERCEIRIZAÇÃO - DENOMINAÇÃO E CONCEITO.........................................10
2.3. HETEROGENEIDADE, FRAGMENTAÇÃO E COMPLEXIFICAÇÃO NAS
MUTAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO..............................................................13
CAPITULO II
3.1. A LICITUDE E ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO..............................................15
3.2. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS JURIDICOS........................................19
CAPITULO III
4.1. A ADMINISTRACAO PUBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO....................................22
4.2. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) E SEU ENTENDIMENTO.........24
4.3. A RESPONSABILIDADE ESTATAL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES...........25
4.4. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA....................................................................................................................28
5. CONCLUSÃO........................................................................................................36
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .....................................................................39
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1. INTRODUÇÃO
de-obra específica aumentou e cada vez mais amplia seus horizontes, causando em
dos serviços.
assim um vínculo real mas quase impossível de ser percebido entre empresa
trabalho entende que existe a formação do vínculo empregatício quando ocorre essa
entendemos que existem lacunas dentro da legislação que deve ser sanadas. Mas a
público mediante concurso público de forma clara no Art. 37, II, vedando outro tipo
Administração Pública.
A solução da questão não é muito simples: supondo que exista vinculo real,
empregado teria ou não direito a uma reparação indenizatória? Por outro lado,
vinculo não cria um debito trabalhista? A investidura nos cargos públicos por meio
de trabalho que, oferecida pelo empregado diretamente ao ente público, não recebe
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o devido retorno no momento em que deveria receber seus direitos: acaba sendo
deixado de lado e obrigado a discutir com outra empresa seus direitos e obrigações,
pois não traz responsabilidade para o ente publico quanto aos aspectos
que por empresa terceira que tenha contratado os serviços e apenas busca melhor
eficiência na realização de atividades que não são seu fim ou mesmo área de
atuação direta.
CAPITULO I
assunto e relata que foi fato tão significativo que influenciou as ciências sociais e
Exemplo claro foi demonstrado pelas indústrias que focaram somente na produção
do produto principal, sendo que todo o restante era repassado para terceiros que
as primeiras referências desse sistema que hoje absorve tudo e todos os tipos de
trabalho dentro da empresa e não mais apenas as atividades fim. Martins (2009)
Devido à implantação dessa nova linha de atuação, surgiu uma nova ordem
70, foram criados Decretos-Lei, entre eles o n. 200/67 (art. 10) e a Lei n. 5.645/70,
União, dos Estados e dos Municípios. A Lei n. 6.019/74, que tratava do serviço
procedimentos iniciais. Delgado (2009) relata que em 1983 foi introduzida a Lei n.
para uma terceira pessoa a atividade que não seria a principal da empresa, surgiu o
observaram que os benefícios de delegar tais funções eram enormes e cada vez
mais interessantes, devido a vários fatores que incluem até mesmo a relação com os
serviço terceirizado.
relação na década de 70 para uma interpretação mais agressiva sobre o que seria
que deveria ser realizada pela empresa, formando assim um distanciamento entre
partes.
modelo bilateral que tinha por objetivo fornecer trabalho para a empresa de uma
possa agregar valor ao produto final. Tal relação seria mútua e serviria como
serviços principais como nos serviços que darão suporte. As empresas ficam então
não assuma a relação clássica de empregador e empregado, nem crie vínculo entre
as partes.
da empresa.
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(2009) relata também que os princípios laborais foram deturpados com o objetivo
interposta acaba não gerando vínculo com a administração pública direta, indireta ou
subordinação direta.
perdido seu sentido real. Parece importante para compreender a conformação atual
especialistas.
desregulados e com remuneração inferior à dos homens. Hirata (2002) comenta que
industrial na grande maioria dos países. Deve-se lembrar que exemplos do setor
público nacional também servem como referência, pois muitos serviços foram
entendem ser esta uma forma alternativa temporária ao mercado, criando uma
CAPITULO II
constituindo uma nova e crescente forma de trabalho. Devemos lembrar que nem
todos os países apresentam essas condições mínimas atendidas, mas nos países
mesmo empregado.
A questão das atividades de vigilância está disciplinada pela Lei 7.102/83, que
serve como uma segunda possibilidade prevista no inciso III da Súmula 331/TST
acima, o vigilante contratado realiza um trabalho com finalidade patrimonial, que visa
Segundo Martins (2009), existe uma relação direta da vigilância com a função
Deve-se obedecer a alguns requisitos da lei (como o art. 16): ter a idade mínima de
21 anos; ser brasileiro; ser aprovado em exames psicotécnico, mental e físico; não
trabalho de vigia possui uma conotação diferente, pois atua meramente como um
guarda de bens, literalmente excluído das leis e sem regras claras e definidas.
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ganhar status de acessória, sendo prevista na Súmula 331. III, do TST. A mesma
analisar com mais calma a relação entre quais são os conceitos entre a atividade-fim
e atividade-meio.
aquelas que ficam à parte do processo principal da empresa, pois não conseguem
paralela que não crie dificuldades quando ocorrer mudança em sua estrutura ou
contratual deve conter uma separação clara quanto ao tipo de contratação, deve
trabalhador e assumem um vínculo jurídico separado que não proíbe uma empresa
19
distintas.
citado a seguir cujo conteúdo pode ser resumido pela ementa: TERCEIRIZAÇÃO.
vedada pelo Direito do Trabalho quando utilizada como mero meio de passar o
trabalho adiante. Ela cria, na verdade, o vínculo empregatício com o tomador dos
na Súmula 331 do TST. A exploração do trabalho deve ser evitada, e este terceiro
que o jurista baiano Orlando Gomes considera como sendo subempreitadas cujo
GERAIS, 2009).
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qualquer ato desejado, sendo que o empregado terceirizado sempre deverá ter seus
decisão regional, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Todos os direitos trabalhistas
TERMO INICIAL. A Lei nº 8.177/91, em seu art. 39, quando não adimplidos pelo
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deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subseqüente, sendo demonstrado
no art. 459, parágrafo único, da CLT. Não esta em mora o empregador quando a
partir do dia 1º. Assim está posta a Súmula 381/TST. Recurso de revista conhecido
GERAIS, 2009).
O vínculo das partes é mantido quando a justiça entende que o tomador dos
serviços os utiliza para fugir das custas trabalhistas. Desta forma, fica inalterado o
contratante.
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retificar as CTPS do obreiro para a nova realidade. Algumas decisões dentro desse
Súmula 126 do TST, sendo necessário o reexame dos autos (BRASIL, 2009).
vínculo empregatício inviável, visto que a Constituição Federal veda tal relação no
CAPITULO III
de competência dos órgãos e entes públicos, tendo uma dimensão muito além do
nova visão e entendimento de suas reais atividades, dando autonomia para seu
62) relatou que a administração deveria, sempre que possível, recorrer à execução
entre outros serviços idênticos, mas verifica-se que essa regra não é atendida
acessórias ou instrumentais.
Amorim (2009, p. 74) fala que a invasão da terceirização chega a 64% do total
publico. Tal percentual vai de 21% no caso do IBAMA até 64% no caso do Instituto
os municípios e a federação.
Alguns entendem esses números como sendo uma visão contrária entre o
atendendo a suas necessidades. Esses dados são apresentados pelo DIEESE nas
principais capitais do Brasil, onde nos anos de 2002 e 2005 ocorreram recuos
precária que fragiliza a organização coletiva. Tal atitude pode causar uma separação
que utiliza sua força na Administração Pública por meio da empresa terceira, ficando
da maneira correta.
casos, como os que ocorrem de acordo com a Lei nº 5.645 de 1970. Ela trata de
tal substituição em alguns casos, mas não da forma como está sendo realizado nos
dias atuais.
Lula.
contratados deve ser resolvida de forma a promover um equilíbrio, pois aos poucos
terceiros deve ser cumprida. O art. 37, §6º trata da relação entre as pessoas
O Código Civil de 2002, em seu art. 43, relata a responsabilidade civil dos
um vinculo histórico dos direitos dos reis, que estavam acima de tudo e todos, não
tinham nenhuma responsabilidade sobre os atos praticados por seus agentes. Isso
Estado todo-poderoso foi mudando para a imagem de um ente responsável por seus
súditos, introduzindo assim mais direitos e deveres entre as partes, sendo que
que não havia obrigação direta com o fato gerador, ficando o administrado vinculado
por seus agentes. A essa parte o Direito Civil se referiu como culpa, mantendo uma
separação entre atos de gestão e atos de império. Mesmo assim o indivíduo ficava
realizados. O dever que cabe ao ente Público de assumir os riscos naturais de suas
pois caso seja condenado, o Estado não seria o pagador direto. Os valores
que deveriam ser suportadas pelo indivíduo quando houvessem ocorrido danos por
entende que o Estado literalmente é uma instituição que confere segurança e que os
coletiva. Mesmo o agente que tenha atuado fora de suas funções, mas com
(culpa in eligendo). A origem do dano não importa, pode ser moral ou patrimonial, de
ADMINISTRACAO PUBLICA
de terceirização.
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contratos que devem ser realizados pela Administração Pública por meio de seu art.
37, inciso XXI. Caso ocorra inadimplência quanto ao pagamento dos encargos
trabalhistas que deveriam ser realizados pela prestadora de serviços, segundo o §1º
estes serão transferidos para o contratado, que é responsável subsidiário por eles e
vínculo direto com o contrato segundo o art.71. Cabe lembrar que ocorre direito de
regresso caso ocorra dolo ou culpa de seus agentes nas pessoas jurídicas, tanto
Martins (2009) apresenta os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria,
subsidiária fica vinculada aos créditos trabalhistas, conforme Súmula 331, inciso IV.
Constituição Federal, em seu art. 37, II, deixa claras as características que deverão
moralidade, publicidade e eficiência, além dos itens sobre emprego ou cargo público
lembrado que o funcionário apenas tem direitos trabalhistas, não sendo permitidos
que alguns custos sejam reduzidos. Com base nisso, alguns entendem que o fato de
haver uma melhor administração do mesmo recurso através do gasto reduzido a até
ilícito.
não há o vinculo não existe possibilidade de pagar verba para o trabalhador. Dr.
Sergio Pinto Martins relata que a falta de concurso público é ilegal para o
trabalhador e para a Administração, pois a lei poderia ser ignorada (art. 3º da LICC),
acima das demais regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho.
mesmo que dizer que a Justiça do Trabalho não é competente para analisar tal
com a empresa alegando que o trabalhador era autônomo, não se manda pagar os
dias trabalhados ou as verbas rescisórias, criando assim uma relação idêntica com a
com ente integrante da Administração Pública, ante a norma cogente prevista no art.
custa trabalhista. Sustenta ainda que a prática ilícita não pode favorecer a entidade
vinculo jurídico com o ente estatal, que segundo Delgado (2009), assume uma
prosperar, o que leva Martins (2009) a entender que esta poderia ter cunho político e
sociedade.
Na teoria final, Delgado (2009) apresenta uma distância das duas anteriores,
trabalhista, que poderia lhes proporcionar nova e bem mais ampla visão do Direito
tantos anos não devem ser ignorados. Dentro desta idéia, a solução que Maurício
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preceito do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, observando a isonomia (art. 5º, caput, ab
initio, e inciso I; art. 7º, XXXII, CF/88) no núcleo da relação jurídica trabalhista
terceirização ilícita.
único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores
benefícios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB 2002).
essencial e democrática vedação do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, como sendo a
atendendo às disposições do art. 37, II da CF/88. Dessa forma, cria uma solução
direitos do trabalhador.
ilicitude surge da invasão de competência estatal, sendo que a solução que melhor
contratual (à luz da Súmula n. 331 do TST) não retira o direito de regresso contra o
Esta corrente vem agregando cada vez mais adeptos, sendo proferidas
analogicamente o art. 12, a, da Lei 6.019/74, fixa salário eqüitativo para o trabalho
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CLT, que visa desconstituir os atos que objetivem fraudar, desvirtuar ou impedir a
SERVIÇOS. Não gera vinculo para empresa da administração pública direta, indireta
que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força
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força do que dispõe o Art. 37, § 6º, da CF/88, não pode se escusar de ressarcir o
trabalhador pelos danos que lhe foram causados pela desvirtuação da relação de
vínculo de emprego com o ente estatal, este deve arcar com as verbas trabalhistas
5. CONCLUSÃO
terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que
clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para
de conservação e limpeza.
Art. 37, II, que determinam que a investidura em cargo ou emprego público depende
problema.
preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de
da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que
lhe são devidas. Desta forma, seriam aplicados à Administração Pública todos os
Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras, ao
passo que defende a aplicação análoga da Súmula 331, IV, do TST (que trata da
pode conferir supremacia absoluta aos princípios jus trabalhistas em detrimento dos
princípios constitucionais, tendo em vista que o Direito do Trabalho não deve ser
trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de
direitos do trabalhador.
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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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2007.
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