APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUÍDO A ADOLESCENTE

Comentários ao procedimento de apuração e aplicação

das medidas socioeducativas estabelecidas no Estatuto
da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069/90 – ECA
em seus Artigos 171 a 190.

Ao adolescente autor de ato infracional se aplicam as medidas socioeducativas

estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O conceito de ato
infracional se informa no tipo penal mas não se equipara a crime. Embora
direcionadas a reeducar, tais medidas constituem sanção. Sua aplicação depende
de processo de natureza judicial, com procedimento especial, previsto no Estatuto,
aplicados subsidiariamente outros textos de lei. O ECA fixa expressamente diversas
garantias, sem prejuízo de todas as outras constitucionalmente asseguradas à
pessoa humana.

Introdução

Este trabalho objetiva apresentar, de maneira sucinta e com base na doutrina e na

legislação cabível, o procedimento de apuração e aplicação das medidas
socioeducativas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8069/90 – ECA em seus Artigos 171 a 190), seus aspectos garantistas e os pontos
controvertidos mais comumente evocados.

Abordamos assim, o procedimento desde a prática do ato infracional pelo

adolescente até a definição da medida cabível, pelo Judiciário.

A discussão é extremamente relevante. Embora o total de infrações cometidas por

inimputáveis mantenha-se comparativamente menor em relação aos delitos,
cometidos por adultos, atinge níveis bastantes para que setores de menor
compreensão democrática e parlamentares ávidos por respostas imediatas, ainda
que simplistas, apresentem emendas que visam à redução da maioridade penal
como diretriz da segurança pública. Desta questão, principalmente, vem à tona a
discussão sobre o adolescente autor de ato infracional, bem como a aplicação das
medidas socioeducativas.

Ponderações prévias

Antes de iniciar os comentários propriamente ditos dos artigos em questão,

parece-me importante apresentar algumas ponderações a respeito da natureza de
tais medidas e da sua aplicabilidade ao jovem infrator.

Define-se ato infracional a conduta que, praticada pelo adolescente ou pela criança,
está descrita como crime ou contravenção penal (art. 103, ECA). Se por um lado
não há diferença ontológica entre crime e contravenção, o mesmo não se dá entre
estes e o ato infracional. Equivocado, assim, o entendimento daqueles para quem
"...não existe diferença entre os conceitos de ato infracional e crime..." .
Por outro lado, segundo parece-me, distancia-se os conceitos não somente do
ponto de vista analítico do delito, mas, igualmente sob o aspecto puramente
material. Numa definição desta natureza, Fragoso apresenta o delito como "a ação
ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou
interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena, ou
que se considere afastável somente através da sanção penal" . Tomando-se por
satisfatória esta definição, verifica-se, como antes, que a conduta do adolescente,
ainda que conduza aos mesmos resultados da conduta do adulto imputável, é
somente censurável de forma distinta e comparavelmente reduzida, a exigir sanção
de natureza distinta e adequada. Não é, então, exato, que ambas as práticas
sugiram a mesma reação social, através da pena criminal.

Da Apreensão

Dado o cometimento do ato infracional, o adolescente poderá ser apreendido. Isto

somente ocorrerá por ordem do juiz ou em flagrante delito (art. 5o, LXI, da CF;
art. 106, ECA). No primeiro caso, será imediatamente levado à autoridade
judiciária. Se apreendido em flagrante será, desde logo, levado à autoridade
policial (termo que se restringe ao delegado de polícia) para a lavratura do auto de
apreensão. Este auto poderá ser substituído por boletim de ocorrência
circunstanciada, se o flagrante não for relativo a ato cometido mediante violência
ou grave ameaça a pessoa (arts. 171 a 173, ECA).

O adulto que tiver participado em co-autoria com o adolescente será também

levado à repartição policial especializada para atendimento deste, onde houver, até
que seja devidamente encaminhado à repartição própria (arts. 171 e 172, ECA).
Esta providência visa impedir que o inimputável tenha contato com o adulto, além
de garantir o respeito ao procedimento especial do qual tratamos. Proíbe-se, pois,
a condução do adolescente até a delegacia, sempre que existir o local mais
adequado.

Quando a apreensão se dá por ordem judicial, esta deve ser fundamentada. A

ausência de motivação ou sua insuficiência ensejam a nulidade da decisão, que
resta sem nenhum valor jurídico. A lei estabelece em que pode consistir a
fundamentação do despacho em que se decide pela manutenção do jovem privado
de sua liberdade. Deverá fundar-se sobre a gravidade do ato, a sua repercussão
social, a garantia de segurança do adolescente ou a manutenção da ordem pública
(art. 174, 2a parte, ECA).

Com os mesmos fins assecuratórios, vigora a regra segundo a qual, em qualquer

caso, o infrator não poderá ser transportado em compartimento fechado de veículo
policial ou sob condições indignas ou atentatórias à sua saúde física ou mental
(art. 178, ECA).

Liberação imediata

Não ocorrendo nenhuma das hipóteses do art. 174, 2a parte, o adolescente será
liberado pela autoridade policial assim que compareça qualquer dos pais ou
responsável, firmando-se termo de compromisso e responsabilidade para sua
apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia, se possível, ou
no primeiro dia útil imediato (art. 174, 1a parte, ECA). O Promotor de Justiça
receberá cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência assim que se der a
liberação (art. 176, ECA).

Se, por outro lado, não for o caso de liberação, o adolescente acusado será
encaminhado ao promotor, junto com o auto de apreensão ou boletim de
ocorrência. Não sendo possível apresentá-lo imediatamente, será deixado aos
cuidados de entidade de atendimento, para que se apresente no prazo máximo de
até 24 horas. Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a
apresentação far-se-á pela própria autoridade policial. E se esta não contar com
uma repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em
dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer
hipótese, exceder aquele prazo de 24 horas (art. 175, §§ 1o e 2o, ECA). Vê-se
que o Estatuto fez exaustiva previsão neste ponto. Nota-se que o legislador de
1990 preocupou-se profundamente com a apreensão desnecessária do adolescente
acusado de ato infracional.

Aquele adolescente que estava em liberdade, ou porque foi liberado ou porque não
chegou a ser apreendido, poderá ser conduzido mediante força policial (cuja
requisição é faculdade do Juiz), caso não se apresente voluntariamente ao órgão
do Ministério Público dentro do prazo. Antes, porém, serão notificados seus pais ou
responsável (179, § único, ECA).

Oitiva pelo Promotor de Justiça

Quando, enfim, chega o adolescente à presença do Promotor Público, este ouvirá

informalmente o acusado e também seus pais ou responsável, bem como a vítima
e as testemunhas. Neste momento decidirá sobre o encaminhamento adequado ao
caso, escolhendo entre: I - promover o arquivamento dos autos, não havendo
indícios suficientes da autoria ou de materialidade; II - conceder a remissão; III -
oferecer representação ao juízo para aplicação da medida socioeducativa.

O arquivamento encerra o exame do caso, que só poderá ser novamente estudado

com a notícia de novos fatos ou aspectos da prática da infração. A remissão, que
depende de aceitação pelo acusado, impede a formação do processo ou põe fim ao
já instalado, com possibilidade de aplicação de alguma medida socioeducativa,
exceto aquelas que impliquem privação de liberdade. A representação tem papel
análogo ao da denúncia criminal, iniciando o processo judicial. Mas é oportuno
destacar que o interesse do Estado aqui não é o mesmo que no Crime, uma vez
que a função do Promotor Público é precipuamente tutelar, não cabendo, em
qualquer momento do processo, o papel de acusador público . Discordando o juiz
sobre a conveniência do arquivamento ou da remissão, não dará homologação,
enviando os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que este ofereça a
representação, designe outro membro do Ministério Público para fazê-lo, ou
confirme definitivamente o arquivamento ou a remissão (art. 181, ECA). A
remissão não implica qualquer conclusão sobre a culpa (em sentido amplo) do
adolescente a quem é atribuída a conduta infracional.

Note-se que não está prevista no ECA expressamente a obrigatoriedade de

assistência por advogado nesta primeira entrevista com o Promotor de Justiça. Isto
pode ser interpretado como uma falha no sistema garantista do Estatuto, uma vez
que essa audiência é de fundamental importância para o desenrolar do processo de
aplicação das medidas socioeducativas. Entendemos que os princípios
constitucionais garantem a defesa técnica também nesta fase processual.

Embora o texto do artigo 126 se valha da expressão "conceder", a validade da

remissão acertada com o Ministério Público dependerá da homologação do Juiz da
Vara da Infância e da Juventude. Como dissemos, não entendendo pela remissão,
o juiz deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, e a postura por
este assumida cabe ao juiz homologá-la sem mais considerações (art. 181, §2o
do ECA, art. 28 do Código de Processo Penal).
Representação e internação provisória

Não se impondo a remissão nem o arquivamento, apresentar-se-á a

representação. Esta será oferecida em petição que contenha a classificação do ato
infracional e o rol das testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão
diária instalada pela autoridade judiciária (art. 182, ECA).

Recebendo a representação, considerando que sua proposição implica a análise

precedente do Ministério Público e que este decidiu por representar, o Juiz deverá
analisar mais uma vez a necessidade de decretação ou de manutenção da
internação provisória. O prazo máximo para a internação provisória deve ser de 45
dias, após o que também deveria encerrar-se o processo (arts. 183 a 185, e
108, § único, ECA). Este prazo entendeu o legislador como suficiente para a
conclusão do processo e julgamento da ação. Também aqui a decisão que diz
respeito à internação do acusado deve ser adequadamente fundamentada, com
base em indícios suficientes da autoria e materialidade, mostrando necessária e
imperiosa (art.108, ECA).

O prazo de 45 dias é improrrogável, a teor do próprio dispositivo legal (art. 183,

ECA). O prolongamento dessa internação para além do referido prazo foi elevado a
crime e, além de autorizar habeas corpus, sujeita o responsável a detenção de seis
meses a dois anos (art. 235, ECA). De fato, a norma sancionará aquele que
"descumprir, injustificadamente , prazo fixado na lei em benefício do adolescente
privado de liberdade". É crime próprio. O sujeito ativo dessa norma penal
incriminadora trazida pelo Estatuto é a autoridade pública competente para a
liberação do adolescente.

A impossibilidade de prorrogação dos prazos máximos assim estabelecidos em

favor do adolescente, escreve Saraiva , aparece em praticamente todas as
legislações para a infância e a adolescência no mundo editadas depois da
Convenção das Nações Unidas, protocolo que consagrou a doutrina da proteção
integral.

Apresentação, instrução e julgamento

Quando recebe a representação, o juiz designa data para a realização de audiência

de apresentação, para a qual serão notificados, leia-se citados, o adolescente e
seus pais ou responsável. Na falta destes nomeia-se curador especial.

Aplicando-se subsidiariamente as regras do Código de Processo Penal e do Código

de Processo Civil, haverá citação por Oficial de Justiça, pelo Correio, ou por edital.
Mas, deve-se ressaltar, se não for localizado o adolescente, a autoridade deve
expedir mandado de busca e apreensão e determinar o sobrestamento do feito até
que se apresente o adolescente (art.184, §3o, ECA). Neste particular, o Estatuto
passou à frente no Código processual penal, cuja redação antiga do artigo 366
dispunha que o processo seguiria à revelia do acusado que, embora citado
inicialmente ou intimado de qualquer ato do processo, deixasse de comparecer a
juízo sem motivo justificado. Porém, a lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, deu
nova redação ao dispositivo. Pelo novo texto, a citação por edital, se o acusado não
comparece nem constitui advogado nos autos, não permite a continuação do
processo, que se suspende. Com isto dá-se melhor atendimento ao princípio de
que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido ("nemo inauditus damnari potest").

Como a participação dos pais é ponto sensível na aplicação das medidas

socioeducativas, sua cientificação para a audiência de apresentação em juízo é
reclamada pela própria lei (art. 186, ECA). A necessária presença dos pais ou
tutores também está prevista no plano internacional, com as regras orientadoras
de Beijing. Estes, junto com o adolescente, devem comparecer à audiência
acompanhados do advogado. Se lhes faltar o procurador, e sendo o fato definido
como grave, compatível com medida de internação ou semiliberdade, deve o juiz
nomear-lhe advogado dativo e já designar audiência em continuação.

O advogado deve oferecer a defesa prévia e a lista de testemunhas em até três

dias contados desta audiência de apresentação (art. 186 e §§ 1o a 3o, ECA).

Ainda na apresentação o Juiz poderá determinar diligências para melhor apurar os

fatos ou visualizar sua gravidade e orientar-se sobre o cabimento das medidas que
ao final determinará. Se o adolescente falta a esta audiência de apresentação,
pode o magistrado determinar sua condução coercitiva, se necessário, para a
audiência em nova data (art. 187, ECA).

Designada, pois, audiência em continuação, o juiz deverá ouvir o representante do

Ministério Público, o advogado e as testemunhas, sucessivamente, por 20 minutos
cada, prorrogáveis por mais 10 minutos (art. 186, § 4o, ECA). Após, deverá
proferir sentença.

Medidas e Sentença

O adolescente infrator e seu advogado deverão ser intimados da sentença que

aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade. Na ausência do
adolescente por ocasião da intimação, recebem-na seus pais ou responsável. O
adolescente pessoalmente intimado da sentença que lhe priva a liberdade tem
decisão sobre recorrer ou não da decisão. Tem-se entendido que o advogado não
pode interpor recurso sem o consentimento do adolescente (art. 190, incisos e §
2o, ECA) .

Da sentença condenatória a medida que não implica privação de liberdade basta

que seja intimado o advogado (art. 190, § 1o, ECA).