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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- POSEAD

Sandro José de Oliveira Costa

Sabe-se que o Brasil adota o sistema trifásico para aplicação da pena. Fale sobre
cada fase desse sistema e sobre a doutrina que se posiciona no sentido de haver
uma quarta fase. (2 laudas)

O sistema adotado no Brasil para a fixação da pena (art. 68 do Código Penal) é o


trifásico, também chamado de sistema Nelson Hungria. Isso porque o jurista defendia o
referido sistema, ao contrário de doutrinadores como Roberto Lira, adepto do sistema bifásico.
Como o código adotou o critério trifásico, este também ficou conhecido como sistema Nelson
Hungria.

Nesse sistema existem três fases pelas quais o Juiz deve passar no processo de
dosimetria da pena:

1ª) o Juiz fixa a pena-base, levando em conta as circunstâncias judiciais do art. 59,
caput, do Código Penal;

2ª) encontrada a pena-base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62
e 65 do Código Penal;

3ª) sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento ou
de diminuição, se existirem.

Passa-se a uma análise mais detida de cada etapa do sistema trifásico, para
finalmente tecer considerações sobre doutrina que não adota o sistema trifásico.

Na primeira fase, o juiz está atrelado aos limites mínimos e máximos fixados para a
pena. Dentre desse limite, deve fixar a pena-base considerando inicialmente as circunstâncias
judiciais do art. 59, caput do CP. A jurisprudência tem sugerido 1/6 da pena para cada
circunstância, já que não há previsão legal. Tais circunstâncias são:

a) culpabilidade (maior ou menor reprovabilidade da conduta);


b) antecedentes (vida pregressa do agente ou vida ante acta).

c) conduta social – é o comportamento do agente, familiar, social e profissional.

d) personalidade – é o retrato psíquico do delinqüente.

e) circunstâncias do crime – maior ou menor gravidade do delito espelhada pelo


modo de execução.

f) conseqüências do crime – efeitos do crime para a vítima e para a família.

g) comportamento da vítima – Ex: pedestre que atravessa a pista sem atenção


pode atenuar a pena do motorista culpado pelo delito.

h) motivos do crime – desde que não qualifique o delito.

Na segunda fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias legais genéricas


agravantes e atenuantes (61, 62, 65 e 66 do CP). Importa salientar que o Juiz, na segunda
fase, também está atrelado aos limites máximo e mínimo da pena impostos pela lei. Quando a
pena base já foi aplicada no máximo, o juiz reconhece a agravante mas não a aplica. O
quantum fica ao arbítrio do Juiz.

Finalmente, na terceira fase, é necessário aplicar as causas de aumento e


diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou Especial do CP. Tais causas podem prever
um quantum fixo, ou um quantum variável de aumento ou diminuição. De qualquer maneira,
não fica a critério do Juiz, visto que a lei já estipula o quantum. Nessa fase, é possível
ultrapassar os limites fixados na lei, podendo a pena ser fixada de forma definitiva acima ou
abaixo do mínimo legal.

Há autores que defendem uma quarta fase na dosimetria da pena, como Damásio de
Jesus1 e Fernando Capez2. Para tais doutrinadores, a quarta fase corresponderia à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, nos termos do
art. 59, IV do Código Penal.
1
JESUS, Damásio de. Direito Penal, Parte Geral, 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 27ª ed., 2003, p. 588.
2
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2006, p. 434.
Referências

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 2006.

JESUS, Damásio de. Direito Penal, Parte Geral, 1º Vol., São Paulo: Saraiva, 27ª ed., 2003.