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IL GIUSNATURALISMO

Il giusnaturalismo nasce nel 1625 con l’opera dell’olandese Ugo Grozio De iure belli ac pacis.
E’ una dottrina che pone al centro della riflessione il diritto naturale, inteso dai giusnaturalisti come
un insieme di regole universali di giustizia fondate sulla ragione umana, sulla natura razionale
dell’uomo, regole valide in ogni tempo e in ogni luogo in quanto la ragione umana è ritenuta
immutabile nel tempo. A questo complesso di norme di diritto naturale doveva uniformarsi, secondo
i giusnaturalisti, il diritto positivo, posto dal legislatore. Il diritto naturale prevede tutta una serie di
diritti soggettivi naturali innati nell’individuo, cominciare da quelli di libertà, uguaglianza, proprietà.
Comune a molti esponenti del giusnaturalismo, anche se con caratteri diversi nei diversi autori,
è la teoria di un contratto sociale, un accordo concluso tra gli uomini come momento di passaggio
dall’originario e primitivo stato di natura, caratterizzato dalla totale libertà degli individui, allo stato
sociale retto dal diritto, alla società civile, per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza
affidando il governo dello stato ad un sovrano o comunque ad un’autorità costituita.

Grozio
Primo esponente della dottrina giusnaturalistica è dunque l’olandese Ugo Grozio (1583-1645).
La sua opera più famosa è il De iure belli ac pacis [scritta in Francia e pubblicata nel 1625, dopo
che l’autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita irrogatogli nella sua terra d’origine, l’Olanda,
per le posizioni assunte nel contrasto tra le due correnti del calvinismo: Grozio, seguace di Arminio,
attribuiva la salvezza non solo alla predestinazione e alla grazia ma anche alle opere, cioè al
comportamento consapevole dell’individuo, a differenza dei Gomaristi, che però in Olanda
prevalsero accanendosi fieramente contro i rivali].
Nel 1631 scrisse poi l’Introduzione alla giurisprudenza olandese, dove dà una sistemazione
razionale del diritto vigente in Olanda, costituito dai diritti locali e dal diritto romano comune.
Grozio teorizza l’esistenza di un originario stato di natura presociale, anteriore alla nascita
della società civile, caratterizzato dalla convivenza pacifica degli individui (appetitus societatis).
Col tempo, l’aumento dei bisogni umani e la progressiva diminuzione delle ricchezze disponibili
avrebbe messo a rischio la pacifica convivenza nello stato di natura e ha determinato così il
passaggio alla società civile col contratto sociale (pactum societatis) con cui la collettività ha
conferito i poteri di governo ad un’autorità e determinò la nascita del diritto positivo, cioè posto
dall’autorità: il diritto pubblico (volto a fissare i poteri del sovrano) e il diritto privato (volto a
disciplinare i diritti dei singoli).
Grozio individua il fondamento del diritto naturale nella ragione umana e non nella volontà
divina (dictamen rectae rationis: precetto di ragione): il diritto naturale, dice Grozio, esisterebbe ed
avrebbe lo stesso contenuto anche se, per assurdo, si ritenesse che Dio non esistesse: Grozio attua
così la secolarizzazione del diritto naturale, fondato non più su Dio (come era stato per tutto per il
Medioevo e nella prima età moderna) ma sulla natura razionale dell’uomo (“giusrazionalismo”).
Il principio di diritto naturale ritenuto da Grozio fondamentale è quello che impone agli uomini
di rispettare i patti (pacta sunt servanda), da cui deriva ogni altra norma, a cominciare da quelle che
impongono di risarcire i danni arrecati ad altri per propria colpa, di restituire ciò che si è
fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena (pena proporzionata alla gravità del reato) le
conseguenze dei propri atti delittuosi dannosi per la società. Tutte le norme del diritto positivo
devono essere ricavate deduttivamente da questi principi del diritto naturale.
Grozio si interessò anche al diritto internazionale (che disciplina i rapporti tra gli stati), di cui è
considerato il fondatore. Egli individua una serie di norme comuni a tutti gli stati volte
essenzialmente a limitare il ricorso alla guerra e a fissare una disciplina giuridica valida in tempo di
guerra, in particolare a disciplinare il trattamento dei prigionieri di guerra, il bottino, il valore della
parola data e della fiducia (fides) anche tra stati nemici, le rappresaglie e così via. Grozio
individuava tali norme sia all’interno del diritto naturale fondato sulla ragione umana, sia all’interno

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del diritto delle genti (ius gentium) costituito dalle consuetudini formatesi nel tempo a livello
internazionale, sia in tempo di pace che in tempo di guerra.

Hobbes
Vicino nel tempo a Grozio, ma decisamente lontano da lui nell'impostazione teorica, è l'inglese
Thomas Hobbes (1588-1679). Le sue due opere principali [che furono scritte in Francia, dove egli
visse per un decennio per sottrarsi ai rischi ai quali lo avevano esposto le sue posizioni filo-regaliste
(egli fu tra l’altro collaboratore del cancelliere e filosofo Bacone) nell’Inghilterra di quegli anni in
cui il parlamento inglese andava affermandosi nei confronti del potere monarchico, in un’epoca di
aspre lotte civili che culminarono nell'esecuzione del re Carlo I Stuart] sono il De cive (1642) e
soprattutto il Léviathan (1651), in cui Hobbes si mostra sostenitore dell'assolutismo monarchico,
cioè di un potere politico pieno da parte dal sovrano (lo Stato viene configurato da Hobbes come
un’entità forte, autoritaria, mostruosa, paragonata appunto al famoso mostro biblico del Leviatano).
Egli teorizza uno stato di natura presociale caratterizzato dalla malvagità, dall’egoismo, dalla
prepotenza (guerra di tutti contro tutti - bellum omnium contra omnes -, homo homini lupus) e
dall’uso della forza da parte degli individui per difendere il proprio diritto naturale
all’autoconservazione, alla sopravvivenza, alla difesa di sè. E’ la paura che nasce dalla violenza
diffusa a spingere gli uomini al contratto sociale, visto come un patto di assoggettamento (pactum
subiectionis) con cui gli uomini rinunciano alla loro libertà originaria e conferiscono tutto il potere
(il potere di governo, di fare giustizia e di fare le leggi) ad un sovrano che resta esterno al contratto e
che dunque non assume nessun obbligo nei confronti dei sudditi ma acquista dal contratto solo
poteri: nasce così lo stato assoluto, in cui il sovrano è appunto "assoluto", cioè sciolto da ogni
obbligo verso i sudditi. Il sovrano stabilisce le leggi, alle quali nessuno può ribellarsi, neppure se il
loro contenuto non è conforme al diritto naturale. La libertà dell'individuo è dunque limitata al
silenzio della legge, si estrinseca solo negli ambiti lasciati scoperti dalla legge. Persino nel campo
della religione chi decide è il monarca.
La legge positiva è dunque manifestazione della volontà del sovrano, secondo un’impostazione
volontaristica del diritto, e deve essere sottoposta da parte dei giudici ad un’interpretazione
meramente dichiarativa (letterale e non creativa), tale cioè da non alterarne il contenuto. Di qui
l’avversione di Hobbes per la consuetudine come fonte del diritto diversa dalla legge sovrana e
l'avversione per il ruolo dei giuristi come interpreti del diritto in grado di alterare con la loro
interpretazione creativa il dettato originario delle norme [in conformità con le posizioni di Bacone e
in contrasto con quelle di Coke sulla supremazia del common law].
Hobbes è dunque un convinto fautore dell’assolutismo ma è comunque considerato il
precursore dell’assolutismo illuminato, di un assolutismo cioè che tiene conto anche delle esigenze
di certezza del diritto (attraverso leggi chiare, semplici e facilmente comprensibili) che andavano a
beneficio anche dei sudditi, ma che erano fondamentali anche per rafforzare il potere del sovrano,
perché i sudditi sarebbero stati più osservanti del diritto se questo fosse stato semplice, chiaro e
comprensibile: di qui l’affermazione del principio della legalità del diritto penale (nullum crimen
nulla poena sine lege: solo la legge può stabilire quali fatti sono reati e con quali pene vanno puniti,
e non il giudice a suo arbitrio); e della necessità di leggi chiare e comprensibili e realmente utili allo
Stato (il sovrano non deve emanare leggi superflue).
Il pensiero di Hobbes ebbe grande influenza in Austria e Prussia nella seconda metà del 700,
due nazioni ispirate appunto al modello politico dell’assolutismo illuminato (un potere assoluto ma
che teneva conto anche delle esigenze di certezza del diritto per rafforzare il potere stesso, da cui
l’elaborazione di codici) e non in Inghilterra.

Locke
Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio più tardi le idee di un
altro inglese, John Locke (1632-1704), autore dei celebri Due trattati sul governo pubblicati nel
1690 ma scritti circa dieci anni prima.
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L’originario stato di natura era per Locke, a differenza che per Hobbes, uno stato di pace e di
tranquillità, non di endemica violenza; ad un certo punto però gli uomini decisero di passare allo
stato sociale, cioè di affidare ad un’autorità il potere di governo attraverso il contratto sociale, allo
scopo di evitare per il futuro l’insorgere di prevaricazioni che potevano nascere dalla progressiva
diminuzione delle risorse naturali disponibili.
Il potere pubblico primo e fondamentale è per Locke il potere legislativo, che spetta a tutto il
popolo, mentre il potere di governo (potere esecutivo) spetta al sovrano: è un primo embrione di
teoria sulla separazione dei poteri pubblici (che verrà poi messa a punto dalle dottrine illuministiche
settecentesche) [la teoria di Locke è legata alle vicende costituzionali inglesi – vissute dal filosofo in
prima persona anche con un espatrio forzato in Francia e in Olanda, concluso solo dopo la caduta
degli Stuart – che proprio in quegli anni portarono all’affermazione definitiva del ruolo
costituzionale e legislativo del parlamento inglese [con la “rivoluzione” del 1688].
Secondo Locke il potere legislativo spetta dunque al popolo che, per esigenze pratiche, lo
delega ad un organo rappresentativo (il parlamento) che emana le leggi volte a positivizzare e a
tutelare i diritti naturali degli individui, i diritti soggettivi, innanzitutto libertà, uguaglianza e
proprietà. Ne discendeva che il popolo poteva revocare la delega data all’organo rappresentativo
qualora esso avesse oltrepassato i limiti del suo potere imposti dal diritto naturale: un legittimo
diritto del popolo di resistenza, di opposizione e di destituzione del potere costituito in caso di
esercizio scorretto del potere.
Lo stato teorizzato da Locke, a differenza di Hobbes, è dunque uno Stato liberale, garantista,
uno Stato di diritto (rule of law), e la sua teoria avrà grande influenza nel ’700 sul costituzionalismo
americano e nella Francia rivoluzionaria.
Anche la proprietà privata costituiva per Locke, a differenza di Grozio e di Hobbes, un diritto
naturale innato e inviolabile, per lui fondato sul lavoro dell’uomo, che con la sua opera lavorativa
aggiunge qualcosa di suo ai beni esistenti in natura e con ciò li rende di sua proprietà.

Pufendorf
Il giusnaturalismo tedesco era a sua volta caratterizzato da una forte componente
razionalistica, nel senso che viene enfatizzato il ruolo della ragione nella sistemazione del diritto: si
parla così di razionalismo giuridico.
Il primo rappresentante è Samuel Pufendorf (1632-1694). Nativo della Sassonia, studiò a Jena
filosofia e matematica accanto al diritto, ricevendo perciò una formazione pluridisciplinare,
frequente da parte dei giovani più brillanti nelle università germaniche. Nella Facoltà di Filosofia di
Heidelberg ricoprì la prima cattedra in Europa di Diritto naturale, antesignana del moderno
insegnamento di filosofia del diritto. Trasferitosi in Svezia, insegnò a Lund e a Stoccolma e pubblicò
in questi anni le due opere più famose, De iure naturae et gentium (1672) e la sintesi scritta poco
dopo, De officio hominis et civis (1673). Fu avviato da giovane al cartesianesimo e ne trasse la
convinzione che il diritto (e le scienze umane in genere) potessero ricevere una sistemazione non
meno rigorosa di quella che la fisica andava costruendo per la realtà sensibile.
Anche per Pufendorf il diritto naturale è fondato sulla ragione umana (che è sempre la stessa) e
dunque è lo stesso per tutti gli uomini e ha un valore universale e si distingue dalla religione che
invece è diversa presso i diversi popoli. La legge per lui consiste in un comando di un superiore
imposto ai sudditi con la previsione di una sanzione: è un comando di Dio per le norme di diritto
naturale, un comando del sovrano per le leggi positive che devono uniformarsi nei contenuti alle
leggi naturali (dunque anche Pufendorf è un fautore dell’assolutismo monarchico come Hobbes).
Quella di Pufendorf è dunque un’impostazione volontaristica del diritto, concepito come il comando
dell’autorità [una concezione legata in parte ai principi della teologia di Lutero da lui professata, in
parte all’influsso esercitato dal pensiero di Hobbes].
A differenza di Grozio per Pufendorf il diritto naturale è sì fondato sulla ragione umana, ma è
impensabile al di fuori della volontà divina che ne imprime nell’uomo i contenuti: solo Dio può
radicare nella ragione umana i precetti del diritto naturale.
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Il diritto, sia naturale che positivo, è dunque caratterizzato da comandi e da sanzioni, e là dove
gli uni e le altre mancano si estende il campo della libertà umana: ciò che non è proibito dal diritto è
lecito per gli uomini, anche nel caso in cui l’atto compiuto non sia conforme alla morale. Ne
consegue una netta distinzione tra diritto e morale religiosa: il diritto (sia naturale che positivo) ha
per oggetto i rapporti (e i doveri) dell’uomo con gli altri uomini, mentre la morale ha per oggetto il
rapporto dell’uomo con Dio, lasciato alla libertà individuale.
Furono seguaci di Pufendorf: Cocceius, Gran Cancelliere di Federico II di Prussia (autore del
Codice Federiciano del 1751), che considerava il diritto romano la migliore espressione del diritto
naturale. Barbeyrac e Burlamaqui che divulgarono il pensiero di Pufendorf in Francia.

Leibniz
Abbiamo poi Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), grandissimo matematico, fondatore con
Newton del calcolo differenziale e infinitesimale, filosofo, storico, ma anche giurista. A differenza di
Pufendorf Leibniz non distingueva tra diritto e morale religiosa perché entrambi fondati sulla
ragione (anche Dio è ragione dice Leibniz), cosicché il legislatore poteva disciplinare ogni aspetto
della vita umana, anche quelli di natura morale e religiosa: viene così configurato da Leibniz uno
stato fortemente interventista, paternalista, onnipresente nella vita dei cittadini.
Secondo Leibniz sulla base di poche norme di partenza semplici (costituite semplicemente da
un soggetto e da un predicato) era possibile elaborare, attraverso un metodo logico-deduttivo simile
a quello della matematica, un sistema completo di norme via via più specifiche e particolareggiate
applicabili ad ogni possibile caso concreto, sia pure con l'intervento indispensabile
dell'interpretazione dei giuristi (1667 “Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae”). Si
tratta di un metodo innovativo che anticipa l’idea moderna di codice, inteso come un sistema
normativo completo e autosufficiente, in grado di disciplinare ogni possibile caso concreto.
I contenuti del diritto dovevano invece rimanere per Leibniz sostanzialmente quelli del diritto
romano, che non venivano dunque messi in discussione (e in ciò Leibniz si distacca dalle posizioni
di Grozio e degli altri giusnaturalisti per i quali il diritto positivo doveva uniformarsi al superiore
diritto naturale), in quanto Leibniz riteneva il diritto romano la migliore espressione del diritto
naturale (“Ratio corporis iuris reconcinnandi”, 1668) e ne propugnava semplicemente una
sistemazione più razionale. In questo sta il suo aspetto maggiormente conservatore e tradizionalista.

Thomasius
Si incontra poi Christian Thomasius (1655-1728), seguace di Pufendorf e, con Stryk, suo
maestro, il rifondatore della Facoltà di Giurisprudenza di Halle, ove insegnò diritto naturale per un
trentennio, dopo che le sue critiche alla dottrina universitaria del tempo lo costrinsero ad allontanarsi
da Lipsia.
Nella sua opera più nota, del 1705, Fundamenta iuris naturae et gentium, scritta con stile
molto sintetico, Thomasius distingue l’ambito del diritto da quello della morale. Più precisamente
distingue tra ciò che è “giusto” (iustum), ciò che è “onesto” (honestum) e ciò che è “decoroso”
(decorum). La prima categoria è il diritto, che disciplina i rapporti intersoggettivi (tra gli individui) e
detta le regole (e le relative sanzioni) volte ad evitare la lesione dei diritti altrui; la norma basilare del
diritto è “non fare ad altri ciò che non vuoi che sia fatto a te”. La categoria dell’onesto è invece
l’ambito della morale religiosa e riguarda i rapporti dell’uomo con Dio, mentre la categoria del
decorum riguarda i comportamenti intersoggettivi semplicemente convenienti e raccomandabili nei
rapporti sociali, la cui inosservanza però non viene colpita da sanzioni: sono le norme meramente
sociali, ad esempio le norme di cortesia che prevedono di salutare chi si conosce, di fare gli auguri
nelle ricorrenze e così via.
L’elemento della sanzione è dunque presente solo nelle norme giuridiche e non nelle norme
morali e sociali: ne discendeva l’affermazione della libertà dell’individuo in campo morale e sociale,
relativi, a differenza del diritto, ad azioni non coercibili tramite le sanzioni.

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Thomasius, in conformità con la sua teoria, condanna una serie di istituti giuridici ancora vivi al suo
tempo: la tortura giudiziaria (giudicata non conforme alla ragione: De tortura ex foris
christianorum proscribenda), la previsione nelle leggi penali dei reati di eresia e di stregoneria
(relativi a comportamenti di tipo etico-religioso, dunque rientranti nell’ambito dell’honestum e non
dello iustum e dunque non sanzionabili), il divieto del prestito con interessi stabilito dal diritto
canonico; e sostenne che comportamenti quali la convivenza al di fuori del matrimonio
(concubinato) o i rapporti sessuali tra consenzienti adulti non dovessero venire sanzionati dal diritto
(come allora invece avveniva) in quanto scelte di tipo etico-morale.

Wolff
Christian Wolff (1670-1754) fu filosofo, teologo, matematico, professore a Halle e a
Marburg, e anche studioso di diritto, cui dedicò due opere scritte in tarda età.
Evidenzia gli obblighi naturali (previsti dal diritto naturale) ai quali ogni individuo è
sottoposto (obligationes connatae), quali ad es. il rispetto degli altri e l’obbedienza all’autorità, e i
corrispondenti diritti naturali (innanzitutto libertà, uguaglianza, proprietà). Tali diritti e doveri
naturali sono uguali per tutti e hanno carattere universale, senza distinzioni di condizione sociale: il
destinatario delle norme giuridiche (che devono uniformarsi alle norme naturali) è pertanto un
soggetto unico e indifferenziato, senza distinzioni di classe sociale, il c.d. soggetto di diritto.
Anche per Wolff la società civile nasce dal contratto sociale con cui i sudditi attribuiscono al
sovrano il potere di governare attraverso le leggi, volto a garantire ai sudditi la sicurezza e il
benessere (Wohlfart): è una concezione in parte derivata da Hobbes e Leibniz, in linea con
l’assolutismo monarchico vigente in Prussia e in Austria. Il che spiega come le teorie wolffiane
abbiano avuto successo in questi territori e siano state riprese e sviluppate da giuristi quali Karl
Anton Martini in Austria e Joachim Darjes (insieme a Nettelbladt e Putter) in Prussia, che furono tra
i più influenti ispiratori di riforme amministrative e legislative nell’area tedesca.

DOMAT
Nell’ambito del giusnaturalismo francese incontriamo innanzitutto Jean Domat (1625-1696).
Dapprima avvocato, poi procuratore del re a Clermont Ferrand, quindi chiamato a Parigi al servizio
del re, fu autore del trattato Le leggi civili nel loro ordine naturale [Les lois civiles dans leur ordre
naturel (1689) preceduto dal Traité des lois e suddiviso in Lois civiles e Droit public - pubblicato
postumo -], significativamente scritte in francese e poi tradotte in latino e nelle principali lingue
europee (compreso l’italiano), dove espone i cardini del suo pensiero: 1) tutte le norme di diritto
naturale derivano da due norme di partenza, quella che comanda l’amore per Dio e quella che
comanda l’amore per il prossimo (in sostanza le prime due norme del Decalogo: si nota qui la
profonda religiosità di Domat, giansenista e amico di Pascal); 2) nel progredire della storia
dell’umanità la ragione umana ha ricavato da quelle due norme di partenza tutte le successive leggi
naturali; 3) le leggi naturali sono immutabili nel tempo e nello spazio (ad esempio quella sulla
capacità di agire dei soggetti, cioè la capacità di compiere validamente atti giuridici, che si consegue
con la maggiore età, o quella sul risarcimento dei danni causati con propri atti) e sono per lo più
norme di diritto privato (che disciplinano i rapporti tra singoli individui) e in gran parte già presenti
nel diritto romano; 4) Vi sono poi altre leggi, non naturali, che dipendono invece dalle scelte
contingenti e occasionali del potere politico, prevalentemente nell’ambito del diritto pubblico (che
disciplina i rapporti tra il singoli e l’autorità), e sono dunque norme arbitrarie che, a differenze delle
norme del diritto naturale, sono mutevoli nel tempo e nello spazio; 5) il diritto privato (che dunque
coincide col diritto naturale e col diritto romano) si trovava, diceva Domat, in una situazione di
confusione e di disordine e doveva dunque essere riordinato in base ai legami naturali che collegano
le norme l’una all’altra, rispettando il razionale schema tripartito risalente alle Istituzioni di Gaio e di
Giustiniano: persone, cose (diritti reali), contratti; 6) Domat distingue inoltre le qualità dei soggetti
ed evidenzia innanzitutto le qualità naturali dei soggetti (dunque già esistenti in natura: sesso, età,
condizione di padre o di figlio) che dovevano essere le uniche rilevanti per il diritto privato, che
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doveva essere dunque diretto ad un soggetto unico, indifferenziato, senza distinzioni tra classi sociali
(a differenza di quanto avveniva nella società dell’epoca). C’erano poi le qualità non naturali ma
arbitrarie dei soggetti, legate agli status sociali e professionali, che dovevano mantenere rilevanza
solo nell’ambito del diritto pubblico (che riguarda il rapporto tra i cittadini e l’autorità pubblica:
diritto penale e amministrativo).

L’ILLUMINISMO GIURIDICO

§ 1: Caratteri generali dell’illuminismo giuridico

Intorno alla metà del 700 nasce, sulla base delle teorie giusnaturalistiche secentesche, la
cultura illuminista, una corrente di pensiero a raggio europeo, caratterizzata da una piena fiducia
nella ragione umana e nella decisione di servirsi di essa liberamente. Il Settecento è un’epoca che
gli storici chiamano illuminismo, o età dei lumi, proprio perché questo movimento di idee è
fondato sulla convinzione di un rischiaramento complessivo nelle vicende umane grazie alla luce
della ragione.
Il 5 dicembre 1783 il grande filosofo tedesco Emmanuel Kant pubblica su una rivista
scientifica un articolo fondamentale dal titolo “Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?”. In
questo articolo Kant afferma che l’illuminismo è per l’uomo sapere aude, cioè, avere il coraggio di
sapere, di servirsi liberamente della ragione senza ricorrere a principi di autorità precostituiti. Vi è
nel pensiero di Kant l’idea di una rigorosa autolimitazione della ragione entro i limiti
dell’esperienza, del mondo sensibile (il mondo percepibile coi sensi), un’idea però cui si
accompagna la fiducia nelle illimitate possibilità di indagine della ragione umana.
Al pensiero illuministico si ricollega dunque il rifiuto di ogni imposizione autoritaria, di ogni
credenza non fondata sulla ragione e di ogni sapere accettato a priori senza un conveniente
atteggiamento critico: si delinea così il rifiuto di ogni imposizione autoritaria di tipo politico
(antiassolutismo), di tipo filosofico (antiirazionalismo) e di tipo religioso (anticonfessionalismo). In
questo senso l’illuminismo rappresenta la condizione fondamentale del pensiero moderno.
Sul terreno politico il principale obiettivo dell’illuminismo è quello di una riorganizzazione
della società attraverso un ritorno dell’uomo ai suoi diritti naturali e di un’organizzazione dello
Stato secondo i principi razionali del diritto naturale, secondo i quali esso ha il compito di tutelare
l’individuo nel libero esercizio dei suoi naturali diritti soggettivi.
Le teorie illuministiche mirano alla creazione di uno Stato di diritto, cioè di uno Stato
completamente sottoposto alla legge in ciascuna sua manifestazione, la cui attività non dipende
dalla mutevole volontà individuale del sovrano, ma dal tassativo principio di legalità. Tramonta
l’idea del sovrano d’ancien régime legibus solutus (appunto ‘assoluto’, cioè sciolto dal vincolo del
rispetto delle leggi) e si afferma l’idea di un sovrano sottoposto anch’egli alla legge, alla quale
deve rispetto e obbedienza. La legge da un lato è lo strumento di tutela dei diritti naturali
dell’uomo, dall’altra lo strumento per realizzare il progresso sociale: il sovrano è un semplice
funzionario al servizio dello Stato, al quale si chiede di farsi promotore di programmi di riforma.
Questo, nei suoi tratti generali, è quanto si intende per illuminismo. Occorre ora
comprendere il significato dell’espressione illuminismo giuridico che rappresenta le specifiche
manifestazioni del pensiero illuministico nel campo del diritto. Esso ha diffusione europea, tanto
che possiamo affermare che, nella seconda metà del Settecento, vi è un’intensa circolazione delle
medesime idee in tutte le nazioni del continente. Esiste quindi un patrimonio comune di dottrine
che tuttavia assume connotazioni specifiche nei diversi territori dell’Europa, a seconda del diverso
retroterra politico.

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Prendiamo ad esempio due paesi come l’Austria e la Francia: in Austria, così come avvenne
anche in Prussia, la cultura giuridica illuministica è la cultura giuridica dei sovrani e dei loro
funzionari, utilizzata per realizzare i loro programmi politici assolutistici (assolutismo illuminato).
In un’area culturale come la Francia, invece, la cultura giuridica illuministica non è la cultura
giuridica del potere politico. Gli uomini dei lumi francesi, i c.d. philosophes, per lo più, non sono
funzionari né magistrati, seppure con qualche vistosa eccezione come nel caso di Montesquieu, che
fu presidente del Parlamento di Bordeaux, una delle principali corti di giustizia del regno. Proprio
per la sordità dei sovrani francesi alle istanze illuministiche l’illuminismo francese tende col tempo
ad assumere aspetti sovversivi e una carica ideologica di opposizione al potere politico che porterà
allo sbocco finale della rivoluzione.
Tuttavia, pur tenendo conto di questo diverso atteggiarsi delle medesime teorie, si possono
fissare alcuni comuni punti fermi del pensiero giuridico illuministico.
Il primo è l’idea della legge come espressione della ragione, ossia di quelle regole universali
di giustizia insite nella ragione umana. L’illuminismo entra qui in contatto con il pensiero
giusnaturalistico e ne accoglie alcuni postulati, primo fra tutti l’idea dell’esistenza di un diritto
naturale universale, fondato sulla ragione umana. La legge deve positivizzare quel diritto di
ragione, vale a dire i fondamentali diritti soggettivi dell’uomo, affinché quei diritti ricevano tutela
nella società civile: questi sono innanzitutto il diritto di libertà, di uguaglianza, di sicurezza e di
proprietà.
Un secondo aspetto che caratterizza l’illuminismo giuridico è quello volontaristico e
positivistico. Il diritto positivo, che traduce gli eterni e immutabili diritti naturali dell’uomo, è
concepito come manifestazione di volontà del legislatore: solo allo Stato è riservato il compito di
fissare in legge i diritti naturali dell’uomo e di imporne coattivamente il rispetto. E’ evidente che in
quegli Stati caratterizzati dalla forma monarchica tale volontà sarà la volontà del sovrano: il
sovrano si pone così come fonte esclusiva del diritto.
Terzo aspetto caratterizzante la dottrina illuministica è la ricerca della certezza del diritto: le
norme devono essere chiare, semplici e precise per essere facilmente comprensibili a tutti e dunque
rispettate dall’intera collettività, nell’interesse sia dei singoli che dello Stato.
Con particolare riguardo alle leggi penali, poi, gli illuministi fissano il fondamentale
principio della legalità del diritto penale (nullum crimen, nulla poena sine lege), per cui i
comportamenti criminosi e le pene devono essere tassativamente stabiliti da una legge entrata in
vigore prima della commissione del fatto; il principio della necessaria proporzione tra la gravità
del reato e la severità della pena, contro la tipica prassi d’ancien régime di pene sproporzionate e
inumane; e infine l’eliminazione dal diritto penale dei reati c.d. di coscienza (eresia, stregoneria,
magia etc.) in base al principio che le norme penalistiche devono punire solo le azioni esterne,
oggettivamente dannose per la società, e non anche punire il semplice pensiero.
Sono valutazioni che si trovano già presenti negli scritti di Montesquieu ma che verranno
messe a punto soprattutto nel celeberrimo Dei delitti e delle pene del milanese Cesare Beccaria, del
1764, l’opera più famosa di questo periodo, che diventerà il manifesto stesso dell’illuminismo in
tutto il contesto europeo; un successo che si deve anche alla traduzione dell’opera in lingua
francese di cui prese l’iniziativa Voltaire, dal momento che il francese si era sostituito al latino
quale lingua della cultura in tutta Europa e tale rimarrà fino al primo Novecento.
Ultimo punto messo a fuoco dal pensiero illuministico europeo è che l’interpretazione della
norma deve consistere in un’attività semplicemente dichiarativa del suo significato letterale.
Questa è l’inevitabile conseguenza del principio secondo cui la legge è espressione di ragione ed è
chiara e precisa: essa dunque non necessita di alcuna interpretazione dottrinale o giudiziale che ne
alteri il significato. Al giudice deve perciò essere vietata qualsiasi attività interpretativa di tipo
creativo: egli è il mero ed automatico applicatore della legge, la bouche de la loi secondo l’efficace
espressione utilizzata da Montesquieu; ogni interpretazione diversa da quella letterale, esegetica e
dichiarativa trasformerebbe il giudice in creatore del diritto e dunque in legislatore.

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Emerge qui in tutta evidenza l’ostilità degli illuministi verso il ceto dei giuristi che per
secoli aveva alterato la legge attraverso l’attività interpretativa e l’uso dell’arbitrio, a scapito della
certezza del diritto. Ma emerge anche la limpida teorizzazione della separazione dei poteri
(legislativo, esecutivo e giudiziario), lucidamente presente nell’opera di Montesquieu, al quale
l’autore associa l’idea stessa di libertà dei cittadini: perché la libertà si realizzi è necessaria,
secondo l’illuminista francese, un’organizzazione politica che impedisca gli abusi di potere, in cui
pertanto i tre poteri siano esercitati da organi diversi e in rapporto di reciproco controllo; insomma
è necessario che ogni potere sia limitato da un altro potere. E’ una struttura costituzionale che
Montesquieu auspica in Francia e che ritiene già realizzata in Inghilterra.
Questa teoria fornirà ai rivoluzionari una potente arma ideologica contro l’assolutismo
monarchico, caratterizzato al contrario da accentramento del potere nelle mani di un solo soggetto,
il sovrano assoluto, e sarà accolta non solo nel periodo rivoluzionario ma anche negli ordinamenti
costituzionali contemporanei.
E’ su questo terreno dottrinale che si comincia a pensare in tutta Europa alla riforma del
diritto e si inizia a parlare di codice per attuare una riforma che si ponga non come opera di
semplice riordinamento del sistema giuridico vigente bensì come opera di radicale rifondazione del
diritto.
L’illuminismo è dunque essenzialmente riformistico; è un grande movimento volto a
riformare radicalmente ogni aspetto della vita sociale, in nome della razionalità: si fa così
promotore di una razionalizzazione dell’amministrazione dello Stato, di una riforma economica
che propugna la libertà di commercio per chiunque e l’abolizione delle vecchie corporazioni di arte
e di mestiere (che invece consentivano l’esercizio del commercio solo agli iscritti ad una
corporazione); di una riforma religiosa che abolisca ogni privilegio ecclesiastico (a cominciare da
quello dell’esenzione dal pagamento dei tributi) e le istituzioni repressive quali l’inquisizione e la
censura; di una riforma giuridica che mira a sostituire la molteplicità delle leggi in vigore con una
legge unica, semplice, chiara, uguale per tutti, cioè con un codice.

Ma soprattutto il merito dell’illuminismo è di aver posto l’accento sull’individuo: si


rifiutava ormai l’idea di una società divisa in classi sociali, ricca di privilegi e di immunità, in una
parola ricca di disuguaglianza. L’illuminismo guarda all’individuo come singolo, disarticolato
dalle varie comunità di appartenenza, tutte tranne la famiglia (considerata un istituzione di diritto
naturale, dunque da conservare), guarda all’individuo con le sue libertà, a cominciare da quella che
si esprime nella proprietà e nell’iniziativa economica.
Moltissimi profili del diritto vennero dunque sottoposti ad un severo vaglio critico al quale
presero parte intellettuali francesi, italiani, inglesi, tedeschi e olandesi. Si ebbe così la grande
svolta che condusse all’abbandono del sistema del diritto comune e all’avvento delle moderne
codificazioni; nel giro di pochi decenni si giunse così a riforme radicali in tutta Europa, per
iniziativa dei sovrani illuminati (in Austria e Prussia) o sotto la spinta dell’ondata rivoluzionaria:
riforma del processo civile e penale, istituzione di una magistratura priva degli enormi poteri
discrezionali goduti nell’ancien régime, abolizione della tortura, istituzione della giuria popolare
nei processi penali, codificazione del diritto civile, commerciale, penale e processuale. L’età delle
riforme si comprende solo in questo ampio contesto europeo in cui le voci di Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, dell’Encyclopédie française, di Beccaria e di Kant sono indubbiamente tra le
più rilevanti.

§ 2 : Illuministi francesi a confronto: Montesquieu, Rousseau e Voltaire

Una figura molto significativa fu sicuramente Charles-Louis de Secondat, barone di


Montesquieu, vissuto tra il 1689 e il 1755, che pubblicò, nel 1748, l’opera più importante fra

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quelle prodotte in quegli anni e destinata a fornire l’impianto ideologico della Rivoluzione
francese: l’Esprit des lois (Lo spirito delle leggi).
Montesquieu si era laureato in diritto e poi, come usualmente avveniva nelle famiglie
appartenenti al ceto forense, era divenuto prima consigliere e poi presidente del Parlamento, cioè
del supremo tribunale, di Bordeaux, carica che aveva ereditato dallo zio.
Il suo capolavoro fu preceduto da altri scritti importanti, come le Lettere persiane del 1721,
che anticipano temi destinati a tornare nell’opera maggiore, e fu subito attaccato dagli ambienti
ecclesiastici e messo all’indice, ma le sue teorie divennero un punto di riferimento obbligato non
solo per i suoi ammiratori, ma anche per i suoi detrattori.
Come rivela il titolo dell’opera, l’intento di Montesquieu è quello di occuparsi dello spirito
delle leggi, cioè delle cause e dei presupposti che ne sono alla base. E’ celebre la sua definizione di
leggi: le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Rapporti necessari
sono innanzitutto le leggi naturali della fisica e della chimica, quelle che regolano il
comportamento umano (l’istinto di sopravvivenza, il sentimento dell’amore, l’istinto sessuale,
sociale etc.). Ma rapporti necessari sono anche le leggi positive che costituiscono il diritto
storicamente esistente in una determinata società e che devono uniformarsi alle leggi naturali
espressione di ragione. Mentre però il giusnaturalismo aveva teorizzato un diritto naturale unico
per tutti i tempi e tutti i luoghi, universale ed immutabile, Montesquieu elabora l’idea di un diritto
naturale relativo, variabile nel tempo e nello spazio appunto in relazione alla natura delle cose: non
vi è un diritto naturale unico, valido per l’intera umanità, ma vi sono diritti naturali per ciascun
popolo, ai quali devono uniformarsi le leggi positive dei singoli Stati.
Quest’idea verrà respinta dalla rivoluzione francese e da Napoleone: sia gli uomini della
rivoluzione che Napoleone sosterranno infatti l’universalità del diritto naturale e dunque del diritto
positivo ad esso conforme, convinti che le esigenze naturali degli uomini siano sempre identiche
per tutti. E’ un concetto questo che tornerà molto utile a Napoleone: quando l’imperatore vorrà
imporre i suoi codici a popoli diversi tra loro, che nulla avevano in comune se non il fatto di essere
assoggettati ad uno stesso conquistatore, l’idea dell’universalità delle esigenze umane e
dell’universalità del diritto naturale consentirà l’esportazione del diritto napoleonico, considerato
espressione del diritto naturale universale.
Al contrario, le idee relativistiche di Montesquieu costituiranno la base del moderno
nazionalismo, dell’idea cioè che ciascun popolo si dia un proprio e specifico diritto nazionale.
Per Montesquieu vi sono dunque diverse variabili che, in ciascuno Stato, determinano il tipo
di diritto. Tali variabili sono le caratteristiche fisiche del paese, la sua conformazione orografica, il
suo clima, i costumi di vita dei suoi abitanti, la loro religione e così via. Ma la principale tra le
variabili che determinano il diritto in ciascuno Stato è la forma di governo in essa vigente. Per
Montesquieu tutti i governi storicamente esistiti ed esistenti e teoricamente possibili si possono
ricondurre a tre forme fondamentali: il dispotismo, la monarchia e la repubblica.
Nel dispotismo il potere è esercitato da una sola persona a suo arbitrio; mancano leggi fisse,
il che equivale a dire che non ci sono leggi vere e proprie: ai sudditi non è dunque garantito nessun
diritto. Il dispotismo si mantiene con la paura, sentimento collettivo dominante che ne impedisce il
rovesciamento. Montesquieu non considera il dispotismo una sottospecie della monarchia, ma una
forma di governo distinta e a sé stante.
Nei governi monarchici, invece, il potere è sì esercitato da una sola persona, il sovrano, ma
attraverso leggi fisse: ciò significa che i comandi emanati con la legge possono essere modificati o
abrogati solo da una legge successiva e non a piacimento e ad arbitrio del sovrano. Ai sudditi sono
garantiti i diritti civili (nei confronti degli altri cittadini) e in parte anche i diritti politici (nei
confronti della pubblica autorità). La monarchia si fonda sul sentimento dell’onore e della fedeltà,
tipico delle classi aristocratiche e militari. Nobiltà, clero e cittadini costituiscono i cosiddetti corpi
intermedi: essi partecipano al governo dello Stato, se pure in modo limitato, e agiscono pertanto da
freno al potere monarchico, che si trova così ad essere limitato ed evita di tramutarsi in dispotismo.

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Le leggi che più si addicono alla monarchia devono mantenere le distinzioni di classe sociale,
rafforzare l’autorità paterna nella famiglia e la soggezione dei singoli al sovrano.
La descrizione entusiastica del governo monarchico dimostra la preferenza di Montesquieu
per questa forma di governo che a suo dire presenta il vantaggi della stabilità.
Nei governi repubblicani, infine, tutti i cittadini o una parte di essi partecipano al governo
dello Stato tramite propri rappresentati e godono, pertanto, dei diritti politici a cominciare dal
diritto di voto. Le repubbliche si distinguono dunque in democratiche o aristocratiche
(oligarchiche) a seconda che tutti i cittadini o solo gli appartenenti ad una classe dominante
esercitino i diritti politici. Le prime sono le più rare e per Montesquieu le meno preferibili.
Nelle repubbliche, siano esse democratiche o aristocratiche, le leggi garantiscono
l’eguaglianza dei cittadini; le repubbliche sono fondate sul sentimento della virtù, intesa come
moderazione e come onestà dei cittadini nella partecipazione al governo dello Stato.
Ma la vera novità del pensiero di Montesquieu è la teorizzazione della separazione dei poteri
cui viene associata l’idea di libertà. La libertà per Montesquieu è libertà dalla paura di essere
turbati nel pacifico godimento della vita e dei propri beni. Ma perché tale libertà si realizzi è
necessaria un’organizzazione politica che impedisca gli abusi di potere da parte degli organi dello
Stato, in cui pertanto i tre poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) siano esercitati da organi
diversi e in rapporto di reciproco controllo; insomma è necessario che ogni potere sia limitato da
un altro potere (è celebre la sua frase in cui si ipotizza una costituzione in cui “il potere arresti il
potere”). E’ una struttura costituzionale che Montesquieu auspica in Francia e che ritiene già
realizzata in Inghilterra.
Il potere legislativo è alla base degli altri due, dato che produce le norme che gli altri due
devono poi eseguire e far rispettare. Titolare del potere legislativo è il popolo o quella parte di esso
che gode dei diritti politici, che lo esercita attraverso propri rappresentanti. Negli Stati monarchici
ciascuno dei corpi intermedi (ossia nobili, clero e borghesia cittadina) si deve esprimere attraverso
una propria separata assemblea: se infatti i rappresentanti dei tre ceti si riunissero in un’unica
assemblea, i ceti meno numerosi, ossia l’aristocrazia e il clero, si troverebbero sempre in
minoranza nelle votazioni e vedrebbero pertanto costantemente lesi i loro interessi di categoria, il
più delle volte fossero in contrasto con quelli del terzo stato (la borghesia).
Il potere esecutivo va invece affidato ad una sola persona, individuata nel sovrano, in nome
della rapidità e dell’efficienza dell’azione di governo. Per Montesquieu il potere esecutivo può
porre dei limiti a quello legislativo, ma non viceversa, perché l’esecutivo è già un potere per sua
natura limitato, dovendo dare esecuzione a leggi create da altri.
E veniamo all’ultimo potere: il potere giudiziario. Tale potere non deve essere esercitato da
professionisti del diritto, ma deve essere affidato a persone estratte a sorte dal popolo (giudici
popolari), più precisamente tra persone appartenenti alla stessa classe sociale della persona
sottoposta al giudizio, secondo il principio che ciascuno ha il diritto di essere giudicato dai suoi
pari.
Se a rivestire il ruolo di giudici sono semplici cittadini estratti a sorte tra il popolo, le norme
devono essere necessariamente semplici, chiare e precise, affinché chiunque sia chiamato a
giudicare sia in grado di comprenderle e di applicarle. Ne consegue il principio della rigida
sottoposizione del giudice alla lettera della legge, di cui egli deve fornire un’interpretazione
puramente letterale e dichiarativa. Ogni interpretazione che non sia meramente letterale
determinerebbe creazione del diritto da parte del giudice e comporterebbe l’illegittima assunzione
da parte sua del ruolo di legislatore (in contrasto con la teoria della separazione dei poteri). La
definizione di Montesquieu di un giudice bouche de la loi, mero automa nell’applicazione del
diritto (tanto che il potere giudiziario viene definito un potere “quasi nullo”), verrà recepita con
entusiasmo dalla legislazione rivoluzionaria francese e avrà grande influenza nel pensiero giuridico
ottocentesco.
Altro personaggio che esercitò una grande influenza nell’età rivoluzionaria fu Jean-Jacques
Rousseau, nato a Ginevra nel 1712 da famiglia calvinista di modeste condizioni, tanto che si vide
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costretto ad abbandonare gli studi a soli 12 anni e a lavorare come domestico fino ai 18 anni
quando riprese gli studi e si avviò con successo alla carriera filosofica e letteraria. La sua vita si
conclude in estrema povertà a Parigi nel 1778.
Durante il suo soggiorno parigino collabora all’Encyclopédie française, tipico prodotto
dell’illuminismo francese, diretta da due intellettuali francesi, Diderot e D’Alembert, che, tra il
1750 e il 1765, coinvolse numerosi intellettuali francesi.
Nel 1762 pubblica un’opera destinata ad esercitare un’enorme influenza sul pensiero
giuridico e politico successivo e dal quale derivano le nostre teorie costituzionalistiche. E’ il
Contratto sociale, titolo che si ispira ad un tipico postulato del giusnaturalismo, l’idea del contratto
sociale che determinò l’uscita degli uomini dallo stato di natura e il loro ingresso nella società
civile, ossia nello Stato. Il contratto sociale è inteso da Rousseau come volontà generale della
collettività di disciplinare con norme positive i reciproci diritti e doveri per consentire una sicura e
pacifica convivenza tra gli uomini.
Rousseau, dunque, postula l’esistenza, all’origine dell’umanità, di uno stato di natura in cui
l’uomo, buono e socievole per natura, vive e si rapporta agli altri individui sulla base dell’istinto e
della reciproca collaborazione. Questa mitica età dell’oro termina quando l’aumento dei bisogni
individuali e la progressiva diminuzione delle risorse naturali disponibili determina un’elevata
competitività tra gli uomini, mettendo a rischio la pacifica convivenza e minacciando di gettare
l’umanità in uno stato di lotta indiscriminata. Gli uomini allora passano dallo stato di natura allo
stato civile mediante un accordo che conferisce allo Stato (inteso come intera collettività) la tutela
dei loro diritti naturali attraverso le norme positive: è il concetto della sovranità popolare, sovranità
appartenente a tutto il popolo.
Da questa concezione del contratto sociale deriva la definizione che Rousseau dà della legge:
la legge è espressione della volontà generale, formula che sarà ripresa e riprodotta nell’art. 6 della
Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 e dall’art. 4 della dichiarazione del 1793.
La legge è ‘generale’ in un duplice senso: la legge è generale quanto alla sua origine, perché
proviene da tutti i cittadini, e lo è quanto alla destinazione, perché si rivolge a tutti. In altre parole
la legge è fatta da tutti per tutti: se così non fosse nella sua destinazione, creerebbe privilegi e
disuguaglianze, se non lo fosse all’origine significherebbe che essa è la volontà di un solo
individuo o di pochi individui, a dispetto del contratto sociale che aveva affidato il potere politico
all’intera collettività; la legge deve dunque provenire dalla volontà dell’intero popolo. La legge
deve essere poi astratta e impersonale.
L’obbligo di rispettare la legge discende dal contratto sociale, dall’impegno formalmente
assunto dai consociati al momento della costituzione dello Stato di rispettare le leggi. Obiettivo del
contratto sociale è dunque la libertà dei cittadini, cioè quella libertà che si realizza obbedendo alla
legge: non si è liberi, infatti, se si obbedisce ad un singolo individuo, perché si obbedisce alla
volontà altrui, ma obbedendo alla legge si obbedisce alla volontà generale, che è anche la propria,
e dunque si è liberi.
Da un punto di vista formale, le leggi devono essere poche, semplici, chiare, sostitutive
dell’intero sistema giuridico previgente caratterizzato dal particolarismo giuridico. E’ per questo
che per Rousseau occorrono dei codici. E’ un concetto che si trova espresso nelle Considerazioni
sul governo della Polonia, scritte nel 1772 ed apparse postume nel 1778: Rousseau vi enuncia la
necessità di elaborare tre codici: uno politico, uno civile e l’altro criminale, tutti e tre brevi,
semplici e chiari, derivanti dalle leggi naturali. Il diritto romano e le consuetudini locali devono
perciò essere tolti dai tribunali e dalle università.
Quanto al rapporti tra il giudice e la legge, Rousseau si distacca dalla posizione di
Montesquieu, perché ritiene necessario attribuire ai giudici (non professionisti del diritto ma
estratti a sorte tra il popolo) un limitato potere di interpretazione creativa della legge, dunque un
limitato potere discrezionale, per colmare le inevitabili lacune delle norme con l’uso della ragione
e del buon senso. L’intervento moderatamente creativo del giudice è legittimo per il fatto che egli,

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in quanto cittadino, è contitolare del potere legislativo, perciò interpretando anche creativamente la
norma espressione della volontà generale interpreta una volontà che è anche la sua.
Questa posizione non sarà accolta dalla rivoluzione francese, che preferirà seguire la teoria di
Montesquieu sul giudice bocca della legge, privo di potere interpretativo creativo. Tuttavia alcuni
postulati di Rousseau costituiranno dei veri e propri dogmi della rivoluzione francese: l’idea della
sovranità popolare, la supremazia del potere legislativo sugli altri poteri dello Stato e la definizione
di legge.
Su posizioni analoghe troviamo Voltaire (Francesco Maria Arouet), che a differenza degli
altri illuministi non scrisse propriamente opere giuridiche, ma l’influenza esercitata dalle sue opere
letterarie sulla cultura giuridica settecentesca è tra le più rilevanti. Nato a Parigi nel 1694, figlio di
un notaio, educato dai gesuiti, entra presto in contatto con le teorie dei liberi pensatori. Le sue
opere satiriche gli procurano censure e perfino condanne all’esilio, ma i suoi successi letterari gli
consentirono l’accesso ai più frequentati salotti mondani del tempo e perfino alla corte francese.
Voltaire è sicuramente il più critico tra gli illuministi: si scagliò contro il sistema giuridico
vigente con le armi dell’ironia e dell’invettiva.
Il tema centrale del pensiero di Voltaire è l’affermazione della libertà: in lui troviamo
compiutamente espressa la polemica anticonfessionale, cioè il radicale rifiuto della mancanza di
tolleranza religiosa e di ogni fanatismo e superstizione, e la polemica antifeudale, cioè il radicale
rifiuto delle differenze di ceti e di classi sociali.
Ma a noi interessa soprattutto di Voltaire la critica all’ordinamento giuridico vigente. Le
leggi vigenti, dice Voltaire, si allontanano del tutto dal diritto naturale, sono opera di uomini
ignoranti e come tali sono confuse, sovrabbondanti, contraddittorie e volte a mantenere il
particolarismo giuridico soggettivo e dunque la disuguaglianza tra gli uomini. Bisogna dunque
sostituire questo diritto con un diritto nuovo, fondato sulla ragione, che miri a tutelare i diritti
naturali dell’individuo. Volete delle buone leggi? - chiederà provocatoriamente Voltaire - Bruciate
le vostre e fatene delle nuove.
La legge, poi, deve essere sottratta all’interpretazione dei giudici. Torna un tema caro agli
illuministi: la condanna dell’interpretazione creativa che trasforma il giudice in legislatore.
Interpretare la legge, afferma Voltaire, vuol dire infatti quasi sempre modificarla e stravolgerla.
Il codice viene dunque esaltato da Voltaire come un insieme di norme semplici, chiare e non
interpretabili. Questa riforma legislativa deve essere realizzata da un sovrano illuminato che
traduca in norme positive il diritto naturale di ragione. L’ideologia di Voltaire è pertanto solidale
con l’assolutismo illuminato, per la fiducia che egli aveva nella bontà della legge proveniente dal
sovrano illuminato; si mostra così convinto di una possibile alleanza fra la volontà riformatrice del
sovrano e la parte più illuminata degli ambienti intellettuali.

§ 3: Gli esponenti lombardi dell’illuminismo: Pietro Verri e Cesare Beccaria

L’illuminismo giuridico non si sviluppò soltanto in Francia. In Italia molti degli


insegnamenti di Montesquieu, Voltaire e Rousseau furono ripresi e rielaborati; la storia della
Lombardia è in questo senso particolarmente significativa.
La Lombardia vive nel Settecento una drammatica crisi della propria tradizione giuridica, in
seguito all’abbattimento delle proprie istituzioni ad opera degli Austriaci, novelli conquistatori, che
l’avevano strappata (nel 1713) dalle mani dei dominatori spagnoli.
Al tempo stesso Milano fu però la culla di un suo illuminismo. E’ la Milano di Cesare
Beccaria e dei fratelli Verri, esponenti di un movimento di pensiero che andava controcorrente, che
si scontrava con il conservatorismo dominante nell’ambiente lombardo, e che influenzò invece i
sovrani illuminati austriaci. L’illuminismo milanese è dunque un movimento di rottura con la
cultura lombarda imperante, ma pienamente alleato dei programmi riformistici del governo
austriaco.

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I fratelli Verri, Pietro e Alessandro, erano cresciuti in un ambiente familiare e sociale
fortemente ancorato alle vecchie tradizioni; avevano sperimentato sulla loro pelle la durezza
dell’educazione familiare settecentesca, vessati da un padre estremamente autorevole e autoritario,
Gabriele Verri, giudice del Senato di Milano, il supremo organo giudiziario lombardo, vero e
proprio emblema della vecchia tradizione giuridica.
I Verri, insieme ad altri cinque nobili diedero vita ad un sodalizio di giovani aristocratici in
rivolta contro i padri e contro la società. Si trattava di giovani intellettuali affascinati dagli
illuministi francesi e che cercavano di diffondere queste idee nella società milanese.
Questi giovani sono appunto Pietro e Alessandro Verri, Cesare Beccaria, Pietro Secco-
Comneno, Giambattista Biffi, Luigi Lambertenghi e Giuseppe Visconti (in seguito si
aggiungeranno l’abate Alfonso Longo e Paolo Frisi) e diedero vita nel 1761 ad un’associazione
che prese il nome di Accademia dei pugni che si riuniva in casa di Pietro Verri in contrada del
Monte (oggi via Monte Napoleone): un curioso appellativo, che nasceva da quella che Pietro Verri
definì una diceria diffusa a Milano e cioè che lo stesso Pietro Verri e Cesare Beccaria si fossero
presi violentemente a pugni per risolvere una non meglio precisata questione. Da qui un nomignolo
dato per scherzo si trasformò in gloriosa insegna, indicativa della lotta ingaggiata dai membri del
sodalizio contro i mali della società milanese.
Non ci è dato di sapere quanto vera o meno fu questa feroce litigata tra i due esponenti più in
vista di quella che verrà designata l’Ecole de Milan. E’ certo però che tra i due, legati per un certo
tempo da una solida amicizia, finì per non correre più buon sangue per ragioni – pare - di donne: si
diceva che Pietro intrattenesse una relazione con la moglie dell’amico Cesare, Teresa Blasco, per
sposare la quale Cesare aveva sfidato le ire paterne e aveva conosciuto l’umiliazione degli arresti
domiciliari secondo la logica dominante nella famiglia settecentesca, tutta incentrata sul rispetto
dell’autorità paterna che poteva persino portare a richiedere all’autorità pubblica l’arresto del figlio
disobbediente.
Il rapporto di amicizia tra Pietro Verri e Beccaria finì però anche per ragioni ideologiche:
Verri aveva sollecitato Beccaria a scrivere un’opera destinata ad ottenere fama e risonanza oltre
ogni aspettativa, il celeberrimo Dei delitti e delle pene che diverrà il manifesto dell’illuminismo
nell’ambito penale. Verri aveva spronato l’amico e lo aveva poi anche difeso dalle accuse
dell’abate Facchinei che aveva definito Beccaria un eretico per le tesi sostenute nell’opera, e
mentre Beccaria si ritirava impaurito, spaventato dalle conseguenze di una simile accusa, Pietro
Verri in soli sei giorni scrisse una coraggiosa replica all’abate Facchinei destinata a passare
anch’essa alla storia. Ma Beccaria tradì quell’amicizia: Pietro Verri gli organizzò infatti un viaggio
a Parigi, per mettere a frutto il successo internazionale del Dei delitti e delle pene e stabilire un
contatto diretto tra gli illuministi italiani e quelli francesi, ma Beccaria mostrò tutta la sua
indolenza e insofferenza tornando a casa dopo soli 15 giorni. Da questo momento l’amicizia tra i
due si spezza e finisce anche l’esperienza dell’Accademia dei pugni (nel 1766).
L’Accademia dei pugni, tra l’altro, negli anni 1764 e 1765 curò la pubblicazione di un
periodico, Il Caffè, il cui titolo divenne il simbolo dell’illuminismo lombardo. La scelta di una
bottega di caffè quale titolo del periodico era dovuta non solo alla crescente popolarità dei caffè
come luoghi di ritrovo e di lettura dei giornali, ma anche alle indubbie qualità ‘risvegliative’ di
questa bevanda, che veniva così ben associata all’idea di illuminismo.
Del Caffè Pietro Verri fu l’ideatore, l’animatore e il direttore: era lui a fissare la struttura del
periodico, a tenere contatti con lo stampatore, a gestire la distribuzione, a proporre gli argomenti
dei saggi e persino a intervenire materialmente sugli articoli dei colleghi. Al Caffè collaborano
personaggi come Frisi o Gian Rinaldo Carli, uomini in vista del tempo anche per le cariche
politiche rivestite. La rivista venne definita ‘vivace spicciola enciclopedia’ per la varietà dei temi
trattati e per i suoi contenuti riformistici, innovativi, polemici e satirici.
Di Pietro Verri molto si potrebbe dire: uomo poliedrico e contraddittorio, aristocratico
arrogante e rancoroso, in lotta contro un sistema di cui faceva parte e voleva tutto sommato
continuare a fare parte, un uomo al servizio del potere, che ambì ad essere funzionario dei pur
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odiati asburgo, e che al contempo sostenne il fervore rivoluzionario, lui che era nobile e che
andava fiero di quell’aristocrazia intesa come segno di distinzione dalla massa indistinta del volgo.
Un fervore rivoluzionario che non condannò mai, neppure negli anni bui del terrore, pronto infine
ad arruolarsi tra le fila dei fedeli di Napoleone, se la morte non l’avesse colto.
A noi interessano gli anni giovanili di Pietro Verri, gli anni della rivolta, il pensiero giuridico
espresso in modo lucido in un articolo del “Caffè” intitolato Sulla interpretazione delle leggi, dove
egli identifica il concetto di legislatore con quello di sovrano, al pari di Rousseau, e afferma altresì,
sulla scia di Montesquieu, che il termine sovrano indica soggetti diversi a seconda della forma di
governo: poteva essere un singolo, un gruppo o l’intera collettività, ma chi esercitava la sovranità
era anche titolare del potere legislativo. Egli definisce inoltre la legge come comando, seguendo
Rousseau, e il giudice come il semplice applicatore della legge, tipica idea di Montesquieu.
Libertà, per Pietro Verri, significa certezza del diritto (come per Montesquieu), mentre interpretare
il diritto significa sempre modificarlo, perciò l’interpretazione deve essere proibita perché va a
scapito della certezza del diritto. In materia penale il divieto di interpretare deve essere assoluto,
perché è meglio lasciare impunito chi ha commesso un atto iniquo ma non previsto dalla legge
come reato, piuttosto che procedere ad un’interpretazione estensiva (ampia) di una norma penale e
applicarla così anche a casi non espressamente disciplinati.
Vi erano due casi in cui, secondo Pietro Verri, il giudice finiva col sostituirsi al legislatore:
nel caso di silenzio della legge e nel caso di contrasto tra leggi su una medesima questione, che
creava incertezza su quale legge applicare al caso concreto. Nell’uno e nell’altro caso il giudice
finiva per coincidere con il legislatore, cioè per creare diritto: sia nel caso di silenzio della legge,
estendendo una norma ad un caso non espressamente disciplinato attraverso l’interpretazione
estensiva (dunque un’interpretazione ampia del dettato della norma, al di là del suo significato
letterale), sia scegliendo una legge piuttosto che un’altra: e tale confusione di ruoli doveva essere
eliminata, grazie ad una normativa penale completa (che disciplini ogni caso possibile), chiara e
non contraddittoria.
Contro le storture della tradizione giuridica lombarda Verri intervenne con due celebri scritti.
Il primo è l’Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese, una lode del vecchio sistema
giuridico messa provocatoriamente in bocca, con trasparente finzione, ad un magistrato milanese
che disprezza ogni novità; la sua critica, ironica e provocatoria, si rivolge soprattutto contro le
opere dei francesi che traviano la gioventù e persino il gentil sesso, prendendosela soprattutto con
Voltaire, definito assassino degli uomini dotti.
Nel quadro provocatorio tratteggiato da Pietro Verri Milano viene esaltata come isola felice,
dove domina ancora la vecchia tradizione giuridica a dispetto di quanto accadeva nel resto
d’Europa: qui, a differenza di Milano, era stata abolita la tortura, fortemente difesa
dall’aristocrazia lombarda quale valido strumento di accertamento della verità nei processi.
Nel 1776 Pietro Verri scrive le Osservazioni sulla tortura, dove tratteggia il quadro mirabile
di una società dominata dall’ignoranza, dalla superstizione, dal fanatismo e dalla ferocia. L’idea di
scrivere l’opera gli venne probabilmente proprio all’indomani di un’esecuzione rimasta celebre
come esempio di crudeltà: un uomo accusato di furto sacrilego, Carlo Sala, resistette stoicamente
ad ogni tipo di supplizio infertogli, rifiutando di riconoscersi colpevole. L’episodio aveva scosso
notevolmente l’opinione pubblica milanese e Verri lo narra con un misto di ammirazione e di
orrore per il comportamento di quell’uomo.
In quegli anni l’Austria aveva abolito la tortura in tutti i territori dell’Impero: solo Milano
faceva resistenza, e portavoce dell’aristocrazia cittadina che sosteneva l’utilità della pena di morte
e della tortura pere frenare la frequenza dei delitti fu proprio l’odiato padre di Pietro Verri,
Gabriele Verri, portavoce altresì delle istanze del Senato di Milano, massimo organo giudiziario
lombardo, che vedeva nella tortura un efficace strumento di mantenimento della tranquillità sociale
e dell’ordine pubblico.
C’è un punto però che merita di essere sottolineato per capire anche l’ambivalenza e
l’ambiguità di questi personaggi del Settecento illuminato, grandi fustigatori in pubblico, ma
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spesso piccoli e meschini nel privato: Pietro Verri si guardò bene dal pubblicare tanto l’Orazione
panegirica quanto le Osservazioni sulla tortura, nel timore di inimicarsi sia il Senato di Milano
che così violentemente attaccava, sia l’aristocrazia cittadina alla quale pur sempre apparteneva.
Meno noto e messo in ombra dall’ingombrante personalità di Pietro Verri, il fratello minore
Alessandro mostra però una lucida ideologia codificatoria, frutto di un’approfondita conoscenza
della storia giuridica. In lui troviamo la critica dell’opera normativa di Giustiniano, definita un
confuso ammasso di contraddizioni (Di Giustiniano e delle sue leggi, in Il Caffé), mentre i requisiti
di una buona legislazione sono la semplicità, la chiarezza e l’eguaglianza di tutti di fronte alla
legge (Ragionamento sulle leggi civili, in Discorsi vari del conte Alessandro Verri).
Furono proprio i fratelli Verri ad ispirare l’opera più famosa in assoluto di questo periodo,
quel Dei delitti e delle pene che apparve anonima nel 1764 e che era destinata a divenire il
manifesto dell’illuminismo in tutta Europa.
Molto è stato scritto sulla genesi e sulla composizione del Dei delitti e delle pene e si è
dubitato perfino della sua paternità. Pietro Verri da un certo punto della sua vita in poi avrà solo
parole aspre, invettive e insulti per l’amico fraterno di un tempo, Cesare Beccaria, e rivendicherà la
paternità dell’opera, avendo suggerito a Beccaria l’argomento e avendo rivisto e corretto le carte
disordinate e confuse dell’amico.
In realtà, precisi studi (ma il dibattito non si è ancora chiuso) hanno dimostrato che Pietro
ricopiò in bella copia la minuta di Beccaria, piena di cancellature e di correzioni, e suddivise
l’opera in brevi paragrafi. La pigrizia di Beccaria e la sua sudditanza psicologica nei confronti del
maggiore dei fratelli Verri spiegano come mai egli accettasse passivamente queste intromissioni
nel testo della sua opera.
La stampa fu compiuta sulla base della riscrittura verriana e a metà luglio del 1764 le prime
copie circolavano a Milano.
Il successo dell’opera superò ogni più rosea previsione: vi contribuirono l’essenzialità del
dettato, lontano dalla pesantezza del linguaggio giuridico di allora, e la rilevanza dei temi trattati. Il
successo fu inimmaginabile: ovunque l’opera fu tradotta e conobbe diverse riedizioni: non solo in
tutta Italia, ma anche in Francia, in Russia e in America. Ciò fece sì che Pietro, che si considerava
l’ideatore e il rifinitore dell’opera, finisse per risentirsi del ruolo marginale in cui si vedeva
confinato e dell’ingratitudine mostrata da Beccaria.
Nell’opera si avverte chiaramente l’influenza di Montesquieu, ma furono fondamentali anche
i suggerimenti e i risultati delle discussioni acquisiti da Beccaria nell’ambito dell’Accademia dei
Pugni. L’afflato umanitario, la recisa affermazione del necessario rispetto della dignità umana,
anima l’intera trattazione, insieme alla proposta di un diritto penale nuovo, dove non ci sia spazio
per la tortura e la pena di morte, dove domini una visione laica del diritto penale, con la
separazione tra l’idea di peccato e l’idea di delitto, dove il giudice non abbia un ruolo creativo ma
sia subordinato alla lettera della legge. E’ un’opera nuova perché la proposta riguarda la
trasformazione di un intero settore del diritto, quello penale.
Vediamo da vicino il contenuto del Dei delitti e delle pene. Nell’introduzione è presente la
critica del sistema del diritto comune, rivolta sia contro Giustiniano che contro l’interpretazione
dottrinale. Viene accolta l’idea giusnaturalistica del contratto sociale: Beccaria intende la società
come un insieme di uomini liberi che si aggregano in vista dell’utilità comune; ne derivano
l’eguaglianza e anche la solidarietà tra tutti i cittadini, venendo meno le quali il contratto si
dovrebbe considerare risolto.
Al centro della riflessione di Beccaria c’è l’uomo, mosso dalle passioni, che tende a rifuggire
il dolore per cercare il piacere, che agisce mosso unicamente dal desiderio di raggiungere la
felicità; per questo l’uomo abbandona lo stato di natura, destinato a diventare uno stato di
incertezza e di guerra per la progressiva diminuzione delle risorse naturali disponibili, per passare
a quello civile, che garantisce la pace e la stabilità a fronte della rinuncia ad un’assoluta e totale
libertà individuale: il sacrificio di una porzione di questa libertà, la minima possibile per Beccaria,
consente che la restante porzione di libertà possa essere goduta in totale sicurezza.
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L’illuminista milanese è poi un sostenitore convinto della separazione tra diritto e morale: il
legislatore deve sanzionare solo le azioni esterne, cioè i comportamenti oggettivamente dannosi
per la società, e non anche il semplice pensiero; richiede dunque l’abolizione dei c.d. reati di
coscienza (eresia, magia, stregoneria).
La legge penale deve essere semplice, chiara, precisa e uguale per tutti: in una parola un
codice.
Beccaria richiede poi la sottoposizione del giudice al dettato letterale delle norme. Il giudice
deve semplicemente accertare se un fatto verificatosi e attribuito ad un imputato sia da punire
come reato; a tal fine deve compiere un sillogismo nel quale la premessa maggiore è data dalla
previsione da parte della legge di un reato, la premessa minore è costituita dal fatto commesso e la
conclusione dalla sentenza di condanna o di assoluzione a seconda che la premessa minore
corrisponda alla premessa maggiore oppure no. Il giudice, dunque, non ha alcun potere di
interpretare la legge.
Ma vi è in Beccaria anche la netta affermazione della presunzione di innocenza
dell’imputato, che ribaltava completamente la visione allora imperante. Uno solo era il principio
che dominava nei processi penali nel sistema del diritto comune: ne crimina maneant impunita,
come si trova scritto in tutte le opere processualistiche dell’epoca. Occorreva dimostrare che la
macchina della giustizia funzionava e per questo occorreva trovare dei colpevoli, poco importa se
reali o presunti, occorreva insomma individuare dei responsabili cui attribuire i reati; occorreva
garantire la sicurezza e l’ordine pubblico, anche a costo di calpestare i più elementari diritti umani
e le garanzie processuali dell’imputato. Una volta caduto nelle maglie della giustizia penale,
difficilmente l’imputato poteva dimostrare la sua innocenza; vi erano efficaci strumenti volti ad
impedire che ciò avvenisse, primo tra tutti la tortura volta ad indurlo a confessare.
Il ribaltamento di questi principi viene operato da Beccaria, che afferma la massima basilare
di ogni cultura garantistica, cioè la presunzione di innocenza dell’imputato fino alla sentenza, e che
combatte lo strumento che più di ogni altro era la negazione di tale principio, cioè la tortura. A
questa denuncia non sono estranee le istanze umanitarie, cioè il necessario rispetto sempre e
comunque della dignità umana, anche di fronte a veri e propri criminali, ma più che un sentimento
di compassione verso l’uomo prevalgono nell’opera di Beccaria le argomentazioni logiche e
razionali contro la tortura. Per Beccaria la tortura è sì un meccanismo processuale volto alla ricerca
della prova per eccellenza, la confessione dell’imputato, ma è nella sostanza un vero e proprio
mezzo afflittivo: per essere efficace deve far male; è dunque una sorta di pena che viene irrogata a
chi non è ancora stato dichiarato colpevole del reato in questione e che pertanto deve essere
considerato innocente e trattato come tale. La tortura si rivela poi inutile all’accertamento della
verità, come affermato anche da Pietro Verri: è basata, infatti, sulla capacità tutta individuale e
soggettiva di sopportazione del dolore; ma se il dolore è percepito come sopportabile, chi vi è
soggetto può continuare a mentire, se invece è sentito come insopportabile si è pronti a confessare
qualsiasi cosa anche non vera pur di ottenere la cessazione del dolore. E’ pertanto impossibile
confidare sulla tortura per ottenere la verità dalla bocca degli accusati.
Quanto alla natura delle pene, Beccaria insiste sulla necessità della loro mitezza, della loro
proporzionalità alla gravità del danno arrecato alla società, e della certezza della loro esecuzione. Il
fine della pena non deve essere la vendetta (il male per il male), ma un fine preventivo e
rieducativo: la pena fissata dal legislatore per i reati deve cioè i cittadini dal commettere reati e
indurre il reo a non commetterne più. Per l’illuminista lombardo non è la severità, ma la certezza
della pena che consente di raggiungere questo fine preventivo e rieducativo.
E’ nota a tutti la battaglia di Beccaria contro la pena di morte. A sostegno dell’abolizione
della pena capitale, Beccaria non ricorre ad argomentazioni di natura umanitaria, fondate su di un
sentimento di compassione verso la persona umana, ma ad argomentazioni estremamente razionali.
Egli punta sull’inefficacia della pena di morte a raggiungere il fine della prevenzione dei reati: lo
spettacolo della morte di un uomo, sostiene Beccaria, suscita infatti un orrore immediato ma breve
e fugace, che non si imprime nella mente degli uomini; al contrario, la vista di un uomo costretto
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perennemente a trascinare un palla di ferro mentre svolge i lavori più duri rimane come un monito
perpetuo. Per Beccaria occorreva dunque creare una gerarchia di pene con al vertice i lavori forzati
a vita, che più e meglio della pena di morte funzionavano da deterrente alla commissione dei reati,
assolvevano cioè alla funzione preventiva (generale e speciale, cioè dissuasiva sia nei confronti
della collettività che del delinquente) e non solo retributiva della pena.
Ma l’argomentazione più forte contro lo pena di morte è che essa è irrimediabile, mentre
l’errore umano (in questo caso del giudice) è sempre possibile; di qui il rifiuto di una sanzione alla
quale non si può ovviamente porre rimedio, dopo aver accertato l’errore giudiziario.
L’opera si conclude con la considerazione generale che il compito di una buona legislazione
è di condurre gli uomini verso il massimo della felicità: per raggiungere tale obiettivo è necessario
prevenire i delitti, e per fare questo occorre diffondere l’istruzione: insomma, la società doveva
essere governata dai lumi della ragione.

L’ILLUMINISMO NAPOLETANO

In Italia, accanto a Milano, il centro principale in cui fiorì una cultura ispirata alle dottrine
illuministiche è Napoli. Accanto ad autori di notevole importanza per la storia delle dottrine
economiche e pubblicistiche, quali Antonio Genovesi e Ferdinando Galiani, è significativa la figura
di Francesco Mario Pagano, avvocato ed autore di opere di critica del sistema penale del suo tempo,
del quale auspica la sostituzione con una codificazione. Al momento della rivoluzione partenopea
del 1799 contro i Borboni Pagano assunse un ruolo centrale, fissò le linee di una costituzione e
progettò riforme, tra le quali l’abolizione della pena capitale. Ma la dura repressione che seguì alla
rivoluzione determinò la sua condanna a morte.
Ebbe maggiore notorietà e influenza l’opera di Gaetano Filangieri: la sua opera Scienza della
legislazione - della quale uscirono tra il 1780 e il 1788 otto volumi, rimasti interrotti per la morte
precoce dell’autore - delinea un vasto programma di riforma delle leggi civili, penali e processuali;
in particolare propone l’abolizione del fedecommesso (con cui il testatore, col testamento, impediva
ai suoi eredi la vendita dei beni di famiglia e ne imponeva la conservazione di generazione in
generazione, sottraendoli al commercio, a danno dell’economia dello Stato), propone la
proporzionalità delle imposte in base alle ricchezze dei cittadini, l’istituzione della giuria penale
(giudici tratti dal popolo) e la riduzione della c.d. manomorta ecclesiastica (cioè il divieto di vendita
dei beni ecclesiastici, che li sottraeva così al commercio a danno dell’economia dello Stato).
Filangieri era favorevole all’assolutismo illuminato, che assegnava al sovrano il compito di
fare le leggi, ma combatte i privilegi nobiliari.

BENTHAM

Jeremy Bentham (1748-1832) è l’esponente più significativo dell’illuminismo giuridico


inglese. Studente ad Oxford, barrister a ventuno anni, ben presto abbandonò la professione legale
per dedicarsi allo studio dei temi più vari: la costituzione inglese, il sistema penale, i diritti di libertà,
il sistema educativo, i progetti di codice, le riforme economiche e molti altri.
Esordì con una critica dell’opera di Blackstone, sostenendo che l’obiettivo del diritto deve
essere la massima felicità per il maggior numero di persone: è questa la filosofia dell’utilitarismo,
della quale Bentham è il fondatore.
Per Bentham questo obiettivo è raggiungibile solo attraverso la codificazione, mentre
condanna (senza alcuna fortuna in Inghilterra) la common law come “diritto fatto dai giudici”
attraverso le loro sentenze.

KANT

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Infine, un notevole contributo alle dottrine illuministiche del diritto è venuto da uno tra i più
grandi filosofi di tutti i tempi, Emanuele Kant (1724-1804). La distinzione tra diritto e morale, già
esplicitata dal giusnaturalista Thomasius, si basa per Kant sulla diversa natura dell’obbligo nei due
settori: il dovere morale è tale per se stesso, in quanto è la ragione stessa che fa nascere l’impulso ad
adeguarsi ad esso, mentre l’imperativo che nasce dal diritto ha anche un altro elemento di
costrizione, oltre alla ragione, cioè la presenza della sanzione (Metafisica dei costumi, 1797).
Kant respinge le teorie utilitaristiche, secondo cui l’obiettivo del diritto è di garantire la
massima felicità del maggior numero di persone, in quanto solo l’individuo sa ciò che lo rende
felice. L’unico fine che giustifica l’autorità dello Stato e il diritto non è dunque il raggiungimento
della massima felicità ma la garanzia del rispetto della propria sfera di libertà mediante la legge.
Come il diritto all’interno dello Stato garantisce le libertà, così nei rapporti internazionali va
elaborato un “diritto cosmopolitico” che impedisca di risolvere le controversie tra stati con il mezzo
brutale e primitivo della guerra. Questo obiettivo, che costituisce per Kant “il più grande problema
per il genere umano”, lo porta a configurare un ordinamento sovranazionale cha abbracci l’intera
umanità, in grado di garantire la pace perpetua (Per la pace perpetua, 1795).

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