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FARE L’EUROPA

Collana diretta da Jacques Le Goff


La collana «Fare l’Europa» viene pubblicata
contemporaneamente da cinque editori:

C.H. Beck, Monaco - Basil Blackwell, Oxford


Crítica, Barcellona - Laterza, Roma-Bari
Editions du Seuil, Parigi

I volumi della collana sono pubblicati anche da:


Arbeiderspers (Agon), Amsterdam - Presença,
Lisbona - Ellinika Grammata, Atene - Atlantisz,
Budapest - Archa, Bratislava - Krag, Varsavia -
Baltos lankos, Vilnius - AFA, Istanbul -
Saemulgyul, Seùl - Heibonsha, Tokyo - LIK,
Sofia - Lidové Noviny, Praga - Polirom,
Iasi - Založba/*cf, Ljubljana - Literatür Yayincilik,
Istanbul - CLIO, Belgrado - Symposium,
San Pietroburgo
PAOLO GROSSI

L’EUROPA DEL DIRITTO

EDITORI LATERZA
© 2007: Gius. Laterza & Figli, Roma-Bari, per la lingua italiana
© 2007: C.H. Beck Verlag, München, per la lingua tedesca
© 2007: Basil Blackwell, Oxford, per la lingua inglese
© 2007: Editorial Crítica (Grijalbo Comercial, S.A.), Barcelona,
per le lingue spagnola e catalana
© 2007: Editions du Seuil, Paris, per la lingua francese

Prima edizione 2007


Settima edizione 2011

www.laterza.it

È vietata la riproduzione, anche parziale, con qualsiasi mezzo effettuata,


compresa la fotocopia, anche ad uso interno o didattico.
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Chi fotocopia un libro, chi mette a disposizione i mezzi per fotocopiare, chi
comunque favorisce questa pratica commette un furto e opera ai danni del-
la cultura.

Proprietà letteraria riservata


Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari

Finito di stampare nel febbraio 2011


SEDIT - Bari (Italy)
per conto della Gius. Laterza & Figli Spa
ISBN 978-88-420-8454-9
ai cari e valenti discepoli
degli Atenei brasiliani e messicani
seme vigoroso
per un futuro abbondante raccolto
Prefazione

L’ Europa si costruisce. È una grande speranza che si rea-


lizzerà soltanto se terrà conto della storia: un’Europa
senza storia sarebbe orfana e miserabile. Perché l’oggi discende
dall’ieri, e il domani è il frutto del passato. Un passato che non
deve paralizzare il presente, ma aiutarlo a essere diverso nella
fedeltà, e nuovo nel progresso. Tra l’Atlantico, l’Asia e l’Africa,
la nostra Europa esiste infatti da un tempo lunghissimo, dise-
gnata dalla geografia, modellata dalla storia, fin da quando i
Greci le hanno dato il suo nome. L’avvenire deve poggiare su
queste eredità che fin dall’antichità, e anzi fin dalla preistoria
hanno progressivamente arricchito l’Europa, rendendola straor-
dinariamente creativa nella sua unità e nella sua diversità, an-
che in un contesto mondiale più ampio.
La collana «Fare l’Europa» nasce dall’iniziativa di cinque
editori di lingua e nazionalità differenti (Beck a Monaco di Ba-
viera, Basil Blackwell a Oxford, Crítica a Barcellona, Laterza
a Roma e Bari, Seuil a Parigi) e vuole gettar luce sulla costruzio-
ne dell’Europa e i suoi punti di forza non dimenticabili, senza
dissimulare le difficoltà ereditate dal passato. Nella sua tensio-
ne verso l’unità, il continente ha vissuto discordie, conflitti,
divisioni, contraddizioni interne. Questa collana non li na-
VIII PREFAZIONE

sconderà: l’impegno nell’impresa europea deve compiersi nella


conoscenza del passato tutto intero e nella prospettiva dell’av-
venire. Di qui l’intitolazione «attiva» della collana. Non ci sem-
bra infatti che sia giunta l’ora di scrivere una storia sintetica
dell’Europa. I saggi che proponiamo sono dovuti ai migliori sto-
rici odierni, anche non europei, già affermati e non. Essi af-
fronteranno i temi essenziali della storia europea nei diversi cam-
pi – economico, politico, sociale, religioso, culturale – appog-
giandosi alla lunga tradizione storiografica che si estende da
Erodoto alle nuove concezioni che, elaborate in Europa nel cor-
so del Novecento, e segnatamente negli ultimi decenni, hanno
profondamente rinnovato la scienza storica. Grazie alla loro vo-
lontà di chiarezza, questi saggi sono accessibili anche a un am-
pio pubblico.
E la nostra ambizione è di apportare elementi di risposta al-
le grandi domande che stanno dinanzi a coloro che fanno e fa-
ranno l’Europa, e a quanti nel mondo intero s’interessano al-
l’Europa. «Chi siamo? Donde veniamo? Dove andiamo?»

Jacques Le Goff
Premessa

C hiamato dall’amicizia di Jacques Le Goff e dell’Edi-


tore a redigere il volume dedicato al diritto in seno
alla collana «Fare l’Europa», mi sono trovato di fronte a
un cómpito non agevole: disegnare nei suoi tratti essen-
ziali un itinerario storico-giuridico disteso in più di mil-
lecinquecento anni e spaziante in una dimensione euro-
pea, unendo nella trattazione, com’è nel carattere della
collana, un irrinunciabile rigore scientifico a una altret-
tanto irrinunciabile intelligibilità di discorso, evitando
scrupolosamente il comodo rifugio del colloquio tra dot-
ti e assumendo invece a scopo primario l’ufficio di comu-
nicare anche al di là del ristretto numero degli esperti.
Ci sono riuscito? I lettori saranno i giudici naturali. Io
posso solo confessare che le pagine di questo libro sono
il frutto di una grossa fatica. Fatica duplice: non è stato
facile garantire chiarezza in presenza di un vocabolario
e di un ideario – quali quelli dei giuristi – assai ermetici
nella loro specialità; e non è stato neanche facile ridur-
re un enorme materiale entro le linee di un disegno ge-
nerale che non tradisse la ricchezza e complessità della
storia giuridica europea.
x PREMESSA

Nei limiti che saranno precisati nei Chiarimenti preli-


minari, si presenta entro le pagine del volume un itine-
rario che, dal primo germinare dell’esperienza giuridica
medievale, arriva fino agli anni Cinquanta del secolo XX,
ossia fino al momento immediatamente successivo alla
grossa cesura rappresentata dalla seconda guerra mon-
diale, appena dietro le nostre spalle. Nulla di essenziale
è stato dimenticato? Consapevole di non essere dotato di
omniscienza, non ne sono affatto sicuro e, se il lettore
europeo nelle sue diversificate competenze rileverà omis-
sioni, non posso che promettere con umiltà di rimediar-
vi in future edizioni del libro.
L’indole di questo volume, ma anche la quantità e la
mole dei temi trattati, impongono che le indicazioni bi-
bliografiche siano ridotte al minimo essenziale, facendo
soprattutto riferimento a opere di sintesi capaci di offri-
re al lettore orientazioni sicure ma dominabili. Non di-
menticando che europeo è lo spazio cui si riferisce la no-
stra esposizione e che europeo è il futuro lettore, ho cer-
cato di offrire una bibliografia a proiezione europea.
Mi sia consentita una constatazione: l’indice di questo
libro riproduce sostanzialmente l’ossatura dei corsi di
Storia del diritto italiano (soltanto da ultimo intitolati al-
la Storia del diritto medievale e moderno) da me svolti
per quaranta anni presso la Facoltà di Giurisprudenza
della Università di Firenze. E mi sia consentito anche un
sentimento di soddisfazione: da sempre, ho avuto la co-
scienza precisa che lo sguardo dello storico del diritto do-
vesse essere ampio, sia per ricomprendere i tempi me-
dievale, moderno e contemporaneo, sia per ricompren-
dere l’intiero spazio europeo (almeno europeo). Solo co-
sì la storia del diritto poteva assolvere (come oggi può as-
solvere) la sua ineliminabile funzione formativa.
I ringraziamenti, per coloro che mi hanno accompa-
gnato nel lungo travaglio di elaborazione e definizione,
dovrebbero essere tanti. Mi limito a segnare qui i nomi
PREMESSA XI

di coloro che si sono sobbarcati con amicizia l’onere di


una lettura attenta della prima stesura, e cioè Paolo Cap-
pellini, Giovanni Cazzetta, Pietro Costa, Bernardo Sordi.

Citille in Chianti, Fine d’anno del 2006


L’EUROPA DEL DIRITTO
Chiarimenti preliminari

1. Equivoci su Europa e diritto: Europa

Poiché, in questo volume, si seguirà l’itinerario del dirit-


to in un territorio geografico-storico chiamato conven-
zionalmente Europa e poiché il destinatario delle nostre
pagine non è un giurista né tanto meno uno storico del
diritto, bensì un lettore sprovvisto di specifiche compe-
tenze, è opportuno subito fare i conti con lui, sgom-
brando il passo da alcuni fraintendimenti, possibili se
non probabili.
Europa. L’antichità classica e post-classica, tenendo da
parte il confronto fra grecità e ‘barbarie’ asiatica del se-
colo V a.C., conobbe una frammentazione di realtà poli-
tiche differenziatissime, raccolte poi e inglobate, lenta-
mente ma continuativamente, nella grande realtà roma-
na, unitaria e a carattere universale. Di Europa si può,
pertanto, parlare solo quando, col dissolversi di questa,
cominciò a prender forma un territorio, geografico ma
soprattutto storico/culturale/religioso, che, con alterne
vicende, attraverso anche divisioni assai nette al suo in-
terno, giungerà faticosamente all’attuale Unione Euro-
4 L’EUROPA DEL DIRITTO

pea, una struttura politica ancora in costruzione e con


dei confini – almeno a Oriente – tuttora mobili e prov-
visorii. Insomma, si può parlare di dimensione europea
soltanto nelle esperienze medievale, moderna e post-mo-
derna (nella quale siamo ancora immersi).
Sono necessarie alcune ulteriori precisazioni.
Il sostantivo «Europa» ha nel corso del Medioevo un
contenuto esclusivamente geografico. È con l’Umanesi-
mo, è con Enea Silvio Piccolomini e con Erasmo da Rot-
terdam che assume il significato di un complesso di va-
lori spirituali e culturali, avviando un filone riflessivo che
trova più tardi la sua pienezza nel lineamento di un’au-
tentica ‘république littéraire’ tratteggiato da Voltaire; è
con Machiavelli che si inaugura, invece, il disegno di una
Europa come terra di libertà politiche avverso un’Asia
dominata dal dispotismo, disegno che avrà respiro e svi-
luppo peculiarissimi durante il Settecento nelle diagno-
si di un principe cólto come Federico di Prussia e nelle
acute percezioni di Montesquieu.
Avendo lucida coscienza di un emergere e montare di
motivazioni complesse che, lentissimamente, fanno di
un’area geografica qualcosa di qualitativamente diverso;
avendo lucida coscienza che dimensione politica e di-
mensione culturale non procedono nello stesso cammi-
no e che le percezioni unitaristiche degli intellettuali re-
stano sogno e miraggio, troppo spesso smentite da un as-
setto politico dove permangono – fino alle nostre spalle
e, ohimè!, ancora oggi – frontiere, separazioni, lacera-
zioni; avendo lucida coscienza di tutto ciò, noi ci porre-
mo dinnanzi un oggetto e uno scopo ben precisi: segui-
re, tra medievale moderno post-moderno, una dimen-
sione della storia generalmente trascurata, quella giuri-
dica; una dimensione che, pur immersa nella globalità
del divenire storico, ha una sua autonomia, che ha tal-
volta grossi legami con il potere politico e gli è sotto-
messa, ma che, soprattutto nelle manifestazioni della pra-
CHIARIMENTI PRELIMINARI 5

tica quotidiana e della riflessione scientifica, ha la forza


e la capacità di percorrere strade proprie.
Seguiremo legislatori, giudici, scienziati, semplici uo-
mini di affari in una vicenda segnata da una perenne dia-
lettica fra localismo/particolarismo e universalismo, do-
ve il diritto rivela il suo carattere di realtà affiorante alla
superficie della quotidianità dalle radici profonde di una
civiltà e pertanto capace di esprimerla nella sua cifra più
genuina; rivelando altresì – in grazia di questa capacità –
la possibile sua autonomia dalle scelte contingenti del
potere politico. E, proprio perché il tema nostro è ‘Eu-
ropa del diritto’, sarà innanzi tutto la tensione dialettica
tra particolare e universale, tra frammentazioni statuali e
respiro trans-nazionale, ad orientarci.
Abbiamo detto diritto, ed è ora su questa nozione che
bisogna sostare per evitare possibili equivoci. Il nostro let-
tore avrà in cuor suo identificato diritto e legge, e non riu-
scirà assolutamente a capire la possibilità di autonomia
dalle centrali politiche e ad afferrare tutta la ricchezza di
questa troppo spesso fraintesa nozione.

2. Equivoci su Europa e diritto: diritto

È vero! Equivoci rischiosissimi si annidano nella nozione


di diritto, anche perché troppo spesso, nella cultura e nel-
la educazione europee, gli si è dato risalto minimo e il
lettore di questo libro potrebbe non avere gli strumenti
per apprezzarlo in tutto il suo autentico spessore. Il di-
ritto, infatti, soprattutto a chi vive nell’Europa continen-
tale con alle spalle la civiltà moderna, appare legato in-
dissolubilmente al potere, al potere supremo, a quello
politico, e appare espressione di quel potere. Appare,
quindi, come un comando che viene dall’alto, come leg-
ge, voce autorevole e autoritaria del titolare della sovra-
nità.
6 L’EUROPA DEL DIRITTO

Il diritto è indubbiamente anche questo: per esempio


– all’interno di uno Stato moderno, che ha la necessità
di disciplinare una società assai complessa – può espri-
mersi pure (e, forse, prevalentemente) in un insieme di
atti legislativi generali, ma sarebbe scorretto e falsante
identificare in quelle leggi l’interezza del fenomeno giu-
ridico; il quale, nella sua essenza, più che potere è ordina-
mento, è la stessa società che si auto-organizza percepen-
do certi valori storici, disegnando su di essi alcune rego-
le e osservandole nella vita quotidiana.
Vogliamo cioè sottolineare al nostro lettore che il di-
ritto, anche se le sue manifestazioni più vistose sono in
solenni atti legislativi, appartiene alla società e quindi al-
la vita, esprime la società più che lo Stato, è il tessuto in-
visibile che rende ordinata la nostra esperienza quoti-
diana, consentendo la convivenza pacifica delle recipro-
che libertà. È, insomma, identificabile in un vero auto-
salvataggio della società.
Questo emerge chiaramente oggi, quando è in crisi
proprio la statualità del diritto, il suo immedesimarsi in
un sistema di leggi degli Stati, visione che fu dei nostri
padri (e che noi studieremo nella seconda parte del vo-
lume), ma che constatiamo insufficiente a ordinare una
società globale (quella odierna) in cui Stato e Stati con-
tano sempre meno come produttori di diritto.
Consapevoli di tutto questo, cercheremo, nelle pagi-
ne che seguono, di non deporre mai un osservatorio am-
pio sì da dominare l’interezza del paesaggio giuridico. Se
il diritto è esperienza, lo storico/giurista è il primo a do-
ver rifiutare di limitarsi a una contemplazione di atti au-
toritarii che non ne restituiscono la immagine effettiva,
la sola che preme allo storico. Noi non dimenticheremo
mai che il diritto non appartiene alla sola superficie del-
la società, ma che è, al contrario, come più sopra si ac-
cennava, realtà radicale, cioè connessa alle radici profon-
de di quella; non dimenticheremo mai che, prima di es-
CHIARIMENTI PRELIMINARI 7

sere un comando, il diritto è una mentalità, esprime cioè


un costume e lo ordina, esprime i valori di una civiltà e
– ordinandola – la salva.
Per questo, senza trascurare le sue connessioni con il
potere, dedicheremo una prevalente attenzione al dirit-
to che ordina la vita quotidiana dei privati e che siamo
soliti chiamare oggi «diritto privato», perché è lì la fisio-
logia del diritto sorpresa in un tessuto di vendite loca-
zioni donazioni, di testamenti, di appropriazioni di beni,
di rapporti di lavoro, di imprese agrarie commerciali in-
dustriali, cioè di istituti che permettono la mia pacifica
convivenza con quella degli altri.

3. La storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

V’è la necessità di un ultimo chiarimento preliminare. Il


nostro cammino è lungo: più di millecinquecento anni;
un cumulo di date e di dati che rischiano di soffocarci se
non li organizziamo in guisa metodologicamente corret-
ta. Hanno – Medioevo, modernità e post-modernità –
una visione uniforme del diritto, della sua genesi e del
suo esprimersi, tanto da consigliare di vedere quei mil-
lecinquecento anni come un continuum che corre inin-
terrotto? O constatiamo visioni diverse, se non addirittu-
ra opposte?
È quest’ultima conclusione che, ai nostri occhi, ci si
mostra in tutta evidenza. A una siffatta convinzione non
può pertanto che conseguire il tentativo di identificare i
varii – e diversi, e peculiari – vólti che il diritto assume
nell’accumulo plurisecolare, perché solo facendo ciò, ar-
riveremo a storicizzare il nostro materiale storico-giuri-
dico, non seppellendo e soffocando le singole originalità
in un antistorico appiattimento.
L’elementare criterio metodologico che faremo no-
stro è comparare e distinguere sulla base delle dissonan-
8 L’EUROPA DEL DIRITTO

ze che registriamo nel divenire storico, dissonanze che ci


rivelano diversi modi di percepire, concepire, vivere il di-
ritto, che ci rivelano diverse esperienze giuridiche con trat-
ti di forte e incisiva peculiarità. Il riferimento a ‘espe-
rienze giuridiche’ ha il significato di sottolineare una ele-
mentare ma spesso trascurata verità: che il diritto è scrit-
to sulla pelle degli uomini, è – come si diceva qualche ri-
go più sopra – dimensione della vita quotidiana, è scrit-
to nella concretezza dei fatti della vita prima che in leg-
gi, in trattati internazionali, in opere scientifiche. Da que-
sto osservatorio ampio le scansioni del nostro lungo per-
corso si palesano, per l’appunto, in tre esperienze giuri-
diche, ‘Medioevo’, ‘modernità’, post-modernità’, con-
trassegnate da questi elasticissimi confini temporali: dai
secoli IV/V al XIV; dal secolo XIV agli inizii del secolo
XX; dagli inizii del secolo XX con un itinerario che è tut-
tora in corso e di cui oggi, anno 2006, non siamo in gra-
do di vedere il compimento.
Tre esperienze giuridiche: tre civiltà storiche ben dif-
ferenziate sotto il profilo giuridico, che ci propongono
tre diverse visioni e realizzazioni del diritto. Non un iti-
nerario continuo, ma piuttosto tre momenti di forte di-
scontinuità, tre momenti che appaiono allo storico del
diritto come tre maturità di tempi da contemplare e de-
cifrare nel più pieno rispetto delle loro autonome fon-
dazioni; tre maturità di tempi che si manifestano – cia-
scuna – con un ideario, un vocabolario, uno strumenta-
rio tecnico di intensa tipicità, e pertanto insofferenti ad
essere indebitamente mescolate e confuse.
L’esaltazione di queste tipicità sarà il non facile cóm-
pito che ci proponiamo, convinti che sarà questo l’unico
modo concreto per essere utili al nostro lettore nel suo
processo di comprensione.
I
Radici medievali
1. UNA CIVILTÀ GIURIDICA IN COSTRUZIONE:
L’OFFICINA DELLA PRASSI

1.1. Il contesto politico: una società senza Stato.


L’incompiutezza del potere politico medievale

Il primo marchio di tipicità dell’esperienza giuridica, nel-


la quale iniziamo ora ad addentrarci, sta nella profonda
discontinuità con la esperienza precedente. Il medioevo
giuridico comincia lentamente a disegnarsi negli espe-
dienti e nelle invenzioni con i quali la società dei secoli
IV e soprattutto V d.C. tenta di ordinarsi all’interno dei
vuoti generati dal crollo dell’edificio politico romano e
della cultura in esso circolante. Il punto storicamente sa-
liente è sul modo con cui si corrispose a quei vuoti. Oc-
cupiamoci, per ora, del vuoto politico, che è il più greve
di conseguenze e il più incisivo per il vólto della nuova
esperienza.
A un apparato di potere robusto, capillare, articola-
tissimo come quello romano non se ne sostituì (o non si
poté sostituire) uno di pari qualità e intensità. La circo-
12 L’EUROPA DEL DIRITTO

stanza veramente nuova e tipizzante è la incompiutezza del


potere politico che si realizzò nella vicenda storica me-
dievale, intendendo per incompiutezza la carenza di ogni
vocazione totalizzante, la sua incapacità (ma anche in-
differenza) a occuparsi di tutte le manifestazioni sociali
e a controllarle, coprendo solo certe zone dei rapporti
intersoggettivi e consentendo ad altre – e amplissime –
la possibilità di poteri concorrenti.
È ovvio che il potere politico – come potere supremo
– fu variamente esercitato e ben spesso con piena effet-
tività in una determinata area territoriale, aggiungendo
che non è raro constatare poteri illimitati nelle mani di
questo o quel principe che li usa tirannicamente, ma
sempre mancherà durante tutta la vicenda medievale
quella psicologia totalizzante e omnicomprensiva che
sarà invece – come vedremo – il tratto distintivo e la vo-
cazione dei principi della modernità matura. Il principe
medievale si occupa di ciò che gli serve al mantenimen-
to saldo del potere, e cioè della milizia, dell’amministra-
zione pubblica, delle imposte, della repressione e coa-
zione ai fini di un reale ordine pubblico, ma non è il
grande burattinaio che pretende di tenere e manovrare
tutti i fili dei rapporti sociali ed economici.
Ci si può e ci si deve domandare perché questo av-
venne, perché questo potere, malgrado i molti casi di ti-
rannidi, fu intrinsecamente debole e soprattutto incom-
piuto. A un siffatto risultato portò il congiungersi di de-
terminate circostanze.
I secoli di transizione fra tardo-antico e medievale, al-
l’incirca dalla fine del IV al VI, per il concatenarsi di
guerre epidemie carestie, conoscono una enorme crisi
demografica e, in conseguenza, un mutamento decisivo
nel paesaggio sociale ed agrario. Diminuisce di parecchio
la popolazione e, conseguentemente, la superficie sotto-
posta a coltivazione, diventa sempre più difficile la so-
pravvivenza quotidiana e la natura riprende il suo aspet-
I. RADICI MEDIEVALI 13

to di realtà indominata e indominabile, si ingigantisce


nella psicologia collettiva; a una civiltà antropocentrica ot-
timisticamente fondata sulla fiducia nelle capacità del-
l’uomo di sottomettere le cose, si va sostituendo un at-
teggiamento pessimistico, sfiduciato in quelle capacità e
tutto incentrato sul primato del reale. All’antropocentrismo
della civiltà classica si va sostituendo, come preciseremo
meglio in seguito, un reciso reicentrismo, centralità della
res, della cosa, del complesso di cose che è il cosmo.
Un tale atteggiamento diventa psicologia collettiva,
che investe l’ultimo dei pezzenti così come il detentore
del potere, il quale si sentirà per primo condizionato dal-
la natura intesa come un complesso di regole primordiali
da rispettare, un complesso di regole a cui dovrà essere
affidata la vita quotidiana della umana comunità.
Ma altre due circostanze, storicamente più precise,
non mancarono di avere un grosso rilievo.
I primi secoli del nascente Medioevo sono contrasse-
gnati da quel fatto incisivo costituito dall’inserimento nel-
la civiltà mediterranea di stirpi nordiche. Ostrogoti, Visi-
goti, Vandali, Svevi, Longobardi, Burgundi, Franchi vi si
inseriscono stabilmente creandovi stabili strutture politi-
co-sociali; e, ovviamente, vi portano un proprio costume
politico, che è tanto tipico quanto profondamente diver-
so. Se nell’Impero romano circolava da tempo un’idea sa-
crale del potere venuta da Oriente, che rendeva l’investi-
to una manifestazione terrena della stessa divinità, le stir-
pi discese da settentrione nutrivano il più dimesso orien-
tamento che il potere fosse semplicemente una necessità
e che l’investito dovesse soprattutto intendersi come gui-
da della sua nazione: affiorava così all’inconscio colletti-
vo una psicologia di remote ascendenze nomadiche.
Per altro verso, la Chiesa romana, con la estensione –
dal secolo IV in poi – della sua capillare organizzazione
fino nelle più appartate campagne, ormai esercente gra-
zie a questa presenza una efficace supplenza dei poteri
14 L’EUROPA DEL DIRITTO

pubblici imperiali inesistenti o impotenti, non poteva


che vedere di malocchio un potere politico forte e inva-
dente, contribuendo non poco al consolidamento di una
psicologia collettiva anti-assolutistica.
Il risultato fu, come abbiamo detto, un potere politi-
co connotato da una intrinseca incompiutezza, con un
ulteriore risultato che si ripercosse potentemente a livel-
lo del diritto: il vincolo potere/diritto, cioè il diritto con-
cepito e realizzato quale ombra del potere, un diritto
proveniente dall’alto sotto forma di comando, al quale
siamo stati avvezzi fino a ieri nel colmo della modernità,
si restringe a quelle zone del ‘giuridico’ che servono al
principe nell’esercizio delle sue potestà.
Non così per tutto il grande territorio dei rapporti giu-
ridici disciplinanti la vita quotidiana di un popolo. Qui,
nella sostanziale indifferenza del potere, il diritto riac-
quista il suo naturale carattere di specchio delle esigen-
ze circolanti nella società e specchio delle forze plurali
che in essa liberamente si muovono; il diritto, con una
sua genesi dal basso, è la stessa realtà complessa e mag-
matica della società che si auto-ordina, e auto-ordinan-
dosi si salva. Questo diritto non è scritto nel comando di
un principe, in un testo autoritario, nella pagina di un
sapiente; è un ordine scritto nelle cose, nelle cose fisiche
e nelle cose sociali, dove con occhi umili può essere let-
to e tradotto in regole di vita.
Comincia a serpeggiare, inespressa ma puntualmente
avvertita, la percezione fondamentale che il diritto –
quello autentico, non l’artificio che serve al potente per
conservare la sua superiorità, bensì quello che serve alla
difficile sopravvivenza della comunità – è un insieme di
valori soggiacente ai superficiali rapporti sociali ed eco-
nomici, un ordine riposto che funge da salvataggio della
comunità; e la comunità, consapevole, corrisponde a
quei valori osservando le regole da essi promananti.
Due punti vanno segnalati con forza.
I. RADICI MEDIEVALI 15

Questo diritto ha un carattere assai più ordinativo che


potestativo. La contrapposizione fra i due aggettivi non è
nominale: il primo segnala una genesi dal basso e si con-
nota per una rispettosa considerazione della realtà og-
gettiva, senza la quale non sarebbe effettivo ordinamen-
to ma violenza e artificio; il secondo sottolinea l’espres-
sione di una volontà superiore, che piove dall’alto e può
anche essere violenza sulla realtà oggettiva, arbitrio e ar-
tificio. In una visione ordinamentale, il diritto è il costu-
me stesso che, avvertito come valore della vita associata,
viene osservato e diventa vincolante; non è la voce del
potere, ma piuttosto l’espressione della pluralità di forze
presenti in un certo assetto sociale.
Il secondo punto fondamentale e strettamente conse-
guente al primo è che, sotto questo aspetto, pur immer-
so nella storia, pur rivestito sempre della carnalità di in-
teressi e di bisogni pullulanti nella storia, il diritto ac-
quisisce una sua autonomia. Si tratta dell’ordinamento
della società, la quale, in autonomia rispetto ai detento-
ri del potere, è alla ricerca di invenzioni giuridiche che
le garantiscano la salvezza. E, al contrario di quanto av-
viene sotto la cappa di piombo del monolito statuale (per
esempio, nella matura modernità), dove il diritto è
espressione di una volontà centrale e centralizzante (mo-
nismo giuridico), assisteremo per tutto il Medioevo al
trionfo del pluralismo giuridico, ossia alla possibilità di con-
vivenza di diversi ordinamenti giuridici prodotti da di-
versi gruppi sociali anche se essi insistono su un territo-
rio soggetto a una stessa autorità politica.
Credo che in questa incompiutezza del potere politico
stia la cifra essenziale per carpire il ‘segreto’ della nuova
progrediente esperienza giuridica, e che sia sua diretta
conseguenza il vólto tipico che il diritto assume fin nei
primordii medievali.
Se così è, in grazia di questa tipicità, si impone una ne-
cessaria operazione di lavacro culturale; occorrerà cioè
16 L’EUROPA DEL DIRITTO

una cautela somma nell’usare un vocabolario e un idea-


rio troppo compromessi con una visione tutta moderna;
occorrerà, anzi, a nostro avviso, ferma decisione nel rifiu-
tare quel vocabolario e ideario che rischiano di impanta-
narci in grossolani fraintendimenti. Intendiamo soprat-
tutto riferirci (ma non soltanto) alla nozione di «Stato»,
che, da parte di molti storici e in particolare storici del di-
ritto, non si esita a trapiantare nell’universo medievale.
A tacer del fatto che «stato» (si noti la «esse» iniziale
minuscola) appartiene all’usuale lessico medievale col di-
versissimo significato di ceto, di rango sociale, quel che
più conta è che «Stato», così come si è venuto definendo
e consolidando nella nostra attuale coscienza, si è profon-
damente diversificato dall’accezione medievale e, lungi
dall’assumere un contenuto generico, è diventato una ca-
tegoria storica dalla intensissima storicità, un soggetto po-
litico connotato da una psicologia potestativa monopoliz-
zante e omnicomprensiva; è, insomma, l’incarnazione
storica di un potere politico perfettamente compiuto.
Non si tratta di domandarsi grossolanamente se nel
Medioevo c’è o non c’è lo Stato, come da qualcuno si è
ridotto il problema metodologico di cui qui si discorre,
ma piuttosto di constatare che per tutto l’arco della ci-
viltà medievale non ci è dato di cogliere quel potere po-
litico compiuto al quale noi moderni abbiamo dato il no-
me di Stato. Elementare operazione di pulizia concet-
tuale (prima che lessicale) è evitare termine e nozione,
quando si ha di fronte la vicenda storica medievale. Ed
è quello che abbiamo fatto in passato e che continuere-
mo a fare in questo volume di iniziazione.

1.2. Il trionfo delle comunità intermedie:


perfezione della comunità e imperfezione dell’individuo

Questo mondo proto-medievale popolato di scarsi abita-


tori, solcato da un perenne disordine politico e sociale,
I. RADICI MEDIEVALI 17

funestato dal tarlo costante della fame, sovrastato da una


natura fisica indominata, solcato – come si è già sottoli-
neato – da una profonda sfiducia collettiva, non poteva
non avere una conseguenza pesante anche a livello an-
tropologico, a livello cioè della posizione e del ruolo del-
l’uomo nel mondo fisico e storico.
Si avverte, infatti, in modo preciso l’insufficienza del
soggetto singolo, la sua naturale imperfezione, l’esigen-
za primaria per lui di rannicchiarsi in seno a comunità
ospitali e protettive. In una realtà sociale confusa e con-
vulsa, senza l’ombra condizionante ma anche rassicu-
rante di un potere politico compiuto, l’individuo non ha
esistenza facile; ce l’avrà – e lo vedremo – in seno alla
modernità quando Stato e individuo vivranno in perfet-
ta simbiosi e quasi in reciproco ausilio.
Nella realtà che abbiamo ora di fronte, l’incompiu-
tezza del potere genera due conseguenze strettamente
connesse: il proliferare di società intermedie, cioè di as-
setti comunitarii che si pongono quali forme di sup-
plenza in luogo di un’assente o manchevole generale for-
za superiore e quali organizzazioni necessarie in una
realtà politica priva di compattezza e pertanto incapace
di mantenere la quiete sociale; il proporsi di queste so-
cietà intermedie come nicchie che consentono al sog-
getto singolo di sopravvivere e di godere di un minimo
di presenza sociale.
Il singolo, se sopravvive, sopravvive uti socius e non uti
singulus, ossia come membro di una comunità e non co-
me individuo solitario, inerme e fragilissimo al pari del-
la formica fuori del suo formicaio o dell’ape fuori del suo
alveare. Comunità le più varie: si va da nuclei pluri-fa-
miliari ad aggregati gentilizii, a corporazioni di indole re-
ligiosa, assistenziale, professionale, micro-politica. La
realtà socio-politica medievale si presenta allo storico co-
me una frammentatissima complessità comunitaria, una
società di società, con un assetto che avrà vita lunga e che
18 L’EUROPA DEL DIRITTO

si dimostra ancora vegeto, pur in presenza ormai di crea-


ture politiche autenticamente statuali, sino alla fine del-
l’antico regime, alle soglie della rivoluzione francese.
Una considerazione va aggiunta: a questa convinzio-
ne perenne della imperfezione del singolo (e quindi del-
la sua strutturale fragilità) doveva contribuire non poco
l’influsso possente di quel grosso protagonista della ci-
viltà medievale che è la Chiesa Romana, una confessio-
ne religiosa dominata dall’idea di fondo di una comunità
salvante, di una salvezza eterna difficilmente raggiungi-
bile dal fedele isolato e assai più pervia all’interno di una
comunità fornita di efficaci strumenti sacramentali. An-
che su questo punto constateremo lucidamente il transi-
to fra Medioevo e modernità quando a una visione rigi-
damente comunitaria (extra Ecclesiam nulla salus, «fuori
della comunità ecclesiale non c’è salvezza») si sostituirà
la provvidenzialità di un colloquio diretto del singolo con
la divinità; ma sarà la voce tutta moderna della riforma
protestante.

1.3. Il vuoto culturale e la fattualità del diritto.


Il primato dei fatti naturali ed economici. I fatti
primordiali come forze fondanti: tempo, terra, sangue

Il vuoto rappresentato dal crollo dell’apparato pubblico


romano fu assai parzialmente colmato da un potere po-
litico, che abbiamo ritenuto di qualificare come incom-
piuto. Circostanza di enorme rilievo storico anche per la
genesi e lo sviluppo del diritto della nuova società proto-
medievale. Ma un altro vuoto incolmato fu circostanza al-
trettanto greve di conseguenze per il vólto della nuova
esperienza giuridica, e precisamente quello culturale.
Della raffinata cultura greco-romana restano tracce
nelle cittadelle chiuse di qualche monastero proto-me-
dievale, ma senza alcuna circolazione nella società, men-
I. RADICI MEDIEVALI 19

tre appare totalmente perduto, almeno in Occidente, il


superbo monumento culturale che una scienza giuridica
di altissima levatura, assimilando la forza speculativa del-
la riflessione filosofica greca, aveva, in perfetta simbiosi
con le esigenze dello Stato, edificato durante la Repub-
blica, il Principato e la pienezza dell’Impero. Perduto
perché inutilizzabile e inutilizzato.
A chi potevano giovare le eleganze teoriche racchiuse
nei cinquanta libri del Digesto, ossia nel tesoro delle ela-
borazioni scientifiche romane? In una realtà socio-eco-
nomica, come quella che prende sempre più campo dal-
la fine del secolo IV in poi, non servono eleganze ma stru-
menti – magari rozzi e incolti – capaci di corrispondere
alle esigenze di una grama vita quotidiana. La grandez-
za del diritto romano era stata di indole scientifica, ma
non c’è più spazio per le speculazioni di uomini di scien-
za; bastano ormai invenzioni pratiche ispirate a un reali-
stico buonsenso.
Zona di tenebra storica? Tempo di regresso immeri-
tevole di attenzione? Guai a misurare il susseguirsi delle
civiltà in base a modelli unilaterali. Lo storico del dirit-
to, che guardi spoglio da pregiudizii la nascente espe-
rienza medievale, deve invece riconoscere la fertilità del-
le perdute ipoteche culturali romane; senza quelle ipo-
teche, senza le indubbie ricchezze culturali che da quel-
le potevano derivare, una civiltà giuridica povera si det-
te da fare nella invenzione di quegli strumenti giuridici
che, soli, potevano soccorrere e ordinare quella povertà.
E anche in questo modo si fornì un potente contri-
buto alla costruzione di un edificio originario e origina-
le. Se non avessi coscienza che gli azzeramenti completi
non appartengono alla storia, al solo scopo di sottoli-
neare al lettore questa originalità di scelte e di soluzioni,
mi sentirei di affermare: si ricomincia da capo. E dove
sta un simile straordinario coefficiente di novità? La ri-
20 L’EUROPA DEL DIRITTO

sposta è una sola: nella riscoperta della fattualità del di-


ritto.
Fattualità: termine inconsueto ed oscuro, di cui è chia-
ra unicamente la derivazione da fatto. Significa che il di-
ritto riscopre i fatti nella loro genuinità, vi si adagia, si la-
scia modellare da essi, né pretende di coartarli o di alte-
rarli. Precisando subito che, quando qui si parla di fatti,
si intendono elementi e accadimenti materiali, fenome-
ni naturali (fisici, geologici, climatici) ed economico-so-
ciali (assetti economici strutturali, costumanze, compor-
tamenti collettivi). Quando una civiltà giuridica trova la
sua fonte nella scienza (quella romana, per esempio) o
nel potere politico (quella moderna, per esempio), il ri-
schio (o, secondo i punti di vista, il privilegio) è che il di-
ritto venga pensato e progettato dall’alto e si proietti sui
fatti inserendoli – magari, a forza – nel progetto supe-
riore. Qui è vero esattamente il contrario; natura e so-
cietà si esprimono senza imbavagliamenti, mentre il di-
ritto si riserva un dimesso ruolo ordinativo.
È particolarmente la natura fisica a farla da padrona,
forza primordiale enorme e misteriosa ma vitalissima e
fonte di vita, e perciò temuta e rispettata, che l’uomo su-
bisce limitandosi a registrare le regole che si crede di leg-
gere in essa scritte. L’epoca, in cui ci stiamo inoltrando,
trova la sua ispirazione di fondo in un sentito naturali-
smo, giacché è sulla dimensione della natura fisica che la
dimensione umana si modella, a quella completamente
e docilmente sottomessa. Un naturalismo tanto spinto da
trasfigurarsi in autentico primitivismo. Se, infatti, il tratto
caratterizzante di una coscienza primitiva consiste nel su-
bire a tal punto la natura fisica da compenetrarsi in essa
fino a confóndervisi, fino a perdere la possibilità di con-
templarla criticamente e di oggettivarla, il paesaggio so-
cio-giuridico di questa officina proto-medievale ci offre
la testimonianza vivace di un creato dove uomini e cose
appaiono quali semplici tessere di un complessivo mo-
I. RADICI MEDIEVALI 21

saico, con una vigorosa centralità delle cose, soprattutto


della grande cosa-madre, la terra, realtà forte che attrae
a sé e vincola e condiziona le formiche umane mentre le
nutre e ne permette la sussistenza.
Dunque, fattualità del diritto: mentre, come vedremo,
durante la modernità si assiste a un riuscito tentativo di
sterilizzazione dei fatti, entità giuridicamente irrilevanti
fino a quando una volontà autorevole non se ne appro-
prii e li renda anche ‘giuridici’, qui i fatti hanno già in
sé una potenziale carica giuridica che attende solo di ma-
nifestarsi. Fra essi, tre appaiono determinanti nel dise-
gno del nuovo ordine giuridico; e sono la terra, il san-
gue, il tempo. La terra, che, pur nella sua misteriosa
enormità, è materna perché cosa produttiva, fonte di so-
pravvivenza. Il sangue, che opera un legame inscindibile
fra soggetti e dispensa fra essi un patrimonio di virtù, fa-
coltà, funzioni non comunicabili all’esterno. Il tempo,
come durata, come un martellìo di mesi e di anni che
crea estingue modifica.
Tre forze primordiali che hanno un medesimo signi-
ficato antropologico: minimizzano il contributo dell’in-
dividuo singolo, elevando a protagonista della esperien-
za la natura delle cose e il gruppo. La terra significa per
l’uomo medievale la fucina per ovviare alla fame grazie
alla coltivazione e alla produzione, ma coltivazione e pro-
duzione non si affidano al singolo ma al gruppo, fami-
liare o sovrafamiliare, e verticalmente alla catena gene-
razionale di gruppi successivi, perché solo il gruppo può
avere successo nel tentativo di imporsi a una realtà mi-
steriosa e riottosa. Il sangue è inteso come un prezioso
segno di identità in un crescendo che va dalla famiglia
alla natio, al grande gruppo di coloro che nascono da uno
stesso ceppo e formano una stessa stirpe. Il tempo, inte-
so come durata, come lunga durata, che, in quanto tale,
può esprimersi soltanto nella continuità delle generazio-
ni che annulla il singolo come il punto in una linea; il
22 L’EUROPA DEL DIRITTO

tempo che, come memoria, trova nella collettività la sua


nicchia conveniente. Terra, sangue, durata sottolineano
l’imperfezione dell’individuo rispetto alla perfezione
della comunità.
Per far comprendere meglio al lettore il significato
storico di questa fattualità, crediamo di dover insistere in
una considerazione conclusiva: sono fatti immediata-
mente produttivi di diritto, in forza della carica giuridi-
ca che è in essi. Della terra parleremo nel prossimo pa-
ragrafo; aggiungiamo, invece, qualcosa sul sangue e sul-
la durata.
Il sangue unisce coloro che sono partecipi dello stes-
so ceppo ma inesorabilmente separa da coloro che di
questa partecipazione non fruiscono; unisce e separa an-
che sotto il profilo giuridico. Lo stesso sangue reclama
un medesimo diritto; un diverso sangue esige, al contra-
rio, l’assoluta incomunicabilità. Il diritto si propone co-
me pertinenza di una stirpe. È il principio che gli stori-
ci sogliono chiamare della «personalità del diritto». Una
vecchia storiografia giuridica arrivò ad enfatizzarlo, men-
tre più recenti indagini storiografiche tendono a ridur-
ne la portata nella Francia e nella Spagna (accanite le po-
lemiche che si sono accese tra gli studiosi spagnoli). È
certo però che il sangue, quale fatto primordiale distin-
tivo fra stirpi diverse, è un protagonista della vita giuri-
dica proto-medievale. Nella penisola italiana, che è un
vero mosaico giuridico a partire dal V secolo, stanno a
dimostrarlo le cosiddette «professioni di legge», ossia le
affermazioni solenni fatte davanti a un giudice da attore
e convenuto precisanti la propria appartenenza a questo
o a quel costume giuridico; professioni di legge diffuse
fino a tutto il secolo XII sia nell’Italia del Nord che nel-
la Longobardia minore e nel regno normanno (Italia
centro-meridionale).
La durata, il tempo non effimero, è qui un fatto bru-
to, un accumulo continuativo di momenti, che, senza al-
I. RADICI MEDIEVALI 23

cun contributo da parte di una umana volontà, unica-


mente per il suo scorrere fattuale incide a fondo sul pia-
no del diritto. Situazione diversissima da istituti giuridici
ben conosciuti anche dalla cultura raffinata dei Romani,
come la prescrizione e l’usucapione, nei quali il decorso
temporale gioca un ruolo per perdere o acquisire una po-
sizione giuridica, ma soltanto se vi si unisce un contribu-
to umano, un atteggiamento di negligenza o di diligenza
da parte del titolare.

1.4. Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Riassumiamo concisamente le linee fin qui tracciate. Due


direttrici di fondo: reicentrismo e comunitarismo. E un at-
teggiamento circolante tendente a percepire il diritto co-
me qualcosa di fattuale. Conseguenza di questa fattualità
è l’identificazione del mondo giuridico del primo Me-
dioevo in una realtà squisitamente consuetudinaria, do-
ve cioè spetta alla consuetudine il ruolo di fonte genera-
trice e consolidatrice del diritto.
Che cos’è la consuetudine? Per spiegare questo sin-
golare fenomeno, si ricorre spesso a un’immagine tanto
semplice quanto efficace, che è quella di un sentiero trac-
ciato in un bosco. Il sentiero non c’è fino a quando un
soggetto intraprendente compie i primi passi in una cer-
ta direzione, seguìto poi da un numerosissimo stuolo di
imitatori convinti che quello sia l’attraversamento più ra-
pido; il sentiero non è, dunque, che un’infinità di passi
costantemente ripetuti nel tempo.
Lo stesso avviene nella formazione della consuetudi-
ne, che è un fatto ripetuto nel tempo in seno a una co-
munità piccola o grande, ripetuto perché si avverte in
quel fatto una valenza positiva. E hanno ragione i filoso-
fi nel definirla «fatto normativo», cioè fatto che, di per
sé, per una propria forza, viene osservato nei tempi lun-
ghi e diventa qualcosa di vincolante.
24 L’EUROPA DEL DIRITTO

In quanto fatto, la consuetudine serba necessaria-


mente due caratteri fondamentali: nasce dal basso, dalle
cose, dalla terra, e dalla terra non si separa, strisciando-
vi in totale adesione come una serpe e rispecchiando fe-
delmente la realtà locale nelle sue strutture geologiche,
agronomiche, economiche, etniche; nasce dal particola-
re, anche se in séguito può estendersi, e reca in sé le ine-
vitabili tracce della realtà particolare che intende ordi-
nare giuridicamente.
Ma essa non è mai un comportamento solitario; anzi,
è solo dalla ripetizione collettiva d’un certo comporta-
mento che trae origine. Ed ecco un ulteriore carattere:
esprime un gruppo, una collettività, minima allo stato na-
scente ma che può diventare anche assai ampia col per-
durare nel tempo. Insomma, la consuetudine sintetizza
in sé le convinzioni e i valori che la nuova civiltà giuridi-
ca ha posto a suo fondamento con l’obiettivo di vincere
la propria battaglia con la storia e garantirsi la propria
presenza nella storia, e manifesta con assoluta fedeltà i
fatti fondamentali della terra, del sangue, della durata
nel tempo.
Con una precisazione aggiuntiva assai rilevante: se
non c’è dubbio che la consuetudine nasce in una comu-
nità e la esprime, essa però tende a proiettarsi su una ter-
ra fino a immedesimàrvisi e a diventarne il carattere giu-
ridico. In questo suo naturale sviluppo localistico, la con-
suetudine costituisce uno strumento verso la territoria-
lizzazione del diritto, anche se si tratterà sempre di ter-
ritorializzazione limitata a ristrette aree particolari.
Ogni terra ha la sua consuetudine, ogni terra attrae a
sé le regole consuetudinarie e se ne intride. Ma poiché
la consuetudine non consolida artificii e arbitrii bensì va-
lori e convinzioni, essa è l’affioramento alla superficie
delle radici più profonde di quella terra, e l’ordine che
essa instaura è lo specchio di un ordine profondo, quel-
l’ordine che è il vero salvataggio della società da una vi-
I. RADICI MEDIEVALI 25

ta socio-politica quotidiana spesso confusa e convulsa. La


ricchissima fioritura consuetudinaria è, pertanto, in tut-
ta Europa una sorta di nascosta ma solidissima piattafor-
ma. È lì la costituzione del primo Medioevo, intendendo
questo termine (che potrebbe suonare equivoco) non
nel senso formale di noi moderni (una carta di principii
redatta per iscritto, come la Costituzione italiana del
1948), bensì quale tessuto di regole non scritte ma vin-
colantissime perché attingono immediatamente ai valori
riposti di una società. Sì, costituzione, giacché costituisce le
diverse comunità socio-politiche, dà loro stabilità e fisio-
nomia peculiare.
Il diritto è assai più lì, in questo strato riposto della so-
cietà, che non nei comandi dei varii principi, fossero es-
si pure dotati di tirannici poteri. Anzi, i principi, come
vedremo tra breve, sono chiamati a un comportamento
di massimo rispetto, a una lettura attenta. Essi non sono
produttori di diritto, essi non creano alcunché, né la co-
scienza collettiva identifica nel produrre norme autori-
tarie generali la cifra essenziale del loro potere. La virtù
che fa un principe, e anche la sua cifra autentica, e an-
che il suo potere/dovere caratterizzante, sta nella sua ae-
quitas, nel suo essere giusto, e questa – a sua volta – con-
sisterà nel rendere giustizia secondo quanto è scritto nel-
la natura delle cose. Il suo potere altissimo si risolve in
un dovere stringente.

1.5. Il primato della prassi nella identificazione


dell’ordine giuridico. All’insegna del particolarismo

Il paesaggio giuridico prevalente è, dunque, quello di un


ampio tessuto consuetudinario, che riveste tutto l’Occi-
dente europeo: tessuto che ha una sua unitarietà, giac-
ché l’ammasso delle innumerevoli consuetudini è spec-
chio di principii portanti e di scelte fondamentali co-
muni alla nuova esperienza giuridica in formazione, ma
26 L’EUROPA DEL DIRITTO

che è anche frammentatissimo, giacché ciascuna con-


suetudine è anche specchio di esigenze e interessi di
gruppi particolari o di ristretti àmbiti locali.
Il nuovo ordine giuridico è all’insegna del particola-
rismo, è cioè un ordine che non può né vuole soffocare
le pretese che salgono dal particolare e a cui l’incom-
piutezza del potere politico consente di vivere e di svi-
lupparsi in tutta la loro vitalità. In grazia di un virulento
atteggiamento rei-centrico, le singole terre, fornite di un
loro vigoroso magnetismo giuridico, attraggono e assor-
bono le mille regole consuetudinarie fino a farle diven-
tare una qualità fondiaria al pari della diversa vegetazio-
ne che variamente le riveste.
È ineccepibile pensare a un viaggiatore che, passando
da una valle all’altra, non trovi mutato il solo paesaggio
agrario ma altresì quello giuridico di impronta consue-
tudinaria. E le fonti storiche documentano in modo elo-
quente questa esuberante frammentazione parlando dif-
fusamente di consuetudo regionis, consuetudo loci, consuetu-
do terrae, consuetudo fundi, consuetudo casae, quasi a mo-
strarci che gli usi, scritti sulla terra, con una compene-
trazione assolutamente capillare, arrivano a particolariz-
zare e, in qualche modo, isolare non già una regione, ma
addirittura un’azienda agraria dall’altra.
In questo contesto, si può ben capire che spetti un
ruolo fondamentale come fonte del diritto, ossia come
strumento che permette la sua identificazione e manife-
stazione a livello sociale, non già a un soggetto troppo di-
stante e distaccato come il principe, ma a chi, immerso
nel luogo, fosse conoscitore e interprete delle istanze lo-
calistiche fissate nella consuetudine.
Protagonista della nostra esperienza giuridica è infat-
ti non il legislatore, non lo scienziato, ma il notaio, un
uomo di prassi. Il notaio: un personaggio che non sa nul-
la di scienza giuridica, che sa di diritto quel tanto che gli
è stato insegnato in qualche scuola professionale e che è
I. RADICI MEDIEVALI 27

quanto basta per le modeste bisogna del momento; che,


ispirandosi al buonsenso, riesce a conciliare le richieste
delle parti con la nascosta ma incombente realtà usuale
del luogo.
Silenziosamente, dimessamente, la pratica notarile
non crea ma dà forma concreta e anche una sufficiente
veste tecnico-giuridica a figure di cui l’esperienza ha ne-
cessità nella quotidiana lotta per la sopravvivenza. Come
vedremo tra poco, sarà soprattutto il terreno tutto nuo-
vo del diritto agrario (pressoché ignoto al diritto roma-
no) a mettere a prova la versatilità e positività del notaio
proto-medievale; il campo dei contratti agrari, di cui si
ha una urgenza disperata, darà piena misura di questo
protagonismo notarile.

1.6. La appartatezza del legislatore

E il principe? E i molti principi, che governano spesso


duramente la massa dei sudditi? Che dall’alto del loro
potere sono in grado di emanare norme generali e au-
torevoli infischiandosi del pullulare consuetudinario;
che, per di più, hanno in mano la temibile arma della
coazione? La domanda – puramente retorica, perché vi
abbiamo già sostanzialmente risposto nelle pagine pre-
cedenti – ci serve per avviarci a dare maggiore svolgi-
mento al tema/problema di quella che noi abbiamo cre-
duto di qualificare come incompiutezza del potere poli-
tico, una mentalità profonda che diventa effettività sto-
rico-giuridica.
Quella che a noi sembra l’attribuzione primaria e ti-
pizzante per un sovrano moderno – il produrre diritto,
il fare leggi, il proporsi innanzi tutto come legislatore –
non riceveva una medesima percezione nella coscienza
collettiva proto-medievale (noi potremmo tranquilla-
mente scrivere: medievale). Il principe si esalta, invece,
28 L’EUROPA DEL DIRITTO

all’interno di quella coscienza come giudice, come il


gran giustiziere del suo popolo, con una latitudine po-
testativa che arriva fino all’effusione del sangue, alla do-
minanza sulla vita e sulla morte dei sudditi.
E le fonti religiose, politologiche, filosofiche non man-
cano di sottolineare la virtù massima che si chiede a un
principe, virtù che è in connessione diretta con la sua at-
tribuzione tipica: l’essere aequus, ossia essere realizzatore
di equità, dove equità ha il contenuto specifico di una
giustizia modellata sulla natura delle cose. Nella lettura
e nella interpretazione della natura il principe si garan-
tisce due risultati: vi trova i canoni sicuri per l’ammini-
strazione di una giustizia veramente equa; vi legge il di-
ritto, che le consuetudini hanno potuto decantare grazie
al decorso del tempo.
Il potere del principe è e sarà per tutta la vicenda me-
dievale iurisdictio, un potere complesso dove centrale è la
potestà giudiziale, ma dove – secondaria – sta anche la
potestà di ius dicere nel significato specifico di «dire il di-
ritto», di manifestarlo ai sudditi. Il principe, infatti, sa di
dover fare i conti con una costituzione consuetudinaria,
che non soltanto egli non ha contribuito a creare, ma
che avvolge nelle sue spire tanto lui quanto l’ultimo dei
suoi sudditi.
Si dirà: ma, tra le fonti giuridiche proto-medievali, ap-
paiono non pochi testi legislativi redatti da questo o quel
monarca, o dalla sua cancelleria. Verissimo: i re visigoti
in Spagna, quelli longobardi in Italia, i re e, poi, gli im-
peratori franchi hanno una produzione legislativa non ir-
risoria. Ma esaminiamola bene: queste leges, questi edicta
appaiono prender forma da un ampio universo di mores,
di costumanze immemorabili, che i monarchi non osano
scalfire e in cui continuano a restare immersi.
Nessuna superbia creativa da parte del monarca, il
quale si limita a manifestare con la sua lex scripta quanto
è già contenuto nella lex non scripta osservata spontanea-
I. RADICI MEDIEVALI 29

mente dalla comunità. In questa mentalità proto-medie-


vale la nozione di lex si colora in modo specialissimo: tra
lex e consuetudo non v’è quell’abisso concettuale che il le-
galismo/formalismo moderno vi ha sopra costruito: la
consuetudo è una legge in potenza e la legge è una con-
suetudine debitamente redatta per iscritto, certificata e
sistemata.
Un’ultima considerazione va fatta sui contenuti: spes-
so si tratta di leggi sparse con contenuti specifici e occa-
sionali, o di raccolte di leggi di monarchi precedenti, o
di testi riadattati del tardo diritto romano; e spesso han-
no per oggetto temi di grosso rilievo pubblico collegati
all’esercizio del supremo potere pubblico sul territorio
(un esempio italiano: il diritto penale e di famiglia con-
tenuto nel vasto Edictum Langobardorum emanato dal re
Rotari nell’anno 643; un esempio relativo ai re e agli im-
peratori franchi: i loro atti normativi, i cosiddetti Capi-
tularia, prodotti intensamente durante il lungo
regno/impero di Carlo Magno tra fine Settecento e pri-
mo Ottocento, si concentrano sulle norme regolanti
l’amministrazione pubblica e soprattutto i rapporti fra
potere politico e potere ecclesiastico).

1.7. Le soluzioni giuridiche della vita quotidiana


di una società agraria

Affinché i discorsi generali sin qui fatti non corrano il ri-


schio di diventar generici nell’animo del novizio e per
coerenza con quanto abbiamo detto all’inizio (e cioè
che, centrato il nostro obbiettivo nel diritto come men-
talità giuridica, si sarebbe dovuto privilegiare lo sguardo
sui rapporti privati), caliamo nella vita quotidiana, nelle
soluzioni e scelte che la regolano, per colmare il quadro
e dargli concretezza. Ci interessano, pertanto, i rapporti
contrattuali che collegano i soggetti privati nella lenta di-
30 L’EUROPA DEL DIRITTO

namica di una realtà economica abbastanza stagnante,


ma ancor di più le soluzioni giuridiche al rapporto uo-
mo/beni – e particolarmente uomo/terra – essenziale in
una civiltà fondamentalmente agraria. Per dare forza a
quanto esporremo, si ricorrerà allo strumento compara-
tivo per la sua singolarissima capacità di esaltare le di-
scontinuità; nel nostro caso, alla comparazione con le
scelte del diritto romano còlte nel suo messaggio più ge-
nuino, messaggio che può condensarsi in un forte con-
trollo della dimensione giuridica, pensata e risolta come
funzionale alla stabilità dell’ordinamento politico. Sia-
mo, cioè, all’opposto delle nostre conclusioni sulla nuo-
va esperienza giuridica medievale. Converrà passare,
dunque, ad una istruttiva valutazione comparativa.
I Romani vollero la realtà contrattuale dominata da
un rigoroso principio di tipicità: ai privati venivano pro-
posti dei tipi contrattuali, ossia dei modelli pre-fabbrica-
ti, offrendo piena tutela solo nella eventualità di un’a-
dozione ristretta entro il nòvero di quelli (per esempio,
compravendita, locazione, mutuo, e così via).
La pratica negoziale proto-medievale è, invece, all’in-
segna della atipicità; né poteva che esser così in una ci-
viltà giuridica tanto profondamente consuetudinaria.
L’uso aborrisce dalla modellistica rigida; i suoi stampi so-
no duttili e mutevoli, con un affidamento totale alle in-
tuizioni del notaio e alla buona fede delle parti. Ben
spesso la volontà delle parti contraenti era solo formal-
mente libera: immerse nelle spire di uno stringente uni-
verso consuetudinario, esse si rimettevano ai contenuti
di cui gli usi si facevano portatori e che il notaio non
mancava di segnalare. Si deve anche aggiungere che gli
schemi contrattuali escogitati dalla prassi erano ben spes-
so latissimi e si riducevano a dei contenitori formali ca-
paci di poter ricevere nel loro seno i contenuti consue-
tudinarii più diversi nella loro estrema variabilità da luo-
go a luogo.
I. RADICI MEDIEVALI 31

Un pari controllo mostra il territorio geloso del rap-


porto uomo/beni, uomo/terra; geloso perché la civiltà
romana, in tutto il suo millenario svolgersi, è sempre sta-
ta accanitamente proprietaria, cioè fondata sulla pro-
prietà privata individuale, con una funzione di questa
che esorbitava dalla dimensione puramente economica
per acquisire una dimensione squisitamente politica. Il
sistema romano dei cosiddetti diritti reali, cioè concer-
nenti il rapporto uomo/res, si assomma nel dominium,
che è il legame di appartenenza vincolante strettamente
la cosa a un soggetto privilegiato, e che si riduce a una
volontà potestativa sulla cosa rispettata e tutelata dallo
Stato nella sua indipendenza e libertà.
Allo Stato romano preme dare rilievo a un istituto as-
surto al rango di fundamentum rei publicae, cerca di limi-
tare al minimo i condizionamenti derivanti dalla convi-
venza con altri cittadini, e riduce le situazioni di fatto sul-
la cosa – contatto fisico, uso, godimento – a circostanze
giuridicamente irrilevanti. Ci possono essere contatti fi-
sici, usi, godimenti della cosa da parte di soggetti non
proprietarii ma non avranno rilievo giuridico né offu-
scheranno la pienezza dei poteri del proprietario. È in
questa cultura che nasce l’opposizione fra dominium e de-
tentatio, fra proprietà e detenzione, fra il pieno potere sul-
la cosa previsto e tutelato dal diritto e il semplice rap-
porto di fatto, il semplice tenere la cosa; e nasce la steri-
lizzazione giuridica di ogni detenzione. In questa cultu-
ra antropocentrica l’attenzione è per il titolare formale
(che, magari, non ha mai messo piede sulla sua terra) e
non per coloro che, a vario titolo, hanno invece familia-
rità con la terra (per esempio, un coltivatore legato al
proprietario da un rapporto di locazione e considerato
semplice detentore).
È ovvio che tutto ciò si capovolga nella nuova cultura
reicentrica, dove manca il burattinaio che controlla tutti
i fili e dove l’ordine giuridico – intimamente consuetu-
32 L’EUROPA DEL DIRITTO

dinario – dà un grosso rilievo alla fattualità. Certi fatti


economici – uso, godimento, esercizio –, anche il sem-
plice fatto materiale di una familiarità fisica con un be-
ne, lasciano il limbo della irrilevanza e pretendono una
loro presenza e incidenza a livello del diritto; soprattut-
to quando la durata ha reso effettive queste situazioni di
fatto. E noi sappiamo che la grande regola costituziona-
le non è la validità, cioè la corrispondenza a un modello
generale autoritario, bensì l’effettività.
Si aggiunga il mutamento nell’osservatorio da cui si
guarda il mondo fisico e sociale, che non è più il soggetto
ma la cosa; con il risultato di un mondo esaminato da
sotto in su. E le cose non sono più il terreno calpestato
da un soggetto sovrano, ma una realtà vivente da legge-
re e rispettare nelle sue oggettive pretese, tanto più che
ad esse sono legati i fatti vitali della coltivazione, della
produzione, del sostentamento della comunità.
Se il diritto romano è prevalentemente diritto civile,
è cioè imperniato su un soggetto economicamente neu-
tro, neutro perché astratto, che è il civis, il cittadino, il
diritto proto-medievale è prevalentemente diritto agrario,
cioè imperniato sui fatti economici fondamentali della
coltivazione e della produzione, e su soggetti economi-
camente connotati quali allevatori, coltivatori, boscaioli;
ed è tutto teso non certo al culto del proprietario for-
male (che pur c’è e resta), ma allo scopo di una mag-
giore e migliore produzione agraria, scopo in nome del
quale si possono chiedere sacrificii anche rilevanti al ti-
tolare catastale del bene.
Sotto un profilo tecnico-giuridico le conclusioni che
spiccano sono le seguenti: l’ordine giuridico valorizza le
situazioni di effettività sulla terra, soprattutto se connes-
se all’esercizio della impresa agraria; appare inutilizza-
bile l’opposizione concettuale romana fra proprietà e
detenzione; molte situazioni di concessionarii rivolte al
miglioramento della terra nella lunga durata si èlevano
I. RADICI MEDIEVALI 33

di per sé a situazioni para-dominative con un latente ma


costante dissanguamento della posizione giuridica del
proprietario formale. La prassi giuridica, con le sue po-
vertà tecniche, con le sue figure rozzamente scolpite, è
pròdromo delle conquiste che, nella maturità medieva-
le, una consapevole scienza giuridica realizzerà con suc-
cesso.

1.8. La Chiesa Romana durante il primo millennio:


genesi e sistemazione del diritto canonico

La Chiesa Romana è protagonista nella civiltà medieva-


le; a ogni livello, religioso, culturale, economico-sociale,
politico, giuridico. Si può ben dire che quella civiltà è,
per buona parte, creatura sua.
Per lo storico del diritto la vicenda della comunità ro-
mano-cattolica è di un interesse tutto speciale, perché si
tratta dell’unica confessione religiosa che pretende di co-
stituire un ordinamento giuridico originario non dipen-
dente da nessuna formazione temporale ma risalente di-
rettamente al Cristo come divino legislatore; perché, con-
seguentemente, pretende di produrre un diritto suo pro-
prio e peculiare, il diritto canonico; perché questo dirit-
to canonico, lungi dall’essere la disciplina di un’appar-
tata collettività sacerdotale, in un mondo storico come
quello medievale dove cielo e terra si toccano, sacro e
profano si fondono, il cittadino e il fedele si congiungo-
no in una unità perfetta, è dimensione dell’intiero ordi-
ne giuridico dando un grosso contributo al suo com-
plessivo vólto tipico.
Non possiamo eludere una domanda circa le ragioni
di questa scelta per il diritto e dobbiamo tentare una ri-
sposta appagante: se non si deve minimizzare l’esigenza
di fornirsi di uno strumento prezioso di potere e di con-
trollo, la ragione principale è, a nostro avviso, antropo-
34 L’EUROPA DEL DIRITTO

logica, si fonda sul ruolo essenziale della società sacra –


della comunità/Chiesa gerarchicamente strutturata – nel
raggiungimento della salvezza eterna, sul necessario in-
serimento del fedele all’interno della struttura, sulla con-
seguente necessità di meccanismi giuridici ineliminabili
a ordinare un tessuto comunitario.
E la Chiesa Romana, ordinamento giuridico, si dà da
fare sin dalle origini a disegnare un diritto a sé conge-
niale. Anche se il primo millennio di vita è solcato da mo-
vimenti ereticali, e lo sforzo è soprattutto diretto a fissa-
re l’ortodossia religiosa in stabili verità teologiche, len-
tamente ma continuativamente in questi mille anni pren-
de un vólto compiuto anche il diritto canonico. Ed è ov-
vio che, attraverso tanti secoli, prodotto nei luoghi più
disparati del mondo allora cristianizzato e dalle fonti più
diverse (pontefici, concilii, vescovi, ordini religiosi, con-
suetudini, teologi, giuristi), la dimensione giuridica del-
la Chiesa sia divenuta sempre più un ammasso confuso
di regole, molte delle quali si contraddicevano vicende-
volmente, suscitando imbarazzo in un ordinamento so-
vrastato da finalità squisitamente pastorali.
Allo scadere del millennio questi caratteri negativi si
palesano con evidenza, ma, provvidamente, ci sono an-
che dei lungimiranti giuristi che si impegnano in un ro-
busto tentativo di messa in ordine dell’enorme materia-
le, della sua consolidazione e armonizzazione. Alla fine
dell’XI secolo, in quell’età gregoriana dominata dalla
possente personalità centralizzatrice del papa Gregorio
VII, è da ricordare specialmente l’opera di un prelato
francese, Ivo, vescovo di Chartres, che riesce a dare una
sistemazione risolutiva al diritto canonico, senza forzatu-
re ma anzi interpretandone puntualmente le intrinseche
peculiarità.
Ivo prende atto delle diversità e contraddizioni seco-
larmente accumulatesi (discordantiae), ma individua en-
tro il materiale giuridico due livelli, che provocano una
I. RADICI MEDIEVALI 35

dicotomia imprescindibile, imprescindibile perché lega-


ta alla natura pastorale del diritto canonico: il livello al-
to del diritto divino (ius divinum), che ha in Dio stesso la
sua fonte, che è composto di poche regole essenziali (un
esempio: non uccidere), e che è perpetuo e universale,
insomma immutabile perché necessario a ogni creatura
umana nel cammino verso la salvezza; il livello più basso
del diritto umano (ius humanum), che ha la sua fonte nel-
la sacra gerarchia, nei giuristi, nelle consuetudini, che co-
stituisce la più gran parte delle regole canoniche e che
è soltanto utile per la salvezza; che, proprio per essere sol-
tanto utile, deve accomodarsi alle umane fragilità, te-
nendo accuratamente conto delle diversità dei luoghi,
dei tempi, delle circostanze, delle motivazioni degli atti.
Dalla sistemazione iviana derivava un diritto marcata-
mente non compatto, anzi, formato da un ristretto stra-
to superiore rigidissimo e da un ampio strato inferiore
contrassegnato invece da elasticità; che doveva essere ela-
stico per corrispondere a tutte le differenti circostanze in
cui l’uomo pellegrino sulla terra si era trovato, e che uni-
camente nella sua elasticità trovava la possibilità di esse-
re equo. Questo diritto era, ovviamente, nelle mani del-
l’applicatore della norma generale, soprattutto del giu-
dice, che, dalla valutazione concreta su una specifica si-
tuazione, poteva usare rigore o moderazione, arrivando
anche alla non-applicazione se il caso pastoralmente lo
richiedeva (è ciò che i canonisti chiamano relaxatio legis).
Ivo non aveva inventato alcunché, aveva semplice-
mente dato applicazione a un principio generale e pe-
renne dell’ordinamento giuridico della Chiesa, la aequi-
tas canonica, che impone la considerazione del singolo fe-
dele, dei suoi atti particolari, delle circostanze particola-
ri in cui questi si sono svolti, riuscendo a conseguire una
identificazione puntuale del diritto canonico còlto nella
sua intima indole pastorale. Ed è per questo che la di-
cotomia segnalata alla fine dell’XI secolo dal vescovo di
36 L’EUROPA DEL DIRITTO

Chartres non conosce l’usura del tempo e può essere


considerata ancor oggi valida per la comprensione del di-
ritto della Chiesa Cattolica. Sul piano storico-giuridico
aggiungiamo una rilevante conclusione: la elasticità del
diritto canonico umano è un lievito per l’intiera espe-
rienza giuridica medievale marcata profondamente dal
protagonismo della Chiesa Romana e del suo messaggio
giuridico.
2. MATURITÀ MEDIEVALE:
UN LABORATORIO SAPIENZIALE

2.1. Tra XI e XII secolo: un crinale storico.


Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale

Alla fine dell’XI secolo quei mutamenti sostanziosi, che


la storia porta a maturazione – riposti ma continui – nei
tempi lunghi, divengono appariscenti, tanto da giustifi-
care la collocazione in quei decennii tra un secolo e l’al-
tro di uno spartiacque che segnala l’inoltro in uno sce-
nario storico sensibilmente diverso.
Mutato appare il paesaggio agrario, che, da prevalen-
temente silvo-pastorale, è ormai tratteggiato in tutta Eu-
ropa da terre disboscate, dissodate e riconquistate alla
cultura; ed è un paesaggio popolato da un maggior nu-
mero di abitatori.
Anche la coscienza collettiva appare trasformata nel
profondo: la vecchia sfiducia che costringeva, nell’im-
perversante disordine sociale, a ricercare le rassicuranti
chiusure di un castello o di un borgo murato, si va deci-
38 L’EUROPA DEL DIRITTO

samente mutando in un atteggiamento di fiducia; e ne


sono segni tangibili il ritorno a una diffusa circolazione
e il ripopolamento delle città. Il vecchio paesaggio si fa
più complesso: ancora fortemente incentrato sulla cam-
pagna, si fa però anche cittadino. Ma la città non è sol-
tanto un ammasso di pietre; è innanzi tutto un fatto spi-
rituale. Se il castello è appartato sulla cima d’una colli-
na, la città si colloca sugli snodi delle grandi strade or-
mai nuovamente battute, ed è realtà per sua natura non
autarchica, anzi dalla vocazione aperta, che trae vita da-
gli apporti di uomini e beni provenienti dall’esterno. La
scelta, via via più intensa, che si comincia a fare per la
città è la dimostrazione della rinnovata fiducia per rap-
porti sociali ariosi e di sempre più lunga gittata.
Anche il numero dei protagonisti sociali si amplia, e
fa la sua comparsa il mercante professionale. Ormai, non
basta più il vecchio mercato proto-medievale, luogo di
permute di prodotti locali da parte di produttori locali.
Ora c’è maggior copiosità di beni e, quindi, esigenza di
scambii a largo raggio; e riprende campo l’intermedia-
zione della moneta, che è la testimonianza più concreta
della vivacità economica e della diffusa fiducia. C’è biso-
gno di un soggetto tutto nuovo che faccia della merca-
tura la professione della propria vita, della città la sua se-
de, di un panorama ormai europeo il territorio necessa-
rio ai suoi traffici. Ed è il mercante il nuovo protagoni-
sta, anche lui segno di fiducia, di apertura a scenarii sem-
pre più ampii.
Fin qui il discorso ha avuto un contenuto socio-eco-
nomico, ma deve ora estendersi anche alla dimensione
culturale. Se nei secoli proto-medievali non mancarono
scuole e centri di intensa cultura e di scavi penetranti in
campo teologico e filosofico, ciò avvenne nell’ambiente
chiuso di qualche monastero, senza che questi arricchi-
menti culturali circolassero fuori delle mura claustrali e
fecondassero la società civile. Ora, invece, la scuola ap-
I. RADICI MEDIEVALI 39

pare sempre più spesso al centro della città, accanto alla


chiesa cattedrale, e di cultura circolante si tratta.
Quel vuoto culturale, che ci ha permesso di parlare
non solo di naturalismo ma anche di primitivismo, si va
colmando, e lo dimostra la fioritura del secolo XII, una
fioritura fatta non di riflessioni isolate ma di grosse per-
sonalità che agiscono all’interno di una rete di rapporti
a spettro sicuramente europeo, spesso in acceso dialogo,
con scuole che sono per elezione culle di dibattiti e per-
tanto fucine di una cultura cui ripugna il soffocamento
del particolare e che aspira all’universale; siamo anche
alla nascita della grande e fra breve diffusissima germi-
nazione universitaria.
A noi interessa sottolineare le ricche revisioni che av-
vengono nel campo della teologia e della filosofia, per-
ché ne trarrà vigore intellettuale la scienza giuridica che
comincia ad allignare bene in questo terreno fertile.

2.2. Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore

Dunque, parecchie novità a cavallo fra undecimo e duo-


decimo secolo: nelle strutture stesse della società occi-
dentale, nella coscienza collettiva. E uomini di cultura,
che, accanto ai mercanti, percorrono le riattate arterie
stradali portando ovunque il seme d’una riflessione au-
tenticamente scientifica e certamente colmando uno dei
due vuoti entro cui si era modellata l’originalità della ci-
viltà proto-medievale.
A questo punto, riterrei più che legittima una do-
manda del lettore: queste mutazioni, sulle quali si è cre-
duto di insistere, quale grado di incidenza hanno sul vól-
to della esperienza giuridica medievale? Si può ancora
parlare di un’unica esperienza, che corre continua fino
al Trecento, o si deve individuare nel nostro spartiacque
40 L’EUROPA DEL DIRITTO

un solco che separa due esperienze irrimediabilmente di-


versificate nelle loro radici più intime?
Domanda legittima ma anche opportuna, perché ci
consente di rispondere, in coerenza con le nostre pre-
messe, che l’esperienza giuridica è una, giacché uno è il
suo vólto essenziale, unitarie restano le sue fondazioni,
unitario il modo di vivere e concepire il diritto. A ciò si
deve unire una semplice avvertenza: questa esperienza –
che la modernità ha voluto minimizzare chiamandola
maliziosamente ‘medioevo’, età di mezzo, età di transi-
zione – ha la durata di un millennio (o giù di lì), e il tem-
po (che non passa mai invano) non può che apportare,
nella lunghissima durata, delle variazioni su quel vólto;
le quali, tuttavia, non debbono ingannarci e farci di-
menticare la costanza nelle scelte fondamentali.
Il nostro cómpito – non lieve – è ora di motivare as-
serzioni generiche e insoddisfacenti. E cominciamo sú-
bito col dire che la novità (e non di poco conto) di una
forte dimensione culturale, lungi dallo stravolgere l’i-
dentità medievale, si innesterà armonicamente sulla piat-
taforma fattuale del diritto distillata lentamente da una
prassi, dando a quella l’ulteriore valenza necessaria per
corrispondere ai bisogni di una civiltà più dinamica, più
complessa, insieme campagnola e cittadina, agraria e
mercantile.
Preme un primo fondamentale rilievo: se il vuoto cul-
turale è colmato, incolmato resta invece il vuoto politico.
Quel soggetto pubblico ingombrante, che ritiene di po-
tersi e doversi occupare di tutto quanto avviene a livello
del sociale, che ritiene di potere e dovere controllare la
dimensione giuridica di un popolo e, quindi, di produr-
re diritto, tutto il diritto possibile, è un futuribile che con-
cerne tempi ulteriori.
Il principe continua ad essere pensato e risolto dalla
coscienza collettiva come il giudice supremo della co-
munità, con una dote (e virtù) basilare, irrinunciabile:
I. RADICI MEDIEVALI 41

l’equità, la capacità di attuare una giustizia fondata sulla


natura stessa delle cose. Giovanni di Salisbury, un prela-
to inglese che scrive a metà del 1100 il primo grande trat-
tato di filosofia politica dell’incipiente medioevo sapien-
ziale, lo ritrae come «imago aequitatis»1, immagine del-
l’equità, caratterizzando la legge quale «aequitatis inter-
pres», interprete dell’equità, e, all’incirca cento anni do-
po, Tommaso d’Aquino, il consolidatore delle certezze
teologiche e filosofiche medievali, lo identifica secondo
un medesimo timbro come «custos iusti»2, custode di ciò
che è giusto. In altre parole, un principe che non è còl-
to come volontà suprema, con in mano un potere arbi-
trario sopra i sudditi, bensì come personaggio attento a
leggere la natura, ossia la grande realtà dove sono scrit-
ti i canoni del giusto; ed è per questo che lo stesso san
Tommaso, in alcune sue celebri definizioni di ‘lex’3, la
individua nel frutto di una operazione razionale, cono-
scitiva, tesa non a proiettare una volontà dispotica sulla
comunità dei sudditi, ma a ordinarla («ordinamento del-
la ragione rivolto al bene comune»).
La coscienza collettiva continua a non identificare il
principe in un ‘legislatore’, cioè in un facitore del dirit-
to; in lui il dovere di leggere la natura non è per rica-
varne norme generali autoritarie ma unicamente la mi-
sura della vera giustizia. E lui stesso non avverte nella fun-
zione ‘legislativa’ il carattere tipizzante del suo potere.
Continua la relativa indifferenza per il diritto che abbia-
mo già sottolineato per i secoli proto-medievali, continua

1 Giovanni di Salisbury, Policraticus, lib. VI, cap. II; per la successi-

va citazione della legge quale «aequitatis interpres» si veda ivi, lib. IV,
cap. II.
2
Tommaso d’Aquino, Summa theologica, secunda secundae, quaest.
LVIII, art. 1, ad 5.
3 Le definizioni tomiste di lex sono reperibili in Summa theologica,

prima secundae, quaest. XC, art. 3 e art. 4; quaest. XCI, art. 2, ad 3 e


art. 3.
42 L’EUROPA DEL DIRITTO

la relativa afasia legislativa. Il principe si limita a produrre


norme per disciplinare il ristretto campo connesso all’e-
sercizio del pubblico potere. E questo è ovvio, perché
continua l’impero delle consuetudini, perché il diritto ha
un’impronta consuetudinaria, verso la quale il potere po-
litico – come facitore di norme – si pone marginale e in
posizione di sincero rispetto. Un quadro che non muta
nell’Italia centro-settentrionale, dove comincia una esu-
beranza cittadina che si concretizza nei liberi Comuni:
gli Statuti, espressione della loro autonomia, sono rego-
lamenti il più delle volte disorganici, senza alcuna pre-
tesa omnicomprensiva e dove ricevono maggiore atten-
zione i minimi problemi urbanistici che non i grandi isti-
tuti regolanti la vita dei privati. E non muta nemmeno
nell’Italia meridionale dove un grande monarca, Federi-
co II di Svevia, fa redigere per il suo regno di Sicilia, nel
1231, un troppo magnificato e gigantizzato monumento
normativo, il Liber constitutionum regni Siciliae, il cosiddet-
to Liber Augustalis, un testo ambiguo ricolmo com’è di fi-
gurazioni passate nella concezione del potere che si me-
scolano con alcune intuizioni innovative.
Non sarà male dare un rapido sguardo a quanto av-
viene Oltralpe durante il Duecento, secolo estremo del-
la medievalità ma in cui ci sono eloquenti conferme di
quel che or ora si diceva. Non ci interessa tanto l’area
germanica, che continua per tutto il secolo ad essere ter-
ra di consuetudini, quanto le monarchie che in Francia,
Spagna e Portogallo stanno iniziando un cammino che
le porterà più tardi a una configurazione finalmente sta-
tuale.
La Francia non tarderà ad essere per noi, di lì a bre-
ve tempo, il vero laboratorio politico-giuridico della mo-
dernità. Qui la monarchia, pesantemente condizionata
nella sua azione dalla feudalità, comincia a crearsi uno
spazio politico sempre più solido riconquistando a sé un
territorio sempre più ampio, opera nella quale eccelle
I. RADICI MEDIEVALI 43

un monarca dalla indubbia capacità progettuale, Filip-


po Augusto (1180-1223). Per tutto il secolo l’attività le-
gislativa è, però, sporadica e limitata a interventi di in-
dole pubblicistica; in tempo di pace, la vita privata dei
cittadini continua ad essere regolata da un secolare tes-
suto consuetudinario, mentre il re – come si esprime ef-
ficacemente uno dei più grandi giuristi francesi del se-
colo, il Beaumanoir4 – è soprattutto «custode delle con-
suetudini». La prima grande Ordonnance riformatrice –
ordonnance sta divenendo il termine che indica la norma
generale regia – è emanata da san Luigi (Luigi IX) nel
1254 al suo ritorno dalla Crociata, ma riguarda gli abu-
si degli amministratori reali rispetto ai quali il re non sa
far di meglio che riaffermare il valore delle consuetu-
dini locali.
In Portogallo la legislazione regia si intensificherà so-
lo con Alfonso III (1248-1279).
In Spagna, mentre in Catalogna, Aragona, Valenza,
Navarra dominano fino alla metà del Duecento diritti lo-
cali dal carattere schiettamente consuetudinario, in Ca-
stiglia, nella seconda metà del secolo, abbiamo un co-
spicuo intervento di Alfonso X il Saggio (1265-1284) che
tende a forzare il localismo consuetudinario, ma inter-
vento singolarissimo e che la dice lunga sulla qualità di
legislatore di quel re: Las siete partidas, il monumento le-
gislativo alfonsino, così chiamato per la sua partizione in-
terna, ha un contenuto di diritto comune e non casti-
gliano, cioè di quel diritto universale romano e canoni-
co di cui non abbiamo ancora parlato ma di cui fin da
ora si deve sottolineare il carattere prevalentemente
scientifico. E infatti la prassi del regno, malgrado la tra-

4
Cit. in J.M. Carbasse, Manuel d’introduction historique au droit, Paris
20053, p. 192.
44 L’EUROPA DEL DIRITTO

duzione nella familiare lingua locale, lo respingerà reci-


samente come corpo estraneo.

2.3. La ritrovata complessità della società occidentale


esige rinnovati strumenti giuridici

Ecco, quindi, un evidente segno di continuità: persiste fi-


no al pieno Duecento la dominanza della consuetudine
quale fonte del diritto, e persiste pertanto la fattualità del
diritto. È, questa, una continuità sostanziale; diremo di
più: essenziale.
Fonte materna, aderente ai luoghi e agli interessi lo-
cali, la consuetudine ha però un intrinseco difetto che
non abbiamo mancato di segnalare: il particolarismo,
esprime il particolare, si intride di particolare. In una so-
cietà semplice come quella del primo Medioevo, società
statica, società dalla trasformazione lentissima, la con-
suetudine può essere l’unica veste giuridica capace di or-
dinarla effettivamente, ma si dimostra inidonea proprio
per il suo frammentarismo quando il paesaggio socio-
economico-giuridico si fa complesso, quando la dinami-
ca dei rapporti economici comporta una pari dinamica
dei rapporti giuridici, quando il reticolato delle relazio-
ni si infittisce e si allarga formando un tessuto che va dal-
le città anseatiche sul Baltico al Mediterraneo che le Cro-
ciate hanno recuperato nella sua interezza.
In un simile contesto, così macroscopicamente com-
plesso e diffuso, la consuetudine rivela la sua impotenza
ordinatrice. È ovvio che fatti e usi permangano come ma-
trice prima, ma nel momento in cui fatti e usi si inseri-
scono in uno spazio amplissimo, quando alla dimensio-
ne agraria si congiunge – intersecàndosi – una vivace di-
mensione mercantile, ecco che emerge prepotente l’esi-
genza di quegli schemi generali, di quelle categorie ge-
nerali ordinanti e anche di una tecnica giuridica rigoro-
I. RADICI MEDIEVALI 45

sa e raffinata che il fattuale universo consuetudinario


non è in grado di fornire. I fatti hanno bisogno di una
intelaiatura ordinante che non li soffochi ma che li or-
ganizzi e li sistemi, che realizzi una unità delle diversità,
perché incombe altrimenti lo spettro di un caos indomi-
nabile.
Orbene! Due sono le fonti giuridiche idonee a conse-
guire questo scopo: la legge e la scienza, due fonti che
possono sovraordinarsi all’ammasso dei fatti particolari e
organizzarli secondo principii, concetti, schemi generali.
Potrebbe farlo egregiamente il principe, sia esso monar-
ca o città libera, ma c’è da parte sua una sostanziale ri-
nuncia a leggere natura e fatti traducendoli in regole; la
veste del legislatore ancora non gli si addice. Non resta
che una risorsa per la civiltà medievale, che ha recupe-
rato ormai una intensa dimensione sapienziale; ed è pre-
cisamente il ricorso alla scienza, alla scienza giuridica.

2.4. Il ruolo della scienza giuridica.


Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza
nell’identificazione dell’ordine giuridico

Medioevo sapienziale: un simile aggettivo si confà alla fa-


se della maturità medievale, perché in essa è la scienza –
per noi, la scienza giuridica – ad avere un ruolo prima-
rio. E assistiamo alla circostanza rilevantissima che l’e-
sperienza affida alla scienza di disegnare quel diritto di
cui il momento storico ha urgente necessità.
Le motivazioni sono molte, e la prima può ben essere
quella già sottolineata nel paragrafo precedente: la scien-
za è la sola fonte che, in assenza di un potere politico
compiuto, può raccogliere, organizzare, unificare un
enorme materiale fattuale sparso, ossia può conferirgli
quel carattere ordinativo che è la cifra intima del diritto,
di ogni dimensione giuridica. Con questo non piccolo
46 L’EUROPA DEL DIRITTO

vantaggio: che, mentre la norma autorevole del principe


non può che tradursi in comandi generali necessaria-
mente rigidi, le categorie teoriche e i principii, di cui è
portatrice una riflessione scientifica, hanno una loro ela-
sticità che li rende particolarmente congeniali a un’e-
sperienza giuridica in perenne cammino. Come oppor-
tunamente si precisava più sopra, la scienza armonizza
non sopprimendo le diversità ma riconducèndole nel-
l’alveo delle grandi linee direttrici quali elementi di ar-
ricchimento.
Una così sentita centralità della scienza giuridica pog-
gia però anche su altre solide ragioni. Il direttore della
nostra collana «Fare l’Europa», Jacques Le Goff, ha scrit-
to un volume improntatore che, nella traduzione italia-
na, è stato felicemente intitolato Il cielo sceso in terra5, ri-
specchiando fedelmente una delle intuizioni di fondo
del grande medievista e puntualizzando bene una civiltà
storica in straordinaria percezione di una realtà al di so-
pra della natura e della storia, una civiltà che vive nello
spazio e nel tempo ma che trova la sua finalità ultima al
di là dello spazio e del tempo. In questa civiltà, il giuri-
sta, il maestro di diritto, in quanto sapiens, è più di ogni
altro operatore terreno in un rapporto di partecipazione
con Dio, sapienza somma, verità somma. È personaggio
illuminato e illuminante, quasi un mediatore fra cielo e
terra, certamente colui che è su un gradino superiore a
tutti nella ricerca della verità. E questo spiega l’affidarsi
a lui.
Quel che si deve, però, aggiungere, per non essere
tratti a conclusioni falsanti, è che si tratta di scienza in-
carnata. Lo vedremo meglio nei prossimi capitoli, ma va-

5
Il cielo sceso in terra. Le radici medievali dell’Europa, Roma-Bari 2004.
Nella edizione originale francese (Editions du Seuil, Paris 2003) il vo-
lume era intitolato L’Europe est-elle née au moyen age?.
I. RADICI MEDIEVALI 47

le la pena anticiparne ora qualcosa. Non sono in gioco


sapienti chiusi nel loro studio, maledettamente assorbiti
da disegni teorici as-tratti dal contesto circostante; sono
grandi speculativi, quasi sempre grandi maestri nelle uni-
versità ormai disseminate in tutta Europa6, ma sono per-
sonaggi in carne ed ossa, ben inseriti all’interno della so-
cietà civile e non di rado in posizioni di prestigio e di po-
tere, per di più attentissimi a quanto accade fuori dello
scrittoio o dell’aula di lezione, e coscienti che su di essi
pesa il carico onorevole e greve di dare ordine al magma
socio-economico.
Felice atteggiamento, che pone questa coralità scien-
tifica in feconda simbiosi con la sussistente e crescente
piattaforma consuetudinaria e comunque fattuale. I nuo-
vi fatti economici e sociali, sempre nuovi in una espe-
rienza in costruzione quale quella tardo-medievale – un
cantiere perennemente aperto –, i nuovi casi proposti
dalla prassi, le nuove figure e i nuovi istituti di cui ha or-
mai necessità la vita d’ogni giorno, trovano una stabile si-
stemazione teorica e tecnica nelle pagine degli uomini
di scienza; sottratti alla incandescenza del divenire, si tra-
sformano in un messaggio più decantato, rigoroso e uni-
versalizzante. La figura, l’istituto, grazie al consolida-
mento scientifico, diventa un modello attuabile in altri
contesti consimili, in altri luoghi, in altri tempi. La scien-
za assume pienamente una funzione ordinatrice e pie-
namente raggiunge lo scopo.

6
La proliferazione delle università a partire dalla fine del secolo XI,
quali centri di ricerca scientifica, di comunicazione e formazione cultu-
rale, è uno dei tratti più notevoli e tipici del secondo Medioevo.
48 L’EUROPA DEL DIRITTO

2.5. Sul carattere della scienza giuridica tardo-medievale.


Diritto comune, diritto romano, diritto canonico

Dobbiamo calare un po’ più nel concreto. Sappiamo che


la scienza giuridica ha un ruolo da protagonista, e ne co-
nosciamo le ragioni. Occorre ora caratterizzarne meglio
i tratti identificativi.
In prima linea, non avrei esitazione nell’evidenziare
la sua solitudine, intendendo con questo termine sor-
prendente che il nostro coro di scienziati non opera al-
l’interno di un potere politico compiuto, il quale certa-
mente – come spesso constateremo nella modernità –
condiziona e vincola, ma anche protegge e soprattutto
conferisce autorevolezza in grazia della possibilità di
coercizione tenacemente nelle sue mani tramite le forze
di polizia. L’autorevolezza di questi maestri è unicamen-
te riposta nel loro prestigio spirituale e intellettuale, ma
è bastevole per generare l’osservanza della comunità sen-
za la quale non si ha diritto? Essi avevano un disperato
bisogno di autorevolezza, e questa non poteva esser for-
nita dal singolo giurista alto dignitario alla corte di un
principe o notabile influente nell’organismo pubblico di
un Comune libero, come spesso succedeva. Ne aveva bi-
sogno il loro messaggio scientifico corale.
Eran giuristi che nel loro subconscio nutrivano salda-
mente le convinzioni naturalistiche e fattualistiche di ge-
nerazioni di pratici proto-medievali che si erano sedi-
mentate nella coscienza collettiva, ed eran portati a guar-
dare attenti e compiaciuti ai fatti della realtà loro con-
temporanea; lì stava la dimensione primaria della effetti-
vità. Mancava loro, però, un supporto di validità, cioè un
modello superiore, generale ed autorevole, a cui anco-
rare il brulichìo di creature effettive che essi eran chia-
mati a disegnare concettualmente e tecnicamente. Quel
modello lo si trovò nel diritto romano.
Durante il primo Medioevo il diritto romano aveva vi-
I. RADICI MEDIEVALI 49

vacchiato, vestendo tuttavia i panni rozzi che erano gli


unici confacenti; si era ‘volgarizzato’, come dicono i ro-
manisti, assorbendo tratti semplici, fattuali ma efficaci,
deponendo invece i pinnacoli alti eretti da una raffina-
tissima scienza giuridica. Si pensi che il suo scrigno più
prezioso, i cinquanta libri del Digesto contenenti il tesoro
scientifico romano, restano ignorati perché incompren-
sibili per tutti i secoli proto-medievali, perché inidonei,
perché non servivano cappelli piumati e lustrini a un vol-
go di agricoltori e di pastori. E non hanno torto gli sto-
rici del diritto quando segnano con enfasi una data pun-
tuale, il 1076, allorché in una carta giudiziaria prove-
niente dalla Toscana per la prima volta ci si riferisce a un
frammento del Digesto. Si torna a usarlo, perché ora, nel
1076, lo si può capire, lo si può adoperare consapevol-
mente. La dovizia culturale della fine del secolo undeci-
mo dà, sul piano della storia giuridica, anche questo frut-
to specifico: riaffiora alla superficie storica nella pienez-
za del suo messaggio scientifico un patrimonio che sem-
brava perduto per sempre ma che era soltanto sepolto.
È un frutto che viene subito afferrato. Quello che noi
abbiamo sopra chiamato troppo vagamente ‘diritto ro-
mano’ e che è il ‘diritto romano’ così come viene con-
solidato dall’imperatore Giustiniano, nella prima metà
del VI secolo d.C., nel maestoso monumento del Corpus
iuris civilis, composto dalle Institutiones, dal Digesto, dal Co-
dex, dalle Novellae – non è per i giuristi dell’XI-XII seco-
lo unicamente uno scrigno di vocaboli appropriati, di
concetti rigorosi e di invenzioni tecniche, tutti ora final-
mente percepibili nella forte valenza di solidissima gram-
matica giuridica; è anche e soprattutto l’agognato mo-
dello autorevole, munito d’una autorevolezza enorme ai
loro occhi.
Enorme almeno per due motivi: in primo luogo, per
la sua vetustà, perché appartiene al favoloso mondo an-
tico e lo riassume, perché – come diceva Giovanni di Sa-
50 L’EUROPA DEL DIRITTO

lisbury, che già conosciamo – «venerabilior est vetustas»,


perché l’antichità non può non essere oggetto di parti-
colare venerazione; secondariamente perché il ‘legisla-
tore’ è Giustiniano, che non è solo un imperatore ro-
mano, ma anche un imperatore cattolicissimo, custode
della ortodossia, protettore (anche troppo) della Chie-
sa, come dimostravano quelle parti del Corpus iuris in cui
si parlava dottamente e rispettosamente di dogmi di
fede.
Il diritto romano serviva egregiamente come suppor-
to di validità per le elaborazioni della scienza giuridica
medievale: era il modello autorevole che avrebbe, a sua
volta, garantito loro autorevolezza e, quindi, l’osservan-
za generale. Lo scienziato doveva rivestirsi dei panni del
romanista, doveva porre ogni suo discorso all’ombra pro-
tettiva di qualche frammento del Corpus iuris, frammen-
ti che i medievali senza mezzi termini chiamavano ‘leges’
quasi per sottolinearne la perentorietà.
Tutto bene. Ma qual è la sorte dei fatti contempora-
nei ai nostri dottori? È forse un tradimento verso quel
primato dell’effettività, che pur sentivano intensamente
nelle loro coscienze di giuristi ben inseriti nel loro tem-
po? Non dimentichiamo, infatti, che il complesso nor-
mativo giustinianeo rappresentava un messaggio giuridi-
co risalente, al più tardi, al secolo VI dopo Cristo, ed era
messaggio di alto valore ma esprimente una società e un
ambiente storico profondamente diversi.
E avvenne che si mescolassero in loro due ossequii sin-
ceri, ai venerabili testi giustinianei e alla chiamata della
civiltà contemporanea, con la possibilità, però, che l’uno
si ponesse in contrasto con l’altro, che la richiesta della
vita quotidiana medievale non trovasse rispondenza nei
sacri testi o la trovasse non confacente. La soluzione, che
segnala la problematicità del loro approccio e che può
risultare poco accetta a un uomo di cultura del secolo
ventunesimo, è che non si allontanarono mai formalmen-
I. RADICI MEDIEVALI 51

te dalla ‘legge’ romana, ma se ne allontanarono sostan-


zialmente allorché lo richiedeva la loro funzione di co-
struttori di un nuovo ordine giuridico.
Essi lessero il Corpus iuris con occhi di uomini del tar-
do Medioevo; essi lo interpretarono alla luce delle novissi-
me esigenze presenti attorno a loro, tanto che sono più
apparenti che reali i panni del romanista da loro indos-
sati. I protagonisti futuri dell’Umanesimo, come vedre-
mo, li reputarono asini e ignoranti, giacché talora, spes-
so, di interpretazione non fedele si trattava, o, se volete,
di tradimento del contenuto genuinamente romano.
Certamente, in essi vi fu una intima contraddizione, per-
ché in contraddizione potevano essere le due fonti ispi-
ratrici, i fatti contemporanei e la ‘legge’ antica. Una co-
sa essi non potevano fare e non fecero: gettare alle orti-
che il diritto romano. Non potevano farlo per il grado di
venerabilità che aveva ai loro occhi, ma soprattutto per-
ché vi si condensava la validità delle elaborazioni dotto-
rali.
Si ebbe allora questa singolare posizione: all’indiscu-
tibile e costante ossequio formale si accompagnava – ove
ce ne fosse necessità – una disinvolta soluzione reclama-
ta dalle circostanze novissime, si invocava un testo anti-
co per proteggere una soluzione ad esso estranea se non
contraria. I nostri giuristi erano interpreti, ma non nel si-
gnificato – corrente nell’Europa continentale moderna
– di approccio con un testo vincolato da quel testo; la lo-
ro interpretatio – uso volentieri il termine latino per evi-
tare equivoci – è più intermediazione fra legge antica e
fatti novissimi che spiegazione, esegesi.
La tradizione ha chiamato «glossatori» la prima gran-
de scuola originatasi a Bologna fra XI e XII secolo e ha
chiamato «commentatori» la più matura, culturalmente
più provvista, scuola che, nel Trecento e nel Quattro-
cento, è una fioritura italiana ed europea, ma sia chiaro
52 L’EUROPA DEL DIRITTO

che, se è corretto parlar di ‘glosse’ e di ‘commenti’ per-


ché sempre questi maestri si proposero come interpreti
del Corpus giustinianeo, la loro intermediazione fu crea-
tiva, creativa di quel nuovo diritto, tipico di un momen-
to altamente sapienziale, che siamo soliti chiamare «ius
commune», «diritto comune».
Ius commune. Un diritto prodotto dai giuristi, da colo-
ro che sanno di diritto, giudici, notai, avvocati, ma so-
prattutto scienziati, soprattutto maestri; maestri che in-
segnavano nelle università di tutta Europa ma che, ben
immersi nella carnalità dell’esperienza giuridica, non si
peritavano a farsi consiglieri dei detentori del potere,
consulenti nei tribunali delle parti in causa e del giudi-
ce, a esercitare con successo l’avvocatura e il notariato.
Un diritto che nasceva dal dialogo complesso che essi in-
stauravano contemporaneamente con i fatti di vita pre-
senti e con le regole romane fissate nei testi antichi. Se
questo libro non avesse lo scopo di tracciare un disegno
generale, sarebbe interessante misurare la novità delle lo-
ro invenzioni entro il tessuto dei varii istituti. Dobbiamo
limitarci a sottolineare il grado di creatività e di fantasia
sul tema economicamente e socialmente più rilevante,
quello della proprietà: malgrado che le fonti romane par-
lassero chiaro dell’unicità del dominium, gli interpreti,
eredi della prassi proto-medievale che aveva spostato la
sua attenzione sulle situazioni di effettività e le aveva ri-
valutate, consapevoli che quelle situazioni ormai recla-
mavano una valorizzazione giuridico-formale, giocando
disinvoltamente su alcuni testi romani e tradèndone il
messaggio, arrivarono a costruire due proprietà sulla stes-
sa cosa, elevando le situazioni di effettività sul bene al
rango di una proprietà, il dominium utile; si dava vita a
quella ‘teoria del dominio diviso’ che avrà una esistenza
lunghissima, giungendo fino alle soglie della rivoluzione
francese.
Ius commune. Un diritto corale, la voce d’una intiera
I. RADICI MEDIEVALI 53

comunità di giuristi, che non conosce frontiere e che si


propone a noi come la voce di un ceto di tecnici impe-
gnati nella costruzione di un grosso edificio, quel diritto
senza Stato come continua ad essere il diritto del tardo
Medioevo. Giustamente un grande storico italiano del di-
ritto, Francesco Calasso, ha parlato del «diritto comune
come fatto spirituale»7.
Ius commune. Un diritto senza frontiere – abbiam det-
to –, come è proprio della scienza, che nutre sempre in
sé una vocazione all’universale e a cui ripugnano le arti-
ficiose barriere politiche. Il che è dimostrato da quella
straordinaria circolazione di docenti e discenti, pellegri-
ni di cultura itineranti da una sede universitaria all’altra,
tutti cittadini di quella repubblica sapienziale nella qua-
le nessuno può sentirsi straniero. Un diritto che realizza
l’unità giuridica europea, un diritto a proiezione univer-
sale, l’unica legittima per la scienza. Un esempio illumi-
nante, fra i tantissimi, lo ricaviamo dai Commentarii del
principe della scuola dei «commentatori», Bartolo da
Sassoferrato, un giurista italiano vissuto nella prima metà
del Trecento. In una pagina di questi Commentarii, che so-
no prevalentemente appunti dalle lezioni e che si con-
cretano in un dialogo vivo con gli studenti, Bartolo inte-
gra la sua spiegazione accennando a un maestro tedesco
che aveva tenuto nella mattina la sua lezione e che ave-
va parlato della opinione di un professore della Univer-
sità di Orléans8. La piccola aula della Università di Pe-
rugia (dove Bartolo insegna) non è rinchiusa nelle mu-

7 Il diritto comune come fatto spirituale è la intitolazione della prolusio-

ne fatta da Francesco Calasso alla Università di Roma nel 1946 (ora in


Id., Introduzione al diritto comune, Milano 1951).
8
Ecco qui, nella sua originaria scrittura latina, il testo tratto dalle le-
zioni di Bartolo da Sassoferrato (è nel commentario a un frammento
del Digesto, e precisamente al frammento 17, titolo 2, del libro 41): «qui-
dam Doctor de Aurelianis, ut retulit ille Doctor Theutonicus qui pridie
hic repetiit, dicit...».
54 L’EUROPA DEL DIRITTO

ra di una città dell’Italia centrale, ma è al centro di una


raggiera di relazioni intellettuali fra Italia, Germania,
Francia; la sua collocazione spaziale è al cuore dell’in-
tiero mondo civilizzato.
Due necessarie precisazioni.
Il diritto comune non è, come diceva un tempo un ro-
manista italiano, un «diritto romano ammodernato», o,
come qualche sprovveduto ancora vorrebbe, la semplice
continuazione nel Medioevo dell’antico diritto romano,
«ius romanum medii aevi». Per lo ius commune il diritto
romano è fonte di autorevolezza, strumento prezioso di
validità; è un necessario elemento di confronto, un mo-
dello di linguaggio, di idee, di tecniche, ma sarebbe una
falsazione della tipicità giuridica medievale operare una
identificazione. Rispetto al nuovo tessuto giuridico tardo-
medievale il diritto romano è solo un filo della tela, an-
che se rilevante; e, come si sa, i fili sono trasfigurati nel-
la realtà nuova e diversa che è la tela.
Seconda precisazione, e non meno rilevante. Ius com-
mune significa diritto comune a tutte le genti, perché ispi-
rato alla razionalità che è sempre il nerbo segreto e la ri-
sorsa della scienza. Ma è comune anche perché l’uomo
integrale del Medioevo, in cui si fondono armonica-
mente il cittadino e il fedele, non ritiene estraneo a sé il
diritto della confessione religiosa imperante, il diritto ca-
nonico. Se questo, per il giurista odierno, è il complesso
di regole giuridiche di un ordinamento diverso dallo Sta-
to e che ha una vita indipendente dallo Stato, dai varii
Stati, ciò è impensabile nella civiltà medievale, dove il di-
ritto della Chiesa Romana è un secondo modello auto-
revole, un secondo supporto di validità. E il giurista non
è soltanto interprete della ‘legge’ romana contenuta nel
Corpus iuris civilis, ma altresì della ‘legge’ canonica; il
buon giurista deve possedere una competenza specifica
anche in questa, e il diritto che ne risulta è ius commune
anche sotto questo profilo.
I. RADICI MEDIEVALI 55

2.6. La sistemazione del diritto canonico.


L’edificazione del diritto canonico classico

Abbiamo visto come, durante il primo millennio, la Chie-


sa Romana abbia lentamente ma costantemente costrui-
to un diritto a sé congeniale, un diritto segnato da quel-
la cifra tipica che si conviene a un ordinamento giuridi-
co dal prevalente scopo pastorale; e abbiamo anche visto
che, agli albori del secondo millennio, un primo bilan-
cio viene tracciato nelle opere di alcuni canonisti dell’età
gregoriana cominciando ad armonizzare le diversità e a
edificare un sistema fondato sulla basilare distinzione fra
diritto divino e umano.
I due secoli che seguono, e che sono il coerente (an-
zi, accentuato) svolgimento della politica gregoriana, se-
coli segnati dal protagonismo di pontefici dalla forte pre-
parazione giuridica, ospitano la compiuta sistemazione
del diritto canonico; è il momento che viene non a tor-
to qualificato come «diritto canonico classico». Se a metà
del millecento sarà un monaco, Graziano, a tentare, in
un’opera famosa ma a titolo privato, la Concordia discor-
dantium canonum, una armonizzazione delle diversità nel-
l’unità, nel Duecento saranno gli stessi pontefici che, a
livello ufficiale, si faranno promotori di rilevanti raccol-
te normative, Gregorio IX nel 1234, Bonifacio VIII nel
1298, e poi Giovanni XXII nel 1317. La Chiesa sta for-
mando quello che più tardi sarà chiamato, sul modello
dello stampo giustinianeo, Corpus iuris canonici.
La cifra tecnica di questo singolare diritto plasmato in
forme assolutamente tipiche dal proprio scopo pastora-
le è quella riassunta egregiamente da Ivo di Chartres, e
non ci resta che rinviare il lettore alle nostre notazioni
precedenti. Vogliamo, ora, aggiungere delle precisazioni
sulla fonte prevalente (anche se non esclusiva) con cui il
diritto canonico di questa età si manifesta: la cosiddetta
«decretale». Decretale è un aggettivo, significa ‘deciso-
56 L’EUROPA DEL DIRITTO

rio’, presuppone il sostantivo ‘lettera’ (epistola decretalis),


e si concreta nella risposta che il papa dà a richieste di
chiarimenti definitivi su casi dubbii emersi nell’applica-
zione quotidiana. Lettere decisorie, dunque. Strane fon-
ti che, a guardarle con occhi moderni, ci appaiono diffi-
cilmente inquadrabili, non essendo né leggi né sentenze
giudiziali né atti amministrativi, ma che esprimono ap-
pieno la sintesi dei poteri di cui il pontefice romano è ti-
tolare: contemplano un caso singolo e lo decidono, ma
hanno il carattere di norma valevole anche per consimili
episodii futuri.
È chiaro che, se mantengono un ruolo importante le
disposizioni dei Concilii, la scienza giuridica canonistica
e le pronuncie giudiziali, un ruolo centrale è, ormai, nel
pontefice, vicarius Christi, guida suprema che ha in ma-
no ogni potere nella Chiesa quale successore diretto di
Pietro; e lo dimostra appunto la proliferazione massiccia
di ‘decretali’. Tuttavia, questa proliferazione dimostra an-
che che il diritto canonico disdegna le regole generali ed
astratte prediligendo invece il caso concreto con tutto il
corredo di circostanze ad esso collegate; la sua ‘pastora-
lità’ lo porta, insomma, ad essere un diritto dall’indole
squisitamente casistica. Da questo momento, e fino al pri-
mo Codex iuris canonici del 1917, il diritto della Chiesa ro-
mana apparirà soprattutto «ius decretalium», diritto fat-
to di decretali, e come tale sarà qualificato.

2.7. Diritto comune, leggi e statuti particolari


nazionali e locali

Il diritto comune era munito di una travolgente forza


espansiva; perché era un diritto scientifico. Era un for-
ziere pressoché inesauribile di analisi e soluzioni tecni-
co-giuridiche, ma anche di quei concetti e principii, in-
sieme astratti e duttili, di cui la complessa realtà socio-
I. RADICI MEDIEVALI 57

economica del tardo Medioevo aveva un urgente biso-


gno. Era un diritto a proiezione universale in ragione del-
la sua sapienzialità; non immiserito da configurazioni lo-
cali, anche se disponibile ad assorbire in sé i localismi più
diversi, ogni giurista, teorico o pratico, in esso si ricono-
sceva e vi reperiva strumenti ed arnesi idonei per il pro-
prio lavoro creativo.
Nato nel terreno culturalmente fertile dell’Italia cen-
tro-settentrionale e con una origine precisa in quella Bo-
logna che può veramente dirsi ‘alma mater’ degli studii
giuridici, aveva dilagato in tutta Europa approntando il
tessuto unitario – un vocabolario comune e un ideario
comune – che faceva sentire ogni giurista in patria mal-
grado i suoi spostamenti tra l’estremo frazionismo poli-
tico europeo. E lo si insegnava non solo a Bologna e nel-
l’Italia centro-settentrionale ma in tutte le università, a
Salamanca come a Lisbona, a Montpellier, a Orléans, a
Parigi. Lo stesso Federico II di Svevia, l’ambiguo legisla-
tore che aveva dato vita nel 1231 a un autonomo corpo
normativo per il suo Regno di Sicilia, assume lo ius com-
mune come oggetto primario di studio nelle da lui rior-
dinate scuole giuridiche napoletane chiamandovi inse-
gnanti di schietta formazione bolognese.
Ma la penetrazione fu ancor più sottile: anche nella
redazione di atti legislativi regii le cancellerie principe-
sche gremite di giuristi si modellavano spesso sui prov-
vedutissimi schemi tecnici del diritto comune e lo stesso
avveniva nelle redazioni scritte di consuetudini o di sta-
tuti cittadini operate da redattori professionalmente giu-
risti; fino ad arrivare ad esempii estremi come quello of-
fertoci dal re di Castiglia Alfonso il Saggio, che fa del suo
monumento legislativo Las siete partidas quasi un testo di
puro diritto comune tradotto nella lingua nazionale. In
Francia, poi, a partire dalla metà del secolo XIII, si con-
soliderà quella ripartizione (che durerà per tutto l’Anti-
co Regime) in due zone, un Mezzogiorno retto dal ‘droit
58 L’EUROPA DEL DIRITTO

écrit’ (ossia dal diritto comune) e un Nord ‘coutumier’,


retto da consuetudini locali di cui molte ancora di tradi-
zione orale.
Pertanto, quando, oggi, da parte di qualche storico ita-
liano del diritto si affacciano tesi che fanno del diritto co-
mune più un fantasma che una presenza storica, non ho
esitazione nel qualificarle come frutto di una inaccetta-
bile smania di originalità, un frutto che non ha riscontri
(anzi, ne ha di opposti) in una oggettiva contemplazio-
ne della civiltà tardo-medievale.
Mi preme però di affrontare qui il problema storica-
mente rilevante del rapporto fra diritto comune e diritti
particolari, fra ius commune e iura propria, a causa della
contemporanea presenza – in uno stesso àmbito territo-
riale e all’interno di una stessa entità politica – di un di-
ritto universale e di un diritto locale. Il che comincia a
porsi pressantemente nel corso del Duecento, quando
vediamo apparire – sia pure ancora timidamente – una
legislazione regia e, soprattutto nell’Italia centro-setten-
trionale, una vivacissima fioritura di statuti cittadini. Più
che nelle monarchie, dove il re, per ora, si occupa solo
di problemi pubblicistici su cui il diritto comune tace o
parla in modo assolutamente esiguo, il problema è forte
nelle città comunali italiane, uscite da poco dalla tutela
imperiale dopo lotte asperrime, e i cui statuti, sia pure
disorganicamente e senza alcuna velleità di completezza,
hanno uno spettro assai largo. E, infatti, gli statuti, pun-
tualmente, affrontano il problema, dando la precedenza
alla ‘legge’ locale sulla ‘legge’ universale.
Si tratta di una gerarchia delle fonti del diritto? Così
si dovrebbe dire se reputassimo la città libera italiana me-
dievale (nei cui statuti quella precedenza è nettamente
segnata) uno Stato sovrano, perché lo Stato sovrano è ri-
gidamente monista, considera diritto solo quello pro-
dotto da sé medesimo e non tollera giuridicità concor-
renti all’interno dei suoi confini. Per nostra fortuna, ci
I. RADICI MEDIEVALI 59

siamo liberati di una nozione e di uno schema interpre-


tativo inidonei e fuorvianti, ed è proprio grazie a questa
affrancazione che abbiamo potuto recuperare all’espe-
rienza medievale quello che è uno dei suoi tratti più ca-
ratteristici: il pluralismo giuridico. All’interno di una stes-
sa entità politica possono esserci diversi produttori di di-
ritto, perché manca nell’ideario politico-giuridico me-
dievale il principio della monopolizzazione nelle mani
del soggetto detentore del potere politico.
Rifacciamoci, per comodo, all’esempio di un qualsia-
si grande Comune duecentesco: non esiste solo la ‘leg-
ge’ comunale, ossia lo statuto; esiste il diritto canonico
prodotto dalla Chiesa, esiste il diritto mercatorio pro-
dotto dalla comunità dei mercanti, e quello feudale pro-
dotto dal ceto feudale, ciascuno con regole specifiche,
con oggetti e destinatarii specifici, con tribunali specifi-
ci. E infine il diritto comune, frutto della interpretazio-
ne di ‘leggi’universali (la romana e la canonica) da par-
te della comunità universale dei giuristi. L’ordinamento
politico cittadino è uno ma plurali, diversi, sono invece
gli ordinamenti giuridici co-viventi e co-vigenti entro le
mura cittadine.
Il diritto è svincolato dall’abbraccio soffocante dell’ap-
parato di potere pubblico, fa capo alla società, e la espri-
me, e la ordina. Il richiamo fatto dallo statuto non fissa
una gerarchia, perché di gerarchia si può parlare solo
quando ordinamento politico e ordinamento giuridico
coincidono e si fa i conti con un solo soggetto sovrano.
Lo statuto, complesso normativo che deve servire ai biso-
gni contingenti della vita cittadina e sempre all’insegna
di una grande concretezza, si limita a precisare che, se
su un certo problema v’è una norma comunale espressa,
questa sia applicata dal giudice, ma, se vi sia una lacuna,
il diritto comune, diritto onnipresente senza bisogno di
autorizzazioni e diritto potenzialmente completo, sia
chiamato dal giudice a colmare il vuoto normativo locale.
60 L’EUROPA DEL DIRITTO

Pluralità di ordinamenti che si integrano: ius commu-


ne e iura propria sono manifestazioni di una giuridicità
unitaria che non si lascia immiserire all’ombra del pote-
re; e il potere, tenendo dietro alla coscienza collettiva, ri-
conosce questa unità che lo sopravanza. Un grande sto-
rico italiano del diritto da noi già ricordato, Francesco
Calasso, parlò di un «sistema del diritto comune» for-
mato da diritto comune e diritti particolari, non isolati
gli uni dall’altro, bensì in perenne dialettica integrativa9.
L’ipotesi calassiana la si può accogliere, se si dà a quel
vocabolo impegnativo che è «sistema», il significato di
una intuizione puntualmente vera: che universale e par-
ticolare sono ricompresi in una grande unità rispettosa
della pluralità delle diversità.

2.8. Diritto comune e diritto feudale.


In particolare, degli «usus feudorum»

Alla civiltà medievale si suole accompagnare una qualifi-


cazione: feudale; e non a torto. Sembra, pertanto, op-
portuno chiarire al lettore il contenuto di questo singo-
larissimo aggettivo. Aggiungendo subito che un assetto
feudale non è tipico solamente della nostra Europa, ma
si è verificato ogni qual volta una civiltà storica si è tro-
vata nelle medesime condizioni socio-politiche; il che è
avvenuto, per esempio, in terre sottratte a ogni influsso
europeo fin nella piena modernità, come gli imperi ci-
nese e giapponese.
Le origini di un assetto qualificabile come feudale ri-
salgono alle origini stesse della civiltà medievale ed han-
no un motore primo nel modo in cui – nella nascente
esperienza – venne a conformarsi il potere politico. Ri-

9
Dello storico italiano del diritto Francesco Calasso si veda soprat-
tutto la sua sintesi: Medioevo del diritto, Milano 1954.
I. RADICI MEDIEVALI 61

petiamo qui, con opportune integrazioni, indicazioni già


offerte: un assetto politico-giuridico caratterizzato dalla
impotenza del potere centrale e dalla sua incapacità a
dare effettività ai proprii voleri, dalla crescente influen-
za di poteri altri e periferici sia per occupazione di fatto
sia per delega formale dall’alto. Tra questi poteri altri
spicca quello economico, il cui titolare, come titolare del-
l’unica forza veramente decisiva, diviene gradualmente,
in un processo lentissimo, il giudice naturale sulle pro-
prie terre, l’esercitore della funzione di difesa militare,
l’esattore delle imposte. Mai come in questo momento
storico si perde la percezione di una distinzione tra ‘pri-
vato’ e ‘pubblico’. A loro volta, molti titolari di potere pe-
riferico erano di fatto costretti a delegare a presenze più
immediate sul territorio. E si esasperò il frazionismo dei
poteri, e la società politica apparve come un folto e ag-
grovigliato reticolato di rapporti solo formalmente ge-
rarchici.
Sul piano giuridico questa struttura gerarchica, anche
se smentita sul piano dei poteri effettivi, si scandiva in
una relazione di superiorità e inferiorità, formalmente
connotata da una promessa di protezione dall’alto e di
fedeltà dal basso, con una mescolanza di vincoli perso-
nali spesso non coincidenti con le situazioni di potere ef-
fettive su un territorio. Essere feudatario (o vassallo) si-
gnificava formalmente essere uomo di un altro uomo, an-
che se ben spesso il cosiddetto inferior era un soggetto so-
stanzialmente autonomo in grazia della propria effetti-
vità potestativa.
Feudalesimo significò questo complesso reticolato di
uomini collegati da vincoli scambievoli di protezione e
fedeltà, un reticolato che divenne presto un ceto di per-
sonaggi, tutti, in una certa misura, inseriti nel comples-
so e frammentato ingranaggio di poteri legante il supre-
mo vertice all’ultimo gradino, e sempre più separato dal-
la massa dei comuni mortali. Con questa precisazione:
62 L’EUROPA DEL DIRITTO

lentamente, si ebbe la patrimonializzazione di questo


complesso relazionale, fino al punto che il carattere feu-
dale – protezione e fedeltà scambiate fra soggetti – fu as-
sorbito dalle terre; e si avranno terre feudali che incor-
poreranno in sé quella mistione fra pubblico e privato
che è il connotato costante di un assetto feudale, con la
conseguenza che alcuni poteri pubblici (i cosiddetti ho-
nores) diventeranno pertinenza del fondo e ne divente-
ranno titolari coloro che, in base a un semplice acquisto,
sono divenuti i proprietarii della terra.
Sul piano storico-giuridico mi preme, anche se breve-
mente, rilevare che questa complicata ma appartata ra-
gnatela di uomini e beni cominciò ben presto a dar vita,
nella sua appartatezza, a un tessuto sempre più fitto di
consuetudini, che, per essere ristrette a specifici sogget-
ti e a specifiche terre, prese l’aspetto di un ordinamento
giuridico autonomo che possiamo chiamare diritto feu-
dale; una autonomia resa più intensa e serrata dalla crea-
zione di autonomi tribunali per giudicare le liti aventi a
oggetto quegli uomini e quelle terre.
A metà del XII secolo, il complesso di consuetudini e
di decisioni giudiziali, che la sedimentazione pluri-seco-
lare aveva reso complicatissimo, ebbe una prima siste-
mazione da parte di un sensibile uomo di prassi, un giu-
dice milanese. E prese forma quella raccolta chiamata
Usus feudorum o anche Libri feudorum, che, ritenuta ormai
materia degna di essere studiata dalla scienza, ebbe il pri-
vilegio di una collocazione in appendice allo stesso Cor-
pus iuris civilis. E la scienza la studiò, dando vita a una
letteratura spesso di alto significato culturale; i grandi
dottori del diritto comune non erano soltanto ‘romani-
sti’ e ‘canonisti’ ma anche ‘feudisti’. I nomi potrebbero
essere tanti; basti qui citare quello del perugino Baldo
degli Ubaldi, un grande commentatore italiano del Tre-
cento, colui che fu riconosciuto come il più filosofo tra
i giuristi, autore di approfonditi commenti a tutto il Cor-
I. RADICI MEDIEVALI 63

pus giustinianeo, a parti del Corpus iuris canonici e ai Li-


bri feudorum. Il diritto feudale, diritto universale ma spe-
ciale, si poneva in stretta dialettica con il diritto comune
entro il pluralismo giuridico del tardo Medioevo, entro
un universo giuridico che già sappiamo uno e, insieme,
plurale.

2.9. Alle origini del diritto commerciale

Nel comune linguaggio dei giuristi si intende per «dirit-


to commerciale» quel complesso di regole e di istituti al-
l’insegna della specialità, funzionali non ai semplici cit-
tadini bensì agli esercenti la speciale professione della
mercatura. Almeno agli inizii consiste negli usi che il ce-
to dei mercanti – sempre più forte economicamente so-
cialmente politicamente, sempre più proteso a costruir-
si specifiche difese giuridiche a tutela dei proprii inte-
ressi – elabora per disciplinare in modo autonomo i traf-
fici commerciali. Usi nati spontaneamente nella verifica
della pratica quotidiana; usi nati localmente nella prassi
di una piazza mercantile, ma diventati poi generali in
virtù dell’apprezzamento universale del coetus mercatorum;
usi che cominciano per comodità degli utenti a essere re-
datti per iscritto e divengono, dalla metà del Duecento,
veri e proprii statuti mercantili, specchi fedeli di una pie-
namente raggiunta potenza cetuale.
Via via, durante il tardo Medioevo, o ci troviamo di
fronte a una invenzione continua di strumenti nuovi (ti-
toli di credito, società commerciali, fallimento, contratti
di assicurazione), o davanti alla semplificazione e allo
snellimento di strumenti vecchi accomodati alle esigen-
ze del commercio (rappresentanza, cessione dei crediti),
o al superamento di vecchi ostacoli risalenti alle visioni
tecniche dei Romani e ormai ingiustificabili (contratto a
favore di terzi).
64 L’EUROPA DEL DIRITTO

Un insieme organico di istituti prende sempre più for-


ma e, di pari passo, una complessa organizzazione ce-
tuale e professionale. Una conquista di grosso rilievo è
l’istituzione di tribunali speciali, dapprima con un ri-
stretto campo di azione professionale e disciplinare, ma
assurgendo ben presto a vera e propria giurisdizione for-
nita di regole sue, avente una precisa competenza ovun-
que si trattasse di soggetti commercianti o di atti di com-
mercio, governata da giudici non togati e regolata da
procedure improntate a rapidità ed efficienza. Una isti-
tuzione, questa, che avrà vita lunga e sarà assai dura a
morire; pensi il lettore che, in Italia, i cosiddetti «tribu-
nali di commercio» saranno aboliti soltanto nel 1888.
Il diritto dei mercanti è, senz’altro, uno dei protago-
nisti del particolarismo giuridico tardo-medievale.
II
Fondazioni
della modernità giuridica
1. Il Trecento agli occhi dello storico del diritto:
sconvolgimenti socio-economici e crisi di valori.
Alla ricerca di un nuovo ordine giuridico

Noi siamo avvezzi a guardare al Trecento come al culmi-


ne dei secoli medievali, abbacinati dal fulgore che ci
ostentano con pienezza di messaggio la storia delle arti
plastiche e la storia letteraria; per me – toscano – Dante,
Boccaccio, Giotto son lì a dimostrarlo. Quelli trecente-
schi sono, invece, decennii che ci indicano uno scompi-
glio profondo, sol che si modifichi l’angolo di osserva-
zione, puntando il nostro occhiale sulle vicende a livello
strutturale, guardando a cosa avviene sul terreno della
storia agraria alimentare demografica sanitaria, sul ter-
reno basso ma determinante della vita quotidiana del-
l’uomo comune.
Sono decennii di guerre rovinose, di carestie, di epi-
demie, con la generale presenza corrosiva della fame; la
protagonista occulta del secolo è la peste, che ha il suo
acme fra il 1347 e il 1351 ma che devasta tutto il suo svol-
gersi e tutto il continente falcidiando la popolazione. Il
68 L’EUROPA DEL DIRITTO

risultato è un massiccio abbandono delle terre, una ra-


pida eclissi delle culture agrarie, una crescente anche se
sterile urbanizzazione. Al fondo di questo vortice strut-
turale c’è una sopravvivenza diventata per l’uomo co-
mune assai stentata, difficoltosissima, ma anche uno scos-
sone demolitivo che comincia a percorrere la coscienza
collettiva.
Non è certamente un trapasso improvviso, come una
esposizione frettolosa potrebbe far credere, né un capo-
volgimento brusco della clessidra storica. Nel vecchio or-
ganismo, come sempre avviene, con segni di stanchezza,
fanno capo le cellule tumorali che lentamente prende-
ranno sempre più campo e in esso trovano ancora ospi-
talità e nutrimento. Il vecchio reca in sé il germe del nuo-
vo, nutre la sua morte. E il Trecento appare quello che
storicamente è: un tempo di transizione, dove vecchio e
nuovo si mescolano, e dove si cominciano a disegnare le
linee di un edificio futuro. Nessuno ha, forse, meglio di
Francesco Petrarca (1304-1374) espresso l’atteggiamen-
to di chi possiede la consapevolezza di trovarsi su un cri-
nale; il grande poeta, ma uomo di cultura in cui già co-
minciano ad allignare germi del prossimo rivolgimento
umanistico, confessa – in una pagina dalla straordinaria
lucidità – di vivere in un terreno di confine che lo sti-
mola a guardare simultaneamente all’indietro e in avan-
ti, un mondo morente e un mondo nascente: «velut in
confinio duorum populorum constitutus, ac simul ante
retroque prospiciens»1.
È ovvio che la coscienza collettiva sia spinta a mettere
in dubbio i pilastri portanti del vecchio ordine medieva-
le fino a riconoscervi degli pseudo-valori. Cose e comu-
nità hanno tradito, non sono riuscite a garantire la so-
pravvivenza, e comincia a imporsi la necessità di una rin-
novazione essenziale del vecchio assetto socio-politico-

1 F. Petrarca, Rerum memorandarum libri, lib. I, n. 19.


II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 69

giuridico puntando su valori decisamente nuovi. Il Tre-


cento è un singolare nodo temporale: alla crisi struttu-
rale risponde con immediatezza di sforzo costruttivo una
riflessione teologica e filosofica, che cerca di disegnare
un’antropologia completamente rinnovata: si punta sul-
l’individuo, ma gli si può dare fiducia solo se lo si libera
dalle catene che per tutto il tempo medievale lo hanno
tenuto prigioniero.
Il processo, che, in questo crocevia affollato di movi-
menti strutturali e di progetti intellettuali, si sta avvian-
do, è un processo di liberazione. La nuova antropologia
ha un carattere spiccatamente liberatorio. Liberazione
dalla natura bruta, liberazione dai tanti lacci sociali, da
quell’ordine sociale che proteggeva il soggetto singolo e
insieme lo vincolava, dalle stesse cose che avevano delu-
so nella loro pretesa virtù salvifica. Le dispute filosofiche,
che arrivano ad avere pienezza di voce durante il corso
del secolo, se le si colgono nel nucleo essenziale del lo-
ro messaggio, a questo mirano: isolare il soggetto dal
mondo e sul mondo, riconoscèndolo capace di cercare e
trovare all’interno di sé le forze per dominare la realtà.
Il soggetto medievale, interpretato con fedeltà e pun-
tualità da Tommaso d’Aquino, è un uomo intelligente,
identificato soprattutto nella sua dimensione razionale,
munito soprattutto della conoscenza, che lo proietta al di
fuori di sé, con un gesto di umiltà psicologica verso il rea-
le circostante, che lo inserisce nel reale e lo rende in
qualche modo anche tributario del reale. L’uomo nuo-
vo, che saranno prevalentemente la teologia e la filoso-
fia francescane a disegnare, è individuato in un soggetto
che ama e vuole, un soggetto che tra le molte dimensio-
ni psicologiche punta sulla più autonoma, sulla più au-
to-referenziale – la volontà – per reperirvi una identità
ma anche la propria cifra vincente. Tutto sembra sog-
gettivizzarsi e risolversi all’interno del soggetto, che af-
70 L’EUROPA DEL DIRITTO

ferma il suo distacco ontologico dal mondo e reclama la


propria libertà sul mondo.
È illuminante come viene cementata questa ritrovata
libertà: è auto-determinazione della volontà ed è concepita
come dominium. Se si rilevasse che non siamo di fronte a
qualcosa di nuovo e che già nel diritto classico romano
il dominium non ha soltanto una grossa valenza politica
ma è strettamente collegato con la libertà del soggetto (a
differenza delle analisi schiettamente economico-giuri-
diche dei medievali), ciò non sarebbe smentibile. Il nuo-
vo, però, che si profila da questo fertile Trecento in poi,
sta nella onnivalenza del dominium, che diventa la gene-
rale categoria interpretativa sia della realtà intersoggetti-
va che di quella intrasubbiettiva. Accanto alla proprietà
delle cose del mondo esterno (dominium rerum), assistia-
mo alla enfatizzazione del dominium sui, della proprietà
che ciascuno ha sulle proprie membra e sui proprii ta-
lenti, di quella proprietà prima che la divinità ha inseri-
to dentro ognuno a tutela della sua individuale esistenza
e che, essendo contrassegnata da una formidabile forza
espansiva, fa di ognuno un personaggio vocato a domi-
nare il mondo cosmico e sociale. Volontà, insomma, co-
me carattere essenziale del soggetto e garanzia della sua
libertà; libertà come dominium, l’intrasubbiettivo conce-
pito come un insieme di meccanismi proprietarii.
Se a un lettore impaziente i discorsi sin qui fatti sono
sembrati viziati di genericismo, ribatterei che è in questa
nicchia di riflessioni antropologiche trecentesche (rifles-
sioni nate in polemica con le certezze medievali) l’origi-
ne prima di quella dimensione individualistica che sarà
assolutamente dominante per tutta la modernità; sono,
inoltre, riflessioni che ci consentono di sorprendere
l’avvìo di quell’altra cifra tipizzante della modernità co-
stituita dalla commistione fra essere e avere, fra me e
mio, con l’avere individuato quale contributo allo stesso
essere. Ma avremo agio di riparlarne più distesamente.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 71

Un’altra obbiezione riterrei, a questo punto, probabi-


le e anche legittima: che si è parlato sino ad ora di sto-
ria agraria demografica sanitaria a proposito della crisi
strutturale del Trecento, o di supreme scelte filosofiche
a proposito del ribaltamento antropologico, ma non di
diritto; e nemmeno di quella dimensione più ravvicinata
che è la politica. Rubando a Hegel un’immagine che ho
sempre ritenuto efficacissima e trasferèndola dalla filo-
sofia al diritto, risponderei che quest’ultimo è come l’uc-
cello di Minerva, la civetta, che non ama l’incandescen-
za dei meriggi assolati e attende, per levarsi in volo, che
l’accesa vicenda del giorno sia terminata. Il diritto – l’ab-
biamo detto molte volte – è realtà di radici, alligna negli
strati profondi di una civiltà, strati dove riposano i valo-
ri di questa civiltà, ed emerge alla luce del sole solo do-
po che, dalle inquietudini della superficie socio-econo-
mico-politica, i rivolgimenti discendono e investono le ra-
dici stesse.
Ripetiamo qui, quando stiamo analizzando una terra
di confine fra diverse esperienze giuridiche, due consi-
derazioni rilevanti per la nostra comprensione storica:
che ‘esperienza giuridica’ è un modo tipico di concepi-
re, sentire, vivere il diritto, non è racchiusa e non è rac-
chiudibile nelle leggi di un monarca o nei comandi de-
gli organi di polizia, è invece un fatto di civiltà; che l’e-
sperienza giuridica medievale non è una inconsistente e
innocua età di mezzo, ma è durata secoli e secoli, è pe-
netrata nelle coscienze, è riuscita a plasmare lentamente
i suoi valori basandoli su un’antropologia assolutamente
tipica. La crisi strutturale trecentesca è stata l’occasione
storicamente provvida, che ha permesso l’avvìo di un rin-
novamento a livello di coscienza collettiva, di una nuova
visione del ruolo dell’uomo nel mondo cosmico e nella
società. Il rinnovamento non può che essere innanzi tut-
to antropologico: alla antropologia reicentrica medievale
si deve sostituirne una antropocentrica, ed è proprio il mo-
72 L’EUROPA DEL DIRITTO

vimento che filosofie e teologie volontaristiche comin-


ciano a propugnare dal secolo XIV. Il diritto, in perfetta
coerenza, verrà dopo, ma si nutrirà e si impregnerà di
quella nuova visione.
Ora che ci apprestiamo a percorrere i sentieri della
modernità giuridica in Europa, dobbiamo avvertire il let-
tore che la ricerca di un nuovo ordine giuridico durerà
secoli, si concreterà in una lenta ma progressiva crescita,
dandoci un modello compiuto, un ordine ormai intera-
mente rinnovato, solo alla fine del Settecento, quando la
ventata risolutiva della rivoluzione francese spazzerà de-
finitivamente il vecchiume dalle strade di Parigi e del-
l’Europa continentale. Per inerzia, quell’assetto socio-po-
litico che siamo soliti in Francia chiamare Antico Regi-
me, ossia fino al 1789, serba ancora parecchie reliquie
giuridiche medievali che si mescolano con parecchie no-
vità emergenti e sempre più crescenti, ma un ordine giu-
ridico nuovo apparirà netto e totale solo con la grande
rivoluzione.

2. Un processo liberatorio: macro-individuo e micro-individuo


quali nuovi protagonisti. Alle origini dello Stato moderno

Sul piano della coscienza collettiva, il volontarismo filo-


sofico e teologico, che circola nella più viva cultura tre-
centesca e che diventa anche una vera e propria teoria
politica, è una prima ventata liberatoria che rompe la
grande ragnatela medievale frazionandola inesorabil-
mente, ragnatela di relazioni fra individualità che impe-
diva a ciascuna di esse di affermarsi in una propria posi-
zione di indipendenza; e ciò a ogni livello, del soggetto
civile, del soggetto religioso, del soggetto economico, del
soggetto politico.
La nuova avventura liberatoria, che comincia nel Tre-
cento, ha di mira la liberazione di ogni individualità pri-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 73

ma compressa. La cifra essenziale della modernità sta tut-


ta nella tentata riscoperta di un nuovo ordine che, met-
tendo da parte natura cosmica e comunità (tutto il vec-
chio ammasso comunitario), pretende di fondarsi su una
dimensione tutta umana costituita da individualità, cia-
scuna delle quali è riconosciuta e rispettata nella sua li-
bertà e nella sua carica dominativa della realtà naturale
e sociale, ciascuna delle quali viene dotata di una viru-
lenta carica psicologica.
Innanzi tutto, il soggetto fisico, un soggetto psicologi-
camente liberato, che non ha più bisogno di rannic-
chiarsi all’interno di protettivi assetti comunitarii e che
sempre più sente il peso di strutture ormai per lui soffo-
canti. La società, che sino alla fine dell’Antico Regime è
società di società, un crogiuolo complesso e complicatis-
simo di formazioni intermedie, è considerata per quel
che ormai è effettivamente divenuta, e cioè un impedi-
mento sia per il micro-soggetto privato sia per il macro-
soggetto pubblico, un impedimento per la libera azione
dell’uno e dell’altro.
L’individuo fisico, psicologicamente affrancato, con-
quisterà tra breve, come vedremo, robusti capisaldi sul
piano culturale, religioso, economico, giuridico, ma, poi-
ché la sua libertà è fondata su una volontà dominativa e
si identifica nella proprietà che lui ha di se stesso e dei
beni esterni, sarà particolarmente la dimensione econo-
mica a giocare un ruolo rilevante. Protagonista dell’e-
sperienza moderna sarà, infatti, l’abbiente.
Abbiamo ora accennato al macro-soggetto pubblico,
una entità politica parimente soffocata dalla società, da
una costituzione sociale ingombrante perché nata prima
e dalla quale il principe non può prescindere. All’inizio
del nostro volume abbiamo insistito su un potere politi-
co incompiuto che non ci siamo sentiti di qualificare ‘Sta-
to’ per evitare equivoci falsanti, perché si trattava di un
74 L’EUROPA DEL DIRITTO

potere che doveva fare i conti con una realtà enorme, so-
vrastante: l’articolatissima società medievale.
Ecco. Nel Trecento anche il macro-soggetto pubblico
ha qualche freccia in più al suo arco. Tra le ragnatele che
cominciano a essere lacerate ci sono anche quegli ampii
tessuti universali di cui la civiltà medievale si era com-
piaciuta, la Santa Romana Chiesa e il Sacro Romano Im-
pero, la prima con grosse pretese e con la forza derivan-
te dal monopolio del sacro, il secondo ormai ridotto a
creatura larvale ma che era pronto ad avanzar pretese
quando sul trono imperiale sedeva un personaggio in-
traprendente. La dimensione politica è pienamente in-
vestita dal processo di liberazione delle individualità, e
dalla frantumata ragnatela prendono forma delle entità
politiche individue cariche di una volontà mai riscontra-
ta prima. Non sono ancora degli Stati, ma degli embrio-
ni di Stato. Siamo, però, certamente alle origini dello Sta-
to moderno, all’inizio di un itinerario che, d’ora in avan-
ti, corre continuo verso il pieno statalismo sette-ottocen-
tesco, che può essere adeguatamente fissato in questa im-
magine: sempre più Stato, sempre meno società.

3. Il principe e il diritto. In particolare, del regno di Francia:


un laboratorio politico-giuridico della modernità

Tra queste entità politiche che affermano la propria indi-


vidualità scrollandosi di dosso i pesanti mantelli univer-
sali spicca il regno di Francia, un vero laboratorio politi-
co-giuridico, dove quello che sarà – di lì a poco – un mo-
vimento diffuso ha le sue manifestazioni pionieristiche.
Abbiamo già rilevato che, nel corso del Duecento, con
la formazione di una sempre più corposa riconquista ter-
ritoriale, dal regno di Filippo Augusto (1180-1223) in
poi, è riscontrabile un orientamento preciso per una to-
tale indipendenza, mentre i giuristi della corte regia af-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 75

fermano l’assoluta supremazia del monarca nelle cose


temporali; un re consapevole del suo ruolo come san Lui-
gi, a metà del secolo, non ha esitazioni nell’usare a livel-
lo ufficiale un linguaggio eloquente per qualificare il
proprio potere contrassegnato da pienezza: «plenité de
la royal puissance»2. Continua, però, la ‘timidità’ legisla-
tiva, perché continuano gli impacci derivanti da un as-
setto feudale ancora forte.
È con Filippo il Bello (1285-1314), a cavaliere tra i due
secoli, che il re sembra sbarazzarsi di ogni disagio e titu-
banza, avviando una politica coraggiosa ai limiti della te-
merarietà. Ne è una riprova evidente il conflitto che lo
contrappone a Bonifacio VIII, un pontefice che, ancora
ai primi del secolo nuovo, senza volersi render conto del
senso della storia, persiste a conclamare il primato del
potere papale sia in campo spirituale che in quello tem-
porale. E proprio nell’anno 1302, quando Bonifacio riaf-
fermava solennemente nella bolla Unam sanctam i suoi
antistorici progetti teocratici, Filippo convocava un’am-
plissima assemblea di prelati, baroni e deputati delle
città, dalla quale usciva il riconoscimento della sua sovra-
nità (ormai, non è scorretto usare un termine così impe-
gnativo): supremazia assoluta del re sul piano temporale
sia riguardo ai feudatarii laici che a quelli ecclesiastici;
essi ricevevano i loro feudi direttamente da lui, che, al
contrario, aveva avuto da Dio stesso il governo del regno.
L’anno di poi Bonifacio moriva e con i suoi successori
– soprattutto con il prelato francese che sarebbe divenu-
to nel 1305 Clemente V – il re ebbe presto la meglio.
L’essenziale per noi è constatare l’emergere e il con-
solidarsi di un potere autenticamente sovrano, primizia
delle individualizzazioni statuali dell’Europa moderna.

2 La frase della cancelleria di san Luigi è riportata da A. Rigaudière,

Pouvoirs et institutions dans la France médiévale. Des temps féodaux aux tem-
ps de l’Etat, Paris 20043, p. 93.
76 L’EUROPA DEL DIRITTO

Allo storico del diritto preme rilevare, però, in primo luo-


go, un potere che si fa sempre più compiuto, che ha cioè
una tendenza espansiva nell’occuparsi di zone del socia-
le sempre più vaste. Sta sensibilmente mutando il carat-
tere di questo potere supremo: il re giustiziere pone la
produzione del diritto fra gli oggetti primarii delle sue
prerogative e delle sue cure, le Ordonnances si moltipli-
cano. Siamo all’inizio di quel cammino plurisecolare che
avrà al suo esito finale Napoleone I, il tipico sovrano le-
gislatore, il codificatore che vuole ridurre (e ci riesce)
tutto il diritto – anche il diritto privato – negli articoli di
un Codice.
Sia chiaro: il sovrano francese del Trecento si occupa
del diritto, ne percepisce la valenza preziosa di cemento
del suo potere, ma agisce con la massima prudenza, per-
ché il terreno delle fonti si incardina nella costituzione
materiale del regno, e soprattutto lascia alle consuetudi-
ni immemorabili la disciplina dei rapporti privati dei pri-
vati. Tuttavia, da Filippo il Bello in poi muta la psicologia
del potere: passa in secondo piano l’equità cara alla vec-
chia immagine del principe e primeggia fra i suoi com-
piti riservati il «faire loys ou constitucions toutes nouvel-
les entre ses subjés», come si esprime l’incerto autore del
Songe du Vergier 3, una compilazione tardo-trecentesca a
contenuto politico-giuridico, nella quale si riconosce al
re di Francia la stessa capacità normativa degli antichi ce-
sari romani.
Da questo atteggiamento psicologico si origina la dif-
fidenza verso il diritto comune, diritto per sua natura
scientifico e universale, anche se i giuristi regii non ave-

3 Il Songe du Vergier (ed. Schnerb-Lièvre, Paris 1982) è un’opera scrit-

ta per ordine del re Carlo V, dapprima in latino e poi in volgare fran-


cese (1376-1378), ed è fedele testimone dell’atteggiamento della mo-
narchia francese trecentesca. La citazione è tratta da Rigaudière, Pou-
voirs et institutions dans la France médiévale cit., p. 125.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 77

vano mancato di ricorrere alle figurazioni assolutistiche


dell’imperatore contenute nel Corpus iuris. Quando Fi-
lippo il Bello, nel 1312, riorganizza gli studii giuridici nel-
l’Università di Orléans, già famosa per la presenza di au-
torevolissimi maestri, ha cura di precisare che il Corpus
romano godeva di autorità entro il regno unicamente
perché lo si poteva considerare una consuetudine vigen-
te grazie al beneplacito regio.
Ma è sul terreno specifico delle coutumes che il nuovo
spettro ampio del potere si rivela; non per sopprimere o
modificare, cioè con interventi diretti, il che smentireb-
be la sopra rilevata prudenza, bensì in modo indiretto
suggerendo la redazione per iscritto dell’enorme – sfug-
gente e incontrollabile – materiale a tradizione orale. È
un lavorìo latente che si convertirà in posizione ufficiale
soltanto a metà del Quattrocento: con la ordinanza di
Montils-lès-Tours del 1454, Carlo VII dispone infatti la re-
dazione per iscritto, organizzando una procedura dove
un ruolo fondamentale è affidato alla puntigliosa inge-
renza da parte del potere centrale. Formalmente, la piat-
taforma ‘costituzionale’ delle consuetudini rimaneva in-
toccata e la monarchia realizzava due scopi di grosso ri-
lievo nella storia giuridica francese: si operava un oc-
chiuto controllo e si contribuiva ad attenuare la incredi-
bile frammentazione stimolando delle riunificazioni.
Nel 1539, con l’ordinanza di Villers-Cotterêts, dedica-
ta alla riforma della giustizia, Francesco I imponeva che
tutti gli atti giuridici ufficiali – e quindi anche le raccol-
te di coutumes – fossero redatti «nella lingua materna fran-
cese e non diversamente». Comincia, ormai, a disegnar-
si nettamente un ‘diritto francese’, anche linguistica-
mente autonomo, cemento e immagine speculare della
unità e indipendenza dello Stato nazionale.
Non si illuda il lettore che la monarchia presuma di
ridurlo nella sola dimensione legislativa. Se cresce la
quantità di interventi legislativi, permane quel plurali-
78 L’EUROPA DEL DIRITTO

smo che sarà cancellato solo dalla Rivoluzione. Nel 1576,


il giurista Jean Bodin, nei giustamente celebrati Sei libri
sullo Stato, diagnosi acuta e lucida dei nuovi assetti poli-
tici e giuridici, registra un paesaggio giuridico comples-
so, che egli suddivide in due grandi filoni, la ‘legge’ e il
‘diritto’4, la prima che esprime la volontà potestativa del
monarca e si sostanzia in un comando autoritario, il se-
condo che esprime le regole materne delle consuetudi-
ni, nate dalle cose e intrise della equità soggiacente alle
cose. L’itinerario, di cui si parlava più sopra, a fine Cin-
quecento, è ancora in atto.

4. In particolare, del regno d’Inghilterra:


continuità con la visione e l’esperienza medievali.
Alle origini del «common law»

L’Inghilterra è un’isola separata dal continente europeo


da un profondo braccio di mare. Affermazione che per-
de la sua apparenza di grossolana ovvietà se dal piano pu-
ramente geografico la trasportiamo su quello storico-giu-
ridico; sul quale spicca nettissima la insularità del conte-
sto inglese rispetto alla koinè dell’Europa continentale.
Cerchiamo di esporre sinteticamente, così come è ri-
chiesto dall’indole di questo volume, origini e consoli-
damento di siffatta insularità, anche se è cómpito non fa-
cile ridurre in linee semplici un processo storico com-
plesso e assai articolato.
Una data certa e un fatto storico preciso possono es-
sere assunti a momento inaugurale: la sconfitta nella bat-
taglia di Hastings – anno 1066 – dell’ultimo monarca sas-

4
La distinzione di Jean Bodin tra ‘diritto’ e ‘legge’ è in Les six livres
de la Republique, lib. I, cap. VIII, Paris 1583 (rist. Aalen 1977; trad. it., I
sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente e D. Quaglioni, Torino
1988).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 79

sone da parte del normanno Guglielmo il Conquistato-


re, evento storico tradizionalmente identificato nella
‘Conquest’, nella ‘Conquista’ che dà un nuovo vólto po-
litico e giuridico alla società inglese.
Se, prima, malgrado la presenza di alcuni monarchi
ragguardevoli, la storia politica inglese è faticosa e con-
fusa con inserimenti violenti (e non episodici) di inva-
sori danesi e con la vicenda giuridica sostanzialmente
contrassegnata da uno sparso regime consuetudinario,
con l’instaurazione del forte regime normanno, si crea
prontamente una struttura unitaria facente capo a un in-
gombrante potere centrale.
Quel che a noi preme è che questo centralismo non
si limita alla sfera politica, ma investe direttamente an-
che quella giuridica: si creano delle corti regie centraliz-
zate sedenti in Londra e che, all’origine, sembrano fon-
dersi – all’ombra del re – nella generale azione di gover-
no. Quello che verrà tradizionalmente chiamato common
law (e che noi esprimeremo sempre nella versione in-
glese per mostrare bene che non ha nulla a che spartire
con il diritto comune – ius commune – continentale) è il
diritto comune a tutti gli uomini liberi del Regno e che
tale può essere perché proviene da un forte potere re-
gio, sia pure manifestato per il tramite di corti giudizia-
rie. Anche se Guglielmo, al momento del suo insedia-
mento, aveva solennemente giurato di farsi garante del-
la osservanza degli ordinamenti fino ad allora vigenti, si
ha la progressiva sostituzione del nuovo common law al
vecchio ammasso consuetudinario fatto valere dalle cor-
ti locali non per formale abrogazione ma perché le cor-
ti regie, portatrici della nuova disciplina giuridica, erano
di fatto preferite fornendo una giustizia più efficace.
In questa visione, dove la dimensione di governo e
quella giudiziaria tendono a fondersi, abbiamo una sin-
golare espressione dell’ingerenza regia in quella tipicis-
sima ‘invenzione’ della proto-storia del common law che
80 L’EUROPA DEL DIRITTO

è il writ, ossia un comando che il re rivolgeva al presi-


dente di una corte locale e in cui si ingiungeva il soddi-
sfacimento di qualche specifica pretesa; l’interessato do-
veva procurarsi il comando e soprattutto quel particola-
re comando adatto a tutelare la pretesa particolare in
oggetto.
Si impongono alcune considerazioni sul vólto che
prende questo nascente common law.
La prima è che si tratta di un diritto dall’impronta
squisitamente casistica, tutto imperniato su rimedii pro-
cessuali specifici per specifiche situazioni; tutto si gioca
sul piano processuale, è dall’esistenza di un efficace ri-
medio processuale che diventa effettiva la stessa situa-
zione sostanziale.
La seconda è che, al di sotto degli investiti del potere
politico, non potevano non esserci degli esperti, dei tec-
nici capaci di confezionare il tessuto (appunto, tecnico)
degli stessi writs; e, infatti, durante il corso del XII seco-
lo e soprattutto sotto il lungo regno di Enrico II (1154-
1189), prende forma un ceto di giuristi dall’adeguata
preparazione tecnica. Con una illuminantissima precisa-
zione: non sono personaggi che hanno frequentato – co-
me avviene nel continente – le università più prestigiose
apprendendovi un sapere astratto sulla base delle geo-
metrie dei Romani, bensì uomini di prassi che hanno stu-
diato negli Inns di Londra, cioè all’interno di formazio-
ni che sono soltanto delle corporazioni professionali e
dove l’orizzonte è unicamente quello professionale.
La terza è che questo progrediente ceto di giuristi,
protagonista tecnico dei procedimenti e anche mediato-
re insostituibile fra potere regio e cittadini, proprio per
l’empiria dei suoi scopi e per la tecnicità delle proprie
invenzioni, tolse sempre più ai comandi regii lo sgrade-
vole connotato autoritario, potestativo; i comandi regii,
digeriti – se così mi è permesso dire – dal ceto dei tec-
nici e divenuti un complesso armonico di istituti, si iden-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 81

tificheranno sempre più in una sorta di consuetudine ge-


nerale del regno.
Un simile – non semplice – contesto giuridico dove-
va, però, fare i conti con l’evolversi della situazione poli-
tica della monarchia inglese. Il centralismo crea insoffe-
renze, lotte centrifughe, dilaniamenti interni; crea cedi-
menti del rigido potere centralizzante normanno. La
Magna charta del 1215, tanto magnificata da una certa re-
torica pseudo-storica, è uno di questi cedimenti, anche
se – con un po’ di sforzo e solo per alcuni aspetti – pos-
siamo collocarla nella preistoria di quelle che saranno (e
lo vedremo) le ‘carte dei diritti’ (vedi infra, p. 116); e du-
rante il lunghissimo regno di Enrico III (1216-1272) as-
sistiamo all’acquisizione di sempre maggiori poteri da
parte del Parlamento formato da due Camere, l’una in
rappresentanza dei baroni, l’altra degli esponenti delle
Contee e dei Comuni.
Fin qui i rivolgimenti della storia politica e istituzio-
nale, ma con cospicue ripercussioni nella storia giuridi-
ca: il potere giudiziario si stacca dalla persona del re e
tre corti di common law prendono a separarsi dal gover-
no regio. Il common law vive la singolare vicenda di esse-
re un diritto di origine regia ma che, almeno a partire
dalla seconda metà del Duecento, si affranca dal re. Pren-
de avvìo la cosiddetta «rule of law», che significa auto-
nomia del diritto ma anche primato del diritto sulla po-
litica spicciola, subordinazione dello Stato al diritto. Un
diritto ormai governato da un ceto di giuristi, avvocati e
giudici, muniti di auto-referenzialità perché allevati nei
microcosmi chiusi degli Inns e rinnovantisi grazie a un ri-
goroso meccanismo di cooptazione, un ceto cosciente
del proprio ruolo e della propria indipendenza, intima-
mente assai coeso grazie alla forza della tradizione sem-
pre più incisiva con il passare del tempo.
Da quel che si è più sopra scritto il lettore potrà age-
volmente accertare per suo conto le buone ragioni che,
82 L’EUROPA DEL DIRITTO

se abbiamo fin nella intitolazione del paragrafo prece-


dente qualificato il regno di Francia come un laborato-
rio politico-giuridico della modernità, ci hanno invece
portato a sottolineare (sempre nel titolo) la direzione
completamente opposta del processo storico-giuridico
del regno d’Inghilterra. Qui, infatti, la debolezza del po-
tere politico centrale ha, fra le sue molte implicazioni,
quella di uno svincolo fra potere politico e diritto e, con-
seguentemente, di un carattere prevalentemente non-le-
gislativo della produzione del diritto.
Common law significa un diritto prodotto prevalente-
mente da giuristi, da coloro che sanno di diritto e che,
nel Medioevo inglese, sono soprattutto empirici, uomi-
ni di prassi, educati nelle scuole interne ai proprii ordi-
ni professionali. In Inghilterra continua e continuerà il
medioevo giuridico, ossia un modo non-statuale di pro-
duzione del diritto. È ovvio che ci siano atti normativi
del potere, ma costituiranno un apporto marginale al-
meno fino all’inizio del secolo XIX; per averne una pre-
senza massiccia, occorrerà però attendere il 1945 col pri-
mo governo laburista di Clement Attlee, con i suoi pro-
getti di Stato sociale e con l’inevitabile necessità di una
pianificazione dall’alto di parte dei rapporti economico-
sociali.
Cerchiamo di fissare qualche riflessione conclusiva.
Abbiamo detto più sopra che il medioevo giuridico, in
Inghilterra, continua ben oltre i confini storici della ci-
viltà medievale; aggiungiamo ora: attraversa indenne tut-
ta la modernità. La storia del common law corre conti-
nuativamente, senza cesure, dalle fondazioni dei primi re
normanni fino a noi. Il legalismo, la legolatria, imper-
versante e soffocante nel diritto continentale sette/otto-
centesco, sono ignoti all’esperienza giuridica inglese. Si
tratta di un diritto che fonda la propria insularità in una
schietta autoctonia: è un diritto di prassi e confezionato
da pratici, fuori delle grandi correnti culturali che circo-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 83

lano libere nelle scuole giuridiche e nei tribunali conti-


nentali. I tentativi di ‘invasione’ romanistica sono respin-
ti con decisione e non fanno a tempo ad allignare, anche
se qualche influsso è riscontrabile in giuristi come Glan-
vill (XII secolo) e Bracton (XIII secolo). La tradizione
funziona, inoltre, da cerniera di chiusura per il ceto dei
giuristi, che trova in essa la legittimazione a escludere in-
cuneamenti dall’esterno e il fondamento del proprio or-
goglio cetuale.
Il diritto, ben saldo e continuo al di sotto dei muta-
menti politici, è alle radici della storia di un popolo e si
fonde perfettamente con essa, diventando il segno più
intenso della tipicità inglese.

5. Una frattura ideologica con il passato


nel solco della liberazione individuale: Umanesimo,
riforma religiosa, pre-capitalismo, rivoluzione scientifica

Se il Trecento fu un tempo di transizione, dove la civiltà


medievale cominciò a vivere la propria morte, dove vec-
chio e nuovo convissero, dove si dette avvìo a un corro-
sivo processo liberatorio di tante individualità, i due se-
coli successivi ci mostrano una liberazione già conqui-
stata. Durante il loro svolgersi l’Europa è un immenso
crocevia percorso da grandi movimenti di pensiero e di
azione, che consolidano ad ogni livello la liberazione di
ogni individualità.
Sono temi che esorbitano dal terreno del diritto e del-
la scienza giuridica, ma ai quali non possiamo non fare
qualche accenno nella convinzione di fornire in tal mo-
do al lettore strumenti preziosi per la piena compren-
sione di quel sovvertimento radicale da cui prenderà vól-
to e sostanza il diritto moderno. Ci limitiamo qui, ovvia-
mente, a offrire solo alcuni lineamenti di un contesto cul-
turale religioso economico assai complesso, quelli che ci
84 L’EUROPA DEL DIRITTO

sembrano indispensabili a individuare le fondazioni di


una nuova esperienza giuridica.
a) Il primo approdo delle demolitive incrinature tre-
centesche fu una visione schiettamente umanistica del
rapporto uomo/società/natura. Umanesimo è, innanzi
tutto, un rinnovamento antropologico imperniato su un
atteggiamento di piena fiducia verso questo sovrano del-
la società e della natura che è l’individuo, il singolo sog-
getto, il quale, in grazia della sua volontà, proprietario di
se stesso e di taumaturgici talenti, è in grado di piegare
ai proprii progetti il mondo che lo circonda. Umanesimo
è, innanzi tutto, la valutazione accentuatamente ottimi-
stica nelle capacità del soggetto e il conseguente tentati-
vo di liberarlo da ogni condizionamento proveniente dal-
l’esterno, sia dalla realtà fenomenica che sociale. Uma-
nesimo è, quindi, anche una psicologia di orgogliosa au-
tosufficienza, che vuol seppellire definitivamente l’ese-
crata umiltà dell’uomo medievale. Se noi, nel comune
linguaggio, intendiamo per Umanesimo la riscoperta e il
culto della civiltà classica, non commettiamo certo una
falsazione, ma sottolineiamo un aspetto che viene se-
condo, segnalando in tal modo solo una sintonia cultu-
rale che gli homines novi del Quattrocento e del Cinque-
cento avvertivano, sì da riconoscersi nelle testimonianze
di quella civiltà. Umanesimo è, però, essenzialmente,
l’interpretazione novissima del mondo operata da una ci-
viltà ormai squisitamente antropocentrica.
b) Quando la dimensione generale dell’Umanesimo
investe la specifica dimensione religiosa, abbiamo quel
frutto cospicuo del secolo XVI che è la protesta e la con-
seguente riforma religiosa: lentamente anticipata e an-
che preparata in analisi e intuizioni avanzate coraggiosa-
mente già nei due secoli precedenti, scoppia nella se-
conda dècade del Cinquecento. E si concreta in un uma-
nesimo religioso, anche se – nel prosieguo – Lutero stes-
so polemizzerà con Erasmo e con le posizioni umanisti-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 85

che e si avranno svolte e involuzioni in parecchi riforma-


tori. Se parlare genericamente di ‘riforma’ è storicamen-
te insoddisfacente per i molti e differenziatissimi rivoli in
cui si frammenta, c’è un messaggio unitario di fondo, che
rivela la radice umanistica del grande movimento reli-
gioso e che è riassumibile nella esigenza di liberare il sin-
golo fedele dal soffocamento all’interno e al di sotto del-
le strutture gerarchiche della società sacra, di ritenerlo –
ottimisticamente – capace di un suo colloquio diretto e
immediato con la divinità, di ritenerlo capace di leggere
da solo – senza mediazioni ingombranti – il testo sacro,
la Bibbia. Cercheremo, nel prossimo paragrafo, di co-
glierne alcune implicazioni sul piano giuridico; qui ci ba-
sta di sottolinearne la sua assoluta ‘modernità’, con un
totale sovvertimento delle convinzioni ‘comunitarie’ del-
la religiosità medievale per affermare anche a livello re-
ligioso il trionfo della carica individuale di cui ogni sog-
getto è portatore.
c) Nel Cinquecento, quando si cominciano a percepire
le incisive conseguenze di quell’evento formidabile che
fu, a fine Quattrocento, la discoperta del continente ame-
ricano, anche sul piano economico si fanno notare som-
movimenti radicali. Le enormi masse di metalli preziosi
circolanti in Europa occidentale, un amplificarsi e un in-
tensificarsi dei traffici terrestri e marittimi, mutano assai
gli assestamenti della vita economica europea, che co-
mincia ad abbandonare il vecchio atomismo post-medie-
vale dando vita a strutture e affari quantitativamente rag-
guardevoli. E si comincia a profilare un homo oeconomicus
anche psicologicamente rinnovato nel profondo.
Siamo sicuramente in una fase che può correttamen-
te definirsi pre-capitalistica, se per capitalismo intendia-
mo soprattutto un sistema economico teso al consegui-
mento – ad ogni costo – del maggior profitto possibile,
con il profitto che balza a essere nobilitato a possibile de-
gno ed esclusivo scopo di una vicenda personale. Il mer-
86 L’EUROPA DEL DIRITTO

cante medievale accumulava ricchezza, ma sempre con


l’incubo di essere in una situazione peccaminosa, sem-
pre con l’incubo di giocarsi la vita eterna; e traevano ori-
gine da questa cattiva e complicata coscienza tutte le fon-
dazioni di monasteri e le edificazioni di chiese fatte in
vecchiezza o fissate nei proprii atti di ultima volontà al
solo fine di garantire all’anima del mercante folte pre-
ghiere di religiosi.
Il nuovo operatore economico, immerso nella inten-
sità tutta nuova dei traffici cinquecenteschi, psicologica-
mente affrancato dalle recenti filosofie innovatrici che
avevano còlto i suoi caratteri essenziali nella volontà, nel-
la libertà individuale, nel suo essere proprietario di se
stesso, affrancato dai moralismi chiesastici che avevano
tormentato e mortificato il medievale mercator, può ora
dedicarsi con serenità d’animo e con dedizione totale ad
accumulare ricchezza; anzi, tra poco, egli troverà nel-
l’àmbito delle teologie riformate chi benedirà il prestito
con interesse (vietato nella paleo-visione cattolica) e
identificherà nella ricchezza accumulata addirittura il se-
gno della protezione divina.
d) Un’ultima considerazione, che può sembrare, di
primo acchito, estranea a quello che si sta qui precisan-
do, ma che è necessaria anche per il futuro sviluppo del
nostro itinerario. C’è un’altra determinante affrancazio-
ne da segnalare al lettore e che si matura soprattutto dal
tardo Cinquecento in poi; ed è quella delle scienze na-
turali ormai tese, senza inibizioni moralistiche e di indo-
le religiosa, alla ricerca delle verità scritte nella comples-
sità del cosmo e decifrabili dalla umana intelligenza. Il
modello di questo nuovo scienziato è Galileo (1564-
1642), che intende decrittare l’intelaiatura matematica
dell’universo, le sue regole riposte ma leggibili sol che si
abbia occhi aguzzi e soprattutto non alterati da occhiali
deformanti. Abbiam citato Galileo per la sua carica espo-
nenziale, ma i nomi potrebbero essere molti.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 87

Aggiungiamo due rilievi conclusivi.


Nella scia di una riflessione scientifica cosciente della
propria autonomia, della propria valentia, nonché dei
raggiunti successi, assistiamo presto al congiungimento
tutto nuovo nella stessa personalità dell’indagatore dei
supremi principii filosofici e morali con il matematico e
il geometra percettore delle linee rigorose che sorreg-
gono la natura fisica. In quell’intellettuale modernissi-
mo, che è il francese René Descartes (1596-1650), il sa-
pere matematico, con il suo assoluto rigore, è il model-
lo per guidare le esplorazioni del filosofo all’interno del-
l’animo umano. Forse, ancor più significativo l’esempio
di un altro francese, Blaise Pascal (1623-1662), il fine e
inquieto moralista che scrive anche imponenti opere di
matematica e di fisica.
Come è anticipato nel rilievo or ora fatto intorno a
Cartesio, si va maturando – tra Cinquecento e Seicento
– un’autentica rivoluzione culturale consistente nel sop-
piantamento delle scienze giuridiche da parte delle
scienze fisiche e matematiche nella guida di ogni scien-
ziato a una sicura correttezza metodologica. Nel secon-
do Medioevo il primato epistemologico era nella scienza
giuridica, l’unica a offrire un sapere decantato da una
tradizione di quasi due millennii e ad offrire un linguag-
gio e una concettualistica rigorosissimi, tanto rigorosi da
aver costituito facilmente la base solidissima per una al-
trettanto solida costruzione sistematica. Ora, la riflessio-
ne giuridica, compromessa con le supreme scelte me-
dievali, compromessa nella fusione medievale tra diritto
civile e diritto canonico, subisce la stessa mala sorte di
tutto l’edificio medievale: non appare affidabile, mentre
affidabilissime sembrano le penetranti esplorazioni di
matematici e astronomi, che hanno disvelato all’uomo
moderno i segreti del cosmo. In queste ogni scienziato,
anche colui che si occupa di scienze morali e anche il
giurista, troveranno un sicuro modello di metodo.
88 L’EUROPA DEL DIRITTO

6. In particolare: riforma religiosa e ordine giuridico

Il 10 dicembre 1520 delle fiamme si accesero sul sagrato


della cattedrale di Wittenberg, una città della Sassonia.
Era un rogo di libri ordinato dal primo dei riformatori,
Martin Lutero, che, bruciando quell’ammasso di carte,
voleva ridurre in cenere il loro contenuto ideale. Allo sto-
rico del diritto interessano particolarmente due oggetti
di quel rogo: un grosso insieme di volumi, il Corpus iuris
canonici, e uno smilzo libretto, la Summa angelica. Cer-
chiamo di spiegare i motivi di tanto interesse.
Bruciando le pagine del Corpus iuris canonici, il bre-
viario di regole giuridiche della Chiesa medievale, Lute-
ro intendeva condannare e rimuovere con una totale
estirpazione la scelta per il diritto, che gli appariva come
scelta per il potere, finalizzata alla edificazione di un ap-
parato gerarchico non più gratificato dal crisma della sa-
cralità e sguazzante invece nel fango delle temporalità.
La scelta per il diritto – testimoniata dal voluminosissimo
Corpus iuris canonici – rappresentava agli occhi del rifor-
matore il tradimento della Chiesa romana e la prova di
quella che lui definiva la sua «prigionia babilonese», la
sua «captivitas babylonica»: la Chiesa si era lasciata cat-
turare dalle lusinghe temporali e aveva dimenticato, sia
la legge suprema della carità insegnata dal Cristo, sia il
suo fine trascendente, il suo essere guida per la conqui-
sta di un regno celeste.
Più oscure sono le motivazioni della singolare atten-
zione per lo smilzo libretto, perché oscura e dimentica-
ta è la Summa angelica, e indubbiamente dimenticabile se,
nelle fiamme di Wittenberg, non fosse assurta al rango e
ruolo di simbolo5. Essa altro non è che un manuale per
confessori, per i chierici chiamati ad amministrare il sa-

5 La Summa angelica de casibus conscientiae, pubblicata a Venezia nel

1487, avrà una enorme fortuna, con decine e decine di ristampe nei se-
coli successivi (la si stamperà ancora, a Roma, nel 1771).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 89

cramento della confessione auricolare, compilato a fine


Quattrocento da un frate francescano piemontese, An-
gelo Carletti (da cui il nome di «angelica»). Bruciando-
lo, Lutero condannava un sacramento di origine medie-
vale, che gli si presentava non come mezzo di santifica-
zione dei fedeli ma come strumento di controllo, dal mo-
mento che metteva interamente in mani clericali l’asso-
luzione del penitente dai peccati.
Come abbiamo già avuto modo di precisare, la scelta
della Chiesa Romana per il diritto ha motivazioni com-
plesse, e le abbiamo considerate tutte. Qui preme, inve-
ce, la valutazione drasticamente negativa che ne diede
Lutero, con la conseguente espunzione della dimensio-
ne giuridica dalla nuova religiosità, tutta imperniata or-
mai nel colloquio immediato (e, quindi, interiore) tra il
singolo e la divinità. Ma, al di là della ferma condanna
di un diritto ‘canonico’, ha rilievo il contributo non in-
differente che la riforma diede al declino del prestigio
del diritto e dei giuristi, personaggi – questi ultimi – pen-
sati quali possessori di tecniche astruse e misteriose vali-
dissime per turlupinare il cittadino sprovveduto. Il giuri-
sta assurge alla immagine negativa del cattivo cristiano.
E ha rilievo il contributo che la nuova religiosità fornisce
al generale indirizzo individualistico e, quindi, anche al
serpeggiante e tra poco imperversante individualismo
giuridico (di cui parleremo nei prossimi capitoli).
Una notazione conclusiva. Non v’è dubbio che, nel-
l’animo del monaco Lutero, fosse determinante il since-
ro bisogno di purificazione di un apparato ecclesiastico
profondamente corrotto e che la finalità prevalente fos-
se di liberare la nuova chiesa dall’abbraccio soffocante
delle temporalità. Di fronte alla immediata controrifor-
ma cattolica e al pericolo concreto di una riconquista pa-
pale, si maturò una scelta che, anche se necessaria, si po-
se però in netta contraddizione con le ragioni alte della
riforma religiosa. Si affidò, infatti, spesso, la guida e la
90 L’EUROPA DEL DIRITTO

protezione delle fragili comunità riformate ai sovrani na-


zionali che avevano aderito al nuovo verbo; con il poco
edificante paesaggio politico-religioso di monarchi a ca-
po di chiese nazionali e con la elevazione delle fedi rifor-
mate al ruolo di religioni ufficiali di Stato. E ancora og-
gi, nell’Europa del Nord, abbiamo reliquie di una siffat-
ta antinomia.

7. In particolare: l’umanesimo giuridico e le sue due anime:


a) l’anima razionalista; b) l’anima storicista

Umanesimo è una misura nuova dei rapporti fra sogget-


to e mondo, è un rinnovamento antropologico, e non
può che irradiarsi in ogni avventura scientifica inciden-
do profondamente sulle sue scelte basilari. Il che avvie-
ne anche sul terreno della scienza del diritto.
Quell’ampia e fertile corrente culturale, che siamo so-
liti chiamare sommariamente «umanesimo giuridico», è
null’altro che la tesaurizzazione e applicazione di deter-
minanti premesse umanistiche. Sappia il lettore che ci
stiamo inoltrando all’interno della più fattiva fucina del-
la modernità. Con due precisazioni necessarie: con l’u-
manesimo giuridico siamo giunti a un momento intenso
di frattura verso le certezze medievali, siamo giunti – in
altre parole – non all’ultimo atto di una vicenda passata,
ma al primo (o fra i primi) di una vicenda nuova; l’u-
manesimo giuridico, lungi dal restare conchiuso nei ter-
mini storici dei secoli XV e XVI in cui si manifesta, avrà
un influsso decisivo sullo sviluppo dei secoli successivi e
contribuirà a plasmarli.
Ma è ora di passare a individuarne il messaggio: il qua-
le – semplificando – può essere ridotto a una ferma po-
lemica verso le carenze metodologiche (e la conseguen-
te anti-scientificità) di glossatori e commentatori, verso il
modo disinvolto con cui essi avevano maneggiato il di-
ritto romano. Il loro sguardo si era contentato di analiz-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 91

zare puntigliosamente il Corpus iuris giustinianeo senza


la preoccupazione di sorprendere lì l’ultima consolida-
zione di un millennio elaborativo e di comparare i varii
stadii di elaborazione che la Cancelleria bizantina del se-
colo VI d.C. aveva confuso e anche soffocato. Agli occhi
dei nuovi giureconsulti umanisti il diritto romano – stru-
mento meta-storico nelle mani dei medievali – doveva es-
sere recuperato alla sua effettiva dimensione storica, cioè
per quel che era stato e come era stato e come si era svi-
luppato in mille anni di vita.
L’insegna di questi homines novi è la storicizzazione del
diritto romano, ed è una battaglia culturale che impegna
gli ingegni più vivaci in tutta Europa, manifestandosi con
pienezza di voce già nelle prime dècadi del Cinquecen-
to: il lombardo Andrea Alciato, il francese Guillaume
Budé e il germanico Ulrich Zasius sono i modelli più pre-
stigiosi di un orientamento metodologico che sta avendo
consensi sempre più larghi.
Storicizzazione: il diritto romano espressione e spec-
chio del suo tempo storico. Programma ambizioso, che
esigeva l’inserimento della dimensione più propriamen-
te giuridica all’interno della raggiera delle altre dimen-
sioni (religiosa, filosofica, linguistica, letteraria, archeo-
logica, politica), che esigeva una apertura culturale (e
una preparazione) pesantemente impegnativa. Ma ciò è
congenialissimo agli umanisti, tutti presi da un ideale
pansofico; parola difficile questa, che fa riferimento a una
scienza totale, applicabile alla loro visione del sapere co-
me unità coordinata delle conoscenze e dello scienziato
che non può limitarsi ad arare soltanto il proprio ristret-
to campicello. Una disciplina scientifica, che pretendesse
la assoluta solitudine, si tarperebbe le ali e affievolirebbe
la propria scientificità, perché il sapere è un tutto con-
nesso, è pansofia. Ed è in questa convinzione che si mo-
tiva la loro scelta della filologia come strumento cultura-
le decisivo, essendo concepita non già come arido esame
92 L’EUROPA DEL DIRITTO

grammaticale di un testo, bensì, come afferma efficace-


mente Budé, quale doctrina orbicularis, quale scienza mul-
tiforme e aperta che consente di carpire il segreto di una
intiera civiltà storica.
L’apporto di altre scienze, invocato a fornire solidi
supporti culturali al diritto, è la strada maestra che può
portare a uno strutturale riordinamento dell’ammasso
caotico del diritto romano. Quello voluto e attuato da
Giustiniano e dai suoi sodali non lo fu; fu piuttosto il
soffocamento delle precedenti voci del diritto classico e
post-classico nella loro tipicità storica. L’esigenza è, or-
mai, una sola: restituire il diritto romano ai Romani, se-
guirne fedelmente le mutazioni prodotte nella civiltà giu-
ridica romana durante il distendersi di un millennio.
L’indirizzo metodologico è radicalmente nuovo ri-
spetto all’approccio di glossatori e commentatori, e coin-
volge tutto l’umanesimo giuridico. Però, in questo voler
arrivare a discoprire il vero vólto storico dell’esperienza
giuridica romana, si debbono segnalare (e sottolineare)
quasi due anime, due atteggiamenti ben differenziati,
che tendono a valorizzarne aspetti diversi, l’uno e l’altro
fertilissimi per i futuri svolgimenti del diritto moderno,
un’anima che potremmo qualificare razionalista e un’al-
tra storicista. Esaminiamole partitamente.
a) Uno dei ‘tradimenti’ operati da Giustiniano è di
avere malamente utilizzato frammenti del sapere scienti-
fico classico devitalizzandoli con manipolazioni e alte-
randone così l’autentico messaggio storico.
I giuristi classici sono, invece, ora considerati come
quei sapienti che, attingendo ai grandi logici e geometri
greci, sono riusciti a costruire un rigoroso edificio siste-
matico, dove i singoli elementi hanno l’indiscutibile ri-
gore delle figure geometriche. In una siffatta ottica, si va-
lorizza la logica perfetta da essi provvidamente messa in
atto per le proprie costruzioni, perfetta perché fondata
non su discutibili artificii, bensì sulla natura dell’uomo
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 93

che gli umanisti a vocazione razionalistica chiamano rec-


ta ratio, retta ragione. I classici lessero la natura, la capiro-
no e la tradussero in un ammirevole sistema dalla straor-
dinaria logicità.
Il diritto romano classico appare qui come ratio scrip-
ta, manifestazione scritta di una razionalità pura, che va
riscoperta quale modello proponibile anche nella nuova
Europa cinquecentesca, perché non si tratta di un’arida
logica formale bensì di forme di ragionamenti aderenti
al processo reale del pensiero; vanno riscoperte le vena-
ture razionali che sono le nervature portanti, va risco-
perto il piano razionale che sorregge tutta la costruzio-
ne sistematica e i principii informatori che ne costitui-
scono la piattaforma unificante. Ed è in un siffatto orien-
tamento che può essere messa a frutto la cultura panso-
fica; e si legge il De architectura del romano Vitruvio e il
De re aedificatoria dell’umanista fiorentino Leon Battista
Alberti, progettatore eccelso di chiese e palazzi, ma an-
che espressione genuina di una vera pansofia 6; e Budé
non ha esitazione a esortare i colleghi a modellare i pro-
prii progetti iure architectonico. E la filologia – di cui sopra
si parlava – non è attività semplicemente grammaticale
ed esegetica (cioè esplicativa di un testo), ma esercizio
delle facoltà raziocinanti.
Il diritto vede accentuato, in questa visione, il suo ca-
rattere di tessuto ordinante la realtà grazie alle sue basa-
menta squisitamente logiche, quelle basamenta logiche
che gli scienziati liberi del Rinascimento hanno messo a
nudo leggendo senza inibizioni le architetture matema-
tiche e geometriche del cosmo.
Queste conclusioni di quella che abbiamo chiamato

6 Leon Battista Alberti, vero personaggio ‘pansofico’, scrive anche il

trattatello De iure. Sull’Alberti, ma altresì sull’umanesimo giuridico in ge-


nerale, cfr. D. Quaglioni, La giustizia nel Medioevo e nella prima età mo-
derna, Bologna 2004 (cap. IX: L’Umanesimo e la giustizia).
94 L’EUROPA DEL DIRITTO

l’anima razionalista dell’umanesimo giuridico serviranno


da indispensabile supporto per la grande avventura del
giusnaturalismo (che studieremo tra breve).
b) La vocazione pansofica serve da guida anche all’a-
nima storicista dell’umanesimo giuridico. Dobbiamo ri-
petere che la pansofia umanistica non è una mescolanza
confusa tra discipline diverse, bensì l’approfondimento
di una disciplina alla luce e con il soccorso di altre di-
scipline al fine di rendere più corretto l’approccio me-
todologico e garantirsi una fondazione indiscutibilmen-
te scientifica.
La percezione del diritto romano come prodotto sto-
rico esigeva l’immersione delle tecniche dei giuristi ro-
mani e dei testi giuridici romani in una storia totale del-
la civiltà romana nel suo divenire attraverso varii mo-
menti, nel suo sfaccettarsi in varie e diverse dimensioni,
a chiarire le quali sono chiamate la storia politica e so-
ciale, la storia religiosa, la linguistica, la archeologia, l’e-
pigrafia, e via dicendo; discipline che il giurista/storici-
sta studierà non per amore dell’eclettismo, ma per tener
dietro a un metodo rigoroso di indagine.
C’è, ovviamente, uno sviluppo di studii storici e filo-
logici sulle fonti, c’è quel superbo ordito di erudizione
che rende le opere di questi giuristi storicisti ancora leg-
gibili (e ancora lette) con profitto dagli odierni romani-
sti, ma non è questo che interessa lo storico del diritto
moderno con il suo sguardo disteso sullo svolgersi della
futura linea storica. Ci interessa, invece, e parecchio, se
ha delle conseguenze sul tracciato della linea una appa-
rentemente innocua riflessione di scienziati immersi fi-
no al collo nello studio delle antichità greco-romane. La
risposta non può che essere affermativa, perché non è af-
fatto innocua l’esigenza culturale di restituire ai Romani
il diritto romano e di coglierlo come prodotto storico.
È, infatti, la premessa per conseguire due risultati cor-
posi: differenziare passato e presente; mettere in luce la
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 95

specificità del presente. Facciamo un solo esempio chia-


rificatore: François Hotman (1524-1590), giurista im-
merso nel nuovo clima culturale, giurista storicista e, per
giunta, aderente (come è circostanza comune a diversi
giuristi umanisti) alla riforma religiosa, scrive dei libelli
polemici ricolmi di concrete proposte indirizzate al go-
verno regio, e tutte contrassegnate dallo scopo di poten-
ziare un diritto autonomo del regno: si afferma la inuti-
lità dello studio del diritto pubblico romano, essendo evi-
dente il divario che lo separa dalle esigenze reali della
Francia cinquecentesca; si fa leva sulle antiche istituzio-
ni dei Franchi, con affermazioni apparentemente inge-
nue ma che vogliono essere l’indicazione di un materia-
le storico autoctono capace di fondare un’autonomia
giuridica; si invita esplicitamente il re a dar mano a un
diritto nazionale unitario utilizzando soprattutto le fonti
indigene delle consuetudini regionali.
Dalla premessa storicistica che il diritto romano è un
prodotto storico se ne ricava un’altra che ha il valore di
premessa metodologica generale: ogni diritto è un pro-
dotto storico, e, come tale, meritevole di essere valorizza-
to quale segno del suo tempo; naturalmente, lo è anche
il diritto francese, specchio di un tempo storico, di una
società, di un costume politico-sociale. E gli umanisti sto-
ricisti non lesinano gli sforzi per una valorizzazione, di-
mostrano di essere ben calati all’interno di uno Stato na-
zionale che sta edificando – passo dopo passo – la sua
completa indipendenza, si danno da fare per la costru-
zione di un diritto nazionale francese, disegnando pro-
getti immediatamente applicabili, insistendo talora sulla
necessità che ci si basi sulla unificazione delle coutumes
perché quelle fonti rozze esprimono bene l’unità spiri-
tuale del popolo francese, insistendo talvolta sulla esi-
genza di accentuare in Francia la potestà legislativa del re.
Certamente, la monarchia ha degli alleati validissimi
in questi antiquarii che dalle loro ricerche hanno rica-
96 L’EUROPA DEL DIRITTO

vato un sentimento intenso del presente, della sua tipi-


cità e rispettabilità. Il nascente e crescente nazionalismo
giuridico francese trova in questo filone umanistico mo-
tivazioni e contributi notevoli.

8. Il giusnaturalismo

Se l’umanesimo giuridico è il protagonista vivace della


scienza giuridica del Quattrocento e del Cinquecento (e
lo è in tutta Europa, anche se con una forza particolare
in Francia), i secoli XVII e XVIII sono percorsi in tutta
Europa dalla grande avventura del giusnaturalismo. Cer-
chiamo di avvicinarci alla comprensione di questo capi-
tale fatto storico della modernità dalle enormi conse-
guenze.
In un’accezione assolutamente elementare, giusnatu-
ralismo significa una civiltà giuridica che si impernia sul-
la nozione di «diritto naturale» quale suo fondamento e
sua idea matrice e che serba al proprio interno, quale
tratto tipico, la dialettica fra i varii diritti storici positivi
prodotti dalle varie entità politiche e un diritto superio-
re – appunto, il diritto naturale – che non è prodotto da
quelle entità ma fa capo al di là di esse, in una realtà su-
periore, universale, che per ora possiamo contentarci di
chiamare sommariamente ‘natura’.
Il richiamo a un ‘diritto naturale’ non è certamente
una novità moderna; la civiltà greco-romana, quella me-
dievale e – addirittura – quella a noi contemporanea so-
no sicuramente arricchite dalla dialettica ora accennata;
e possiamo, anzi, anche individuare una piattaforma co-
mune e costante di ogni ricorso che nella storia si è fat-
to e si fa al diritto naturale: il suo carattere liberatorio,
affrancatorio, nell’opporre alle scelte contingenti e spes-
so arbitrarie del potere un complesso di principii e re-
gole che al potere e alle sue miserie non si rifanno, che
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 97

si fondano – al contrario – su qualcosa di più durevole,


di più solido.
Detto questo, si deve però immediatamente aggiun-
gere che appagarsi del riferimento a questa generica piat-
taforma comune non ci dà la cifra tipica del giusnatura-
lismo moderno e che si deve procedere a una sua mag-
giore storicizzazione. Cominciando da due precisazioni
chiarificatrici: nel Seicento europeo, sulla dialettica di-
ritto naturale/diritti positivi si basa la costruzione di un
intiero ordine giuridico; e si conferisce un contenuto as-
solutamente nuovo al generico contenitore ‘diritto na-
turale’, variamente riempibile e variamente riempito dal-
le varie civiltà storiche.
Poiché la comparazione è l’arma più appuntita nelle
mani dello storico, rendiamoci conto delle conclusioni
medievali in proposito. Nella visione di Tommaso d’Aqui-
no, che, al solito, le esprime con fedeltà e lucidità som-
me, l’analisi fa pernio non sull’individuo ma sul cosmo,
una grande realtà magnificamente ordinata grazie a prin-
cipii e regole che Dio stesso ha generosamente voluto in
favore del genere umano e ha scritto a caratteri indele-
bili sulle stesse cose. Qui la ‘ragione naturale’ è un dono
divino e ha una dimensione squisitamente oggettiva.
Ma, tra la fine del Duecento – che è il tempo di Tom-
maso – e i primi del Seicento – che è il tempo di avvìo
del giusnaturalismo – sta quel secolo XVI in cui si svi-
luppano diversi processi liberatorii, che abbiamo credu-
to bene di sottolineare. Umanesimo, pre-capitalismo, ri-
voluzione scientifica sono gli eventi rivoluzionarii tutti te-
si a capovolgere la vecchia e opprimente visione del mon-
do naturale e sociale, e sono proprio gli eventi che deb-
bono presupporsi al giusnaturalismo seicentesco e gli
dànno un conio di tipicità e di novità intensissime; le sue
radici sono nel fervido crogiuolo storico germinato nel
Trecento e maturatosi compiutamente nel Cinquecento,
ed è da lì che esso afferra la nuova antropologia appro-
98 L’EUROPA DEL DIRITTO

priandosi della sua carica rivoluzionaria. Cerchiamo di


disegnare le linee essenziali del progetto giusnaturalisti-
co: che deve essere còlto, in conseguenza e coerenza al
già avvenuto processo liberatorio del soggetto individua-
le, quale gradino ulteriore valido per fornirgli fondazio-
ni indiscutibili.
Ora, nel Seicento, le scienze matematiche e naturali
offrono ormai un sicuro presidio metodologico, al quale
il giurista – diventato anche lui, come il naturalista, uno
scopritore – dovrà affidarsi con dedizione totale; e, al par
di lui che è riuscito a individuare le leggi universali ordi-
nanti la natura delle cose, riuscirà a fissare quelle regole
universali di condotta scritte chiaramente nella natura
dell’uomo, e ben visibili sol che si abbia uno sguardo non
alterato. Bisogna, però, arrivare a scoprire la natura ge-
nuina dell’uomo, ma non è un recupero facile, perché la
storia – nel suo scorrere – ha falsato e deformato.
Da qui l’assillo, che domina tutto il giusnaturalismo,
di liberarsi delle artificiose sedimentazioni storiche e per-
venire a una perfetta registrazione di quello che fu il pri-
mitivo stato di natura, dove il primo uomo può fungere
da incontaminato modello nella operazione di recupero.
Sembra una ingenua favola assolutamente innocua, ma
il suo vólto muta appena si scenda a constatare la lettu-
ra che viene fatta della pretesa ‘natura’: è uno stato pri-
migenio, dove operano soggetti individui, ciascuno dei
quali agisce e dispone liberamente di sé.
La regola assoluta è l’istinto di conservazione indivi-
duale, che genera l’unico dovere esistente: quello della
auto-conservazione. L’antropo-centrismo di marca uma-
nistica qui diventa il più rigido individualismo. Nello sta-
to di natura non si danno per il singolo condizionamen-
ti sociali e collettivi; questi verranno successivamente
quando la somma di tante individualità insulari, mossa
da motivazioni di opportunità, sceglierà liberamente di
dare vita alla società civile. Ma sarà già il mondo della sto-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 99

ria, che, in questa visione, è duramente contrapposto a


quello della natura con lo stesso vigore manicheo con cui
si contrappone purezza e contaminazione.
Ma continuiamo in questo tentativo di caratterizza-
zione, chiedendo aiuto al giurista olandese Huig van
Groot (latinizzato in Hugo Grotius, donde l’italiano Gro-
zio) (1583-1645), a colui che per primo riuscì a traccia-
re un disegno compiuto della nuova antropologia giuri-
dica soprattutto in una grossa opera dalla forte valenza
teorica, il De iure belli ac pacis (1625), uno dei più lucidi
incunaboli del diritto moderno.
Nelle ampie premesse (Prolegomeni) egli fissa bene i
cardini del rinnovamento metodologico: «anzitutto mi
sono preoccupato di ricollegare le prove riguardanti il
diritto naturale a nozioni così evidenti che nessuno pos-
sa negarle senza far violenza a se stesso: infatti i principii
di tale diritto [...] sono manifesti di per sé ed evidenti»
(Prolegomeni, § 39). Comincia l’assillante ritornello del-
la evidenza, che continuerà per tutto il Settecento e che
è illuminante per farci capire che siamo in un emisfero
culturale addirittura capovolto rispetto a quello medie-
vale: ciò che era pensato come dono d’Iddio, qui è au-
tonomizzato all’interno della natura cosmica e sociale, e
il puntello dell’evidenza è la cerniera che permette di
chiudere verso l’alto. Ciò che è evidente non abbisogna di
interventi celesti, ma trova in sé la propria giustificazio-
ne. Il nuovo giusnaturalismo è rigorosamente laico.
Ancora: «dichiaro apertamente che, come i matema-
tici considerano le figure facendo astrazione dai corpi,
così io, nel trattare del diritto, ho distolto il pensiero da
qualsiasi fatto particolare» (Prolegomeni, § 58). Anche qui
il nuovo coincide con la ricerca di una nuova e più ap-
pagante metodologia. Grozio, attento lettore ed entusia-
stico ammiratore di Galileo, assume a modello episte-
mologico le scienze matematiche in pieno rigoglio, si chi-
na ossequioso di fronte ad esse riconoscendo il loro pri-
100 L’EUROPA DEL DIRITTO

mato e ponendo ogni zelo per esemplarvisi. I giuristi co-


minciano a pregustare il momento in cui riusciranno a
ridurre la complessità del diritto in una armonia di ri-
gorose figure geometriche; e si parlerà tra poco di mos
geometricus, di un diritto che è esattamente l’opposto del-
la alluvionale caoticità dell’ordine giuridico medievale
perché semplificato in linee essenziali come nei teoremi
e nei postulati di uno studioso di geometria.
Ma nella seconda frase groziana v’è un’altra radicale
innovazione che preme sottolineare: si rinnega la fat-
tualità del diritto, che era stato il messaggio centrale di
tutto il diritto medievale (anche di quello sapienziale)
e, a imitazione di quei veri scienziati che sono i mate-
matici, si opta per un sapere virtuale. Lo stato di natura
è soltanto un laboratorio, dove, più che la sperimenta-
zione, si esercita la fantasia del giurista. Intendiamo di-
re che il giusnaturalismo seicentesco è tutto un ragionar
per modelli, un grande ed elaborato discorso misurato
su un modello astratto di uomo, che non ha mai avuto
esistenza concreta perché non è fatto di carne e di ossa
e perché galleggia in una sorta di paradiso terrestre sen-
za spazio e senza tempo7.
Ma perché costruire questa favolistica? Più sopra ab-
biamo detto che non si tratta di favole innocue, e lo ripe-
tiamo ora; ma si impone che si dia qualche motivazione
e si cominci a tirare qualche conclusione.
Il giusnaturalismo seicentesco ha una valenza com-

7
Il De iure belli ac pacis libri tres di Grozio è consultabile comodamente
nella edizione a cura di R. Feenstra e C.E. Persenaire, Aalen 1993. Ec-
co i due testi groziani nell’originale latino: «Primum mihi cura haec fuit,
ut eorum quae ad ius naturae pertinent probationes referrem ad no-
tiones quasdam tam certas ut eas nemo negare possit, nisi sibi vim infe-
rat. Principia enim eius iuris... per se patent atque evidentia sunt» (Pro-
legomena, § 39); «Vere enim profiteor, sicut mathematici figuras a cor-
poribus semotas considerant, ita me in iure tractando ab omni singula-
ri facto abduxisse animum» (Prolegomena, § 58).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 101

plessa e, per alcuni aspetti, ambigua. È certamente una


grande avventura scientifica, ma elaborata da scienziati
non avulsi dal loro tempo, bensì figli del loro tempo e
impegnati fino al collo nel contribuire ad ordinarlo. Pun-
tare, come loro fanno, sull’uomo allo stato puro e sul pri-
mitivo stato di natura ha il significato di disegnare un ter-
ritorio riservato dove il soggetto non può essere mole-
stato nelle sue libertà dagli arbitrii del potere. Ed è in
questa avventura, come vedremo, che avranno la loro ra-
dicazione il costituzionalismo moderno e le sei-settecen-
tesche ‘carte dei diritti’, prime barriere edificate a pro-
tezione di situazioni fondamentali dell’individuo.
Sono, però, figli del loro tempo anche nella imposta-
zione individualistica, nel loro assillo per as-trarre l’indi-
viduo da ogni formazione sociale, nell’avvalorarne una
dimensione essenzialmente egoistica. Lo stato di natura
groziano è sorretto da una regola fondamentale che è il
rispetto del proprium di ognuno, cioè di una sfera indi-
viduale indipendente dove si trovano congiunti diritti di
libertà e di proprietà. Conclusione che sarà ancora più
pronunciata in quel progetto di società nuova compiuta-
mente tratteggiato nei Due trattati sul governo pensati e re-
datti dal filosofo e politologo inglese John Locke (1632-
1704) tra il 1680 e il 1690, un decennio gremito di fu-
turo per l’Inghilterra8: lo stato di natura come «stato di
perfetta libertà», dove è affidato alla property il ruolo di
garanzia e di presidio della libertà individuale. Possiamo
tradurre il termine inglese con l’italiano «proprietà», ma
con l’identico contenuto del proprium groziano: è un
complesso di energie e di talenti individuali, che ha una

8
Precisiamo i fatti storici che in quel decennio avvengono: 1688,
‘glorious revolution’ e cacciata del sovrano assolutista Giacomo II Stuart;
1689, Bill of Rights, prima carta dei diritti, ossia il tentativo di fissare al-
cune situazioni soggettive dei sudditi, che il nuovo sovrano è chiamato
a rispettare; 1690, pubblicazione dell’opera di John Locke, di cui si par-
la nel testo.
102 L’EUROPA DEL DIRITTO

enorme forza espansiva, che tende a proiettarsi verso


le cose esterne, a segnarle con il marchio della esclusi-
vità, a vincolarle a un soggetto quasi fondendo il ‘me’ con
il ‘mio’.
Ed è qui che si scopre la valenza ambigua del giusna-
turalismo moderno: avventura di una scienza alla ricerca
di regole oggettive ma anche abilissima strategia di in-
tellettuali, che esprimono bene gli interessi e le istanze
del pre-capitalismo – esuberante in grandi potenze colo-
niali come l’Inghilterra e i Paesi Bassi – e si impegnano
a disegnare un nuovo ordine sociale e giuridico alla cui
base sia la tutela di quegli interessi e il soddisfacimento
di quelle istanze.
Il nuovo individuo, su cui si incardina la società, è l’e-
rede diretto di quel soggetto affrancato dagli involucri
medievali che abbiamo visto comparire nelle analisi teo-
logico-filosofiche trecentesche, soggetto liberato e libero
grazie al suo essere dominus, proprietario dei beni ma in-
nanzi tutto di se stesso. Si inaugurava in quel remoto Tre-
cento un itinerario che avrebbe avuto sbocco e compi-
mento nel secondo dei trattati lockiani, ma che avrebbe
corso in perfetta continuità puntando sulla stessa argo-
mentazione di fondo: naturalità della proprietà dei beni
perché emanazione di quella proprietà di me stesso, frut-
to dell’istinto di conservazione, strumento di auto-tutela
voluto a mio favore dalla divinità e quindi indiscutibil-
mente naturale.
Il soggetto che riceve attenzioni e premure è il pro-
prietario, e la proprietà privata appare quale pernio del
nuovo ordine. Siamo ormai penetrati al cuore di una ci-
viltà che può correttamente essere definita «borghese»,
dove un ceto in ascesa – la borghesia –, tutto preso dal-
lo scopo del profitto e dall’accumulo del patrimonio, sta
assumendo un ruolo protagonistico, mescolando e fon-
dendo dimensione etica e dimensione economica, ele-
vando l’avere a un piano superiore prima sconosciuto.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 103

La proprietà individuale, infatti, immedesimata col sog-


getto e quasi incuneata nei suoi meccanismi più intimi,
diventa il contributo più possente alla sua individualità.
Durante il corso del Settecento politologi, economisti e
giuristi non esiteranno a qualificarla come ‘sacra’, e ‘sa-
cra’ la proclamerà la prima Dichiarazione dei diritti fran-
cese del 1789 al suo articolo 17.
Restano due punti da approfondire: il primo concer-
ne la scelta per l’astrattezza; il secondo concerne il ruo-
lo del potere politico.
Abbiamo precisato più sopra che il giusnaturalismo
moderno fa i conti con soggetti astratti, e cioè con gli im-
probabili abitatori di uno spazio/tempo inesistente, lo
stato di natura: non uomini in carne ed ossa bensì mo-
delli di uomo. Ma non fa a pugni questa scelta con la va-
lorizzazione della ricchezza e il protagonismo del patri-
monio, che non possono non inasprire le differenze di
fatto fra abbienti e nulla-tenenti?
Con la scelta della astrattezza il giusnaturalismo inau-
gura una strategia che ha accompagnato il diritto bor-
ghese per tutto lo svolgersi della modernità. L’astrattez-
za è – se mi è consentita l’espressione – l’efficace foglia
di fico dietro cui celare l’assetto concreto di una società
percorsa da non poche iniquità: soggetti astratti, rapporti
astratti, libertà astratta, uguaglianza astratta, norme
astratte. Affermazioni che esauriscono la propria azione
a un livello formale ma assolutamente inappaganti sotto
il profilo sociale. Un esempio vistoso: della libertà con-
trattuale e della uguaglianza formale delle parti in seno
ai contratti che se ne faceva l’ultimo dei pezzenti nobili-
tato, ma solo virtualmente, nella parità giuridica al pin-
gue borghese ma di fatto stritolato dal contraente eco-
nomicamente dominante? L’astrattezza giova, infatti, sol-
tanto all’abbiente proprio in ragione della sua virtualità,
mentre lascia intatta la fragilità economica e sociale del
contraente debole.
104 L’EUROPA DEL DIRITTO

Un unico risultato veniva raggiunto, e di non poco


momento. Si rompevano le chiusure e i privilegii cetua-
li, si cancellava (o si tentava di farlo) una immobilizzan-
te organizzazione corporativa; di fronte al potere politi-
co si stagliava l’individuo, anzi, un popolo di soggetti in-
dividui.
Un cenno anche al secondo punto meritevole di ri-
flessione. Nella visione giusnaturalistica il potere com-
pare in un secondo momento, un momento che non è
più solo ‘natura’ ma è anche ‘storia’: tenendo dietro a
motivazioni di opportunità, per comune consenso si sce-
glie di dare vita a una società politica. E qual è l’atteg-
giamento verso il potere? La risposta è ferma: il proprium,
la property, deve trovare un’adeguata tutela, e questa tu-
tela può essere pienamente rinvenuta in una situazione
di ordine pubblico, di sicurezza generalmente mante-
nuta da una efficiente opera di polizia. Gli individui ‘pro-
prietarii’ generano il potere, e il potere è chiamato a pro-
teggerli. L’età borghese è segnata dalle loro reciproche
effusioni.

9. L’illuminismo giuridico. Legalismo e legolatria.


L’età dell’assolutismo giuridico

Le ultime riflessioni del paragrafo precedente, che sot-


tolineano la complessità ma anche l’ambiguità della
grande avventura giusnaturalistica, ci introducono egre-
giamente alla analisi e comprensione dell’illuminismo
giuridico del continente europeo, che può essere consi-
derato come la prosecuzione, il compimento e anche il
tradimento di quella avventura durante il secolo XVIII.
E cominciamo subito col chiarire che è, come il giusna-
turalismo, un movimento di pensiero e di azione a proie-
zione europea; anzi, è lo stesso giusnaturalismo, che,
proseguendo la sua vita, accentua certi caratteri e assu-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 105

me un vólto più specifico; che, tuttavia, arriva a soluzio-


ni che rappresentano la smentita delle premesse giusna-
turalistiche.
Una precisazione iniziale può indirizzarci a una retta
comprensione: se era propria dei giusnaturalisti seicen-
teschi una spiccata vocazione a tradurre il proprio patri-
monio ideale in un progetto di trasformazione del mon-
do socio-politico-giuridico, una siffatta vocazione diven-
ta spiccatissima negli illuministi settecenteschi, i quali,
per quanto concerne ciò che più interessa questo libro,
si fanno portatori di una vera politica del diritto, aggre-
dendo frontalmente quel nodo di rapporti fra sogget-
to/individuo, stato di natura, potere politico indubbia-
mente presente nei progetti del secolo XVII, ma non
compiutamente risolto sul piano giuridico.
Ed ecco un primo carattere: il movimento illumini-
stico è un’ampia comunità di intellettuali affrancati gra-
zie alla rivoluzione culturale umanistica e giusnaturali-
stica, convinta nelle proprie capacità di lettura veridica
del mondo naturale e sociale, convinta di essere in pos-
sesso di quei lumi idonei ad adeguare la realtà storica al-
le finalmente individuate regole naturali. Ma è una co-
munità di cui fanno parte anche sovrani e uomini poli-
tici, una comunità che ha come programma, e tenta, e
pone talvolta in atto una riforma strutturale della società
e dell’apparato statuale. Federico II (1740-1786) nel re-
gno di Prussia, Maria Teresa (1740-1780) e il suo mini-
stro von Kaunitz (e poi anche i suoi figli Giuseppe e Leo-
poldo) nell’Impero austriaco, Giuseppe I (1750-1777) e
il suo ministro marchese di Pombal in Portogallo sono
gli esempii più vistosi e più probanti del passo innan-
zi che si sta facendo nel Settecento, e del calare di un
tessuto di idee e di progetti a livello di azione politica e
giuridica.
Si arriva ad avere un nuovo modello di sovrano, che
si picca di mescolarsi nelle dispute culturali e di compia-
106 L’EUROPA DEL DIRITTO

cersi nel mostrarsi egli stesso – in prima persona – faci-


tore di pensiero giuridico, come quando Federico II, nel
1750, va a leggere presso l’Accademia delle Scienze di
Berlino una Dissertazione sulle ragioni di stabilire o abrogare
le leggi; o un nuovo modello di legislatore, che si sente in
obbligo di fare dei proprii prodotti legislativi il manife-
sto dichiarato della nuova filosofia, come quando, nel
1769, il marchese di Pombal confeziona una legge, chia-
mata successivamente e giustamente Lei da Boa Razão,
(Legge della buona ragione)9, dimostrando la penetrazione
dei principii giusnaturalistici ben all’interno delle can-
cellerie perfino nell’estremo appartato lembo occiden-
tale dell’Europa.
L’illuminismo giuridico è una vera politica del diritto:
affronta il nodo del rapporto diritto naturale/potere e lo
risolve in una radicale innovativa sistemazione delle fon-
ti del diritto. Ormai, il diritto diviene l’oggetto privile-
giato della riflessione intellettuale e dell’azione politica
e ne riceve uno scossone radicale, colorandosi di vena-
ture spiccatamente assolutistiche.
L’esigenza di garantire la libertà dell’individuo, la sua
property, era emersa chiaramente già nelle proposte gius-
naturalistiche e lo stesso Locke, campione della impo-
stazione più liberale, non aveva mancato di proporre una
concezione legalitaria della libertà e uno stretto collega-
mento fra legge del principe e libertà dei singoli. È, però,
con l’illuminismo giuridico che le visioni politologiche
precedenti divengono proposta di riforma e poi riforma.
E protagonisti non saranno più soltanto filosofi e polito-
logi ma giuristi ed economisti (questi ultimi incarnanti
una nuova figura di intellettuale10 nel proscenio euro-

9
Sulla portoghese Lei da Boa Razão, cfr. M.J. de Almeida Costa, Hi-
stória do direito português, Coimbra 19922.
10 Con l’espressione «nuova figura di intellettuale» ci si riferisce a

quella corrente di pensiero – collocabile in Francia, alla metà del Set-


II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 107

peo). Il processo è duplice: da un lato, critica demoliti-


va dell’assetto tradizionale delle fonti; dall’altro, propo-
sta costruttiva.
Ancora a metà Settecento si trascinava stancamente in
tutta Europa la sistemazione medievale del diritto, erosa
in parte sul continente dalle invadenze sempre più mas-
sicce di norme autoritarie sovrane all’interno dei forti
Stati nazionali (soprattutto, come vedremo, nel regno di
Francia). Restava, cioè, vigente un ammasso di consue-
tudini, di opinioni dottrinali, di sentenze di giudici, che,
nell’accumulo dei secoli, si era trasformato in una realtà
caotica e indominabile all’insegna della più totale incer-
tezza; una realtà dove poteva signoreggiare (e signoreg-
giava) l’arbitrio dei giuristi, ossia dei possessori del sape-
re tecnico, e dove la confusione, l’oscurità, la indecifra-
bilità venivano a cozzare proprio con il bisogno di chia-
rezza, di certezza, di semplicità, insomma di linee geo-
metriche, emerso prepotentemente nel dopo-umanesi-
mo giuridico.
Si trattava di un sistema giuridico condannato senza
appello sia dai sovrani sia dagli intellettuali illuministi;
dai sovrani, perché assai poco controllabile dal potere,
dai secondi per motivazioni più complesse su cui con-
viene sostare un momento. In essi c’era disprezzo sia per
le consuetudini, sia per i giuristi. Non dimentichi il let-
tore che questi intellettuali settecenteschi sono degli ari-
stocratici, spesso adepti di logge massoniche o, comun-
que, di circoli esclusivi, e sono pertanto incapaci di con-

tecento – che siamo soliti chiamare «fisiocrazia», sostantivo composto di


calco greco che significa impero della natura e che, rifiutando l’assor-
bimento dell’economia nella politica quale semplice strumento nelle
mani del potere, vuole esprimere l’intendimento di disegnare principii
e regole di una nuova scienza edificata sulla natura autentica della so-
cietà. E abbiamo giustamente parlato di «nuova figura di intellettuale»
perché i fisiocrati possono considerarsi i primi economisti in questa lo-
ro ricerca di principii e regole autonomi della dimensione economica
della società.
108 L’EUROPA DEL DIRITTO

cepire un diritto proveniente dal basso, dal groviglio de-


gli usi. Le opere del francese Charles de Montesquieu
(1689-1755) e dell’italiano Cesare Beccaria (1738-1794),
due diversi corifei dell’Illuminismo europeo, possono es-
sere assunte a campione di un simile atteggiamento, es-
sendo palese in esse il disprezzo per il volgo, per le opi-
nioni circolanti in basso, per tutto ciò che dal basso può
provenire. Né potevano salvarsi ai loro occhi i vecchi giu-
risti, troppo tecnici e troppo poco filosofi, troppo spesso
avulsi dalla cultura del loro tempo e troppo compenetrati
con un diritto comune compromesso nelle sue origini
medievali con la aborrita Chiesa Romana e col diritto ca-
nonico. Il processo di rinnovamento giuridico doveva ne-
cessariamente cominciare con un rifiuto drastico del pas-
sato, sgombrando il terreno dalle vecchie fonti e cancel-
landole con lo stesso zelo con cui si cancella una infamia.
Il vuoto lo si poteva egregiamente colmare assecon-
dando di buon grado le pretese delle nuove insularità po-
litiche statuali, dove i sovrani si proponevano sempre più
come legislatori e tendevano a creare diritti nazionali da
essi direttamente controllati11. Si ebbe, nel Settecento
continentale europeo, un momento di grossa sintonia fra
potere politico e gli homines novi della cultura politica e
giuridica. E si ebbe, allo stesso tempo, un ingigantimen-
to del ruolo del principe sul terreno specifico della pro-
duzione del diritto e una sua idealizzazione.
Mentre le consuetudini non possono che restare sem-
pre irretite nella più greve fattualità, mentre i giudici non
possono che restare immersi nelle controversie partico-
lari assegnate alle loro decisioni, mentre i maestri di di-
ritto non riescono a sollevarsi di una spanna al di sopra
di un sapere miseramente tecnico, il principe, idealizza-
to come modello di uomo e campione di virtù, non toc-

11
È il momento che abbiamo ritenuto di poter qualificare come «as-
solutismo giuridico» (cfr. P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato,
Milano 1998).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 109

cato dalle umane passioni, contemplatore oggettivo del


bene comune e pertanto probabile realizzatore della
pubblica felicità12, è l’unico personaggio cui poteva es-
sere affidato un ruolo non soltanto di governo e di poli-
zia ma altresì di legiferazione.
Chi meglio di lui, che si collocava su un osservatorio
tanto elevato, avrebbe potuto separare i principii natu-
rali dalle creazioni artificiose, leggere la natura delle co-
se e tradurla in norme? Il vecchio monopolio della Chie-
sa romana, custode assoluta del diritto naturale, viene,
nella secolarizzata civiltà settecentesca, depositato nelle
mani del principe, con la conseguenza rilevantissima che
il vero diritto – quello poggiante sulla lettura delle geo-
metrie naturali della società – si immedesima nella vo-
lontà del principe espressa unicamente dalle sue leggi.
Nella Francia pre-rivoluzionaria i fisiocrati, questi pri-
mi disegnatori di una analisi economica della società,
parlano con tranquillità di «dispotismo legale»13, resi
tranquilli dalla sicurezza che il principe legge l’evidenza
e la traduce in norme generali. Nell’Italia di metà Sette-
cento, due protagonisti dell’illuminismo peninsulare,
Ludovico Antonio Muratori (1672-1750) e Cesare Bec-
caria, assegnano senza esitazione al principe, in due li-
belli accanitamente polemici, una posizione decisamen-

12 Mai, come durante il Settecento, si è tanto parlato di «pubblica fe-

licità» quale scopo e programma del Principe illuminato. Basti qui ri-
cordare le classiche pagine di un illuminista italiano settecentesco, che
menzioneremo più ampiamente poco sotto nel testo: L.A. Muratori, Del-
la pubblica felicità oggetto de’ buoni Principi, a cura di C. Mozzarelli, Roma
1996.
13 Di «dispotismo legale» parlano soprattutto i fisiocrati. Nella loro

ottica è necessaria la congiunzione fra lettura della natura e potere po-


litico, giacché le leggi «ne doivent être que des résultats évidents de l’or-
dre mais scellés du sceau de l’autorité publique», come sostiene Mer-
cier de la Rivière in un saggio dal titolo emblematico, L’ordre naturel et
essentiel des sociétés politiques (vedi la citazione in P. Capitani, I fisiocrati e
Mably tra dispotismo legale e governo misto, in Dispotismo. Genesi e sviluppi di
un concetto filosofico-politico, a cura di D. Felice, Napoli 2001).
110 L’EUROPA DEL DIRITTO

te assolutistica. Muratori, nel suo libello Dei difetti della


giurisprudenza (1742), è duramente esplicito: «il più gio-
vevol partito sarà che i Principi mettano la falce alle ra-
dici, troncando per quanto mai possano le controversie
ed inviolabilemente ordinando con leggi e statuti nuovi
quello che in avvenire avrà da osservarsi nei tribunali del-
la giustizia»; e la ragione è una sola: «allorché i Principi
formano le leggi, d’ordinario non istà loro davanti agli
occhi, se non la pubblica utilità»14, dove è lampante il
processo di idealizzazione del principe che l’illuminismo
giuridico continentale compie. Lampante anche in Bec-
caria, dove si ha una identificazione eloquente: «il so-
vrano, cioè il depositario della attuale volontà di tutti»15.
Il problema grave è che, quando si parla di principe,
non ci si riferisce a un principe universale (il sacro im-
peratore, esistente ancora per pochi anni, è soltanto una
larva), bensì a una pluralità di sovrani, ciascuno dei qua-
li ha al di sotto del suo potere una proiezione territoria-
le definita da frontiere frammentanti e separanti. Quale
sbocco angusto per l’afflato universalistico che aveva va-
lidamente sorretto il giusnaturalismo! Più sopra abbiamo
parlato degli sbocchi illuministici come di un tradimen-
to del messaggio giusnaturalistico. Certamente, l’illumi-
nismo continentale, coerente con le scelte di fondo di
una civiltà secolarizzata, si era trovato nella necessità di
individuare nel titolare del potere supremo il lettore del
diritto naturale, ma, così facendo, aveva particolarizzato
quel messaggio e lo aveva consegnato nelle mani dei sin-
goli Stati. Questo passaggio dall’universalismo giusnatu-
ralistico al particolarismo statalistico rappresenta l’anti-
nomìa fondamentale che sta a base della Modernità po-
litica e giuridica; e rappresenta altresì il più grosso con-
tributo alla corroborazione dei poteri del singolo Stato,

14 L.A. Muratori, Dei difetti della giurisprudenza, cap. XX: Conclusioni

dell’opera.
15 C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, cap. IV: Interpretazione delle leggi.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 111

giacché veniva a fondarli anche sul piano etico in grazia


della eticità insita nel contenuto del diritto naturale.
Ovviamente, poiché giusnaturalismo e illuminismo
giuridico sono anche delle strategie, si escogitò una sa-
piente propaganda per occultare la profonda contraddi-
zione che lo storico non può invece mancare di rilevare;
e tutto un edificio mitologico – fatto cioè di credenze in-
dimostrate – fu eretto a sua difesa.
A una parte dell’edificio abbiamo già accennato, e
cioè alla idealizzazione del principe sino a farne quel mo-
dello affidante che sappiamo. Dobbiamo ora sostare sul-
l’altra parte che era chiamata a integrare perfettamente
la prima e a compierla, quella concernente la legge, ossia
la fonte che manifesta la volontà del principe ed esprime
il suo potere; che, in quanto tale, si proietta autoritaria-
mente sulla comunità dei sudditi. Ma una abilissima pro-
paganda entra in campo a tessere un sonoro elogio del-
la legge. Questa, provenendo da un modello, da un per-
sonaggio simbolico, non ha nulla della odiosità che pro-
verrebbe dal comando di un uomo in carne ed ossa e dal
vincolo di dipendenza personale che provocherebbe. Es-
sa è soltanto espressione della «ragione umana» (secon-
do l’indicazione di Montesquieu) o della «volontà gene-
rale» (secondo la connotazione fortunata di Rousseau).
L’obbedienza che le si deve non lede la libertà del citta-
dino consistente unicamente nella sicurezza dalla violen-
za altrui, quella sicurezza che la sola legge può garantire
con i suoi comandi generali, astratti e rigidi. E, proprio
perché si tratta di comandi generali e astratti, servire la
legge è esattamente l’opposto che servire un uomo. «La
felicità pubblica e la benefica verità fanno desiderare che
finalmente cessi il governo degli uomini e cominci il go-
verno delle leggi e che la sacra facoltà di far leggi sia cu-
stodita gelosamente presso del trono e non altrove»16. È

16
La frase riportata è di Pietro Verri (1728-1797), protagonista vi-
112 L’EUROPA DEL DIRITTO

un messaggio che trova in Rousseau (1712-1778) la sua


espressione più definita: si è liberi anche se sottomessi al-
le leggi, e non quando si obbedisce a un uomo; obbe-
dendo alla legge non si obbedisce che alla volontà pub-
blica; è la legge che fa libero un popolo per questa sua
qualità di esprimere la volontà generale17. Il corredo di
credenze è sapientemente confezionato, ma è apodittica
l’affermata coincidenza fra legge (che è volontà dell’in-
vestito del potere supremo) e volontà generale della na-
zione.
Al di là dell’apparato mitologico la scelta è autoritaria
e la china (che si sta percorrendo) scivola pericolosa-
mente verso l’autoritarismo. È il messaggio, di sorpren-
dente franchezza, che proviene dall’ultimo grande can-
tore dell’illuminismo continentale, il filosofo Immanuel
Kant (1724-1804): nel 1784, nella Risposta alla domanda:
che cos’è l’illuminismo, egli sottolinea il vincolo coercitivo
delle leggi e il dovere assoluto di obbedienza, ribaden-
do, nel 1797, nella Metafisica dei costumi, che contiene una
sezione dedicata specificamente alla teoria del diritto, la
inammissibilità di qualsiasi opposizione da parte del po-
polo al supremo legislatore dello Stato18. Dietro la foglia
di fico della ‘ragione naturale’ e della ‘volontà generale’
sta la consegna nelle mani del potere politico della intie-
ra produzione del diritto. Al vecchio caotico pluralismo
giuridico si va sostituendo un rigidissimo monismo giuri-

vace dell’illuminismo lombardo, nelle sue Memorie storiche sulla economia


pubblica dello Stato di Milano, ora in Scrittori classici di economia politica, Par-
te moderna, t. XVII, Roma 1966 (rist. anast. Milano 1804), p. 170.
17
Sono insegnamenti ripetuti dal grande ginevrino; si veda a titolo
esemplare: Du contrat social ou principes du droit politique (1762), in Oeu-
vres complètes, Paris 1971, vol. II, capp. VI e VII.
18 Di Kant cfr. Beantwortung der Frage: was ist Aufklärung? (trad. it., Ri-

sposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?, in Antologia degli scritti politici,
a cura di G. Sasso, Bologna 1977, p. 53). Cfr. anche Metaphysik der Sitten
- Rechtslehre, § 49, in I. Kant, Werke, Berlin 1968, B. VI (trad. it. in Meta-
fisica dei costumi, a cura di N. Merker, Roma-Bari 19996).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 113

dico: la dimensione giuridica è ormai vincolata all’appa-


rato di potere dello Stato e tende a immedesimarsi in una
dimensione legislativa. E comincia un lungo periodo non
solo di legalismo ma di autentica legolatria: la legge co-
me tale, come emanazione di una volontà sovrana, di-
viene oggetto di culto prescindendo dai suoi contenuti.
Atteggiamento greve di rischi, che un’onda lunghissima
porterà fino alle nostre spalle e di cui ci stiamo faticosa-
mente liberando proprio in questi ultimi decennii.
Dal Settecento illuminista in poi, sul continente eu-
ropeo, si farà i conti unicamente con la volontà del legi-
slatore, perché solo a lui spetterà la capacità di trasfor-
mare in giuridica una generica regola sociale. Una con-
clusione finale si deve trarre: la civiltà del liberalismo eco-
nomico, nel suo tentativo di operare un completo con-
trollo di quel prezioso cemento sociale che è il diritto, si
è rivestita della corazza ferrea di un autentico assolutismo
giuridico.

10. L’età dell’individualismo proprietario.


Liberalismo economico e assolutismo giuridico

Credo che possiamo essere più concisi nella trattazione


di questo paragrafo, e non perché il tema sia di poco ri-
lievo (è vero esattamente il contrario), ma semplice-
mente perché i suoi nodi problematici sono stati – sia pu-
re sparsamente – già affrontati nei capitoli precedenti.
Per comodità del lettore ci limitiamo a riassumerli qui
unitariamente.
Gli inizii della modernità coincidono con un assetto
pre-capitalistico della antropologia e della organizzazio-
ne economiche; coincidono con l’ascesa del ceto bor-
ghese verso sempre maggiori conquiste, fino ad arrivare
all’ultima – quella politica – con la Rivoluzione di fine
Settecento. Come abbiamo già osservato, la dimensione
114 L’EUROPA DEL DIRITTO

economica acquisisce una rilevanza tutta nuova, e una so-


stanza tutta nuova viene conferita a quella proiezione
esterna del soggetto che è il patrimonio; il quale non è
più soltanto un’appendice significante ricchezza e be-
nessere, ma qualcosa di più: in una civiltà come quella
che stiamo cercando di caratterizzare, tanto più si è quan-
to più si ha, e la proprietà non riguarda più soltanto le
cose ma si incunea all’interno dell’individuo fondendo-
si e confondendosi con la sua libertà; la property lockiana
questo è e questo vuole essere.
Ed è il proprietario al centro delle attenzioni, perché
è lui il nerbo dell’ordine pubblico, il soggetto ‘virtuoso’
ma soprattutto quieto e disciplinato su cui potrà fondar-
si la conservazione dell’assetto politico, che, dapprima in
Inghilterra, poi, con la Rivoluzione, in Francia e in zone
sempre più larghe dell’Europa continentale, si va pro-
gressivamente instaurando. E i nuovi movimenti non
hanno esitazione nel mettere a punto la più formidabile
strategia di difesa, consistente nel sorprendere la pro-
prietà nello stesso paradiso terrestre dello stato di natu-
ra e nel constatare nell’uomo originario un proprietario
e per giunta tutto occupato nell’adempimento del ben
singolare ma sacro dovere (!) della auto-conservazione;
e di sacertà viene ammantata la proprietà individuale.
Tempo di effusioni amorose fra ceto borghese e cul-
tura nuova, uniti nella alleanza contro i privilegii nobi-
liari e clericali e i rimasugli insensati di un anacronistico
assetto feudale ancora protetti da decrepite forme di go-
verno. Le nuove invenzioni giuridiche dell’astrattezza e
della generalità sembrano fatte apposta per il borghese,
ed è senz’altro a suo favore la tanto strombazzata ugua-
glianza giuridica che lascia intatte le diversità delle for-
tune. Ed è a tutto suo vantaggio l’idea – che si afferma
pienamente in tutta l’Europa continentale – di uno Sta-
to forte, unitario e compatto, con un pesante controllo
della produzione del diritto.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 115

La borghesia, che punta alla conquista del potere po-


litico, sa, con lucida lungimiranza, che solo un possente
apparato pubblico le consentirà il terreno riservato di
uno spazio economico interamente nelle sue mani e pie-
namente garantito. Lo Stato si addice alla borghesia. Li-
beralismo economico e assolutismo giuridico soltanto in
apparenza sembrano due opposti; al contrario, come ci
mostrerà (soprattutto sul continente) lo straordinario in-
cremento nella matura modernità del potere legislativo
e degli atti legislativi, nonché la non lontana vicenda del-
la codificazione di tutto il diritto (cfr. infra, par. 15), ci
sarà una simbiosi all’insegna di una vittoriosa alleanza.

11. L’età del costituzionalismo.


Il costituzionalismo moderno tra mito e storia

Nella nicchia della riflessione e delle costruzioni giusna-


turalistiche ha la sua scaturigine e anche la sua consoli-
dazione il costituzionalismo moderno: un freno all’arbi-
trio del potere, la protezione dell’individuo mediante il
rafforzamento con situazioni soggettive non soffocabili.
E ha sicuramente origine qui un itinerario in cui anche
noi, protagonisti di una civiltà giuridica raffinata, ci glo-
riamo di situarci e in cui hanno preso forza, sempre più
forza, quei diritti fondamentali che riteniamo tuttora un
nostro inabdicabile patrimonio etico-politico: il diritto al-
la libertà religiosa, alla libera espressione del pensiero,
alla libera circolazione, alla libertà di riunione, e così via.
Ripetendo, però, una doverosa precisazione: accanto a
diritti preziosi per l’integrità morale e intellettuale del
soggetto emergeva, dalla esasperata configurazione indi-
vidualistica e dalla fusione tra essere e avere, un contri-
buto altrettanto prezioso per il proprietario. Il giusnatu-
ralismo forniva una pietra angolare per l’edificazione
dell’ordine borghese.
116 L’EUROPA DEL DIRITTO

Il costituzionalismo trova le sue prime espressioni e


manifestazioni in alcuni rilevanti testi cartacei, che siamo
soliti chiamare «carte dei diritti»; sintagma unitario, che
esprime appropriatamente una ideale fondazione unita-
ria, ma che non deve tradire alcuni caratteri storici dif-
ferenziati.
Si suole vederne una prima testimonianza nel Bill of
Rights inglese del 1689, appena un anno dopo la «glo-
riosa rivoluzione» e la cacciata degli Stuart. Il Bill non va
troppo enfatizzato; è soltanto la fissazione di limiti pre-
cisi all’azione del potere regio e di alcune situazioni sog-
gettive dei sudditi violate in un recente passato e che il
nuovo monarca dovrà rispettare. È chiaro che si tratta di
un documento che nasce al termine di una lotta politica
e che rappresenta semplicemente una conquista storica
faticosamente guadagnata.
Se l’aspetto costituzionale non ha nel Bill se non un
carattere assolutamente embrionale, quello, al contrario,
è limpidamente e fortemente scoperto nei Bills e nelle
Constitutions dei primi Stati nordamericani che si affran-
cano dalla madrepatria inglese (1776, 1777, 1780, 1784)
e nelle Déclarations, nelle Constitutions e negli Actes con-
stitutionnels del sessennio rivoluzionario francese.
Anche se è doveroso puntualizzare le diversità dei due
retroterra storici, da un lato, il rifiuto di obbedire ad at-
ti del sovrano inglese ritenuti arbitrarii e dispotici, dal-
l’altro, il rifiuto di un complessivo sistema socio-politico-
giuridico strutturato in un assetto organizzativo social-
mente cetuale e giuridicamente post-feudale, è palese
che queste ‘Carte’ esprimono un medesimo clima stori-
co. Quelle americane e francesi del maturo Settecento
raccolgono appieno il messaggio giusnaturalistico: in-
tendono essere lettura della natura delle cose, dei prin-
cipii e delle leggi supreme in essa scritti, e intendono
constatare e dichiarare situazioni giuridiche fondamen-
tali godute dal soggetto nello stato di natura e che il po-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 117

tere non può che rispettare dopoché per motivi di op-


portunità si è, con libero consenso, scelto di formare una
comunità politica.
I favoleggiamenti giusnaturalistici divengono ormai
il tessuto connettivo di testi programmatici dall’indole
squisitamente etico-politica; vengono confermati l’orien-
tamento individualistico e l’impostazione borghese già
più sopra segnalati, riducendosi a un catalogo di diritti
soggettivi fondamentali. Sarebbe ingiusto irridere verso
quelle che sono autentiche conquiste della modernità:
l’abbattimento dei vincoli di ceto, la riconosciuta prete-
sa del soggetto al sicuro esercizio di diritti costituenti l’e-
spressione e il presidio della sua personalità sono un for-
midabile passo innanzi che deve essere sottolineato con
forza. Doverosa constatazione, che non può impedirci di
constatare, nello stesso tempo, l’insufficienza di siffatte
dichiarazioni, ripetendo qui affermazioni già fatte nei
paragrafi precedenti.
Grava su di esse il peccato originale del giusnaturali-
smo, ossia il volersi fondare su una meta/storia, su uno
stato di natura che è soltanto creazione intellettuale e
pertanto supremo artificio. Uno stato di natura dove
non circolano uomini in carne ed ossa ma modelli di
uomo uguali e perfetti come le statue uscite da un me-
desimo stampo. Da qui, uno scenario irreale, che rifiu-
ta la verifica con la concretezza spesso ripugnante ma
corposa della storia, quella storia che forgia e deforma
gli uomini ma che è ingenuo e, comunque, falsante ri-
muovere.
È ovvio che da un simile presupposto venga fuori so-
lo un catalogo, che è teoricamente suadente nel suo par-
lar sonoro di libertà, di uguaglianza, di diritti e – perché
no? – di felicità (termine ingenuo che ricorre spesso nel-
le ‘carte’ settecentesche), ma che non può consolare il
nullatenente del quarto stato, che non è neppure sfiora-
to, nella miseria della sua vita quotidiana, da uno scialo
118 L’EUROPA DEL DIRITTO

di decorazioni irrilevanti – se non schernitrici – per chi


fa i conti con la fame. Dallo stato di natura discende una
raffigurazione statica, come si conviene all’aria rarefatta
della meta-storia; ma la vita – quella realmente vissuta –
è consegnata tutta alla dinamica delle forze in lotta.
Nel Bill della Virginia (1776) – che è il primo degli
Stati nordamericani ad adottarlo –, dopo l’affermazione
solenne di apertura che «tutti gli uomini sono per na-
tura egualmente liberi e indipendenti», ecco i diritti im-
prescindibili: «il godimento della vita, della libertà, me-
diante l’acquisto e il possesso della proprietà, e il per-
seguire e ottenere felicità e sicurezza». È un quadro di
maniera quasi come quei dipinti in cui si disegnavano
deliziosi paesaggi campestri con pastorelli ornati di can-
dide parrucche al pari dei ricchi parigini; e che sia un
quadro elitario lo dimostra il riaffermato legame tra li-
bertà e proprietà, che farà suo anche la Déclaration fran-
cese del 1789, per restare poi immutato nelle varie ‘car-
te’ esprimenti i varii momenti del percorso rivoluziona-
rio fino al 1795. Ed èccole lì, campeggianti l’una ac-
canto all’altra, le situazioni ritenute fondamentali: ugua-
glianza, libertà, sicurezza, proprietà. Doveva fare un ben
strano effetto per il proletario sentirsi trattare come un
proprietario potenziale malgrado il suo stato di effetti-
va miseria!
Insomma, il catalogo dei diritti galleggia ben al di so-
pra di una sgradevole (e pertanto rimossa) realtà socia-
le, anche perché accanto alla loro tonante declamazio-
ne, quasi non si accompagna quella elencazione dei do-
veri che avrebbe contribuito a immergere le situazioni
soggettive previste dalle ‘carte’ ben all’interno della so-
cietà. È, infatti, la corrispettiva situazione di dovere a re-
lativizzare e socializzare quella di diritto. Soltanto nella
Constitution della Repubblica francese del 22 agosto 1795,
dopo una sezione dedicata ai diritti, ne segue una relati-
va ai doveri. Ma quale delusione a leggerla nella sua fret-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 119

tolosa brevità! Non vi si parla d’altro che di doveri mo-


rali come in un fervorino della peggiore paternalistica re-
ligiosa e – per giunta – in guisa genericissima.
Fin qui il discorso sulle ‘carte dei diritti’, cioè sulle pri-
me manifestazioni storiche del costituzionalismo moder-
no, un costituzionalismo senza costituzione, ci verrebbe
voglia di dire. Frase, questa, sorprendente a una prima
lettura e pertanto bisognosa di una spiegazione. Che sen-
so ha parlare di un costituzionalismo moderno senza Co-
stituzione, quando molti storici politologi giuristi parla-
no disinvoltamente di «costituzione degli antichi», di
«costituzione medievale», di una «ancient Constitution»
dell’Inghilterra prima del 1688, o di «una ancienne Con-
stitution de la France» durante tutto l’Antico Regime
pre-rivoluzionario?
Intendiamoci bene. «Costituzione» è termine polise-
mico, e può essere assunto in un’accezione del tutto ge-
nerica volendo unicamente individuare quel patrimonio
di costumanze e consuetudini secolari che, inevitabil-
mente, una comunità politica dalla duratura vita storica
nutre e consolida nel suo seno. Se, però, assumiamo quel
termine, rigorosamente, senza indulgenze a genericismi,
e ci riferiamo con esso a quel complesso organico di prin-
cipii e regole fondamentali e supreme che un potere co-
stituente desume dai valori portanti di un popolo in un
determinato momento storico, identificando così la
profonda e autentica cifra giuridica di quel popolo e tra-
ducendola in una scrittura complessa e dettagliata, di
‘Costituzione’ si potrà parlare in un momento assai avan-
zato, quando – durante il Novecento – i tratti genuini del-
la modernità giuridica cedono a forze e a valori indicanti
l’inoltro in un terreno che è supporto di un mutato pae-
saggio giuridico. Ma di ciò si parlerà diffusamente più
avanti.
In conclusione, le ‘carte dei diritti’ sono testimonian-
ze di un clima ormai costituzionalistico, ma rappresen-
120 L’EUROPA DEL DIRITTO

tano ai nostri occhi semplicemente degli embrioni di co-


stituzione, spezzoni di un edificio incompiuto.

12. Il regno di Francia nei secoli XVII e XVIII


e la costruzione di un «droit français»

Nelle pagine precedenti non abbiamo mancato di sotto-


lineare l’attenzione dei sovrani francesi verso il diritto, la
sua produzione e il suo controllo, con una crescita pro-
gressiva della normativa regia e con un re che veniva sem-
pre più a identificare la propria sovranità in un potere
legislativo. Ma non abbiamo anche mancato di sottoli-
neare, nello stesso tempo, una marcata prudenza dell’a-
zione legislativa monarchica, tenendo dietro alla consa-
pevolezza – mai deposta per tutto l’Antico Regime – che
il re non avrebbe mai potuto sovvertire quella piattafor-
ma consuetudinaria plurisecolare che aveva lentamente
assunto il carattere di ‘costituzione’ non scritta, di legge
fondamentale non scritta del regno. Ancora alla fine del
Cinquecento, come sappiamo, lo stesso teorico dell’as-
solutismo regio, Jean Bodin, non può fare a meno di con-
statare che, in Francia, sussistono due ordinamenti giu-
ridici che disciplinano zone differenti, la loi, la legge, im-
medesimata nella volontà potestativa del re, e il droit, il
diritto di origine consuetudinaria. Di più: ancora in pie-
no Seicento, Luigi XIV, considerato il campione dell’as-
solutismo, riteneva sensatamente di non poter condi-
scendere alla temeraria proposta del suo ministro Col-
bert per «l’unità della legislazione»; i tempi non gli sem-
bravano maturi per operare il sovvertimento di una tra-
dizione radicatissima.
Allo scoppio della Rivoluzione il complesso paesaggio
giuridico del regno non è, dunque, sostanzialmente mu-
tato, anche se nel corso del Seicento e del Settecento, as-
sistiamo a riusciti tentativi di riappropriazione di larghi
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 121

spazii dell’ordine giuridico da parte della legislazione re-


gia. Il più cospicuo è certamente quello compiuto da Lui-
gi XIV e da Colbert, soprattutto con quattro incisivi in-
terventi: la Ordonnance civile del 1667, la Ordonnance cri-
minelle del 1670, la Ordonnance du commerce del 1673, la
Ordonnance de la marine del 1681, un’attività normativa
che, per ampiezza e organicità, non ha riscontri nelle al-
tre monarchie, come provano, per esempio, le varie re-
copilaciónes che i sovrani spagnoli stimolano dal Cinque-
cento all’Ottocento19.
Poiché le prime due Ordonnances vengono usualmen-
te chiamate Code Louis e la terza Code Savary, e poiché
quella qualificazione di code, codice, può essere produt-
tiva di equivoci, conviene subito far chiarezza sulla cor-
retta caratterizzazione storico-giuridica di queste fonti. Il
termine codice, così come il termine costituzione, ha una
pluralità di significati e, quindi, di usi assai differenziati.
Sulla base del latino codex, che, all’origine, indica soltan-
to il sostrato materiale – di legno o di carta – in cui vie-
ne scritto un testo, è passato a indicare, nel linguaggio
giuridico, una raccolta che organizza e sistema delle nor-
me sparse, e si hanno codici nell’antichità – come quello
teodosiano e giustinianeo –, e si hanno parecchi codes nel-
la storia giuridica francese tra Cinquecento e Ottocento.

19
Per recopilación si intende la riunione e l’ordinamento di norme
disperse, insomma un fenomeno di consolidazione, che avviene nei va-
rii regni spagnoli per iniziativa ufficiale o dietro lo zelo di qualche giu-
rista e che inizia già alla fine del secolo XV; le sue tappe principali so-
no la Nueva recopilación castigliana di Filippo II del 1567 e la Novísima re-
copilación di Carlo IV del 1805, quest’ultima consistente in una enorme
collezione legislativa divisa in dodici libri e che non mancò di suscitare
severe critiche in un momento storico già dominato in tutta Europa da
una idea di Codice quale soluzione drasticamente innovativa sul piano
della sistemazione delle fonti del diritto. Per capire il ritardo di questa
consolidazione spagnola, basti constatare che, un anno prima, Napo-
leone promulgava in Francia il Code civil, fonte novissima, come il letto-
re vedrà nei paragrafi 15 e 16.
122 L’EUROPA DEL DIRITTO

Sia, tuttavia, avvertito il lettore che, quando lo storico


del diritto parla di età dei Codici e di Codice, intende
contrassegnare un momento della storia delle fonti giu-
ridiche e una fonte caratterizzati da un’assoluta tipicità,
e che non è culturalmente corretto confonderli con espe-
rimenti solo formalmente chiamati ‘codici’, risalenti a
epoche differenziate e incarnanti una generica attività di
principi o anche di privati giuristi nell’attuare una gene-
rica organizzazione del materiale giuridico. Il ‘Codice’,
di cui parla nel rigore del suo linguaggio tecnico il prov-
veduto storico del diritto, presuppone la grande rivolu-
zione culturale del giusnaturalismo/illuminismo, pre-
suppone un legislatore onnipotente e presuntuoso, un
legislatore privo di remore che non tollera pluralismi giu-
ridici all’interno del territorio sottoposto al suo potere
politico e che pretende di disciplinare con sue leggi tut-
to l’ordine giuridico. Questo ‘Codice’ presuppone le mi-
tologie legalistiche e legolatriche dell’illuminismo conti-
nentale, e solo così assume il carattere di categoria sto-
rica capace di fornire rigorosa tipicità a certi prodotti sto-
rici. Fare di ogni erba un fascio, mettere accanto il Codex
dell’Imperatore Giustiniano al Code Louis (di cui ora si
parla) o al Code Napoléon (di cui si parlerà fra breve),
avrebbe il significato di affogare le tipicità storiche al-
l’interno di un equivoco contenitore generico, facendo
unicamente del nominalismo senza costrutto.
Ciò non toglie che le Ordonnances di Luigi XIV abbia-
no un grosso rilievo storico-giuridico e meritino tutta la
nostra attenzione. Nell’economia del presente volume
guarderemo soprattutto alle prime tre, anche se la quar-
ta – quella del 1681, dedicata a disciplinare la navigazio-
ne marittima – segnala una Francia che è ormai grande
potenza coloniale al centro di traffici economici a proie-
zione mondiale.
Le prime due, che concernono la riorganizzazione
unitaria della procedura civile e della procedura penale,
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 123

mirano a una riforma della giustizia con uno scopo poli-


tico-giuridico ben preciso: ridimensionare il ruolo dei
Parlamenti, che, da organismi giudiziarii quali erano al-
l’origine, avevano eroso lentamente la sovranità regia e si
erano arrogati il rango di rappresentanti della nazione e
di interpreti delle ‘leggi fondamentali’ del regno20; riba-
dire la soggezione di ogni giudice (e, quindi, anche dei
Parlamenti) alla legge, previa la identificazione della leg-
ge nella sola volontà dell’unico sovrano; contribuire in
modo determinante alla riduzione del diritto a un com-
plesso di leggi. È da qui che scaturisce il loro notevolissi-
mo rilievo storico-giuridico; infatti, anche se si limitano a
disciplinare organicamente il materiale normativo del
passato, anche se non hanno la pretesa di porsi come nor-
me esclusive, sono un sicuro e decisivo passo innanzi nel-
l’itinerario storico verso il Codice con l’attuazione del di-
sciplinamento mediante leggi regie di larghe e vitali zone
della esperienza giuridica quali il processo civile e quello
penale. Una vittoria, insomma, del potere regio verso il
raggiungimento di un agognato monismo giuridico.
Di carattere assai diverso è l’importanza storico-giu-
ridica della terza delle grandi Ordonnances luigiane, tut-
ta tesa a un disciplinamento unitario nel delicato terre-
no del diritto commerciale, delicato perché erano in gio-
co gli interessi economici delle possenti corporazioni
mercantili.
Credo che si falserebbe l’operazione di Colbert, se la
si riducesse a una semplice affermazione di potere nel
pretendere di regolare una materia geneticamente e tra-
dizionalmente affidata agli usi e alla pratica quotidiana
dei mercanti. La complessità degli scopi dell’abilissimo
ministro è, invece, svelata appieno se si pone attenzione

20 Non dimentichi il lettore che, se oggi il Parlamento è la istituzio-

ne che incarna il potere legislativo, in Francia, per tutto l’Antico Regi-


me, i Parlamenti erano organismi aventi una prevalente funzione giu-
diziaria.
124 L’EUROPA DEL DIRITTO

a come il governo centrale ha voluto che fosse redatta la


Ordonnance; la quale è frutto soprattutto di pratici e tro-
va il proprio demiurgo in Jacques Savary, personaggio in-
colto ma che ha il pregio insostituibile di rappresentare
la voce genuina e immediata del ceto mercantile: viene
da una famiglia di mercanti, ha esercitato la mercatura
prima di avere qualche funzione pubblica, è nulla più
che un pratico espertissimo.
E il prodotto normativo, abbastanza succinto nei suoi
122 articoli, assai modesto sotto il profilo della tecnica le-
gislativa, esprime però assai bene le istanze della bor-
ghesia mercantile a vedere disciplinati i capisaldi giuri-
dici della mercatura così come si erano venuti maturan-
do – nella loro specialità – all’interno della prassi dei
mercati medievali e post-medievali. Vi si tratta, infatti, dei
soggetti (commercianti, apprendisti, mediatori), dei li-
bri di commercio, delle società commerciali, dei titoli di
credito, del fallimento, nonché di quella giurisdizione
mercantile, giurisdizione specialissima, dove i mercanti
avrebbero potuto trovare giudici non togati e una rassi-
curante valutazione equitativa.
L’Ordonnance, più che il segno di una vittoria del po-
tere regio, è la consolidazione di un’alleanza da tempo
duratura. Non era forse stato il ceto mercantile a dare
una forte mano alla monarchia nel rompere – contro i
grandi feudatarii – i particolarismi locali e a procedere
verso l’unità territoriale? Il re affermava con la Ordon-
nance la sua figura di legislatore e corroborava la sua im-
magine di sovrano, ma lasciava che i mercanti si dise-
gnassero a loro piacimento (però, con la benedizione re-
gia) i contenuti di un diritto speciale ben separato dal di-
ritto civile generale e fondato su usi immemorabili.
Rimaneva intoccato dalle Ordonnances luigiane il di-
ritto dei rapporti privati fra privati cittadini, che conti-
nuava ad essere il regno delle coutumes e che tale resterà
fino alla squassante ventata rivoluzionaria. Soltanto nel-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 125

la prima metà del Settecento, per opera del cancelliere


D’Aguesseau, si avranno tre isolati (anche se importan-
ti) interventi in tema di donazioni e di testamenti; ma fa-
ranno spicco in mezzo a un generale silenzio legislativo.
Quel che si può dire a conclusione è che, grazie alla
congiunta operosità dei giuristi eredi dell’umanesimo
storicista e di un legislatore voglioso di affermazioni so-
vrane, si stanno tracciando in modo sempre più definito
le linee di un diritto nazionale, di un autentico droit
français.

13. Il regno d’Inghilterra: turbolenze e mutamenti


costituzionali al di sopra della stabile continuità
del «common law»

Mentre la Francia, sul piano costituzionale, continua a


sonnecchiare durante i primi secoli della modernità la-
sciando latente sotto le ceneri sempre più pesanti del-
l’Antico Regime il fuoco che scoppierà violento nel
1789, nella vicina Inghilterra si vive una lunga e tor-
mentata vicenda costituzionale, che avrà un’influenza
decisiva non solo sulla storia del costituzionalismo eu-
ropeo, ma anche su tutto lo svolgersi del diritto ingle-
se, anche del diritto riguardante la vita quotidiana dei
cittadini.
Operiamo subito alcuni chiarimenti per il lettore di-
giuno. È una vicenda all’insegna della discontinuità, con
radicali mutamenti che frastagliano, se non rompono, la
continuità della linea storica. Si passa cioè dalla monar-
chia limitata – così come appare dalla Magna charta estor-
ta nel 1215 al re Giovanni Senza Terra – alla monarchia
mista – dove protagonisti sono l’uno (il re), i pochi (i
Lords), i molti (i Comuni), così come emerge durante il
Seicento – alla monarchia parlamentare – così come si
consolida nel Settecento –, nella quale il Governo dipen-
126 L’EUROPA DEL DIRITTO

de dal controllo politico del Parlamento e la sua direzio-


ne è affidata alla persona capace di ottenere la fiducia
della Camera dei Comuni, con le nuove figure giuridiche
del Gabinetto e del Premier.
Certamente, un filo di continuità lo si può senza dub-
bio rilevare, ed è nella limitatezza del potere regio, che
riesce a imporsi pienamente soltanto nel momento au-
reo dei Tudor (con Enrico VIII e con Elisabetta), ma si
tratta di un filo generico frammentato dalle novità im-
poste da una storia politico-costituzionale tormentatissi-
ma a causa della perenne rissa tra monarca e Parlamen-
to. A una di queste novità, la prevalente, non si può fare
a meno di accennare, e riguarda le due trasformazioni
che fanno del Parlamento, in Inghilterra, una realtà po-
litica e giuridica radicalmente nuova: da organo dalla esi-
stenza occasionale e comunque temporanea a organo
permanente; da organo giudiziario a organo legislativo.
Al di sotto di questo strato superiore che si identifica
nell’apparato di potere del regno e che vive una lotta du-
ra per la supremazia, sta lo strato più riposto (ma che in-
teressa maggiormente lo storico del diritto) della vita del
common law; la quale fa spicco esattamente per una sua
stabile continuità, dove – se qualcosa relativamente muta
– è solo la sempre maggiore radicazione nella società e la
crescita di prestigio. Infatti, è unicamente con Enrico VIII
– il sovrano che si fabbrica una riforma religiosa anche
per agevolare le sue mire assolutistiche – che si ha un ten-
tativo di esautoramento in favore di quel civil law porta-
tore, nelle sue remote fondazioni romane, di un’imma-
gine di principe sciolto (absolutus) da vincoli e limiti. A
Enrico dava fastidio la grossa circostanza che si era verifi-
cata in età medievale e che aveva dato una carica tutta
particolare al common law: il suo affrancamento dalla po-
testà regia – dal cui ventre, come sappiamo, proveniva –
e il suo lento ma incessante trasformarsi in una sorta di
consuetudine generale del regno, quasi un deposito del-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 127

le antiche costumanze storicamente sedimentate e delle


antiche libertà conquistate, e, proprio in questa veste, de-
posito anche di una concreta razionalità basata sulla let-
tura oggettiva di un mondo di usi immemorabili.
A parte l’accenno al momento dei Tudor, vorrei pe-
rò chiarire meglio al lettore il rapporto tra common law
e legislazione, tenuto in debito conto che con il Bill of
Rights del 1689 ha la sua consacrazione il principio che
titolare del potere legislativo è «The King in Parlia-
ment», ossia una entità complessa formata dalla Came-
ra dei Comuni, dalla Camera dei Lords e dal re. Su un
piano formale non si può non registrare il primato del-
la legge. Aggiungendo però subito che gli interventi del
legislatore sono sporadici, slegati, addirittura timidi, al-
meno fino al secolo XIX e si inseriscono naturalmente
in un universo giuridico, già perfettamente formato nel-
la sua imponenza, che è il common law, un universo do-
ve tutto è previsto e disciplinato nella plurisecolare se-
dimentazione della tradizione. Gli atti legislativi pre-
suppongono l’esistenza del common law, proponendosi
come integrativi o modificativi, ma sempre in stretta dia-
lettica con esso, costituendo con esso un grande e plu-
rale sistema giuridico.
Credo che non sia scorretta (e sia, anzi, illuminante)
l’analogia con quanto avviene durante il Medioevo sul
continente, nel rapporto tra ius commune e legge di un
principe o di una città libera: ciò che conta per il tessu-
to giuridico ordinante la società non è lo Statuto del Co-
mune o la legge isolata del principe, ma lo ius commune,
che è un tessuto ampio e organico in continua evoluzio-
ne grazie ai continui ripensamenti della scienza giuridi-
ca e alla continua esperienza dei casi giurisprudenziali.
Per la società inglese il tessuto ordinante lo costruisce,
giorno dopo giorno, caso dopo caso, duttilmente, un ce-
to giudiziale fortificato da una robustissima tradizione, e
il titolare del potere legislativo, lungi dallo scendere in
128 L’EUROPA DEL DIRITTO

campo per contrastare e affermare un predominio, si tie-


ne appartato, intimidito – come si diceva più sopra – da
una piattaforma giuridica che si fonde con la storia stes-
sa di un popolo e che ha contribuito a dargli tipicità.
Questa piattaforma giuridica ha una persistente con-
tinuità, che lo scorrere del tempo, anziché scalfire, in-
crementa di rispettabilità e di forza sociale, imponendo
un indiscusso primato sostanziale della giurisprudenza
quale fonte di diritto.
Ci limitiamo a segnare qui alcune tappe di questa cre-
scita nella continuità: il grosso contributo offerto da un
altissimo magistrato, Sir Edward Coke (1552-1634), che,
grazie alla sua competenza della storia giuridica medie-
vale inglese e alla conoscenza minuta degli «Year Books»
medievali (sorta di resoconti giudiziali informali), arriva
a sostenere la sovranità delle corti di common law; la ina-
movibilità e quindi l’indipendenza del potere giudiziario
conquistate dopo la «gloriosa rivoluzione» con l’Act of
Settlement del 1701; la lievitazione – per così dire – della
figura del giurista avvenuta in pieno Settecento grazie al-
l’opera dottrinale di un altro altissimo magistrato, Lord
William Mansfield (1705-1793), al cui ripensamento
(poi, universalmente recepito) si deve il disegno di un
nuovo ruolo per il common lawyer, non più semplice tec-
nico immerso in forme e procedure, ma scienziato so-
ciale portatore di una sua politica del diritto.
Questo sguardo sommario all’isola giuridica inglese
deve essere completato con una rapida integrazione re-
lativa a un’altra giurisdizione, quella di equità, che, a par-
tire dal Quattrocento, si affianca a quella di common law.
Avviene cioè che un numero sempre maggiore di con-
tendenti, delusi dalla lentezza, dalle complicazioni pro-
cedurali, dai formalismi delle corti di common law, si ri-
volge al cancelliere del re, il quale è normalmente un ec-
clesiastico e decide il caso secondo la mentalità e i prin-
cipii del diritto canonico, ossia con attenzione alle cir-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 129

costanze particolari al fine di giungere a una giustizia so-


stanziale, usando la più rapida procedura romano-cano-
nica aliena da eccessivi formalismi. Quello che era, all’i-
nizio, nulla più che il ricorso di sparsi litiganti insoddi-
sfatti dà però vita a una giurisdizione concorrente domi-
nata dal canone dell’equità, tipica valvola di sicurezza del
diritto canonico.
Un’aggiunta di non poco interesse: con Enrico VIII e
con il suo acre distacco dalla Chiesa di Roma, non fu più
un ecclesiastico a fungere da cancelliere regio, mentre il
diritto canonico veniva cancellato quale fonte di diritto
e oggetto di insegnamento nelle università. La mentalità
equitativa, peculiare a quel diritto dall’impronta neces-
sariamente pastorale, resterà però quale lievito della Can-
celleria e fungerà ancora da cifra tipica delle decisioni
grazie all’opera di cancellieri laici, grandi giuristi e gran-
di uomini di cultura.

14. Il messaggio giuridico della rivoluzione francese

Fino a qui, abbiamo spesso fatto riferimento alla rivolu-


zione francese, chiamandola talora senza aggettivazione
e quasi per antonomasia la ‘Rivoluzione’, talora aggiun-
gendo la qualifica di ‘grande’, sottolineando sempre l’e-
normità di un evento che incide a fondo non solo sulla
storia politica e giuridica della nazione francese ma sul-
la stessa storia politica e giuridica della intiera Europa
continentale. La Rivoluzione è infatti una falce che taglia
alle radici la vecchia organizzazione della società france-
se, attuando compiutamente quel risultato che Luigi XIV
– cento anni prima – aveva ritenuto temerario rifiutan-
dosi di accogliere il progetto del suo ministro Colbert.
Così operando, la Rivoluzione veniva a costituire anche
un modello per futuri esperimenti costituzionali.
Anche se l’uso di quel sostantivo al singolare – Rivo-
130 L’EUROPA DEL DIRITTO

luzione – rischia di appiattire un sessennio rivoluziona-


rio (1789-1795) scandito in momenti segnati da idealità
e ideologie sensibilmente diverse (per esempio, un pri-
mo momento teso a valorizzare i diritti fondamentali del-
l’individuo nella società e un momento giacobino teso a
inchiodare la società entro un apparato statuale custode
della ortodossia politica e pertanto rigidissimo control-
lore), in questa sede, a noi interessano i segni di rottura
con il passato che il movimento comporta, i segni profon-
di della falce che tagliano irreversibilmente la storia giu-
ridica moderna dell’Europa continentale.
Il primo (e basilare) di questi segni, politico e giuri-
dico insieme, è la riduzione drastica della nazione fran-
cese da entità complessa – società di società, comunità
statuale frammentata in tante formazioni comunitarie
particolari – a struttura semplice e compatta, pertanto ri-
gorosamente unitaria, inscindibilmente unitaria. Per lo sto-
rico del diritto sono rilevanti soprattutto gli strumenti
grazie ai quali essa viene attuata, fra i quali spicca la fal-
ce della uguaglianza.
Soggetti e beni sono sottoposti a una operazione di
assoluta semplicizzazione: esiste (fatti, ovviamente, salvi
i personaggi legittimamente investiti di pubblici poteri)
un solo soggetto giuridicamente uguale a tutti gli altri,
tutti insieme formanti la universalità dei cittadini; esiste
(fatti, ovviamente, salvi i beni di rilevanza pubblica) un
solo oggetto di diritti, perfettamente uguale ad ogni al-
tro oggetto, ed esiste un solo potere privato su di esso,
la proprietà individuale assoluta ed esclusiva. Si cancel-
lavano d’un solo colpo stratificazioni e differenziazioni
secolari e si realizzava un paesaggio giuridico radical-
mente nuovo, contrassegnato dai due caratteri che ca-
povolgevano l’assetto dell’Antico Regime: compattezza e
semplicità.
Soffermiamoci un momento sul risultato che qui mag-
giormente ci interessa: la uguaglianza giuridica dei sog-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 131

getti, un popolo composto di soggetti perfettamente


uguali sul piano del diritto come le statue uscite da un
medesimo stampo, un popolo composto di soggetti in-
dividui, diversificati unicamente per il fatto di essere uo-
mini e donne, ma pensati e risolti come soggetti solitarii
all’interno dell’unica macro-comunità nazionale e sciol-
ti dalle micro-comunità (religiose, sociali, professionali)
dell’Antico Regime ormai definitivamente tutte soppres-
se. La legge – cosiddetta Le Chapelier, dal nome del suo
proponente –, promulgata nel giugno del 1791 ma con-
solidativa di un indirizzo ben fermo fin dagli esordii ri-
voluzionarii, conclamava lo anéantissement, l’annichili-
mento, l’assoluta cancellazione di ogni assetto corpora-
tivo21. Un popolo, insomma, che si identificava nella na-
zione, un popolo senza vólto perché non lo avevano i
suoi innumerevoli e innominati componenti, che, chia-
mato soltanto alla funzione passiva di eleggere dei rap-
presentanti, era condannato a identificarsi in essi, gli uni-
ci che avevano un vólto definito, gli unici che erano por-
tatori di una volontà concreta.
La strettissima uguaglianza giuridica provocava, infat-
ti, una inevitabile massificazione, rendeva la massa una
sorta di piattaforma passiva ed esaltava figura e ruolo dei
rappresentanti. Si deve segnalare e sottolineare con for-
za il sovvertimento che la riduzione all’uguaglianza cau-
sava nella nozione di rappresentanza politica: la quale
non è più, come nell’Antico Regime, autentica rappre-
sentanza di una volontà già formata in seno alle singole
corporazioni, ai singoli ‘stati’, e di cui il rappresentante
si faceva semplice e innocuo latore; essa è piuttosto una
delega a esprimere una volontà che la massa popolare

21
La legge Le Chapelier, 14-17 giugno 1791, recita: «L’anéantisse-
ment de toutes les espèces de corporations des citoyens du même état
et profession, étant une des bases fondamentales de la constitution
française, il est défendu de les rétablir de fait, sous quelque prétexte et
quelque forme que ce soit».
132 L’EUROPA DEL DIRITTO

non è in grado di elaborare e non è nemmeno chiama-


ta ad elaborare. La rigida uguaglianza deformava la rap-
presentanza politica a tutto vantaggio del cosiddetto rap-
presentante, appiattiva la funzione elettorale, faceva gi-
ganteggiare il corpo degli eletti, dava vita a un centrali-
smo politico-giuridico provocando una articolazione eli-
taria nella configurazione del nuovo Stato.
La strutturazione formalmente democratica poteva fa-
cilmente degenerare in un sostanziale dispotismo; e ciò
avvenne nel momento giacobino, anche se tutto formal-
mente si proponeva come un «dispotismo della libertà»,
secondo l’espressione di uno dei giacobini più intransi-
genti ma anche più lucidi e intelligenti, Maximilien Ro-
bespierre (1758-1794). Giova ricordare l’accorata finissi-
ma riflessione che su uguaglianza giuridica e rappresen-
tanza politica faceva, in quell’anno cruciale del periodo
rivoluzionario che fu il 1793, uno dei protagonisti del-
l’illuminismo francese, Jacques Necker (1732-1804), lo
sfortunato ministro di Luigi XVI, autore di progetti di
riforma mai attuati; l’identificazione che tanto si strom-
bazzava tra popolo e assemblea dei rappresentanti gli ap-
pariva come un artificio e quindi come una turlupinatu-
ra, anche se i poveri elettori erano invitati ad avere fidu-
cia nei loro eletti. Si giocava – aggiungeva Necker – sul-
la parola «rappresentante», giacché «questa parola dà l’i-
dea di un altro se-stesso», idea assolutamente fallace22.
Anche se il processo sin qui accennato subirà una esa-
sperazione nel momento giacobino, si deve però ricono-
scere che la sua formidabile novità è al centro del mes-
saggio giuridico della intiera Rivoluzione. Un messaggio
– se ne sarà già accorto il nostro lettore – che è cancel-
lazione di realtà decrepite, posizione di principii infor-

22
Il testo di Necker è leggibile in Réflexions philosophiques sur l’égalité,
in Id., Oeuvres complètes, t. X, Paris 1820-21, p. 435.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 133

matori completamente nuovi, ma che riveste anche il


ruolo di una abilissima strategia. Se ci è consentita l’e-
spressione, la superficie del regno (poi, repubblica) di
Francia è resa assolutamente liscia, dove il potere politi-
co può proiettarsi senza trovare ingombri: non ci sono
formazioni sociali che possono attenuare la compattezza
se non la famiglia naturale, e non ci devono nemmeno
essere dei particolarismi giuridici che possono fram-
mentare l’unità. In altre parole, perfetta unità della na-
zione e perfetta unità del diritto.
Su questo punto, che soprattutto ci preme, restano
nelle segrete dell’Antico Regime quelle ormai inammis-
sibili divisioni fra droit coutumier e droit écrit, ma è impro-
ponibile anche un diritto che possa provenire da fonti
diverse dal corpo rappresentativo collocato al centro del-
lo Stato. Il nuovo diritto sarà ormai fatto di ‘principii’,
ossia di grandi orientamenti pensati ed espressi dalla en-
tità sovrana, principii che, a livello di fonti giuridiche, si
manifesteranno come ‘leggi’, ossia come voci autorevoli
di quella entità; non saranno consentite consuetudini, in-
controllabili perché provenienti dal basso e dal partico-
lare, né avranno più alcun ruolo i giuristi (maestri e giu-
dici), già usciti malridotti dalla sfiducia illuministica, per-
ché parimente incontrollabili.
La Rivoluzione, in questo decisamente unitaria dal
1789 al 1795, è la completa riduzione del droit a un com-
plesso di lois, per continuare ad usare il contrappunto di
cui, ancora a fine Cinquecento, Bodin si serviva per se-
gnalare una forte diversificazione. Ora, l’itinerario è con-
cluso, ora trova compimento l’auspicio (e anche le rea-
lizzazioni) di tanti monarchi e cancellieri della storia
francese. La legge è l’unica fonte del diritto, perché è an-
che l’unica fonte che, in grazia della sua astrattezza ge-
neralità rigidità, può garantire l’unità giuridica dello Sta-
to francese. Ovviamente, si provvede ad apprestarle tut-
134 L’EUROPA DEL DIRITTO

to un supporto protettivo, che degenera sùbito in un ef-


ficace apparato mitologico.
Sì, mitologico, perché oggetto di credenza e non di
conoscenza critica, perché fondato su assiomi, ossia su
verità indimostrate e indimostrabili. E la Rivoluzione, fi-
glia ed erede dell’illuminismo giuridico, proclama, a co-
minciare dalla Déclaration del 1789 (art. 6) per finire al-
la Constitution del 1795 (art. 6), che «la legge è l’espres-
sione della volontà generale», che «la conservazione del-
la libertà dipende dalla sottomissione alla legge» (Décla-
ration des droits de l’homme del 29 maggio 1793, art. 8), che
la legge «non può ordinare che ciò che è giusto e utile
alla società» (Acte constitutionnel del 24 giugno 1793, art.
4). Prende avvìo il legalismo; di più: il dispotismo legale,
perché servire il precetto generale e astratto della legge
è cosa buona e commendevole né lede la dignità del cit-
tadino come il servire un altro uomo. Di più: prende
avvìo la legolatria – che dominerà in tutta Europa fino a
ieri –, giacché la legge, circondata da una impenetrabile
corazza mitologica, non sarà meritevole di rispetto per i
suoi contenuti di giustizia ma perché è legge, è cioè un
atto che proviene dal titolare del potere supremo.
Le fondazioni giusnaturalistiche restano sempre più
remote, mentre è preponderante sempre più quello sta-
talismo che l’illuminismo giuridico aveva legittimato con
la sua idealizzazione e gigantizzazione della figura del
principe. Il messaggio universalistico della Rivoluzione
tende a ridursi a messaggio fondativo di una immagine
di Stato quale creatura politicamente e giuridicamente
robusta.
Al cuore del legalismo rivoluzionario c’è un impegno
deciso, con il quale si chiude la Constitution française del
3 settembre 1791 e che è opportuno rimarcare: «Sarà fat-
to un Codice di leggi civili comuni a tutto il Regno» (II
- Disposizioni fondamentali, ultimo capoverso). Il costi-
tuente rivoluzionario non parla in termini generici; al
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 135

contrario, intende proporsi un impegno specifico: dovrà


essere disciplinato legislativamente proprio quel diritto
civile che le Ordonnances regie avevano lasciato pressoché
intatto nell’involucro secolare delle consuetudini. E sarà
il segno della novità; tutto, proprio tutto l’ordine giuri-
dico dovrà trasformarsi in ordine legale.
La Rivoluzione, che è borghese, che è cioè fatta dal
terzo ‘stato’, dal ceto borghese, intende occuparsi diret-
tamente di ciò che le sta particolarmente a cuore, di pro-
prietà e di contratti, disegnando una disciplina coerente
con i proprii interessi. Finalmente, dopo la regolamen-
tazione del commercio avvenuta nel 1673, si avviava ora
il progetto di regolamentare il nucleo del diritto auten-
ticamente privato.

15. L’età del Codice

La Rivoluzione, dunque, fin dai suoi primi passi (le pri-


me proposte risalgono al 1790) mira a un Codice, vuole
un Codice; anzi, esige la codificazione del diritto fino ad
allora non disciplinato legislativamente, il diritto civile.
La Rivoluzione esprime fedelmente l’età del Codice, di
cui è – al tempo stesso – figlia e madre. Che si intende
dire? E, soprattutto, perché quel singolare ‘Codice’ che
spicca nella intitolazione del paragrafo e che è ripetuto
in queste righe?
Il singolare è voluto, e serve a discriminare profonda-
mente il ‘Codice’ di cui qui si parla dai molti ‘Codici’ di
cui è fertile l’antichità e la prima età moderna, giacché,
come sappiamo, vediamo spesso usato il sostantivo latino
codex o il francese code – tanto per fare degli esempii – al
fine di contrassegnare raccolte e sistemazioni di mate-
riale normativo fatte su iniziativa di privati giuristi o di
monarchi, dovunque si ha una utile messa in ordine, qua-
si sempre anche una selezione e una riduzione a miglio-
136 L’EUROPA DEL DIRITTO

re organicità di disposizioni sparse accumulatesi disordi-


natamente nel corso del tempo. Per queste raccolte e si-
stemazioni, al fine di evitare equivoci, si è proposto, da
parte di uno storico italiano del diritto, di chiamarle con-
solidazioni, per separarle nettamente dalle codificazioni e
per consentire una più puntuale messa a fuoco storico-
giuridica di quel progetto post-illuministico tutto nuovo
che è il Codice.
La qualificazione nominale, come già abbiamo avver-
tito, non deve, dunque, trarci in errore. Altra cosa è il
Codice che si staglia come fonte novissima di diritto tra
fine Settecento e primi Ottocento e che dominerà tutto
il secolo XIX e buona parte del XX: questo è una idea,
un programma politico-giuridico; è il progetto di soluzione
radicale del problema delle fonti del diritto, che l’illu-
minismo giuridico ha limpidamente disegnato, che talu-
ni sovrani sensibili al nuovo verbo han fatto proprio sen-
za però poterlo realizzare, che la falce rivoluzionaria –
proprio perché falce d’un intiero passato – ha potuto fi-
nalmente cominciare a realizzare, che Napoleone – in
questo, erede del messaggio rivoluzionario – attuerà con
una capillare compiuta opera codificatoria.
Il ‘Codice’, di cui qui si parla, presuppone due rivo-
luzioni, quella culturale del giusnaturalismo/illumini-
smo e quella fattuale del sessennio 1789-1795, e segnala
due novità essenziali: un nuovo modo di intendere il rap-
porto fra potere politico e diritto, e, conseguentemente,
un nuovo modo di concepire e concretizzare la produ-
zione del diritto.
Questa, per tutto il corso del Medioevo, ma perdu-
rando sostanzialmente per tutto l’Antico Regime, aveva
tre precisi caratteri: era alluvionale, ossia le fonti tende-
vano a stratificarsi accumulandosi le une sopra le altre e
provocando confusione e incertezza; era pluralistica, os-
sia proveniva da fonti diverse, anche se la modernità ave-
va mostrato un principe legislatore sempre più ingom-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 137

brante; era estra-statuale, malgrado il crescere degli in-


gombri legislativi (e il diritto civile di impronta consue-
tudinaria lo stava a dimostrare). In fondo, al di sotto di
tutto questo stava una percezione viva della storicità del
diritto, del suo vincolo alla società in perenne sviluppo
piuttosto che all’apparato irrigidente dello Stato.
Dopo, però, che la revisione giusnaturalistico/illumi-
nista, tutta presa dalla ritrovata capacità di leggere le geo-
metrie perfette della natura delle cose, ha ingenerato or-
rore per la vecchia alluvionalità identificando nella sto-
ricità soprattutto una complessità disordinata e confusa;
dopo che il grande programma innovatore è consistito
nella riscoperta dello stato di natura e dell’uomo genui-
no così com’era prima che la storia ne alterasse e defor-
masse la statura; dopo che al principe legislatore e alla
sua manifestazione suprema – la legge – era stato dato
con fiducia il potere di ridurre in geometrie legali, chia-
re e certe, il passato caos giuridico; dopo tutto questo, il
risultato non poteva che essere uno: la completa statua-
lità del diritto, il potere politico supremo quale unica
fonte del diritto, un rigoroso monismo giuridico che si
sostituiva al vecchio pluralismo. Insomma, quello che ab-
biamo chiamato più sopra un vincolante assolutismo giu-
ridico.
Di esso espressione fedele e tipicissima è il Codice di
cui qui si parla. Si tratta – ripetiamolo perché il lettore
lo tenga ben presente – di un modo tutto nuovo di con-
cepire ed effettuare la produzione del diritto. Tre ten-
sioni essenziali lo fondano e lo modellano: a essere fon-
te unitaria, specchio e cemento della unità compatta del-
lo Stato; a essere fonte il più possibile completa, per ga-
rantire la auspicata unità; ad essere fonte esclusiva, sem-
pre nel miraggio di conseguire il medesimo fine.
Non si dimentichi mai di cogliere il Codice quale frut-
to estremo del generale atteggiamento di mistica legisla-
tiva (mito e culto della legge), di inserirlo nella impo-
138 L’EUROPA DEL DIRITTO

stazione ormai monistica che individua la legge al di so-


pra di ogni altra fonte di diritto, al vertice di una rigi-
dissima scala gerarchica. Né si dimentichi mai l’orditura
di un Codice: mira a realizzare la riduzione dell’intiera
esperienza in un sistema articolatissimo e minuziosissimo
di regole scritte, contemplando tutti gli istituti possibili,
cominciando spesso col darne una definizione e disci-
plinando con studiata precisione tutte le prevedibili ap-
plicazioni.
Le matrici giusnaturalistiche imprimono una radicale
novità anche ai contenuti del Codice: dietro il generale
indirizzo che vede nella storicità un ammasso di scorie
fattuali soffocanti la genuina naturalità, soggetti e rap-
porti sono astratti. Con il risultato di fare del Codice una
realtà virtuale popolata – al pari dello stato di natura su
cui pretende esemplarsi – di modelli di uomo più che di
uomini in carne ed ossa; con il risultato di proiettare il
Codice, con le sue forme purissime, ben al di là del mo-
mento storico che pure lo ha generato, in un orizzonte
perpetuo senza tempo.
Una precisazione chiarificatrice: alcuni storici del di-
ritto, che individuano nel Codice l’ultimo anello di una
lunga catena anziché – come noi – il primo anello di una
catena nuova, e legano il Codice tardo-settecentesco ai
tanti esperimenti di un passato prossimo e remoto tési a
organizzare e sistemare le fonti del diritto, fanno anche
leva sulla presenza – per esempio, all’interno degli arti-
coli del Code Napoléon del 1804 – di non poche tracce di
istituti ben presenti nella vita giuridica dell’Antico Regi-
me. Ciò non è smentibile, e lo darei per scontato, per-
ché è nozione di comune buonsenso (più che di corret-
ta metodologia) che sul piano della storia nulla nasce dal
nulla e che non è pensabile una recisione totale del cor-
done ombelicale che lega presente e passato. A ciò si de-
ve aggiungere che i redattori componenti le commissio-
ni napoleoniche (continuiamo con il nostro esempio) so-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 139

no personaggi nati ed educati sotto l’Antico Regime e ne-


cessariamente portatori almeno a livello del subconscio
di qualche passata invenzione.
Ma non si deve cadere nel tranello di guardare a certe
tessere particolari che suonano stonatura nel mosaico
complessivo del Codice. L’essenziale è la generale psico-
logia presuntuosa di rifiuto del passato, la scelta radicale
fatta a livello di produzione giuridica, la svolta che impri-
me al sistema delle fonti un vólto assolutamente nuovo.
Aggiungendo che, anche a livello di contenuti, l’in-
novazione balza agli occhi in tutta evidenza: non esisto-
no né ceti né associazioni né fondazioni, ma solo un in-
dividuo che è il soggetto agente nello stato di natura, sog-
getto unitario, né nobile né plebeo, né contadino né
mercante, né povero né ricco (i poveri non esistono più
in questo beato mondo di modelli!). E nuovi di zecca
– ma lo vedremo meglio tra breve – sono gli strumenti
messi a sua disposizione, proprietà e contratto, una pro-
prietà che ha ritrovato la sua perfetta unitarietà e un con-
tratto che esprime ormai solo il libero consenso di libe-
ri operatori.
A conclusione di tutto il nostro discorso, è Napoleo-
ne che appare quale primo compiuto codificatore, fatto
salvo – forse – un esperimento austriaco dell’imperatore
Giuseppe II, del 1787, ma ristretto al solo campo pena-
le, ossia a un terreno pubblicistico vincolatissimo all’e-
sercizio della sovranità.
Affermazione netta che potrebbe suscitare qualche
obbiezione da parte di un lettore più sapiente degli altri.
Questo lettore, infatti, potrebbe smentirmi invocando un
grosso prodotto legislativo riguardante il regno di Prus-
sia, pubblicato nel 1794, lo Allgemeines Landrecht für die
Preussischen Staaten, il «Diritto territoriale per gli Stati
prussiani» (comunemente identificato con la sigla ALR).
Tocqueville, l’acuto intellettuale francese universalmen-
te conosciuto, fu assai sprezzante in proposito, affer-
140 L’EUROPA DEL DIRITTO

mando che «sotto quella testa tutta moderna, vediamo


prender forma un corpo tutto gotico»23.
Non aveva torto. Quel prodotto legislativo era nato
sotto l’impulso del re illuminista Federico II, ma aveva
subìto in una gestazione durata più di cinquanta anni at-
tacchi e resistenze soprattutto dai ceti conservatori del
regno, snaturandosi via via fino ad arrivare al seguente
disarmante risultato: un enorme, elefantiaco ammasso di
norme, che tradivano gli ideali illuministici della sem-
plicità e della chiarezza; per di più, con al centro la per-
manenza immobile del ‘ceto’ (Stand) quale protagonista
sociale, ulteriore tradimento dell’individualismo illumi-
nistico. Ma il motivo determinante, che impedisce di po-
ter vedere nel ‘Landrecht’ un Codice, è che esso non so-
lo non è norma esclusiva, lasciando in vigore i diritti lo-
cali e cancellando unicamente il vecchio diritto comune
sapienziale, ma addirittura si pone rispetto a quelli qua-
le norma meramente sussidiaria.

16. In particolare:
della codificazione francese, ai primi del secolo XIX

Il secolo XIX si presenta agli occhi dello storico del di-


ritto come l’età del Codice nella sua pienezza di manife-
stazione e maturità di espressione; è, infatti, un secolo
che comincia con due grandi codificazioni, la francese e
l’austriaca (1804 e 1811), mentre un’altra, e parimente
di grosso rilievo, quella germanica, ne suggella gli ultimi
anni con la propria promulgazione e la differita entrata
in vigore (1896-1900). E una fioritura di Codici ne co-
stella il corso. Tutti, Codici nel più rigoroso significato

23 A. de Tocqueville, L’ancien régime et la révolution (trad. it., L’antico

regime e la rivoluzione, a cura di G. Candeloro, Milano 1989), l. II, cap. I,


nota «Codice del grande Federico».
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 141

storico-giuridico da noi assegnato a questo vocabolo am-


bivalente.
Anche se il fenomeno codificatorio coinvolge presso-
ché tutte le branche del diritto, ci interessano in questa
sede soprattutto gli esperimenti concernenti il diritto ci-
vile, e ciò per due fondamentali motivi: perché, nell’ot-
tica di questo volume, avendo privilegiato un’analisi del
diritto come mentalità circolante, sono soprattutto i rap-
porti privati fra privati a rivelarcela, senza dubbio assai
più delle regole collegate ai palazzi alti del potere; per-
ché, nella civiltà borghese, un ruolo di modello e di gui-
da di tutto l’ordine giuridico è riposto per l’appunto nei
Codici civili, dove sta – in assenza di costituzioni scritte –
il vero assetto costituzionale di quell’ordine. Una prima
dimostrazione è data da una circostanza di non poco ri-
lievo: sia il Codice francese, sia quello austriaco, di cui
ora ci accingiamo a parlare, si aprono con alcune dispo-
sizioni relative alle leggi in generale (sei articoli nel fran-
cese, quattordici paragrafi nell’austriaco), segno del par-
ticolare significato che i due legislatori hanno attribuito
alle nuove sistemazioni civilistiche.
Ma un’altra circostanza accomunante vogliamo sotto-
lineare prima di passare a un esame rivolto a esaltare le
singole tipicità: sia l’uno che l’altro Codice, malgrado la
loro nascita remota, sono tuttora vigenti nella Repubbli-
ca francese e nella Repubblica federale austriaca, ovvia-
mente rinnovati in parecchie loro parti per renderli ade-
guati ai tempi. È un dato che non abbisogna di commenti.
Il Codice civile francese, promulgato nel 1804 e uni-
versalmente conosciuto come Code Napoléon, non ha nul-
la a che spartire con le consolidazioni legislative prece-
denti perché è il figlio legittimo dell’illuminismo giuri-
dico e della Rivoluzione: costituisce una fonte novissima,
cioè un modo nuovo di produzione del diritto; non in-
tende perfezionare l’assetto giuridico del passato anche
prossimo, ma produrre una norma di nuovo conio
142 L’EUROPA DEL DIRITTO

proiettata verso il futuro, magari nell’eternità; come ta-


le, non è un complesso di regole vecchie rimesse a nuo-
vo, selezionate e sistemate, bensì una totalità organica
fortemente pensata, sorretta da un progetto unitario ed
organico, nonché da rigorose linee-guida, intimamente
coerente, munito di una sua struttura logica.
Insomma, è la legge chiara, semplice, astratta prefigu-
rata dal riduzionismo illuministico, dove campeggiano fi-
nalmente due nozioni assolutamente unitarie di sogget-
to e di bene, rese unitarie dalla falce dell’uguaglianza che
ha fatto tabula rasa della precedente complessità sociale
ed economica. Vivono ora nel Codice Napoleone il sogget-
to e i beni dello stato di natura, liberati da ogni sovra-
struttura storica, riscoperti nella loro pretesa originarietà
primitiva.
Per quanto riguarda più da vicino il soggetto, la do-
verosa uguaglianza non tollera né le diversificazioni che
potrebbero derivare dall’appartenenza a una fede reli-
giosa (in una visione – per la prima volta – assolutamen-
te laica), né quelle provocate dall’inserimento in una del-
le vecchie imperversanti società intermedie (tutte can-
cellate dalla falce rivoluzionaria). Protagonisti sono or-
mai gli individui astratti nella loro nudità sociale.
Napoleone, che non è il vedovo inconsolabile della Ri-
voluzione e che non è animato dal sincero émpito di ri-
generazione del popolo così assillante nel momento gia-
cobino, conserva però e intensifica l’idea rivoluzionaria
(ma – prima ancora – illuministica) del diritto come im-
prescindibile controllo del sociale e cemento necessario
del potere. La codificazione si addice al suo potere di-
spotico, ed egli – il condottiero, il futuro imperatore – vi
si impegna in prima persona. Intuisce la enorme rile-
vanza di un disciplinamento legislativo del diritto priva-
to e comincia l’opera sua di legislatore partendo dal ter-
reno – fino a pochi anni prima proibito – del diritto ci-
vile, partecipando assiduamente alle sedute della com-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 143

missione redazionale e imponendo non di rado la pro-


pria volontà.
Si arrivò a un risultato straordinario: nella trama or-
ganica scandita in 2281 articoli, tutti i rapporti pensabili
fra privati erano irretiti in una disciplina minuziosa fatta
di principii, definizioni, previsioni, comandi, sanzioni.
Anche se fra i giuristi redattori (fra i quali è doveroso ri-
cordare almeno Jean-Étienne-Marie Portalis) v’era con-
sapevolezza che un’assoluta completezza era un miraggio
irraggiungibile, tuttavia l’impegno e lo sforzo fu di co-
struire un sistema normativo il più possibile completo; e
tutto il diritto civile ipotizzabile si trovò rinchiuso entro
le mura compatte del Codice. Una compattezza rinsal-
data dalla totale devitalizzazione di consuetudini, giuri-
sprudenza pratica, scienza giuridica ormai espunte dal
novero delle fonti e dalla riduzione delle fonti del dirit-
to alla sola manifestazione della volontà del legislatore.
E l’articolo 4, che ritiene un illecito grave il rifiuto di giu-
dicare da parte di un giudice «sotto pretesto di silenzio,
oscurità o difetto della legge», anche se nel corso dei la-
vori preparatorii è potuto sembrare a qualche redattore
uno strumento per valorizzare il ruolo del giudice, è dive-
nuto nel contesto finale del Codice un elemento di chiu-
sura, con il giudice prigioniero entro la gabbia di una le-
galità rigidissima.
L’assolutismo giuridico trionfava con il Codice civile
e nel Codice civile; vi si compieva in tutta la sua massima
intensità.
Novissimo anche l’impianto dei contenuti sostanziali,
malgrado le tracce, che è facile rilevare, di fibre del pas-
sato all’interno del nuovo tessuto (ma è l’impianto che
conta). Diviso in tre libri – il primo dedicato alle perso-
ne, il secondo alla proprietà, il terzo agli strumenti che
consentono la circolazione della proprietà – il Codice ci-
vile appare limpidamente trovare nell’istituto della pro-
prietà privata individuale la sua colonna portante, anche
144 L’EUROPA DEL DIRITTO

perché le persone di cui si occupa il primo libro sono


considerate dall’osservatorio prevalente della loro proie-
zione a livello di patrimonio, e perché gli istituti di cui si
occupa il libro terzo (contratti, obbligazioni, successioni
per causa di morte, donazioni) sono tutti intesi come
mezzi circolatorii dei beni. La proprietà non è più il fa-
scio di poteri sulla cosa secondo la visione dei medievali
trascinatasi fino alla Rivoluzione; è la proprietà unitaria
strettamente collegata alla libertà del soggetto individuo,
e, quindi, ombra una e indivisibile del soggetto sulla co-
sa; pertanto, potere assoluto, perpetuo, esclusivo. Se mai,
si può rilevare ancora qualche venatura di passato che
permane, decisamente stonata all’interno della nuova si-
stemazione: come nella intitolazione del libro secondo
Dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà, dove i
diritti reali limitati sono considerati appunto delle «mo-
dificazioni» e dove sembra riaffiorare un concetto di pro-
prietà come realtà complessa e composita; lo stesso nel-
l’articolo 544, che tenta una definizione, e dove c’è una
evidente contraddizione tra l’affermazione del potere as-
soluto del proprietario e l’indicazione del «godere» e «di-
sporre» quale suo contenuto.
Assai significativa è anche la disciplina contrattuale: si
contemplano, ovviamente, i varii contratti che hanno fi-
nalità specifiche nella vita quotidiana e nella pratica de-
gli affari (vendita, permuta, locazione, mutuo, e via di-
cendo), ma prima di essi e al di sopra di essi sta il con-
tratto, ossia l’espressione di un libero consenso, che, pro-
prio perché espressione della libertà dell’individuo, è di
per sé meritevole di tutela e produttivo di conseguenze
giuridicamente rilevanti. L’autonomia privata ha un suo
larghissimo spazio, dove, entro certi confini disegnati dal
legislatore, può creare figure a suo piacimento per pro-
pria utilità. Negli articoli dal 1101 al 1167 si fissa all’in-
terno del Code una sorta di teoria generale del contratto,
dove si parla del consenso, della capacità dei contraenti,
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 145

dell’oggetto, della causa, ossia dei requisiti previsti non


per questo o quel contratto specifico, ma per ogni in-
contro libero delle volontà di due o più persone che re-
golamentano la propria vita.
Il contratto, che l’articolo 1134 qualifica – assai signi-
ficativamente per una cultura tanto intensamente legali-
sta – come legge tra le parti contraenti, è il regno della
libertà del cittadino francese, ma particolarmente del-
l’uomo d’affari. La solida alleanza tra potere politico e
potere economico (che aveva avuto un’eloquente mani-
festazione nella Ordonnance del 1673) viene qui – e, di lì
a qualche anno, nel Codice di commercio del 1807 – pie-
namente confermata.

17. E della codificazione austriaca

Se il Code Napoléon può facilmente conseguire organicità


e coerenza perché il suo edificio viene innalzato imme-
diatamente dopo che gli anni della eversione rivoluzio-
naria hanno raso al suolo le vecchie ingombranti costru-
zioni, lo stesso non si può dire per l’altro grande Codice
con cui si inaugura il secolo, il «Codice civile generale»,
lo Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (abitualmente identi-
ficato nella sigla ABGB), che nel 1811 promulga per i
suoi Stati ereditarii tedeschi (con l’estensione al vicerea-
me lombardo-veneto a far data dal 1° gennaio 1816)
Francesco I, ultimo cesare del Sacro Romano Impero e
primo imperatore d’Austria. A Vienna, al contrario di Pa-
rigi, persiste un pesante segno di contraddizione fra un
apparato centrale di governo, in cui circolano ancora gli
stimoli illuministici dei settecenteschi sovrani riforma-
tori, e una struttura socio-economica di impronta cetua-
le e feudale. Qui passato e presente convivono antino-
micamente, e il nuovo Codice ne è la figura fedelmente
speculare.
146 L’EUROPA DEL DIRITTO

Non v’è dubbio che lo ABGB sia un Codice, e ciò a


causa delle scelte essenziali che lo contraddistinguono:
è, infatti, testimonianza di quel modo nuovo di concepi-
re la produzione del diritto nel quale si incarna un Co-
dice; ed è, sotto questo profilo, fonte novissima, esclusi-
va, che afferma il proprio monopolio normativo abolen-
do il diritto comune e cancellando l’autonomia di con-
suetudini e statuti locali (§§ 10 e 11). Ed è fonte novissi-
ma anche perché assume a suo protagonista il soggetto
unitario di diritto naturale con tutto il suo patrimonio
inabdicabile di diritti innati (§ 16). Il Codice è, infatti,
pervaso dalla visione individualistica del diritto propria
della filosofia di Immanuel Kant, filosofia di cui si fa por-
tatore all’interno della commissione redazionale un alto
funzionario e magistrato, Franz von Zeiller (1751-1828),
il giurista che maggiormente contribuisce a definire il
vólto di questa operazione legislativa.
La quale ha connotati suoi proprii anche sotto il pro-
filo della tecnica legislativa adottata. La certezza e la chia-
rezza, finalità ben presenti al legislatore austriaco, ven-
gono ottenute usando un linguaggio discorsivo piano e
semplice alieno da eccessivi tecnicismi, riducendo la pun-
tigliosità nel disciplinare le minuzzaglie e facendo del
Codice una esposizione organica di principii; con il ri-
sultato di proporsi, con i suoi 1502 paragrafi, quale com-
plesso normativo assai più sobrio di quello francese.
Essenziale è la sua architettura: dopo una breve in-
troduzione, si divide in tre parti, la prima dedicata al «di-
ritto delle persone», la seconda ai «diritti sulle cose», la
terza alle «disposizioni comuni ai diritti delle persone e
ai diritti sulle cose».
All’interno dell’introduzione fa spicco il § 7, che af-
fronta direttamente la croce di ogni codificatore, e cioè
il problema delle eventuali lacune nel sistema conchiuso
del Codice, con una soluzione ardita che dà respiro al-
l’aria stagnante dei paragrafi codificati: se non basteran-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 147

no le interpretazioni letterale e logica, se non basterà


nemmeno il ricorso «ai casi consimili precisamente dal-
le leggi decisi ed ai motivi di altre leggi analoghe, rima-
nendo nondimeno dubbioso il caso, dovrà decidersi se-
condo i principj del diritto naturale, avuto riguardo alle
circostanze raccolte con diligenza e maturamente pon-
derate». Espressioni che mostrano bene quanto premes-
sero sulle coscienze dei codificatori le due grandi forze
protagoniste della precedente vicenda storico-giuridica
austriaca: il giusnaturalismo, che aveva avuto durante il
Settecento, alla corte di Vienna, sovrani e ministri quali
accaniti paladini; il diritto comune, che non aveva subì-
to in terra d’Austria le mortificazioni del suolo francese
e che aveva ora la vitalità di inserire un proprio messag-
gio nella trama del Codice con quel riferimento specifi-
co alle circostanze particolari che solo un giudice/appli-
catore poteva raccogliere e valutare.
Ma è sul piano dei contenuti che risalta la intima in-
coerenza fra una intelaiatura di novissimo conio e il de-
crepito tessuto socio-economico ancora vigoreggiante
per inerzia nell’Impero.
Nessun ostracismo sulle società intermedie, contem-
plate espressamente nel § 26. In tema di contratti si può
rilevare una contraddizione fra la teoria generale del
contratto disegnata nei §§ 859 e seguenti, avvalorante la
forza creativa del libero consenso, e una disciplina del
contratto di compravendita ancora riflettente lo schema
del diritto romano e del diritto comune, dove il sempli-
ce consenso non è ritenuto capace di operare il passag-
gio di un bene da un patrimonio all’altro e si continua a
individuare nella consegna (traditio) il momento effetti-
vamente traslativo (§ 1053).
È, però, sul piano dei diritti reali che il vecchiume per-
siste imperterrito, smentendo e tradendo il limpido im-
pianto giusnaturalistico. La proprietà non è affatto la
nuova proprietà unitaria; ideario e vocabolario sono an-
148 L’EUROPA DEL DIRITTO

cora quelli dei glossatori e commentatori continuando a


cogliere la proprietà come una realtà composita, un fa-
scio di poteri, e a parlare tranquillamente di dominio di-
retto e di dominio utile. E altrettanto tranquillamente lo
ABGB dà ospitalità a istituti che, osteggiati culturalmen-
te dall’illuminismo giuridico, erano stati condannati sen-
za appello dalla ventata rivoluzionaria quali relitti del
passato e pertanto inaccettabili in una società dalle fon-
damenta nuove: il contratto di enfiteusi, perché, elevan-
do la posizione giuridica del concessionario (enfiteuta)
a dominio utile, frammentava la proprietà; la locazione
ereditaria, perché impediva la libera circolazione dei be-
ni; il fedecommesso, perché, consistendo, talora in un
vincolo per l’erede di conservare e trasmettere l’eredità
a una terza persona, talora in un vincolo di inalienabi-
lità, ledeva la sua libertà e limitava la stessa circolazione
del patrimonio ereditario. I paragrafi 618 e seguenti,
1122, 1124 danno piena cittadinanza a questi vecchi isti-
tuti così congeniali all’assetto socio-economico medieva-
le e post-medievale.
Qui non si tratta di fibre poco visibili che scompaio-
no nell’ampiezza del tessuto, spesso dovute – come per
alcuni redattori del Code Napoléon – alla loro educazione
giuridica sotto l’Antico Regime e quindi a un affiora-
mento pressoché inconscio che solo il provveduto stori-
co del diritto è in grado di rilevare. Qui si tratta di una
visione globale dell’appartenenza proprietaria che fa a
pugni con la nuova visione del soggetto di diritto, o di
trapianti di intieri istituti che costituiscono dei corpi
estranei nella architettura del Codice. Un Codice, in-
somma, che ci rivela di possedere due anime.
Si deve proprio a questa ambivalenza se, diversamen-
te dalla codificazione napoleonica, quella austriaca avrà
una limitata influenza sullo sviluppo legislativo dell’Ot-
tocento.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 149

18. Legge, scienza giuridica, prassi giuridica


nell’Europa dei Codici

Alla borghesia ottocentesca il Codice apparve come una


grande conquista giuridica, quasi una tappa ultima del-
l’umano progresso. Vi trovavano incarnazione compiuta
tutti gli ideali illuministici: era una legge generale (e per-
tanto ugualitaria), semplice, chiara, certa; il magma giu-
ridico vi era ridotto a sistema coerente ed armonico rea-
lizzando le aspirazioni settecentesche per un ordine di
stampo geometrico. Il diritto era fissato nella sua totalità
all’interno di un testo, che il cittadino era in grado di
possedere leggere comprendere; era tutto legalizzato, e
cioè controllato dal potere politico ormai stabilmente in
mano al ceto borghese, il quale poteva rinvenirvi con sod-
disfazione il frutto delle sue abilissime strategie.
Il Codice era il cardine dell’ordine giuridico borghe-
se, era la sua rassicurante Costituzione scritta, immune
dalle pericolose devianze di incontrollabili affioramenti
consuetudinarii, di fantasie di bizzarri scienziati, di giu-
dici scalmanati. Era, insomma, la pietra angolare del nuo-
vo edificio giuridico, destinata a durare, meritevole di du-
rare, meritevole della più ampia diffusione.
E per tutto il secolo circola una vera smania codifica-
toria. In Francia, il primo decennio è interamente dedi-
cato a una codificazione completa. Dopo il primo e più
cospicuo frutto, il Code Napoléon, ecco susseguirsi i Codi-
ci di procedura civile, di commercio, di procedura pena-
le, penale. E si offrirà in tal modo un modello da segui-
re, un modello seguìto perché privo di ambiguità, linea-
re e coerente, pertanto facilmente proponibile ai diversi
ambienti europei ispirati al medesimo clima borghese.
Un modello che s’impone in parecchi degli staterel-
li preunitarii italiani dell’età della Restaurazione mal-
grado che la maggioranza di essi si ispirasse politica-
mente a Vienna; ed è napoleonico il modello del Co-
150 L’EUROPA DEL DIRITTO

dice civile dei Paesi Bassi del 1838, di quello portoghe-


se del 1867, di quello spagnolo del 1889. Si impone sul-
la prima codificazione unitaria del regno d’Italia del
1865, dove molti articoli sono la semplice traduzione di
articoli dei Codici francesi. Nel Codice civile italiano è
tuttavia doveroso rilevare tracce non indifferenti di au-
tonomia: per esempio, nelle Disposizioni preliminari al Co-
dice Civile, dove – nell’articolo 3 riguardante il proble-
ma delle lacune – si ipotizza come estremo rimedio il
ricorso ai «principii generali del diritto», con formula-
zione generica che può schiudere al giudice anche uno
sguardo oltre il sistema legislativo positivo; per esempio,
nell’articolo 2 del libro primo, dove si fa riferimento ai
«corpi morali», ossia alle persone giuridiche, esiliate
completamente dal Code Napoléon e qui nuovamente
contemplate, anche se – con diffidenza – inserite al-
l’interno del diritto pubblico.
A proposito del sopramenzionato Codice spagnolo
del 1889 è, però, necessaria una precisazione in ragione
dell’assoluta peculiarità della storia giuridica spagnola.
La Spagna, infatti, che consegue la sua unità politica già
nel secolo XV, mantiene intatta fino al secolo XIX una
situazione di ‘localismo giuridico’. Il problema della co-
dificazione civile, che comincia ad agitarsi già con il re-
gno di Giuseppe Bonaparte, si mescola (e si complica)
con quella che viene chiamata la «cuestión civil foral»,
cioè con l’esigenza di rispettare i varii diritti civili ‘fora-
les’. Foral è aggettivo che deriva dal sostantivo fuero, un
sostantivo che domina la storia giuridica spagnola fin dal
primo Medioevo e con il quale si indica una tradizione
giuridica locale di origine consuetudinaria che assurge –
nel corso del tempo – a segno della peculiarità storica di
un certo ‘paese’. Ancora nell’Ottocento si stagliano for-
ti cinque tradizioni giuridiche riguardanti i ‘paesi’ di Ca-
stiglia, Aragona, Catalogna, Navarra e Vizcaya, alle quali
possono aggiungersi i localismi indubbii della Galizia e
delle Isole Baleari. La «cuestión civil foral» è il grosso
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 151

problema, dalla difficile soluzione, emergente nella re-


dazione dei molti progetti codificatorii che si susseguo-
no per tutto il secolo. Il risultato è che il Codice civile fi-
nalmente promulgato nel 1889, pur ispirandosi nella sua
ossatura al Code Napoléon e al Codice italiano del 1865, si
pone come diritto comune del regno ma con carattere
suppletorio rispetto ai «derechos civiles forales», dei qua-
li è prevista (art. 12, §. 2) una redazione in «apendices»
(da intendersi in senso restrittivo per non vanificare la
codificazione tanto faticosamente raggiunta).
Se si continua a codificare per tutto il secolo, è per-
ché politici e giuristi sono persuasi di aver trovato nel Co-
dice il rimedio a tutti i mali che avevano – in passato –
infestato il diritto. Persuasione che si legava strettamen-
te alla certezza di avere edificato una società stabile fon-
data su valori durevoli perché condivisi. E il Codice, co-
me breviario di quei valori, ben poteva essere redatto nel-
la fissità di norme generali vocate all’eternità; invece che
sulle pagine di un libro, avrebbe potuto essere scolpito
su tavole di pietra. Ottimismo ingenuo, che non faceva i
conti con due fattori erodenti: lo sviluppo economico e
tecnico e il mutamento sociale, con l’affacciarsi del quar-
to stato al palcoscenico della storia.
Nei primi anni del secolo, immediatamente dopo il
sovvertimento rivoluzionario, il Codice civile rappresentò
la soddisfazione delle secolari aspirazioni della borghe-
sia alla proprietà della terra; la terra era stata liberata dal
soffocamento di vincoli cetuali e oneri reali, e ora pote-
va finalmente essere disciplinata la sua libera appropria-
zione. Con un preciso risultato sul piano economico: il
modello di proprietà adottato nel Codice era quello del
fondo rustico o, tutt’al più, della cosa immobile. Ma nei
decennii dopo la codificazione, l’economia francese, fe-
licemente sposandosi a un progresso tecnico notevolissi-
mo, si fa più dinamica, assumendo una precisa dimen-
sione industriale e facendo di essa il proprio pernio pre-
152 L’EUROPA DEL DIRITTO

valente. E un nuovo tipo di ricchezza comincia a domi-


nare i traffici economici relegando a un ruolo inferiore
la rendita fondiaria. Già negli anni Trenta un intellet-
tuale italiano versatissimo nella scienza giuridica così co-
me in quella economica, Pellegrino Rossi, contemplato-
re lucido degli spostamenti in atto, ne trasse delle deso-
lanti conclusioni in un suo clamoroso discorso all’Acca-
demia di Scienze morali di Parigi, rimarcando l’arretra-
tezza della coscienza economica dei codificatori napo-
leonici e la inadeguatezza del Codice a corrispondere al-
le nuove e novissime esigenze. Il libro scritto sulla pietra
era superato da un divenire rapidissimo24.
Si aggiunga l’altro fattore, e anche più erosivo. Se il
Codice aveva fondato il suo ordine sociale accontentan-
do la massa di diseredati con la minestra di lenticchie del-
la uguaglianza giuridica, ma conservando intatta la disu-
guaglianza di fatto, tutto poteva procedere tranquilla-
mente fino a quando nella complessità sociale il quarto
stato non avesse acquisito una coscienza di classe e non
avesse iniziato a protestare e a fermentare. Nel momen-
to in cui lo Stato borghese, rigidamente censitario e mo-
noclasse, avesse cominciato a subire gli attacchi consi-
stenti in rivendicazioni e scioperi, se non in autentiche
rivolte piazzaiole, il Codice avrebbe rivelato la sua impo-
tenza, una impotenza causata dal suo impianto giusna-
turalistico, dalla sua generalità e astrattezza. La meta-sto-
ria della mitologia giusnaturalistica era costretta ad ar-
rendersi alla fattualità greve e impietosa della carnale sto-
ria quotidiana.
È così che, soprattutto nella seconda metà del seco-
lo, le virtù taumaturgiche del Codice patiscono un offu-
scamento, e accanto alla augusta legge/madre comin-
ciano ad aggiungersi atti di legislazione speciale, che non

24 Il titolo della celebre conferenza di Pellegrino Rossi è: Observations

sur le droit civil français dans ses rapports avec l’état économique de la société,
in Mélanges d’économie politique, d’histoire et de philosophie, t. II, Paris 1867.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 153

smentiscono il Codice ma lo ìntegrano con provvedi-


menti specifici tési a prendere atto – sia pure di malavo-
glia – delle profonde modificazioni sociali, economiche,
tecniche. Si cerca, però, di legiferare solo quando lo im-
pone l’urgenza e di ridurre al minimo le leggi speciali;
le quali devono semplicemente far corona, come si espri-
mono alcuni civilisti italiani, alla stella fissa del Codice ci-
vile, cardine e sostegno di tutto l’ordinamento giuridico
dello Stato.
Una conclusione: l’Ottocento è l’età del Codice, del
Codice civile, ma con il trascorrere del tempo la mani-
festazione della legalità si fa più complessa con l’appari-
zione di una pluralità di leggi speciali estorte al legisla-
tore borghese dai nuovi bisogni giuridici.
Una domanda, a questo punto, urge, ed è implicita
nel titolo di questo paragrafo: qual è lo spazio dei giuri-
sti, teorici e pratici, in mezzo al generale parossismo le-
galistico che domina il continente europeo e le colonie
(o ex-colonie) delle grandi potenze continentali? La ri-
sposta appare scontata: se si somma tutta la sfiducia ac-
cumulata nelle velenose polemiche degli illuministi al cli-
ma di stretta legalità instaurato dalla Rivoluzione e al mo-
nopolio legale realizzato da Napoleone con la codifica-
zione, lo spazio non può che essere minimo. E, da tem-
po, quando si vuole puntualizzare l’identità del giurista
operante dopo i Codici, si suole utilizzare un termine as-
sai espressivo: esegesi.
Esegesi è vocabolo che viene da lontano, dagli studii
sulle Sacre Scritture, nei quali si richiede allo studioso un
atteggiamento doverosamente passivo di fronte a un te-
sto ritenuto di provenienza divina e una attività pura-
mente esplicativa della volontà in quello contenuta. Il tra-
pianto del vocabolo dal sacro al profano ha il significato
di esaltare la volontà del legislatore e ridurre la opero-
sità intellettuale dell’interprete (scienziato o giudice) al-
la pura conoscenza, a un esercizio di logica, magari com-
binando frammenti sparsi entro il sistema legale positi-
154 L’EUROPA DEL DIRITTO

vo, ma con la consegna imperiosa di non varcare i con-


fini del diritto legale.
C’è, fra i civilisti e gli storici del diritto, chi ha tenta-
to recentemente una rivalutazione della ricca letteratura
– fatta spesso di amplissimi commentarii – che fiorisce
soprattutto in Francia, in Belgio, in Italia. È, a nostro av-
viso, una battaglia perduta. È chiaro che non si tratta di
un gregge di pecore e che la letteratura esegetica, nei
suoi esponenti più vivi, offre pagine pregevoli per intel-
ligenza testuale, chiarezza, rigore logico, ma è altrettan-
to chiaro che essa è intrisa del clima legolatrico e che sof-
fre di una psicologia servile che la colloca costantemen-
te all’ombra incombente della legge. I giuristi, pur es-
sendo le prime vittime del parossismo legalistico perché
espropriati del ruolo loro consueto di fonti di diritto, so-
no convintamente orgogliosi di proporsi come servi le-
gum, dominati dalla maestà indiscutibile di quel prodot-
to supremo del progresso umano che è il Codice.
Questo stato d’animo rinunciatario è dimostrato dal
non-ruolo della scienza giuridica di fronte al crescere di
esigenze ed urgenze nuove, dalla sua incapacità a solle-
varsi di una spanna al di sopra del sistema testuale per
affrontare quanto bolle nella società e per tentarne un
ordinamento. Primazia del testo; il testo innanzi tutto:
questa rimane la loro divisa tipizzante. È contro una sif-
fatta passività che si leveranno – a fine Ottocento – le vo-
ci robuste e coraggiose di Saleilles, di Gény e di parecchi
altri, nella sentita necessità di operare breccie nelle mu-
raglie ormai soffocanti del Codice.
Un discorso diverso va fatto per la giurisprudenza pra-
tica, che è sulla trincea dell’applicazione e che non può
eludere il contatto con l’incandescenza dei fatti sociali
economici tecnici. Nel contrasto fra legge vecchia e fatti
nuovi i giudici più sensibili ritroveranno un loro ruolo
mediativo e si comporteranno in modo non dissimile da-
gli interpreti medievali con gli antichi testi romani. Ma
di ciò si parlerà in seguito.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 155

19. Legge, scienza giuridica, prassi giuridica


nell’area germanica durante la prima età moderna

Dell’area germanica abbiamo finora parlato pochissimo:


nella parte dedicata al Medioevo per constatarvi l’asso-
luto predominio di fonti consuetudinarie, nella parte de-
dicata all’età moderna (a parte l’accenno alla protesta lu-
terana) per rilevare l’emersione al suo interno – duran-
te il Settecento – del forte apparato statuale prussiano.
Tutto sommato, si trattava di una scelta imposta dal ca-
rattere di questo libro rivolto a disegnare il divenire es-
senziale del diritto nel pianeta Europa, anche se ci si ren-
deva perfettamente conto di trascurare una doverosa at-
tenzione, nel Cinquecento, al vivace umanesimo giuridi-
co nelle città germaniche gravitanti sull’alto Reno e, nel
Settecento, ai preziosi contributi della filosofia giuridica
germanica alla rivoluzione culturale illuministica.
Il cammino distratto deve tuttavia trasformarsi in una
sosta più distesa e in un’analisi scrupolosa, quando ab-
biamo ormai di fronte a noi l’Europa ottocentesca, dove
l’area germanica assume il ruolo di pernio rilevantissimo
che sarebbe storicamente esiziale dimenticare. Ma non si
capirebbe molto del complesso e originalissimo vólto giu-
ridico di questa matura modernità, se non si tentasse di
seguire a ritroso un itinerario, che è il solo a poter scio-
gliere ai nostri occhi i molti nodi di un divenire storico-
giuridico tanto peculiare quanto complicato. Il che non
è male, giacché ci consente di colmare in qualche modo
la ora segnalata lacuna. Forse, del lungo itinerario si sa-
crificherà la oggettiva complessità, ma è questo il costo
che siamo consapevoli di pagare per fornire al lettore no-
vizio una linea essenziale di svolgimento.
Nell’età medievale fino al secolo XIII l’area germani-
ca si caratterizza, a livello politico, per un frammentatis-
simo assetto di tipo feudale, a livello giuridico, per il pre-
dominio – come si diceva più sopra – di risalenti regole
156 L’EUROPA DEL DIRITTO

consuetudinarie che, nella loro grossolana immediatez-


za, rispecchiavano coerentemente la coscienza collettiva
locale. Appartato rispetto alla grande riflessione scienti-
fica che aveva già cominciato a svilupparsi nelle plaghe
mediterranee, questo ricco ma grezzo materiale consue-
tudinario trovava i suoi interpreti efficaci in giudici privi
di qualsiasi capacità teorizzatrice perché privi di una di-
mensione culturale, però esperti nella prassi tradiziona-
le e muniti di grosso prestigio sociale grazie alla costan-
te appartenenza al ceto nobiliare.
Un sistema giuridico indubbiamente rudimentale ma
che poteva anche essere appagante in una società intera-
mente agraria abbastanza fissa in una sua staticità. Quan-
do, però, nel tardo Medioevo, la società semplice acqui-
sisce una sua dinamicità e complessità differenziandosi
sia sul piano sociale sia sul piano economico, consuetu-
dini e giudici pratici non bastano più; prende l’avvìo un
processo storico, che segna il futuro della esperienza
giuridica in terra di Germania e che viene sommaria-
mente identificato con il termine Rezeption, «recezione».
Termine tradizionale, ma che può risultare falsante se
con esso si volesse intendere l’accettazione e l’inseri-
mento di un corpo estraneo nell’organismo vivente ger-
manico. Cerchiamo di chiarirne il significato storico so-
stanziale, riducendo al massimo il suo complicato svolgi-
mento che gli storici tedeschi del diritto sogliono segui-
re in varie fasi, ciascuna delle quali segnata da elementi
di tipicità.
Che sta, dunque, succedendo nella storia giuridica
germanica dal Duecento al Cinquecento? Avviene che la
società subisce profonde mutazioni soprattutto di indole
economica, che sta divenendo più complessa e che ha
l’esigenza forte di una intelaiatura razionale, che abbiso-
gna di schemi teorici generali, di categorie ordinanti; ab-
bisogna di una cultura giuridica portatrice di una gram-
matica fatta di principii e di concetti, idonea a sistemare
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 157

l’incandescenza della realtà fattuale. Quella che viene


usualmente chiamata recezione è, in realtà, la risposta al-
la domanda che i cambiati modi di convivenza della so-
cietà tedesca ormai pretendono. C’è, insomma, una sete
di scienza giuridica e di scientifizzazione del diritto, che
prima non era avvertita e che ora appare impellente, e
c’è ovviamente una osmosi di uomini e di idee che non
può provenire se non dal meridione europeo con tutta
la ricchezza di elaborazioni teoriche messe a punto sulla
base del Corpus iuris giustinianeo da uno stuolo di glos-
satori e di commentatori.
Bisogni nuovi, ingresso di uomini nuovi e di un pa-
trimonio culturale nuovo. Il diritto comune, diritto emi-
nentemente scientifico, opera dei maestri che insegnano
nelle già nate e già prestigiose università italiane france-
si spagnole, è l’ordito di quell’ordine nuovo di cui il di-
ritto tedesco ha urgente necessità. È una penetrazione
che trova, dapprima, nella Chiesa lo strumento più effi-
cace grazie soprattutto alla sua organizzazione giudizia-
ria, alla sua opera di formazione di un ceto di giuristi;
ma ben presto si trasformerà in un flusso che fa della Ger-
mania tardo-medievale un autentico crocevia: studenti
tedeschi che affollano le università italiane (particolar-
mente Bologna e Padova) per poi riportare in patria il
nuovo verbo scientifico, mentre le università fondate in
area germanica nel corso del secolo XIV, e dove si inse-
gna – dapprima – il diritto canonico e – poi – il diritto
comune, cominciano a contribuire sostanziosamente al-
la formazione di una comunità di giuristi profondamen-
te nuovi per educazione e per sapere specifico.
Questa pacifica conquista non portò soltanto perso-
naggi culturalmente e tecnicamente nuovi a ricoprire
cattedre universitarie, ma penetrò nella stessa corte im-
periale, nelle amministrazioni cittadine, in ogni strato
della burocrazia e della amministrazione giudiziaria, e fu
conquista – di fatto – di un ruolo decisivo, e ci fu – sem-
158 L’EUROPA DEL DIRITTO

pre, di fatto – una decisiva trasformazione del diritto te-


desco, reso più disponibile, grazie agli strumenti concet-
tuali e tecnici provenienti dal sud, a ordinare conve-
nientemente il mutamento socio-economico. Fino a
quando, nella Dieta di Worms del 1495, assemblea so-
lenne di nobili e prelati, dietro impulso degli stessi prin-
cipi territoriali, si ottenne dall’imperatore Massimiliano
una ordinanza con la quale veniva a rifondarsi il supre-
mo organismo giudiziario dell’Impero con la creazione
di una Corte suprema, il Reichskammergericht, sottratta al-
l’influenza personale dell’imperatore.
Ha grosso rilievo per la storia giuridica germanica la
circostanza che questo altissimo fastigio giudiziale, se-
dente nella città libera di Frankfurt am Main, era com-
posto di sedici assessori di cui otto dovevano essere com-
petenti nel diritto comune ed era chiamato a decidere
secondo il diritto comune quale vero sistema normativo
comune a tutto l’Impero, e secondo i diritti territoriali
unicamente se invocati dalle parti in causa. Lo ius com-
mune, ossia il diritto romano-canonico riplasmato dalla
interpretazione della scienza giuridica medievale, rap-
presentava la riaffermata unità giuridica di un Sacro Im-
pero politicamente frammentatissimo e pertanto con-
dannato politicamente alla impotenza.
Tutto questo processo trasformativo – la cosiddetta Re-
zeption, se vogliamo usare un termine tradizionale – se-
gnò profondamente la storia giuridica dell’area germa-
nica nella prima età moderna: mentre in Francia l’unità
politica del regno conduceva lentamente ma progressi-
vamente al protagonismo della volontà sovrana e a un di-
ritto di impronta sempre più legislativa, in Germania pro-
tagonisti continuarono ad essere i giuristi, teorici e pra-
tici, maestri universitarii e giudici.
Anzi, dal Cinquecento all’Ottocento, ci è dato di os-
servare una comunità di tecnici che, lungi dal voler edi-
ficare pinnacoli teorici senza rispondenza con i bisogni
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 159

della pratica quotidiana, si immedesimò nel suo ruolo au-


tenticamente ordinativo, tentò di interpretare la co-
scienza giuridica tedesca, dette vita a un diritto di indo-
le sempre più casistica (cioè basato sull’analisi di casi
concreti), valorizzando anche i diritti locali e quelle con-
suetudini indigene che la recezione aveva lasciato qua e
là sopravvivere. Dal Cinquecento all’Ottocento abbiamo
in Germania quella fioritura giuridica, che siamo soliti
chiamare usus modernus Pandectarum, una rivisitazione
moderna del vecchio Corpus iuris giustinianeo così come
era stato interpretato dai maestri medievali. Talora si par-
la di mores hodierni, di nova practica, odierne costumanze,
nuova prassi, sintagmi che sottolineano uno stesso carat-
tere: è una scienza ben immersa nella prassi giuridica
quotidiana, tanto immersa da impastarsi – in nome del-
le sue finalità eminentemente pratiche – con le costu-
manze giuridiche locali e con gli stili giudiziarii locali. Se
il diritto comune medievale era consistito in un nuovo
vólto per il vecchio diritto romano accomodato alle nuo-
ve esigenze, la stessa disinvoltura si ripeté e si accentuò
dal Cinquecento all’Ottocento in Germania, dove scien-
za e prassi si combinano armoniosamente e dove si dà vi-
ta a una scienza giuridica che può chiamarsi corretta-
mente tedesca perché ha la consapevolezza e l’aspirazio-
ne di esprimere una coscienza giuridica collettiva circo-
lante nel Reich tedesco.
In coerenza con questo diffuso atteggiamento si eb-
bero, dai primi del Seicento in poi, riforme incisive ne-
gli stessi ordinamenti didattici delle università germani-
che e miranti tutte a dare ai discenti una preparazione
prevalentemente pratica. I professori non erano tanto
chiamati ad essere fedeli romanisti quanto ad adeguare
i vecchi testi romani «ad praesentis saeculi usum», cioè
alla prassi dell’esperienza contemporanea, nella quale i
giovani studenti sarebbero stati chiamati a esercitare le
professioni giudiziali, notarili, forensi.
160 L’EUROPA DEL DIRITTO

20. Legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell’area


germanica durante l’Ottocento. Scuola storica del diritto
e Pandettistica. L’edificazione del sistema giuridico

Il paragrafo precedente, che potrebbe esser sembrato al


lettore quasi come una digressione con quel suo andare
all’indietro fino al tardo Medioevo tedesco, aveva lo sco-
po di spiegare le remote motivazioni storiche della sin-
golare situazione del diritto in Germania all’inizio del se-
colo XIX: da un lato, imperavano le costruzioni geome-
triche di un giusnaturalismo esasperato nelle sue astra-
zioni e privo di ogni aggancio con l’esperienza concreta;
dall’altro, persisteva un usus modernus Pandectarum che,
in nome del primato della prassi, tradiva il vecchio dirit-
to romano mescolandolo disinvoltamente con le fonti lo-
cali tedesche.
È precisamente contro i due filoni dominanti – l’uno
e l’altro – come fenomeni assai riduttivi del diritto che
prende forma in Germania (tra fine Settecento e inizii
Ottocento) la cosiddetta «Scuola storica del Diritto»; la
quale attinge le sue fondazioni metodologiche e i suoi
tratti tipici dalle proposte innovatrici del grande roman-
ticismo tedesco. Romanticismo, ossia: scetticismo sull’i-
dea illuministica di progresso; ripugnanza per la costri-
zione della società in schemi puramente razionali, geo-
metrici; rispetto del passato e ossequio per la tradizione;
rivalutazione della storia nella sua complessità, anche e
soprattutto nelle sue dimensioni irrazionali fatte di reli-
gione, di credenze, di costumanze, di pratiche inconsce.
Questi capisaldi della nuova consapevolezza romantica
vengono afferrati per gettare le fondamenta di un nuo-
vo edificio giuridico, che non troverà la sua cifra essen-
ziale nelle manifestazioni del potere, nelle leggi, nei Co-
dici, ma nella vita quotidiana del popolo.
In questa visione, la massima espressione giuridica è la
consuetudine, nascente dal fondo della comunità, crea-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 161

tura plastica e, in quanto tale, aderente e fedele all’in-


cessante divenire del corpo vivente della società. La gran-
de verità riscoperta è la storicità del diritto, corroborata
da un’analogia (che sarà ripetuta ricorrentemente) fra
diritto e linguaggio, realtà efficacemente ordinative del-
la dimensione sociale del soggetto a condizione che non
abdichino mai al carattere della duttilità, ossia alla capa-
cità di seguire armonicamente la vita del sottostante or-
ganismo sociale.
In questo quadro, così diversificato sotto il profilo del-
la cultura giuridica (giusnaturalismo, usus modernus, scuo-
la storica), subito dopo la burrasca napoleonica che ha
devastato e anche lacerato il suolo tedesco, il primo pro-
blema che emerge sul piano del diritto è quello delle
fonti, di una sua possibile soluzione adeguata ai tempi e
ai bisogni della società tedesca. Era un problema reso in-
combente anche dalla scomoda presenza del modello
codicistico francese, diventata ancora più scomoda per
l’adozione che dello strumento ‘Codice’ aveva fatto nel
1811 l’Impero austriaco; senza contare che, con l’e-
spandersi dell’Impero napoleonico, il modello francese
è legge vigente nelle stesse terre di Germania annesse al-
l’Impero.
La questione erompe quando un prestigioso profes-
sore di diritto civile all’Università di Heidelberg, Anton
Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), vi incentra intera-
mente un suo libello e quando un altro prestigioso pro-
fessore di diritto romano nella neo-fondata Università di
Berlino, Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), rispon-
de polemicamente con altro libello. Si instaura una for-
te contrapposizione dialettica, che segnerà il divenire del
diritto in Germania per tutto il secolo XIX. Non possia-
mo perciò esimerci dal chiarire al lettore i tratti essen-
ziali di una controversia, che, dalla dimensione teorica,
ridonda sul terreno della esperienza.
Corre l’anno 1814. Thibaut intitola le sue pagine Sulla
162 L’EUROPA DEL DIRITTO

necessità di un diritto civile generale per la Germania25, espo-


nendovi una tesi nettissima: sinceramente convinto della
validità dello strumento ‘Codice’, lo propone per la com-
plicata e difficile situazione politica tedesca quale sistema
di regole certe, chiare, stabili, oltre che opportuno mez-
zo unificatore. Non l’utilizzo della codificazione france-
se e tanto meno la sua estensione, ma un Codice tedesco
redatto dai migliori giuristi tedeschi valorizzando il me-
glio della tradizione comune germanica.
È un testo che rivela limpidamente il retrostante
ascendente illuministico, attestato da una grossa diffiden-
za verso il diritto romano e la sua alluvionalità, dall’en-
tusiasmo per una legge generale e astratta rigidamente
unificatrice, dalla convinzione che buona parte del dirit-
to civile è «una specie di pura matematica del diritto, su
cui nessun carattere locale può esercitare un influsso de-
cisivo, come la dottrina della proprietà, del diritto di suc-
cessione, delle ipoteche, dei contratti, e tutto quanto ap-
partiene alla parte generale della scienza giuridica»26.
Nello stesso anno si leva alta la voce opposta di Savi-
gny con il suo arcinoto libello intitolato Della vocazione del
nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza27, un li-
bello che dal primo sostantivo presente nel titolo, «vo-
cazione», in tedesco «Beruf», è universalmente e spedi-
tamente citato sempre con questa parola tedesca. Ma chi
è Savigny? Anche se il nostro libro è volutamente pove-
ro di dati personali in ragione della sua qualità di sguar-

25
Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutsch-
land, Heidelberg 1814. Vedilo nella sua lingua originaria in: Thibaut und
Savigny. Ihre programmatischen Schriften, a cura di H. Hattenauer, Mün-
chen 2002. Una ottima traduzione italiana, da noi seguita, è: A.F.J. Thi-
baut, F.C. Savigny, La polemica sulla codificazione, a cura di G. Marini, Na-
poli 1982.
26
Thibaut, Savigny, La polemica sulla codificazione cit., p. 79.
27
Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Hei-
delberg 1814. Vedilo, nella sua lingua originaria e in italiano, nelle due
pubblicazioni menzionate alla nota 25.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 163

do sintetico, ci si deve soffermare sulla formazione e sul-


l’itinerario di vita di questo giurista, giacché siamo di
fronte a uno dei non molti esempii di personalità singo-
la che imprime un carattere peculiare allo sviluppo del-
l’intiero diritto europeo.
È un consapevole adepto della Scuola storica; anzi, ne
è il corifeo; e lo attesta pienamente il libello contro Thi-
baut, che assurge al rango di manifesto della Scuola stes-
sa. Strettamente legato (anche per vincoli familiari) al
circolo più raffinato del romanticismo tedesco, legato da
affettuosi rapporti di magistero con i fratelli Grimm, gli
intelligenti esploratori e rilevatori delle antichità germa-
niche (istituzioni, costumanze, fiabe, mitologia, lingua),
spirito religioso, aristocratico, anti-rivoluzionario e anti-
napoleonico, Savigny serba in sé un intenso sentimento
della storicità delle cose umane, con il conseguente in-
tenso rispetto verso il passato e la tradizione. Accanita-
mente ostile all’individualismo borghese e agli artificii
giusnaturalistici che contribuivano a legittimarlo, è por-
tato a valorizzare la dimensione collettiva, comunitaria,
fucina del costume, fucina di quelle consuetudini che co-
stituiscono la genesi spontanea e la forma primigenia del-
la giuridicità.
L’origine del diritto, infatti, – scrive a chiare note nel
libello del 1814 – è, al pari della lingua, nella «comune
convinzione del popolo», perché «il diritto, come la lin-
gua, vive nella coscienza del popolo»28. Se così è, non
può che ripugnargli ogni tentativo di immobilizzazione
in comandi generali e uniformi, ingessati in un testo con-
siderato insensibile agli apporti del flusso storico. Il di-
ritto, storia vivente, subisce in tal modo l’alterazione più
snaturante. La sua fonte originaria, che lo manifesta
compiutamente, è invece la consuetudine, dove si espri-
me la comunità e dove la storicità può essere continua-

28
Thibaut, Savigny, La polemica sulla codificazione cit., p. 97.
164 L’EUROPA DEL DIRITTO

mente mantenuta, mentre la prevalenza della legge in ta-


luni ordinamenti storici è soltanto il segno della deca-
denza e della trionfante corruzione.
Conclusione: il Codice va evitato alla nazione tedesca
come si evita un male funesto. Piuttosto, è naturale che
si abbia, lungo l’itinerario storico di una civiltà, un pro-
cesso di raffinamento nelle manifestazioni del diritto; è
naturale che l’ordinamento dei grezzi spontanei fatti con-
suetudinarii sia assunto da un ceto di esperti, i giuristi, i
quali tuttavia in questa loro decantazione dei fatti in ca-
tegorie scientifiche e invenzioni tecniche altro non sono
che rappresentanti qualificati del popolo senza nulla far
perdere alla spontaneità e plasticità della produzione giu-
ridica. In questa luce, lo stesso diritto romano, permeato
nella coscienza collettiva del popolo tedesco grazie alla
Recezione e allo usus modernus, deve essere considerato
alla medesima stregua di un diritto consuetudinario.
Era necessaria una sosta sulla polemica fra Thibaut e
Savigny, perché riassume soluzioni e motivazioni in tema
di fonti, e le indica alla nazione tedesca: da un lato, la
codificazione del diritto; dall’altro, un diritto che vede ri-
spettata la sua naturale plasticità grazie a due fonti, la
consuetudine e la scienza giuridica, soprattutto quest’ul-
tima quale interprete della piattaforma consuetudinaria
e, quindi, rappresentante dello stesso spirito popolare.
Il vincitore fu Savigny; le sue perplessità fecero brec-
cia, anche perché parlavano un linguaggio caro al nazio-
nalismo germanico e respingevano nel Codice l’insegna
conquistatrice dell’odiato Bonaparte. Perché si abbia un
Codice civile in Germania occorrerà attendere il lontano
1896; per tutto il secolo la vera dominatrice sarà la scien-
za giuridica, lungo un singolare itinerario che mette con-
to di seguire. Anche sul corso di questo itinerario pesò
in modo determinante la marcata evoluzione rilevabile
nel pensiero savignyano. Dobbiamo, perciò, parlare an-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 165

cora di lui e accompagnare con attenzione la sua lunga


e complessa avventura intellettuale.
Infatti, al primo Savigny, quello storicista, così come
appare nitidamente nel libello del 1814, sembra con-
trapporsi un secondo, e di segno profondamente diver-
so. È il giurista che comincia a redigere nel 1840 – e vi
si dedicherà per un intiero decennio – una delle opere
più impressionanti della letteratura giuridica di ogni
tempo, dove «impressionante» è aggettivo non enfatico,
ma appropriatissimo a indicare un modello che ha im-
pressionato di sé, per le sue qualità, generazioni di giu-
risti in Germania e fuori, come dimostrano le numerose
traduzioni in lingue straniere. Intendiamo riferirci al Si-
stema del diritto romano attuale 29, un’ampia trattazione,
che, malgrado la sua ampiezza, arriva soltanto a disegna-
re una teoria generale del diritto civile. Cerchiamo di co-
glierne, come sempre si tenta di fare in questo libro, il
messaggio essenziale collocandolo senza forzature nell’i-
tinerario savignyano.
Intanto, è un sistema, ossia un tentativo di ricondurre
ad unità organica la estrema frammentazione delle ma-
nifestazioni giuridiche particolari, tentativo che può riu-
scire solo all’interno di un edificio pensato come ascen-
sione dal particolare al generale e all’astratto, con il pos-
sibile sacrificio di aspetti del particolare. Colpisce il si-
stema come costruzione creativa del giurista, e colpisce
la sua intima razionalità, il rigore di un pensiero e di un
linguaggio depuratissimi. Il sistema di Savigny è un’am-
mirevole fabbrica di concetti, ossia di cristalli logici ab-
bastanza impermeabili al divenire. In più, si nota una ri-

29
Il titolo della tarda opera sistematica di Savigny è: System des heu-
tigen römischen Rechts, Berlin 1840-1846 (rist. Aalen 1956 e 1981; trad. it.,
Sistema del diritto romano attuale, Torino 1886-1898). Le citazioni che se-
guiranno nel testo, tutte fatte sulla eccellente traduzione italiana di Vit-
torio Scialoja, sono in Sistema del diritto romano attuale cit., I, rispettiva-
mente pp. 5, 185, 49, 63.
166 L’EUROPA DEL DIRITTO

valutazione dello Stato e della legge accanto al ruolo cen-


trale della scienza giuridica.
Abbiamo a che fare con due Savigny? Direi che siamo
piuttosto in presenza di un giurista che ha vissuto con at-
tenzione e consapevolezza il venticinquennio che separa
il Beruf dal System, e non è stato insensibile alle novità e
alle nuove esigenze: la società tedesca si è fatta più com-
plessa, con la piena decadenza dei vecchi ceti dominan-
ti e la prima ascesa di quella borghesia imprenditoriale
che sarà, dalla metà del secolo, la protagonista dell’e-
spansione economica nazionale; insieme, il crescente
rafforzamento dello Stato prussiano; insieme, la vicenda
personale dello stesso Savigny, chiamato dalla fiducia dei
monarchi prussiani a incarichi politici prestigiosi e poi,
dal 1842, addirittura alla funzione di ministro per la le-
gislazione. Tutto questo non può non incidere, perché il
Sistema è scritto «per l’epoca, in cui oggi viviamo», non è
diritto romano, ma diritto romano attuale.
Rispetto al programma del Beruf, più che una smenti-
ta, c’è una decisa attualizzazione. Alla base sta la scelta
della fondazione romanistica come l’unica capace di ren-
dere coerenti i due momenti riflessivi del ’14 e del ’40:
il diritto romano, quale autentico «diritto consuetudina-
rio moderno» ormai penetrato nelle trame della stessa
coscienza popolare tedesca, come traduzione di un tes-
suto consuetudinario in tessuto scientifico, è il supremo
garante del rapporto fra scienza e vita. Più che il pulvi-
scolo dei fatti, nel 1840 serve un disegno razionale non
da inventare artificiosamente ma da scoprire e descrive-
re quale reticolato sottostante agli stessi fatti storici. La
razionalità è, infatti, una dimensione interna alla storia,
come dimostra quel diritto romano classico che resta un
modello insuperato di lettura della natura delle cose.
E Savigny insiste nell’affermare la storicità del suo si-
stema: che si struttura sì in una piramide ascensionale,
ma dove non viene tradita la sua piattaforma basale. In-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 167

fatti da una moltitudine di rapporti giuridici ha origine


una prima unificazione, l’istituto giuridico, un insieme di
rapporti che diventa ‘proprietà’, ‘compravendita’, ‘suc-
cessione legittima’, e così via; è, poi, dal complesso degli
istituti che ha origine il sistema. Il cordone ombelicale
che garantisce al sistema il respiro della storicità è l’isti-
tuto giuridico, che è – allo stesso tempo – esperienza vis-
suta e prima riduzione ad unità. Qui è il Savigny valoriz-
zatore del diritto romano e della scienza, che si limita ad
accentuare intensamente elementi che erano già pre-
senti nel Beruf, che non può non accentuare perché una
società complessa abbisogna di schemi ordinanti gene-
rali ed astratti.
Una sintonia minore e la parvenza di una forzatura so-
no, invece, le giustificazioni fornite per la evidente riva-
lutazione dello Stato e della legge e per lo spostamento
dell’asse portante dell’ordine socio/politico/giuridico
dalla società all’apparato statuale, come quando si pro-
stra dinnanzi allo Stato, «il più alto grado della creazio-
ne giuridica», o quando si afferma che «la legge è l’or-
gano del diritto del popolo» e che il legislatore è da con-
siderarsi «come il vero rappresentante dello spirito po-
polare» (dove, a parte il riferimento allo spirito popola-
re, sembra quasi di leggere una frase di Rousseau, un in-
tellettuale cordialmente detestato dal Nostro).
Nell’ottica di questo libro, più che l’intima coerenza
fra i varii momenti della ricerca scientifica di Savigny, ci
interessa di più sottolineare i riflessi che quella ricerca,
nella duplicità delle sue espressioni, ha sul futuro del di-
ritto in area germanica: lo storicismo del Beruf (certa-
mente non da solo, ma unito ad altre forze, per esempio
a filoni germanistici valorizzanti la tradizione consuetu-
dinaria indigena) diventa il vessillifero del movimento
anti-codificatorio, con il risultato di spostare parecchio
in avanti la realizzazione di un Codice civile tedesco; le
successive scelte per il sistema, con le connesse ardite co-
168 L’EUROPA DEL DIRITTO

struzioni di ingegneria giuridica, daranno fiato, nel per-


sistente vuoto legislativo, alla scienza giuridica germani-
ca orientandola in una precisa direzione. È quanto ci
proponiamo brevemente di dilucidare.
Non v’è dubbio che la tarda opera savignyana attui un
ribaltamento di valori: nella perenne dialettica che cro-
cifigge il diritto (e il giurista) di sempre tra storia e si-
stema, qui c’è una prevalenza netta del sistema sulla sto-
ria; ed è la dimostrazione delle capacità edificatorie del-
la scienza quando non sia soffocata dalla vigenza di un
apparato legislativo. Come tale, è un enorme forziere di
concetti, di categorie, di schemi logici ordinanti.
Come tale, il secondo Savigny può considerarsi l’ispi-
ratore e la guida di quella robusta corrente del pensiero
giuridico tedesco dominante nella seconda metà del-
l’Ottocento che siamo soliti chiamare convenzionalmen-
te Pandettistica. Precisando subito: Pandettistica in sen-
so stretto e anche in senso convenzionale, giacché è al-
meno dal Cinquecento che in terra di Germania si han-
no esercitazioni moderne sulle vecchie Pandette giusti-
nianee. In una siffatta ristretta accezione si intende una
comunità di giuristi – particolarmente, di civilisti – che,
in buona sintonia con le esigenze della civiltà borghese
ormai campeggiante anche in Germania, si dedica – con
fantasia, intelligenza, forza speculativa – alla costruzione
di un diritto astratto, cioè articolato in categorie logiche
volute pensate disegnate come liberate dalla contamina-
zione dei contingenti fatti economici e sociali; un diritto
astratto che si risolve facilmente in un sistema impron-
tato a un assoluto rigore logico-deduttivo. Se più sopra
abbiamo parlato della prevalenza del sistema sulla storia,
ora si può parlare di un sistema senza storia.
Se il tardo Savigny, malgrado i suoi attestati formali di
fedeltà alle premesse della Scuola storica, offre sicura-
mente un modello per questa involuzione, un modello
ancor più deciso lo offre un discepolo di Savigny dota-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 169

to di uno straordinario vigore logico, Georg Friedrich


Puchta (1798-1846): il diritto diviene nelle sue mani
un’architettura formale, mentre il diritto giustinianeo as-
sume il singolare ruolo di piattaforma assolutamente a-
storica. E si parla fittamente di «costruzione giuridica», di
purezza di principii e schemi ordinanti, financo di «dog-
matica», prendendo a prestito l’impegnativo termine dal-
la dottrina teologica: ‘dogmatica’, ossia un insieme di ve-
rità immobili perché insuscettibili all’usura del tempo.
Questi giuristi, di cui l’esponente più prestigioso fu
Bernhard Windscheid, nemici giurati del giusnaturali-
smo e delle sue mitologie, non si accorgevano (o non vo-
levano accorgersi) che, in sostanza, riproducevano in pie-
no Ottocento l’atteggiamento metodico e le conclusioni
essenziali della riflessione giusnaturalistica: quel ragionar
per modelli, quel disegnare soggetti e rapporti meta-sto-
rici cioè astratti, quel sorprendere il diritto soprattutto
come diritto privato e per di più sorretto da una fortissi-
ma ideologia individualistica. Pandettistica significa, dun-
que, l’identificazione del diritto in un ordine formale; un
formalismo esasperato sembra essere il suo contrassegno
primario.
Un cenno soltanto per riprendere il riferimento fatto
più sopra alla sintonia fra Pandettistica e ordine bor-
ghese; per riprenderlo e dargli un contenuto che lo ren-
da comprensibile al lettore. Può servire l’esempio della
costruzione giuridica della proprietà privata individuale.
Se ancora nelle prime codificazioni abbiamo visto tracce
della precedente visione composita del dominio (un do-
minio inteso come fascio di poteri sulla cosa e, come tut-
ti i fasci, componibile e scomponibile), con i pandettisti
si perviene al pieno e coerente modello moderno di pro-
prietà: sintesi di poteri, una totalità e non una somma,
una proprietà specchio della persona e della sua libertà,
che i diritti reali limitati (per esempio, una servitù pre-
diale, una servitù di passo o di acquedotto) non sono in
170 L’EUROPA DEL DIRITTO

grado di modificare (ricordate, invece, la intitolazione


del libro secondo del Code Napoléon più sopra riferita nel
par. 16?) ma soltanto di comprimere dall’esterno restan-
do delle realtà completamente esterne.
Un altro esempio illuminante della impostazione in-
dividualistica dei pandettisti è offerto dalla loro conce-
zione del «negozio giuridico» (Rechtsgeschäft), ossia dello
strumento con cui i privati regolamentano autonoma-
mente i proprii interessi, uno strumento da loro costrui-
to all’insegna del più deciso individualismo. È esempla-
re la definizione che ne dà il sopracitato Windscheid nel
suo famoso e diffusissimo ‘manuale’: «Il negozio giuridi-
co è l’attuazione della forza creatrice competente nel
campo giuridico alla volontà privata. Il soggetto coman-
da, ed il diritto si appropria del suo comando (sotto ri-
serva della liceità della causa)»30.

21. Fondazioni germaniche di un’autonoma scienza


di diritto pubblico

Ricorda il lettore l’intitolazione del libello polemico di


Savigny del 1814 contro la proposta di Thibaut e contro
lo spettro di una immediata codificazione in Germania?
Ha al centro una parola, Beruf, vocazione, che è poi val-
sa a contraddistinguerlo nella cultura giuridica successi-
va. Vocazione, cioè vocazione del secolo appena iniziato
per la legislazione e la giurisprudenza; Savigny è cioè per-
suaso che quel secolo sarà un tempo ‘giuridico’, che avrà
nel diritto il proprio salvataggio storico, che si affiderà
soprattutto al diritto, che chiederà al diritto di espri-
merlo schiettamente.
Consapevolezza e orgoglio insieme, che provocavano

30
B. Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. it. di C. Fadda e P.E. Ben-
sa, Torino 1902, I, I, pp. 265 sgg., nota 1.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 171

in Savigny un appello chiaro e forte alla scienza per non


indugiare oltre nell’allestimento di un’opera di costru-
zione. Il terreno dove essa veniva chiamata a lavorare era
la società civile, e l’oggetto era il tessuto della vita quoti-
diana, il diritto privato. Nel 1814, il diritto si identifica
ancora nel diritto privato; il ‘pubblico’ è una realtà ex-
tra-giuridica di cui facevano bene a occuparsi politologi
e sociologi, mentre il giurista doveva soltanto preoccu-
parsene per le eccessive invadenze del potere politico.
E il secolo XIX aderì alla chiamata savignyana offren-
do l’esempio edificante di una comunità di giuristi im-
pegnati nell’architettura di un diritto privato capace di
ordinare adeguatamente la società germanica nella sua
profonda trasformazione economica. Non un ripensa-
mento, ma tracce di novità sono, tuttavia, riscontrabili –
e le abbiamo riscontrate – nello scrittore del System, nel
Savigny degli anni Quaranta, dimostrando che il tempo
non è passato invano: accanto a consuetudini e scienza
compare con un suo ruolo sempre più forte la legge, e
compare un’attenzione tutta nuova per lo Stato.
Il messaggio frammentario tra le pieghe del grande
System civilistico diventerà invece un autentico progetto
culturale e tecnico in un personaggio che non può non
avere cittadinanza in questo libro: Carl Friedrich von
Gerber (1823-1891). Figura singolare anche per il com-
plesso itinerario nel quale conquista la sua identità di giu-
rista: in una prima fase della sua vita di studioso dà otti-
ma prova delle sue capacità in una trattazione sistemati-
ca del diritto privato tedesco, ma ha anche la virtù (e la
croce) di vivere il proprio tempo con sensibilità e con-
sapevolezza; e sono – quelli di metà secolo – anni turbo-
lenti per la vita politica e sociale della Germania, che ve-
dono la nascita e la repressione dell’avventura liberale
del 1848, mentre la Prussia, all’interno della koinè tede-
sca, continua la sua marcia inarrestabile non solo verso
172 L’EUROPA DEL DIRITTO

una struttura statuale compatta ma realizzante una sem-


pre più vasta unità spaziale.
Gerber contempla nel suo tempo «i caratteri di un’e-
poca di transizione», come scriverà in una tarda edizio-
ne della sua opera più famosa, i Lineamenti di diritto pub-
blico; ma non è la sua una contemplazione distaccata,
bensì partecipe. Qualcuno ha parlato di opportunismo,
di remissività del giurista alla reazione dei principi tede-
schi cancellanti le giurate libertà costituzionali. A noi in-
teressa soprattutto un rilievo: lo scienziato privatista, as-
solutamente consenziente con la diagnosi di Savigny e
aderente al suo appello alla costruzione, ritiene che sia
giunto il momento di deporre la sprezzante sufficienza
verso la dimensione del ‘pubblico’ e che a questo debba
estendersi con urgenza l’opera edificatrice della scienza.
Anche perché «quella impazienza febbrile» che ha cir-
colato durante il ’48 nelle città tedesche e che riscuote
la desolata diffidenza di Gerber dimostra che c’è un’esi-
genza di cambiamenti, ma non con i fuochi di carta del-
le improvvisazioni (come è avvenuto nella vicina Fran-
cia), bensì con le intelaiature dei giuristi, lente, incisive
e pertanto durature, che riescono a fissare in principii e
regole quanto è il frutto della decantazione del costume
(come nella Inghilterra, ammiratissima dal Nostro)31.
Il 6 aprile 1851 un grande giurista tedesco, che avrà
una incredibile fama in tutta Europa grazie a opere di
carattere generale, il romanista Rudolf von Jhering, con
il quale Gerber fonderà più tardi una rivista scientifica
dedicata alla «dogmatica dell’attuale diritto privato ro-
mano e germanico»32, avuta notizia dei proponimenti

31
Gerber parla di «un’epoca di transizione» nei suoi Grundzüge ei-
nes Systems des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1865 (II ed., Leipzig 1869;
III ed., Dresden 1880; trad. it., Lineamenti di diritto pubblico tedesco, in C.F.
von Gerber, Diritto pubblico, Milano 1971, p. 103.) Parla di «impazienza
febbrile» nel saggio Über öffentliche Rechte, Tübingen 1852 (trad. it., Sui
diritti pubblici, in Diritto pubblico cit., p. 12).
32
La rivista – che Gerber fonda con Jhering nel 1857 – è: «Jahrbü-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 173

gerberiani, non ha esitazione nel prendere la penna e


scrivergli una lettera per noi eloquentissima e della qua-
le riteniamo opportuno trascrivere un frammento: «Ella
parla di un diritto costituzionale? Oh, mio ottimo amico,
non vorrei; non è il momento ora di affrontare il diritto
costituzionale... Si tenga al suo diritto privato, scriva una
buona volta una monografia dogmatica... Ella possiede
un rilevante interesse dogmatico...»33.
Ma Gerber, percettore acuto delle richieste del pro-
prio tempo, non gli dà retta e si accinge a un’opera an-
tesignana: non soltanto ordinare giuridicamente il ‘pub-
blico’ ma utilizzare i concetti giuridici formali della dog-
matica privatistica per edificare una dogmatica pubbli-
cistica.
Le tappe del processo costruttivo sono due: nel 1852 un
approccio monografico, Sui diritti pubblici, nel 1865 i Li-
neamenti di un sistema del diritto pubblico tedesco; ciò che nel
’52 è l’affiorare di una esigenza e un primo esperimento
scientifico, diviene nel ’65 il disegno di un ‘sistema’; ma-
turazione della coscienza scientifica, ma anche contem-
plazione compiaciuta di quello Stato unitario prussiano
che non è ancora il Reich del 1871, ma che è già compiuta
realizzazione di una possente unità statuale.
E Gerber, fedelmente, registra: il popolo, il Volk, che,
nella scia delle suggestive visioni di Savigny e della Scuo-
la storica, aveva mantenuto a lungo il suo carattere di
organismo originario, autonomo nella sua corazza stori-
ca di valori credenze costumanze, ora viene totalmente
assorbito entro la struttura unitaria dello Stato contri-
buendo a fornirgli una valenza etica ed acquisendo esso
stesso una eticità di grado maggiore: «Nello Stato un po-
polo trova la disciplina giuridica della sua vita collettiva.

cher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat-
rechts».
33 La lettera di Jhering può essere letta in: M. Losano, Der Briefwech-

sel zwischen Jhering und Gerber, T. I, Ebelsbach 1984, p. 18.


174 L’EUROPA DEL DIRITTO

In esso un popolo giunge ad essere riconosciuto e a va-


lere giuridicamente come un’unità totale». È così che ini-
ziano i Lineamenti.
Ancora: «se si considera dal punto di vista giuridico lo
Stato, si coglie innanzitutto il fatto che in esso il popolo
assurge nel suo insieme alla coscienza e alla capacità di
volere richieste dal diritto». E inoltre: «nella personalità
dello Stato si trova il punto di partenza e il nucleo di tut-
to il diritto pubblico; dal riferimento ad essa dipendono,
al tempo stesso, la possibilità e il criterio informatore di
un sistema scientifico, di un sistema cioè ispirato a una
idea unitaria»34.
La più corposa conquista dogmatica gerberiana è il
trapianto – facile a lui privatista – della nozione di per-
sona dal singolo allo Stato, ottenendo due altrettanto
corposi risultati: la perfetta unità dello Stato, che, in tal
modo, può essere ridotto a volontà di potere; la perfetta
separazione tra lo Stato, dove ha rilievo solo il collettivo,
l’insieme dei singoli che scompare entro l’unità colletti-
va, e la società, che è il regno dei singoli, delle loro par-
ticolari facoltà e libertà (prima fra tutte, la libertà della
proprietà). E risalta la duplice funzione dello Stato: di in-
terprete e realizzatore dell’interesse collettivo; di «su-
premo tutore dell’ordinamento giuridico» e di garante
dei diritti pubblici soggettivi, da intendersi però come di-
ritti riflessi.
Lo Stato di Gerber è indubbiamente Stato di diritto,
nel senso che si caratterizza nel produrre diritto, e nel
diritto trova il suo limite, ma questo diritto altro non è
che la legge, ossia la manifestazione della propria volontà
sia pure impersonale, generale ed astratta; le sue limita-
zioni consistono, dunque, in auto-limitazioni, e lo Stato
di diritto rivela il suo vero vólto autoritario.

34
Le citazioni di Gerber sono tratte dai Lineamenti di diritto pubblico
tedesco cit., rispettivamente pp. 95, 97, 124.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 175

Che sarà il vólto del filone centrale della scienza ger-


manica di diritto pubblico. Se ancora in Gerber la scien-
za è chiamata ad avere un suo progetto, a creare forme
giuridiche convenienti e a costruire, con Paul Laband
(1838-1918), con il suo Diritto statale dell’Impero tedesco, il
cui primo volume esce nel 1876, la scienza giuridica è re-
legata al rango minimo di elaborazione di apparecchi or-
topedici per il potere perché collocata ben all’interno
dell’apparato di potere. Il giurista di diritto pubblico avrà
il cómpito esclusivo di descrivere la situazione esistente
approntando strumenti per difenderla ad ogni costo.
Il panorama è sicuramente più sfaccettato, anche se il
filone portante ci sembra essere quello che da Gerber ar-
riva a Laband. Alla economia di questo libro bastava la
rilevazione che, accanto alla edificazione del sistema pri-
vatistico, se ne costruisce anche uno pubblicistico, utiliz-
zando un sapere parimente formale ed astratto, e arri-
vando a una costruzione formale; ed è sintomatico che
l’inventore sia il privatista Gerber. Come le forme astrat-
te del diritto privato giovano al pingue borghese tedesco
e si risolvono in un formidabile strumento di protezione,
così le forme astratte del diritto pubblico giovano alla po-
tenza della nuova persona giuridica statuale.

22. Pandettistica e germanistica


verso il «Bürgerliches Gesetzbuch» dell’Impero tedesco.
Un Codice speculare alla scienza: il BGB del 1896-1900

Fu nel 1881 che prese l’avvìo, in una Germania politica-


mente ed economicamente robusta, l’itinerario verso la
codificazione civile; cominciava, infatti, i suoi lavori una
commissione che, già nel 1887, fu in grado di presenta-
re un primo progetto.
Malgrado che ne facessero parte giuristi teorici e pra-
tici, il risultato fu un prodotto caratterizzato da una scel-
176 L’EUROPA DEL DIRITTO

ta decisa per l’astrattezza e per una altrettanto decisa im-


pronta individualistica, da un linguaggio complicato e da
contenuti tecnici altamente dottrinarii e pertanto di dif-
ficile accesso al cittadino qualunque: il quale non era,
nella mente dei redattori, il destinatario del Codice, ben-
sì il giudice togato esperto di diritto. Fu incombente sul-
la commissione la carismatica figura di Bernhard Wind-
scheid (1817-1892), il principe dei pandettisti tedeschi,
che fece dei paragrafi del Progetto la consolidazione le-
gislativa delle impostazioni della Pandettistica. Né dovet-
te troppo faticare in proposito, perché i lavori prepara-
torii ci segnalano la completa adesione anche da parte
dei componenti pratici, evidentemente educati (e anche
conquistati) nelle università tedesche al culto delle nuo-
ve costruzioni dogmatiche.
Il Progetto fu, però, come il sasso lanciato in una pic-
cionaia, provocando il levarsi di parecchie voci polemi-
che. Ci basti segnalarne qui le due che ci appaiono più
significative, la prima dal carattere squisitamente cultu-
rale, la seconda, invece, assai caratterizzata sul piano
ideologico. Otto von Gierke (1841-1921) era un germa-
nista e coltivava con crescente prestigio il filone – più
appartato e discreto rispetto alla ufficialità romanistica
– del diritto indigeno consuetudinario; proprio in nome
di questa risalente tradizione nazionale, che si preten-
deva più sociale e comunitaria e che l’individualismo
borghese aveva volutamente trascurato, egli muove il
suo attacco frontale in un libello che è tutto un contrap-
punto fra le astrazioni artificiose (ed egoisticamente bor-
ghesi) del verbo pandettistico e la solida concretezza del
deutsche Recht 35; diversamente, Anton Menger, profes-
sore a Vienna di diritto processuale civile, un solidari-
sta che, pur ostile alle tesi classiste di Marx, osteggia il

35
Per Otto von Gierke il riferimento è a: Entwurf eines Bürgerlichen
Gesetzbuchs und das deutsche Recht (1888-89), ma anche a Die soziale Auf-
gabe des Privatrechts (1889).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 177

Progetto per la sua sordità alle esigenze delle classi nul-


latenenti36.
Si passa nel 1890 a una seconda commissione e nel
1895 a un nuovo Progetto e a un terzo l’anno di poi. In
questo stesso anno si ha la promulgazione del Codice,
che entrerà in vigore con il 1900.
Il Bürgerliches Gesetzbuch, universalmente indicato con
la sigla BGB, è sicuramente un Codice nel rigoroso si-
gnificato storico-giuridico che abbiamo assegnato a que-
sto termine: pretende alla esclusività, riafferma l’impero
della legalità positiva e impone al giudice l’osservanza
della legge. Suo destinatario resta il giudice, il suo stile
rimane altamente teorico, concetti e tecniche si ispirano
al purismo rigoroso della più raffinata Pandettistica.
È questa la grande protagonista occulta, ed è sostan-
zialmente Windscheid il trionfatore alla fine del quasi
ventennale e talora aspro dibattito. Domina il culto del
generale e dell’astratto evitandosi accuratamente ogni
particolarizzazione casistica, mentre gli istituti sono inse-
riti in una intelaiatura concettuale di grande rigore logi-
co. Il culto pandettistico dell’astrattezza trionfa nella co-
siddetta Parte generale. Si badi: non siamo di fronte ai po-
chi articoli del Codice Napoleone o del Codice austriaco re-
lativi alle fonti in generale, ma a un intiero libro primo
che si distende in ben 240 paragrafi dove viene premes-
sa al Codice – pur essendo parte integrante di esso – una
vera e propria teoria generale del diritto civile con larghi
squarci di una ancora più ampia teoria generale del di-
ritto, puntellate ambedue dal disegno dei caratteri con-
cettuali comuni dei rapporti giuridici; scelta che viene ri-
petuta all’inizio del libro secondo nei paragrafi dal 241 al

36
Per Anton Menger il riferimento è a: Das Bürgerliche Recht und die
besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs
für das Deutsche Reich (1890), cui si accennerà più distesamente nel pa-
ragrafo 27.
178 L’EUROPA DEL DIRITTO

432. Un esempio significativo è, al cuore del libro primo,


la teoria generale del negozio giuridico, significativo perché
il negozio giuridico (Rechtsgeschäft) è l’atto di autonomia
con cui il singolo privato regola i proprii interessi nei rap-
porti con gli altri, costituendo il terreno più geloso di una
costruzione individualistica del diritto civile.
Un tratto tipico di questa codificazione è il ricorso al-
la «clausola generale» quale espediente che serve a evi-
tare l’immiserimento della regola astratta nelle minuzza-
glie dei casi concreti. Per «clausola generale» si intende
una direttiva che il legislatore fa al giudice autorizzan-
dolo a ricorrere, in determinati casi, a nozioni e dati di
esperienza al di fuori della legge positiva. Grazie al rin-
vio alla «buona fede», al «buon costume», agli «usi del
traffico», alla «diligenza del buon padre di famiglia» (ec-
co alcune delle più comuni clausole generali), si respon-
sabilizza il giudice, si apre una valvola respiratoria verso
l’esterno nella struttura formale del sistema codificato e
si garantisce in qualche modo una maggiore adattabilità
della regola generale senza smentire il principio della
esclusività, giacché si tratta di previsione voluta dal legi-
slatore stesso e da lui circoscritta in limiti ben definiti.
Un’ultima notazione: il BGB fa sua la diffidenza della
civiltà giuridica borghese verso il sociale e il collettivo,
riaffermando una impostazione rigidamente individuali-
stica. Anche a livello di organizzazione economica, sem-
bra tener presente come modello di riferimento il sin-
golo individuo imprenditore.

23. Una codificazione singolare:


il Codice civile svizzero del 1907

Durante il corso del secolo XIX parecchi cantoni svizze-


ri si erano forniti di codificazioni particolari, preminen-
te fra tutte quella del Cantone di Zurigo, il cui Privat-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 179

rechtliches Gesetzbuch (1853-55) è opera di un giurista no-


tevole, Johann Kaspar Bluntschli. Tuttavia, la Confedera-
zione, che riesce a darsi nel 1848 una Costituzione fede-
rale unitaria, dovrà attendere il 1907 per avere l’unifica-
zione del proprio diritto privato.
Anche qui il parto del Codice non è rapido; la sua pre-
parazione – attraverso varie tappe – si snoda per un ven-
tennio pur senza incontrare le aspre polemiche che ave-
vano reso difficile la gestazione del BGB. Tutto è reso qui
più semplice da due circostanze rilevanti: alle spalle dei
codificatori sta la realtà politica di una democrazia di-
retta ormai consolidata nella sua forma di Stato; il codi-
ficatore è, in realtà, uno solo, che esprime fedelmente la
tradizione giuridica svizzera e che è in grado di impri-
mere al Codice un vólto definito. Mai come in questo ca-
so ci troviamo di fronte a un Codice d’autore.
L’autore – per così dire – è Eugen Huber (1849-1922),
professore a Berna, giurista dalla straordinaria cultura,
giurista europeo per ampiezza di visione e per fitti rap-
porti di colleganza. Egli è, però, non un romanista ma
un germanista dotato di una profonda conoscenza della
storia giuridica svizzera; le sue proposte riscuotono con-
sensi, perché affondano nel terreno sicuro della tradi-
zione nazionale; nel solco della quale Huber non pro-
pone sfoggi dottrinali, linguaggi raffinati ma incompren-
sibili, astrattezze concettuali senza riscontri nella prassi.
Ecco i tratti distintivi di questo singolare prodotto le-
gislativo, che, proprio per la sua singolarità, merita un ri-
cordo speciale in questo libro: il destinatario è il cittadi-
no, e il suo linguaggio è necessariamente piano, conci-
so, intelligibile a tutti con un costante riferirsi alla vita
quotidiana, come dimostra l’uso frequente di locuzioni
proverbiali; non contiene una parte generale; è sorretto
da un solidarismo di fondo, che lo porta a propugnare
un diritto più concreto, segnato da disuguaglianze di fat-
to, da posizioni di forza o di debolezza sociale ed eco-
180 L’EUROPA DEL DIRITTO

nomica degne di essere registrate dall’ordine giuridico;


dà grosso spazio alle formazioni collettive, rispecchiando
una vivace realtà sociale ed economica della campagna e
della montagna elvetica; dà grosso spazio alle clausole ge-
nerali, nella esigenza sentita di garantire al Codice – che,
in quanto Codice, è un sistema chiuso – il flusso ossige-
nante del costume e delle pratiche quotidiane.
Ma, soprattutto, fa del giudice il protagonista della vi-
ta giuridica, operando una scelta coraggiosa che con-
trassegna il Codice civile svizzero di originalità e tipicità.
Contrariamente alle esclusioni illuministiche, il giudice
è assunto a protagonista precisamente perché immerso
nel particolare, in quella carnalità storica nella quale è
scritto il diritto. Vogliamo trascrivere qui – nella versio-
ne ufficiale in lingua italiana – il secondo e il terzo capo-
verso dell’articolo 1, affinché il lettore se ne renda per-
sonalmente conto: «Nei casi non previsti dalla legge il
giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di
questa, secondo la regola che egli adotterebbe come le-
gislatore. Egli si attiene alla dottrina e alla giurispruden-
za più autorevoli». La vecchia sfiducia illuministica nel
giudice sembra non essere penetrata nelle valli e nelle
montagne svizzere.

24. Pesantezze legalistiche in Francia.


Il potere ‘pretorio’ della giurisprudenza pratica.
Insofferenze e proposte: Raymond Saleilles e François Gény

Nel 1904 si celebra in gran pompa a Parigi il centenario


del Code Napoléon; c’è, ovviamente, l’inevitabile scialo di
encomii all’insegna di un compiaciuto orgoglio nazio-
nale, ma affiora, ripetuto in alcune relazioni di civilisti
disinvolti e soprattutto di magistrati, il ben singolare elo-
gio che la grandezza di quel Codice consiste nella gene-
ricità di parecchie sue prescrizioni, genericità che aveva
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 181

consentito a teorici e a giudici una assolutamente neces-


saria opera di supplenza e di integrazione.
Il trascorrere, dopo il 1804, di quel secolo XIX così
ricco di novità aveva mostrato l’insufficienza delle previ-
sioni legislative e aveva reclamato l’urgenza di quell’o-
pera; né si trattava soltanto di carenze nelle idee econo-
miche dei codificatori (come aveva segnalato negli anni
Trenta Pellegrino Rossi), ma di inadeguatezza nell’ordi-
nare la vita giuridica di un paese in rapidissima crescita.
Una interpretazione retrospettiva di tutte queste caren-
ze la esprimerà bene, ai primi del Novecento, un giuri-
sta pratico francese, il Cruet, intitolando un suo libro La
vita del diritto e l’impotenza delle leggi, perché in quel titolo
era efficacemente segnato il dramma dell’Ottocento fran-
cese lacerato dal divario sempre più profondo fra testo
codificato ed esperienza, dalla ‘impotenza’ di quel testo
a ordinare una esperienza sempre più complessa.
Di fronte alle pesantezze legalistiche, sempre meno
sopportabili via via che il tempo passava, lo storico deve re-
gistrare nella ultima dècade del secolo un cospicuo movi-
mento scientifico tendente a scrollarsi di dosso un osse-
quio troppo passivo al Codice e a riappropriarsi di un la-
voro costruttivo. È interessante notare che il movimento si
riannoda idealmente al grosso, anche se lento e discreto,
lavorìo interpretativo, spesso decisamente novativo, che la
magistratura aveva operato tra le pieghe del Codice, oltre
il Codice e anche contro il Codice. Si elogia, da parte di
questi civilisti innovatori, lo «stile pretorio» dei giudici
francesi e soprattutto del Consiglio di Stato, con palese ri-
ferimento al pretore romano che era stato l’organo pre-
zioso di adeguamento dell’ordine giuridico a nuove esi-
genze; addirittura, nel 1897, una tesi dottorale viene de-
dicata al «potere pretorio della giurisprudenza»37.

37 La tesi dottorale, che esalta lo «stile pretorio» dei giudici, è: H.

Langlois, Essai sur le pouvoir prétorien de la jurisprudence en droit français,


Paris 1897.
182 L’EUROPA DEL DIRITTO

Sulle orme di quanto i giudici, per decennii, avevano


portato innanzi nelle decisioni quotidiane, caso per ca-
so, senza clamori ma efficacemente, ora, anni Novanta,
appare dichiaratamente al centro del programma scien-
tifico di un gruppo consistente e battagliero di giovani
giuristi. Giovani, perché si tratta quasi sempre di redat-
tori di tesi dottorali, ossia di prime prove scientifiche an-
che se elaborate da studiosi ormai conquistati alla ricer-
ca e al cursus honorum universitario.
Segnaliamo qui alcuni dei problemi incandescenti af-
frontati con libertà, coraggio, sensibilità culturale e so-
ciale, problemi che, pur brucianti, il Codice lasciava in-
soluti, ignorava, o trattava secondo schemi di una tradi-
zione decrepita e respingibile. Cerchiamo di chiarire che
cosa bolliva in pentola, limitandoci ai problemi di mag-
gior rilievo etico, sociale, economico: l’abuso del diritto,
ossia il tentativo di controllo sull’esercizio della libertà
del singolo individuo in nome di una visione maggior-
mente solidaristica; la possibilità di cessione del debito,
ossia il tentativo di affrancarsi dalla concezione (di ascen-
denza romana) del rapporto obbligatorio inteso quale re-
lazione personalissima tra due specifici soggetti, il credi-
tore e il debitore; gli incidenti sul lavoro e, più in gene-
rale, la responsabilità civile, ossia il tentativo di affran-
carsi dalla sola ammissibilità di una responsabilità per
colpa (secondo un vecchio dogma romano) per acco-
gliere invece un principio di responsabilità oggettiva.
Non sarebbe privo di interesse potersi soffermare con
maggiore attenzione su questo intenso momento rifles-
sivo della scienza giuridica francese di diritto privato
(con forti affondi nella teoria generale del diritto), ma
non lo consente l’economia del presente volume. Dob-
biamo limitarci a un minimo di sosta su due grossi per-
sonaggi che avranno un vigoroso influsso culturale sugli
itinerarii futuri.
Iniziatore del movimento innovatore e mèntore indi-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 183

scusso del gruppo dei giovani è un professore di diritto


civile, Raymond Saleilles (1855-1912), il quale, pur par-
tecipando attivamente al conio di nuove figure, ha il me-
rito di affrontare di petto il problema delle fonti del di-
ritto nella Francia di fine secolo, nella quale il Codice ve-
nerato sembra galleggiare esangue sulla dinamica della
vita giuridica.
Egli comincia col denunciare il decrepito piano di stu-
dii imposto nelle Facoltà di Giurisprudenza francesi e il
metodo piattamente esegetico che non arrivava nemme-
no a far percepire allo studente l’edificio del sistema ci-
vilistico; piano e metodo strategicamente funzionali al
culto del testo codificato quasi fosse un testo sacro e al-
la imperante mitologia legalitaria. L’immobilizzazione
del diritto in un testo autoritario e la restrizione dello
sguardo del civilista a un orizzonte di soli testi appaiono
a Saleilles le ragioni del clima asfittico che si respira in
Francia; ed emerge risolutamente l’esigenza di schiu-
dersi a un respiro più aperto, di rompere il chiuso delle
muraglie testuali per porsi in contatto con la vita. Agli
esercizii logici sui testi si contrappone l’immersione ne-
cessaria del testo normativo nella storia, nell’economia,
nella politica, la sua indilazionabile verifica con il muta-
mento sociale.
Saleilles, che è cattolico fervente ma che è adepto con-
vinto delle correnti moderniste, cioè di quelle correnti
teologiche che vogliono misurare la Sacra Scrittura alla
luce delle variazioni storiche variando il contenuto delle
sue prescrizioni secondo le mutate circostanze storiche,
è ‘modernista’ anche di fronte all’immobile testo sacra-
lizzato del Codice civile. Egli propugna un’ampia liber-
tà dell’interprete, che avrà necessariamente sempre a
che fare con dei testi legislativi autoritarii, con la possi-
bilità però di gettare il suo sguardo «al di sopra dei testi
e al di là dei testi» («au dessus des textes et par delà des
textes»), utilizzando un «metodo di adattazione storica»
184 L’EUROPA DEL DIRITTO

(«méthode d’adaptation historique») e instaurando un


«regime più duttile ed elastico» («régime plus souple et
plus élastique»), tanto da pervenire al risultato che più
preme al nuovo giurista: «l’assouplissement du texte», la
elasticizzazione di un testo assurdamente concepito sino
ad allora come rigido ed immobile. Secondo lui, il Co-
dice Napoleone è stato formulato in modo da funzionare
soltanto mercè l’aiuto di giudici sensibili capaci di adat-
tarne le disposizioni generiche alle successive mutate ne-
cessità.
Saleilles non è, ovviamente, così insensato da non ren-
dersi conto del circostante clima legalistico, né si sente
di adottare una conclusione di completa rottura – come
quella del giusliberismo di cui parleremo nel prossimo
paragrafo – condannata all’inevitabile suicidio in una
Francia non solo legolatrica ma addirittura ‘codicolatri-
ca’. La sua proposta ha delle contorsioni: il giudice può
elasticizzare il testo, ma soltanto entro la «cornice» («ca-
dre») offerta dal testo; suscitando nel lettore delle sue
pagine una giustificata domanda: e se i fatti nuovi non
rientrano nella cornice e, anzi, la frantumano?38
A noi non interessa discutere qui le aporie contenute
nel programma di Saleilles, interessa piuttosto la sua fi-
gura come testimonianza del disagio, che in un civilista
cólto e aperto provoca il permanere immobile di un le-
galismo ottuso; interessa la ricerca di nuove strade per ri-
dare forza ad altre fonti – dottrina e giurisprudenza pra-

38 Le frasi di Saleilles possono essere consultate in: P. Grossi, Asso-


lutismo giuridico e diritto privato. Lungo l’itinerario scientifico di Raymond Sa-
leilles (1993), ora in Id., Assolutismo giuridico e diritto privato cit., pp. 219
e 227. Sul riferimento di Saleilles al «cadre», cfr. ivi, p. 239. Sul Codice
Napoleone quale sistema legale bisognoso dell’intervento massiccio del-
l’opera del giudice, ivi, p. 251, soprattutto n. 220. Per chi volesse un ap-
proccio diretto, un testo emblematico di Saleilles è: Le Code Civil et la
méthode historique, in Le Code Civil 1804-1904. Livre du centenaire, Paris
1904.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 185

tica – più capaci del legislatore di esprimere quella realtà


complessa che è il diritto; interessa la consapevolezza che
il diritto è vita, è esperienza mobilissima, ed è compres-
so – più che espresso – da un monopolio legislativo. E in
questa sincera ricerca di orizzonti più larghi, idonei ad
ossigenare l’aria che respira il civilista operante in Fran-
cia a fine Ottocento, deve essere sottolineata la antesi-
gnana apertura di Saleilles verso la comparazione giuri-
dica; è a lui che si deve, come vedremo fra breve, il pro-
getto e la realizzazione del primo Congresso internazio-
nale di diritto comparato del 1900.
Un uguale disagio è testimoniato anche dalla grande
presenza scientifica, a cavaliere fra i due secoli, di un al-
tro civilista francese, François Gény (1861-1959). Al pari
di Saleilles egli affronta con coraggio il problema basila-
re delle fonti e quello strettamente connesso della inter-
pretazione, ritenendoli urgenti, ma, a differenza di lui
che aveva preferito diffondersi in numerosi, succosi ma
brevi, contributi puntuali, vi dedica una possente opera
di analisi critica e di ricostruzione sistematica, pubbli-
candola nel 1899, l’anno di chiusura del secolo dei Co-
dici, e intitolandola Metodo di interpretazione e fonti nel di-
ritto privato positivo39.
La motivazione prima nasce dalla contemplazione de
«la complessità infinita e la mobilità incessante della vita
sociale» e diventa – non può che diventare – la rivolta
contro il «feticismo della legge scritta e codificata», giac-
ché «la legge non è che la rivelazione imperfetta» della
infinita ricchezza del diritto, è cioè una fonte insuffi-
ciente a ordinare da sola l’universo giuridico40.

39
Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris 1899 (II
ed., Paris 1919, con testo immutato ma con cospicue integrazioni di cui
è importante quella relativa al movimento giusliberistico, di cui si par-
lerà nel paragrafo seguente).
40
P. Grossi, Ripensare Gény (1991), ora in Assolutismo giuridico e dirit-
to privato cit., pp. 158, 161 e 172.
186 L’EUROPA DEL DIRITTO

La soluzione di Gény non ricalca la proposta di Sa-


leilles sulla elasticizzazione dei testi normativi, che gli
sembra troppo erosiva e poco percorribile. Tende, inve-
ce, a ridurre al minimo la loro portata, assumendo come
fondative due premesse: che la legge è un comando, l’e-
spressione di una volontà, pertanto non elasticizzabile,
ma che è anche specifica nel suo prescrivere qualcosa,
che perciò deve essere ridimensionata, ridotta a ciò che
vi è espressamente voluto senza nessuna possibilità di
estensione; che il Codice non è un sistema completo con
qualche lacuna, ma, al contrario, è un sistema necessa-
riamente incompleto. Dalle due premesse scaturisce il
vincolo per l’interprete solo nei limiti del dettato espres-
so e specifico del comando, ma altresì la sua libertà in
tutto il grande territorio dove il legislatore non è inter-
venuto o è intervenuto genericamente o confusamente.

25. La ventata giusliberistica: un modernismo giuridico

Saleilles e Gény sono le vistose punte emergenti di un


diffuso latente disagio, che, se in Francia appare limita-
to a un gruppo di giovani impazienti e brillanti, sta con-
quistando nell’area austro-tedesca, dagli anni Settanta in
un crescendo continuo, le leve più agguerrite della scien-
za giuridica. E affiorano molteplici motivazioni: da un la-
to, un Codice invecchiato come quello austriaco o pro-
getti di codificazione improntati all’astrattezza più mar-
cata come in Germania; dall’altro lato, l’imperante con-
cettualismo della Pandettistica ormai dominante anche a
Vienna. È istruttiva, sotto questo profilo, la maturazione
interiore del grande giurista tedesco Rudolf von Jhering
(1818-1892), che, da una visione del diritto contrasse-
gnata da astrattezza e purezza, è passato a una piena va-
lorizzazione delle forze e degli interessi che premono su
di esso dall’esterno orientandolo e plasmandolo.
A ben vedere, il disagio aveva una comune radicazio-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 187

ne: l’eccessivo distacco che separa il diritto dei legislato-


ri e degli scienziati da quello vivente; e anche una co-
mune finalità da raggiungere: una effettiva storicità del
diritto.
Nel primo decennio del Novecento il cumulo di in-
sofferenze prende la forma di un movimento, assai va-
riegato per la diversità dei personaggi che lo compon-
gono ma sostanzialmente unitario nella sua ispirazione
di fondo, il ‘giusliberismo’, stringata espressione italiana
che traduce le più distese indicazioni tedesche di Frei-
rechtsbewegung e di Freirechtslehre, movimento del diritto li-
bero, dottrina del diritto libero. Un movimento, dunque,
una dottrina, non una scuola; si tratta, infatti, di scien-
ziati ma in buona parte anche di pratici, giudici e avvo-
cati, uniti soltanto da una sincera e appassionata volontà
di rinnovamento.
I suoi manifesti più sonori sono in parecchi scritti spar-
si di un intelligente e cólto avvocato, Ernst Fuchs (1859-
1929); nel saggio Libera scoperta del diritto e libera scienza del
diritto scritto nel 1903 da Eugen Ehrlich (1862-1922), pro-
fessore nel più remoto angolo orientale dell’Impero au-
stro-ungarico e futuro protagonista di una scienza nuova,
la Sociologia del diritto; nel libello arcifamoso di uno sto-
rico del diritto, Hermann Kantorowicz (1877-1940), La
lotta per la scienza del diritto, risalente al 1906.
La cifra essenziale del movimento può essere còlta as-
sai facilmente se si pone attenzione alla insegna pro-
grammatica sotto la quale si raccolgono in Francia, in
Germania, in Italia gli accesi cantori del nuovo verbo: mo-
dernisme juridique, juristischer Modernismus, modernismo giu-
ridico, ossia una rinnovata visione del ruolo della legge,
dei rapporti fra legge e diritto, del ruolo della interpre-
tazione, soprattutto del ruolo dell’applicazione e, quin-
di, del giudice. Una visione in cui trovano sviluppo mol-
ti dei motivi presenti in Saleilles e in Gény. Certamente,
non siamo di fronte a un messaggio anarcoide, come lo
188 L’EUROPA DEL DIRITTO

interpretarono – turbati e irritati dalle pagine accesa-


mente polemiche dei giusliberisti – i giureconsulti ben-
pensanti della maggioranza legalistica. Il succo del ri-
pensamento giusliberistico nasceva infatti dalla soprav-
valutazione fatta sino ad allora della legge come fonte
esclusiva del diritto, dal culto indiscriminato della legge,
dalla credenza che la legge potesse esprimere tutta la ric-
chezza e la complessità del diritto.
Era questa legolatria che suscitava le ire dei giuslibe-
risti, convinti che, in tal modo, si era contratto il diritto
entro un soffocante apparecchio ortopedico, si era in-
naturalmente immobilizzata una realtà per sua natura
mobilissima e la si era incredibilmente sacrificata in una
operazione drasticamente riduttiva. Risibile appariva ai
loro occhi la falsa credenza che tutti i problemi si fosse-
ro risolti con lo strumento taumaturgico del Codice, par-
ticolarmente con la pseudo-verità della sua completezza,
nulla più che una marchiana menzogna a difesa del mo-
nopolio statale della produzione giuridica.
Icastiche sono le pagine di Kantorowicz sull’articolo 4
del Codice Napoleone, inteso per quel che effettivamente
volle essere, ossia una norma di chiusura, e per la falsa
idea – proclamata ad arte dalla cultura legalista – che un
Codice era un sistema organico completo e che, tutt’al
più, si sarebbero potute ammettere alcune lacune facil-
mente colmabili ricorrendo a norme espresse all’interno
dello stesso Codice. La verità vera ha un vólto esatta-
mente contrario, e Kantorowicz ribatte con piglio impa-
vido: «a viso aperto e con sicura fronte, noi possiamo af-
fermare che nella legge le lacune non sono minori del-
le parole!». Il Codice, insomma, è tutto una lacuna, non
solo per i suoi vuoti ma anche per le sue imprecisioni,
per i suoi genericismi, per le sue insoddisfacenti appros-
simazioni.
La legge è e non può non essere insufficiente; di con-
seguenza, non può essere lasciata sola; certamente, non
deve essere cancellata ma più semplicemente affiancata
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 189

dalla libera interpretazione di scienziati e dalla libera ap-


plicazione di giudici. Viene rivalutato, in modo partico-
lare, il giudice, visto come garante della storicità del di-
ritto, cioè della sua adesione alla dinamica della società,
e il modello è individuato nel giudice inglese, vero mo-
tore del plasticissimo common law. È proprio sul ruolo del
giudice che il giusliberismo prende le distanze dalla mec-
canicistica soluzione illuministica che lo vuole semplice
macchina munita di ingranaggi unicamente logico-de-
duttivi. Al contrario, alla nuova riflessione la decisione
giudiziale appare intessuta di volontà, di intuizione, di
buonsenso, di sentimento del giusto, mentre l’equità del
giudice non è più lo spettro pauroso dei foschi disegni
legalistici.
C’è al fondo del giusliberismo il recupero della di-
mensione valutativa dell’interpretazione/applicazione, il
recupero della dimensione fattuale (cioè storica) del di-
ritto, il recupero del primato dell’individuale/particola-
re quale specchio concreto dell’esperienza sull’astrat-
to/generale che si risolve in un supremo artificio.

26. Solidarismo giuridico di fine Ottocento:


le cosiddette «leggi sociali»

La seconda metà dell’Ottocento vede in buona parte del-


l’Europa centro-occidentale (particolarmente in Inghil-
terra, in Germania e in Francia, tutte e tre ancora de-
tentrici di un intatto impero coloniale) il trionfo del ma-
turo capitalismo e la diffusione della sua manifestazione
più tipica: la macro-impresa; la quale non è soltanto una
organizzazione tendente alla maggior quantità di pro-
dotto e di profitto strumentalizzando ai due fini mezzi
tecnici e forza-lavoro, ma viene a realizzare due circo-
stanze di notevole peso socio-giuridico. Costituisce, in-
nanzi tutto, il primato della macchina sul soggetto lavo-
ratore; in secondo luogo, provoca necessariamente la
190 L’EUROPA DEL DIRITTO

convivenza quotidiana e continuativa di una cospicua


massa di soggetti lavoratori.
La prima circostanza fa emergere in modo macrosco-
pico ciò che, all’interno di una piccola impresa utiliz-
zante ridotte strumentazioni tecniche, poteva restare fe-
nomeno ridotto e facilmente occultabile: l’infortunio sul
lavoro, la fragilità del soggetto umano a fronte della
enormità della macchina, il problema della sicurezza sul
luogo di lavoro.
La seconda rappresenta per una moltitudine di sfrut-
tati l’occasione di comunicare fra loro, di parteciparsi le
proprie sofferenze e insofferenze, di cominciare a pro-
gettare lotte comuni, tanto che la grande impresa può
considerarsi il luogo di elezione per il concreto avvìo di
un movimento rivendicativo del quarto ‘stato’. Movi-
mento che è uno dei fatti più salienti della storia euro-
pea negli ultimi decennii del secolo XIX, in un continuo
avvicendamento di lotte e rivendicazioni da un lato, di
repressioni anche brutali dall’altro.
Fuori dell’orizzonte borghese (anzi, ferocemente con-
tro l’ordine costituito) avanzano i movimenti autentica-
mente socialisti. In questo momento storico, hanno per
noi uno scarso interesse perché scarsissima è la loro in-
cidenza sul piano del diritto, ponendosi come portatori
di un progetto eversivo basato sulla lotta di classe e pro-
teso a cancellare l’intiero ordine borghese così come era
uscito dalla Rivoluzione del 1789. Altro discorso è, inve-
ce, da fare per dei fermenti, che possono agevolmente
cogliersi all’interno della trama di quell’ordine e che
portano in esso rinnovamenti di qualche rilievo. Fer-
menti sì, ma certamente non socialistici, qualificabili piut-
tosto come solidaristici.
Spieghiamoci meglio: buona parte della ufficialità bor-
ghese fa sua la scelta di una totale sordità di fronte alle
nuove pretese e, conseguentemente, della contrapposi-
zione frontale. Ma v’è anche chi pensa alla necessità di
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 191

corrispondere (entro ben precisi limiti) alle attese e pre-


tese del proletariato attenuando gli eccessivi squilibrii so-
ciali e sostenendo un intervento dello Stato sul piano
economico e sociale al fine di mitigare situazioni di trop-
po palese disagio. L’individualismo borghese accetta nel
suo seno tracce di solidarietà verso la classe più bisogno-
sa di aiuti. Dunque, nulla più che solidarismo.
Tutto questo non poté non tradursi sul sistema delle
fonti del diritto. Fino ad allora, l’ordinamento giuridico
poteva contare su una fonte omni-valente, sulla legge ma-
dre del Codice, ma si trattava di norma cocciutamente
progettata, realizzata e poi difesa come generale astratta
rigida, tale da contemplare quel soggetto unico che non
apparteneva alla storia europea ottocentesca ma piutto-
sto a un museo di modelli umani, norma inadatta a pie-
garsi alle esigenze di tempi e di circostanze particolari
perché voluta e programmata in tutta la sua incapacità
ad umiliarsi verso la bassa corte dei fatti quotidiani. Vi fu
chi urlò di essere pago del vecchio Codice, vi fu chi co-
minciò a disegnare un Codice privato sociale costruito
sui fatti e su creature carnali a differenza del museale Co-
dice civile, e vi fu anche chi cominciò a parlare della ne-
cessità di ricorrere a ‘leggi speciali’, leggi cioè che non
smentissero l’ossatura codicistica ma la integrassero e la
specificassero.
Lo strumento della legge speciale non era nuovo, an-
che se ne era stato fatto un uso parchissimo per non com-
promettere ed offuscare la centralità del Codice; ora, si
trattava di dargli un ruolo ulteriore, e cioè di supplire al-
le deficienze della legge madre modificando alcune sue
disposizioni. La garanzia per lo Stato mono-classe ripo-
sava nell’essere questi vagheggiati provvedimenti pur
sempre delle leggi ben governate dalle mani del potere
politico. I dibattiti parlamentari sono doviziosi nel mo-
strare molte sordità e poche aperture, arroccamenti e di-
sponibilità. Sia pure con fatica, il solidarismo si fece stra-
192 L’EUROPA DEL DIRITTO

da e si tradusse in una fioritura – né ricca né esigua, più


numerosa a partire dagli anni Settanta – di leggi specia-
li che, proprio per le loro finalità, sono correntemente
chiamate «leggi sociali», cioè norme che esprimevano le
istanze solidaristiche più urgenti.
Istanze che potevano esser fatte proprie o da un par-
lamentare sensibile o da un membro del Governo, e di-
venire progetti di legge dalla vita lunga e tormentatissi-
ma, spesso destinati ad esiti abortivi. Ma potevano an-
che fare parte del programma paternalistico di uno Sta-
to dai prevalenti connotati assolutistici. Emblematico è
l’esempio della Germania bismarckiana, che, dal 1869
(quando si promulga per tutta la Confederazione ger-
manica del Nord una Gewerbe Ordnung, una legge per l’in-
dustria e il lavoro), avvìa una fitta serie di interventi per
tutti gli ultimi decennii del secolo. È significativo quello
che è affermato nell’intendimento ufficiale del Governo
proponente la legge 15 giugno 1883 sulla assicurazione
per le malattie degli operai: «Lo Stato deve preoccupar-
si, più di quanto ha fatto fino ad ora, dei suoi membri bi-
sognosi. Non è questo soltanto un dovere imposto dal-
l’umanità e dal cristianesimo, ma è un postulato neces-
sario di politica conservatrice, allo scopo di far penetra-
re nelle classi senza fortuna, che sono le più numerose e
le meno istruite, la convinzione che lo Stato è una istitu-
zione benefica e indispensabile»41. Si direbbe che la ‘leg-
ge sociale’ è parte integrante dell’assolutismo illuminato,
ed è da considerarsi eccellente strumento di conserva-
zione, affermazione non della debolezza dello Stato che
cede alla piazza, ma della sua forza; da siffatti provvedi-
menti, infatti, lo Stato imperiale germanico si aspetta una
obbedienza più convinta da parte di tutti i sudditi.

41
B. Gabba, Trenta anni di legislazione sociale, Torino 1901, p. 50. In
quest’opera, indubbiamente datata, può reperirsi un quadro dettaglia-
to della legislazione sociale nei diversi Stati europei.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 193

Quali i contenuti di questa esuberanza normativa pre-


sente in Inghilterra come in Germania, in Francia come
in Austria-Ungheria, Spagna, Belgio, per arrestarci agli
ambienti più favorevoli? Elenchiamo, qui di seguito, i
prevalenti: gli infortunii sul lavoro, il lavoro dei minori e
delle donne, l’igiene e la sicurezza nelle officine, l’assi-
curazione obbligatoria per l’invalidità e la vecchiaia, le
Casse di previdenza, le procedure di conciliazione e gli
arbitrati nelle controversie fra padroni e dipendenti.
Più sopra abbiamo accennato alle grandi imprese co-
me a un fertilissimo terreno di cultura per il nuovo asso-
ciazionismo operaio. Movimento spontaneo, temuto, per-
seguitato, compresso in ogni modo, rappresenta un in-
cubo per un ordine borghese che si era impegnato a fon-
do nella cancellazione di ogni manifestazione associativa.
Un popolo di cittadini tutti uguali aveva costituito un
espediente doppiamente proficuo: era teoricamente gra-
tificante anche per il povero; faceva scomparire ogni in-
gombro fra il singolo e lo Stato lasciando debole il so-
cialmente debole, e quindi assolutamente innocuo.
Dalla data del 1791, quando la legge Le Chapelier ave-
va fatto tabula rasa di ogni formazione sociale, si poteva
parlare soltanto di individui solitarii, una solitudine che
premiava l’abbiente e rendeva ancora più nudo il nulla-
tenente. Era il trionfo dell’io individuale e la cancella-
zione dell’io collettivo, mentre la dimensione collettiva
(immersione del singolo in strutture collettive) avrebbe
costituito l’unico salvataggio per l’uomo del quarto ‘sta-
to’, l’unica sua possibilità di abbandonare una uguaglian-
za astratta che non gli giovava, di contare, di supplire al-
le deficienze della sua inesistente individualità per il tra-
mite della immersione nella concreta nicchia protettiva
di un tessuto più ampio.
Via via che ci si avvicina alla fine del secolo, contem-
pliamo sempre più nettamente l’emergere di un io col-
lettivo per l’uomo del quarto ‘stato’. Non potendo se-
194 L’EUROPA DEL DIRITTO

guire le diverse manifestazioni affioranti, ne segniamo al-


meno una, che riguarda la Francia, ossia l’ambiente po-
litico più irriducibile nel culto delle venerabili scelte del-
la Rivoluzione considerate come conquiste insuperabili
di progresso: con la legge 21 marzo 1884 le associazioni
professionali – anche operaie – possono formarsi libera-
mente senza autorizzazioni amministrative, vi si può li-
beramente aderire, ne viene riconosciuta la personalità
giuridica.
Un’ultima notazione: è questo anche il momento di
consolidazione di un forte associazionismo cooperativi-
stico. E leggi specifiche disciplinano le novità socio-eco-
nomiche di cooperative e di mutue-assicuratrici.

27. Solidarismo giuridico di fine Ottocento:


il cosiddetto «socialismo giuridico»

Dunque, chiamiamola pure legislazione sociale, purché


sia ben chiaro che siamo di fronte a leggi degli Stati con
intenti puramente solidaristici. E sia altrettanto chiaro
che, quando – tra Ottocento e Novecento – si parla spes-
so di «socialismo giuridico», si resta ben rinserrati all’in-
terno di semplici variazioni dell’universo borghese e ben
lontani da premesse, progettazioni, soluzioni socialisti-
che. I termini «socialismo» e «socialista» sono spesso usa-
ti, talora con disinvoltura, talora con un preciso sot-
tofondo di scherno, generando non pochi equivoci.
Era avvenuto in Germania, nei primi anni Settanta,
quando ad Eisenach fu fondato, esattamente nel 1872,
un Verein für Sozialpolitik, un’associazione per la politica
sociale, punto d’incontro di un gruppo di professori uni-
versitarii di economia, qualificati come esponenti di un
Kathedersozialismus42, socialismo della cattedra, mentre le

42 È il pubblicista liberale Heinrich Bernhard Oppenheim che conia


II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 195

loro istanze riformatrici non andavano oltre la richiesta


di un deciso intervento dello Stato in campo economico
al solo fine di ridurre l’eccessivo squilibrio fra capitale e
lavoro.
Lo stesso avviene, con qualificazione che circola in tut-
ta Europa e in lingue diverse, per quanto attiene al socia-
lismo giuridico. Ma quando? Come? E a proposito di chi?
Se non andiamo errati, usarono per primi questa de-
finizione – e con scopo dichiaratamente dileggiatorio –
Friedrich Engels e Karl Kautsky, fedeli propagatori del
nuovo verbo marxiano, proprio sul foglio del Partito, la
«Neue Zeit», nel 1887, a proposito del processualista au-
striaco Anton Menger (1841-1906) e parlando di lui co-
me esponente di uno Juristensozialismus; falso socialismo,
di cui si facevano paladini taluni giuristi, i quali, in quan-
to giuristi, non potevano che distorcere e falsare il mes-
saggio liberatorio proveniente dalle pagine di Marx e dei
suoi seguaci43. Ma si usa tranquillamente in lingua ita-
liana il sintagma ‘socialismo giuridico’ e in lingua fran-
cese quello di ‘socialisme juridique’.
Vediamo di che si tratta, e vediamo le ragioni dell’ira
di Engels e Kautsky.
Il saggio di Menger, contro cui se la prendono, già lo
conosciamo, ed è scritto in polemica con il primo pro-
getto del BGB totalmente ispirato agli ideali pandettisti-
ci di purezza e astrattezza della scienza giuridica e del fu-
turo Codice. È un saggio che costituisce il tassello di

per la prima volta l’etichetta Kathedersozialismus, socialismo della catte-


dra, socialismo cattedratico, in un articolo apparso il 7 dicembre 1871
sulla «Nationalzeitung».
43
L’articolo di Engels e Kautsky in cui si parla di Juristensozialismus
è in C. Marx, F. Engels, Werke, Berlin 1964, B. XXI, pp. 491 sgg. È, in-
vece, intitolato Socialismo giuridico un saggio dell’economista italiano
Achille Loria sulla rivista «La scienza del diritto privato» I, 1893. È inti-
tolato Le socialisme juridique un saggio di André Mater su «La revue so-
cialiste», XX, 1904.
196 L’EUROPA DEL DIRITTO

un’opera più articolata e complessa – quella, appunto, di


Menger – che può ritenersi modello espressivo dei tanti
contributi di cui i cosiddetti gius-socialisti costellano tra
fine Ottocento e primi Novecento la letteratura giuridi-
ca europea44. Esaminando con un minimo di dettaglio le
proposte mengeriane, si ha chiaro almeno il nucleo cen-
trale del messaggio di tutto il movimento. Con questa
precisazione essenziale: che si tratta di un movimento
con un sottofondo comune ispiratore di indole solidari-
stica, ma non di una ‘scuola’, composto com’è di perso-
naggi culturalmente assai diversificati.
Le proposte vengono dall’interno dell’edificio bor-
ghese e si guardano bene dal demolirlo. Sono soltanto
proposte modificative, che poggiano sulle strutture del-
lo Stato e del diritto tardo-ottocenteschi e che hanno il
dichiarato scopo di salvare e di conservare quelle strut-
ture; si parte, in altre parole, dalla premessa che l’edifi-
cio è pieno di difetti ma che questi possono essere eli-
minati. Se qualcosa deve essere cancellato, è il diritto ge-
nerale e astratto, che, giovando solo all’abbiente, diven-
ta inevitabilmente un diritto di classe, il diritto di una mi-
noranza; il diritto privato deve essere reso più ‘sociale’
ossia orientato dall’ideale di una maggiore giustizia so-
ciale, fissando diritti sociali fondamentali, impedendo lo
sfruttamento e sradicando le rendite parassitarie.
Si capisce perché a Marx e ai socialisti tutto questo
sembri semplicemente un Vulgärsozialismus, un sociali-
smo involgarito, da strapazzo: innanzi tutto, perché è il-
lusorio tentare un cambiamento puntando soltanto sul-
la distribuzione senza toccare il modo di produzione; in

44 Il saggio di Menger, che abbiamo già ricordato nel paragrafo 22,

è: Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des
Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, pubblicato in
volume per la prima volta a Tübingen nel 1890 (trad. it., Il diritto civile
e il proletariato, Torino 1894).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 197

secondo luogo, perché è altrettanto illusorio operare il


trapasso mediante il diritto, che è borghese e resta bor-
ghese. È assai lucido un socialista italiano, Claudio Tre-
ves, pubblicista e deputato al Parlamento nazionale,
quando, sulla rivista di partito «Critica sociale», nel 1894
scrive: «Noi attendiamo la riforma del diritto privato da
questo rigoglioso movimento dell’organizzazione ope-
raia, che sale augusto e imponente dalle grandi assise in-
ternazionali del proletariato... A tutto questo l’opera dei
giuristi non può aggiungere quasi nulla. Il socialismo
non può venire che dall’opera degli interessati: però, ri-
petiamo, il movimento socialisteggiante che ha commos-
so i cultori del diritto e che ancora a quando a quando
si fa sentire, è sterile»45. Parole più nette, più franche,
più troncative non avrebbero potute essere scritte. Il co-
siddetto «socialismo giuridico» appare a Treves come un
atteggiamento sentimentale serpeggiante nel salotto buo-
no dei giuristi. Forse fu anche questo, ma fu anche qual-
cosa d’altro: per taluni, un’abile strategia di conserva-
zione, per taluni un generoso moto solidaristico. Certa-
mente, non fu socialismo.
Un merito va, comunque, riconosciuto al movimento:
quella riscoperta dell’io collettivo – che proviene dalla
organizzazione spontanea di auto-tutela del quarto ‘sta-
to’ e che lo stesso legislatore borghese ha dovuto in qual-
che modo trangugiare come si trangugia un boccone
amarissimo – si trasforma (e si nobilita) grazie ai gius-so-
cialisti in oggetto di riflessione scientifica e si constata –
ormai con soddisfazione – «l’affermazione del diritto col-
lettivo»46. Non è poco, considerato che la dimensione
collettiva era stata esecrata dalla cultura giuridica indivi-

45
C. Treves, Socialismo e diritto civile, in «Critica sociale», 1894.
46
L’affirmation du droit collectif è il titolo dell’opera che il giurista lio-
nese Emmanuel Levy pubblica a Parigi nel 1903.
198 L’EUROPA DEL DIRITTO

dualistica, e non a torto, perché minava alla base un edi-


ficio ammirevolmente ma artificiosamente costruito.

28. Alle origini della comparazione giuridica

L’Ottocento è secolo di Stati, di leggi, di Codici, e reca


ben scritto nella sua cifra più genuina il culto dello Sta-
to, della legge, del Codice. L’Europa continentale ci ap-
pare, sotto il profilo politico e giuridico, un arcipelago
in cui ciascuna isola è aggrappata alla propria insularità;
il che non è smentito dal frequente utilizzo di qualche
modello straniero nella redazione della singola legisla-
zione nazionale (per esempio, del Codice Napoleone). Si
vuol dire che l’Ottocento, proprio per questa sua cifra,
non è l’ambiente storico più adatto al crescere e al
diffondersi di una consapevolezza culturale che coglie
nella comparazione giuridica il salvataggio di un diritto
positivo, la ricchezza che gli prepara un futuro.
Il Codice ha, infatti, assunto il significato di legge po-
sitiva nazionale, impegnando tutte le forze della cultura
giuridica nazionale nell’esegesi, ed esegesi significa car-
taceità del diritto, il diritto interamente contenuto in un
testo autorevole, con giudici e maestri chiusi nel recinto
di quel testo, un recinto senza aperture perché non gio-
verebbero al giurista, perché potrebbero solo distrarlo.
Fino a che permane il culto rigoroso della legge e nel giu-
rista l’atteggiamento esegetico, non ci possono essere
grandi spazii per la comparazione, la quale è esigenza av-
vertita da singoli personaggi culturalmente curiosi e vi-
venti in aree a diritto non codificato come l’Inghilterra
(valga il grande nome di Henry Sumner Maine) e la Ger-
mania (valga quello di Joseph Kohler). Qualcosa si deve
pur registrare anche in Francia, ma quasi esclusivamente
sul ristretto piano della comparazione legislativa: nel
1869 – lo stesso anno in cui Henry Maine diventa docente
ad Oxford di ‘Historical and Comparative Jurisprudence’
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 199

– viene fondata a Parigi la ‘Société de législation com-


parée’ con il coevo varo di un foglio periodico.
Perché la comparazione sia sentita come una impre-
scindibile necessità culturale del giurista, perché la cul-
tura comparatistica possa essere considerata parte inte-
grante del bagaglio normale del giurista/scienziato so-
pravanzante di parecchie spanne il semplice tecnico, oc-
correrà attendere il clima aperto degli anni Ottanta, che
noi abbiamo già sommariamente disegnato parlando di
Saleilles e di Gény. È, infatti, in questo contesto, dove gio-
vani giuristi cominciano a essere insofferenti di statali-
smo e legalismo e dove il pluralismo culturale diventa esi-
genza di misurarsi con esperienze diverse, che la com-
parazione giuridica lascia il carattere episodico legato al-
la predilezione e vocazione di questo o quel personag-
gio, per assurgere a branca autonoma della scienza giu-
ridica, con proprie organizzazioni a supporto della ri-
cerca, con una propria collocazione nel piano di studii
di una Facoltà giuridica.
Dovrà passare ancora molto tempo per arrivare a quel-
la presenza piena, che possiamo constatare oggi in una
proiezione assolutamente mondiale, e ciò perché il po-
sitivismo giuridico, ossia la fallace convinzione che iden-
tifica il diritto nel comando della potestà suprema in un
certo territorio, ha messo una sorta di paraocchi ai giu-
risti operanti nell’Europa dei Codici, limitando la loro
attenzione alla norma vigente all’interno di precise fron-
tiere politiche: ma l’itinerario della scienza del diritto
comparato trova la sua origine concreta già nel contesto
tardo-ottocentesco nel quale prendono forma le pro-
poste provocatorie di Saleilles e di Gény.
È soprattutto a Saleilles, alle sue insofferenze, alle sue
intuizioni, alla sua ansia di scrollarsi di dosso il peso di
un ottuso legalismo, che si deve parecchio in questa di-
rezione. Al grande civilista borgognone la comparazione
è congeniale: essa rappresenta per lui una necessità non
200 L’EUROPA DEL DIRITTO

rinunciabile, e vi si dedica con tutte le sue forze. Lo at-


trae il pianeta del common law ma soprattutto il non faci-
le trapasso del diritto del Reich germanico da giurispru-
denziale (Juristenrecht) a codificato, segue i progetti di Co-
dice, è attratto dalla circostanza singolare di un’altissima
riflessione scientifica tedesca che si trasforma in Codice
e partecipa il complicato processo ai giuristi francesi in
un complesso imponente di opere dove un diritto stra-
niero viene posto in frizione dialettica con quello di ca-
sa propria: dapprima, sono saggi sulla teoria generale
delle obbligazioni e sulle fonti del rapporto obbligatorio
nel progetto di BGB, pubblicati nel «Bollettino» della So-
cietà di legislazione comparata (1888-89); poi, lo studio
dell’atto giuridico nel BGB ormai confezionato (1901);
poi, una introduzione allo studio del diritto civile ger-
manico (1904).
Saleilles fa, però, qualcosa di più, organizzando nel
1900, a Parigi, il primo Congresso internazionale di di-
ritto comparato, dove tiene una relazione – fondativa
per la nuova scienza – dedicata alla nozione e all’ogget-
to della scienza del diritto comparato e dove risalta il suo
scopo lungimirante: comparare, accostare esperienze
giuridiche diverse in vista di un possibile futuro diritto
uniforme.
Al novello diritto comparato Saleilles continuerà a
contribuire con entusiasmo, scrivendo e insegnando: l’ul-
tima sua grossa opera prima della morte prematura sa-
ranno proprio venticinque lezioni di introduzione a un
corso di diritto civile comparato sulle persone giuridiche.
Ma, ormai, la scienza comparatistica ha un suo alveo ben
definito, e il Congresso parigino del 1900 ha servito da
solida pietra angolare di un edificio in costruzione.
Di lì a poco, Ernst Rabel (1874-1955), romanista, sto-
rico del diritto e civilista, fornirà un duplice basamento:
organizzativo, creando nel 1916, presso l’Università di
Monaco, un Istituto di diritto comparato; teorico, redi-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 201

gendo nel 1925 un raffinato breviario metodologico do-


ve le intuizioni di Saleilles diventano un organico pro-
getto scientifico.
Ci sia consentito un ultimo accenno: in Francia,
Edouard Lambert (1866-1947), uno dei giovani civilisti
irrequieti degli anni Novanta (autore – nel 1893 – di una
tesi dottorale sul controverso argomento del contratto a
favore di terzi), sarà, su incarico di Saleilles, rapporteur
général al Congresso del 1900, dedicandosi poi a edificare
una robusta scienza comparatistica francese; oltre a molti
contributi scientifici, si dovrà a lui la creazione, nel 1920,
presso l’Università di Lione, di un Istituto di diritto com-
parato, il secondo dopo quello monacense di Rabel.
A Rabel e a Lambert si debbono i primi grossi ap-
procci comparativi con il pianeta del common law.

29. Alle origini del diritto del lavoro

Credo che la intitolazione di questo paragrafo abbisogni


di una spiegazione preliminare per non ingenerare equi-
voci. Le origini del cosiddetto «diritto del lavoro» sono
abbastanza recenti, anche se quel complesso di energie
fisiche e intellettuali che un soggetto spende nella vita
quotidiana per garantirsi la sopravvivenza – il lavoro, ap-
punto – è presenza che si perde nella notte dei tempi. Si
ha, infatti, un diritto del lavoro, quando il fatto ‘lavoro’
– sia esso svolto in modo autonomo, sia alle dipendenze
di altro soggetto fisico o giuridico – viene considerato in
una sua specificità etica e sociale e, conseguentemente,
anche giuridica; il che avviene soltanto alla fine del se-
colo XIX.
Il Codice Napoleone, pedissequamente seguìto da tutti
i Codici successivi, risolve il problema del lavoro subor-
dinato ed autonomo grazie allo schema tecnico-giuridi-
co della locazione; o, meglio, lo risolve soffocandolo e
202 L’EUROPA DEL DIRITTO

anzi vanificandolo. Vale la pena di soffermarsi su que-


sto punto di grossa rilevanza storico-giuridica, affinché
il lettore novizio si renda bene conto della portata so-
cio-politica e giuridica di una scelta solo apparente-
mente di semplice carattere tecnico. Si tratta, al con-
trario, di una precisa strategia del diritto borghese, che
riesuma antichi schemi tecnici del diritto romano. Mil-
leottocento anni di storia sembrano essere passati inva-
no, quando si constata il permanere pressoché immo-
bile di soluzioni romane negli articoli 1708 e seguenti
del Code civil.
Recita l’articolo 1708, con il quale inizia il titolo dedi-
cato al contratto di locazione: «vi sono due specie di con-
tratti di locazione: quello delle cose e quello delle ope-
re»47. Il primo è il contratto con cui il proprietario di un
fondo (rustico o urbano), il cosiddetto locatore, lo offre
in godimento a un altro soggetto (il cosiddetto condut-
tore) contro la prestazione di un canone. Il secondo è il
contratto con cui il proprietario della propria forza-lavo-
ro la offre in godimento a un altro contro la prestazione
di una mercede. La sola differenza è che, nel secondo, il
locatore è il contraente debole, il lavoratore, ma unico è
il contratto e unico è lo schema tecnico-giuridico; si trat-
ta, infatti, semplicemente di due specie di uno stesso ge-
nere contrattuale. Ed è semplicemente una cosa quel la-
voro che è l’esclusivo patrimonio, l’esclusiva proprietà
del nullatenente.
La strategia dei Romani e dei moderni borghesi sot-
tesa alla unitarietà del contratto di locazione è lampan-
te: visione materialistica del lavoro, sua mercificazione
nella riduzione a cosa; separazione fra lavoro e persona-
lità del lavoratore, con il significato prevalente di toglier-
gli ogni connotazione etica e sociale. Nei Codici borghesi
non si parla di contratto di lavoro, come oggi, seppel-

47 Il testo italiano dell’articolo 1708 è quello della traduzione uffi-


ciale del testo francese del Code Napoléon per il regno d’Italia (1806).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 203

lendo e vanificando questa dimensione nobile della per-


sona umana entro il meccanismo neutro della locazione
d’opere e svalutandola completamente; se il lavoro è sol-
tanto una cosa, dovrà occuparsene il generico e omni-
comprensivo diritto civile dove si aveva la beffa suprema
di nobilitare il lavoratore a proprietario, anche se si trat-
tava della miserevole proprietà delle proprie energie.
Era, insomma, impensabile un diritto del lavoro, co-
me lo intendiamo noi oggi, con una sua sostanziale au-
tonomia. Aggiungiamo, per fugare possibili equivoci, che
la prospettiva non cambia nemmeno nell’ultimo Codice
con cui il secolo XIX si chiude, e cioè il germanico BGB.
Se lì non si parla di locazione d’opere, ma di Dienstver-
trag, contratto di servizio, è solo in omaggio a una tradi-
zione endo-tedesca risalente legislativamente al settecen-
tesco ALR prussiano, ma la sostanza non muta: lo sche-
ma contrattuale è costruito sul modello della locazione,
e resta immutata la svalutazione borghese della realtà la-
vorativa.
Un cambio di atteggiamento e, insieme, una visione
più complessa cominciano a profilarsi, come abbiamo ve-
duto in precedenti paragrafi, nelle ultime dècadi del-
l’Ottocento, quando si stagliano due circostanze nuove:
i moti, anche violenti, del quarto stato e le prime capi-
tolazioni del potere borghese concretizzate nei crescen-
ti atti di ‘legislazione sociale’; una rinnovata coscienza in
parecchi giovani giuristi, particolarmente in coloro che
si fanno portatori di una visione solidaristica. Il diritto
del lavoro nasce qui, e nasce assolutamente fuori dalle
purezze e genericità dei Codici civili; nasce nelle rozze
‘impure’ fattualissime leggi sociali estorte alla borghesia
imperante o, come nella Germania bismarckiana, pater-
nalisticamente concesse da governi lungimiranti; nasce
nella prassi quotidiana delle coalizioni di lavoratori, che
riescono sempre più a imporsi; nasce nella riflessione di
una consapevole scienza giuridica che cerca di definire
204 L’EUROPA DEL DIRITTO

tecnicamente le avvenute conquiste sociali. Per buona


parte, il cosiddetto «diritto del lavoro» ha una matrice
squisitamente extra-legislativa, che gli darà – durante tut-
to il corso del Novecento – quel vólto tipicissimo che tut-
tora conserva malgrado i ripetuti recenti tentativi gene-
ricizzanti.
Due erano stati gli apporti più sostanziosi del solida-
rismo giuridico: l’affermata inidoneità della romana «lo-
cazione d’opere» a esprimere la complessità e la ric-
chezza del rapporto di lavoro; la configurazione, accan-
to all’io individuale (colonna portante del semplicissimo
ordine borghese e garanzia della sua tranquillità), di un
io collettivo (il lavoratore quale membro di una colletti-
vità organizzata che gli dava forza peso prestigio) come
protagonista di un ordine – se non nuovo – almeno più
complesso.
È di grande rilievo il processo demolitorio della loca-
zione d’opere proprio per il carattere che essa aveva as-
sunto di modello mortificatore della dimensione ‘lavo-
ro’. Soltanto se liberato dall’inchiodamento nella decre-
pita ma efficacemente conservativa tradizione romanisti-
ca il lavoro avrebbe potuto recuperare tutta la pluralità
dei suoi valori e superare il processo di mortificazione a
cui lo si era costretto. Il nostro diritto del lavoro può ri-
tenersi nato unicamente quando il bozzolo della locatio
operarum ha cominciato ad essere discusso e smantellato
nel suo basamento e ne è stata apertamente mostrata la
riposta valenza di abile strategia conservatrice. Tutto que-
sto è indubitato, e rende incomprensibili recentissimi
tentativi, in Italia, di rivalutare Lodovico Barassi (1873-
1961), un civilista di stretta educazione romanistica che,
in una sua grossa indagine su Il contratto di lavoro appar-
sa nel 1901, continua imperterrito a identificarlo con un
rapporto squisitamente locativo e a ritenere soddisfacen-
ti per il mondo sociale dell’ineunte secolo ventesimo le
categorie del diritto romano.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 205

Un passo innanzi si fa, però, in quei primissimi anni


del Novecento con l’opera di un giurista tedesco, Philipp
Lotmar (1850-1922), un convinto solidarista che, dopo
essersi formato quale romanista in diverse università ger-
maniche, è dal 1888 professore di diritto romano a Ber-
na. Egli pubblica, nel 1902, il primo volume di una am-
plissima indagine sul Contratto di lavoro nel diritto privato
dell’Impero tedesco, nella quale è agevole notare un atteg-
giamento complesso che mira a un difficile risultato: di-
versità nella continuità. Spieghiamoci meglio.
Convivono, confliggono ma anche tentano di armo-
nizzarsi in lui il solidarista, il romanista e l’osservatore at-
tento della realtà circostante del Reich germanico incar-
nata in una evolutissima società industriale; una capacità
di osservazione – nuova in un giurista – che lo porta a va-
lorizzare, accanto alle fonti tradizionali, disposizioni di
contratti collettivi, ordinanze sindacali, decisioni di col-
legii arbitrali formati da giudici non togati, indagini di
ispettorati del lavoro, inchieste tra lavoratori. Il risultato,
che preme qui sottolineare, è quello di un corpo viven-
te che si sta liberando di una vecchia pelle ma che non
ci riesce completamente: il contratto di lavoro è visto an-
cora profondamente inserito nel diritto privato come
contratto di scambio (prestazione lavorativa contro re-
tribuzione), ma con una sincera insoddisfazione del giu-
rista per i vecchi e inidonei incasellamenti entro i tradi-
zionali schemi della locazione e della vendita e con una
altrettanto sincera ricerca di una sua tipicità.
Deve essere segnalato l’emergere di almeno due pun-
ti fermi. Primo: il contratto di lavoro non può essere
astratto dalle effettive situazioni socio-economiche in cui
è chiamato ad operare; anzi, deve essere sempre esami-
nato e interpretato al centro di quella che Lotmar chia-
ma la «faktische Umwelt», l’ambiente fattuale; osservato-
rio singolare per un personaggio dalla educazione pan-
dettistica. Secondo: il contratto di lavoro non è una re-
206 L’EUROPA DEL DIRITTO

lazione contrattuale anonima, né il lavoro può essere ri-


dotto entro una concezione meramente patrimoniale. Il
lavoro è la stessa persona in azione, che impegna in esso
non una dimensione patrimoniale ma squisitamente per-
sonale; il lavoro è parte essenziale della vita di quel sog-
getto in carne ed ossa che è il lavoratore. Ed è qui, in
questo rapporto personalissimo – conclude Lotmar – la
sua tipicità48.
Non può essere omesso un altro riferimento. Philipp
Lotmar si occupa a più riprese, a partire dal 1900, dei Ta-
rifverträge, dei contratti di tariffa49, cioè degli embrioni di
contratto collettivo già molto frequentati nella prassi sin-
dacale tedesca. Egli se ne occupa in un’ottica ancora
esclusivamente privatistica, riducendoli a contratti di
scambio e inserendoli nella categoria privatistica della
rappresentanza, ma è rilevante l’attenzione disinibita ver-
so espressioni collettive condannate dalla tradizione pan-
dettistica come manifestazioni di indole puramente so-
ciologica. Il solidarista prevale – ma solo fino a un certo
punto – sul romanista/civilista.
Dove, al contrario, lo stacco si profila netto, è in un
altro giurista tedesco, Hugo Sinzheimer (1875-1945), la
cui opera è tutta proiettata verso il futuro, è un’analisi
del presente percorsa da acuti e lungimiranti presagii di
futuro.
Lo stacco può avvenire grazie alla peculiare formazio-

48
P. Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Rei-
ches, B. I, Leipzig 1902. Il riferimento alla faktische Umwelt è a p. 24 del-
la Introduzione. Che il nucleo del contratto di lavoro sia «nicht ein Ein-
satz von Vermögen, sondern ein Einsatz der Person», vedi ivi, p. 8.
49 Il saggio del 1900 sui contratti di tariffa (Die Tarifverträge zwischen

Arbeitgebern und Arbeitnehmern), insieme ad altri successivi sullo stesso te-


ma, può ora leggersi in: Ph. Lotmar, Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und
Rechtsphilosophie, a cura di J. Rückert, Frankfurt am Main 1992. Il saggio
del 1900 è stato parzialmente tradotto in italiano da Lorenzo Gaeta: I
contratti di tariffa tra datori e prestatori di lavoro, in «Giornale di diritto del
lavoro e relazioni industriali», VI (1984).
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 207

ne di questo singolarissimo personaggio, che non è im-


pacciato da ipoteche pandettistiche, ma ha trovato la sua
affrancazione culturale nel clima aperto del giusliberi-
smo tedesco e della sociologia del diritto di Ehrlich (che
delle innovazioni giusliberistiche si nutre). È, infatti, la
metodologia dello scienziato/giurista che in Sinzheimer
muta sostanziosamente. Fuori dal solco condizionante
del legalismo e del formalismo (due atteggiamenti sem-
pre strettamente congiunti), egli rifiuta l’identificazione
fra Stato e società, fra legge e diritto, richiamandosi in-
vece alla nozione ehrlichiana di «diritto vivente», cioè di
un diritto espresso immediatamente dalle forze sociali al
di là degli apparati potestativi statuali, ma che non pos-
siede una minore giuridicità delle norme provenienti da
quegli apparati.
Il contratto collettivo è manifestazione dell’autono-
mia dei gruppi sociali, che, in quanto autonomia, è pro-
duttiva di norme; il contratto collettivo deve, quindi, es-
sere ricondotto nello schema dirompente di una Selbst-
gesetzgebung, di un’auto-normazione, mentre lo stesso di-
ritto del lavoro non è più il diritto individuale ingab-
biato dallo Stato nei suoi Codici, bensì un diritto socia-
le nascente dai gruppi autonomi in cui la società si ar-
ticola.
Capovolgendo la posizione di Lotmar, nella innovati-
va ottica di Sinzheimer, il contratto collettivo si trasfor-
ma nel korporative Arbeitsnormenvertrag, nel contratto cor-
porativo normativo di lavoro, o, come lui lo definisce in
un primo rivoluzionario saggio del 1907, in «un accordo
fra un’associazione professionale di lavoratori, da un la-
to, ed un datore di lavoro (o un’associazione di datori di
lavoro), dall’altro, contenente norme destinate a disci-
plinare il contenuto di futuri contratti (individuali) di la-
voro». Contratto collettivo come contratto normativo, co-
me contratto che diventa norma autoritaria lesiva delle
208 L’EUROPA DEL DIRITTO

autonomie individuali di singoli lavoratori perché si im-


pone e si sostituisce alle loro individuali volontà.
Una eresia e uno scandalo per l’individualismo giuri-
dico borghese, ma Sinzheimer non fa che registrare il
vento nuovo, che comincia a percorrere il Novecento, a
squassare vecchi edificii, a scoprire nuovi sentieri.

30. Il diritto commerciale tra legislazione, scienza e prassi

L’Ottocento è secolo di Codici. Di Codici civili, innanzi


tutto, perché la civiltà borghese ha la necessità di scrive-
re su tavole indistruttibili il proprio breviario giuridico
imperniato sulla proprietà individuale, sul contratto (pa-
rimente individuale), sull’atto di disposizione per causa
di morte. Ma anche di Codici di commercio, con la ul-
teriore precisazione che – via via che il corso del secolo
procede – il numero di questi esperimenti legislativi si in-
fittisce. Il Codice di commercio, infatti, al contrario del-
l’astratto e vocazionalmente immobile sistema civilistico,
è collegato agli interessi di un ceto professionale, ed è
immerso nei fatti economici e soprattutto nel loro dive-
nire rapidissimo; è, insomma, una veste giuridica ordi-
nante costretta al mutamento dal sottostante sviluppo
economico e tecnico.
Il Code de commerce del 1807, terza tappa della impo-
nente codificazione napoleonica, è opera legislativa di
non poco rilievo. Certamente, non smentisce la vecchia
alleanza con il potere politico già sostanzialmente sigla-
ta nella Ordonnance colbertiana: la realtà mercantile vi è
considerata come facente parte della sfera privata del
soggetto operatore, anche se è lo Stato ad occuparsene
con lo strumento della legge, del Codice; è redatto da
una commissione di pratici secondo una tradizione or-
mai consolidata; reca in sé ancora ben marcata l’im-
pronta di un complesso di norme tutelatrici di interessi
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 209

cetuali, come segnala la salda presenza di un tribunale


speciale mercantile composto da giudici non-togati. Ma
v’è in esso una scelta di fondo che mostra puntualmen-
te una finalità ulteriore, e forse prevalente. La specialità
del diritto commerciale rispetto alla generale legge civi-
listica risiede non già, come nella Ordonnance del 1673,
sui caratteri tipici dei soggetti esercenti il commercio,
bensì su una particolare realtà oggettiva che sono gli at-
ti di commercio, ed è il commercio quale vitale dimensio-
ne economica dell’Impero francese che il Codice inten-
de tutelare e promuovere.
Se mai, c’è da aggiungere alcune notazioni: che que-
sta dimensione è intesa in senso assai ristretto quasi per
non togliere spazio alla legge madre, il Code civil, alla cui
ombra il Code del 1807, con tutto il suo particolarismo, si
pone; che il Codice è varato in un momento anteriore
allo sviluppo industriale francese, e rispecchia una socie-
tà ancora largamente incentrata sulla proprietà terriera
e su un capitalismo strettamente commerciale; che, nel-
l’itinerario di formazione, i giuristi del Consiglio di Stato
eliminano parecchie soluzioni individuate dai redattori
nella pratica degli affari e attenuano di parecchio il pre-
gio di essere specchio d’una vita economica concreta.
Pur con queste autolimitazioni, il Code de commerce co-
stituì un modello per il Código de comercio spagnolo del
1829, per il Código comercial portoghese del 1833, per
quello del Regno di Sardegna del 1842 e per quello ita-
liano del 1865; anche se si trattò di un modello necessa-
riamente provvisorio. Furono due le circostanze che ne
provocarono l’inevitabile e precoce invecchiamento: il
già accennato sviluppo economico e tecnico, nonché la
massiccia industrializzazione che pervase l’Europa occi-
dentale a partire dagli anni Quaranta; la vocazione uni-
versalistica del diritto commerciale, retaggio della sua
origine nella prassi dei mercati europei medievali, che
gli fece sentire stretta la proiezione statale e che lo portò
210 L’EUROPA DEL DIRITTO

a misurarsi sulle soluzioni che a uno stesso problema eco-


nomico-giuridico si erano date o si stavano dando in con-
testi politici diversi.
Circostanze che deteriorano presto il prodotto legi-
slativo del 1807 e anche degli altri Codici emanati sulla
sua orma, e che causano una moltiplicazione di leggi spe-
ciali modificative o integrative sui grandi temi delle so-
cietà commerciali, dei titoli di credito, della protezione
dei brevetti, dei diritti di banca e borsa, dovunque le in-
novazioni della vita economica pretendevano nuove in-
venzioni ordinative. In queste numerose leggi speciali –
che orecchiano spesso quanto si è fatto (e si fa) in ordi-
namenti stranieri e rappresentano una prima concreta
testimonianza di comparazione legislativa – si verifica l’e-
sigenza del diritto commerciale di misurarsi sui fatti eco-
nomici sensibilissimi agli sviluppi strutturali più che agli
artificiosi progetti di un sovrano. Valgano due esempii
specifici: lo strumento agile dello chèque desunto dal com-
mon law inglese e l’astrattezza della cambiale, frutto ma-
turo della scienza e della legislazione germaniche, un’a-
strattezza che, liberando il titolo di credito dalla causa
particolare sottostante, ne faceva una sorta di cartamo-
neta dei commercianti.
Un Codice che si stacca su tutti gli altri è lo Allgemei-
ne Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), il Codice gene-
rale commerciale tedesco del 1861.
Fa sua la scelta di fondare la propria specialità su una
realtà oggettiva tipica, gli atti di commercio. Ma questa, co-
me sappiamo, non è una novità. Sono, invece, rimar-
chevoli altri caratteri specifici. Mentre l’unificazione giu-
ridica civilistica è in Germania ancora lontana, questo
Codice commerciale dimostra la sensibilità del ceto eco-
nomicamente dominante a interpretare e favorire pro-
cessi di unificazione politica sempre più ampii, quella
unificazione, quei confini sempre più larghi, che sono lo
spazio idoneo per la piena estrinsecazione dei traffici
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 211

economici. Non solo; in assenza di un Codice civile (la


decrepita consolidazione prussiana del 1794 è sostan-
zialmente inservibile) il tessuto connettivo dello ADHGB
si allarga fino a ricomprendere istituti prettamente civi-
listici del campo dei contratti e delle obbligazioni ed è
quindi una codificazione commerciale operante in un
terreno assai vasto. Non solo; in presenza di una scienza
privatistica possentemente costruttiva quale quella tede-
sca del secolo XIX, si appropria di parecchi dei suoi ri-
sultati affermandosi come il Codice di commercio teori-
camente e tecnicamente più robusto, munito di uno
sguardo aperto che, muovendo dalla prassi, non si lascia
immiserire in un orizzonte esclusivamente pratico (un
esempio: è dal grande serbatoio della riflessione pan-
dettistica – già riversatosi sulla legge cambiaria del 1848
– che questo Codice desume il principio sopra ricordato
della astrattezza cambiaria50).
Una più complessa, più culturalmente ariosa, tecnica
legislativa è agevole constatare anche in un Codice com-
merciale di fine secolo, quello italiano del 1882. Fonda-
to anch’esso sulla nozione oggettiva di atti di commercio,
amplia il proprio contenuto disciplinando istituti che,
pur avendo una precisa origine nei traffici mercantili,
vengono utilizzati anche in attività non commerciali, co-
me le assicurazioni, le società anonime, la cambiale.
Il diritto commerciale, proprio per la sua costante at-
tenzione alla dimensione pratica ed effettiva, per la sua
capacità di registrare e inglobare istituti nuovi di zecca o
le modificazioni intervenute in istituti vecchi durante lo
sviluppo della vita economica, e per la sua innata ten-
denza a guardare oltre le frontiere di uno Stato, assume

50 La riflessione scientifica fondamentale in tema di astrattezza cam-

biaria, che sistema una prassi già frequente nella esperienza quotidiana
degli affari, è quella di C. Einert, Das Wechselrecht nach dem Bedürfnis des
Wechselgeschäfts, Leipzig 1839 (rist. Aalen 1969).
212 L’EUROPA DEL DIRITTO

sempre più la configurazione di un presidio avanzato sia


nella legislazione sia nella scienza. È una verità che sarà
orgoglioso di conclamare il più grande commercialista
tedesco dell’Ottocento, Levin Goldschmidt, in un suo vi-
vace disegno storico: «il diritto civile generale non può
mai innalzarsi a quella libertà e mobilità, e a quella ap-
plicabilità universale che un diritto adeguato ai bisogni
del commercio necessariamente richiede»51.
Anche se il collegamento con un ceto socialmente for-
te non potrà mai scomparire, c’è però da rilevare, in que-
sti Codici di fine secolo, la consapevolezza che si attua
con essi la lettura di un ordine obbiettivo; atteggiamen-
to che esprime bene il legislatore spagnolo, quando, nel-
la relazione introduttiva al Código de comercio del 1885,
contempla lo stadio ultimo di un processo evolutivo che
ha permesso al diritto commerciale di convertirsi «en un
derecho propio e independiente, con principios fijos de-
rivados del derecho natural y de la indole de las opera-
ciones mercantiles»52.
Momento essenziale di questo stadio è anche una ri-
flessione scientifica che, lasciato il cantuccio appartato in
cui veniva esiliata dalla sufficienza dei cultori del diritto
civile, si afferma come scienza di pari dignità e prestigio.
Segnaliamo due protagonisti di un siffatto risveglio scien-
tifico, l’uno allievo dell’altro, Levin Goldschmidt (1829-
1897) in Germania e Cesare Vivante (1855-1944) in Ita-
lia, ambedue portatori di un medesimo atteggiamento
metodologico: la congiunta attenzione verso la storia de-
gli istituti quale sicuro terreno di verifica di ciò che è ef-
fimero e di ciò che è duraturo, e verso la prassi econo-
mica quotidiana quale terreno fertile di nascite e di mu-

51 L. Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts, Stuttgart 1891

(trad. it., Storia universale del diritto commerciale, Torino 1913, pp. 12-13).
52 La relazione al Código de comercio spagnolo del 1885 è citata da

F. Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho español, Madrid 19834,


p. 518.
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 213

tazioni continue. La storicità del diritto, se è una di-


mensione poco avvertita dal civilista di stampo pandetti-
stico tutto immerso nella costruzione di una scienza pu-
ra, è invece avvertitissima dal commercialista.

31. La prima codificazione del diritto canonico nel 1917

Più sopra, abbiamo già constatato come la Chiesa roma-


na, fin dall’inizio della sua vicenda storica, abbia preteso
di costituirsi in ordinamento giuridico primario, cioè
non derivante da nessuna terrena potestà ma dal Cristo
quale divino legislatore, e di edificare un proprio diritto
peculiarissimo, il diritto canonico; di questo abbiamo se-
guìto le tappe fondamentali della sua formazione du-
rante tutto il millennio medievale.
Nel corso dell’età moderna, anche se lo squasso della
riforma protestante ha costretto la Chiesa a un rigido
centralismo e a rinserrarsi in una struttura inflessibil-
mente gerarchica, le fonti del diritto canonico hanno
mantenuto un carattere plurale e il tessuto del diritto ca-
nonico umano ha conservato quella elasticità che si con-
viene a un ordinamento dall’indole squisitamente pasto-
rale: il principio della aequitas canonica continua a domi-
nare incontrastato, né può essere altrimenti, trattandosi
di un principio legato al fine superiore della salvezza del-
le anime; e continua il ruolo rilevantissimo dei giudici e
dei maestri quali naturali operatori di equità, all’ombra
di quel supremo giudice/legislatore/governatore che è
il pontefice come Vicarius Christi.
Per questo, a differenza di quanto abbiamo visto av-
venire negli Stati dell’Europa continentale durante la
modernità, i papi non hanno mai preteso di risolvere il
diritto canonico in un complesso di leggi della autorità
centrale. Quello che i canonisti chiamano ius vetus, di-
ritto vecchio, e che si trascina stancamente fino al 1917,
214 L’EUROPA DEL DIRITTO

è una enorme plurisecolare sedimentazione di fonti le-


gislative, dottrinali, giurisprudenziali; se vogliamo, è un
ammasso caotico non molto dissimile dallo ius commu-
ne medievale e post-medievale. Né la Chiesa poteva pre-
stare orecchio alla smania codicistica, che sapeva trop-
po di quell’Illuminismo e di quella Rivoluzione che es-
sa aveva trovato quali feroci antagonisti sulla propria
strada.
Delle istanze di rinnovamento si ebbero nel 1870 in
occasione del Concilio ecumenico Vaticano Primo, un’as-
semblea presto abortita a causa della conquista militare
di Roma da parte delle truppe italiane, ma che ebbe il
merito di permettere ai prelati della Chiesa universale di
riunirsi e di portare collettivamente alla Curia Romana i
messaggi provenienti dalle terre più remote. Cominciò
qui a serpeggiare l’istanza di un diritto più certo e più
chiaro, certezza e chiarezza che venivano invocate in no-
me della pastoralità del diritto canonico. Forse, anche la
Chiesa romana doveva seriamente pensare a darsi una
codificazione.
E cominciarono anni di discussioni anche accese; e vi
furono voci ostili, anche acremente ostili, che facevano
valere il carattere essenziale della elasticità, insopprimi-
bile perché in stretta connessione con la pastoralità che
un Codice avrebbe sacrificato nella sua rigidezza. Preval-
sero, alla fine, le motivazioni a favore: da un lato, e con
parecchia ragione, l’esigenza di maggiore certezza e chia-
rezza nella disciplina normativa; dall’altro, un atteggia-
mento imitatorio verso un movimento che aveva con-
quistato, a fine Ottocento, tutti gli Stati dell’Europa con-
tinentale e rispetto al quale una rinuncia della Chiesa al
Codice sapeva di umiliante inferiorità.
Nel 1904 il pontefice Pio X ruppe gli indugii e avviò
ufficialmente i lavori per la codificazione, nei quali ebbe
un ruolo protagonistico Pietro Gasparri, eccellente giu-
rista e docente di diritto canonico, che sarà – in ségui-
II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA 215

to – più noto come segretario di Stato di Benedetto XV


e di Pio XI e primattore nelle difficili trattative di conci-
liazione con il regno d’Italia concluse, nel 1929, con i co-
siddetti Patti Lateranensi. Dopo poco più che un decen-
nio, nel 1917, con la ‘costituzione apostolica’ Providentis-
sima Mater Ecclesia (gli atti pontificii solenni sono con-
traddistinti dalle prime parole del testo ufficiale latino),
Benedetto XV promulgò il primo Codex iuris canonici,
esprimendo soddisfazione per l’ultimo frutto di quello
che il pontefice amava ribadire come lo «ius ferendarum
legum proprium ac nativum», cioè il diritto della Chiesa
di produrre norme sue proprie, un diritto non concesso
da potestà temporali, bensì nativo, originario.
Che dire della codificazione canonica? Ebbe pregi e
difetti, dando ragione sia ai favorevoli sia agli ostili. Si eb-
be, finalmente, un testo certo e chiaro, maneggevole an-
che dall’ultimo parroco, ma il diritto canonico ne uscì ir-
rigidito; il testo appare assai rigoroso sotto il profilo tec-
nico-giuridico, specchio fedele della indubbia dottrina di
Gasparri; se mai, si deve dire che si ha una giuridicizza-
zione talora eccessiva della dimensione sacra e che l’im-
pianto – ispirato alla tradizionale tripartizione sistemato-
ria romana dell’ordine giuridico in persone/cose/azioni
processuali – diventa inchiodante per realtà squisita-
mente religiose come i sacramenti, inseriti a forza nel li-
bro terzo ‘delle cose’ che non sembra proprio il luogo
più adatto a riceverli.
Senza avere la possibilità di scendere in dettagli, un
punto ci preme: la codificazione della Chiesa, a parte la
ovvia specificità dei suoi contenuti, fu, sotto il profilo for-
male, imitazione servile di quella laica e quindi abdicati-
va dai caratteri bimillenarii assunti dalle regole giuridi-
che canoniche? Credo si debba rispondere che si tratta
di un atto normativo che vive a suo modo, in assoluta ti-
picità, l’aspetto essenziale di ogni Codice moderno, e
cioè la esclusività, il proporsi come norma esclusiva.
216 L’EUROPA DEL DIRITTO

Innanzi tutto, non guarda con superba sufficienza al


passato come pretende ogni codificazione post-illumini-
stica. La Chiesa codifica in perfetta continuità con la sua
storia quasi bimillenaria, una storia che è considerata ric-
chezza del presente. Il canone 6 (il Codice è diviso non
in articoli ma in ‘canoni’) valorizza espressamente il pa-
trimonio giuridico del passato, gli attribuisce un grosso
valore interpretativo e invita a utilizzarlo, a meno che
non si sia in presenza di una regola del Codice specifi-
camente innovativa e, pertanto, abrogativa di ogni rego-
la pretèrita.
Singolare è, in secondo luogo, come il Codex affronti
nel canone 20 il problema arduo di ogni operazione co-
dificatoria: le eventuali lacune nel sistema positivo. Do-
po avere accennato al consueto rimedio dell’analogia,
cioè al ricorso a norme aventi oggetto identico o simila-
re e contenute nel Codice stesso, l’orizzonte giuridico si
amplia indefinitamente: il giudice potrà riferirsi ai prin-
cipii generali del diritto verificati alla luce dell’equità ca-
nonica, alla prassi della Curia Romana, alla opinione co-
mune dei maestri di diritto. Due postille necessarie: la
Chiesa ha diffidenza verso i principii generali che, se con-
templati isolatamente, possono non tenere abbastanza
conto della realtà particolare, delle circostanze partico-
lari in cui un atto si è consumato, e chiede una loro ve-
rifica alla luce della equità canonica, di quella equità che
è lo strumento di emersione del particolare in tutta la
sua concretezza; la scienza – la scienza giuridica con le
sue opinioni illuminate – permane fonte preziosa, e si
perpetua in questo Codice novecentesco l’antica eredità
del diritto comune medievale.
III
Itinerarii contemporanei
Vecchi e nuovi modelli
a confronto
1. Novecento giuridico:
crisi dello Stato e riscoperta della complessità

Chiamato a tenere il discorso inaugurale per l’anno ac-


cademico 1909-1910 nella Università di Pisa, un giovane
e brillante cultore italiano del diritto pubblico, Santi Ro-
mano (1875-1947), lo intitolava senza mezzi termini Lo
Stato moderno e la sua crisi; singolare franchezza per chi fa-
ceva del diritto costituzionale e amministrativo il proprio
oggetto di studio e di insegnamento. Il giovane giurista
era, però, da parecchi anni, l’osservatore attento di un
processo avanzante che gli appariva nitidamente quale
‘eclissi’ dello Stato, una eclissi strettamente consequen-
ziale alla incapacità di ordinare una realtà politico-socia-
le e giuridica sempre più complessa1.
Liberatosi finalmente da occhiali deformanti, il ca-
stello del diritto borghese gli si profilava – in una visio-

1 Il discorso si può leggere in: Santi Romano, Lo Stato moderno e la

sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milano 1969. Romano parla espres-
samente di «eclissi» a p. 9, mentre la denuncia del «semplicismo» è a
p. 13.
220 L’EUROPA DEL DIRITTO

ne straordinariamente lucida – come una costruzione


ammirevole ma artificiosa: era ridotto lo scenario a due
protagonisti, il macro-individuo Stato e il micro-indivi-
duo soggetto/singolo, erano ridotte le fonti a due soltan-
to, la legge sul piano sociale e il contratto sul piano pri-
vato, era ridotta la società a una massa anonima di citta-
dini formalmente tutti uguali che subiva inerte e passiva
i comandi di un potere centrale. E balzava agli occhi una
metafisica dello Stato e dell’individuo, giacché, essendo-
si operata una netta separazione con la società, Stato e
individuo galleggiavano isolati al di sopra di questa sen-
za alcuna radicazione in essa.
La sonora denuncia di Romano era contro un pro-
cesso riduzionistico, che aveva elaborato un edificio assai
armonico e assai semplice, ma che, ora, primi anni del
secolo nuovo, si mostrava completamente antistorico. La
semplicità era, invece, semplicismo, ossia una semplifi-
cazione forzosa priva di riscontri nella realtà e assai co-
strittiva del reale sviluppo socio/economico/giuridico
rapidamente maturatosi soprattutto negli ultimi decen-
nii dell’Ottocento.
Nell’Europa continentale il paesaggio sociale si era pa-
recchio rinnovato; e non c’era soltanto quel «rigoglioso
movimento dell’organizzazione operaia» acclamato nel
1894 dal socialista italiano Claudio Treves; c’era un ge-
nerale rigoglio di associazioni, nate e affermatesi spon-
taneamente, spesso contro i progetti dello Stato mono-
classe, spesso represse, talora appena tollerate, ma che
ormai erano presenze vive ed effettive, e che, nella dia-
gnosi di Romano, costituivano il nucleo erosivo del de-
crepito (anche se ammirevole) edificio statuale disegna-
to dalla grande Rivoluzione in poi. La crisi consisteva nel-
la perdita della compattezza, nella emersione di un io
collettivo del cittadino che il potere borghese aveva da
sempre ignorato riconoscendo in esso la minaccia più pe-
ricolosa, quell’io collettivo che frastagliava la compattez-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 221

za e che dava al cittadino nulla-tenente una cittadinanza


più sostanziale, ottenuta però con il gruppo di apparte-
nenza ed entro il gruppo.
Si incrinavano, con questo processo incalzante, anche
le due colonne portanti dell’edificio: la separazione net-
tissima fra la sfera del diritto pubblico e quella del dirit-
to privato; la separazione nettissima fra il mondo del di-
ritto e quello dei fatti.
La modernità giuridica aveva rinverdito la remota di-
visione romana fra pubblico e privato pressoché cancel-
lata dalla civiltà medievale: il ‘pubblico’ era totalmente
rimesso nelle mani dello Stato e il ‘privato’ si restringe-
va ai rapporti fra individui. Ma la presenza di una terza
dimensione, quella di un ‘collettivo’ diverso dallo Stato,
scompigliava una dicotomia preziosa all’ordine borghe-
se, il quale – non dimentichiamolo mai – si risolve in un
acceso individualismo ma anche in un altrettanto acceso
statalismo giacché l’individuo proprietario non può fare
a meno di una protezione possente.
La seconda colonna portante – il rigidissimo control-
lo della giuridicità da parte dello Stato, imponendo co-
me diritto unicamente ciò che lo Stato vuole che sia di-
ritto – è incrinata da un proliferare di fatti economici e
sociali che corrispondono a esigenze nuove e che trova-
no osservanza da parte dei cittadini, prescindendo com-
pletamente dalla benedizione e appropriazione da parte
del potere politico: fatti grezzi ma fatti osservati dalla co-
munità, e pertanto formanti già una giuridicità effettiva.
E il risultato ultimo è la perdita di autorevolezza del-
lo Stato, lo sfaldarsi del suo monopolio, il formarsi di due
livelli di giuridicità, quello legale e quello della espe-
rienza quotidiana, quello del diritto formale e quello del
diritto vivente.
È vero che i poteri politici, in tutta Europa, si trovano
costretti – sia pure di malavoglia – a prendere atto della
pesante situazione e a provvedervi con quelle leggi spe-
222 L’EUROPA DEL DIRITTO

ciali di cui abbiamo già parlato recuperando in un tes-


suto legislativo fatti emersi e consolidati nella pratica so-
ciale, ma si assiste purtuttavia a una genesi estra-legisla-
tiva del diritto, che ci propone due livelli di formazione,
talora l’uno (fattuale) in conflitto con l’altro (legale),
con l’effetto finale della complicazione delle linee ar-
moniche del vecchio paesaggio, con la perdita dell’arti-
ficiosa semplicità, con il recupero della complessità.
La società aveva la sua rivincita sullo Stato. L’esempio
del nascente ‘diritto del lavoro’ è addirittura emblemati-
co: nasce con l’ostilità o, tutt’al più, con la tolleranza del-
lo Stato mono-classe comprensibilmente affezionato alla
decrepita locazione d’opere, e nasce nella prassi delle lot-
te sindacali e delle contrattazioni collettive, appena inte-
grate da leggi speciali concesse con malavoglia dai de-
tentori del potere.
Al sommo di quel cielo metafisico, in cui abbiamo col-
locato lo Stato/persona e l’individuo astratto coniato dal-
l’abile mitologia giusnaturalistica, sta il Codice, recante
nei suoi articoli una modellistica sempre più smentita
nella cruda effettività della vita quotidiana. Il Codice, leg-
ge madre, legge omni-valente, è sempre più lontano dal
divenire sociale, mentre nel magma dell’esperienza giu-
dici e avvocati si trovano a fare opera di supplenza in as-
senza di una parola del legislatore, diventano sempre più
numerose le leggi speciali che integrano il Codice e, in-
sieme, lo devitalizzano e lo esiliano, si affacciano fonti
nuove (sentenze arbitrali di giudici di equità e contratti
collettivi) immerse nella fattualità, una fattualità ripu-
gnante per chi aveva contemplato orgoglioso il diritto pu-
ro dei pandettisti e dei Codici.
Con la riscoperta della complessità del diritto, che sca-
turiva direttamente dalla complessità della società, si san-
zionava la vittoria di questa. La scienza giuridica più lun-
gimirante non esiterà a verificarlo: sarà lo stesso Santi Ro-
mano, che, nel 1918, ultimo anno di una immane trage-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 223

dia bellica, portando a conclusione le diagnosi del di-


scorso inaugurale pisano e di numerosi scavi parziali,
darà loro una veste scientifica in un denso saggio di ro-
busta teoria generale del diritto, L’ordinamento giuridico2.
In queste pagine trovava adeguata veste dottrinale la con-
sapevolezza nuova del nuovo giurista: il diritto esprime
la società prima che lo Stato. Se, durante la modernità,
si è ridotto il diritto statalizzandolo, è giunta l’ora di un
suo recupero all’ampio ventre materno della società. Con-
tro il costringente monismo giuridico dell’età dei Codici oc-
corre recuperare quel pluralismo giuridico che è in grado
di permettere l’armonico divenire congiunto di società
e diritto.

2. Corporativismi europei

Corporativismo: ecco un altro termine stracolmo di equi-


voci e intorno al quale dobbiamo intenderci bene.
Qui lo consideriamo in una accezione generica. È un
atteggiamento di insoddisfazione per lo statalismo e l’in-
dividualismo moderni; è un recupero di tutta la com-
plessità dell’ordine sociale e giuridico; è un disegno che
– all’interno di quell’ordine – esalta, nella sua vitale fun-
zione mediatrice fra Stato e individuo, il ruolo di ogni ti-
po di associazione/corporazione, strumento capace di
incarnare il soggetto astratto in un tessuto concreto di re-
lazioni e di avvicinare l’apparato di potere alla società.

2 L’ordinamento giuridico di Santi Romano, stampato originariamente

a Pisa nel 1918, ha avuto una seconda edizione a Firenze nel 1946, pre-
ziosa perché curata dallo stesso autore che risponde alle critiche mos-
segli negli anni precedenti. Dell’opera di Romano esistono tre tradu-
zioni: in lingua spagnola (El ordenamiento jurídico, trad. di S. e L. Martin-
Retortillo, Madrid 1963), in lingua francese (L’ordre juridique, trad. di L.
François e P. Gothot, Paris 1975) e in lingua tedesca (Die Rechtsordnung,
trad. di R. Schnur, Berlin 1975).
224 L’EUROPA DEL DIRITTO

In questa visuale, l’associazione/corporazione, pro-


prio perché toglie astrattezza al soggetto singolo, diviene
per ciò stesso la sua necessaria cellula protettiva, neces-
saria soprattutto per il soggetto socialmente ed econo-
micamente debole: se il suo io individuale lo condanna
a subire la violenza dei più forti, il suo io collettivo co-
stituisce per lui un efficace salvataggio.
Dopo le drastiche negazioni illuministiche e rivolu-
zionarie fatte proprie dall’ordinamento borghese, la se-
conda metà dell’Ottocento fu tempo di rigurgiti corpo-
rativi, e a un duplice livello, di prassi sociale e di progetti
culturali. Tempo di associazionismi – come abbiamo già
visto – mediante multiformi concretizzazioni che anda-
vano dalle prime coalizioni operaie a formazioni politi-
che, assistenziali, cooperativistiche, dando vita a un fe-
nomeno che combinava e differenziava gli anonimi sog-
getti uguali della cittadinanza borghese, e tendeva a spo-
stare su queste nuove coagulazioni sociali ed economi-
che il perno della vita pubblica. Nella quale assumeva
aspetti variissimi: strumenti di lotta e di emancipazione
(come un sindacato), di conservazione di privilegii (co-
me una corporazione professionale), di assistenza e di
promozione (come una cooperativa), di culto religioso
(come una confraternita).
Accanto a questa dinamica spontanea di inarrestabili
assestamenti pratici, a margine di una cultura ufficiale te-
nacemente avvinta a fondazioni statalistiche e individua-
listiche, si fanno sempre più consistenti dei ripensamen-
ti che potremmo chiamare lato sensu corporativistici.
In Germania il corporativismo è la battagliera insegna
assunta contro i pandettisti dall’appartata ma virulenta
corrente dei giuristi germanisti. Noi vi abbiamo prece-
dentemente accennato parlando della polemica del ger-
manista Otto von Gierke contro i progetti pandettistici
del Bürgerliches Gesetzbuch, ma, ben oltre questa specifica
contesa, assurge a contrassegno di una precisa tipicità
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 225

culturale. Quando, a metà Ottocento, Georg von Beseler


(1809-1888), il maestro di Gierke, scrive il definitivo pro-
gramma germanistico nel suo libro famoso Volksrecht und
Juristenrecht («Diritto popolare e diritto dei giuristi»)3, la
contrapposizione è fra una tradizione romana sorda-
mente individualistica e una tradizione germanica che si
pretende dominata dal fenomeno associativo e dove pro-
tagonista è la Genossenschaft, ossia il raggruppamento so-
ciale. E sarà la Genossenschaft la protagonista, fin nella in-
titolazione, della imponente ricostruzione fatta da
Gierke del diritto della genuina tradizione germanica4:
la battaglia non è contro un progetto di codice ma inve-
ste Gerber e Laband che, con la loro invenzione dello
Stato/persona, avevano assunto a modello il soggetto di
diritto privato della tradizione romana, cancellando la
natura comunitaria e complessa dello Stato e preclu-
dendosi in tal modo di cogliere il suo reale substrato as-
sociativo. Nel 1889, un allievo di Gierke, Hugo Preuss
(1866-1925), il futuro progettista dello Stato weimariano,
tenterà concretamente il disegno di uno Stato/comunità
dalla struttura spiccatamente corporativa5.
Sempre in Germania, al di là dei giuristi, Albert Schäf-
fle (1831-1903), un sociologo immerso nel culto delle
trionfanti scienze biologiche, disegna la società come or-
ganismo complesso, dove rilevante è l’individuo sociale,

3 Beseler pubblica il suo saggio a Lipsia nel 1843.


4
La colossale ricostruzione di Gierke è: Das Deutsche Genossenschafts-
recht, il cui volume primo (Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft) ap-
pare a Berlin nel 1868 (rist. Graz 1954). Di questo primo volume esi-
stono una traduzione francese a cura di J. De Pange e una inglese a cu-
ra di F. Maitland.
5
Il volume di Hugo Preuss, pubblicato a Berlino nel 1889, si intitola:
Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften. Versuch einer deutschen Staats-
konstruktion auf Grundlage der Genossenschaftstheorie (rist. Aalen 1964). Ti-
tolo programmatico, che vale la pena di tradurre per il lettore italiano:
Comunità, Stato, Impero come corporazioni territoriali. Tentativo di costruzione
di uno Stato tedesco sulla base della teoria associativa.
226 L’EUROPA DEL DIRITTO

che, unendosi ad altri, forma le strutture portanti, dove


è impossibile separare il soggetto dal gruppo così come
è impossibile separare la cellula biologica dal tessuto6.
Senza lasciarsi soffocare da questo pesante biologismo,
in Francia, il sociologo Émile Durkheim (1858-1917) ne
raccoglieva il messaggio basilare: valorizzazione dei grup-
pi sociali quali essenziali strumenti di mediazione tra
massa e potere.
Ma il corporativismo doveva trovare altri terreni ferti-
li di sviluppo, e in un campo ben diverso: quello del so-
lidarismo sociale di matrice religiosa. Già negli anni Ses-
santa del secolo XIX si levava alta in questa direzione la
voce autorevole di un membro della gerarchia cattolica
tedesca, il vescovo di Magonza Wilhelm Emmanuel von
Ketteler (1811-1877), e veniva affrontato direttamente il
tema/problema dei rapporti fra ‘questione operaia’ e cri-
stianesimo, con la precisa proposta di respingere le scel-
te individualistiche, riassumere l’idea di associazione co-
me fondamento della società, puntando su un assetto
corporativo depurato da antistoriche nostalgie e misura-
to sulle esigenze della società industriale di metà Otto-
cento7. L’idea suggestiva della mediazione corporativa,
che permette di sfuggire alla eversione socialista così co-
me alla conservazione borghese, avrà un’accoglienza ca-
lorosa all’interno del pensiero cattolico, sia al livello su-
premo del magistero papale con la enciclica Rerum no-
varum di Leone XIII (1891), sia in chi tenta la realizza-
zione di uno Stato fondato sopra la cooperazione fra le

6
Di Albert Schäffle circolerà in Europa con grande successo una
grossa opera, che fin nel titolo reca traccia del biologismo acuto del-
l’autore: Bau und Leben des socialen Körpers, Tübingen 1875-1878 (trad.
it., Struttura e vita del corpo sociale. Saggio enciclopedico di una reale anato-
mia, fisiologia e psicologia della società umana con speciale riferimento all’eco-
nomia sociale come scambio sociale di materia, Torino 1881).
7 Il vescovo Ketteler pubblica nel 1864 il saggio: Die Arbeiterfrage und

das Christentum.
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 227

parti sociali. Giuseppe Toniolo (1845-1918), economista


e sociologo ben inserito nella ortodossia cattolica, non
esita a identificare nella corporazione la soluzione del
conflitto sociale, con in più il risultato positivo di evitare
due rischi opposti ma ambedue parimente gravi, e cioè
l’onnipotenza dello Stato e l’anarchia8.
Ingenuità, utopia, strategie conservatrici, generosità
solidaristiche si celano nelle vesti teoriche che coprono
il ritorno corporativistico nel passaggio tra Ottocento e
Novecento. In più, il corporativismo si dimostra come un
grande vaso vuoto colmabile dai contenuti più diversi. Se
nella lotta sociale, cementando le coalizioni dei soggetti
deboli, si rivela strumento prezioso di affrancazione dan-
do forma alle prime embrionali associazioni sindacali, tra
non molto, nel terzo e quarto decennio del secolo XX,
diventerà addirittura, per i motivi che esamineremo, l’os-
satura economico-sociale di alcuni Stati totalitarii del-
l’Europa continentale.
Converrà che si accenni qui a un fenomeno associati-
vo, di cui si può parlare in questo paragrafo solo per l’ac-
cezione generica da noi data alla nozione di «corporati-
vismi». Intendiamo alludere al partito politico; ed è un
cenno necessario, anche se sommario, per il protagoni-
smo che assumerà durante il secolo XX. È nel corso del-
l’Ottocento che un fenomeno di fazioni, di circoli, di mo-
vimenti prende forma di corpi sociali organizzati al fine
di fare politica, organizzazioni di lotta tese alla conquista
del potere, sorrette da una struttura gerarchica e dalla
unitarietà di comando nelle mani di un capo. Sotto la
spinta dell’allargamento del suffragio, dall’Inghilterra –

8
Di Giuseppe Toniolo si vedano i seguenti scritti più programmati-
ci: Programma dei cattolici di fronte al socialismo (1894), Indirizzi e concetti
sociali all’esordire del secolo XX (1900), La democrazia cristiana (1900), Prov-
vedimenti sociali popolari (1902), ora in Id., Democrazia cristiana. Istituti e
forme, Città del Vaticano 1951.
228 L’EUROPA DEL DIRITTO

dove si consolidano dopo il Reform Act del 1832 – i parti-


ti politici aumentano di consistenza col trascorrere del
tempo, lasciando il livello dei notabili di una società per
trasformarsi a fine secolo in autentiche manifestazioni di
massa. E così come avverrà per il corporativismo politi-
co-economico, anche per il partito politico ci sarà una
appropriazione da parte degli esperimenti totalitarii del
Novecento subendo una greve metamorfosi e il pieno
sconvolgimento delle linee assunte in seno alle demo-
crazie parlamentari.
La rilevanza di questo diffuso e variegato movimento,
agli occhi dello storico del diritto, è soprattutto questa:
lo scenario si fa molteplice, non più soltanto le indivi-
dualità solitarie dello Stato e del soggetto singolo, ma
anche il gruppo, tante collettività che permettono ac-
canto all’io individuale la presenza di un io collettivo.
La complessità sociale e giuridica veniva compiutamen-
te recuperata.
Credo che non si possa chiudere questo paragrafo sen-
za provvedere a un ultimo accenno per un fenomeno che
è lato sensu corporativo, giacché tende alla creazione di
combinazioni volte a superare il semplice rapporto indi-
viduale fra un soggetto e un’azienda; ci riferiamo alla im-
presa, di cui si comincia a parlare nella Germania indu-
striale dei primi anni del Novecento (Unternehmen) alla ri-
cerca di nuovi moduli organizzativi della vita economica9.

9
Sulla «impresa» e sulla nascita di questa nozione nell’Europa del
primo Novecento basti rinviare ai cenni da noi fatti in P. Grossi, Scien-
za giuridica italiana. Un profilo storico 1960-1950, Milano 2000, pp. 191 sgg.
È in questo momento che, dimostrando un’attenzione tutta nuova per
la dinamica dei fatti economici, si parla di «diritto dell’economia». Si
deve a un giurista tedesco sensibilissimo al mutamento socio-economi-
co, Justus-Wilhelm Hedemann, la creazione presso l’Università di Jena,
nell’immediato primo dopoguerra, di un Institut für Wirtschaftsrecht.
Alla nuova disciplina lo stesso Hedemann avrebbe sùbito offerto una so-
lida piattaforma scientifica: J.W. Hedemann, Grundzüge des Wirtschafts-
rechts, Mannheim 1922.
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 229

L’impresa è, infatti, una organizzazione unitaria di per-


sone, beni e servizii vincolati al raggiungimento di scopi
rilevanti sul piano socio-economico, una organizzazione
entro la quale si attenuano le individualità del datore di
lavoro e del prestatore di lavoro, dove la stessa proprietà
è obbligata a servire un fine soprastante. Per la prima vol-
ta, a livello del diritto, si parla di organizzazione, una realtà
sgradita all’individualismo economico moderno fondato
sul soggetto e sui suoi rapporti individuali, mentre orga-
nizzazione significa un necessario coordinamento di indi-
vidui e rapporti che può portare anche al loro pesante
sacrificio.

3. La prima guerra mondiale e la sua incidenza


nell’ordine giuridico europeo

Gli anni a cavaliere fra i due secoli sono una operosa of-
ficina, dove, in coraggiose sperimentazioni, si indica
chiaramente che stiamo lasciando il terreno sicuro delle
certezze borghesi per inoltrarci in un terreno nuovo. Si
esigono, pertanto, rinnovate invenzioni giuridiche ido-
nee a ordinare uno sviluppo che è, allo stesso tempo, so-
ciale economico tecnico. Il vólto di una nuova civiltà giu-
ridica trova qui disegnati i suoi primi tratti.
In questo intrecciarsi di forze storiche decisive per il
mutamento, ha un ruolo assai incisivo un colossale e tra-
gico evento bellico, la prima guerra mondiale, che in-
veste l’intiero ordine giuridico scuotendolo violente-
mente. Il lettore potrà restare sorpreso di affermazioni
tanto recise e tanto generali, convinto che una guerra,
fatto formidabile sul piano politico, possa incidere a fon-
do sul piano giuridico soltanto nel ristretto campo del
diritto internazionale. Varrà, dunque, la pena di attar-
darci un poco in proposito per fugare non ingiustificate
perplessità.
230 L’EUROPA DEL DIRITTO

E cominciamo con una precisazione: la guerra, que-


sta guerra così totale e così coinvolgente, così diversa da
uno scontro settoriale per raddrizzare confini o occu-
pare una fetta ulteriore di territorio, proprio perché è
uno squasso che scuote l’intiero assetto politico europeo
(e non solo), costringe gli Stati ad allentare il controllo
conservativo del vecchio ordine giuridico e a permette-
re l’emersione a livello ufficiale, cioè legislativo, dei fer-
menti già serpeggianti nella prassi quotidiana. Al giu-
rista, infatti, interessa una legislazione di guerra ema-
nata all’insegna della eccezionalità; né si tratta di inter-
venti sporadici ma di una cospicua serie di massicci at-
ti legislativi spesso collegati da una intensa organicità
(esemplari, sotto un simile profilo, quelli dell’Impero
germanico).
Si dirà: ma sono pur sempre interventi legati a una vi-
cenda eccezionale e destinati a vanificarsi appena questa
abbia termine. Non è così, e se ne accorgono i giuristi
più sensibili, i quali guardano con attenzione al singola-
re fenomeno normativo e, lungi dal nutrire ripugnanza
o indifferenza, discutono i singoli atti sulle principali ri-
viste giuridiche dedicando apposite rubriche a ospitare
le loro salutari discussioni.
E si ha la consapevolezza che ci si trovi di fronte a una
sorta di sipario strappato e che, attraverso la lacerazione,
si possa intravedere un paesaggio nuovo e niente affatto
effimero. Ha ragione un notevole e noto civilista italia-
no, Francesco Ferrara (1877-1941), commentatore acuto
delle leggi italiane di guerra, a domandarsi se rappre-
sentino «anomalie dettate dalle necessità ed opportunità
del momento, o invece [...] germi di un diritto nuovo che
matureranno nel lontano avvenire»; e ha ragione a ri-
spondere senza esitazioni che «nelle grandi crisi [...]
nuovi elementi si elaborano e fermentano nel conflitto,
preparando una trasfigurazione ed una rigenerazione
della vita avvenire», costituendo dunque la guerra «oc-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 231

casione per accelerare e maturare lo sviluppo di riforme


giuridiche, come mezzo violento di evoluzione»10.
Fatta questa prima necessaria precisazione, se ne im-
pone sùbito un’altra: i temi, sui quali si affonda la lama
tagliente della legislazione di guerra, sono tanti, ma ci
preme di segnalarne almeno due, perché si identificano
nei nuclei vitali del vecchio ordine giuridico borghese
scaturito dalla rivoluzione francese e dalle codificazioni,
e cioè quello delle fonti e quello del diritto civile, l’uno
e l’altro appartenenti al sacrario più geloso di un diritto
imperniato sul controllo strettissimo della produzione
giuridica e fondato su un Codice civile quale sua sostan-
ziale e sostanziosa Costituzione. Né fa meraviglia che in
Germania, in Francia, in Italia siano soprattutto i civilisti
ad affannarsi nel disquisirvi sopra.
Limitiamoci a segnalare sommariamente le lacerazio-
ni più profonde delle, fino allora indiscusse, certezze del
diritto borghese e che appaiono – più o meno – delle co-
stanti nella produzione normativa degli Stati coinvolti
nel conflitto.
Il potere esecutivo diventa il normale produttore di
disposizioni aventi carattere legislativo e si espropria – di
fatto – il ruolo intoccabile dei Parlamenti, anche se ciò
avviene formalmente per delega parlamentare.
Si costituiscono commissioni arbitrali quali organi di
decisione rapida ed efficace e si prevedono criterii equi-
tativi rimessi al prudente apprezzamento del giudice,
rompendo l’immagine fino ad allora intatta dello iudex
sub lege.
Si arriva a potenziare il ruolo giuridico della donna,
sia pure con la giustificazione dell’emergenza. Si attua
un pesante intervento dello Stato nel cuore stesso del di-
ritto civile. Per quanto concerne il diritto di proprietà, il

10
F. Ferrara, Diritto di guerra e diritto di pace (1918), ora in Scritti giu-
ridici, vol. I, Milano 1954, pp. 70-71.
232 L’EUROPA DEL DIRITTO

proprietario subisce ingombranti limitazioni alla sua li-


bertà. Per quanto riguarda la sfera contrattuale, si eso-
nerano i debitori dall’adempimento della prestazione
quando essa sia divenuta difficile; si attua la protezione
del contraente economicamente debole (per esempio, il
conduttore, con la proroga legale di tutte le locazioni),
imponendo un principio socialmente doveroso in tempi
di emergenza, ma mortalmente lesivo dell’uguaglianza
formale delle parti nel contratto, che è uno dei cardini
irrinunciabili della dogmatica giuridica borghese. Infine:
il risarcimento dei danni di guerra, che, essendo relativo
a danni provocati da un legittimo esercizio della potestà
d’imperio dello Stato (appunto, la guerra), non trovava
collocazione alcuna nella tradizionale concezione della
responsabilità – subordinata, da sempre, alla colpa – ed
esigeva una revisione fondamentale di quella concezione.
Arrestiamoci qui, perché le notazioni precedenti ci se-
gnalano a sufficienza quanto profondi siano gli effetti sul
tessuto del diritto, addirittura del diritto civile. Ci basti
solo concludere che in parecchi di questi atti normativi
c’è un disegno embrionale di futuri sviluppi. La prima
guerra mondiale si propone, dunque, allo storico del di-
ritto come tappa rilevante di un itinerario in corso, co-
me un futuro che si fa presente, l’evento che mette a nu-
do la crisi da tempo serpeggiante nel basso dell’espe-
rienza, la ufficializza, la legalizza.

4. Il comunitarismo weimariano

Comunitarismo weimariano; avverto la necessità di qual-


che spiegazione per il lettore digiuno. L’aggettivo «wei-
mariano» è in palese riferimento alla città di Weimar, ca-
pitale del vecchio granducato di Sassonia-Weimar, do-
ve risiedettero e morirono Goethe e Schiller e dove – an-
che per un ideale congiungimento con questi grandi pro-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 233

tagonisti della cultura germanica – si adunò nel 1919


l’Assemblea costituente chiamata a dare vita a un nuovo
Reich repubblicano dopo il crollo rovinoso dell’Impero
guglielmino. «Comunitarismo» fa, invece, riferimento ai
caratteri della nuova struttura statuale, caratteri di asso-
luta tipicità che avviano un esperimento socio-politico-
giuridico meritevole di una sosta da parte nostra, anche
se effimero nella sua durata di soli quattordici anni.
Attardiamoci un momento sulla Germania in quel-
l’anno 1919: alle spalle c’è una immane tragedia bellica,
in atto c’è un diffuso malessere sociale unito a una disa-
strosa crisi economica destinata sempre più ad aggravar-
si a causa delle pesanti riparazioni imposte dal trattato di
pace; circola ancora nell’aria il fermento non intera-
mente spento delle cruente rivolte sovversive e, da orien-
te, si impone lo spettro della rivoluzione bolscevica per-
fettamente e sanguinosamente realizzata nel nucleo cen-
trale dell’ex Impero zarista.
L’Assemblea costituente, anche se molto eterogenea
ed ideologicamente assai frammentata, riuscì faticosa-
mente ad approdare a una soluzione: si sarebbe dovuto
evitare la riesumazione di uno Stato di diritto secondo lo
stampo liberale, come si sarebbe dovuto evitare la ditta-
tura del proletariato proposta dal modello russo. Il ‘co-
munitarismo’ fu il risultato di compromesso tra le varie
fazioni, ma fu anche la meta caldeggiata da quelle vigo-
rose correnti corporativistiche tedesche che avevano pie-
na cittadinanza nella stessa Assemblea. Una circostanza
peculiare alla vicenda weimariana è, infatti, il ruolo de-
cisivo che, accanto ai politici, hanno gli uomini di cultu-
ra e soprattutto i giuristi: aleggia la maestosa e suadente
visione germanistica di Otto von Gierke, che sta vivendo
gli ultimi anni della sua lunga vecchiaia11, e dominano le
presenze in Assemblea e i contributi determinanti di due

11
Gierke sarebbe morto nel 1921.
234 L’EUROPA DEL DIRITTO

suoi allievi, Hugo Sinzheimer e Hugo Preuss, accesi e vit-


toriosi sostenitori (anche se con parecchie differenzia-
zioni) di una costruzione statuale ‘comunitaristica’.
Diamo un contenuto a questo aggettivo un po’ crip-
tico: è una concezione pluralistica dello Stato quale co-
munità di comunità, lo Stato più come Volkstaat, Stato
popolare, che come Rechtsstaat, Stato di diritto di conio
liberale, dove Volk non si identifica con una massa ano-
nima di cittadini tutti uguali, ma con una amplissima co-
munità di «uomini socializzati»12. Secondo quanto aveva
scritto appena qualche anno prima, nel 1915, il grande
padre Gierke, lo Stato veniva considerato «non tanto co-
me un’associazione di individui uniti da un comune
destino, ma come una associazione di individui già uni-
ti in gruppi, che perseguivano ulteriori e più vaste fina-
lità comuni»13.
La democrazia weimariana è «democrazia colletti-
va»14, giacché sono le collettività che hanno uno specia-
le rilievo all’interno della macro-collettività statuale, e ce
l’hanno perché l’idea basilare è la primazia dell’interes-
se collettivo su quello dei singoli individui. E lo Stato non
è il contemplatore inerte dell’azione dei privati, bensì un
organismo chiamato a intervenire particolarmente in or-
dine ai meccanismi della produzione. Ed è questo un se-
gno di intensa tipicità storica, che marca il distacco ri-
spetto all’assolutismo giuridico e all’individualismo be-

12 Di «uomo socializzato», Verbandmensch, parla Friedrich Naumann,

uno dei protagonisti weimariani, in un intervento di straordinaria luci-


dità e progettualità in Assemblea: cfr. Verhandlungen der verfassunggeben-
den Deutschen Nationalversammlung (Aktenstück, n. 391), Berlin 1920, pp.
179-80.
13 O. von Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staats-

rechtstheorien, Tübingen 1915 (nuova ed. Aalen 1973), p. 31.


14
L’espressione è di Ernst Fraenkel (1898-1975), allievo di Sinzhei-
mer a Frankfurt, avvocato e sindacalista, in Kollektive Demokratie (1929),
ora in Id., Arbeitsrecht und Politik. Quellentexte 1918-1933, a cura di T.
Ramm, Berlin 1966.
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 235

nedetti dalla Rivoluzione francese e dalle costruzioni bor-


ghesi ottocentesche.
Il Reich inaugurato a Weimar è il tentativo di supera-
re il netto dualismo tra governanti e governati, fra tito-
lari del potere d’imperio e i sudditi chiamati all’obbe-
dienza, un dualismo che l’artificiosa rappresentanza po-
litica di invenzione liberale lasciava nella sua sostanza ir-
risolto. Certamente, le basi giusnaturalistiche, che aveva-
no costituito il validissimo supporto delle conquiste bor-
ghesi, appaiono rimosse: il contrappunto e quasi la con-
trapposizione fra stato di natura e storia, su cui abbiamo
tanto insistito in precedenti capitoli e su cui la civiltà bor-
ghese si era edificata, si risolve interamente in storia, ri-
fiutando gli stantii apparati mitologici del giusnaturali-
smo e riducendo tutto al gioco perenne delle forze sto-
riche che danno vita alla comunità umana e quindi allo
Stato e alle comunità intermedie.
Dalle accese discussioni in seno all’Assemblea costi-
tuente rimangono in eredità all’esperimento weimariano
non poche delle vecchie ipoteche. Per esempio, in te-
ma di diritti: accanto ai nuovi diritti del cittadino legati
alla rinnovata dinamica sociale ed economica, che non
lo as-traggono ma – al contrario – lo immergono in un
tessuto di relazioni, rimangono affermati i vecchi diritti
individuali della tradizione liberale. Per esempio, in te-
ma di proprietà: si ribadisce la proprietà privata anche
dei mezzi di produzione, ma la si inserisce in un retico-
lato di doveri che ne fanno una realtà assai lontana dal
modello giusnaturalistico lockiano15.
Dunque, parecchie novità, giacché la Costituzione
weimariana intende esprimere ed esprime il proprio tem-

15 Vale la pena di ricordare la frase – famosissima e citatissima – con

cui si chiude l’articolo 153 relativo alla proprietà: «Eigentum verpflich-


tet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste» (che
può essere tradotta un po’ liberamente così: «La proprietà comporta dei
doveri. Il suo uso deve riguardare anche il bene comune»).
236 L’EUROPA DEL DIRITTO

po storico, un tempo post-moderno; e, con la presa di co-


scienza delle novità, il coraggio di consolidarle nel testo-
guida di una intiera nazione. Ma, come si diceva, anche
parecchie ipoteche della modernità borghese dietro la
spinta delle forze politiche conservatrici presenti nel-
l’Assemblea. Pertanto, anche un messaggio che soffre di
ambiguità, quella ambiguità che condannerà a morte la
creatura politico-sociale del 1919.
Certamente, campeggia nella sua Costituzione un’i-
dea di libertà, trasformata perché modellata dal vento
nuovo che soffia nel primo Novecento, non una dimen-
sione pre-statuale, come nel vecchio artificiosissimo sal-
vataggio giusnaturalistico dell’individuo solitario, bensì
una libertà sociale nel suo stretto rapporto con gli altri in
seno alle comunità particolari e alla comunità generale.
E campeggia un pernio tutto nuovo della società: non
più la proprietà e il soggetto proprietario, ma il lavoro e
il soggetto lavoratore, ed è centrale un diritto – quello al
lavoro – che le carte costituzionali liberali non avevano
ritenuto e – nella loro ottica individualistica e proprieta-
ria – non avevano potuto considerare. E campeggia, tra
le comunità intermedie, appena dopo la famiglia, il sin-
dacato, strumento non di sovversione ma di razionaliz-
zazione secondo la visione alta di Sinzheimer, collabora-
tore dello Stato, dotato di pari diritti e doveri, capace di
auto-normazione16 nel meccanismo dinamico della con-
trattazione collettiva. E campeggiano, infine, i «consigli
di azienda» previsti nell’articolo 165, prima forma di de-
mocrazia industriale.
Il disegno utopico weimariano doveva, però, fare i
conti con le contraddizioni conseguenti alla propria am-
biguità, così come la stessa Costituzione aveva dovuto fa-

16 «Auto-normazione», Selbstgesetzgebung, del sindacato è l’idea forte

di Sinzheimer a presidio della posizione del sindacato entro lo Stato/co-


munità.
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 237

re i conti con un Parlamento frastagliato e diviso: al con-


clamato diritto al lavoro non corrispondevano indicazio-
ni ferme per garantirne l’effettività; il sindacato si ridu-
ceva ad essere una semplice Körperschaft dello Stato/co-
munità, i consigli di azienda restavano creature informi
di fronte alla proprietà privata dei mezzi di produzione.
Un punto va segnalato e sottolineato al lettore, in con-
clusione di questo sguardo sommario, riprendendo e svi-
luppando accenni fatti in precedenza. La Costituzione
weimariana del 1919 inaugura una fase nuova nella sto-
ria del costituzionalismo, proponendosi non più come
‘carta dei diritti’, catalogo di indole filosofico-politica re-
cante l’elenco di situazioni del generico cittadino che lo
Stato era tenuto a rispettare, bensì come autentica Co-
stituzione, norma giuridica rispecchiante e disciplinante
la complessità di una società nazionale, specchio fedele
di essa, interpretazione dei suoi valori storici e traduzio-
ne di questi in principii e regole di vita.
A Weimar si poté realizzare, perché si trattò della pri-
ma compiuta realizzazione di uno Stato pluri-classe in
luogo del vecchio Stato mono-classe incapace – per la sua
stessa strutturazione – di percepire la totalità e la com-
plessità. È per questa contemplazione aperta, scevra da
assolutizzanti pregiudizii classisti, che il soggetto ha per-
duto la sua astrattezza, è ormai un soggetto incarnato nel-
la esperienza, e sono più le disuguaglianze sociali nella
loro fattualità a raccogliere l’attenzione del Costituente
anziché l’uguaglianza formale e museale della rivoluzio-
ne del 1789.
Diamo appena uno sguardo al suo interiore tessuto
per renderci conto della sua novità. Dopo una Parte pri-
ma dedicata a «struttura e cómpiti del Reich» (Aufbau und
Aufgaben des Reichs) sta una Parte seconda rivolta a indi-
viduare «i diritti e i doveri fondamentali dei tedeschi»
(Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen), con questa
eloquente ripartizione in «capi», dei quali il primo con-
238 L’EUROPA DEL DIRITTO

cerne «l’individuo» (Die Einzelperson), il secondo «la vita


collettiva» (Das Gemeinschaftsleben), il terzo «religione e
associazioni religiose» (Religion und Religionsgesellschaften),
il quarto «educazione e istruzione» (Bildung und Schule),
il quinto «la vita economica» (Das Wirtschaftsleben). Il let-
tore può misurare già da questa sommaria elencazione
la distanza fra l’esperimento weimariano e le ‘carte’ del
primo costituzionalismo.

5. L’Unione Sovietica e la costruzione di un diritto socialista

Nelle nostre pagine non abbiamo mai fatto menzione


della Russia, un pianeta che, per tutta l’età medievale e
moderna, resta appartato nelle estreme propaggini
orientali dell’Europa geografica, prevalentemente tribu-
tario – dapprima – di influssi bizantini provenienti dal
sud e assumendo – poi – una identità sua propria che la
fede cristiana ortodossa, intimamente compenetrata con
la struttura statuale, contribuiva a separare dalla koinè oc-
cidentale europea. Anche la penetrazione di correnti il-
luministiche, verificàtasi nella seconda metà del Sette-
cento durante il regno di Caterina II, una principessa te-
desca divenuta imperatrice, costituì una semplice paren-
tesi, tanto che l’Impero russo, malgrado le rivolte e le
pseudo-riforme dei primi anni del Novecento, si presen-
ta nella sua veste di autocrazia di stampo orientale fino
alle rivoluzioni del 1917.
In questo momento estremo dello Stato zarista, l’or-
dine giuridico si presenta a due strati: un diritto popola-
re di formazione consuetudinaria, di fatto tollerato dal
regime autoritario, e un diritto legislativo ufficiale con-
solidato, durante la prima metà dell’Ottocento, nel co-
siddetto Corpo delle leggi (Svod Zakonov Rossijskoj Imperii),
una enorme raccolta, il cui tomo X è dedicato alle leggi
civili e che appare a noi come una consolidazione senza
conseguire quei caratteri di razionalità, sistematicità,
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 239

esclusività tipici di una autentica codificazione. È signifi-


cativo notare che il suo redattore, Michail Michailovič
Speranskij (1772-1839), ministro degli zar Alessandro I e
Nicola I, si gloriava di puntualizzarne l’assoluta origina-
lità endo-russa affermando che «la nostra legislazione ha
trovato in se stessa le sue fonti»17.
Poi, la burrasca squassante, demolitoria, radicale, del-
la seconda rivoluzione, quella bolscevica dell’ottobre
1917. Radicale perché si proponeva quale sovversione to-
tale del vecchio ordine socio-politico per sostituirvi un
ordine nuovo nascente non da lotte politiche o movi-
menti di piazza, bensì da una visione nuova della storia
e della società (quella di Marx) che pretendeva di fon-
darsi su un’analisi scientificamente corretta. Le lotte e i
movimenti nelle piazze ci furono (e sanguinosissimi), ma
traevano forza straordinaria da una filosofia che si era fat-
ta ideologia e si era alfine tradotta in un progetto di ci-
vile convivenza.
Il demiurgo del radicale sovvertimento russo fu Vladi-
mir Il’ič Lenin (1870-1924), non un filosofo anche se fi-
losoficamente assai nutrito, bensì un formidabile uomo
d’azione che seppe trasformare un messaggio filosofico
in progetto di organizzazione politica e sociale. Stato e ri-
voluzione, il saggio che egli elaborò proprio nell’estate
precedente la rivoluzione di ottobre, può considerarsi il
breviario per la costruzione della nuova macchina sta-
tuale in sostituzione dell’inservibile rottame dell’edificio
politico zarista. La finalità del rivolgimento in atto è la in-
staurazione della dittatura del proletariato, proposta da Le-
nin come soluzione democratica perché tutelativa degli in-
teressi della stragrande maggioranza del popolo; lo Stato
proletario è, infatti, necessariamente democratico giac-
ché riversa tutte le sue forze al servizio del proletariato.

17
La frase del ministro Speranskij può leggersi, entro un più ampio
contesto, in: G. Ajani, Diritto dell’Europa orientale, Torino 1996, p. 67.
240 L’EUROPA DEL DIRITTO

Al centro del progetto, nucleo portante di esso, è il


partito, il partito unico, il partito comunista, inteso da Le-
nin come la forma politica della coscienza di classe del
proletariato, come la realtà globale dove individuo e mas-
sa si fondono dando vita a una grande unità organica. Un
partito che ha una precisa e indilazionabile vocazione:
quella di creare uno Stato a sua immagine. Si potrebbe
addirittura dire: di farsi Stato. Il partito non si identifica
totalmente nello Stato, che è però lo strumento insosti-
tuibile nelle sue mani, è l’apparato di potere munito di
una intensa capacità coercitiva, della quale il partito non
può fare a meno per realizzare i proprii progetti.
Ed ecco profilarsi nitidamente il disegno della palin-
genesi sovietica della società russa: partito unico di mas-
sa; ruolo determinante del capo; ideologia rigorosamen-
te unitaria mirante a una trasformazione della società;
politicizzazione integrale dei rapporti sociali; controllo
dei comportamenti individuali; sottoposizione dello Sta-
to al partito e funzione strumentale dello Stato alla ideo-
logia marxista-leninista incarnata nel partito; subordi-
nazione del diritto alla politica rivoluzionaria decisa dal
partito.
Seguiamo, con sguardo sommario, le tappe della sto-
ria giuridica all’interno della nuova realtà sovietica.
Si hanno, dapprima, gli anni del cosiddetto «comuni-
smo di guerra» (1918-1921): il diritto si concreta in de-
cisioni del partito rivoluzionario, che prendono la forma
o di decreti di organi statali o di deliberazioni degli or-
gani supremi del partito stesso, unitamente a un’attività
di libera creazione del diritto da parte di giudici non-giu-
risti, di provata fede rivoluzionaria e portatori di una co-
scienza giuridica rivoluzionaria.
Seguono gli anni della cosiddetta NEP (Nuova eco-
nomia politica) (1922-1928), con l’esigenza – nel 1923 –
di sospendere l’irruenta marcia rivoluzionaria ricercan-
do un compromesso fra l’iniziativa economica dello Sta-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 241

to e quella dei privati. Si ha un rintuzzamento della co-


scienza giuridica rivoluzionaria a fonte ausiliaria e si han-
no diverse codificazioni nelle diverse repubbliche del-
l’Unione, a cominciare dal Codice civile della Repubbli-
ca socialista federativa sovietica russa del 1923, codici che
risentono della influenza dei codici borghesi.
Infine, gli anni della dittatura staliniana (1929-1953)
con l’impegno per la costruzione di un compatto diritto
statale, con il ritorno a una concezione normativistica e
unitaria – ossia statalistica – del diritto sovietico. Il giuri-
sta che coadiuvò il dittatore in questa operazione fu, so-
prattutto negli anni Trenta, Andreij Vyšinskij (1883-
1954), maggiormente conosciuto dal grande pubblico
come il futuro ministro degli Affari esteri dell’URSS: il
diritto si riduce all’imperatività statuale quale conse-
guenza dell’assoluto primato della volontà politica a cui
il diritto è asservito, volontà espressa dal partito e mani-
festata nella forma della legge dal Soviet supremo, ossia
dal Parlamento federale. In Vyšinskij ritorna intensa-
mente con chiari scopi apologetici e propagandistici il te-
ma della originalità del diritto sovietico, ripetendo a cen-
to e più anni di distanza le declamazioni nello stesso sen-
so del ministro zarista Speranskij e confermando un at-
teggiamento xenofobo quale costante tipica della cultu-
ra russa. È, invece, facilmente rilevabile l’adozione non
esplicita ma sostanziale di schemi mentali, categorie lo-
giche, soluzioni tecniche proprii della scienza giuridica
occidentale.
Immediatamente dopo la fine della seconda guerra
mondiale, quale conseguenza dell’inghiottimento di mol-
ti Stati dell’Europa orientale nell’orbita politica ed eco-
nomica dell’URSS, il modello giuridico sovietico vi fu,
con poche variazioni, esportato, e si venne a costituire
un’area giuridica nella quale gli studiosi di diritto com-
parato riconobbero, accanto alle aree di civil law e di com-
mon law, uno dei grandi sistemi giuridici con forte tipi-
242 L’EUROPA DEL DIRITTO

cità di scelte. Tutto ciò, dai primi anni Novanta del se-
colo scorso, è diventato soltanto un capitolo della sto-
ria del diritto contemporaneo in seguito al ripristino in
tutta l’Europa orientale di democrazie parlamentari e
pluri-partitiche e alla conseguente cancellazione di quel
modello.

6. Il diritto nei regimi totalitarii italiano e tedesco

Il Novecento è tempo di totalitarismi. Dopo il primo


esperimento russo attuante la dittatura del proletariato
secondo il progetto marxista-leninista, altri si susseguo-
no in Europa, di stampo diverso, ma agguagliabili nel ri-
sultato di dare vita a una realtà politico-giuridica totali-
taria, dove spiccano alcuni fondamentali caratteri comu-
ni già segnalati nel precedente capitolo: imposizione di
una ideologia unitaria; esistenza di un partito unico di
massa; ruolo determinante del capo; politicizzazione in-
tegrale dei rapporti sociali; controllo dei comportamen-
ti sociali dei singoli individui. Diamo qui attenzione al-
l’esperimento fascista in Italia e a quello nazional-socia-
lista in Germania, sia per la loro rilevanza storica, ma sia
anche perché in altri paesi (per esempio, il Portogallo sa-
lazariano e la Spagna franchista) si assunse a modello
quanto si era consolidato in Italia.
a) Il fascismo, che intende sostituirsi all’anarchia del
regime liberale con i suoi anacronistici individualismi e
che si compiace di evitare la dittatura comunistica di ti-
po sovietico, tende – con il plauso dei ceti economica-
mente forti – alla creazione di uno Stato autoritario, ma,
avendo conquistato il potere rispettando le regole della
correttezza costituzionale, procede tenendo ben fissa sul
proprio vólto la maschera del rispetto formale dei pro-
cedimenti della tradizione. Sul piano formale, si conti-
nua entro l’alveo del vecchio Stato di diritto almeno nel-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 243

la persistente riaffermazione del primato della legge; sul


piano sostanziale si pone, però, fine alla pluralità dei par-
titi, si avvìa un’opera capillare di organizzazione e con-
trollo delle masse, si creano istituzioni di fatto lesive dei
diritti fondamentali del cittadino come il Tribunale spe-
ciale per la difesa dello Stato.
Anche in Italia la novità radicale è il partito unico, il
Partito nazionale fascista, tramite necessario e inelimi-
nabile strumento di mediazione fra i singoli soggetti e lo
Stato, luogo di elezione per la milizia e l’impegno poli-
tico del singolo. È il partito che, grazie a organismi para-
militari, alle diverse organizzazioni fasciste di massa, alle
organizzazioni del dopolavoro, ordina la società, forma
la futura classe dirigente e consente allo Stato di essere
pienamente l’incarnazione della nazione. Lo Stato rag-
giunge il suo scopo di attuare l’interesse nazionale uni-
camente grazie al partito, ed è evidente la linea di ten-
denza che porta, durante il ventennio del regime, a una
sua sempre più ingombrante gigantizzazione, con due
tappe fondamentali. Il 1928, quando, con la ‘costituzio-
nalizzazione’ del Gran Consiglio del Fascismo, organo su-
premo del partito, si ha la coincidenza tra le funzioni di
capo del partito e capo del Governo; il 1939, quando si
istituisce in luogo della Camera dei deputati la Camera
dei fasci e delle corporazioni, cancellando ogni residuo
del vecchio regime parlamentare.
Sul piano del diritto vige il principio di stretta legalità,
anche se talora le leggi assumono dei contenuti aberranti
e ripugnanti come è nelle cosiddette leggi razziali del
1938. E il regime si gloria di farsi legislatore, ponendo in
essere interventi coraggiosi com’è per parecchi inter-
venti pubblici in economia o per la bonifica integrale,
ma soprattutto promovendo e realizzando una grande
codificazione a largo raggio: saranno nel 1931 i Codici
penale e di procedura penale, nel 1942 il Codice civile,
di procedura civile, della navigazione. Si tratta di reda-
244 L’EUROPA DEL DIRITTO

zioni legislative che, liberate dai non molti incuneamen-


ti fascisti, hanno attraversato indenni il crollo del regime
e, in parte, sono tuttora vigenti nella Repubblica italia-
na. Una vitalità e longevità che è segno indubbio della
loro validità. Il Codice civile entrato in vigore nel 1942
(che è codice unico privatistico unificante in sé anche
il terreno riservato del vecchio Codice di commercio),
redatto da una commissione formata dai più insigni
giuristi italiani, rappresenta la traduzione in disciplina
legislativa delle più rilevanti acquisizioni scientifiche del
Novecento giuridico e costituisce un grosso passo in
avanti rispetto all’individualistico e francesizzante Codi-
ce del 1865. Di particolarissimo significato il libro quin-
to, Del lavoro, che appare – per un verso – dominato da
un’attenzione nuova verso la dimensione ‘lavoro’, e – per
un altro verso – imperniato sullo schema organizzativo
della impresa messo a punto, come già sappiamo, dalle
più innovative correnti commercialistiche del Novecen-
to europeo.
Un fenomeno che va segnalato è l’esistenza in seno e
intorno al regime, accanto ai soliti servi ossequenti, di
una scienza giuridica di altissima qualità, impegnata in-
nanzi tutto nella rigorosa scientificità del proprio di-
scorso; e ce ne dà una riprova lampante, quando, a Pisa,
nel 1940, in un convegno destinato a discutere il propo-
sito del ministro fascista della giustizia di portare all’ap-
provazione del Gran Consiglio del Fascismo un com-
plesso di principii generali dell’ordinamento giuridico
fascista da premettere al nuovo Codice civile in via di ela-
borazione, ha il coraggio di rispondere negativamente –
nella voce delle sue personalità più significative – perce-
pendo che si sarebbe introdotto nel breviario giuridico
della vita quotidiana degli italiani quasi un corpo estra-
neo nella sua acuta politicità, nel suo scoperto legame
con l’ideologia del regime. Nei Codici, particolarmente
nei Codici civile, processual-civile e della navigazione, fu
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 245

un’altissima riflessione scientifica a trasformarsi in siste-


ma normativo.
Ma ci fu una scelta del fascismo, che va puntualizzata
perché rappresenta un elemento di tipicità della storia
del diritto italiano nel Novecento: quella di un assetto
corporativistico della società e dell’economia, ossia un as-
setto che, diffidando delle energie individuali solitarie,
faceva pernio sulle collettività organizzate e sugli inte-
ressi di cui queste erano portatrici, tutte composte e ar-
monizzate con l’incombente interesse nazionale; faceva
pernio sull’individuo così come si esprime all’interno dei
varii raggruppamenti. Sul piano socio-politico, il corpo-
rativismo doveva servire al superamento del dualismo fra
società e Stato; sul piano economico, a una cooperazio-
ne fra le diverse categorie produttive.
Il programma fascista era stato fin dall’inizio chiaris-
simo, e si erano sonoramente conclamati i due nemici da
combattere, il liberalismo individualista e il bolscevismo
collettivista. La scelta corporativistica, che il regime farà
ufficialmente con una complessa legge del 1926, è per-
tanto obbligata, ma è sicuramente fatta senza entusiasmi.
Un assetto corporativistico, anche se ingabbiato e defor-
mato come sarà nella rivisitazione autoritaria fascista, è
infatti sempre una incrinatura di quella compattezza so-
ciale ed economica alla quale ogni totalitarismo ambisce.
L’ingabbiamento ci fu. A livello politico, il primo, il
più condizionante, fu il partito, il partito unico; a livello
economico-sociale, fu la stessa legge introduttiva del
1926, la quale pretendeva il riconoscimento legale delle
associazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro (ossia
cancellava di colpo la libertà sindacale), dichiarava ille-
citi lo sciopero e la serrata, istituiva una magistratura spe-
ciale per dirimere le controversie di lavoro. Si gettava ad-
dosso all’assetto corporativo una corazza autoritaria che
gli era sicuramente troppo costringente; e si operava
246 L’EUROPA DEL DIRITTO

l’imbrigliamento di quel pluralismo che, inevitabilmen-


te, è sotteso a ogni articolazione corporativa.
Fu un procedere antinomico, denso di contraddizio-
ni, anche se obbligato, del regime, il quale portò avanti
stancamente la costruzione del nuovo ordine, che resta
ancora incompiuto al crollo del 1943. Però, l’ambiguo
corporativismo italiano degli anni Venti e Trenta permi-
se a una scienza giuridica curiosa e lungimirante osser-
vazioni e intuizioni che sarebbero state preziose per un
futuro sviluppo del diritto nel dopo-fascismo. Al diritto
degli Stati totalitarii tocca in sorte quanto era avvenuto
per la legislazione eccezionale della prima guerra mon-
diale: in mezzo a distorsioni respingibili e presto respin-
te con la caduta dei regimi, ci sono letture del tempo sto-
rico e presentimenti di futuri itinerarii. Basta leggere gli
atti dei congressi scientifici e le riviste giuridiche del de-
cennio Trenta-Quaranta per rendersene perfettamente
conto.
b) Carattere ancora più radicale, perché completa-
mente sradicato dalle precedenti forme di Stato e com-
pletamente affondante in nuove radici, è il totalitarismo
nazional-socialista (nazista) in Germania, che diventa rin-
novazione della società e dello Stato tedeschi con l’as-
sunzione al cancellierato, il 30 gennaio del 1933, di Adolf
Hitler.
Anche in questo caso, come per il fascismo in Italia, il
rivolgimento trovò le sue motivazioni di fondo nella gra-
ve conflittualità sociale e politica e nell’altrettanto grave
crisi economica del Reich weimariano, e anche in questo
caso l’avvìo del nuovo regime rispettò il procedimento
costituzionale. Ma la sovversione dei valori democratici
fu immediata, e si consumò nei mesi immediatamente
successivi: sospensione dei diritti fondamentali; pote-
stà al governo di emanare leggi ordinarie e costituziona-
li; eliminazione della pluralità dei partiti; cancellazione
della autonomia dei Länder, ossia delle regioni in cui il
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 247

Reich si articolava; la istituzione di un Tribunale speciale


per i diritti politici.
Le nuove radici, cui si accennava più sopra, possono
condensarsi in una scelta essenzialmente razzista, nella
fondazione essenzialmente razzista del nazional-sociali-
smo. Mentre la dimensione razziale appare estranea al fa-
scismo italiano, che se ne approprierà soltanto in segui-
to alla sua espansione coloniale, alla conquista dell’Etio-
pia e alla costituzione dell’Impero nel 1936, questa di-
mensione è caratterizzante del messaggio originario di
Hitler fin dalla redazione del suo breviario programma-
tico, il Mein Kampf («La mia battaglia»), scritto tra il 1923
e il 1926: la storia come conflitto tra razze superiori e in-
feriori; l’ebraismo come piovra parassitaria; l’identità di
un popolo concepita quale identità razziale; l’identità di
un individuo concepita quale appartenenza a un popo-
lo; lo Stato quale strumento per tutelare lo sviluppo del-
la omogeneità razziale di un popolo.
Al cuore del nuovo verbo nazional-socialista è il popo-
lo, il Volk, che è nozione assai distante da quella invocata
dai romantici e dagli storicisti sette-ottocenteschi. Questo
radicalmente nuovo Volk attinge la sua identità e unità dal
suo necessario substrato biologico; il Volk è un popolo che
ha un sangue omogeneo e che soltanto grazie a questa
omogeneità può diventare Gemeinschaft, comunità spiri-
tualmente e socialmente unitaria. Il nuovo Volk, disinfe-
stato dalle deformazioni storiche, può ritrovare la sua ve-
ra identità perduta e ritrovare la sua funzione di Volksge-
meinschaft, di compattissima comunità unitaria.
E qui si innesta la funzione vitale del partito: di esse-
re l’interprete del Volk, il suo specchio concreto, e che –
come tale – non può che essere il partito, il partito uni-
co. Il partito assume, di conseguenza, il ruolo di fonda-
re lo Stato, di fare dello Stato un apparato di potere con-
geniale alla vocazione popolare. Stato e partito non so-
no pensabili come entità disgiunte ed è necessario che
248 L’EUROPA DEL DIRITTO

trovino un pernio saldissimo della loro unità organica in


un capo unitario, capo dello Stato e capo del partito, il
Führer, capo di entrambi perché è l’unico in grado di
esprimere la totalità del popolo, la sua volontà più
profonda. Il Führer, nella ideologia nazista, è la personi-
ficazione del popolo, è la personalità/guida dotata di
straordinario carisma e di forza creatrice, nelle mani del-
la quale deve convergere un’assoluta pienezza di poteri.
Lo Stato nazista è, pertanto, in perfetta antitesi al mo-
dello della tradizione liberale, Stato totale, Völkischer Füh-
rerstaat, che esprime la comunità organica del popolo
nella persona della guida suprema.
E il diritto? Si capisce bene che, in questo sovvertito
ordine nuovo, novissime debbono essere anche le fon-
dazioni giuridiche. Il diritto si immedesima nei valori di
cui è portatore il Volk e il giudice – che non è certo il giu-
dice della tradizione liberale, fornito soltanto di logica
formale – assume un ruolo protagonistico, giacché egli è
l’interprete naturale di quei valori e il loro traduttore
nella decisione, nella concreta applicazione.
E si capisce bene come si dovesse subito pensare a un
nuovo giurista, disincagliato dal legalismo/formalismo
borghese e, invece, ben inserito nella nuova visione na-
zional-socialista immersa nella effettualità della vita del
Volk. Già nel 1933 fu creata a Monaco la Akademie für
Deutsches Recht sotto la presidenza del Reichsrechtsführer
(Guida del diritto del Reich) Hans Frank (1900-1946), e
si cominciò la elaborazione delle nuove costruzioni giu-
ridiche: accanto al servilismo verso il potere di molti giu-
risti, accanto alle aberrazioni che legittimavano ‘scienti-
ficamente’ l’orrore di un diritto razzista, l’alta qualità in-
tellettuale di taluni permise – per esempio, in tema di
proprietà e di contratto – di giungere a revisioni del di-
ritto civile borghese che avrebbero avuto una funzione
positiva nello sviluppo scientifico gius-privatistico anche
dopo la caduta del nazismo.
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 249

E si capisce come il vecchio BGB, immerso com’era


nell’aria rarefatta di una scienza astratta e pura, non fos-
se più ritenuto confacente a ordinare la nuova società
germanica; e gli si oppose prontamente il progetto di un
Volksgesetzbuch, di un Codice popolare, la cui redazione
viene affidata all’Akademie monacense. La guerra impe-
dirà che il progetto – già approntato nel 1938 – diventi
legge positiva.
Ultima notazione: nel contesto, che abbiamo somma-
riamente descritto, non c’è proprio spazio per una con-
tinuazione della ‘democrazia collettiva’ weimariana. Si
provvede a un progressivo smantellamento dei sindacati
e dei consigli d’azienda, e a una conseguente rigida sta-
talizzazione del diritto del lavoro. Il Führerprinzip, cioè il
principio generale della totale consegna nelle mani di un
capo, ebbe applicazione anche a livello aziendale. Ogni
azienda costituiva una comunità formata dal capo (l’im-
prenditore) e dai subordinati vincolati a una completa
obbedienza; a sua volta l’imprenditore, come partecipe
della grande comunità nazionale, era tenuto a obbedire
alle direttive nazionali, ai contratti di lavoro-tipo (cioè a
modelli predeterminati dal ministero del Lavoro), alle
ordinanze ministeriali.

7. Dopo il 1945. Nuove costituzioni e vecchi codici.


L’avvìo del processo di unificazione europea

Negli anni che vanno dal 1939 al 1945 l’Europa e il mon-


do intiero vivono il massacro di una lunga guerra deva-
stante. E il tessuto del diritto europeo ne è profonda-
mente segnato in conseguenza dei nuovi assetti sociali,
economici e politici.
Vengono cancellati in Italia e in Germania i regimi to-
talitarii fascista e nazista, mentre permarranno ancora
250 L’EUROPA DEL DIRITTO

per parecchio tempo in Spagna e in Portogallo i fascismi


franchista e salazariano.
Nella Unione Sovietica persiste la fedeltà alla ideolo-
gia marxista-leninista, con questa novità di rilievo: insie-
me al forzato ingresso dei paesi dell’Europa orientale
nell’area sottoposta al predominio politico sovietico, ven-
gono in essi imposti regimi politici e giuridici esemplati
sul modello sovietico; e l’area politica, rigidamente se-
parata dai paesi occidentali nella contrapposizione della
cosiddetta «guerra fredda», prende i connotati di un’au-
tonoma area giuridica dove si consolida – fino ai rivolgi-
menti politici della fine degli anni Ottanta – quello che
i comparatisti chiamano «diritto dei paesi socialisti». Con
la sola eccezione della federazione jugoslava, che tenta
una sua scelta autonoma nella costruzione del sociali-
smo, nella Repubblica democratica tedesca (DDR), in
Polonia, Cecoslovacchia, Ungheria, Romania, Bulgaria,
Albania si afferma – con variazioni di scarso rilievo so-
stanziale – la dittatura del proletariato, il partito comu-
nista come partito unico, la proprietà statale dei mezzi di
produzione e la totale ingabbiatura della vita economica
nell’apparato centralizzante dello Stato.
Nella storia giuridica dell’Occidente europeo sono so-
prattutto due i fatti meritevoli di segnalazione: il rinno-
vamento costituzionale in Germania e in Italia e la con-
tinuata vigenza delle vecchie codificazioni.
Anche la Francia si dà, nel 1946, una nuova Costitu-
zione impostata sul ruolo centrale del Parlamento, ma è
nel solco di una continuità democratico-parlamentare
che non ha sofferto cesure (se non nella parziale e bre-
vissima esistenza dello Stato/fantoccio di Vichy). È, in-
vece, in Germania e in Italia che, dopo i regimi totalita-
rii, si deve rifondare radicalmente i nuovi Stati.
Singolarissimo l’avvìo costituzionale tedesco, che a noi
interessa – in un paese ormai nettamente diviso – per la
cosiddetta Germania Occidentale, essendo la parte orien-
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 251

tale completamente inglobata nell’area di influenza so-


vietica18. Singolarità legata alla circostanza della duratu-
ra occupazione militare delle potenze vincitrici la secon-
da guerra mondiale. Fu nel 1948 che i governatori mili-
tari provvidero a stimolare i governi dei già ricostituiti
Länder affinché attivassero un processo costituente. Stan-
te la permanente divisione della nazione tedesca e del
suo territorio, si volle attuare una soluzione che avesse
l’impronta della provvisorietà; non si varò un’assemblea
costituente bensì un semplice Consiglio parlamentare
(Parlamentarischer Rat) con il cómpito di redigere non
una Costituzione (Verfassung), ma una più modesta ‘Leg-
ge fondamentale’ (Grundgesetz), che sarebbe entrata in
vigore il 23 maggio 1949. Come recita l’art. 20, si dava vi-
ta a uno «Stato federale, democratico e sociale» nel qua-
le il popolo avrebbe esercitato la propria sovranità me-
diante libere elezioni seguendo l’orma del consolidato
parlamentarismo occidentale. Istruito dalle debolezze
che avevano condannato a morte l’esperimento weima-
riano, il Consiglio parlamentare, dopo aver fissato i tra-
dizionali diritti individuali di libertà non quali principii
programmatici (come nella Costituzione di Weimar) ma
quali regole giuridiche immediatamente valide, volle di-
fendere la democratica Legge fondamentale precisando
espressamente, nell’art. 18, che «chi abusa della libertà
di espressione del pensiero, in particolare della libertà di
stampa, della libertà di insegnamento, della libertà di riu-
nione, per combattere le basi dell’ordinamento demo-
cratico e liberale, perde questi diritti» e definendo nel-
l’art. 21 come incostituzionali i partiti politici che si pre-
figgono di «danneggiare od eliminare l’ordinamento de-
mocratico e liberale». Fu altresì istituito un Tribunale co-

18 La Germania Orientale si darà una Costituzione nel 1949, ispi-

randosi alla propria opzione per l’assetto socialista della società e dello
Stato.
252 L’EUROPA DEL DIRITTO

stituzionale federale (Bundesverfassungsgericht) con il ruo-


lo di autentico custode della Costituzione.
In Italia, dopo il referendum popolare abrogativo del-
la istituzione monarchica, un’Assemblea costituente
provvide alla elaborazione di una carta costituzionale, en-
trata in vigore il 1° gennaio 1948, nella quale era chiaro
il contributo congiunto delle forze cattoliche, liberali e
marxiste presenti nella stessa Assemblea. Non una carta
dei diritti ma una Costituzione nel significato nuovo as-
sunto dopo Weimar. Essa non concerne soltanto l’Ordi-
namento della Repubblica, cui è dedicata la seconda parte,
ma esordisce fissando i Principi fondamentali (artt. 1-12) e
riservando a una prima parte l’analisi dettagliata dei Di-
ritti e doveri dei cittadini (artt. 13-54). Nei primi articoli, tra
l’altro, si afferma la sovranità popolare, si riconoscono e
garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo, si riconosce il
ruolo delle formazioni sociali, si scrive l’impegno verso
una uguaglianza non più unicamente formale, si stabili-
sce la unità e indivisibilità della Repubblica articolata in
autonomie locali. È di rilievo la istituzione di un giudice
delle leggi, la Corte costituzionale, quale custode della
Costituzione.
Più sopra, nel titolo del paragrafo, abbiam parlato di
nuove costituzioni e vecchi codici. Ed è vero. Non sor-
prende che continui in Francia la lunga vita del Code Na-
poléon, e non sorprende nemmeno la continuità del BGB
nella Germania Occidentale, considerato che il progetto
di Codice popolare nazional-socialistico resta a mero li-
vello progettuale. Code Napoléon e BGB rappresentavano,
infatti, due modelli di codificazione liberale. Sorprende,
invece, la continuità di una codificazione italiana, la qua-
le è stata interamente progettata e redatta durante il ven-
tennio di regime fascista. Ne abbiamo già anticipato le
motivazioni: a parte certi forzosi incuneamenti fascisti,
l’opera legislativa è stata soprattutto lavorìo di giuristi,
prevalentemente scienziati ma anche giudici. E i giuristi
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 253

hanno avuto il grande merito di interpellare e interpre-


tare il proprio tempo storico più che il regime con le sue
deteriori pretese. Conclusione, questa, che vale per l’in-
tiera codificazione, anche se – ovviamente – la mano del
regime autoritario si fa sentire più pesante nei Codici pe-
nali del 1930-31 per la stretta connessione della materia
punitiva all’ordine pubblico dello Stato. Nell’immediato
dopoguerra ci fu in Italia un certo dibattito sul da farsi,
ma risultò larghissimamente maggioritaria la proposta
conservativa, programmando soltanto una non difficile
operazione di ‘disinfestazione’ dai parassiti annidati nel
tessuto del corpo vivo della codificazione (l’immagine
non è mia ma di un grande giurista italiano, il proces-
sualista Piero Calamandrei).
Non si può chiudere questo libro dedicato a L’Europa
del diritto nel suo svolgimento storico senza fare almeno
un cenno al grandioso e anche faticoso processo – tut-
tora in corso – verso l’unità europea politica e giuridica:
grandioso perché si tratta della costruzione di un edifi-
cio imponente, che ha ricevuto via via sempre più nu-
merose adesioni di Stati, faticoso perché si tratta di ri-
durrre un arcipelago di isole statuali a un continente po-
liticamente e giuridicamente compatto. Il processo può
essere – molto sommariamente – condensato in queste
tappe: il Trattato di Parigi del 1951 istitutivo di un primo
embrione unitario, la Comunità europea del carbone e
dell’acciaio (CECA); il Trattato di Roma del 1957 istitu-
tivo della Comunità economica europea (CEE) e della
Comunità europea per l’energia atomica (CEEA); il Trat-
tato di Maastricht del 1992, che dà vita alla Unione Eu-
ropea come realtà complessa concernente non soltanto
carbone e acciaio, economia, energia atomica, ma altre-
sì politica estera e sicurezza comune, giustizia e affari in-
terni. Recentemente si è arrivati a coniare una Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea, comunemen-
te chiamata Carta di Nizza perché, approvata nel 2000 dal
254 L’EUROPA DEL DIRITTO

Parlamento europeo e dalla Commissione, venne pro-


clamata e sottoscritta dai rispettivi presidenti nella sedu-
ta di Nizza del 7 dicembre 2000. Recentissimamente, nel
2004, essa è divenuta parte integrante del trattato che
adotta un progetto di Costituzione per l’Unione, pro-
getto che è restato tale fino ad oggi a causa della man-
cata ratifica da parte della Francia e dei Paesi Bassi.

8. Qualche considerazione finale tra un millennio e l’altro

Poiché lo storico deve avere una ferma consapevolezza


del presente in cui si muove e agisce, sì da rendere più
aguzzo il suo sguardo rivolto alla comprensione del pas-
sato, ci sia consentita un’ultima considerazione sull’iti-
nerario che stiamo sperimentando in questi ultimi anni
a cavaliere fra i due millennii. Oggi – 2006 – il diritto e
il giurista (ossia, colui che al diritto dedica la sua vita di
operatore o di scienziato) vivono un momento di grossa
incertezza in quanto percorso da un mutamento rapido
e intenso, momento non facile di cui, tuttavia, lo storico
avverte la fertilità. Sì, momento fertile perché si sta dise-
gnando un nuovo paesaggio giuridico non ancora defi-
nito e anche difficilmente definibile. Ci stiamo allonta-
nando sempre più dal paesaggio chiaro e semplice di ie-
ri, troppo chiaro e semplice per poter rispecchiare fe-
delmente il sottostante assetto sociale in tutta la sua rea-
le complessità. Gli idoli venerati della vecchia mitologia
giuridica della modernità appaiono in buona parte in-
franti: statualità del diritto, legge, principio di rigidissi-
ma legalità, principio di rigidissima divisione dei poteri,
gerarchia delle fonti.
I due pianeti di civil law e di common law hanno visto
recentemente attenuarsi le nette confinazioni del passa-
to, e l’Unione Europea – dove il Regno Unito è compo-
nente fondamentale – è diventata, nelle sue istituzioni e
III. ITINERARII CONTEMPORANEI 255

nella sua produzione normativa, l’officina per una sem-


pre maggiore fusione. Sul continente, lo Stato, indiscus-
so protagonista giuridico della modernità, si dimostra
sempre più incapace di ordinare giuridicamente la so-
cietà, e la legge sta lasciando il suo trascorso ruolo di stru-
mento essenziale di produzione del diritto. Stiamo, or-
mai, vivendo l’esperienza di poteri diversi da quello po-
litico – in primo luogo, il potere economico – impegna-
ti nel coniare nuovi e più congeniali istituti giuridici; e
stiamo parimente vivendo una proiezione che è sempre
più globale, che tende ad astrarre dalle confinazioni spes-
so insensate delle frontiere statuali.
Accanto ai diritti ufficiali concorrono diritti proma-
nanti da altre e molteplici fonti, ed è spesso la prassi il la-
boratorio virulento dove il nuovo diritto prende forma. Se
fino a ieri il criterio determinante era quello della validità,
ossia della corrispondenza a un modello generale autore-
vole (prevalentemente offerto dallo Stato), oggi sembra
vincente quello della effettività, cioè della capacità che ha
una regola o un istituto di essere concretamente osserva-
to, applicato. E i confini tra fatto e diritto, così nitida-
mente segnati in un passato prossimo, si fanno labili, e
l’approdo è una decisa fattualità del diritto. Il lettore, che
ha seguìto con attenzione lo svolgersi delle nostre pagine,
sarà portato a pensare alla reviviscenza di remote civiltà
giuridiche. Pensiero utile e, al tempo stesso, falsante: uti-
le perché lo istruisce sulla relatività di invenzioni che era-
no state identificate in tappe insuperabili di progresso; fal-
sante perché fa correre il rischio di offuscare la tipicità di
questo momento post-moderno plasmato da forze nate
oggi per ordinare l’oggi secondo le esigenze dell’oggi.
Che il lettore non si lasci prendere dallo sgomento se
il terreno è labile sotto i suoi piedi. Si sta, infatti, sca-
vando per far posto ai basamenti di un nuovo edificio
giuridico in coerenza con quanto è richiesto dalla nuo-
va maturità di tempi in lenta formazione.
Bibliografia
CHIARIMENTI PRELIMINARI

Paragrafo 1 In una letteratura, che è divenuta negli ultimi tem-


pi smisurata, basti rinviare alle riflessioni tuttora preziose di
due grandi storici: F. Chabod, Storia dell’idea d’Europa, Bari
1964; F. Braudel, L’Europe. L’espace, le temps, les hommes, Paris
1987.

Paragrafo 2 Ci sia consentito di rinviare il lettore a un nostro


libretto di iniziazione: Prima lezione di diritto (2003), Roma-Ba-
ri 200812 (di cui esistono già due traduzioni, una in lingua spa-
gnola a cura di C. Alvarez, Madrid 2006, e una in lingua por-
toghese, a cura di R.M. Fonseca, Rio de Janeiro 2006).
La parola «ordinamento» è al centro del messaggio cultu-
rale del grande giurista italiano Santi Romano, di cui si par-
lerà più ampiamente nel paragrafo primo della terza parte, e
assume il significato di riscoperta della socialità del diritto, del-
la sua genesi dal basso della società piuttosto che dai palazzi
alti del potere politico.

Paragrafo 3 Per l’utilizzazione dello schema interpretativo


dell’«esperienza giuridica» da parte di uno storico del diritto,
260 BIBLIOGRAFIA

cfr. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bolo-


gna 1987, soprattutto pp. 353 sgg.

I. RADICI MEDIEVALI

1. Una civiltà giuridica in costruzione: l’officina della prassi

Paragrafi 1-4 La interpretazione storica espressa in questi pa-


ragrafi non fa che sintetizzare quanto da noi sostenuto e mo-
tivato in P. Grossi, L’ordine giuridico medievale (1995), Roma-Ba-
ri 200613. Utili le integrazioni contenute nelle seguenti opere
collettanee: Funktion und Form. Quellen und Methodenprobleme
der mittelalterlichen Rechtsgeschichte, a cura di K. Kroeschell e A.
Cordes, Berlin 1996; Rechtsbegriffe im Mittelalter, a cura di A.
Cordes e B. Kannowski, Frankfurt am Main 2002; Ordnungs-
konfigurationen im hohen Mittelalter, a cura di B. Schneidmüller
e S. Weinfurter, Ostfildern 2006.
Ricchi di utili informazioni per tutti i paragrafi di questa
parte sono i seguenti manuali didattici, di cui si raccomanda
la lettura quale rilevante integrazione: F. Tomas y Valiente, Ma-
nual de historia del derecho español, Madrid 19834; N. Espinosa
Gomes da Silva, História do direito português. Fontes de direito, Li-
sboa 20003; M.J. de Almeida Costa, História do direito português,
Coimbra 19922; M. Caravale, Ordinamenti giuridici dell’Europa
medievale, Bologna 1994; M. Lupoi, Alle radici del mondo giuridico
europeo. Saggio storico-comparativo, Roma 1994; E. Cortese, Il dirit-
to nella storia medievale, I, L’alto Medioevo, Roma 1995; A. Padoa
Schioppa, Il diritto nella storia d’Europa. Il Medioevo. Parte prima,
Padova 1995; K. Bader, G. Dilcher, Deutsche Rechtsgeschichte.
Land und Stadt-Bürger und Bauer im Alten Europa, Berlin 1999;
E. Cortese, Le grandi linee della storia giuridica medievale, Roma
2001; O. Guillot, Y. Sassier, Pouvoirs et institutions dans la Fran-
ce médiévale. Des origines à l’époque féodale, Paris 20043; J.M.
Carbasse, Manuel d’introduction historique au droit, Paris 20053.
Non condivisibile ci sembra, invece, l’impostazione rigida-
mente statalistica di A. Iglesia Ferreiros, La creación del derecho.
BIBLIOGRAFIA 261

Una historia de la formación de un derecho estatal español. Manual,


Barcelona 1992.

Paragrafo 4 Sulla consuetudine utili integrazioni possono of-


frire due opere collettanee: La coutume. Custom, Bruxelles
1990; Gewohnheitsrecht und Rechtsgewohnheiten im Mittelalter, a cu-
ra di G. Dilcher, Berlin 1992.

Paragrafo 5 Sul notaio proto-medievale: G. Costamagna, L’al-


to Medioevo, in M. Amelotti, G. Costamagna, Alle origini del no-
tariato italiano, Milano 1995; J. Hilaire, La science des notaires.
Une longue histoire, Paris 2000 (trad. it., La scienza dei notai. La
lunga storia del notariato in Francia, Milano 2003).

Paragrafi 6 e 7 Sui temi di questi paragrafi rinviamo il lettore


allo svolgimento dato nel nostro L’ordine giuridico medievale cit.

Paragrafo 8 Letture consigliate sono: J. Gaudemet, Église et cité.


Histoire du droit canonique, Paris 1994 (trad. it., Storia del diritto
canonico. Ecclesia et Civitas, Torino 1998); C. Fantappiè, Intro-
duzione storica al diritto canonico, Bologna 1999; P. Erdö, Die
Quellen des Kirchenrechts. Eine geschichtliche Einführung, Frankfurt
am Main 2002.

2. Maturità medievale: un laboratorio sapienziale

Paragrafi 1 e 2 Per uno sviluppo di quanto si dice in questi


paragrafi non possiamo che rinviare al nostro L’ordine giuridi-
co medievale cit.
Una proficua lettura: D. Quaglioni, Introduzione. La rinno-
vazione del diritto, in Il secolo XII: la «renovatio» dell’Europa cri-
stiana, a cura di G. Constable e G. Cracco, Bologna 2003.
Sulla struttura socio-politico-giuridica della città medievale,
cfr. G. Dilcher, Bürgerrecht und Stadtverfassung im europäischen
Mittelalter, Köln 1996.
Sugli statuti comunali italiani si veda U. Santarelli, La nor-
mativa statutaria nel quadro dell’esperienza giuridica bassomedievale,
in Diritto generale e diritti particolari nell’esperienza storica, Torino
2001; C. Storti Storchi, Scritti sugli statuti lombardi, Milano 2007,
262 BIBLIOGRAFIA

e anche P. Grossi, Il sistema giuridico medievale e la civiltà comu-


nale, in La civiltà comunale italiana nella storiografia internaziona-
le, Atti del Convegno, Pistoia, 9-10 aprile 2005, Firenze 2007.
Sull’opera legislativa di Federico II di Svevia ottimi sussidii
– anche bibliografici – può offrire una recentissima pubblica-
zione enciclopedica interamente dedicata al grande principe
medievale: Federico II. Enciclopedia Fridericiana, Roma 2005, ad
voces.
Per la Francia, Carbasse, Manuel d’introduction historique au
droit cit.; A. Rigaudière, Pouvoirs et institutions dans la France mé-
diévale. Des temps féodaux aux temps de l’Etat, Paris 20043. È rile-
vante, anche se ormai datato, il volume collettaneo Renaissan-
ce du pouvoir législatif et genèse de l’État, a cura di A. Gouron e A.
Rigaudière, Montpellier 1988.
Per il Portogallo, cfr. A.M. Hespanha, Panorama histórico da
cultura jurídica europeia, Lisboa 19992 (trad. it., Introduzione al-
la storia del diritto europeo, Bologna 1999).
Per la Spagna, cfr. Tomas y Valiente, Manual de historia del
derecho español cit.

Paragrafi 3 e 4 Per maggiori chiarimenti si veda Grossi, L’or-


dine giuridico medievale cit.

Paragrafo 5 Si veda di M. Bellomo, L’Europa del diritto comune,


Roma 19947, nonché Id., Medioevo edito e inedito, II, Scienza del
diritto e società medievale, Roma 1997 (soprattutto i saggi se-
guenti: I giuristi, la giustizia e il sistema del diritto comune, 1982;
Parlando di ius commune, 1994; Ius commune, 1996). Intorno al
dibattito sullo ius commune, vivace negli ultimi anni, si veda an-
che M. Caravale, Alle origini del diritto europeo. Ius commune, droit
commun, common law nella dottrina giuridica della prima età mo-
derna, Roma 2005.
Sui maestri dello ius commune, che non erano soltanto degli
scienziati, dei sommi teorici, ma anche dei personaggi immersi
nella ‘pratica’ del diritto, dei consiliatores dediti a fornire i lo-
ro provvedutissimi pareri legali (consilia) a potentati, giudici e
cittadini, cfr. Legal Consulting in the Civil Law Tradition, a cura
di M. Ascheri, I. Baumgärtner e J. Kirshner, Berkeley 1999.
BIBLIOGRAFIA 263

Paragrafo 6 Letture consigliate: Gaudemet, Eglise et cité. His-


toire du droit canonique cit.; R.H. Helmholz, The Spirit of Clas-
sical Canon Law, Athens (Georgia), 1996; Fantappiè, Introdu-
zione storica al diritto canonico cit.; Erdö, Die Quellen des Kirchen-
rechts cit.

Paragrafo 7 Sui rapporti tra ius commune e i sempre più viru-


lenti iura propria, rinviamo a quanto se ne dice in Grossi, L’or-
dine giuridico medievale cit. Si vedano anche M. Ascheri, I dirit-
ti del Medioevo italiano – secoli XI-XV, Roma 2000 e Caravale, Al-
le origini del diritto europeo cit. Per la Spagna: Tomas y Valiente,
Manual de historia del derecho español cit.; B. Clavero, Institución
historica del derecho, Madrid 1992. Per la Francia: Carbasse, In-
troduction historique au droit cit. e Rigaudière, Pouvoirs et insti-
tutions dans la France médiévale cit. Per la Germania: K. Kroe-
schell, A. Cordes, K. Nehlsen Von Stryk, Deutsche Rechtsgeschi-
chte, B. II, 1250-1650, Köln 20069.

Paragrafo 8 Si raccomanda, innanzi tutto, la lettura chiarifi-


catrice di un classico della storiografia moderna, di un libro
vecchio ma non invecchiato: M. Bloch, La société féodale, Paris
1939 (trad. it., La società feudale, Torino 1949), scritto da uno
storico della società attentissimo alla dimensione giuridica.
Utilissime le pagine di Guillot-Sassier, Pouvoirs et institutions
dans la France médiévale cit. e di Cortese, Il diritto nella storia me-
dievale, I, L’alto Medioevo cit. Sui Libri feudorum basti rinviare al-
la ricca esposizione, sempre dello stesso Cortese, in Il diritto
nella storia medievale, II, Il basso Medioevo, Roma 1995.

Paragrafo 9 Si vedano J. Hilaire, Introduction historique au droit


commercial, Paris 1986; U. Santarelli, Mercanti e società tra mer-
canti, Torino 19983; F. Galgano, Lex mercatoria. Storia del diritto
commerciale, Bologna 2001; nonché Del ius mercatorum al derecho
mercantil. III Seminario de historia del derecho privado, Sitges, 28-
30 maggio 1992, a cura di C. Petit, Madrid 1997, e From «Lex
Mercatoria» to Commercial Law, a cura di V. Piergiovanni, Berlin
2005. Utilissima un’antologia intelligentemente selezionata:
Una economia politica nel Medioevo, a cura di O. Capitani, Bolo-
gna 1987.
264 BIBLIOGRAFIA

II. FONDAZIONI DELLA MODERNITÀ GIURIDICA

Paragrafo 1 Si vedano almeno: W. Naphy, A. Spicer, Plague,


Black Death and Pestilence in Europe, Stroud 2004 (trad. it., La
peste in Europa, Bologna 2006), e M. Montanari, La fame e l’ab-
bondanza. Storia dell’alimentazione in Europa (1993), Roma-Bari
20034 (particolarmente il capitolo Il ritorno della fame).
Può essere illuminante la lettura di pagine ormai classiche,
anche se contrassegnate da una forte unilateralità: M. Villey,
La formation de la pensée juridique moderne (a cura di S. Rials),
Paris 2003 (trad. it., La formazione del pensiero giuridico moderno,
Milano 2007).

Paragrafo 2 Può essere chiarificatrice la lettura di P. Grossi,


Dalla società di società alla insularità dello Stato, tra Medioevo ed età
moderna (2003), ora in Id., Società, diritto, Stato, Milano 2006.

Paragrafo 3 Ottime le pagine di Carbasse, Manuel d’introduc-


tion historique au droit cit. e di Rigaudière, Pouvoirs et institutions
dans la France médiévale cit. Da leggersi anche il volume di J.
Krynen, L’empire du roi. Idées et croyances politiques en France. XIIIe-
XVe siècle, Paris 1993.

Paragrafo 4 Sui temi del paragrafo si deve, innanzi tutto, se-


gnalare la fondamentale sintesi di J. Baker, An Introduction to
English Legal History, London 20024, ma anche R. Van Caene-
gem, The Birth of the English Common Law, Cambridge 19882.
Per un approfondimento analitico si veda: The Oxford History
of the Laws of England, Oxford 2003, di cui è coordinatore ge-
nerale J. Baker, con direzioni specifiche dei singoli volumi: II
(Hudson), 900-1216; III (Brand), 1216-1307; IV (Donahue),
1307-1377; V (Biancalana), 1399-1483; VI (Baker), 1483-1558.
Nella letteratura italiana debbono segnalarsi alcune sintesi
didattiche perfettamente riuscite nel tentativo di chiarire una
complicata vicenda storico-giuridica: U. Mattei, Il modello di
common law, Torino 20042, e V. Varano, V. Barsotti, La tradizio-
ne giuridica occidentale, I, Testo e materiali per un confronto civil
law-common law, Torino 20063. Due manuali di storia del dirit-
BIBLIOGRAFIA 265

to riservano una peculiare attenzione alle origini e allo svi-


luppo del common law: A. Cavanna, Storia del diritto moderno in
Europa, I, Le fonti e il pensiero giuridico, Milano 1979, e Carava-
le, Ordinamenti giuridici dell’Europa medievale cit. Ricco di spun-
ti originali è l’intelligente corso di N. Matteucci, Organizzazio-
ne del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino
20013.

Paragrafo 7 Sui temi di questo paragrafo si vedano le testimo-


nianze raccolte da V. Piano Mortari, Cinquecento giuridico fran-
cese. Lineamenti generali, Napoli 1990 (su Budé, p. 199; sul di-
ritto come recta ratio, passim, ma soprattutto p. 235).

Paragrafo 8 Chiarimenti fondamentali sulla complessa valen-


za del giusnaturalismo, cui si accenna nel paragrafo, possono
trovarsi in un vecchio ma non invecchiato libro di P. Piovani,
Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari 1961.
Sul piano storico-giuridico pagine rilevanti hanno scritto P.
Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, I, Dalla civiltà
comunale al Settecento, Roma-Bari 1999, e I. Birocchi, Alla ricer-
ca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età moderna, Torino
2002.
Su Grozio, cfr. The World of Hugo Grotius (1583-1645). Pro-
ceedings of the International Colloquium organized by the Grotius
Committee of the Royal Netherland Academy of Arts and Sciences
(1983), Amsterdam 1984 e Grotius, a cura di J. Dunn e I. Har-
ris, Cheltenham 1997. Per un inserimento di Grozio nell’u-
manesimo giuridico olandese, cfr. G.C.J.J. Van Den Bergh, Die
holländische elegante Schule. Ein Beitrag zur Geschichte von Huma-
nismus und Rechtswissenschaft in den Niederlanden 1500-1800,
Frankfurt am Main 2002.
È il caso di aggiungere che l’intuizione della intelaiatura
matematica del diritto avrà il suo coerente sviluppo nella co-
struzione di un sistema secondo il modello del procedimento
logico matematico: i nomi da fare sono soprattutto quelli dei
filosofi e giuristi tedeschi Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-
1716) e Christian Wolff (1670-1754).
Se l’indole di questo libro non richiedesse dei sacrificii a
una esposizione più articolata, si dovrebbe almeno accennare
266 BIBLIOGRAFIA

a quella grande corrente di pensiero usualmente chiamata «se-


conda scolastica» e costituita da teologi-giuristi operanti so-
prattutto in Spagna nel Cinquecento e nel Seicento, i quali
danno un grosso contributo al rinnovamento del diritto se-
condo le direttive della nuova antropologia post-umanistica.
Grozio e l’intiero giusnaturalismo ne sono, in qualche misura,
tributarii. Indicazioni possono essere ricavate dal seguente vo-
lume collettaneo: La Seconda Scolastica nella formazione del dirit-
to privato moderno, a cura di P. Grossi, Milano 1973.
Di Locke sono, ai nostri fini, di particolare interesse: Two
Treatises on Goverment, a cura di P. Laslett, Cambridge 1964
(trad. it., Due trattati sul governo. Secondo trattato, Torino 1960).
Sugli aspetti, da noi sottolineati, del pensiero di Grozio e
di Locke, cfr. S. Buckle, Natural Law and the Theory of Property.
Grotius to Hume, Oxford 1991. Sul pensiero politico lockiano,
cfr. C.A. Viano, Il pensiero politico di Locke, Roma-Bari 1997.

Paragrafo 9 Intorno all’Illuminismo, sul piano storico-giuri-


dico, pagine preziose ha scritto Costa, Civitas. Storia della citta-
dinanza in Europa, I cit.
Chi voglia chiarire meglio la costruzione di un «edificio mi-
tologico» (di cui si parla nel testo) può leggere: P. Grossi, Mi-
tologie giuridiche della modernità (IIIa ed. accresciuta), Milano
2007, di cui esistono due traduzioni: una in lingua spagnola
(a cura di M. Martinez Neira, Madrid 2003) e una in lingua
portoghese (a cura di A. Dal Ri, Florianopolis 20062).

Paragrafo 10 Può essere utile al lettore lo sguardo sintetico of-


ferto in P. Grossi, La proprietà e le proprietà nell’officina dello sto-
rico, Napoli 2006 (ristampa in veste autonoma di una relazio-
ne congressuale del 1985, accresciuta di una riflessione dal ti-
tolo Venti anni dopo).

Paragrafo 11 I testi delle principali ‘carte dei diritti’ possono


essere comodamente consultati, nella lingua originaria e nel-
la traduzione in lingua italiana, in F. Battaglia, Le carte dei di-
ritti, III ed. con appendice di aggiornamento a cura di N. Mat-
teucci, Reggio Calabria 1998.
Si consiglia anche di leggere: La déclaration des droits de
BIBLIOGRAFIA 267

l’homme et du citoyen, Paris 1988, con una eccellente presenta-


zione di S. Rials.
Ottime letture integrative potranno essere trovate dal let-
tore in: Le basi filosofiche del costituzionalismo, a cura di A. Bar-
bera, Roma-Bari 19983; Costa, Civitas. Storia della cittadinanza
in Europa, I cit.; M. Fioravanti, Costituzione, Bologna 1999; Bi-
rocchi, Alla ricerca dell’ordine cit.

Paragrafo 12 Delle prime due Ordonnances abbiamo in Italia


recentissime ristampe anastatiche con ampie introduzioni: Co-
de Louis, t. I, Ordonnance civile (1667), Milano 1996; t. II, Or-
donnance criminelle (1670), Milano 1996.
Sulle Ordonnances di Luigi XIV, e particolarmente sulla Or-
donnance per il commercio di terra, cfr. F. Wieacker, Privat-
rechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der
deutschen Entwicklung, Göttingen 1967 (trad. it., Storia del dirit-
to privato moderno con particolare riguardo alla Germania, Milano
1980); Hilaire, Introduction historique au droit commercial cit.; Gal-
gano, Lex mercatoria. Storia del diritto commerciale cit.; Carbasse,
Manuel d’introduction historique au droit cit.; Birocchi, Alla ricer-
ca dell’ordine cit.

Paragrafo 13 Per approfondimenti, basti rinviare a: The Oxford


History of the Laws of England cit., voll. VI (Baker), 1483-1558;
VII (Ibbetson), 1558-1625; VIII (Brooks), 1625-1689 ; IX
(Horwitz), 1689-1760.
Un testo di parecchi anni fa, ma che coglie bene le fonda-
zioni della piattaforma giuridica di common law in una tradi-
zione immemorabile, è J.G.M. Pocock, The Ancient Constitution
and the Feudal Law. A Study of English Historical Thought in the
Seventeenth Century. A Reissue with a Retrospect, Cambridge 1987.

Paragrafo 14 Sulla profonda diversità della rappresentanza po-


litica nella visione politico-giuridica della Rivoluzione sugge-
riamo tre letture illuminanti: il volume ormai classico di H.
Hoffmann, Repräsentation. Studien zur Wort und Begriffsgeschichte
von der Antike bis ins 19. Jahrhundert (1974), Berlin 20034 (trad.
it., Rappresentanza-rappresentazione. Parola e concetto dall’antichità
all’Ottocento, Milano 2007); P. Rosanvallon, Le peuple introuva-
268 BIBLIOGRAFIA

ble. Histoire de la représentation démocratique en France, Paris 1998


(trad. it., Il popolo introvabile. Storia della rappresentanza democra-
tica in Francia, Bologna 2005); G. Duso, La rappresentanza poli-
tica: genesi e crisi del concetto, Milano 2003.
Sulla fase giacobina della Rivoluzione, cfr. L. Jaume, Échec
au liberalisme. Les Jacobins et l’Etat, Paris 1990 (trad. it., Scacco al
liberalismo: i giacobini e lo Stato, Napoli 2003).

Paragrafo 15 Lo storico italiano del diritto ricordato a p. 135


è Mario Viora che, nel 1928, scrisse un saggio che ha avuto una
straordinaria diffusione, almeno in Italia: Consolidazioni e codi-
ficazioni. Contributo alla storia della codificazione, Torino 19903.
Una visione condivisibile della ‘codificazione’ moderna
può essere reperita nei due volumi di P. Caroni, Saggi sulla sto-
ria della codificazione, Milano 1998, e Gesetz und Gesetzgebung. Bei-
träge zu einer Kodificationsgeschichte, Basel 2003.
Un bilancio può essere còlto nel volume collettaneo: Codi-
ci. Una riflessione di fine millennio, Atti dell’incontro di studio,
Firenze, 26-28 ottobre 2000, a cura di P. Cappellini e B. Sordi,
Milano 2002.
Sullo Allgemeines Landrecht prussiano si può consultare:
ALR. 200 Jahre Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten.
Wirkungsgeschichte und internationaler Kontext, Frankfurt am
Main 1995. Per il testo dello ALR: Allgemeines Landrecht für die
preussischen Staaten von 1794, Textausgabe, Frankfurt am Main
1970.
Una valutazione diversa del fenomeno codificatorio è in U.
Petronio, La lotta per la codificazione, Torino 2002.

Paragrafo 16 Sul Code civil può essere utile una lettura delle
riflessioni collettive organizzate in occasione del bicentenario.
Fra le molte: Le Code civil 1804-2004. Livre du bicentenaire, Paris
2004; Les Français et leur Code civil. Bicentenaire du Code civil 1804-
2004, a cura dei Journaux Officiels, Paris 2004; 1804-2004. Le
Code civil. Un passé, un présent, un avenir, a cura di Y. Lequette,
Paris 2004; Il bicentenario del Codice napoleonico (Atti dei conve-
gni Lincei, Roma, 20 dicembre 2004), Roma 2006. Si occupa-
no della influenza del Code in Europa: 200 Jahre Code civil. Die
napoleonische Kodifikation in Deutschland und Europa, a cura di
BIBLIOGRAFIA 269

W. Schubert e M. Schmoeckel, Köln 2005; Richterliche Anwen-


dung des Code Civil in seinen europäischen Geltungsbereichen aus-
serhalb Frankreichs, a cura di B. Dölemeyer, H. Mohnhaupt, A.
Somma, Frankfurt am Main 2006.
Un’analisi chiarificatrice è in J.L. Halpérin, L’impossible co-
de civil, Paris 1992. Dello stesso autore abbiamo una felice sin-
tesi in: Le Code Civil (1996), Paris 20032.
Per comodità del lettore, riportiamo qui di seguito, nella
traduzione ufficiale italiana del 1806 per il regno d’Italia, i te-
sti degli articoli 4, 544, 1134, espressamente menzionati nel
corso del paragrafo. Art. 4: «Se un giudice ricuserà di giudi-
care sotto pretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge, si
potrà agire contro di lui come colpevole di negata giustizia»;
art. 544: «La proprietà è il diritto di godere e disporre delle
cose nella maniera la più assoluta, purché non se ne faccia un
uso vietato dalle leggi e dai regolamenti»; art. 1134: «Le con-
venzioni legalmente formate hanno forza di legge per coloro
che le hanno fatte».

Paragrafo 17 Sullo ABGB si veda, da ultimo, una recentissima


pubblicazione collettanea italiana: L’ABGB e la codificazione
asburgica in Italia e in Europa, Atti del Convegno internaziona-
le, Pavia, 11-12 ottobre 2002, a cura di P. Caroni e E. Dezza,
Padova 2006 (contributi di W. Brauneder, R. Garré, G. Kohl,
M.G. Di Renzo Villata, F. Colao, E. Mongiano, E. D’Amico, P.
Rondini, A.A. Cassi, R. Ferrante, S. Solimano, M.R. Di Simo-
ne, C. Neschwaro, E. Berger, P. Caroni).
Il § 7 è trascritto dalla traduzione ufficiale in lingua italia-
na redatta per il vicereame lombardo-veneto.

Paragrafo 18 L’articolo 2 del Codice civile del regno d’Italia,


del 1865, recita così: «I comuni, le provincie, gli istituti pub-
blici civili od ecclesiastici, ed in generale tutti i corpi morali
legalmente riconosciuti, sono considerati come persone, e go-
dono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati come
diritto pubblico».
Sul complesso rapporto, in Spagna, fra diritto unitario sta-
tale e tradizioni giuridiche locali, maggiori approfondimenti li
offre Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho español cit.
270 BIBLIOGRAFIA

Sul ‘tempo della esegesi’ esaminato in tutte le sue sfaccet-


tature cfr. J.L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis
1804 (1996), Paris 20012.

Paragrafo 19 In ordine a quello che si dice all’inizio circa il


silenzio, nelle nostre pagine, sull’umanesimo giuridico e l’il-
luminismo giuridico in Germania, la lacuna potrebbe essere
colmata leggendo J. Schröder, Recht als Wissenschaft. Geschichte
der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schu-
le, München 2001.
Sui temi del paragrafo, una ottima messa a punto, che ha
il solo torto di risalire a quasi cinquant’anni fa, è in: Wieacker,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit cit., vol. II. Si aggiungano B. Die-
stelkamp, Recht und Gericht im Heiligen Römischen Reich, Frank-
furt am Main 1999 e P. Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht.
Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich, Frankfurt
am Main 2002, nonché due atti congressuali specificamente
dedicati ai primordii della Neuzeit: Recht und Verfassung im Über-
gang vom Mittelalter zur Neuzeit, I. Teil, Göttingen 1998, II. Teil,
Göttingen 2001. Due agili sintesi sullo usus modernus sono rap-
presentate da due voci enciclopediche: K. Luig, Usus modernus,
in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, V. Band, Berlin
1998, e J. Schröder, Deutscher Usus Modernus, in Der Neue Pauly,
B. XIII, Stuttgart 1999.

Paragrafo 20 Sulla Pandettistica ottocentesca buone pagine of-


fre Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, vol. II. cit. Dello
stesso Wieacker può essere utile leggere i saggi raccolti in In-
dustriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt am Main
1974 (trad. it., Diritto privato e società industriale, Napoli, 1983).
Più recentemente, cfr. O. Jouanjan, Une histoire de la pensée ju-
ridique en Allemagne (1800-1918) - Idéalisme et conceptualisme chez
les juristes allemands du 19. siècle, Paris 2005. Sulla costruzione
del ‘sistema’ da parte della Pandettistica, cfr. la ricchissima in-
dagine di P. Cappellini, Systema iuris, vol. I e II, Milano 1984 e
1985.
Su Puchta, cfr. H.P. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und
die «Begriffsjurisprudenz», Frankfurt am Main 2004.
Su Bernhard Windscheid si veda U. Falk, Ein Gelehrter wie
BIBLIOGRAFIA 271

Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffs-


jurisprudenz, Frankfurt am Main 1989.

Paragrafo 21 L’opera di Paul Laband appare, nel suo primo


volume, a Tübingen, nel 1876, con il titolo: Das Staatsrecht des
deutschen Reiches.
Su tutto il presente paragrafo può essere preziosa la lettu-
ra delle seguenti opere: M. Fioravanti, Giuristi e costituzione po-
litica nell’Ottocento tedesco, Milano 1979; M. Stolleis, Geschichte des
öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. II. 1800-1914. Staatsrechts-
lehre und Verwaltungswissenschaft, München 1992; L. Mannori,
B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Bari 2001.
Per dei chiarimenti sulla nozione – evocata nel testo – di
‘Stato di diritto’, rimandiamo a: Lo Stato di diritto. Storia, teoria,
critica, a cura di P. Costa e D. Zolo, Milano 2002.

Paragrafo 22 Una guida estremamente chiara sulla comples-


sa vicenda della formazione del BGB è offerta dal classico ‘ma-
nuale’ di Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit cit.,
ma si veda ora: 100 Jahre BGB-100 Jahre Staudinger: Beiträge zum
Symposion vom 18.-20. Juni 1998 in München, a cura di M. Mar-
tinek e P.L. Sellier, Berlin 1999. Si veda anche: Historisch-kriti-
scher Kommentar zum BGB, B. I., Allgemeiner Teil, §§ 1-240, a cu-
ra di M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmermann, Tübingen
2003. Per la incidenza del BGB sulla prassi giudiziale tedesca
è di notevole interesse il seguente volume: Das Bürgerliche Ge-
setzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Rechtssprechung auf die
Kodifikation des deutschen Privatrechts 1896-1914, Frankfurt am
Main 2002.

Paragrafo 23 La migliore guida per la conoscenza del Codice


civile svizzero (identificabile quale ZGB nella sua versione in
lingua tedesca o CCS nelle sue versioni francese e italiana) so-
no i già citati volumi di Caroni, Saggi sulla storia della codifica-
zione e Gesetz und Gesetzgebung. Beiträge zu einer Kodifikationsge-
schichte.

Paragrafo 24 Il libro, cui ci si riferisce all’inizio, è: J. Cruet,


La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris 1908.
272 BIBLIOGRAFIA

All’opera complessiva di Gény è dedicato un intiero volu-


me dei «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuri-
dico moderno», XX, 1991.

Paragrafo 25 Gli scritti di Fuchs possono essere consultati in:


Gesammelte Schriften über Freirecht und Rechtsreform, Aalen 1970
sgg.
Il saggio di Ehrlich è: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswis-
senschaft, Leipzig 1903 (rist. Aalen 1975).
Ehrlich era docente nella Università di Czernowitz, capi-
tale della Bukowina, allora territorio dell’Impero austro-un-
garico.
Il saggio di Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft,
apparve a Heidelberg nel 1906 e fu immediatamente tradot-
to, con il titolo La lotta per la scienza del diritto, dal giudice ita-
liano Raffaele Majetti, appassionato adepto del nuovo verbo
giusliberistico (Milano 1908; rist. anast. Bologna 1988). Nella
traduzione italiana le affermazioni di Kantorowicz sull’artico-
lo 4 sono alle pp. 80-81; la frase sulle lacune è a p. 82.

Paragrafo 26 Cfr. G. Ritter, Der Sozialstaat. Entstehung und Ent-


wicklung im internationalen Vergleich, München 1989 (trad. it.,
Storia dello stato sociale, Roma-Bari 1996); Halpérin, Histoire du
droit privé français depuis 1804 cit.; Tomas y Valiente, Manual de
historia del derecho español cit. Ottime integrazioni offre per la
Francia la ricca indagine di P. Rosanvallon, Le modèle politique
français: la société civile contre le jacobinisme de 1789 à nos jours,
Paris 2004.

Paragrafo 27 L’opera di Menger spazia dalla pura tecnica giu-


ridica alla politologia fino ad arrivare al regno proibito della
matematica. Nell’ottica del nostro testo è rilevante il suo di-
scorso per l’investitura a Rettore della Università di Vienna:
Über die sozialen Aufgaben der Rechtswissenschaft (Rede gehalten
am 24. Oktober 1895 bei Übernahme des Rektorats der Wie-
ner Universität, Wien-Leipzig 1895).
Per maggiori chiarimenti sulla genesi e sullo sviluppo del
socialismo giuridico in Europa possono essere letti i due tomi
dei «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
BIBLIOGRAFIA 273

moderno», III-IV, 1974-75 (contributi di P. Grossi, T. Ramm,


N. e A.J. Arnaud, V. Gerratana, G. Orrù, P. Caroni, G. Dilcher,
R. Weyl, M. Picard Weyl, A. Di Majo, G. D’Amelio, P. Costa, S.
Cassese, D. Schwab, M. Sbriccoli).

Paragrafo 28 Si diffondono sui primordii K. Zweiger e H. Kötz


in Einführung in die Rechtsvergleichung, B. I., Grundlagen, Tü-
bingen 1984 (trad. it., Introduzione al diritto comparato, I, Prin-
cipi fondamentali, Milano 1998) con un’attenzione soddisfa-
cente per l’area austro-germanica. Può essere utile la consul-
tazione del Livre du centenaire de la Société de legislation comparée,
Paris 1969.
Tutta l’opera di Henry Maine (1822-1888) è sostanzial-
mente comparativa, perché la comparazione (insieme vertica-
le e orizzontale) è l’arma culturale di questo cólto e sensibile
giurista. In particolare, si vedano di lui: Village-Communities in
the East and West, London 1871, e Ancient Law: its Connection
with the early History of Society and its Relation to modern Ideas, Lon-
don 1861 (trad. it., Diritto antico, a cura di V. Ferrari, Milano
1998).
Di Joseph Kohler (1849-1919), giurista tedesco dalle molte
curiosità, si veda soprattutto: Einleitung in die vergleichende Rechts-
wissenschaft (1885).
I contributi di Raymond Saleilles menzionati nel testo so-
no: Étude sur la théorie générale des obligations d’après le projet de
Code Civil allemand e Étude sur les sources de l’obligation dans le
projet de Code Civil pour l’Empire d’Allemagne, in «Bulletin de la
Société de législation comparée», XVIII, 1888-89; De la décla-
ration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le
Code Civil allemand (artt. 116 à 144), Paris 1901; Introduction à
l’étude du droit civil allemand, Paris 1904; Conception et objet de la
science du droit comparé. Rapport présenté au Congrès Interna-
tional de Droit Comparé, in «Bulletin de la Société de législa-
tion comparée», XXIX, 1900; De la personnalité juridique. His-
toire et théories, vingt-cinq leçons d’introduction à un cours de droit
civil comparé sur les personnes juridiques, Paris 1910.
Il contributo di Ernst Rabel è: Aufgabe und Notwendigkeit der
Rechtsvergleichung (1925), ora in Gesammelte Aufsätze, Tübingen
1965.
274 BIBLIOGRAFIA

I principali contributi comparatistici di Lambert nei primi


due decennii del Novecento sono: Études de droit commun légis-
latif. La fonction du droit civil comparé, Paris 1903; L’enseignement
du droit civil comparé. Sa coopération au rapprochement entre la ju-
risprudence française et la jurisprudence anglo-américaine, Lyon
1919; L’Institut de droit comparé. Son programme. Les méthodes d’en-
seignement, Lyon 1921.

Paragrafo 29 Sulle origini di un diritto del lavoro in Italia e


sull’opera di Lodovico Barassi è istruttiva la lettura degli atti
di un recente convegno scientifico: La nascita del diritto del la-
voro. «Il contratto di lavoro» di Lodovico Barassi cent’anni dopo. No-
vità, influssi, distanze, Milano 2003.
Su Lotmar, e anche sull’altro giurista più avanti menziona-
to, Hugo Sinzheimer, offre una chiara esposizione M. Becker,
Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland. Vom Beginn der
Industrialisierung bis zum Ende des Kaiserreichs, Frankfurt am
Main 1995. Specificamente su Lotmar si veda il seguente vo-
lume collettaneo: Forschungsband Philip Lotmar (1850-1922), a
cura di P. Caroni, Frankfurt am Main 2003.
Gli scritti principali di Sinzheimer possono essere letti nel-
la raccolta: Arbeitsrecht und Rechtssoziologie. Gesammelte Aufsätze
und Reden, a cura di O. Kahn-Freund e T. Ramm, Frankfurt am
Main 1976.
Per la Francia si può segnalare G. Aubin, J. Bouveresse, In-
troduction historique au droit du travail, Paris 1995 e J. Le Goff,
Du silence à la parole. Une histoire du droit du travail des années
1830 à nos jours, Rennes 2004. Per l’Italia, si veda, da ultimo,
P. Passaniti, Storia del diritto del lavoro, I, La questione del contrat-
to di lavoro nell’Italia liberale (1865-1920), Milano 2006.

Paragrafo 30 Per i temi di questo paragrafo, cfr. Galgano, Lex


mercatoria. Storia del diritto commerciale cit.; C. Bergfeld, Handels-
recht, in Handbuch der Quellen und Literatur der Neueren Europäi-
sche Privatrechtsgeschichte, B. 3, Teilb. 3. Gesetzgebung zu den pri-
vatrechtlichen Sondergebieten, a cura di H. Coing, München 1986;
Hilaire, Introduction historique au droit commercial cit.; Tomas y
Valiente, Manual de historia del derecho español cit.; Almeida Co-
sta, História do direito português cit.; A. Padoa Schioppa, Saggi di
storia del diritto commerciale, Milano 1992.
BIBLIOGRAFIA 275

Nonché le seguenti opere collettive: 1882-1982. Cento anni


dal codice di commercio, Milano 1984; Modernisierung des Handels-
rechts im 19. Jahrhundert, Heidelberg 1993; Bicentenaire du Code
de commerce 1807-2007. Les actes des colloques, Paris 2008; Nego-
zianti e imprenditori. 200 anni dal Code de commerce, Milano 2008.

Paragrafo 31 Maggiori riferimenti in: Gaudemet, Église et cité.


Histoire du droit canonique cit.; Fantappiè, Introduzione storica al
diritto canonico cit.; Erdö, Die Quellen des Kirchenrechts cit.
Sul lunghissimo itinerario che sboccherà nella codificazio-
ne del 1917 cfr. ora C. Fantappiè, Chiesa Romana e modernità
giuridica, t. I. L’edificazione del sistema canonistico (1563-1903), t.
II. Il ‘Codex iuris canonici’ (1917), Milano 2008.

III. ITINERARII CONTEMPORANEI


VECCHI E NUOVI MODELLI A CONFRONTO

Paragrafo 1 Abbiamo ricordato la pagina di Claudio Treves,


più sopra, a p. 197.

Paragrafo 2 Recentemente, la materia di questo paragrafo è


stata tratteggiata in modo esauriente, con un disegno europeo,
da Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, III, La ci-
viltà liberale cit.

Paragrafo 3 Qualche integrazione può essere offerta dalla


trattazione, pur sommaria, di J.-L. Halpérin, Histoire des droits
en Europe: de 1750 à nos jours, Paris 2004, pp. 197 sgg. Più par-
ticolarmente, per la Germania si consulti: E.R. Huber, Deut-
sche Verfassungsgeschichte seit 1789, B. V., Weltkrieg, Revolution
und Reichserneuerung, Stuttgart 1978 e M. Stolleis, Geschichte des
öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. III. 1914-1945. Staats- und
Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur, München
1999. Per l’Italia, può bastare la sintesi che abbiamo traccia-
to in P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1960-
1950, Milano 2000.

Paragrafo 4 Sul contesto politico-giuridico weimariano, ac-


canto alla approfondita analisi di E.R. Huber, Deutsche Verfas-
276 BIBLIOGRAFIA

sungsgeschichte seit 1789, B. VI., Die Weimarer Reichsverfassung,


Stuttgart 1981 e B. VII., Ausbau, Schutz und Untergang der Wei-
marer Republik, Stuttgart 1984, eccellenti le sintesi offerte da
Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. III
cit., e da Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, IV.
L’età dei totalitarismi e della democrazia cit.
Su un protagonista della vicenda weimariana, Hugo Preuss,
si può contare in Italia sulla eccellente indagine di S. Mezza-
dra, La costituzione del sociale. Il pensiero politico e giuridico di Hu-
go Preuss, Bologna 1999.
La Costituzione di Weimar ha avuto un traduttore e un
commentatore di eccezione in Italia nel grande costituziona-
lista Costantino Mortati: C. Mortati, La Costituzione di Weimar,
Firenze 1946.
Sullo stretto nesso tra Costituente weimariana e cultura giu-
ridica germanica, cfr. Crise et pensée de la crise en droit. Weimar,
sa république et ses juristes, a cura di J.-F. Kervégan, Lyon 2002.

Paragrafo 5 Una succinta ma densa analisi delle fonti di di-


ritto nell’ultimo periodo zarista può trovarsi in: G. Ajani, Di-
ritto dell’Europa orientale, Torino 1996.
Sulla costruzione leniniana di uno Stato e di un diritto so-
cialista, come su tutto lo sviluppo di questo, possono essere uti-
li le integrazioni, offerte nel libro sovracitato, da Gianmaria
Ajani, comparatista italiano che ha indagato a fondo sugli or-
dinamenti giuridici dell’area socialista. Per le costruzioni teo-
rico-pratiche di Lenin si aggiunga, su un piano storico-giuri-
dico e anche filosofico-giuridico, Costa, Civitas. Storia della cit-
tadinanza in Europa, IV cit.
Il saggio di Lenin Stato e rivoluzione può essere letto in una
buona traduzione italiana in Opere scelte, vol. IV, Roma 1975.
Un’ampia antologia di giuristi sovietici appartenenti a di-
verse fasi della proto-storia sovietica e a diverse correnti, tale
– quindi – da offrire un quadro soddisfacente dello sviluppo
dopo il 1917, è in: P.I. Stučka, E.B. Pašukanis, AI. Vyšinskij,
M.S. Strogovič, Teorie sovietiche del diritto, a cura di U. Cerroni,
Milano 1964.

Paragrafo 6 Un ampio sguardo comparativo su tutta la mate-


ria del paragrafo è offerto dall’opera collettanea: Korporativi-
BIBLIOGRAFIA 277

smus in den Südeuropäischen Diktaturen, a cura di A. Mazzacane,


A. Somma, M. Stolleis, Frankfurt am Main 2005.
Un’acuta analisi storico-giuridica e filosofico-giuridica del
fascismo italiano è in Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in
Europa, IV cit.
Sulla scienza giuridica italiana durante il ventennio fascista,
cfr. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico cit.
Sulle ambiguità del corporativismo giuridico italiano, ibid.
Sull’ordinamento giuridico del nazional-socialismo l’anali-
si più appagante, particolarmente sotto il profilo costituziona-
le e amministrativo, è in Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts
in Deutschland, vol. III cit.; dello stesso autore si veda anche:
Recht im Unrecht. Studien zur Geschichte im Nationalsozialismus,
Frankfurt am Main 20062. Una densa sintesi anche in Costa,
Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, IV cit. Si possono an-
cora leggere con profitto due opere collettanee: Rechtsgeschi-
chte im Nationalsozialismus, a cura di M. Stolleis e D. Simon, Tü-
bingen 1989; Recht und Justiz im «Dritten Reich», a cura di R.
Dreier e W. Sellert, Frankfurt am Main 1989.
Alla scienza giuridica tedesca coinvolta nell’esperienza na-
zional-socialista dedicano una cospicua attenzione, oltre ai vo-
lumi or ora citati di Stolleis, R. van Caenegem, European Law
in the Past and in the Future, Cambridge 2002 (trad. it., I sistemi
giuridici europei, Bologna 2003) e M. Schmoeckel, Auf der Suche
nach der verlorenen Ordnung - 2000 Jahre Recht in Europa - Ein Über-
blick, Köln 2005.
Indice

Prefazione di Jacques Le Goff VII

Premessa IX

Chiarimenti preliminari 3
1. Equivoci su Europa e diritto: Europa, p. 3 - 2. Equivoci su
Europa e diritto: diritto, p. 5 - 3. La storia del diritto come sto-
ria di esperienze giuridiche, p. 7

I. Radici medievali 9
1. UNA CIVILTÀ GIURIDICA IN COSTRUZIONE: L’OFFICINA DELLA
PRASSI

1.1. Il contesto politico: una società senza Stato. L’incompiu-


tezza del potere politico medievale, p. 11 - 1.2. Il trionfo del-
le comunità intermedie: perfezione della comunità e imper-
fezione dell’individuo, p. 16 - 1.3. Il vuoto culturale e la fat-
tualità del diritto. Il primato dei fatti naturali ed economici.
I fatti primordiali come forze fondanti: tempo, terra, sangue,
p. 18 - 1.4. Il primato della consuetudine tra le fonti del di-
ritto, p. 23 - 1.5. Il primato della prassi nella identificazione
dell’ordine giuridico. All’insegna del particolarismo, p. 25 -
1.6. La appartatezza del legislatore, p. 27 - 1.7. Le soluzioni
giuridiche della vita quotidiana di una società agraria, p. 29 -
1.8. La Chiesa Romana durante il primo millennio: genesi e
sistemazione del diritto canonico, p. 33
280 INDICE

2. MATURITÀ MEDIEVALE: UN LABORATORIO SAPIENZIALE

2.1. Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto eco-


nomico-sociale. Il contesto culturale, p. 37 - 2.2. Potere poli-
tico e diritto. La appartatezza del legislatore, p. 39 - 2.3. La ri-
trovata complessità della società occidentale esige rinnovati
strumenti giuridici, p. 44 - 2.4. Il ruolo della scienza giuridi-
ca. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza
nell’identificazione dell’ordine giuridico, p. 45 - 2.5. Sul ca-
rattere della scienza giuridica tardo-medievale. Diritto comu-
ne, diritto romano, diritto canonico, p. 48 - 2.6. La sistema-
zione del diritto canonico. L’edificazione del diritto canoni-
co classico, p. 55 - 2.7. Diritto comune, leggi e statuti partico-
lari nazionali e locali, p. 56 - 2.8. Diritto comune e diritto feu-
dale. In particolare, degli «usus feudorum», p. 60 - 2.9. Alle
origini del diritto commerciale, p. 63

II. Fondazioni della modernità giuridica 65


1. Il Trecento agli occhi dello storico del diritto: sconvolgi-
menti socio-economici e crisi di valori. Alla ricerca di un nuo-
vo ordine giuridico, p. 67 - 2. Un processo liberatorio: macro-
individuo e micro-individuo quali nuovi protagonisti. Alle ori-
gini dello Stato moderno, p. 72 - 3. Il principe e il diritto. In
particolare, del regno di Francia: un laboratorio politico-giu-
ridico della modernità, p. 74 - 4. In particolare, del regno d’In-
ghilterra: continuità con la visione e l’esperienza medievali.
Alle origini del «common law», p. 78 - 5. Una frattura ideolo-
gica con il passato nel solco della liberazione individuale:
Umanesimo, riforma religiosa, pre-capitalismo, rivoluzione
scientifica, p. 83 - 6. In particolare: riforma religiosa e ordine
giuridico, p. 88 - 7. In particolare: l’umanesimo giuridico e le
sue due anime: a) l’anima razionalista; b) l’anima storicista,
p. 90 - 8. Il giusnaturalismo, p. 96 - 9. L’illuminismo giuridi-
co. Legalismo e legolatria. L’età dell’assolutismo giuridico,
p. 104 - 10. L’età dell’individualismo proprietario. Liberalismo
economico e assolutismo giuridico, p. 113 - 11. L’età del co-
stituzionalismo. Il costituzionalismo moderno tra mito e sto-
ria, p. 115 - 12. Il regno di Francia nei secoli XVII e XVIII e
la costruzione di un «droit français», p. 120 - 13. Il regno d’In-
ghilterra: turbolenze e mutamenti costituzionali al di sopra
della stabile continuità del «common law», p. 125 - 14. Il mes-
saggio giuridico della rivoluzione francese, p. 129 - 15. L’età
del Codice, p. 135 - 16. In particolare: della codificazione fran-
cese, ai primi del secolo XIX, p. 140 - 17. E della codificazio-
ne austriaca, p. 145 - 18. Legge, scienza giuridica, prassi giu-
ridica nell’Europa dei Codici, p. 149 - 19. Legge, scienza giu-
INDICE 281

ridica, prassi giuridica nell’area germanica durante la prima


età moderna, p. 155 - 20. Legge, scienza giuridica, prassi giu-
ridica nell’area germanica durante l’Ottocento. Scuola stori-
ca del diritto e Pandettistica. L’edificazione del sistema giuri-
dico, p. 160 - 21. Fondazioni germaniche di un’autonoma
scienza di diritto pubblico, p. 170 - 22. Pandettistica e germa-
nistica verso il «Bürgerliches Gesetzbuch» dell’Impero tede-
sco. Un Codice speculare alla scienza: il BGB del 1896-1900,
p. 175 - 23. Una codificazione singolare: il Codice civile sviz-
zero del 1907, p. 178 - 24. Pesantezze legalistiche in Francia.
Il potere ‘pretorio’ della giurisprudenza pratica. Insofferenze
e proposte: Raymond Saleilles e François Gény, p. 180 - 25. La
ventata giusliberistica: un modernismo giuridico, p. 186 -
26. Solidarismo giuridico di fine Ottocento: le cosiddette «leg-
gi sociali», p. 189 - 27. Solidarismo giuridico di fine Ottocen-
to: il cosiddetto «socialismo giuridico», p. 194 - 28. Alle origi-
ni della comparazione giuridica, p. 198 - 29. Alle origini del
diritto del lavoro, p. 201 - 30. Il diritto commerciale tra legi-
slazione, scienza e prassi, p. 208 - 31. La prima codificazione
del diritto canonico nel 1917, p. 213

III. Itinerarii contemporanei. Vecchi e nuovi model-


li a confronto 217
1. Novecento giuridico: crisi dello Stato e riscoperta della
complessità, p. 219 - 2. Corporativismi europei, p. 223 - 3. La
prima guerra mondiale e la sua incidenza nell’ordine giu-
ridico europeo, p. 229 - 4. Il comunitarismo weimariano,
p. 232 - 5. L’Unione Sovietica e la costruzione di un diritto so-
cialista, p. 238 - 6. Il diritto nei regimi totalitarii italiano e te-
desco, p. 242 - 7. Dopo il 1945. Nuove costituzioni e vecchi co-
dici. L’avvìo del processo di unificazione europea, p. 249 -
8. Qualche considerazione finale tra un millennio e l’altro,
p. 254

Bibliografia 257