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MANUALE DI DIRITTO COMMERCIALE G.

FERRI XV EDIZIONE
PARTE PRIMA: L’IMPRESA
CAPITOLO I: IL SISTEMA DEL DIRITTO COMMERCIALE
1 : RAPPORTI COMMERCIALI E DIRITTO COMMERCIALE
Nell’ambito dei rapporti giuridici patrimoniali si può individuare una categoria con caratteri propri
e costanti che costituisce una categoria unitaria in virtù della identità della funzione economico-
pratica a cui adempiono: quei rapporti che, attraverso la produzione e lo scambio, attengono alla
predisposizione di beni o di servizi per il mercato generale. si tratta dei cosiddetti rapporti
commerciali che non sono solo quelli che attengono al commercio in senso economico, ma
comprendono anche tutti quei rapporti che, essendo inerenti al soddisfacimento dei bisogni del
mercato generale, immediatamente o mediatamente realizzano una funzione intermediaria. L’art
2195 cc, come anche l’art 3 del cod del commercio del 1882, riferendosi alle attività commerciali
comprendono l’attività intermediaria nella circolazione dei beni, l’attività industriale diretta alla
produzione di beni e servizi, l’attività di trasporto, attività bancaria e assicurativa e le attività a
queste ausiliarie; ma non perviene ad una unificazione dei fenomeni economicamente differenti,
bensì individua quell’elemento che assume rilievo preminente a livello giuridico in tutti tali
fenomeni economici: una funzione intermediaria che si realizza attraverso il coordinamento di
operazioni contrapposte, in funzione delle esigenze del mercato e in considerazione del risultato
economico che dalla intermediazione deriva. Tale funzione si può realizzare mediante il
coordinamento di semplici operazioni di scambio o attraverso una serie di operazioni più complesse,
i cui si inserisce un processo produttivo, ma è’ identica la posizione dell’intermediario, le sue finalità
e il risultato della sua attività. È a tale posizione dell’intermediario che guarda il diritto e che la legge
pone alla base dell’unificazione giuridica della categoria.
È da rilevare che il processo produttivo, se assume rilevanza fondamentale nel campo della tecnica e
dell’economia, resta indifferente nel campo del diritto, almeno in quanto si esaurisce nell’ambio di un solo
soggetto. Per il diritto non è diversa la posizione di colui che acquisti i prodotti finiti per rivenderli sul mercato
dalla posizione di colui che acquisti materie prime, da queste ricavi prodotti finiti e questi rivenda sul mercato.
In ambo i casi le diverse operazioni compiute trovano un collegamento nella funzione economico-pratica che
attuano e nelle finalità soggettive che le determinano; in ambo i casi le operazioni singole, nella loro maggiore
o minore complessità, sono solo elementi di un’attività intermediaria a scopo lucrativo, in funzione dei
bisogni del mercato.
2 : RAPPORTI COMMERCIALI DI ORGANIZZAZIONE E RAPPORTI COMMERCIALI DI ATTUAZIONE
La funzione intermediaria richiede un’attività continuativa e presuppone un’organizzazione stabile
attraverso cui attuarsi. Di norma la predisposizione di beni e servizi per il mercato generale
costituisce l’oggetto di un’attività specializzata e professionale, che si estrinseca attraverso
un’apposita organizzazione. Da ciò, nell’ambito dei rapporti commerciali si suole usare la distinzione
tra rapporti commerciali di organizzazione, relativi all’organizzazione e all’esercizio professionale
dell’attività intermediaria; e rapporti commerciali di attuazione, rapporti che sorgono dai singoli atti
in cui l’attività intermediaria si concreta. Non vi è dubbio che il tra tali rapporti vi sia una
interdipendenza: l’organizzazione è creata in funzione dell’attività concreta, così come i singoli atti
si pongono in funzione dell’organizzazione. Ma giuridicamente le ragioni che possono portare ad
assoggettare ad uno speciale regime giuridico i rapporti commerciali possono connetterti a uno o
all’altro elemento. All’origine la commercialità del rapporto era basata sulla posizione del
commerciante: la particolarità della disciplina dipendenza dalla specialità della professione
esercitata (sistema soggettivo). In seguito nel cod. di commercio italiano del 1882 si optò per un
sistema oggettivo in cui la commercialità del rapporto risiedeva nella nozione di atto di commercio:
la particolarità della disciplina dipendeva, quindi, dalla speciale natura dell’atto d’intermediazione.
Nel diritto germanico vi è un sistema misto: la commercialità del rapporto si basava, in base ai casi,
sull’uno o sull’altro elemento. Ad oggi il nostro sistema, a seguito dell’unificazione legislativa del cc
e del cod di commercio, si è tornati all’origine: la particolarità della disciplina dipende dalla specialità
della professione esercitata, ma si dà rilevanza, accanto a tale elemento, anche a quello
organizzativo.
3 : L’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE E L’UNIFICAZIONE LEGISLATIVA DEL 1942
Il diritto commerciale è sorto come diritto di classe, diritto di coloro che erano iscritti nella matricula
mercatorum, a cui si applicavano e norme elaborate nello stesso ceto mercantile e trasfuse negli
statuti delle corporazioni dei mercantai e rispetto ai quali le controversie erano devolute alla
giurisdizione dei consoli. Con l’affermarsi delle corporazioni si è estesa la competenza della
giurisdizione consolare alle controversie tra iscritti e non nella matricula mercatorum, purché
attinenti ad affari commerciali, e infine anche alle controversie ce avessero riferimento con affari
commerciali. Nonostante l’ambito del diritto commerciale si ampliasse con l’ampliarsi della
competenza della giurisdizione consolare, esso è rimasto comunque un diritto di classe. Il diritto
commerciale ha trovato, in tale periodo, la sua ragion d’essere nell’assicurare alla classe dei
commercianti una posizione di privilegio consistente nell’imporre l’applicazione delle norme da essa
elaborate e i giudici da essa prescelti. situazione questa rimasta immutata sino alla rivoluzione
francese che ha portato all’abolizione dei privilegi e delle corporazione, depurando il diritto
commerciale della sua caratteristica di diritto di classe e per la prima volta nel cod di commercio
francese del 1807 ha trovato una giustificazione oggettiva: alla nozione di commerciante si è
aggiunta quella di atto di commercio; ma nonostante ciò sono rimasti in vita, come residui del
precedente periodo, i tribunali di commercio ,espressione di una speciale giurisdizione per le
controversi commerciali, la cui competenza però non si determina più solo in base al criterio
dell’iscrizione, ma anche in base all’atto di commercio.
Solo nel cod di commercio italiano del 1882 l’aspetto classista del diritto commerciale può dirsi
scomparso: la nozione di atto di commercio non ha più solo rilievo processuale ma anche
sostanziale.
Da un punto di vista formale e sostanziale, il diritto commerciale si afferma come un sistema di
norme autonome e contrapposto al diritto civile; autonomia che si fonda sia su basi oggettive che
consistono nella prevalenza della norma commerciale, scritta o consuetudinaria, sul diritto civile, sia
nella esistenza di principi Generali propri del rapporti commerciali. È l’atto di intermediazione a
scopo speculativo da chiunque e comunque compiuto, isolatamente o professionalmente, a
rappresentare la base di una disciplina giuridica autonoma. La professionalità nel sistema del cod di
commercio è una nozione solo derivata, poiché il fulcro della disciplina è rappresentato dalla
nozione di atto di commercio. Infatti, la predisposizione di beni e servizi per i bisogni del mercato
generale non è nella realtà pratica il frutto di un’attività accidentale e improvvisata, bensì di
un’attività specializzata e professionale che si esplica attraverso organismi economici, sempre più
complessi, creati appositamente. Tuttavia, la nozione di atto di commercio perde rilievo pratico e
cede il passo a quella di attività, come serie coordinata di atti, e poi alla nozione di impresa. Le basi
su cui era costituito il cod. di commercio del 1882 vengono messe in discussione e contrastata
l’autonomia del diritto commerciale; dibattito che si colluderà con l’unificazione legislativa del cc
del 1942. Infatti, si perviene alla disintegrazione del cod comm e alla collocazione delle diverse
disposizioni nel cc ed in leggi speciali. La disciplina generale degli imprenditori, comprensiva della
disciplina delle società, fu inserita nel libro del lavoro di nuova creazione, salvo alcune disposizioni
in tema di capacità che furono comprese nel libro delle persone. Sempre nel libro del lavoro fu
inserita la disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, delle creazioni intellettuali e della concorrenza
e dei consorzi. Nel libro delle obbligazioni venne collocata la disciplina dei contratti speciali e dei
titoli di credito, mentre a leggi speciali rimase affidata la disciplina dedicata a imprese particolari
come quelle bancarie e assicurative, della cambiale, degli assegni e quella del fallimento e delle altre
procedure concorsuali (RD 267/1942). Ma tale disintegrazione non ha reso impossibile ricostruire
un sistema del diritto commerciale. L’elemento che opera come unificatore e, allo stesso tempo,
differenziatore dei rapporti commerciali è la figura dell’imprenditore commerciale che diviene
centro di imputazione di un sistema di rapporti commerciali di cui viene regolata l’organizzazione e
l’attività. Possiamo con ciò dire che l’ambito del diritto commerciale costituisce il complesso di
norme che regolano l’organizzazione e l’esercizio professionale di un’attività intermediaria diretta
al soddisfacimento dei bisogni del mercato generale e conseguentemente i singoli atti in cui questa
attività si concreta.
4 : IL SISTEMA ATTUALE DEL DIRITTO COMMERCIALE
Nell’ordinamento attuale il diritto commerciale è divenuto un complesso di norme relative ad una
speciale categoria di rapporti privati, complesso di norme che si pongono sullo stesso piano delle
norme contenute nel cc e che da esse si differenziano per la specialità della materia regolata, ossia
in relazione al contenuto, e non dal punto di vista formale. Infatti, le norme del diritto civile, non
dettate espressamente in relazione ai rapporti commerciali, immediatamente si applicano se non
derogate da norme eccezionali o speciali, come norme di uno stesso sistema, e non di un sistema
diverso. Inoltre, non esistono particolari principi propri dei rapporti commerciali, come tali, ma solo
una particolare regolamentazione dovuta dalla specialità del fenomeno regolato e dagli
atteggiamenti che questo assume.
Il sistema attuale del diritto commerciale si costruisce intorno alla figura dell’imprenditore
commerciale e, per questo, ricomprende tutte le norme che regolano i rapporti di organizzazione
(ossia: quelle sull’imprenditore e sull’azienda; sugli ausiliari dell’imprenditore, sull’esercizio
associato o collettivo dell’impresa ecc). dubbi sorgono rispetto ai rapporti di attuazione, cioè i singoli
atti in cui l’attività dell’imprenditore si concreta. Mentre ve ne sono alcuni come le operazioni
bancarie o i contratti di borsa che presuppongono necessariamente la persona dell’imprenditore,
ve ne sono altri come la vendita mobiliare, i titoli di credito che, pure se possono inerire ad
un’attività imprenditrice, non presuppongono la persona dell’imprenditore e possono,
normalmente o eccezionalmente attuarsi anche al di fuori dell’impresa.
Occorre tuttavia rilevare che i rapporti di organizzazione si pongono in funzione di un’attività
concreta, ovvero dei rapporti di attuazione, per cui si considera che anche questi debbono essere
esaminati nell’ambito del diritto commerciale.
5 : INIZIATIVA ECONOMICA E CONTROLLO PUBBLICO
Il sistema del diritto commerciale è legato all’evoluzione dei principi generali posti alla base
dell’iniziativa economica.
La concezione liberistica dello stato, derivataci dalla rivoluzione francese e dalle teorie della scuola
classica inglese, posta anche alla base del cod di comm del 1882, si incentrava sul principio
dell’assoluta autonomia dell’iniziativa economica dall’organizzazione politica: il processo
economico dovrebbe autoregolarsi sulla base di proprie leggi naturali incentrate sul principio della
domanda e dell’offerta, e lo Stato deve evitare qualsiasi intervento in grado di turbare il libero
determinarsi delle conseguenze derivanti dall’applicazione dei principi economici. In termini
giuridici tale concezione si può focalizzare in 2 punti: 1) affermarsi del principio di libertà d’iniziativa
economica; 2) esclusione dai compiti istituzionali dello stato di ogni esercizio diretto di un’attività
economica, e di ogni funzione regolatrice del processo economico.
Pian piano queste rigide concezioni liberistiche sono state abbandonate e si è passati da un processo
economico autoregolantesi su proprie leggi ad un processo economico corretto e diretto dallo stato.
ciò è dovuto al passaggio dalla concezione individualistica dell’impresa economica alla concezione
sociale di tale istituto, passaggio che mette in discussione sia il principio della libertà d’inizia
economica che di quello della esclusione dell’attività economica dai compiti istituzionali dello stato
e quindi, le stesse finalità economiche che presiedono a ogni iniziativa privata necessariamente si
modificano. l’individuo dovendo svolgere un’attività utile socialmente oltre ce individualmente, non
può agire a suo arbitrio ma deve fare ciò che è socialmente necessario e nei modi in cui possa
soddisfare i propri bisogni e quelli della collettività. D’altronde lo Stato che è espressione della
collettività e a cui è commesso di soddisfarne i bisogni si presenta come l’organizzazione sociale più
idonea ad esercitare un’attività di interesse collettivo. La concezione sociale dell’impresa economica
può portare addirittura all’abrogazione della proprietà arrivata dei mezzi di produzione e della
iniziativa economica privata. Ma anche negli ordinamenti in cui ciò non accade è ovvio che
l’iniziativa economica non può essere rimessa in via esclusiva al privato e, anche se ciò accade , essa
non si può esplicare senza limiti e interventi diretti ad adeguare l’azione del privato alla funzione
sociale che esso è chiamato ad esplicare.
Nel nostro sistema tale concezione è espressa dall’art 41 Cost secondo cui l’iniziativa economica
privata è libera (comma 1), ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, libertà e dignità umana (comma 2), specificando che la legge deve determinare
i programmi e i controlli opportuni (comma 3) affinchè l’attività economica pubblica e privata possa
essere coordinata a fini sociali; l’art 43 prevede che fini di utilità generale la legge può riservare
originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici
o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano
a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di
preminente interesse generale.
Naturalmente la costituzione pone il principio e le sue applicazioni sono condizionate dalle scelte
del legislatore, ma tale principio esiste e non si può sostenere la libertà di iniziativa economica di cui
al comma 1 senza tener conto del suo svuotamento operato dal 3 comm.
Attualmente imprese pubbliche e private coesistono nell’ambito dello stesso sistema economico
operando in un regime di libera iniziativa economica e di libera concorrenza, principio affermato
dalla legge antitrust la quale dichiara applicabili le sue disposizioni sia alle imprese private che a
quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Tuttavia, non mancano limitazioni
all’iniziativa privata sia che si facciano consistere nella necessità di autorizzazioni amministrative,
sia poste attraverso la determinazione legale o amministrativa di prezzi massimi o minimi o
attraverso il controllo di importazioni ed esportazioni.
Nell’ultimo periodo si è assistito tuttavia ad una riaffermazione del liberalismo economico
attraverso la globalizzazione dell’economia che consente la delocalizzazione delle attività
economiche e che ha imposto, essendo possibile agli imprenditori di scegliere il contesto giuridico
in cui operare, l’adozione di soluzioni normative in grado di ridurre i vincoli che potrebbero influire
negativamente su tale scelta: in sostanza una riduzione sia della funzione dirigistica dello stato sia
del grado di imperatività delle sue norme, entrambi eludibili localizzando altrove l’impresa.
6 : L’ORDINAMENTO EUROPEO
Per comprendere l’ordinamento commerciale vigente non si può tralasciare quell’importantissimo
fenomeno di cooperazione economica internazionale che ha portato, con il trattato di Maastricht
dell 1992, alla nascita della Comunità Europea.
Poiché l’ordinamento comunitario integra l’ordinamento interno, soprattutto con riguardo
all’attività economia, alle sue strutture organizzative e ai rapporti tra imprenditori, esso permea
profondamente gli istituti del diritto commerciale attribuendo ad essi un rilievo europeo.
Sotto questo profilo assumono particolare rilevo 3 ordini di iniziative che sono riscontrabili nell’attività degli
organi dell’UE: 1) quella consistente nella elaborazione di un diritto europeo accanto a quello proprio di
singoli stati della comunità; 2) quella consistente nell’armonizzazione delle legislazioni interne dei singoli
stati; 3) quella consistente nella ricerca di una disciplina uniforme sulla base di una convenzione
internazionale.
Ciò che va ricordato è che, al fine di instaurare progressivamente un mercato interno europeo, ossia,
uno spazio senza frontiere interne in cui è assicurata la libertà di circolazione delle merci, delle
persone dei servii e dei capitali, il Consiglio dell’UE, deliberando previa consultazione del Parlamento
europeo e del comitato economico e sociale, stabilisce direttive volte al riavvicinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli stati membri che abbiano un’influenza
diretta sull’instaurazione o sul funzionamento del mercato comune. Ora se da un punto di vista
economico assume rilievo la creazione di un mercato in cui operano liberamente le imprese di tutti
i paesi del unione, ciò assume rilevanza anche da un punto di vista giuridico poiché le norme che
regolano l’accesso all’esercizio delle singole attività economiche sono quelle proprie del paese della
comunità in cui l’impresa ha origine; per cui tale imprese nel loro paese fruiscono delle norme poste
a tutela della concorrenza e degli abusi di posizione dominante e negli altri paesi beneficiano della
maggiore libertà consentita all’azione imprenditoriale. Proprio per questo si è reso necessario la
rimozione dei limiti posti alle imprese italiane, e non anche alle imprese degli altri paesi dell’Unione,
per creare anche da noi analoghe condizioni di mercato, posto che il presupposto della instaurazione
del mercato interno europeo è che le imprese dei singoli paesi dell’UE operanti nei vari settori
economici si trovino in posizione di parità concorrenziale.

CAPITOLO II : L’IMPRESA E L’ATTIVITA’ DELL’IMPRENDITORE


1 : L’IMPRESA ECONOMICA E L’IMPRENDITORE
La predisposizione di beni e servizi per il mercato generale è il frutto di un’attività specializzata e
professionale che si esplica attraverso organismi economici appositamente predisposti. Tali
organismi, che si concretano nella organizzazione dei fattori della produzione e che si pongono il
soddisfacimento dei bisogni del mercato generale, assumono il nome di imprese.
Essa si presenta come un’organizzazione di elementi reali e personali creata in funzione di un
risultato economico e attuata in vista di un intento speculativo da una perdona chiamata
imprenditore.
L’impresa è un organismo economico, cioè si basa su un’organizzazione fondata su principi tecnici e
leggi economiche che ne proporzionano i vari elementi, ne improntano la struttura, ne regolano gli
sviluppi e ne assicurano l’efficacia e la produttività. I vari elementi che compongono l’impresa
assurgono ad unità in virtù della funzione che li collega e dell’attività creatrice dell’imprenditore che
li combina. Di fatto come creazione della sua attività organizzativa e come frutto della sua idea,
l’impresa è necessariamente ricollegata alla persona dell’imprenditore. Tuttavia, l’individuazione
della persona dell’imprenditore nell’ambito dell’impresa non è sempre agevole. Per lo più essa si
contrappone a quella del capitalista o del lavoratore; ma non si può negare che di norma
l’imprenditore è anche capitalista e svolge anche esso un’attività che non è solo organizzativa, ma
altresì tecnica. Si è anche detto che l’imprenditore è esso stresso un servitore dell’impresa.
Due elementi servono a caratterizzare la figura dell’imprenditore rispetto agli altri soggetti pure
interessati all’impresa:
• l’iniziativa cioè il potere di determinare nella fase organizzativa le basi strutturali dell’impresa e in
sede di esercizio l’indirizzo della sua attività
• il rischio cioè la sopportazione degli oneri inerenti all’organizzazione dell’impresa l’assunzione di
tutte le alee, favorevoli e sfavorevoli, inerenti all’attività esercitata.
Per attuare i suoi compiti l’imprenditore può avvalersi della collaborazione temporanea o duratura
di altri soggetti, e già nella scelta dei suoi collaboratori si può evincere una manifestazione del suo
potere d’in imitativa. Le stesse alee inerenti all’esercizio dell’impresa possono ricadere sul
capitalista o i lavoratori ad es si pensi all’ipotesi in cui la remunerazione del capitale dei lavoratori si
attua, in tutto o in parte, in base ad una partecipazione agli utili. Ma vi è da sottolineare che
l’incidenza dell’alea inerente all’esercizio dell’impresa non è rispetto a tali soggetti immediata e
diretta come lo è per l’imprenditore. Essa si determina solo indirettamente o in base ad un
particolare regolamento di rapporti contrattuali o sulla base di una situazione di insolvenza
dell’imprenditore
2 : PROFILI DI RILEVANZA GIURIDICA DELL’IMPRESA ECONOMICA: IMPRESA E AZIENDA
L’impresa, come organismo economico, è rilevante per il diritto il quale disciplina i rapporti
intersoggettivi necessari per l’esercizio dell’impresa e che si attuano nell’ambito di essa. ma ci sono
alcuni aspetti riferiti ad essa che invece sono irrilevanti dal punto di vista giuridico, si pensi al
fenomeno produttivo finché resta circoscritto nell’ambito di una sola persona: i successivi passaggi
dalla materia prima al prodotto finito, gli spostamenti delle merci per farle pervenire al mercato
sfuggono alla regolamentazione giuridica essendo, invece, elemento fondamentale dell’economia
dell’impresa.
L’impresa come attività è stata oggetto di considerazione già nel cod comm del 1882, nel quale essa
era considerata come atto di commercio non in quanto organismo economico, ma poiché realizzava
un atto di intermediazione a scopo speculativo e proprio in quanto tale era soggetta alla lege
commerciale. Si pervenne ad una nozione giuridica d’impresa nella quale rientravano anche gli atti
speculativi isolati che non davano luogo alla creazione di un organismo produttivo, mentre non vi
rientravano ad esempio le imprese artigiane in quanto organismi produttivi che non realizzavano
un’intermediazione a scopo speculativo.
Il codice del 1942, invece, non considera l’impresa, ma l’imprenditore e ne deriva che la nozione di
impresa come attività deve ricavarsi dalla definizione di imprenditore: l’impresa è appunto l’attività
dell’imprenditore.
Sono diversi i profili giuridici in base a cui l’impresa viene in considerazione. in quanto:
1. è espressione dell’attività dell’imprenditore
2. in essa si concreta l’idea creativa dell’imprenditore, alla quale la legge intende apprestare tutela
3. attraverso l’organizzazione si determina una combinazione di cose in funzione dell’unitarietà della
destinazione economica
4. nell’ambito dell’organizzazione economica si realizza una formazione sociale nella quale
collaborano imprenditore e lavoratori e in cui i rapporti tra gli stessi assumono una particolare
conformazione, per cui non solo il lavoratore, nell’esplicazione della sua attività è tenuto a osservare
determinate regole, ma lo stesso imprenditore deve informare la sua azione a determinate direttive
fondamentali.
Per il diritto l’impresa non assurge ad organismo unitario ed autonomo nè da un punto di vista
soggettivo né oggettivo.
Considerata come attività, ossia sotto un profilo dinamico, l’impresa si collega necessariamente alla
persona dell’imprenditore che svolge l‘attività. La disciplina giuridica dell’impresa è quindi disciplina
dell’attività dell’imprenditore e la tutela giuridica dell’impresa è tutela giuridica di quest’attività.
Ecco spiegato perché la legge prevede la figura dell’imprenditore e pone a carico dello stesso
particolari obblighi, e non considera invece l’impresa come tale.
Considerata nel suo aspetto patrimoniale, ossia nel suo aspetto statico, l’impresa è una
combinazione di beni in vista di uno scopo economico, produttivo e lucrativo al tempo stesso.
L’unità della destinazione conica pure è rilevante per il diritto: si attua in tal modo una combinazione
di cose aventi particolare struttura e soggetta ad una particolare disciplina, che rientra nel
patrimonio dell’imprenditore e dalla cui volontà e attività la combinazione dipende. L’unificazione
sussiste finché permane la volontà dell’imprenditore di destinare i beni alla organizzazione
produttiva e il suo effetto più rilevante si attua in caso di trasferimento della titolarità o del
godimento dell’azienda. Finché il complesso dei beni resta nel patrimonio dell’imprenditore, esso
non assurge a patrimonio separato, ma si confonde con gli altri beni dell’imprenditore e con essi
costituisce la garanzia dei debiti dell’imprenditore, abbiano o meno causa nell’esercizio
dell’impresa.
Considerato come organizzazione in atto, ossia come complesso di apparati e di regole preposti al
suo funzionamento, l‘impresa ha una sua individualità e costituisce una entità organizza basata su
un principio ordinante e su un principio gerarchico.
Essendo diverse le prospettive da cui può essere analizzare il fenomeno è opportuno parlare di
profili giuridici della impresa economica e sottolineare che, se pur tali profili possono essere diversi,
essi non sono che diversi aspetti di un unico fenomeno economico-sociale: l’impresa.
I profili giuridici di maggior rilievo sono quelli dell’impresa come attività e dell’impresa come
complesso di beni destinati a uno scopo produttivo. Nel sistema del codice essi sono nettamente
distinti tant’è che sono diversamente definiti: si parla di impresa rispetto all’attività, e di azienda
rispetto al complesso di beni. Bisogna però rilevare che impresa e azienda non sono che aspetti
dell’impresa economica e solo considerandoli complessivamente si può pervenire ad una nozione
sufficientemente esatta d’impresa. Si tratta di 2 aspetti complementari: l’attività organizzata
dell’imprenditore non si può attuare ove manchi un complesso di beni con cui operare, e d’latra
parte il complesso di beni assurge ad azienda, se è vivificato dall’attività organizzatrice
dell’imprenditore. Ma se da un punto di vista giudico si volesse stabilire quale tra i due aspetti sia
preminente, di certo sdarebbe l’attività: è questa che mediante la destinazione funzionale ed
organica dei beni crea e caratterizza l’azienda, ma crea anche gli apparati e pone le regole che
devono presiedere al suo funzionamento. Infatti, dal punto di vista giuridico è proprio l’organizzarsi
dell’attività mediante un complesso di apparati e regole che assume rilievo.
3 : L’IMPRESA COME ATTIVITA’ ECONOMICA E COME ATTIVITA’ PROFESSIONALE
Secondo l’art 2082 cc l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Ne deriva che l’impresa è, anzitutto, un’attività economica e pertanto non costituisce impresa
l’esercizio di attività non economiche anche se attuate professionalmente e attraverso
un’organizzazione. Non sono pertanto imprenditori ai sensi del cc il medico o l’avvocato e in
generale chi esercita le cd arti liberali, anche se l’esercizio della professione implica necessariamente
una stabile organizzazione. Solo quando l’esercizio della professione intellettuale si inserisce in
un’attività economica organizzata e professionale si può avere l’impresa (ad esempio quando un
medico istituisce una casa di cura e in essa esercita la sua professione). Deve, però, segnalarsi che
se il sistema esclude ancora una qualificazione delle professioni liberali come attività imprenditoriali
ad ogni effetto, ciò non impedisce che pure ad esse possa applicarsi, in base all’evoluzione socio-
economica, frammenti della disciplina pensata per l’impresa. Si pensi alla tendenza sempre più
accentuata alla tutela del consumatore che ha condotto a precisare che essa si applica nei confronti
di una più ampia figura definita come professionista (chi agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale)
L’impresa è in secondo luogo un’attività professionale.
L’elemento della professionalità è presupposto essenziale dell’impresa e dell’imprenditore, e ciò è
rilevante sotto un duplice punto di vista:
1)non vi è impresa in caso di attività isolata anche se per l’attuazione di essa è necessaria
un’organizzazione di capitale e di lavoro (ad es chi una tantum organizza uno spettacolo pubblico
non è imprenditore e non attua un’impresa).
Il termine professionalità sta quindi a significare abitualità, ma non continuità ed esclusività: non
sono imprese le attività occasionali, ossia quando l’attività organizzata si svolge accidentalmente e
l’organizzazione esaurisce la sua funzione nel compimento dell’atto per cui fu creato; ma lo sono le
imprese stagionali come gli stabilimenti balneari;
2)non è inoltre impresa l’attività economica organizzata per il soddisfacimento dei propri bisogni e
quindi non è imprenditore chi produce per se stesso, qualunque sia la complessità
dell’organizzazione, mancando in questa ipotesi il requisito della professionalità che è strettamente
connesso agli scopi della organizzazione (produzione o scambio di beni e servizi) fissati nella
definizione di imprenditore, in quanto deve ritenersi che chi produce professionalmente beni o
servizi necessariamente li produce per altri. È per questo impossibile parlare di impresa per conto
proprio.
Nelle persone giuridiche pubbliche e private l’elemento della professionalità può essere insito nel
fatto stesso della costituzione. Quando infatti una società o un ente pubblico si costituisca con lo
scopo esclusivo o principale dell’esercizio di un’attività economica al fine della produzione e dello
scambio di beni o servizi per il mercato generale, non è necessario il ricorrere di altri elementi per
affermare il carattere professionale di tale attività. Ecco perché la legge qualifica come imprenditori
le società e gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di un’attività
economica e li considera tali sin dalla loro costituzione a prescindere dall’esercizio effettivo
dell’attività imprenditrice. Ciò non deve indurre in errore e portare a ritenere, come accadeva nel
previgente cod comm che per le persone giuridiche l’elemento della professionalità fosse
irrilevante, essendo determinante ai fini dell’acquisto della qualità d’imprenditore solo lo scoop
istituzionale dell’ente. Ciò porterebbe ad escludere la qualità di imprenditore per le persone
giuridiche private che esercitano professionalmente un’attività economica, quando questa non
rientri nello scopo istituzionale dell’ente: il che non sembra possibile. Solo rispetto agli enti pubblici
la qualifica di imprenditore è riservata a quegli enti che hanno come scopo istituzionale esclusivo o
principale l’esercizio di un’attività economica, poiché rispetto alle altre ipotesi si prevede un
particolare regime pubblicistico in sostituzione di quello di diritto comune. Per le persone giuridiche
private, invece, non essendovi un regime particolare ove vi sia l’esercizio professionale di un’attività
economica, si deve applicare lo statuto dell’imprenditore. Ove poi la persona giuridica svolga una
pluralità di attività, non è più sufficiente la previsione in sede di costituzione ma è necessario, come
per le persone fisiche, l’esercizio effettivo dell’attività economica.
4 : L’IMPRESA COME ATTIVITA’ ORGANIZZATA: IMPRESA E PICCOLA IMPRESA
Impresa è in terzo luogo un’attività organizzata e quindi attività che si realizza attraverso la
collaborazione di altri soggetti che si attua sulla base di un principio organizzativo: se manca
l’organizzazione non vi è alcuna impresa.
Tuttavia, dal punto di vista giuridico, non è sufficiente una qualsiasi organizzazione dei fattori di
produzione, ma è necessario che questa assuma determinati caratteri e una determinata
oggettivazione. Infatti, un principio di organizzazione sussiste in ogni attività professionale: per cui
se ci si dovesse accontentare anche di un minimo di organizzazione, dovremmo ritenere che
l’impresa equivalga all’attività professionale. Lo stesso art 2083 cc distingue, assoggettandoli a
diversa disciplina, la piccola impresa dall’impresa vera e propria.
Per entrambe è richiesto dalla legge il requisito della professionalità e dell’organizzazione, ma nella
piccola impresa l’organizzazione presenta caratteri diversi rispetto all’impresa e in ciò si giustifica la
diversa disciplina
Impresa è attività di organizzazione al fine della realizzazione di un reddito; l’attività organizzatrice
dell’imprenditore non può attuarsi in mancanza di quel complesso di beni che, grazie all’attività
organizzatrice dell’imprenditore assurge a complesso unitario di beni, l’azienda. il suo elemento
qualificante è che l’attività dell’imprenditore si attua in un organismo economico che ha una propria
autonomia economica e una propria funzionalità indipendentemente dalla persona che l’ha creata
e che in un dato momento presiede al suo funzionamento. Piccola impresa invece è l’attività
personale del soggetto che si avvale di determinati mezzi per meglio esplicarsi, ma si tratta di attività
esecutiva piuttosto che di organizzazione vera e propria.
DUNQUE: nell’impresa l’organismo economico assume un rilievo preminente mentre nella piccola
impresa è prevalente l’attività personale del soggetto. In essa (piccola impresa) vi è un’attività
professionale, ma non vi è azienda intesa come entità oggettiva dotata di una propria autonomia
economica e di una propria produttività indipendentemente dall’imprenditore che ne cura il
funzionamento. Vi possono essere mezzi tecnici o meccanici e rapporti con collaboratori, ma essi
restano uno strumento per l’esplicazione dell’attività professionale e non hanno una loro autonoma
funzionalità.
Ne deriva una differenza di finalità. È diverso l’elemento teleologico, in quanto nell’impresa
l’organizzazione è il mezzo per realizzare il fine economico che l’imprenditore si propone di
realizzare mediante la predisposizione dei beni e dei servizi per il mercato generale; mentre nella
piccola impresa l’organizzazione è il mezzo per lo svolgimento della propria attività lavrativa.
la piccola impresa è fuori dalla nozione di impresa e ad essa non si applicano, per espressa
previsione di legge, i principi proprio dell’impresa, quali l’iscrizione nella sezione ordinaria del
registro delle imprese, la tenuta delle scritture contabili e il fallimento; ma in assenza in una norma
espressa non si applicano nemmeno le disposizioni relative all’imprenditore ogni volta che la legge
non stabilisca che il precetto non è in relazione alle dimensioni o alle caratteristiche dell’impresa
stessa.
La differenza tra piccola impresa ed impresa non è solo quantitativa ma è anche qualitativa e infatti
la legge non fissa un limite dimensionale per distinguere le due figure, ma comprende nella
categoria dei piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e
in generale coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio o dei componenti della famiglia (art 2083 cc).
In base all’art 2083 cc, quindi, il criterio di distinzione si basa essenzialmente sulla prevalenza del
lavoro proprio o dei familiari del piccolo imprenditore. (la legge considera il lavoro dei familiari
un’integrazione del lavoro proprio, in quanto non è prestato in base ad un rapporto di dipendenza,
ma in base ad un rapporto di convivenza familiare).
Bisogna però chiedersi se il lavoro proprio debba considerassi prevalente rispetto al lavoro altrui, al
capitale investito o alla stessa organizzazione.
Secondo una dottrina la prevalenza dovrebbe sussistere sia rispetto al lavoro altrui che al capitale
investito. Tale criterio non è in grado di porre una netta distinzione tra impresa e piccola impresa in
determinate ipotesi (ad es quella dei grandi commissionari, di coloro che esercitano il commercio in
base a depositi con autorizzazioni a vendere).ma, ancora, se si osserva la legislazione speciale
riguardante le categorie dei piccoli imprenditori specificamente individuati questo criterio non
appare confermato dal momento che le leggi speciali non consentono di riferire la prevalenza del
lavoro proprio del piccolo imprenditore al lavoro altrui (per es per il coltivatore diretto la legge
ammette che il lavoro proprio e quello dei familiari possa rappresentare solo 1/3 di quello
necessario alla coltivazione del fondo; analogamente accade nel caso delle imprese artigiane dove
il numero dei dipendenti può essere anche molto elevato potendo raggiungere anche più di 32
unità).
Le leggi speciali non permettono nemmeno di riferire la prevalenza del lavoro proprio al capitale
investito in quanto a tale criterio si fa ricorso solo con riferimento alle imprese artigiane costituite
in forma di società (tale costituzione può avvenire a condizione che il lavoro personale della
maggioranza dei soci abbia funzione preminente sul capitale). Vero è che molte di queste leggi
speciali portate ad esempio, riguardano situazioni particolari e che queste non potrebbero essere
decisive per determinare la figura del piccolo imprenditore, ma è anche vero che tutte queste leggi
sembrano indicare una tendenza del legislatore e quindi possono servire per interpretare l'articolo
2083.
Posto questo, bisogna desumere che in base alle disposizioni del codice e delle leggi speciali la
prevalenza del lavoro proprio del piccolo imprenditore va riferita non solo al lavoro altrui e al
capitale investito, ma anche e soprattutto all’organizzazione. Questa è soltanto elemento accessorio
alla piccola impresa, tanto accessorio che può addirittura mancare, come vediamo nell'articolo 1647
del cc, dove nel riferirsi alla figura del coltivatore diretto non si fa alcun riferimento all'elemento
dell'organizzazione. È un elemento che vi può essere o meno, ma che, quando c’è, è contenuto in
modo da non trasformare il lavoratore autonomo in imprenditore, e quindi l’attività esecutiva in
organizzativa. non a caso nelle leggi speciali si insiste nel considerare come elemento essenziale del
piccolo imprenditore quello della sua partecipazione diretta all’attività esecutiva, anche se di
carattere manuale.
5 : L’IMPRESA FAMILIARE
L’impresa familiare, disciplinata dall’art 230 bis cc, è un’impresa (generalmente piccola impresa) che
si attua nell’ambito della famiglia con la collaborazione di familiari che fanno parte della stessa
(coniuge, parenti entro il terzo grado ed affini entro il secondo grado) e che svolgono in modo
continuativo un’attività di lavoro sulla base del rapporto di famiglia e non di un rapporto di lavoro
subordinato.
Si tratta di un istituto residuale applicato quando non è configurabile un diverso rapporto e
presuppone che i familiari facciano parte della famiglia, cioè convivano, e che svolgano un’attività
nell’ambito della famiglia e non anche necessariamente nell’ambito dell’impresa familiare.
L’impresa familiare ha punti di contatto sia con la piccola impresa (entrambe postulano l’esercizio
di un’attività professionale organizzata, sia pure in modo esclusivo e non solo prevalente, con il
lavoro proprio e dei familiari) sia con la comunione tacita familiare (essa si realizza tra persone legate
da vincoli di parentela o affinità che vivono in comunione di tetto e di mensa, di lavoro e di interessi,
si fonda sull’affectio familiae, ed ha uno scopo più ampio di quello economico e cioè quello
dell’assistenza morale, spirituale e materiale).
Se pure l’impresa familiare presuppone l’esercizio di una attività economica, svolgendosi essa
nell’ambito della famiglia, assume rilevanza anche l’attività di lavoro continuativamente prestata
nella famiglia e i singoli familiari che prestano la loro attività hanno, per legge:
• Diritto al mantenimento
• Diritto alla partecipazione agli utili e agli incrementi patrimoniali realizzati attraverso l’esercizio di
impresa in proporzione della qualità e della quantità del lavoro prestato. Tale diritto è intrasferibile
a men o che il trasferimento non avvenga a favore di altro familiare che rientri nella categoria
prevista dalla legge con il consenso di tutti gli altri.
• Potere di codeterminazione con l’imprenditore per l’impiego degli utili e degli incrementi, alla
gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa, potere da esercitare
mediante una deliberazione di maggioranza dei familiari che partecipano all’impresa stessa. Si tratta
del classico potere di codeterminazione riconosciuto ai prestatori di lavoro i quali in determinati
settori possono condizionare le scelte dell’imprenditore mediante una deliberazione di
maggioranza, ma non possono ad egli sostituirsi. L’impresa familiare rimane comunque un’impresa
individuale in quanto il legislatore si preoccupa non tanto di modificare la responsabilità e la
posizione dell’imprenditore verso terzi, quanto piuttosto di tutelare i familiari che collaborano
nell’impresa essenzialmente attraverso l’attribuzione ad essi di poteri da esercitare mediante una
decisione di maggioranza.
• Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o trasferimento.
6 : L’IMPRESA E LO SCOPO DI LUCRO
Si perviene a valutare normativamente anche l’elemento funzionale e teleologico dell’attività
d’impresa. Non è sufficiente, affinché si abbia impresa, un qualsiasi intento egoistico, anche se di
natura economica, sia esso unico o accompagnato d altri intenti anche di natura altruistica.
L’impresa presuppone uno scopo di lucro nel senso del conseguimento di un guadagno, cioè di un
incremento patrimoniale attraverso l’esplicazione di un’attività economica. Tale scopo serve a
distinguere le imprese dalle altre organizzazioni economiche: un’organizzazione a scopo altruistico
non è impresa nè in senso economico né giuridico; non sono imprese quelle organizzazioni
economiche, come le organizzazioni consortili, che perseguono un obiettivo economico che non è
quello della produzione di un reddito.
Bisonga tenere ben distinto il lucro oggettivo dal lucro soggettivo, e quindi la produzione della
ricchezza e le modalità della sua distribuzione e appropriazione. Affinchè vi sia impresa è necessario
che l’attività sia diretta a produrre ricchezza e non è indispensabile che la ricchezza prodotta sia
devoluta all’imprenditore e che quindi al suo scopo di lucro inteso come produzione di ricchezza
(lucro oggettivo) corrisponda anche l’appropriazione della ricchezza stessa da parte
dell’imprenditore (lucro soggettivo). Questo permette di giustificare l’esistenza di imprese senza
scopo di lucro inteso in senso soggettivo: ad es le società di gestione di mercati regolamentati degli
strumenti finanziari. e quindi è possibile che vi siano imprese esercitate da enti pubblici per i quali
l’esistenza del lucro soggettivo non appare configurabile. Gli enti pubblici imprenditori infatti si
propongono, al pari di tutti gli altri imprenditori, la produzione di un reddito anche se destinano il
reddito realizzato a scopi di pubblica utilità. Infatti, espressamente per gli enti autonomi di gestione,
creati per coordinare l’attività imprenditoriale dello staro nei vari settori economici, si prevede che
essi debbano operare secondo criteri di economicità, ossia nell’esercizio della sua attività
imprenditoriale, lo stato deve ispirarsi al principio di produzione di un reddito che è proprio della
impresa economica. È ovvio che l’ente pubblico imprenditore, dovendo destinare il reddito
realizzato a scopi di pubblica utilità, potrà addossare all’impresa quei costi sociali che di norma non
sono addossabili alle imprese economiche private, e cioè potrà destinare la ricchezza prodotta nel
momento in cui la produce con il limite rappresentato dall’autosufficienza: i costi sociali possono
essere sopportati nei limiti della nuova ricchezza prodotta e non al di là di questi. è possibile che gli
enti pubblici perseguano insieme allo scopo di lucro anche scopi di pubblico interesse, poiché ciò
che serve è l’esistenza dello scopo di lucro oggetti, ove sussiste esso può essere anche
accompagnato da altro intento egoistico o altruistico.
Il fatto che ad assumere rilevanza sia il solo scopo di lusso oggettivo consente di qualificare come
imprese anche le imprese mutualistiche: anche ‘esse dirette alla produzione di una ricchezza, con
la caratteristica che, ,in caso di mutualità allo stato puro, essa è acquistata dai soci per il tramite di
vantaggi conseguiti mediante l’instaurazione di altri rapporti (es consumatori e lavoratori) con
l’impresa stessa; ed è il legislatore a disciplinare espressamente la ripartizione di utili e ristorni.
Lo scopo di lucri, inoltre, riguarda l’impresa e non i singoli atti in cui tale attività si concretizza. Per
cui è consentito all’imprenditore di rinunciare al guadagno rispetto a singoli atti o addirittura attuare
un dumping per conquistare il mercato ed eliminare concorrenti, ma sempre nei limiti della
legislazione antitrust.
7 : L’IMPRESA SOCIALE
Di fronte al moltiplicarsi dei casi in cui l’attività imprenditoriale viene svolta per finalità sociali e non
egoistiche, il legislatore ha cercato di disegnare una disciplina unitaria con il d.lgs. 155/2006 in tema
di impresa sociale.
La disciplina è basata, da un lato, sull’individuazione delle caratteristiche che un’impresa deve avere
per poter essere qualificata come sociale, prevedendo che a seguito di un accertamento della loro
mancanza il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ne disponga la perdita e, dall’altro, sulla
definizione di un trattamento legislativo che, nelle intenzioni del legislatore, deve essere agevolato.
In primo luogo bisogna dire che la legge si riferisce a tutte le organizzazioni private (escludendo
quindi le imprese pubbliche e gli imprenditori individuali) e comprende ogni tipo di ente previsto
dal ordinamento (es associazioni, riconosciute e non, fondazioni, soc di persone, di capitali
cooperative) che devono presentare i seguenti requisiti: lo svolgimento in via stabile o principale di
un’attività di produzione o scambio di beni e servizi di utilità generale che deve essere diretta a
realizzare finalità di interesse generale e senza scopo di lucro (sono attività di tale genere ad es
assistenza sociale e sanitaria, tutela dell’ambiente e valorizzazione del patrimonio culturale ecc).
Lo scopo di lucro a cui la legge si riferisce ovviamente è quello soggettivo. Infatti, stabilisce che gli
utili e gli avanzi di gestione dell’organizzazione esercente un’impresa sociale devono essere destinati
allo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio e fa espresso divieto di
distribuzione anche indiretta di utili a favore di soci, amministratori, lavoratori o collaboratori,
fornendo anche indicazione sui parametri in base a cui verificare se si possano ravvisare in concreto
forme di distribuzione indiretta degli utili (tali parametri mirano ad accertare se per le prestazioni
di tali soggetti siano corrisposte remunerazioni superiori a quelle di mercato).
Rilevano due aspetti: si può avere società senza scopo di lucro soggettivo sia rispetto alle s. di capitali
che alle s. di persone; e con riguardo alle s. cooperative, esse per essere qualificate come imprese
sociali non possono prevedere a vantaggio dei soci un vantaggio mutualistico e, quindi, un
trattamento preferenziale, dovendo invece essi essere trattati alla pari degli altri acquirenti di beni
e servizi prodotti.
L’acquisto della qualifica di impresa sociale avviene sulla base di un atto costitutivo stipulato in
forma pubblica che deve essere iscritto in un’apposita sezione del registro delle imprese e comporta
l’applicazione di specifiche regole in materia di contabilità (es l’obbligo di redigere uno specifico
bilancio sociale) e la sottoposizione ai poteri ispettivi del Ministero.
Il privilegio riconosciuto alle imprese sociali, che si acquista sin dal momento dell’iscrizione nel
registro delle imprese che ha quindi valore costitutivo, consiste nella limitazione della responsabilità
per le obbligazioni assunte quando il patrimonio dell’impresa è superiore a 20.000€ (risponde solo
l’organizzazione sol suo patrimonio). Ovviamente tale privilegio ha un valore concreto solo per le
società che in via di principio non lo prevedono e quindi per le società di persone e per le associazioni
non riconosciute, ma è privo di significato per e le srl per le quali resta in vita la regola che per la
loro costituzione è sufficiente un capitale originario minimo di 10 mila€, riotto ad 1€.
Il beneficio si perde ove il patrimonio diminuisca di oltre 1/3 rispetto all’importo di 20 mila € con la
conseguenza che la responsabilità è solo di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa
e non anche dei soci che sarebbero invece illimitatamente responsabili in conseguenza del tipo di
società adottato.
8 : L’IMPRESA AGRICOLA
La nozione di imprenditore delineata dall’art. 2082, e quindi la nozione si impresa come attività
organizzata e professionale, è una nozione generale che è valida in tutti i campi dell’economia e
quindi anche in quello dell’economia agricola. per questo il codice del 1942 ha previsto l’impresa
agricola, art 2135 cc, accanto alle altre imprese accomunate sotto il nome di imprese commerciali.
Occorre però accennare alla profonda evoluzione che l’impresa agricola ha subito nel tempo sino
ad arrivare ad un capovolgimento del sistema originario del codice del 1942: infatti secondo
quest’ultimo l’impresa agricola doveva considerarsi estranea alla nozione d’impresa, mentre nel
sistema attuale essa individua un’impresa commerciale ex art 2195 cc. In origine, infatti, la funzione
dell’imprenditore agricolo, come risultante dall’art 2135 cc, si esauriva nell’attività di produzione o
era prevalentemente produttiva ed era semplicemente collegata all’attività di trasformazione o di
scambio, ma non si poneva in funzione di una attività di scambio; quindi era una funzione diversa
da quella propria dell’imprenditore, ossia di colui che esercita un’attività economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.
il testo originario dell’art. 2135 cc definiva imprenditore agricolo colui che esercitava una attività
diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame, e definiva, al 2
comm, attività connesse quelle dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli solo
ove rientravano nell’esercizio normale dell’agricoltura.
Da ciò si desumeva quindi che le attività connesse non si consideravano rientranti nell’attività
agricola , ma erano considerate distinte da essa anche se con la stessa potevano essere collegate;
che tale collegamento assumeva rilievo giuridico al fine di sottrarre le attività stesse ai principi propri
delle attività industriali e commerciali per assoggettarle ai principi regolanti le attività agricole solo
ove il collegamento si basasse su un criterio di normalità; e che l’elemento teleologico, l’intento
lucrativo, mancava nella normalità delle ipotesi di colui che si definiva imprenditore agricolo.
L’intento dell’agricoltore è quello di produrre, ossia di ricavare dalla coltivazione del fondo,
dall’allevamento del bestiame e dalla selvicoltura i frutti, e non anche quello di produrre per
vendere, e cioè di esercitare un’attività intermediaria a scopo di lucro. Quindi, il soddisfacimento
dei bisogni del mercato generale, scopo dell’impresa, non era lo scopo dell’impresa agricola, al quale
poteva eccezionalmente aggiungersi, ma come oggetto di un’attività separata, se pure connessa con
quella agricola, che proprio perché separata restava soggetta al regime proprio dell’attività agricola
solo se fosse rientrata nell’esercizio normale dell’agricoltura.
Qualora, invece, l’attività produttiva risultasse essere un mezzo per realizzare un lucro attraverso la
vendita sul mercato, ossia nelle ipotesi di agricoltura industrializzata, non si era nella sfera regolata
dall’art. 2135 e quindi non si configurava impresa agricola, bensì impresa industriale ai sensi dell’art.
2195 del cc: infatti in tal caso le attività di trasformazione e alienazione erano il fine cui era diretto
l’esercizio delle attività agricole che non potevano, quindi, dirsi connesse, poiché non rientranti
nell’esercizio normale dell’agricoltura.
Nel testo originario dell’art. 2135 pertanto l’impresa agricola era svuotata di qualsiasi contenuto
perché non sussisteva alcun principio caratterizzante l’esercizio professionale dell’agricoltura e
quindi la sua disciplina si riduceva a quella dei contratti di associazione agraria.
La materia ha tuttavia subito nel tempo profonde modificazioni: ab origine, l’obbligo di iscrizione
nel registro delle imprese, inizialmente riservato ai soli imprenditori commerciali, è stato esteso agli
imprenditori agricoli (ai piccoli imprenditori e alle società semplici) i quali risultavano soggetti a
registrazione in una sezione speciale del registro delle imprese e a fini di pubblicità notizia.
Successivamente si è modificata la stessa nozione di imprenditore agricolo e contestualmente
l’iscrizione nel registro delle imprese degli imprenditori agricoli e delle società semplici esercenti
imprese agricole ha assunto valore di pubblicità dichiarativa.
Gli attuali tre commi dell’art 2135 cc sono dunque molto innovativi rispetto alla nozione fornita dal
cod del 1942, poiché elimina l’equivoco di definire imprenditore chi non poteva considerarsi tale ai
sensi dell’art 2082 cc. e a cui non si applicava la disciplina dell’impresa.
Secondo la nuova definizione si considera imprenditore agricolo chi esercita:
• Una delle attività agricole principali ossia la coltivazione del fondo, la selvicoltura, o l’allevamento
di animali per tali dovendosi intendere quelle dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o
di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono
utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
• Come pure, eventualmente, attività connesse alle prime, ossia le attività dirette alla manipolazione,
conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano per oggetto i
prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dall’allevamento di animali o le
attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse
dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di
valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità
come definite dalla legge, purché esercitate dal medesimo imprenditore agricolo.
In seguito sono state considerate agricole l’attività di agriturismo e l’apicoltura; sono state
qualificate come imprenditori agricoli le società di persone e le srl costituite da imprenditori agricoli
e che esercitano esclusivamente attività di trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di
prodotti agricoli dei soci; e si è estesa l’applicabilità della disciplina dell’imprenditore agricolo al cd
imprenditore ittico (soggetto ad iscrizione in apposita sezione del registro delle imprese), tale
dovendosi considerare anche l’acquacoltore.
In tal modo la figura dell’imprenditore agricolo risulta ampliata rispetto a quella originaria poiché
ricomprende soggetti e situazioni di varia natura. Da ciò l’esigenza di delimitarne i confini:
innanzitutto bisogna distinguere la figura dell’imprenditore agricolo da quella del mero proprietario
e ciò si fa sulla base del sistema di pubblicità dichiarativa che risulta inadeguato per il mero
proprietario che esercita sui beni e i prodotti agricoli le facoltà proprie del proprietario. Di ciò si
trova conferma nel vigente art 2135 cc ove dispone che si devono intendere come attività agricole
principali non, come in passato, tutte le forme di coltivazione del fondo, di selvicoltura o di
allevamento di animali, che di per sé si possono esaurire nel mero godimento dei relativi beni, ma
solo quelle dirette alla cura o sviluppo di un ciclo biologico, o di una sua fase essenziale, comprese
quelle che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Dalla definizione normativa si
può ritenere che è essenziale per l’acquisto della qualità d’imprenditore agricolo lo svolgimento di
una vera attività: quella necessaria a curare e sviluppare il fondo, che proprio perché può
prescindere del tutto dal fondo, si distingue da quella di chi si limita a compiere atti di godimento o
di disposizione del fondo di cui appunto è proprietario, soggetto quest’ultimo che rappresentava
invece il prototipo dell’imprenditore agricolo secondo il testo precedente dell’art. 2135
Inoltre, al fine di sottrarre dall’ambito di applicazione delle discipline dell’impresa commerciale, e
in primis di quelle fallimentari, attività intrinsecamente commerciali, il nuovo art 2135 cc non fa più
ricorso, per individuare le attività connesse, al criterio di normalità, ma si avvale del criterio della
prevalenza riferito alla provenienza dell’oggetto dell’attività o alle caratteristiche degli strumenti
impiegati nel suo esercizio.
Si qualificano infatti come attività agricole connesse le attività che hanno per oggetto prodotti
ottenuti prevalentemente dall’esercizio da parte dello stesso imprenditore agricolo di una delle
attività principali ex art 2135,1 com, e rispettivamente, quelle dirette alla fornitura di beni e servizi
effettuale mediante l’utilizzo prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente
utilizzate nell’attività agricola esercitata.
Tale criterio di prevalenza però può condurre a disparità di trattamento giuridico tra situazioni
oggettivamente analoghe (es. l’albergatore ha qualifica di imprenditore commerciale mentre il
gestore di un agriturismo è considerato come imprenditore agricolo). e pertanto è necessario, al di
là della formula unificante adottata dal legislatore, distinguere i diversi fenomeni economici che
possono verificarsi in materia agricola.
Pertanto, qualora la produzione e trasformazione dei beni o la fornitura di servizi assume carattere
di attività industriale, allora siamo in presenza di vere e proprie imprese commerciali ai sensi dell’art.
2195 cc e come tali soggette allo statuto dell’imprenditore commerciale. Il fatto che una certa
attività debba considerarsi ex art 2135 cc come agricola per connessione, non impedisce, ove ne
ricorrano gli estremi, che essa possa qualificarsi anche come attività commerciale ex art 2195 cc.
Infatti, secondo quest’ultima norma, lo statuo dell’imprenditore si applica a tutti coloro che
esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, non facendo più
riferimento a singole specifiche attività industriali, ma riferendosi in generale all’attività industriale
in qualunque campo si esplichi. Nel parlare di attività industriale, inoltre, non si fa solo riferimento
ad un’attività che si esaurisce nella produzione di beni e servizi ma implica anche la loro vendita sul
mercato: rientra in tale ambito la commercializzazione dei beni agricoli prodotti dall’imprenditore
agricolo stesso. Se pure si volesse affermare che la commercializzazione di ben i e servizi, anche se
effettuata dal produttore, non rientra nel n1 ma 2 dell’art 2195 e quindi si deve nullificare come
attività commerciale in senso stretto e non come industriale, la situazione non muta in quanto la
norma citata si riferisce alla intermediazione nella circolazione dei beni di qualunque tipo, anche
quella dei prodotti articoli.
In definitiva mentre nel sistema originario, per l‘operare del criterio di normalità, la figura
dell’imprenditore agricolo risultava estranea ed alternativa a quella dell’imprenditore commerciale
finendo con il coincidere con quella di proprietario, attualmente, in applicazione del criterio della
prevalenza, la situazione si è capovolta nel senso che nel vigente sistema per imprenditore agricolo
si intende non solo un imprenditore ai sensi dell’art. 2082 cc ma anche un imprenditore
commerciale ai sensi dell’art. 2195. Lo dimostra il fatto che agli imprenditori agricoli sia concesso di
avvalersi degli accordi di ristrutturazione dei debiti e della transazione fiscale, strumenti che
consentono l’esonero dalla revocatoria fallimentare degli atti posti in essere in esecuzione dei
medesimi in caso di successivo fallimento del debitore e di cui, per questo, possono avvalersi solo
gli imprenditori commerciali, gli unici che possono essere dichiarati falliti, e ciò prova il fatto che,
oggi, l’impresa agricola è una specifica categoria di impresa commerciale.
Nonostante le profonde modificazioni della disciplina dell’impresa agricola resta quindi fermo che
non esistono imprese diverse da quella commerciale. nel sistema attuale si perviene al tale
conclusione prendendo atto del fatto che l’impresa agricola definita dal testo attuale dell’art. 2135
non è altro che una impresa commerciale ed in particolare una impresa industriale operante nel
campo dell’agricoltura.
9 : LA NOZIONE DI IMPRESA E LA COSIDDETTA IMPRESA DI NAVIGAZIONE
Anche nel codice della navigazione si parla di impresa, in particolare di impresa di navigazione.
Tuttavia, l’impresa di navigazione è concetto diverso da quello di impresa economica e non
costituisce una particolare applicazione della nozione dell’art 2082 cc e neppure chi esercita
un’impresa di navigazione (armatore o esercente) è solo imprenditore.
Anche l’impresa di navigazione è un’attività che si attua attraverso una organizzazione di elementi
personali e patrimoniali, ma tale attività consiste nel semplice esercizio di una nave o di un
aeromobile, prescindendo dal carattere professionale di questo esercizio e dal conseguimento di
finalità di tipo economico.
Si ha infatti impresa di navigazione, armatore ed esercente anche quando l’esercizio della nave o
dell’aeromobile si attua per i bisogni propri dell’armatore o per scopi scientifici e anche quando
l’esercizio stesso è soltanto occasionale. Ora l’ipotesi normale è che l’esercizio della nave o
dell’aeromobile viene attuato per il soddisfacimento di bisogni del pubblico e a scopo di lucro, per
cui tale esercizio s’inserisce, come elemento, in un’attività economica organizzata e professionale
diretta alla produzione e lo scambio di beni e servizi e cioè un’impresa economica, ma ciò non toglie
che non possano confondersi i due tipi di imprese e che distinti restino i regolamenti giuridici di
entrambe. Infatti, l’inserzione nell’impresa economica non elimina l’autonomia dell’impresa di
navigazione e l’applicazione ad essa delle norme sue proprie; così il fatto che l’impresa economica
si realizza mediante l’esercizio di navi o di aeromobili non elimina l’applicazione rispetto all’impresa
economica delle norme costituenti lo statuto dell’imprenditore.
La stessa persona pertanto può assumere in contemporanea sia la qualifica di armatore/esercente
che quella di imprenditore e in tal caso sarà soggetta sia allo statuto dell’imprenditore che a quello
dell’armatore/esercente: ma una persona non assume la qualifica d’imprenditore solo perché è
armatore o esercente. D'altronde quando più navi e aeromobili sono esercitati dall’imprenditore
nello svolgimento della sua attività imprenditrice, ad un’unica impresa economica si accostano una
pluralità d’imprese di navigazione.
Anche in tale tipo di impresa si realizza un collegamento dei beni in funzione della loro unità di
destinazione, collegamento anch’esso rilevante giuridicamente: ma il complesso di tali beni non è
qualificabile come azienda e quindi ad esso non sono applicabili i principi propri dell’azienda. Ciò
che lega tali beni è la destinazione alla navigazione, ossia la destinazione al servizio o all’armamento
della nave o dell’aeromobile e il regime giuridico applicabile sarà quello delle cose composte o delle
pertinenze.
10 : LE IMPRESE PUBBLICHE
Una attività economica organizzata ai fini della produzione e dello scambio di beni e servizi per il
mercato generale può essere esercitata anche dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o dagli altri
enti pubblici.
Se è vero che nel momento attuale l’iniziativa dello stato in campo economico avviene seguendo la
tendenza alla privatizzazione e quindi della trasformazione di figure organizzative originariamente
pubblicistiche in società per azioni, è anche vero che non mancano imprese che fanno capo allo
stato o agli altri enti pubblici rispetto alle quali si pone il problema dell’applicabilità dello statuto
dell’imprenditore.
Tra le imprese pubbliche, ove si prescinda dal fenomeno dell’azionariato di stato, possiamo
distinguere due categorie di imprese:
• le imprese organo che sono gestite autonomamente da un organo dello stato o di un ente
territoriale
• le imprese- ente pubblico, enti, che pur avendo carattere strumentale rispetto allo stato o ad altri
enti pubblici, hanno come scopo istituzionale, principale o esclusivo, l’esercizio di una impresa.
Solo per la seconda categoria di imprese abbiamo l’acquisto della qualifica di imprenditore e quindi
l’applicazione di tutte le norme che ne costituiscono lo statuto ad eccezione del fallimento. Per la
prima categoria invece pur essendo i singoli atti nei quali l’esercizio di un’impresa.
Nel sistema del codice, quando un soggetto anche formalmente pubblico svolge un’attività
economica organizzata, solo per le imprese ente-pubblico si ha l’acquisto della qualifica di
imprenditore e l’applicazione del complesso di norme che ne costituiscono lo statuto, sin dalla
iscrizione nel registro delle imprese, fatta eccezione per il fallimento. Nel caso delle imprese-organo,
pur se i singoli atti in cui si estrinseca l’esercizio dell’impresa sono soggetti alle norme di diritto
comune, non si ha acquisto della qualità di imprenditore, né soggezione al fallimento (quest’ultimo
è elemento comune di entrambe le categorie di imprese). Ora tale principio non può trovare
fondamento nel fatto che in caso di ente pubblico avete come oggetto esclusivo o principale
l’esercizio di un’attività economica sarebbero presenti tutti gli elementi caratterizzanti l’impresa,
mentre nelle altre ipotesi mancherebbe l’elemento della professionalità, dato che l’esercizio
dell’impresa costituirebbe un’attività accidentale e non necessaria dell’ente. In realtà l’elemento
della professionalità ricorre anche rispetto alle imprese- organo sia sotto il profilo della continuità,
dell’abitualità e dell’aspetto teleologico. tale principio si fonda sul fatto che le imprese organo sono
sottratte alle norme di diritto comune, poiché soggette a norme di diritto speciale, improntate più
su principi e schei di diritto pubblico. Quindi, tali imprese, pur dotate di una autonomia di gestione,
restano un organo dell’amministrazione dello stato o comunale o provinciale, e in quanto tale
soggetto alla legislazione amministrativa e quindi ai controlli e alle norme di contabilità pubblica.

CAPITOLO III : LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE


1 : LO STATUTO GENERALE
1 : IMPRESE AGRICOLE E IMPRESE SOGGETTE A REGISTRAZIONE
La legge fissa accanto ad uno statuto generale, applicabile ad ogni imprenditore anche statuti
speciali applicabili a singole categorie di imprenditori in base all’oggetto dell’attività da loro
esercitata.
Norme comuni a tutte le categorie di imprenditori sono quelle che riguardano la direzione e la
gerarchia dell’impresa, la tutela delle condizioni di lavoro e la responsabilità dell’imprenditore verso
lo stato, mentre la generalità dell’applicazione delle altre norme non è sicura.
In primis si ricorda la categoria individuata dall’art. 2195 cc delle imprese soggette a registrazione:
in questa categoria rientrano tutte le imprese che, pur essendo economicamente diverse (imprese
commerciali, industriali, assicurative, bancarie, di trasporti, ausiliarie) erano soggette alla legge
commerciale, e lo stesso codice autorizza a che continuino ad essere denominate come imprese
commerciali dal momento che l’art 2195 comma 2 equipara espressamente alle imprese
commerciali le altre imprese soggette a registrazione.
Nella originaria visione del codice, infatti, all’impresa commerciale veniva contrapposta l’impresa
agricola che invece oggi è soggetta a registrazione, anche se in una sezione speciale del registro delle
imprese, con effetto di pubblicità dichiarativa; ma ancora si sottolinei come il fenomeno che l’art
2135 qualifica come impresa agricole individua una impresa commerciale operante nel campo
dell’agricoltura. Appare quindi oggi superata la tradizionale contrapposizione tra attività agricola e
attività commerciale. Si ricordi che, oggi, le imprese agricole possono assumere anche la forma di
società semplici, derogando la regola posta dall’art 2249 chiese esclude l’utilizzazione della società
semplice per l’esercizio di attività commerciali, come adesso, invece, deve definirsi anche quella
agricola. Per cui la peculiarità dell’impresa agricola, ad oggi, non consiste più nell’esonero
dall’obbligo di registrazione, ma nella soggezione a tale obbligo pur se si utilizza la forma
organizzativa della società semplice, che tradizionalmente non è destinata all’esercizio di attività
commerciale e, per questo, non soggetta a registrazione.
2 : LA CAPACITA’ ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA
Lo statuto generale dell’imprenditore riguarda soprattutto la capacità del soggetto e l’imposizione
allo stesso di determinati obblighi professionali.
La capacità all’esercizio dell’impresa spetta a chiunque, cittadino o straniero, abbia la capacità di
agire che si acquista, secondo l’art 2 cc, a 18 anni.
La legge può inoltre subordinare, eccezionalmente, l’esercizio dell’impresa da parte di persone
capaci a determinate condizioni legali (autorizzazioni ammin, concessioni, ecc) o può vietarlo a
coloro che esercitano determinate professioni (incompatibilità), condizioni e divieti che non
concernono la capacità del soggetto. la mancanza di tali condizioni o l’inosservanza dei divieti non
impediscono il verificarsi degli effetti connessi all’esercizio dell’impresa e non escludono, salva
diversa disposizione di legge, la validità e l’efficacia degli atti posti in essere, ma comportano solo
l’applicazione delle sanzioni penali o amministrative previste.
L’esercizio dell’impresa da parte degli incapaci è ammesso solo se consentito dalla legge e dopo
l’ottenimento delle necessarie autorizzazioni con la conseguenza che, in mancanza di ciò, l’incapace
non acquista la qualifica di imprenditore, e ciò anche ove la condizione di incapacità sia stata
occultata dolosamente, salvo in tal caso la non impunibilità dei contrati posti in essere ex art 1426
cc.
In particolare:
• Per quanto riguarda i minori, gli interdetti e gli inabilitati è ammessa solo la continuazione
dell’esercizio di una impresa già esistente, previa autorizzazione del tribunale e sentito il parere del
giudice tutelare. In nessun caso è consentita l’organizzazione ex novo di un’impresa
• Il minore emancipato può essere invece autorizzato dal tribunale (previo parere del giudice tutelare
e sentito il curatore) a continuare ma anche ad iniziare ex novo l’esercizio di una impresa e in questo
caso egli acquista capacità generale anche con riguardo agli atti non inerenti all’esercizio
dell’impresa. Nell’ordinamento vigente è questa un’ipotesi eccezionale essendosi anticipata la
maggiore età a 18 anni. L’unica ipotesi di emancipazione rimasta è quella che consente di diritto la
celebrazione del matrimonio che può verificarsi solo se il tribunale, in base ad un complesso
procedimento, ammetta per gravi motivi al matrimonio vi abbai compiuto i 16 anni.
L’autorizzazione del tribunale, nel caso di minore non emancipato, interdetto o inabilitato, è
necessariamente specifica poiché riguarda la continuazione di una determinata impresa già
esistente; nel caso invece di minore emancipato essa può anche essere generica.
L’autorizzazione può anche essere subordinata a determinate cautele o modalità: ad es per
l’inabilitato il rilascio dell’autorizzazione può essere subordinato alla nomina di un institore e può
essere revocata in ogni tempo qualora il rappresentante dell’incapace non si adegui alle disposizioni
date del tribunale o quando l’esercizio risulti a danno dell’incapace stesso. Anche per il minore
emancipato l’autorizzazione può essere revocata d’ufficio o su richiesta del curatore.
L’incapace che ottiene l’autorizzazione all’esercizio dell’impresa assume la qualifica di imprenditore
con tutte le conseguenze giuridiche che ne derivano; ma i relativi obblighi e le eventuali sanzioni
penali ricadono sul rappresentante legale o sull’institore (nel caso di inabilitato). Non comporta
incapacità all’esercizio dell’impresa nel senso indicato la inabilitazione all’esercizio dell’impresa
prevista come pena accessoria in caso di condanna per bancarotta fraudolenta o semplice o per
ricorso abusivo al credito dell’imprenditore fallito. Ove si eserciti l’impresa, nonostante il divieto
derivante da tale inabilitazione, saranno irrogate sanzioni penali, ma comunque esso produrrà tutti
gli effetti giudici e saranno validi tutti gli atti compiuti dall’imprenditore.
Le limitazioni di capacità nel sistema originario del codice non riguardavano né l’impresa agricola né
la piccola impresa, in quanto esse riguardano l’esercizio o la continuazione dell’esercizio di
un’impresa commerciale. Per quanto riguarda la prima però sono venute meno le ragioni di tale
esclusione in quanto l’attività agricola presenta carattere industriale e si pone come categoria
specifica di impresa commerciale. Le ragioni dell’esclusione sono invece ancora valide per la piccola
impresa in quanto essa rappresenta un’esplicazione dell’attività lavorativa.
Ci sono inoltre alcune ipotesi in cui l’esercizio dell’impresa è consentito solo a determinati soggetti
(es. società per azioni con riferimento all’attività bancaria o assicurativa). In questo caso l’inibizione
riguarda il soggetto ma costituisce un limite non alla sua capacità ma alla sua libertà: l’inibizione si
pone rispetto all’ordinamento pubblicistico dell’attività considerate e non anche rispetto all’ambito
dei rapporti privati. Ne consegue che l’esercizio dell’impresa da parte del soggetto che non ha i
requisiti richiesti dalla legge non determina l’invalidità e l’inefficacia degli atti posti in essere, ma
solo l’applicazione delle sanzioni penali o amministrative previste dalla legge (oltre che la possibilità
di liquidazione coatta dell’impresa).
In definitiva, l’esercizio dell’impresa da parte del soggetto che non ha i requisiti previsti è equiparato
a quello del soggetto non autorizzato con la sola differenza che in questo secondo caso la violazione
del divieto può essere sanata attraverso l’ottenimento dell’autorizzazione stessa.
3 : OBBLIGHI PROFESSIONALI DELL’IMPRENDITORE E LORO CARATTERI
Incombono sull’imprenditore specifici obblighi professionali, taluni dei quali sono espressamente
enunciati dalla legge: quello dell’iscrizione nel registro delle imprese e quello della tenuta della
contabilità e della documentazione delle operazioni dell’impresa; è complementare ad essi quello
della indicazione, negli atti e nella corrispondenza, del registro presso il quale è iscritta l’impresa.
Al disopra di questi obblighi vi è comunque un obbligo che la legge non pone espressamente, ma
che si desume da altre disposizioni di legge e precisamente l’obbligo dell’osservanza delle regole di
correttezza professionale nell’esercizio dell’impresa, obbligo che investe l’intera attività
imprenditrice e sui cui si basano le norme sulla repressione della concorrenza sleale. esso incide in
via di principio su ogni imprenditore volto a reprimere la concorrenza sleale.
Gli obblighi professionali incidono su ogni imprenditore. Si tratta di obblighi personali, della cui
inosservanza o inesatta osservanza egli risponde anche se la loro esecuzione sia stata affidata ai
dipendenti: la colpa o il dolo di questi non esime l’imprenditore da responsabilità. Tuttavia nel caso
in cui l’impresa sia esercitata a mezzo di un rappresentante generale (procuratore generale,
rappresentante legale dell’incapace o institore) gli obblighi professionali, e la oro eventuale
violazione, ricadono sul rappresentate o anche su di esso.
Per le società gli obblighi incombono sugli amministratori che rispondono della loro violazione anche
se l’esecuzione è stata affidata ad uno solo di essi. Si tratta di obblighi per la cui inosservanza sono
previste immediatamente, o in taluni casi, anche sanzioni penali.
4 : OBBLIGO DELL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Il registro delle imprese è un registro pubblico, tenuto da un apposito ufficio, l’ufficio del registro
delle imprese presso la camera di commercio, e posto sotto la vigilanza di un giudice delegato dal
presidente del tribunale del capoluogo di provincia.
Tale registro è un istituto che opera sul piano della pubblicità con lo scopo principale di portare a
conoscenza dei terzi, mediante l’iscrizione, elementi rilevanti nelle contrattazioni e sul piano della
responsabilità. Pertanto:
• Per gli imprenditori individuali le iscrizioni riguardano la persona dell’imprenditore, la sua
residenza, la capacità, le autorizzazioni, l’oggetto dell’attività, l’inizio e la cessazione di essa, la sede
dell’impresa, le modificazioni di tali elementi, gli atti di disposizione dell’azienda.
• Per le società di persone riguardano le persone dei soci, le loro responsabilità per le obbligazioni
sociali, i poteri di rappresentanza, oggetto, durata, sede della società, modifiche del contratto
sociale.
• Per le società di capitali riguardano il capitale sociale, l’organizzazione interna della società, i poteri
di rappresentanza, oggetto, durata e sede della società, modificazioni dell’atto costitutivo.
Si precisa inoltre che con il termine iscrizione si indica tanto l’annotazione nel registro di un fatto
nuovo, quanto la cancellazione (annotazione dell’inesistenza di un fatto iscritto) o la rettificazione
(annotazione di una diversa consistenza di un fatto iscritto).
L’iscrizione viene effettuata su domanda scritta dell’interessato, intendendosi per tale la persona a
carico della quale la legge pone l’obbligo dell’iscrizione o anche la persona che la legge autorizza a
richiederla in sostituzione di altra a cui l’obbligo è imposto, o su iniziativa di ufficio nel caso di
mancata richiesta di una iscrizione obbligatoria da parte dell’interessato.
L’ufficio, prima di procedere all’iscrizione, controlla l’autenticità della sottoscrizione e accerta che
esistano le condizioni prescritte dalla legge per l’iscrizione, e nel caso l’iscrizione sia avvenuta senza
la sussistenza delle condizioni di legge, può orinarne, sentito l’interessato, la cancellazione.
L’accertamento dell’ufficio mira a riscontrare la corrispondenza del fatto dichiarato a quello previsto
dalla legge ed anche la stessa esistenza del fatto di cui si richiede l’iscrizione. Si discute
tradizionalmente se l’iscrizione, che di norma avviene su iniziativa dell’interessato, possa assumere
rilevanza anche ai fini dell’accertamento di un fatto, ossia possa consentire una presunzione di verità
dei fatti iscritti. Ciò si ritiene ammissibile ove si tratti di fatti contrati all’interesse di chi ha chiesto
l’iscrizione (per cui, in caso di controversia con terzi, sarà costui a dover dimostrare la loro
inesistenza) e, se vi siano esigenze di certezza e rapidità della decisione del giudice, anche in caso di
fatti favorevole a chi ha chiesto l’iscrizione. Si esclude che il controllo concerna la validità intrinseca
dell’atto: l’ufficio del registro deve verificare solo la regolarità formale e la completezza della
documentazione. Ciò non esclude, però, che la legge possa richiedere precedenti verifiche di
legittimità da parte di altri soggetti: ad es notaio e tribunale in sede di omologazione (in tal caso la
verifica da parte dell’ufficio del registro viene ristretta e non si può estendere ai profili già oggetto
del controllo pubblico). Anzi, oggi, si prevede con disposizione generale, non applicabile alle spa,
che quando l’iscrizione è richiesta in base ad atto pubblico o scrittura privata autenticata, il
conservatore del registro proceda all’iscrizione immediata dell’atto, poiché l’accertamento delle
condizioni di iscrivibilità rientrano nell’esclusiva competenza e responsabilità del pubblico ufficiale
che ha ricevuto o autenticato l ‘atto.
Contro il rifiuto di iscrizione è ammesso ricorso al giudice del registro che provvede con decreto
impugnabile davanti al tribunale. Sono anche impugnabili i decreti con cui il giudice del registro
ordina d’ufficio l’iscrizione di un fatto non iscritto o la cancellazione di un fatto iscritto.
Da un punto di vista formale il sistema del registro delle imprese, secondo l’ordinamento vigente,
prevede tre forme di efficacia della pubblicità:
• pubblicità dichiarativa prevista in un primo tempo per i soli imprenditori commerciali (art. 2195 cc)
ed iscritti in una sezione ordinaria del registro delle imprese, e ora estesa all’iscrizione in sezioni
speciali degli imprenditori agricoli e quelli ittici.
• pubblicità costitutiva prevista in alcune specifiche ipotesi di iscrizione nella sezione ordinaria
• pubblicità notizia che si ottiene con l’iscrizione in sezioni speciali, come quella dei piccoli
imprenditori e delle società semplici ad eccezione di quelle che esercitano attività agricola;
Iniziando dalla pubblicità dichiarativa, con essa si mette a disposizione dell’imprenditore
commerciale uno strumento che semplifica e agevola i suoi rapporti con i terzi, rispetto a quanto
risulterebbe dal diritto comune: una sorta di privilegio mediante il quale l’imprenditore è in grado
di ottenere, a prescindere da ogni ulteriore adempimento e dall’effettiva conoscenza da parte dei
terzi, l’opponibilità dei fatti rilevanti nei rapporti con i terzi (si pensi alla procura: per il diritto
comune il terzo può esigere che il rappresentante esibisca i suoi poteri e le loro modifiche devono
essergli portate a conoscenza con i mezzi idonei; nei casi tipici di rappresentanza commerciale ambo
i risultati si ottengono mediante il semplice fatto dell’iscrizione nel registro delle imprese)
Ne risulta un sistema per cui, una volta avvenuta l’iscrizione, è possibile opporre ai terzi l’iscrizione
e i fati a cui si riferisce, anche se essi non hanno avuto la materiale possibilità di conoscere l’iscrizione
stessa; viceversa, i fatti non iscritti possono essere opposti solo se i terzi ne erano effettivamente a
conoscenza, dovendo l’imprenditore fornire tale prova, non essendo sufficiente che potessero
conoscerli usando la normale diligenza (art. 2193 cc).
La pubblicità costitutiva si riscontra per lo più nel sistema delle società di capitali ove essa non
riguarda un problema di opponibilità di fatti a terzi, ma l’iscrizione nel registro delle imprese
rappresenta un fatto necessario per la produzione, costituzione, di determinati effetti (ad esempio
se manca l’iscrizione dell’atto costitutivo, una società per azioni o una società a responsabilità
limitata non sorge nemmeno). A nulla rilevava, in tali casi, che i terzi avessero effettiva conoscenza
del fatto non iscritto.
Possiamo avere una efficacia totalmente costitutiva e una efficacia parzialmente costitutiva.
Nel primo caso in mancanza della pubblicità il negozio giuridico non è in grado di produrre effetti
nemmeno tra le parti, mentre nel secondo caso il negozio giuridico non produce effetti solo nei
confronti dei terzi. Esempi del primo tipo li abbiamo per la pubblicità prescritta per l’atto costitutivo
delle società per azioni, delle società a responsabilità limitata o delle società cooperative in quanto
finché non avviene l’iscrizione non si acquista personalità giuridica e neanche sussiste il tipico
rapporto di società. Esempio del secondo tipo si hanno per la riduzione di capitale e per la proroga
di società di persone commerciali.
La pubblicità notizia, realizzata dal legislatore con l’istituzione di sezioni speciali del registro delle
imprese, risponde invece ad una semplice esigenza di trasparenza delle attività economiche, nel
senso che la sua attuazione non è in grado di per sè di produrre l’effetto dell’opponibilità ai terzi;
tuttavia, in caso di mancata attuazione di tale pubblicità, non si esclude l’eventualità che,
adottandosi i mezzi idonei nella situazione concreta, i fatti in questione siano opponibili ai terzi e, a
differenza di quanto previsto dall’art 2193 cc, senza che vi sia bisogno di provarne l’effettiva
conoscenza. Ne deriva anche l’esigenza di distinguere tra l’iscrizione nella sezione ordinaria e quella
nelle sezioni speciali del registro delle imprese. La loro diversa funzione fa sì che l’iscrizione in una
sezione speciale non può essere sufficiente ai fini dell’art. 2193 se in realtà l’iscrizione doveva
avvenire in una sezione ordinaria; e, viceversa, che l’iscrizione in una sezione ordinaria non è
sufficiente ad ottenere i risultati propri della pubblicità dichiarativa se invece l’iscrizione doveva
essere effettuata in una sezione speciale.
Tutto ciò vale ovviamente solo per la iscrizione nella sezione speciale dei piccoli imprenditori e non
per l’iscrizione nella sezione speciale degli imprenditori agricoli in quanto a quest’ultima come si è
detto è oggi riconosciuta efficacia dichiarativa.
5 : OBBLIGO DELLA TENUTA DELLA CONTABILITA’
La funzione della contabilità, espressione comprensiva di tutti i dati inerenti la gestione dell’impresa,
è duplice: fornire all’imprenditore uno strumento di controllo sull’andamento dell’impresa e
sull’operato dei dipendenti e permettere la ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra
l’imprenditore e i terzi ed, in caso d dissesto, di accertarne le cause e di determinare la consistenza
del patrimonio dell’imprenditore.
Il principio affermato nel cc è che l’imprenditore deve tenere (anche tramite l’ausilio di strumenti
informatici) una contabilità adeguata alle dimensioni e alla natura dell’impresa e in ogni caso deve
tenere il libro giornale, il libro degli inventari e deve conservare ordinatamente per ciascun affare
gli originali delle lettere, telegrammi e fatture ricevute nonché le copie delle lettere, telegrammi
e fatture spedite (art 2214 cc).
L’adeguamento della contabilità all’impresa è rimesso all’apprezzamento discrezionale
dell’imprenditore, purché sia rispettare quel minimo che è espressamente stabilito dalla legge. Per
alcune categorie di imprese (per esempio assicurazioni e banche) le leggi speciali, e lo stesso cc per
le società di capitali, prevedono la tenuta di altri libri oltre a quelli sopra indicati.
All’obbligo della tenuta della contabilità fa riscontro l’obbligo della conservazione: i documenti,
anche sotto forma di registrazioni su supporti di immagini, i registri contabili, le fatture e la
corrispondenza, devono essere conservati dall’impresa per dieci anni dall’ultima scritturazione e
tale obbligo incombe sull’imprenditore anche in caso di cessazione dell’attività e si trasmette ai suoi
eredi in caso di morte: esso sorge per il fatto che l’impresa sia esercitata e permane anche se
l’esercizio non è più attuale.
Il fatto che l’adeguamento della contabilità sia rimesso al discrezionale apprezzamento
dell’imprenditore impedisce la distinzione tra libri facoltativi e libri obbligatori: anche i libri non
espressamente indicati, ma necessari a rappresentare l’andamento dell’impresa, sono obbligatori.
La distinzione è da farsi tra libri tenuti secondo determinate formalità e cautele e libri liberamente
tenuti. I libri contabili, infatti, devono essere tenuti osservando alcune formalità e cautele, atte ad
assicurare la veridicità e sincerità delle annotazioni in essi contenuti. La legge prevede 2 formalità:
estrinseche e cioè relative alla esteriorità dei registri in cui devono farsi le annotazioni, che possono
esse iniziali o ricorrenti; intrinseche ossia relative al modo in cui le annotazioni devono essere
effettuate.
Rispetto alla primo tipo di formalità, I libri contabili devono essere tenuti in registri numerati
progressivamente in ogni pagina ed avere nell’ultima pagina la dichiarazione del numero di fogli di
cui il registro si compone e , solo se è previsto l’obbligo di bollatura o vidimazione, bollati in ogni
pagina (ove le scritture contabili si tengano con strumenti informatici, tali obblighi sono assolti
attraverso apposizione, almeno 1 volta l’anno, della marcatura temporale e della firma digitale
dell’imprenditore o di un suo delegato). Il libro giornale e degli inventari non sono più soggetti a
bollatura e vidimazione annuale ma devono essere numerati progressivamente. Alla formalità
estrinseca della bollatura iniziale possono essere sottoposti i libri contabili che l’imprenditore tenga
in aggiunta a quelli espressamente stabiliti dalla legge.
Rispetto alle modalità di tenuta della contabilità, la legge non impone un determinato sistema
contabile, ma esige che le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di una ordinata
contabilità ovvero seguendo una regolarità formale (assenza di abrasioni, spazi in bianco, interlinee
e trasposizioni in margine) e sostanziale (concordanza delle risultanze delle varie scritturazioni).
Accanto a questo principio generale, la legge pone particolari principi per la tenuta del libro giornale
e del libro degli inventari:
• per il libro giornale la legge dispone che le operazioni relative all’esercizio dell’impresa devono
essere annotate giorno per giorno. È consentita l’annotazione riassuntiva purché il raggruppamento
riguardi operazioni che abbiano la stessa natura e siano compiute nello stesso giorno
• per il libro degli inventari la legge fissa delle direttive relative alla redazione dell’inventario che
trovano una precisazione nelle disposizioni relative al bilancio delle spa. Per le società di capitali vige
inoltre il principio della pubblicità del bilancio
nella nozione legislativa, l’inventario è comprensivo del bilancio in quanto si compone del conto
patrimoniale (o inventario propriamente detto) che permette di avere una visione statica del
patrimonio dell’imprenditore e del conto economico che permette di mettere in luce i risultati
dell’esercizio. presupponendo il bilancio la conoscenza della situazione patrimoniale iniziale e finale
la legge impone che l’inventario sia redatto anche all’inizio dell’esercizio d’impresa e
successivamente ogni anno. Esso deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e
passività concernenti l’impresa e di quelle estranee ad essa, e devono queste essere indicate
distintamente: infatti solo la situazione patrimoniale aziendale rileva ai fini della redazione del
bilancio e del conto dei profitti e delle perdite (questo ha la funzione di dimostrare con evidenza e
verità gli utili conseguiti o le perdite subite).
Le annotazioni nelle scritture contabili hanno efficacia probatoria non soltanto contro
l’imprenditore ma in alcune ipotesi anche a suo favore. In particolare:
• contro l’imprenditore le scritture contabili possono fare prova anche se la contabilità non è stata
tenuta osservando le prescrizioni di legge; ma chi intende trarne vantaggio non può scinderne il
contenuto. Cioè le annotazioni contenute nei libi contabili si equiparano ad una dichiarazione
confessoria e della stessa si applicano i principi, in primis quello della inscindibilità.
• a favore dell’imprenditore possono fare prova solo se contenute registri o in documenti informatici
per i quali siano state osservate le formalità estrinseche e intrinseche richieste dalla legge e solo in
caso di controversie tra imprenditori tenuti all’obbligo di tenuta della contabilità, per cause inerenti
all’esercizio dell’impresa. Tale deroga al principio generale è ammessa quindi solo tra imprenditori
in quanto i fatti dovrebbero trovare la loro rappresentazione nelle scritture contabili di ciascun
imprenditore e cioè alle annotazioni dell’uno dovrebbero far riscontro le annotazioni dell’altro. Per
questo tra di essi esiste quella parità di posizione su cui si fonda l’eccezione ai principi normali in
tema di prova. Dobbiamo precisare però che le scritture contabili in questo caso non fanno prova,
ma possono fare prova: il che significa che la loro efficacia probatoria a favore dell’imprenditore non
è automatica, ma è rimessa alla discrezionalità del giudice.
Le scritture contabili possono essere acquisite al giudizio nella loro totalità (comunicazione dei libri)
o in singole registrazioni (esibizione). Poiché la comunicazione ha quale effetto quello di mettere a
disposizione del giudice e della controparte tutti i libri e le scritture dell’impresa, può essere ordinata
dal giudice solo in ipotesi eccezionali in cui sia necessario conoscere l’intera situazione patrimoniale
dell’impresa, ipotesi espressamente indicaste dalla legge: controversie concernenti lo scioglimento
della società, la comunione dei beni e la successione per causa di morte. Essa deve essere richiesta
dalle parti. La esibizione, il cui fine è sollo quello di estrarre dai libri le registrazioni che interessano
la controversia e riguarda singole scritture contabili o leggere, è ammessa senza limiti. Essa può
essere disposta d’ufficio.
2 : CATEGORIE DI IMPRENDITORI E STATUTI SPECIALI
6 : LE SINGOLE CATEGORIE DI IMPRENDITORI
Accanto allo statuto generale, che si applica all’imprenditore in quanto tale, vi sono statuti speciali
applicabili a singole categorie di imprenditori in base all’oggetto dell’attività esercitata.
L’art. 2195 cc distingue sei categorie di imprese:
1. imprese industriali: categoria comprensiva di tutte le imprese che si propongono, attraverso la
trasformazione delle materie prime, la creazione di nuovi prodotti o, attraverso la organizzazione di
capitale e lavoro, la predisposizione di servizi. Sono le imprese manifatturiere, minerarie ma anche
quelle cinematografiche o alberghiere oltre alle imprese agricole o di allevamento.
2. imprese commerciali: sono le imprese che attuano una intermediazione nello scambio dei beni. Si
parla di impresa commerciale anche quando alla funzione intermediaria si aggiunge la
manipolazione delle merci, a patto che non si attui una trasformazione del bene acquistato in un
bene nuovo. Vi rient5rano anche le imprese di somministrazione.
3. imprese di trasporto: si propongono lo spostamento nello spazio di persone e cose per terra, acqua
o aria. In questi due ultimi casi l’impresa è soggetta anche alle norme del codice della navigazione
4. imprese bancarie: la definizione di impresa bancaria non è presente nel codice ma si ricava da una
legge speciale, il testo Unico in materia bancaria e creditizia per il quale l’attività bancaria è costituita
dalla raccolta del risparmio tra il pubblico e dall’esercizio del credito. Infatti, la funzione essenziale
della banca si individua nella interposizione in operazioni di credito, ossia nel procurarsi il godimento
di cose fungibili, di solito capitali monetari, non per utilizzarli direttamene, ma allo scopo di prestarli
ad altri. Poiché tali operazioni assumono grande rilievo per gli interessi generali, per le imprese
bancarie è dettata dal legislatore una disciplina pubblicistica
5. imprese di assicurazione: sono poste dalla legge sullo stesso piano di quelle bancarie avendo con
esse affinità. In quanto si tratta di quelle imprese che raccolgono, attraverso i premi pagati dai
clienti, i capitali necessaria per soddisfare quei clienti nei confronti dei quali si verifica l’evento per
il quale si è stipulata l’assicurazione stessa. Anche in tal caso è la legge speciale (codice delle
assicurazioni private) a fissare anche per le imprese di assicurazione la loro nozione, nonché lo
statuto professionale di diritto pubblico di tali imprese.
6. imprese ausiliarie: in questa categoria rientrano tutte quelle imprese che, direttamente o
indirettamente, agevolano l’attività delle altre imprese e che hanno rispetto a queste una funzione
complementare (es. agenzie di mediazione, di affari, di rappresentanza commerciale). L’ausiliarietà
dell’attività è da considerarsi in arato e non in concreto: è sufficiente che la funzione dell’impresa
agevoli l’attività delle atre categorie di imprese e non è necessario anche che vi sia un effettivo
collegamento tra l’attività dell’impresa ausiliaria e l’attività delle altre categorie di imprese.
La funzione dell’art. 2195 non è quella di stabilire a quali categorie si applichi lo statuto generale
dell’imprenditore (dato che esso si applica all’intero campo delle imprese economiche) ma quella di
individuare singole categorie di imprese economiche alle quali si applica o può applicarsi anche uno
statuto particolare.
Alle categorie differenziate di imprese su descritte corrispondono categorie differenziate
nell’ambito della piccola impresa (ad eccezione delle imprese bancarie ed assicurative per le quali
la legge prevede un limite dimensionale minimo) (es. in corrispondenza dell’impresa industriale
l’impresa artigiana, dell’impresa agricola il coltivatore diretto del fondo, dell’impresa commerciale
il piccolo commerciante).
Le imprese possono poi essere organizzate su base speculativa o su base mutualistica. In questo
secondo caso l’impresa assume la forma della cooperativa (che non è organizzata su base
speculativa mancando il profitto) attraverso cui si adempie alla funzione proprie dell’intermediario
speculante, eliminandone economicamente il profitto. Anche alle imprese cooperative si applica lo
statuto generale dell’imprenditore.
7 : LE DIMENSIONI DELL’IMPRESA : IMPRESE MINORI E GRANDI IMPRESE
Molto rilevante nell’ambito dell’impresa è l’elemento dimensionale che assume importanza sia nel
codice civile, dove si prevede un bilancio in forma abbreviata per le società di minori dimensioni, e
soprattutto nella legislazione speciale. Ad es vi sono leggi, le cui disposizioni sono applicabili solo
quando l’impresa assume determinate dimensioni, come la disciplina del fallimento o del
concordato preventivo, a cui sono soggetto solo le imprese commerciali che superino almeno uno
dei limiti dimensionali, relativi in particolare all’ammontare dell’attivo patrimoniale, rei ricavi lordi
e dei debiti, previsti dall’art 1,2 com LF. Si pensi ancora allo statuto dei lavoratori, che si applica solo
alle imprese industriali e commerciali che occupano nelle singole unità produttive o nello stesso
comune più di 15 dipendenti e alle imprese agricole che ne occupano più di 5. vi sono leggi che si
riferiscono alle piccole o medie imprese oppure le grandi imprese, imprese che realizzano fenomeni
socio-economici essenzialmente diversi.: si tratta di categorie delimitate ed individuate sulla base
di singole leggi e di precisi criteri. Nel definire le PMI si fa riferimento solo al fatturato e alla
capitalizzazione media di mercato. Le grandi imprese rilevano soprattutto nelle leggi in materia di
situazioni di crisi economica, si pensi all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d’insolvenza, istituto applicabile alle imprese di gruppo, di notevoli dimensioni, che dinanzi allo stato
di crisi in cui versano, si sono volute assoggettare a tale procedura che mira ad assicurare il
proseguimento dell’attività produttiva e il mantenimento dei livelli di occupazione.
Ulteriore categoria di impresa, individuata sempre in base all’elemento dimensionale, è quella della
microimpresa ovvero l’impresa che, indipendentemente dalla forma giuridica assunta, esercita
un’attività economica nella quale sono occupate meno di 10 persone e che realizza u fatturato
annuo non superiore a 2milioni di euro.
Ulteriore figura, indicata come micro-impresa, sono le società che, in virtù delle loro ancor più
ridotte dimensioni, sono esonerate dalla redazione di taluni documenti contabili.
3 : ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE E CESSAZIONE DELL’IMPRESA
8 : ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE: POTERE DI GESTIONE E RESPONSABILITA.
L’IMPRENDITORE OCCULTO
La qualità di imprenditore si acquista attraverso l’esercizio dell’impresa e cioè attraverso l’esercizio
professionale di una attività economica organizzata. Nel nostro ordinamento però vige il principio
secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere è il
soggetto il cui nome è stato validamente speso nell’esercizio degli atti stessi.
Pertanto, diventa imprenditore colui che esercita in nome proprio l’attività di impresa poiché solo
in tal modo le conseguenze giuridiche degli atti posti in essere ricadono nella sfera giuridica di chi li
compie che ha, quindi, l’iniziativa e il rischio dell’impresa.
Se l’esercizio dell’impresa avviene attraverso un rappresentante, legale o volontario, l’acquisto della
qualità di imprenditore avviene da parte del rappresentato: così il minore soggetto alla patria
potestà, e non il genitore che esercita la patria potestà, acquista la qualità d’imprenditore anche se
materialmente l’esercizio dell’impresa è opera del rappresentante legale; lo stesso nel caso di
preposizione institoria, è imprenditore il preponente e non l’institore.
Si ribadisce dunque, anche nel campo giuridico il principio fondamentale per la nozione economica
di imprenditore per cui imprenditore è colui che ha l’iniziativa e il rischio dell’impresa: l’iniziativa
corrisponde al potere di gestione e il rischio corrisponde alla responsabilità. È, quindi, imprenditore
in senso giuridico chi esercita l’impresa, avendo un autonomo potere di gestione e assumendone la
responsabilità.
Se vi può essere, nel caso di esercizio di impresa attraverso un rappresentante, legale o volontario
una dissociazione tra chi esercita il potere di gestione e l’imprenditore, occorre dire che il
rappresentante non ha un potere di gestione autonomo ma esercita un potere che spetta al
rappresentato sul quale solo ricade la responsabilità. Ciò spiega perché nell’associazione in
partecipazione la qualifica di imprenditore spetti all’associante e non all’associato: solo l’associante
ha il potere di gestione, mentre l’associato ha solo alcuni poteri di controllo e anche se subisce le
perdite derivanti dall’esercizio dell’impresa nei limiti del suo apporto, non assume responsabilità
per le obbligazioni assunte nell’esercizio dell’impresa.
L’esattezza di questi principi è stata però contestata nell’odierno sistema del codice ove si è
affermato che la spendita del nome non è più necessaria né per l’acquisto della qualità di
imprenditore, né per l’assunzione della responsabilità d’impresa e di conseguenza si è imprenditore
e se ne assume la responsabilità anche quando l’impresa è esercitata per il tramite di altro soggetto,
persona fisica o società, che funziona da schermo o paravento. si tratta del cd imprenditore occulto
o indiretto, colui che esercita attività d’impresa senza apparire, avvalendosi nello svolgimento
dell’attività esterna di un prestanome o di una società etichetta, che si accosta, quindi alla figura
dell’impeditore palese.
In questo caso vi è un soggetto, il prestanome, che compie gli atti dell’impresa ed un altro soggetto,
detto imprenditore occulto, che mette a disposizione i fondi e dà l’indirizzo all’impresa. Fermo
restando che imprenditore rimane il prestanome, il soggetto nel cui nome l’impresa è esercitata,
occorre stabilire se alcune conseguenze derivanti dall’esercizio dell’impresa (in particolare la
responsabilità di impresa e la soggezione al fallimento) si producano anche a carico di colui che
l’impresa effettivamente esercita sotto nome altrui (l’imprenditore occulto).
Un tentativo per affermare la responsabilità (e quindi anche la soggezione al fallimento)
dell’imprenditore occulto può essere fatto distinguendo l’agire per mezzo di altri, e quindi per mezzo
di un gestore, dall’agire sotto nome altrui, e dunque attraverso un prestanome.
Le due situazioni infatti non si identificano in quanto, anche se in entrambe la titolarità dell’interesse
spetta ad una persona diversa da quella che, agendo in nome proprio, appare esternamente, è
anche vero che quando si agisce per mezzo di altri l’attività volitiva è di colui che agisce spendendo
il proprio nome, mentre quando si agisce sotto nome altrui l’attività volitiva è del otitolare
dell’interesse, non del prestanome. L’agire per conto altrui presuppone che l’atto è il risultato della
volontà dell’agente e quindi del gestore; mentre il prestanome, anche se spende il proprio nome è
solo un tramite materiale, uno schermo della volontà di chi lo utilizza. Il problema rispetto
all’imprenditore occulto è quello di stabilire se a fronte dello sdoppiamento dell’attività volitiva e
della attività esterna (spendita del nome) si debba dare prevalenza alla prima o alla seconda per
quanto riguarda la produzione dell’effetto giuridico. Ora se è vero che la spendita del nome
comporta che il prestanome (imprenditore palese) sia obbligato, ciò non esclude che, qualora si
accerti che il prestanome è stato solo un tramite materiale, le conseguenze dell’atto compiuto dal
prestanome e la relativa responsabilità ricadano anche su colui che è titolare dell’interesse e ha
voluto l’atto, e quindi sull’imprenditore occulto.
Deriva da quanto detto che nel caso dell’imprenditore occulto, imprenditore rimane chi ha speso il
nome (e quindi il prestanome) ma la responsabilità di impresa si estende anche all’imprenditore
occulto rimasto dietro le quinte, che risulta, quindi, in caso di dissesto, soggetto al fallimento.
Si deve però chiarire che si tratta di estensione ad altro soggetto della responsabilità di impresa e
non della sostituzione di un soggetto ad un altro nella qualità di imprenditore. La responsabilità
dell’imprenditore occulto si aggiunge a quella del prestanome- imprenditore ma non la sostituisce
e quindi l’estensione riguarda la sola responsabilità e non gli obblighi che all’imprenditore fanno
carico (iscrizione nel registro delle imprese, tenuta della contabilità) che gravano invece
esclusivamente sull’imprenditore. In tal senso si ricordi l’art 147,5 com LF il quale prevede
un’estensione del fallimento ove, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale,
risulta che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.
Possiamo dire che la tendenza sembra essere quella di non individuare nell’esercizio di poteri gestori
riguardo ad un’impresa formalmente altrui una fonte di responsabilità patrimoniale per le relative
obbligazioni, ma nell’esercizio scorretto di tali poteri una fonte di responsabilità civile per i danni
che ne sono conseguiti, e quindi ai fini risarcitori.
9 : CONDIZIONI PER L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE PER LE PERSONE FISICHE, PER
LE SOCIETA’ E PER LE PERSONE GIURIDICHE PRIVATE
La qualità di imprenditore può essere assunta sia da una persona fisica che da una persona giuridica
o da una organizzazione sociale non riconosciuta come persona giuridica. Tuttavia, nelle diverse
ipotesi sono diversi i presupposti per l’acquisto della qualità di imprenditore.
• Per le persone fisiche l’acquisto della qualità di imprenditore si ha con l’inizio dell’attività
imprenditrice. Dunque, non è sufficiente che si compiano atti preparatori dai quali possa desumersi
l’intenzione di intraprendere nel futuro un’attività imprenditrice, occorre che siano posti in essere
atti che realizzano obiettivamente questa intenzione.
Poiché però nel caso di persona fisica vi è una pluralità di attività che possono essere poste in essere
e una pluralità di scopi perseguibili, è necessario determinare alcuni atti caratterizzanti l’attività
imprenditrice dai quali possa desumersi oggettivamente l’intenzione del soggetto d’intraprendere
la stessa. Il problema dunque è quello di stabilire quando tale situazione possa dirsi realizzata, ossia
quando si determinano in concreto quelle conseguenze che la legge ricollega all’inizio dell’impresa
(obbligo di iscrizione nel registro dell’impresa, obbligo della tenuta della contabilità,
assoggettamento alle procedure concorsuali).
Alcuni autori hanno distinto tra atti di organizzazione, quelli diretti attraverso l’organizzazione di
beni e delle attività lavorative alla creazione dell’impresa come organismo economico, e atti
dell’organizzazione che sono quelli in cui si concreta l’attività economica dell’imprenditore e che
presuppongono già creata l’organizzazione imprenditoriale, ricollegando solo al compimento di
questi ultimi l’acquisto della qualità di imprenditore, mentre gli atti di organizzazione sarebbero
insufficienti a tale fine, costituendo solo atti preparatori.
Tale tesi non è però convincente in quanto nel fenomeno imprenditoriale non sono individuabili
come fasi distinte quella della creazione dell’organismo economico e quella della sua utilizzazione,
essendo l’attività composta da una serie indefinita di atti coordinati e unificati in funzione di un fine
economico unitario, per cui l’inizio dell’attività coincide con in momento in cui la serie si può ritenere
iniziata. In tale serie rientrano anche gli atti di organizzazione: se l’attività dell’imprenditore è
un’attività economica organizzare, allora la creazione dell’organizzazione è un presupposto per
l’acquisto della qualità d’imprenditore e quindi la relativa attività è attività d’impresa, ed anzi è
l’attività caratteristica dell’impresa. Per cui quando si compiono atti diretti a creare questa
organizzazione, allora l’attività d’impresa deve intendersi come iniziata perché tali atti manifestano
la volontà del soggetto verso l’esercizio di un ‘attività economica organizzata, e ciò anche se non
sono stati posti in essere concertamenti quelli definiti come atti dell’organizzazione. (es. se si
costruiscono gli impianti necessari per una attività, si chiedono le licenze e si acquistano macchinari
non vi è dubbio che l’attività imprenditrice è iniziata anche se non si sono ancora realizzati e venduti
prodotti). L’esercizio effettivo della attività economica è necessario per le persone fisiche, date le
molteplici attività esercitabili e i molteplici scopi perseguibili, ma non per le persone giuridiche e le
organizzazioni sociali non riconosciute che si costituiscono fin dall’origine per uno scopo ben preciso
e individuabile. quindi, se si costituiscono per l’esercizio di una attività economica, l’elemento della
professionalità è insito nel loro scopo istituzionale e non deve essere dimostrato in altro modo.
• La società costituita per l’esercizio di una attività economica e l’ente pubblico che abbia per oggetto
esclusivo o principale l’esercizio di una attività economica sono imprenditore per il fatto stesso della
loro costituzione, e costituendo l’esercizio dell’impresa la ragione della loro esistenza e lo scopo
della loro attività non è necessario ricercare nell’attività concreta i presupposti legali della nozione
di imprenditore. Tale chiarimento è necessario per precisare i rapporti che sussistono nel sistema
del codice tra società e impresa: l’organizzazione sociale è sempre imprenditore e la società
rappresenta una forma di esercizio collettivo dell’impresa
• La qualità di imprenditore può essere assunta anche da altre persone giuridiche private ma per
esse, al pari delle persone fisiche, è necessario l’esercizio effettivo dell’attività economica in forma
di impresa. In tal caso la costituzione non assume rilievo se lo scopo istituzionale dell’ente non è
quello di svolgere un’attività economica e se tale esercizio è solo il mezzo per realizzare il fine
istituzionale perseguito dalla persona giuridica.
10 : CESSAZIONE DELL’IMPRESA
Fissare il termine di cessazione dell’impresa è importante non solo per quanto riguarda l’obbligo
dell’iscrizione di tale fatto per l’attuazione della relativa pubblicità, ma anche per fissare il termine
iniziale di decorrenza dell’anno entro il quale, ex art 10 LF, può essere dichiarato il fallimento
dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa.
Naturalmente anche a tal fine rilevano le diversità prima esposte.
Per le persone fisiche, cioè gli imprenditori individuali, la cessazione dell’impresa, oltre che in
conseguenza della morte, ovvero di altri fatti indipendenti dalla volontà dell’imprenditore (revoca
dell’autorizzazione concessa al soggetto limitatamente capace o al rappresentante dell’incapace,
revoca dell’emancipazione o della autorizzazione concessa all’emancipato), può realizzarsi anche
per volontà dello stesso imprenditore.
In questo ultimo caso possiamo distinguere due ipotesi:
1. la cessazione dipende da un mutamento nella titolarità dell’azienda per effetto di un contratto
(alienazione della azienda o concessione dell’azienda in usufrutto o affitto). In questo caso la
cessazione dell’impresa da parte di un soggetto e l’inizio dell’impresa da parte dell’altro soggetto si
verificano nel momento in cui il contratto produce i suoi effetti.
2. la cessazione dell’impresa si attua con la liquidazione dell’azienda, ossia con la disintegrazione di
quel complesso di beni che l’imprenditore aveva organizzato. In questo caso si pone il dubbio se la
cessazione dell’impresa coincida con la cessazione della normale attività e l’inizio della liquidazione
o invece coincida con la chiusura della liquidazione. Sembra preferibile quest’ultima ipotesi in
quanto se è vero che l’organizzazione è elemento caratteristico della impresa, allora l’attività di
disgregazione dell’azienda è anch’essa attività di impresa non meno che l’attività dell’organizzazione
dell’azienda.
Per le società o per gli enti pubblici che hanno per oggetto principale o esclusivo l’esercizio di una
attività economica, la cessazione dell’impresa coincide con la loro estinzione: ciò si desume
implicitamente dall’art 10 LF, che fa decorrere il termine annuale entro il quale la società può essere
dichiarata fallita dalla cancellazione della sessa dal registro delle imprese.
Con riferimento alla materia fallimentare si avverte la necessità di accertare la cessazione
dell’impresa in base a dati formali: su questo piano, probatoria, risulta molto articolato il ruolo che
si riconosce al dato formale della cancellazione dal registro delle imprese.
Per quanto riguarda l’imprenditore individuale, la cancellazione avviene in base ad una
dichiarazione del fatto della cessazione dell’attività imprenditoriale da parte dell’imprenditore
stesso o in base al suo accertamento da parte dell’ufficio. a tale dichiarazione può riconoscersi un
valore presuntivo rispetto a siffatta cessazione: infatti e fatta espressamente salva la possibilità, per
il curatore e i creditori, di fornire una prova contraria e cioè dimostrare che di fatto l’attività è
proseguita anche dopo la cancellazione.
Questa soluzione è accolta dalla legge anche per le società ma limitatamente al caso della
cancellazione d’ufficio; tuttavia essa non è attuabile pienamente in materia societaria dove
esistenza dell’impresa ed esistenza della società stessa vengono a coincidere, ed ancora l’iscrizione
nel registro delle imprese e, quindi la sua cancellazione, può assume, a seconda dei casi, una
efficacia dichiarativa o anche costitutiva. Cioè si deve ritenere che la prova della continuazione
dell’impresa sia possibile solo in caso di cancellazione d’ufficio delle società di persone, poiché
rispetto ad esse la pubblicità nel registro delle imprese assume solo un’efficacia dichiarativa e
poiché rispetto ad esse è possibile l’esistenza della società, e quindi dell’impresa, sia in mancanza
d’iscrizione (società irregolari) sia dopo la cancellazione. Diversa è la situazione rispetto alle società
di capitali, rispetto alle quali è la legge stessa, rispetto alla sola ipotesi per esse prevista di
cancellazione d’ufficio (società in liquidazione che per 3 anni consecutivi non abbia depositato il
bilancio) a riconoscere a tale cancellazione un’efficacia costitutiva, disponendo espressamente che
ad essa consegua l’estinzione della società, e quindi anche la cessazione dell’impresa: una vota
avvenuta la cancellazione non è possibile provare la continuazione dell’impresa da parte della
società cancellata.
CAPITOLO IV : GLI AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE
1 : AUSILIARI DIPENDENTI E AUSILIARI AUTONOMI
L’imprenditore nello svolgimento della sua attività si avvale necessariamente della collaborazione
di altre persone.
Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di attività sia da parte di persone estranee
all’organizzazione dell’impresa (ausiliari autonomi) e che si pongono difronte all’imprenditore in una
posizione di indipendenza: tra costoro si pone, in posizione differenziale, la categoria dei
collaboratori parasubordinati ricondotta alla figura del lavoratore subordinato; sia mediante la
prestazione di attività da parte persone che agiscono nell’ambito dell’impresa e si pongono rispetto
all’imprenditore in una posizione di subordinazione (ausiliari subordinati).
Dunque, nell’ambito degli ausiliari dell’imprenditore si distinguono 2 categorie differenti:
• ausiliari indipendenti ovvero liberi professionisti ed imprese ausiliarie
• ausiliari subordinati
e’ tale ultima categoria che meglio caratterizzare l’impresa. Essa è in primis organizzazione del
lavoro e la formula dell’art 2082 “attività organizzata” è precisa in tal senso. Tuttavia, non ci si
riferisce all’azienda, intesa come complesso di beni strumentali, ma alle modalità di svolgimento di
tale attività e quindi agli apparati mediante i quali si realizza. Attività organizzata è attività di gruppo
che si svolge attraevo una distribuzione di competenze e di funzioni e sulla base di un principio di
gerarchia. Rilevante rispetto alla posizione del lavoratore nell’ambito dello svolgimento dell’attività
d’impresa è il cd atto di preposizione mediante cui si realizza l’inserzione nella organizzazione
imprenditoriale del lavoratore, il quale viene ad assumere una determinata qualifica dalla quale
dipendono la sua posizione nella scala gerarchica e i suoi poteri nell’ambito dell’impresa. Ora,
esprimendo la qualifica la posizione del lavoratore nell’organizzazione imprenditoriale, ogni
lavoratore subordinato ha una qualifica. A seconda delle mansioni affidate al lavoratore, ossia della
posizione attribuita al lavoratore nell’organizzazione d’impresa, la legge distingue in astratto diverse
qualifiche: dirigente, il lavoratore ha un potere di gestione relativo alla complessa attività con
autonomia di direzione e assunzione di responsabilità per l’andamento dell’impresa; quadro, si
svolgono con carattere continuativo funzioni di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e
dell’attuazione degli obiettivi d’impresa; impiegato, la collaborazione si attua nell’ambito
dell’attività organizzata, con poteri di iniziativa e controllo; operaio, la collaborazione si attua nel
campo esecutivo; apprendista, a cui si riferisce il contratto di tirocinio.
2 : COLLABORAZIONE TECNICA E COLLABORAZIONE GIURIDICA: POTERE DI RAPPRESENTANZA DEL
LAVORATORE
La collaborazione dell’ausiliario può attuarsi in 2 campi:
• in campo tecnico, cioè attinente al compimento di attività intellettuali o manuali necessarie per
l’esercizio dell’impresa
• in campo giuridico, cioè relativa al compimento di un’attività giuridica in luogo e vece
dell’imprenditore
Tra i due tipi di collaborazione, tuttavia, non esiste una netta distinzione tanto che tra esse esiste
un rapporto di interdipendenza nel senso che la persona che svolge una determinata attività tecnica
è anche autorizzata a compiere quell’attività giuridica che è necessaria per l’attuazione delle
funzioni tecniche che ad essa sono demandate.
I poteri giuridici si possono esaurirsi nell’ambito dell’organizzazione interna dell’impresa: sono i
poteri di direzione, di comando o controllo o anche poteri disciplinari i quali si giustificano in base al
principio gerarchico, insisto nell’organizzazione d’impresa, in virtù del quale ogni dipendente ha,
nell’ambito dell’impresa, una posizione particolare rispetto alla quale si commisurano i poteri nei
confronti dei prestatori di lavoro gerarchicamente inferiori, e i doveri, come quello di soggezione
rispetto ai dipendenti aventi nell’impresa una posizione gerarchica superiore. I poteri giuridici
possono sussistere anche nei confronti dei terzi estrani: si parla di potere di rappresentanza. In realtà
è questa una distinzione che non a ragion d’essere poiché tali poteri trovano la loro fonte nella
posizione che il lavoratore ha assunto nell’organizzazione d’impresa in base all’atto di preposizione.
Possiamo dire, quindi, che nell’organizzazione d’impresa sussiste una gerarchia tecnica rispetto alla
quale si commisurano i poteri giuridici; e principio fondamentale è quello che ogni soggetto ha i
poteri giuridici inerenti alle mansioni tecniche ad esso affidate.
il codice si limita a regolare solo alcune categorie tipiche di rappresentanti dell’imprenditore:
l’institore, il commesso e il procuratore.
3 : INSTITORI
Tra gli ausiliari dell’imprenditore muniti di rappresentanza assume una posizione di rilievo l’institore
il quale, secondo l’art 2203 cc, è colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa
commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa: la persona, cioè, alla
quale è attribuito nell’ambito dell’impresa un potere di autonomia e di iniziativa quasi equivalente
a quello dell’imprenditore in una cerchia di attività costituenti un’unità organizzata (impresa, sede
secondaria o ramo particolare dell’impresa).
La figura dell’institore si caratterizza essenzialmente per la natura dell’incarico che gli viene
conferito, incarico che riguarda non il compimento di atti specifici o di determinate categorie di atti,
ma la gestione dell’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare, cioè l’esercizio di
un’attività.
Al potere di gestione si aggiunge il potere di rappresentanza.
Il fatto della preposizione institoria comporta che l’institore ha il potere di compiere tutti gli atti che
si riferiscono all’impresa o alla sede secondaria o al ramo particolare, senza bisogno di un particolare
conferimento di poteri. Naturalmente l’imprenditore può limitare i poteri dell’institore riservando
a sé il compimento di determinati atti o rimetterne il compimento a più persone congiuntamente,
ma solo tramite un’espressa limitazione di poteri. in mancanza di limitazioni, i poteri di gestione e
rappresentanza si commisurano all’incarico attribuito e quindi si estendono a tutti gli atti pertinenti
l’impresa, la sede secondaria o il ramo. Quindi possiamo dire che il principio fondamentale è che i
poteri dell’institore si determinano in relazione al contenuto della preposizione.
Si precisa però che i poteri dell’institore, per quanto ampi, riguardano l’esercizio dell’impresa e non
anche la trasformazione di essa o l’alienazione dell’azienda o dei suoi elementi costitutivi o l’impiego
di capitali in altre imprese. Ne deriva che tali atti esulano dai poteri dell’institore, il quale non
potrebbe alienare gli impianti e i macchinari o apportare modifiche alla struttura, neanche se tali
modifiche possano giustificarsi con l’esigenza di rinnovare o ammodernare l’organizzazione. La
legge espressamente prevede che il potere di alienare gli immobili o concedere le ipoteche è
subordinato alla espressa autorizzazione da parte dell’imprenditore.
E’ necessari quindi un particolare conferimento di poteri (procura) per il compimento di tali atti da
parte dell’institore, salvo il caso in cui il commercio di immobili costituisca l’oggetto dell’impresa, in
tal caso l’autorizzazione è contenuta nella stessa preposizione. È possibile porre limiti ai poteri
dell’institore anche in relazione agli atti pertinenti l’esercizio dell’impresa, limiti che possono
concernere atti singoli o singole categorie di atti, purché la limitazione non porti ad uno
svuotamento di contenuto della preposizione institoria.
Alla generalità della rappresentanza si connette la legittimazione processuale attiva e passiva
dell’institore per le obbligazioni dipendenti dagli atti compiuti nell’esplicazione delle sue funzioni.
L’art 77 cpc afferma che la rappresentanza processuale si presume conferita all’institore, cioè essa
sussiste in ogni caso di preposizione institoria come conseguenza necessaria e inderogabile della
stessa. Naturalmente tale legittimazione dell’institore non esclude quella dell’imprenditore.
La preposizione institoria non richiede particolari forme: solo quando gli atti compiuti dall’institore
esigono una determinata forma sotto pena di nullità, anche la preposizione institoria o il potere di
compiere quel determinato atto devono risultare da atto scritto (per es l’alienazione o il commercio
degli immobili).la procura institoria è soggetta alla pubblicità nel registro delle imprese, l’iscrizione
però non è richiesta per esigenze di forma, ma costituisce un onere per l’attuazione della pubblicità
e la produzione degli effetti connessi alla pubblicità legale (opponibilità ai terzi delle limitazioni della
rappresentanza).
Per quanto riguarda le limitazioni della rappresentanza, esse saranno opponibili ai terzi solo se la
procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese
in quanto, se manca tale pubblicità, la rappresentanza si considera generale: i terzi, derogando al
principio generale in tema di rappresentanza, non devono accertarsi del contenuto del potere di
rappresentanza e ad essi non sono opponibile le limitazioni poste nell’atto di conferimento dei
poteri, salvo la prova da parte dell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenza
di limitazioni al momento della conclusione dell’affare.
Così come deve essere pubblicata la procura institoria, così devono essere pubblicate le
modificazioni o la revoca della stessa anche se la procura non fu pubblicata, in quanto, in mancanza,
le modificazioni e la revoca sono opponibili ai terzi solo se questi le conoscevano.
In virtù della preposizione institoria incombono sull’institore gli stessi obblighi gravanti
sull’imprenditore con riferimento all’ambito della preposizione. Questi obblighi sussistono nei
confronti dell’imprenditore e dei terzi, ma l’inosservanza di essi da parte dell’institore non esonera
l’imprenditore da responsabilità in quanto la legge parla di un obbligo dell’institore analogo a quello
che incombe sull’imprenditore e che non viene meno per effetto della preposizione institoria.
L’institore, a prescindere da un espresso conferimento di procura, può stare in giudizio a nome
dell’imprenditore per le obbligazioni dipendenti dagli atti compiuti nell’esercizio dell’impresa cui è
preposto (rappresentanza processuale). L’institore, come ogni rappresentante, deve agire nel nome
dell’imprenditore e, se omette di far conoscere al terzo la sua qualità di institore, assume
obbligazione personale. Tuttavia, la legge prevede una responsabilità dell’imprenditore per gli atti
compiuti dall’institore che siano pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto (art. 2208 cc).
Per l’applicazione di tale articolo, però, l’atto deve essere compiuto in nome proprio dall’’institore
ma nell’interesse del preponente e quindi occorre che, pur non avendo manifestato al terzo la
propria qualità di rappresentante, l’institore agisca in attuazione dell’incarico affidatogli e che l’atto
possa essere concretamente riferito all’impresa.
Il fondamento di tale disposizione sta nel fatto che la contemplatio domini (ossia l’agire come
rappresentante dell’imprenditore) è presunta negli atti compiuti in attuazione della preposizione
institoria e quindi l’imprenditore è vincolato. Tale presunzione però può essere invocata solo dal
terzo per affermare l’obbligazione dell’imprenditore, ma non dall’institore stesso al fine di escludere
l’obbligazione personale a suo carico derivante dall’aver agito in nome proprio.
4 : PROCURATORI
Figura distinta dall’institore è quella del procuratore (art. 2209 cc).
Il procuratore è, come l’institore, un rappresentante generale dell’imprenditore a cui è legato da
un rapporto stabile, ma il suo potere di rappresentanza non deriva dalle funzioni a lui affidate
nell’organizzazione dell’impresa.
Il procuratore infatti non sostituisce l’imprenditore nella gestione dell’impresa, non ha potere di
gestione, ma è un rappresentante in virtù di un apposito conferimento di poteri e le sue funzioni si
esplicano prevalentemente nel campo esecutivo.
Pertanto, saranno applicabili al procuratore le disposizioni che hanno il loro fondamento nella
generalità della rappresentanza e non quelle che trovano la loro giustificazione nel potere di
gestione.
Anche per il procuratore è prevista la pubblicità della procura o della sua modificazione o revoca
analogamente a quanto è previsto per l’institore. Non gravano però sul procuratore gli obblighi
inerenti all’esercizio dell’impresa (iscrizione e tenuta delle scritture contabili) in quanto essi hanno
il loro fondamento nel potere di gestione; e non compete al procuratore la legittimazione
processuale attiva e passiva, se non in base ad un apposito conferimento di potere.
Non si applica al procuratore nemmeno l’art. 2208 cc in quanto la presunzione della contemplatio
domini può essere giustificata per gli atti compiuti dall’institore (l’atto non è compiuto in nome
dell’imprenditore, ma il riferimento dell’atto a quest’ultimo è possibile ricostruirlo tenendo conto
del potere di gestione riconosciuto all’institore) ma non per quelli compiuti dal procuratore al quale
è concesso il solo potere di rappresentanza e per il quale quindi il riferimento dell’atto all’impresa
può risultare solo dal fatto che l’atto è compiuto in nome dell’imprenditore.
5 : COMMESSI
Alle figure dell’institore e del procuratore, cui spetta un potere generale di rappresentanza, si
contrappone quella dei commessi, che sono gli ausiliari dell’imprenditore cui sono affidate funzioni
tecniche limitate da attuarsi sotto la direttiva dell’imprenditore o dell’institore.
In questa categoria rientrano quindi tutti gli altri ausiliari dipendenti dall’imprenditore che possono
compiere solo gli atti che rientrano nelle mansioni di cui sono incaricati (art 2210 cc).
Anche per quanto riguarda i commessi la rappresentanza è solo una conseguenza dell’attribuzione
di funzioni nell’ambito dell’impresa e il suo contenuto è determinato legalmente in relazione alle
funzioni attribuite al commesso. Non si applica neanche ai commessi la disposizione applicabile
all’institore in base all’art. 2008 cc.
La legge detta norme specifiche per i commessi di negozio preposti alla vendita: si precisa che, in
mancanza di un particolare conferimento, esula dai poteri del commesso di esigere il prezzo delle
merci di cui non faccia la consegna o di concedere dilazioni o sconti che non sono d’uso; il potere
di determinazione del commesso è limitato dal sistema generale adottato dall’imprenditore per le
contrattazioni, per cui il commesso non può derogare alle condizioni generali di contratto o alle
clausole stampate sui moduli senza una speciale autorizzazione scritta; per i commessi preposti alla
vendita nei locali dell’impresa, i poteri sussistono solo in quanto gli atti siano conclusi nei locali
dell’impresa. A questi ultimi è riconosciuto il potere di ricevere il pagamento del prezzo delle sole
merci da essi vendute, salvo che al servizio di riscossione sia destinata una cassa speciale.
Anche per il commesso non è prevista la legittimazione processuale attiva e passiva, ma i commessi
sono legittimati a ricevere per conto dell’imprenditore le dichiarazioni che siano necessarie per
l’esecuzione del contratto e i reclami relativi ad eventuali inadempienze, e la legittimazione a
chiedere provvedimenti cautelari nell’interesse dell’imprenditore, legittimazione che sussiste
limitatamente ai contratti conclusi per tramite del commesso.

CAPITOLO V : L’INDIVIDUAZIONE DELL’IMPRESA


1 : I MEZZI DI INDIVIDUAZIONE DELL’IMPRESA
L’impresa economica, operando sul mercato in un regime di concorrenza, deve poter essere
individuata e localizzata in quanto deve esistere la possibilità di individuare e quindi di distinguere
l’impresa e i suoi prodotti.
L’individuazione della impresa è resa possibile attraverso tre diversi aspetti: l’individuazione
dell’impresa come tale (ditta), l’individuazione dei prodotti dell’impresa (marchio) e l’individuazione
dei locali in cui l’attività imprenditoriale si esplica (insegna).
Tali segni distintivi sono tutelati dalla legge che riconosce all’imprenditore l’esclusività dell’uso e
impedisce che altri se ne possano avvalere.
Già da qui si possono comprendere alcuni caratteri generali della disciplina dei segni distintivi.
Innanzitutto, il principio della loro unitarietà, affermato dal codice della proprietà industriale, il
quale impone di estendere la tutela anche all’ipotesi in cui l’altrui segno distintivo sia utilizzato in
firma diversa (ad es l’altrui marchio come propria ditta)
Tale posizione di esclusività gode però, in linea di principio, di una tutela solo relativa perché quando
non esiste possibilità di confusione è possibile l’uso contemporaneo da parte di più persone dello
stesso segno distintivo.
Le moderne tecniche di commercializzazione hanno evidenziato come il segno distintivo possa avere
sul mercato un valore proprio, suggestivo e attrattivo della clientela. Il legislatore ha tenuto conto
di ciò disciplinando l’ipotesi in cui, a causa della particolare rinomanza del segno, la sua utilizzazione
da parte di altri, pur non creando confusione, possa provocare un indebito vantaggio a chi lo utilizza
o un pregiudizio al valore del segno stesso.
I segni distintivi devono avere due requisiti speciali: quello della verità e quello della originalità.
Il segno distintivo infatti non può essere scelto in modo da venire meno alla sua funzione e quindi
in modo da trarre in inganno il pubblico sulla natura dell’impresa o sull’origine e la provenienza dei
suoi prodotti;
e inoltre deve essere originale e quindi avere capacità distintiva in modo da assolvere alla funzione
che gli è propria.
2 : LA DITTA
Tra i segni distintiva la ditta (ossia il nome sotto il quale l’imprenditore esercita la sua attività) è il
più importante in quanto serve a contraddistinguere tutta l’attività dell’impresa e non i singoli
elementi di essa e inoltre, a differenza del marchio e dell’insegna che hanno carattere facoltativo,
essa è un mezzo di individuazione necessario dell’impresa economica.
Come ogni persona ha un nome anche ogni impresa ha una ditta che può corrispondere anche al
nome dell’imprenditore, ma questo nome, in quanto assunto come mezzo d’individuazione
dell’impresa, soggiace ad un proprio regime giuridico, diverso da quello posto per il nome di
persona. Diversità che rileva sotto 2 aspetti:
1) pur se due imprenditori hanno lo stesso nome, non vi può essere omonimia tra due ditte in
quanto vige per la ditta il principio secondo cui se la ditta è uguale o simile a quella usata da un altro
imprenditore o può creare confusione, essa deve essere integrata o modificata in modo idoneo a
differenziarla e l’obbligo di differenziarla grava sulla ditta adottata in un periodo cronologicamente
successivo o, in caso di imprese soggette all’obbligo di registrazione, sulla ditta registrata
successivamente.
2)il nome di una persona cessa la sua funzione identificativa con la morte della persona stessa e non
può essere trasferito ad altri mentre la ditta, come mezzo di identificazione dell’impresa, mantiene
la sua funzione anche in caso di morte dell’imprenditore o cessazione della sua attività purché
l’impresa sussista. Ne deriva la trasmissibilità della ditta in caso di successione mortis causa
dell’azienda e di continuazione da parte di altri dell’attività imprenditrice.
Nell’ordinamento italiano la ditta è collegata più alla persona dell’imprenditore (e quindi è mezzo di
individuazione della persona in quanto imprenditore e non dell’azienda) che all’azienda. Infatti, la
legge richiede che la ditta contenga almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore e che il
trasferimento della ditta, anche in caso di trasferimento o successione dell’azienda, non possa
attuarsi senza l’esplicito consenso dell’imprenditore esplicitamente manifestato o legalmente
presunto. Anche le imprese collettive (società) hanno un loro segno distintivo, dato, nelle società di
persone, dalla ragione sociale e, nelle società di capitali, dalla denominazione sociale.
Il fatto che la ditta debba contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore non è però una
esigenza inderogabile in quanto per le ditte derivate (che sono trasmesse in occasione di
successione o di trasferimento dell’azienda) tale esigenza non sussiste.
Non manca però nel codice italiano un riferimento anche all’azienda (e quindi ai beni che
costituiscono strumento dell’attività dell’imprenditore): la ditta è legata, oltre che alla persona
dell’imprenditore, anche all’azienda; per cui la legge non ammette un trasferimento della ditta che
non sia collegato anche al trasferimento dell’azienda.
La tutela della ditta consiste nel riconoscere all’imprenditore la esclusività nell’uso della ditta da lui
prescelta: il che comporta, da un lato, la possibilità di respingere la pretesa altrui diretta a contestare
l’uso che egli faccia della ditta, sia la possibilità di impedire che altri usino la ditta da lui prescelta.
La tutela si esplica erga omnes e quindi il diritto alla ditta è un diritto assoluto come il diritto al
nome, ma occorre ricordare che la tutela è apprestata nei limiti in cui sia necessaria ai fini
dell’individuazione e quindi finché l’impresa sussista e nei limiti in cui la ditta serva a differenziarla
e ciò esclude che si abbia un diritto di proprietà sulla ditta.
Tale tutela è subordinata alla registrazione di essa nel registro delle imprese che è consentita solo
in quanto la ditta abbia i requisiti prescritti dalla legge e, in caso di ditta derivata, in quanto sia
depositata copia dell’atto in base a cui ha avuto luogo la successione nell’azienda. La priorità nella
registrazione serve a risolvere gli eventuali conflitti che possono insorgere tra gli imprenditori
rispetto all’uso della ditta.
Data la funzione della ditta (mezzo d’individuazione della persona in quanto imprenditore), è
possibile che siano assunte obbligazioni in tale qualità mediante la spendita della ditta e non del
nome, purché risulti inequivocabilmente la persona dell’obbligato. Per gli atti formali si pone il
problema se, ove sia richiesta la sottoscrizione, sufficit l’uso della ditta o sia necessario la spendita
del nome. Problema semplificato dal fatto che la ditta comprende il nome dell’imprenditore, ma
anche ove ciò non accada (ditta derivata) e purché si tratti di rapporti inerenti l’esercizio
dell’impresa, si ritiene possa equipararsi alla sottoscrizione la spendita della ditta.
3 : L’INSEGNA
L’insegna è il segno distintivo dei locali nei quali si svolge l’attività dell’imprenditore.
Essa può corrispondere alla ditta (e in tal caso la tutela dell’insegna è un riflesso della tutela della
ditta) o avere contenuto diverso ed essere formata mediante una denominazione o una figura o un
simbolo. In tale secondo caso, la tutela dell’insegna presuppone che denominazione, figura o
simbolo abbiano carattere di originalità e quindi capacità distintiva e che abbia carattere di novità
e quindi non siano tali da generare confusione, in relazione al luogo e all’oggetto dell’attività, con
l’insegna adottata da altro imprenditore.
Conseguentemente il diritto all’uso esclusivo dell’insegna non sussiste nel caso in cui essa sia
costituita da una denominazione generica (caffè, ristorante) che può essere utilizzata da qualsiasi
imprenditore per la designazione dei suoi locali: in questo caso manca il requisito della capacità
distintiva.
Quando l’insegna adottata è tale da generare confusione, per l’oggetto dell’impresa e per il luogo
in cui questa è esercitata, con quella di altra impresa, la legge prescrive l’obbligo della
differenziazione a carico dell’imprenditore che ha prescelto quell’insegna in un momento
successivo.
E’ quindi decisivo, in casi di conflitto, stabilire il momento dell’adozione dell’insegna, ma nel caso in
cui essa corrisponda alla ditta per risolvere l’eventuale conflitto si farà riferimento alla priorità
dell’iscrizione della ditta nel registro delle imprese.
In virtù delle moderne tecniche di commercializzazione si è posto il problema della possibilità di
equiparare ai locali (in senso fisico) i siti dell’universo internet usati nell’attività economica, al fine
di applicare la disciplina dell’insegna ai nomi a dominio: ad essi fanno riferimento alcune norme del
cod. propr. ind., le quali prevedono la possibilità di ottenere la revoca della registrazione del nome
a dominio concessa in violazione di un marchio altrui o richiesta in mala fede.
4 : LA SEDE DELL’IMPRESA
La legge tutela anche il luogo nel quale si svolge l’attività d’impresa.
Infatti, come vi è un domicilio della persona fisica e una sede della persona giuridica, così vi è una
sede dell’impresa costituita dal luogo nel quale è posta la direzione amministrativa dell’attività
imprenditrice. La sede dell’impresa, considerata come il centro amministrativo degli affari e
interessi attinenti all’impresa, assume autonomia rispetto al domicilio delle persone fisiche, poiché
questo concerne la generalità degli affari e interessi facenti capo ad un soggetto, mentre quella
riguarda solo una particolare categoria di affari e interessi economici; per le società la sede
dell’impresa coincide con la sede sociale.
La sede dell’impresa ha rilevanza per diversi aspetti: innanzitutto a fini delle iscrizioni nel registro
delle imprese, che vanno compiute presso l’ufficio del registro situato nella circoscrizione in cui ha
sede l’impresa, ma anche ai fini della competenza in ordine alla dichiarazione di fallimento che è
appunto attribuita al tribunale del luogo in cui è posta la sede dell’impresa.
La legge prevede la possibilità di un decentramento nell’amministrazione delle imprese e ammette
quindi la possibilità di sedi secondarie accanto alla sede principale, ma no precisa i caratteri che tali
sedi secondarie devono avere. Tuttavia, si ritiene che rispetto ad esse debbano sussistere i caratteri
della sede, e quindi autonomia di gestione e rappresentanza, così da far ritenere esistente un centro
amministrativo; ma tale autonomia deve essere circoscritta sia territorialmente che funzionalmente
rispetto a quella di un altro centro amministrativo, che deve considerarsi come quello principale.
Non è necessario che vi sia diversità di luogo tra sede principale e secondaria; né che si eserciti la
stessa attività a patto che le attività esercitate nei diversi luoghi trovino il loro coordinamento
economico in una unica impresa.
5 : IL MARCHIO: FUNZIONE E CARATTERI
Il marchio è il segno distintivo del prodotto o del servizio e precisamente il segno che ne attesta la
provenienza da una determinata impresa.
Il suo ruolo centrale tra i segni distintivi è dimostrato dal fatto che gli viene destinata una disciplina
più completa e articolata rispetto a quanto avviene per gli altri segni distintivi, costituita oltre che
dalle norme del codice civile, anche dalle norme contenute nel codice della proprietà industriale e
ciò permette di ravvisare principi comuni tra il marchio e le invenzioni e gli altri prodotti
dell’ingegno. Tali principi comuni non eliminano però il fatto che il marchio è rilevante soprattutto
per la sua funzione distintiva e in questo senso assume una configurazione ben diversa rispetto ai
diritti sulle opere dell’ingegno.
Proprio in virtù della sua funzione distintiva, infatti, il marchio deve rappresentare un segno
estrinseco al prodotto e al suo involucro che si aggiunge al prodotto per indicarne la provenienza,
ma da esso separabile senza snaturarlo. Il prodotto quindi deve essere completo senza il marchio
che non può quindi consistere nella forma del prodotto o dell’involucro.
Possono costituire marchi di impresa tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente
come le parole, i segni, le lettere, le cifre, la forma del prodotto o della sua confezione, le
combinazioni o le tonalità cromatiche.
Il marchio può essere nominativo, e quindi risultare da una denominazione, o emblematico, e
quindi consistere in segni, simboli o figure, o misto ossia consistere in un insieme di figure, simboli
e denominazioni.
Accanto ai marchi individuali possono esservi marchi collettivi: i secondi hanno la funzione di
garantire la natura, l’origine e la qualità del prodotto: possono essere registrati dai soggetti che
assumono tale funzione e che ne concedono l’uso agli imprenditori interessati e per questo, a
differenza dei primi, possono limitarsi ad indicare la provenienza geografica dei prodotti.
Alla disciplina interna del marchio si aggiunge la disciplina del marchio comunitario, ossia il marchio
unitariamente disciplinato per l’intera comunità, ora disciplinato da un regolamento CE del 2009.
La legge riconosce al titolare il diritto all’uso esclusivo del marchio e il diritto a che esso non venga
da altri soppresso: così il rivenditore può aggiungere il suo marchio di commercio, ma non può
sopprimere il marchio di fabbrica. Il diritto all’uso esclusivo consiste nel potere di vietare a terzi,
salvo proprio consenso, l’uso di un segno identico o simile a quello registrato come marchio: in
coerenza con la funzione distintiva del marcio, e in applicazione del principio della relatività della
tutela, il divieto, di regola, riguarda solo l’utilizzazione del marchio per prodotti identici o affini a
quelli per i quali il marchio era stato registrato, e sempre che possa determinarsi un rischio di
confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione tra i 2 segni.
La tutela del marchio, in quanto diritto di escludere gli altri dal suo uso, ha posto il problema dei
suoi limiti, in particolare di evitare che esso diventi strumento per pratiche monopolistiche. Si è per
questo affermato il principio dell’esaurimento del diritto ovvero la regola per cui il titolare del diritto
cui sia imputabile l’immissione in commercio del prodotto nella Comunità europea non può opporsi
alla sua ulteriore commercializzazione, salvo motivi legittimi derivanti da un’alterazione dei
prodotti, ciò soprattutto per impedire che esso divenga strumento per la separazione territoriale
dei mercati e per opporsi alle cd importazioni parallele. Ancora, si riconosce la liceità dell’altrui uso
di un marchio di impresa, purché conforme ai principi della correttezza professionale, ove esso
svolga una funzione descrittiva delle caratteristiche del proprio prodotto e quindi non sia utilizzato
nel suo specifico significato di marchio.
Nell’ipotesi di marchio celebre o di alta rinomanza, tuttavia, il segno non si limita a svolgere la
tradizionale funzione distintiva, ma presenta anche un autonomo valore economico: proprio per
tutelare il valore economico del segno, allora, il divieto viene esteso anche all’uso di segni identici o
simili per prodotti o servizi non affini, quando la sua utilizzazione, senza giusti motivo, consenta di
trarre indebito vantaggio dal carattere distintivo e dalla rinomanza del marchio o finisca per
pregiudicarli.
La tutela del marchio in sede civile è volta all’inibizione data per il fatto stesso dell’uso del marchio
da parte di persona diversa dal titolare e al risarcimento dei danni senza che sia necessaria una
indagine sulla colpevolezza di tale uso o del danno.
6 : CONTINUA: I REQUISITI
Il titolo di proprietà industriale relativo al marchio si acquista mediante registrazione da effettuarsi
presso l’Ufficio italiano brevetto e marchi.
Per poter essere registrato come marchio, il segno deve essere dotato dei requisiti della novità, della
capacità distintiva e della liceità.
1. il presupposto principale della tutela del marchio è dato dalla sua novità: esso è assente quando sia
identico o simile ad altro segno da altri già registrato o già usato con notorietà generale, e cioè non
locale, come marchio (o adottato come ditta, denominazione o ragione scola ecc)
La mancanza di novità può quindi derivare:
• dalla altrui registrazione del segno: l’impedimento ha carattere assoluto e solo quando la
precedente registrazione abbia perso efficacia, per scadenza da oltre 2 anni o per decadenza per
non uso, tale requisito può ritenersi ugualmente sussistente
• da un altrui uso (anche sottoforma di altro segno distintivo) con notorietà generale, il quale non
attribuisce un diritto esclusivo, ma impedisce solo l’altrui registrazione. Invece, un uso precedente
che non importi notorietà del segno o ne importi una solo locale, non fa venire meno la novità: la
registrazione resta valida, ma il terzo ha diritto di continuate nell’uso del segno distintivo nei limiti
in cui l’aveva usato precedentemente alla registrazione. Anche l’uso del marchio non registrato può,
quindi, fondare un diritto (preuso) non esclusivo erga omnes, ma solo nei confronti di chi
eventualmente lo abbia registrato poi: non si impedisce che altri possano farne uso.
Possiamo quindi dire che tale requisito manca solo ove il segno sia stato utilizzato nell’ambito di uno
stesso genere di prodotti, sempre che da tale situazione possa derivare un rischio di confusione per
il pubblico; il suo preuso in settori merceologici non affini fa venire meno la novità solo se si tratta
di marchio celebre, e sempre che esso, oltre che usato, sia stato anche registrato.
2. Il marchio, oltre al requisito della novità, deve avere quello della capacità distintiva e quindi deve
essere suscettibile di appropriazione individuale. Tale requisito mira anche ad impedire che,
appropriandosi di segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi costanti del
commercio o di denominazioni generiche, si consegua una posizione monopolistica sul mercato del
prodotto.
Il requisito della capacità distintiva si connette a due istituti che ne sottolineano il ruolo centrale:
• La volgarizzazione che comporta la decadenza del marchio quando per attività o inattività del suo
titolare sia divenuto nel commercio denominazione generica del prodotto o del servizio o abbia
perso la sua capacità distintiva.
• il secondary meaning si verifica quando il segno abbia acquistato a seguito dell’uso, un carattere
distintivo di cui originariamente era privo, vicenda che non impedisce la registrazione del marchio,
ma ne preclude la dichiarazione di nullità.
3. Terzo requisito è quello della liceità del marchio. esso comporta che il marchio non deve essere
contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, non deve esse idoneo a ingannare il
pubblico e che l’uso del marchio non deve comportare violazione di un diritto esclusivo di terzi (es.
uso come marchio del ritratto o nome altrui).
La mancanza dei requisiti di legge comporta la nullità del marchio registrato: nel caso in cui il
marchio sia stato registrato da persona diversa dall’avente diritto, allora quest’ultimo, in alternativa
all’azione volta a far valere la nullità della registrazione, può esercitare quella di rivendica per
ottenere che l’avvenuta registrazione o la relativa domanda siano trasferite a proprio nome.
La legge non individua solo i requisiti che il marchio deve avere al momento della registrazione, ma
si occupa anche delle vicende successive che possono caratterizzarne la posizione sul mercato e in
primis la sua utilizzazione. Infatti, il mancato uso del marchio da parte del titolare, se protratto oltre
cinque anni, determina la decadenza del marchio; così anche nell’ipotesi in cui il marchio, di per sé
non ingannevole, viene usato in modo idoneo a trarre in inganno il pubblico (uso decettivo del
marchio).
E’ evidente quindi che se la registrazione del marchio è necessaria per determinare una posizione di
esclusività e quindi può implicare una presunzione di validità del marchio registrato, tuttavia i
requisiti richiesti dalla legge devono sussistere in concreto.
Per quanto riguarda la legittimazione all’esercizio delle azoni di nullità e decadenza la legge, dopo
aver stabilito in via generale che essa spetta al p.m, e a chiunque ne abbia interesse , stabilisce che
l’azione di nullità del marchio nel caso sia motivata dalla sussistenza di diritti anteriori, dalla
violazione di altrui diritti esclusivi o per essere stato registrato da persona diversa dall’avente diritto,
può essere esercitata solo dal titolare dei diritti anteriori ( o dal suo dante causa) o dall’avente
diritto. Ne risulta un sistema in cui alla soluzione di carattere generale della nullità assoluta si
affianca, per le sole ipotesi segnalate, quella della nullità relativa, ove con la nullità si mira a tutelare
i titolari dei diritti anteriori.
7 : CONTINUA: IL TRASFERIMENTO
Il marchio può essere liberamente trasferito o concesso in licenza, anche per una parte soltanto dei
prodotti o servizi per il quale era stato registrato: trasferimento e licenza non devono trarre in
inganno il pubblico in ordine ai caratteri del prodotto o del servizio che sono essenziali
nell’apprezzamento del pubblico.
A proposito del trasferimento del marchio (si ha cessione del marchio quando il titolare si spoglia
definitivamente di tale titolarità a favore di un altro soggetto) si è avuta una evoluzione profonda
nella disciplina adottata dal legislatore a seguito della attuazione della Direttiva Cee del 1989.
La disciplina originaria prevedeva il cosiddetto vincolo aziendale, ossia il principio secondo cui il
marchio può essere trasferito solo insieme all’azienda o ad un ramo particolare di essa (quello che
si riferisce alla produzione o alla vendita dei prodotti o delle merci del genere per il quale il marchio
è stato registrato) prevedendo esplicitamente che il trasferimento del marchio possa avvenire per
l’uso di esso a titolo esclusivo. Successivamente si è avuto un attenuazione della rigidità di tali
condizioni: rispetto alla condizione del vincolo aziendale si è giunti ad accontentarsi del
trasferimento di un generico diritto di ridurre le merci contrassegnate con in marchio, e non anche
del contestuale trasferimento dell’azienda o di un suo ramo; rispetto alla condizione dell’esclusività
del trasferimento si è affermato un orientamento interpretativo secondo cui il trasferimento del
marchio potesse essere anche a titolo non esclusivo, nella forma della licenza, quando il licenziante
avesse conservato un controllo in merito alle caratteristiche qualitative dei prodotti su cui il marchio
era apposto dal licenziatario (licenza: godimento temporaneo -licenza non esclusiva: licenza
concessa contemporaneamente a più soggetti).
La disciplina attuale, quindi, non menziona il vincolo aziendale prevedendo anzi che le licenze di
marchio possano essere esclusive e non esclusive, stabilendo solo che dal trasferimento o dalla
licenza di marchio non debba derivare inganno in quei caratteri dei prodotti o dei servizi che sono
essenziali nell’apprezzamento del pubblico.
Il marchio, oltre che ceduto può essere concesso in licenza.
Il contratto di licenza è quello mediante il quale il titolare del marchio (licenziante) pur
conservandone la titolarità ne attribuisce l’uso e il godimento ad un terzo (licenziatario). Per quanto
riguarda la licenza di marchio il legislatore stabilisce che essa possa essere anche non esclusiva ma
in tal caso è necessario che il licenziatario si obblighi espressamente ad usare il marchio per prodotti
o servizi uguali a quelli messi in commercio con il medesimo marchio dal titolare o da altri
licenziatari, il che implica che al licenziante sia contrattualmente consentita una qualche forma di
controllo circa le caratteristiche qualitative del prodotto. A quest’ultimo è inoltre riservata la
legittimazione ad agire nel caso di violazione di determinate clausole del contratto di licenza (in
particolare quelle relative alla durata, modo di utilizzazione del marchio, alla natura e qualità dei
prodotti su cui può essere apposto) non solo con l’ordinaria azione contrattuale ma anche sulla base
del suo diritto all’uso esclusivo del marchio.
La legge sottopone le vicende attinenti al marchio registrato ad un regime di trascrizione simile a
quello previsto per i beni mobili registrati, trascrizione che si effettua presso l’Ufficio Italiano
Brevetti e Marchi e che condiziona non la validità dell’atto ma la sua opponibilità a terzi.
8 : IL CONTRATTO DI MERCHANDISING
Con la disciplina del marchio e del suo trasferimento interferisce la prassi del merchandising, un
contratto che si presenta in 2 forme distinte.
La prima ipotesi è quella in cui il titolare di un marchio celebre, che quindi ha acquisito rilevante
notorietà presso il pubblico dei consumatori, ne concede in licenza l’uso ad altro imprenditore che
se ne avvale per promuovere la vendita di prodotti o servizi diversi da quelli forniti dal licenziante
(es. un marchio di una nota azienda turistica viene utilizzato da un altro imprenditore e dietro licenza
per prodotti di abbigliamento). Ciò consente di sfruttare la notorietà che il marchio ha presso i
consumatori; poiché in tal modo si suggerisce al consumatore un determinato livello qualitativo del
prodotto, spesso in tali contratti viene previsto un potere di controllo del concedente circa la qualità
dei prodotti. Si tratta di una fattispecie di licenzia di marchio caratterizzata dal duplice requisito di
essere destinata all’utilizzazione per prodotti diversi da quelli forniti dal licenziante e di riguardare
marchi dotati di rinomanza. L’operazione è ammessa dalla legge in linea di principio ma l’utilizzo del
marchio non deve essere tale, nella circostanza concreta, da svolgere un ruolo decettivo nei
confronti (ossia ingannevole) nei confronti dei consumatori perché in tal caso incorrerebbe nel
divieto posto dalla legge che prevede quale conseguenza la decadenza del marchio.
Un’altra ipotesi di contratto di merchandising ha per oggetto segni diversi dal marchio (es, nomi di
personaggi famosi dello sport o dello spettacolo o nomi di fantasia dotati di sufficiente notorietà).
Si segnala a tal proposito la regola secondo cui la registrazione e utilizzazione come marchio di nomi
notori può avvenire solo da parte dell’avente diritto o con il suo consenso: regola diretta a tutelare
il loro valore attrattivo e a riservarne il godimento al titolare.

CAPITOLO VI : LA DISCIPLINA DELL’ATTIVITA’ IMPRENDITRICE


1 : LA CONCORRENZA
1 : LA LIBERA CONCORRENZA
Il principio di libertà, principio fondamentale in ogni campo dell’attività umana, vige anche in campo
economico. L’art. 41 Cost garantisce infatti la libertà di iniziativa economica privata, statuendo al 1
com che l’iniziativa economica privata è libera. Quindi all’iniziativa dei singoli è rimesso di creare
l’impresa e di determinare lo svolgimento dell’attività nel modo più opportuno per la realizzazione
del profitto; e all’iniziativa di uno può corrispondere l’iniziativa di altri, per cui i diversi imprenditori
operano di norma sul mercato in regime di concorrenza. Tuttavia, la libertà d’iniziativa economica
comprende in se anche la libertà di limitare la propria attività di impresa e di regolare i rapporti di
concorrenza con altri imprenditori. Per questo sono sorte le intese industriali, ossia accordi tra
imprenditori diretti a coordinare e a limitare nel reciproco interesse l’attività d’impresa, e ad
eliminare gli effetti della libera concorrenza.
L’iniziativa economica è di sicuro un presupposto affinché si possa instaurare un regime oggettivo
di libera concorrenza, ma non è il solo. Infatti per attuare un regime di libera concorrenza è
essenziale, oltre la presenza di una pluralità di imprenditori, che le condizioni di mercato non siano
suscettibili di essere influenzate dall’azione dei singoli imprenditori. in tal caso interviene lo stato
che intende garantire il carattere oggettivamente concorrenziale del mercato andando a limitare la
libertà d’iniziativa economica, cioè ricercando un equilibrio tra questa finalità generale e gli obiettivi
di efficienza e equità che con essa si vogliono raggiungere, e la salvaguardia delle libertà individuali
degli operatori economici.
A tale scopo è stata emanata la disciplina, sia generale che speciale per determinati settori, della
tutela della concorrenza e del mercato (disciplina antitrust) che si propone di raggiungere gli obiettivi
suddetti fissando le regole perché possa svolgersi una corretta competizione tra i vari operatori
economici allo scopo di reprimere la concorrenza sleale. Inoltre, poiché una posizione significativa
tra i protagonisti del mercato deve essere riconosciuta anche ai consumatori è stata emanata la
disciplina delle pratiche commerciali scorrette tra imprese e consumatori al fine di garantire in
concreto la libertà di scelta dei consumatori.
Si tratta di interessi diversi ma concernenti tutti un problema fondamentale: la ricerca delle regole
del gioco concorrenziale. Per questo non stupisce che nel caso concreto le relative discipline
possono spesso incrociarsi: ad esempio nell’ipotesi di pubblicità ingannevole è rilevante sia una
tutela generale dei concorrenti, quindi del mercato e ad opera dell’Autorità garante della
concorrenza e del mercato, sia la tutela d del singolo concorrente, in applicazione della disciplina
della concorrenza sleale, sia come pratica scorretta e quindi si pone il problema di tutela dei
consumatori.
2 : LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
Per quanto riguarda l’esigenza di una tutela della concorrenza come situazione di mercato, essa è
stata riconosciuta nell’ordinamento italiano con la legge 287/1990 recante le norme per la tutela
della concorrenza e del mercato, alla quale si affianca una legge emanata annualmente, la cd legge
annuale per il mercato e la concorrenza, volta a rimuovere gli ostacoli normativi o amministrativi
all’apertura dei mercati, a promuovere lo sviluppo della concorrenza e a garantire la tutela dei
consumatori. La L 287/90 rappresenta per il nostro ordinamento la prima normativa di portata
genarle che poi ha trovato indiretto riconoscimento costituzionale nell’art 117,1 com lett c il quale
comprende la tutela della concorrenza tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Ma la libertà di concorrenza, insieme a quella dell’iniziativa economica, è assurta anche a principio
comunitario e concorre anche essa a definire lo statuto delle imprese e dell’imprenditore.
Importante è sottolineare che nel nostro ordinamento operano con portata generale, sia la
disciplina interna adottata con L 287/90 sia quella comunitaria risultante dagli artt 101 e segg del
trattato FUE, e dagli altri atti europei aventi immediata efficacia normativa. Ciò che deve notarsi, è
che il nostro legislatore, in conformità agli obblighi derivanti dalla partecipazione all’Unione,
espressamente riconosce la pregiudizialità, e talvolta la prevalenza, delle norme europee su quelle
interne, le quali per espressa disposizione della stessa legge, si applicano alle sole fattispecie che
non ricadono nell’ambito di applicazione della disciplina europea (art 1,1 L 287/90):si pensi alle
intese restrittive della concorrenza. L’applicazione del principio sancito dall’art 1,1 com L 287/90
comporta che un intesa restrittiva della concorrenza che possa produrre i suoi effetti sul mercato
unico europeo viene sottratta alla disciplina dettata per il mercato nazionale: quindi, fattispecie cui
di per sè sarebbe applicabile la normativa nazionale sono, poiché rilevanti anche per quella europea,
soggetta solo a quest’ultima.
Più significativa è la regola secondo cui l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo
è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle comunità europee in materia di disciplina della
concorrenza. L’importanza di tale previsione è evidente se si tiene conto che la disciplina antitrust
deve essere valutata in considerazione, non solo dei dati legislativi formali, ma anche della prassi
degli organi che in via amministrativa e giudiziaria la attuano: tale regola interpretativa consente
quindi di avvalersi anche della prassi giurisprudenziale ed esecutiva rispettivamente della corte di
giustizia e della commissione europea.
A questa pluralità di livelli in cui si pongono i diversi interventi normativi antitrust rilevanti per il
nostro ordinamento, corrispondono a livello istituzionale, una pluralità di autorità e competenze. In
sede europea la competenza è attribuita alla Commissione europea, sul piano interno è stata istituita
una autorità garante della concorrenza e de l mercato, dotata di autonomia e indipendenza sia
organizzativa sia decisionale ( ad essa sono attribuiti poteri d’indagine e istruttori che possono
essere attivati d’ufficio o su richiesta di chiunque vi abbia interesse ivi comprese le associazioni dei
consumatori; è destinataria delle comunicazioni, facoltative in caso di intese ed obbligatorie in caso
di concentrazioni rilevanti, da parte delle imprese interessate. Ha inoltre poteri di segnalazione al
parlamento e al governo, legittimazione ad agire nei confronti degli atti amministrativi generali, dei
regolamenti e dei provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela
della concorrenza e del mercato).
La disciplina in esame è applicabile, per espressa disposizione di legge, oltre alle imprese private,
anche a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Ancora tale legge afferma il principio
secondo cui, ove si tratti di imprese di settori soggette alla vigilanza di più autorità, ognuna di esse
può adottare i provvedimenti di propria competenza: si pensi al settore bancario rispetto a cui si
prevede che, in caso di concentrazione, alla Banca d’Italia competono le valutazioni di sana e
prudente gestione, ed all’autorità garante quelle relative all’assetto concorrenziale del mercato.
3 : CONTINUA: LE SINGOLE FATTISPECIE
I due sistemi, nazionale e comunitario, trattano essenzialmente 3 tipi di fattispecie di cui
considerano gli effetti negativi per l’assetto concorrenziale del mercato: le intese restrittive, l’abuso
di posizione dominante e le concentrazioni.
A) Per quanto riguarda le intese restrittive, ovvero quelle che abbiano per oggetto o per effetto di
impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del
mercato nazionale o in una sua parte rilevante o che possano pregiudicare il commercio tra stati
membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza all’interno del mercato interno, i due sistemi forniscono una definizione generale, da
un punto di vista letterale coincidente, delle fattispecie vietate e un’elencazione esemplificativa
delle operazioni che vengono ritenute di per sé comprese nel divieto.
Per il primo aspetto, entrambi i legislatori non si limitano a vietare quelle intese che si traducono in
formali accordi contrattuali, ma si riferiscono anche a pratiche concordate e quindi a quei
comportamenti consapevolmente comuni a più imprese, e a decisioni e deliberazioni di associazioni
di imprese o simili.
Entrambe le discipline antitrust, inoltre, prevedono che le intese restrittive della concorrenza siano
in via di principio vietate. Tuttavia, per consentire la necessaria elasticità nell’applicazione della
disciplina, prevedono la possibilità di deroghe o esenzioni, ma a tal fine si richiede che l’intesa sia
giustificata nella prospettiva del progresso economico e che vada a vantaggio dei consumatori; la
disciplina interna riconosce a tal fine rilevanza anche alla necessità di assicurare alle imprese la
necessaria concorrenzialità sul piano internazionale.
L’operatività di tali deroghe è però diversa nei due ordinamenti: Dal legislatore italiano le intese
restrittive sono considerate di per sé vietate salvo che non siano state autorizzate dall’autorità
garante della concorrenza e del mercato; mentre il legislatore europeo ha adottato il sistema della
eccezione legale, ossia la regola per la quale le intese restrittive che rispettano le condizioni previste
dall’par 3 art 101 del TFUE, sono lecite in quanto tali, indipendentemente cioè da una previa
decisione in tal senso (salvo la sussistenza dell’onere della prova a carico dell’impresa per quanto
riguarda la sussistenza di tali condizioni).
In entrambi i sistemi alla violazione del divieto consegue la nullità delle intese ad ogni effetto e di
pieno diritto (in particolare il Regolamento CE 1/2003 precisa che le fattispecie a rilevanza europea
che non soddisfano le condizioni richieste dal TFUE sono da considerarsi ex lege vietate, senza che
occorra, quindi, una previa decisione in tal senso). Tuttavia, tale tipo di sanzione può risultare non
efficace in quanto gli accordi, sia pure invalidi, possono essere volontariamente eseguiti dalle parti
o può trattarsi di comportamenti di mero fatto, come le pratiche concordate, per le quali la sanzione
della nullità non è significativa.
Pertanto, il regolamento CE 1/2003 prevede che la commissione possa infliggere alle imprese o alle
associazioni d’imprese ammende o penalità di mora particolarmente sensibili: in tal senso anche la
L 287/90 prevede l’applicazione da parte dell’autorità garante di sanzioni amministrative calcolate
sulla base di una percentuale de fatturato delle imprese interessate; perciò tra i poteri dell’autorità
garante sono stati previsti pure quello di adottare misure cautelari e di infliggere sanzioni
amministrative pecuniarie in caso di loro mancato rispetto e pure in caso di inadempimento degli
impegni assunti nel corso di un’istruttoria per infrazione.
B) L’ art 3 L 287/90 e l’art 102 del TFUE vietano rispettivamente l’abuso e lo sfruttamento abusivo
di una posizione dominante esemplificando anch’essi i comportamenti che sono ritenuti di per sé
ricadenti sotto il divieto (anche in tal caso, rispetto alle fattispecie a rilevanza europea, il l divieto
prescinde da una previa decisione al riguardo).
La disciplina dell’abuso di posizione dominante pone problemi interpretativi in parte comuni a quelli
posti in materia di intese restrittive, ma anche problemi specifici.
Per il primo aspetto la questione è quella di precisare il mercato rilevante, rispetto al quale cioè può
dirsi sussistente una posizione dominante (e ai fini della riconoscibilità di un’intesa restrittiva, nel
quale risulterebbe idonea ad alterato il gioco della concorrenza): tale problema impone di tenere
conto dei connotai merceologici in base ai quali un prodotto risulta sostituibile da un altro e a
seguito dei quali può divenire necessario considerarli parti di un unico mercato. La questione,
quindi, dipende da un’analisi non agevole del caso concreto per la quale può essere d’ausilio il
criterio che invita a simulare una posizione di monopolio e a considerare come mercato rilevante
quello in cui il monopolista potrebbe fissare un prezzo superiore a quello concorrenziale e
mantenerlo per un sufficiente periodo di tempo. per il secondo aspetto invece il problema è quello
di individuare le caratteristiche della situazione di dominio: problema anche questo di non facile
analisi poiché impone di verificare se l’impresa è in grado di ostacolare efficacemente una
concorrenza e di adottare comportamenti indipendenti nei confronti degli altri operatori.
Altro elemento da rilevare è il fatto che ambo le normative parlano di una o più imprese come
soggetti in posizione dominante. Cesto impone, da un lato, l’adozione di un concetto di impresa nel
senso di unità decisionale indipendente, e quindi comprensiva anche dei gruppi, dall’altro che la
disciplina deve intendersi riferita anche alle ipotesi in cui la situazione di dominio non riguarda una
singola impresa, ma una pluralità di esse: ciò può avvenire nell’ipotesi di accordi.
E’ ovvio, da quanto emerge, che tra le intese restrittive e l’abuso di posizione dominante vi è una
stretta connessione in quanto le prime possono essere lo strumento per creare quella situazione di
dominio che funge da presupposto per il secondo e ciò rende possibile il cumulo delle due discipline
giustifica, rispetto alla disciplina nazionale, la previsione, in caso di loro violazione, del medesimo
apparato sanzionatorio. Infatti, in casi di abusi di posizione dominante, l’Autorità si vede
riconosciuta degli stessi poteri previsti in tema di in tese restrittive.
entrambe le discipline, italiana e comunitaria, non considerano illecita di per sé una posizione
dominante sul mercato, ma solo il suo abuso o il modo in cui essa è stata conseguita. E in tal senso
solo valutate anche le operazioni di concentrazione.
C) La disciplina italiana e quella comunitaria vietano le operazioni di concentrazione quando
comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in
modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza e in quanto ostacolano
in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.
in particolare, grazie alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante.
Entrambe le normative pongono dei livelli quantitativi, individuati con riferimento al fatturato delle
imprese coinvolte, al di là dei quali l’operazione di concentrazione assume rilievo e stabilendo
l’obbligo di comunicare preventivamente l’operazione di concentrazione alla Autorità nazionale o
alla commissione Ce, a seconda dei casi.
Nella normativa italiana l’autorità può disporre il divieto di attuare la concentrazione prima degli
accertamenti volti a verificarne la compatibilità con il sistema mentre nella normativa comunitaria
tale divieto opera automaticamente.
Anche per le concentrazioni l’eventuale problema di coordinamento tra la normativa italiana e
quella comunitaria opera nel senso della prevalenza della seconda. Il criterio che distingue le due
competenze è quello della dimensione comunitaria dell’operazione che se è raggiunta fa sì che la
disciplina applicabile sia solo quella comunitaria.
Problema principale è quello di definire una nozione di concentrazione adeguata alle finalità della
normativa antitrust: la nozione di concentrazione in entrambe le disciplina è molto ampia e
comprende la fusione tra imprese, gli acquisti di imprese o del controllo su di esse; la legge italiana
fornisce una nozione di controllo rilevante a tal proposito facendo generico riferimento a diritti,
contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono, da soli o congiuntamente, la possibilità di
esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa, a prescindere dagli strumenti
giuridici in base a cui si istituisce tale situazione. Proprio in tale prospettiva si è indotti ad escludere
la rilevanza di una concentrazione che si attui all’interno di un gruppo già costituito (ad es fusione
tra imprese dello stesso gruppo): non si viene a realizzare in tale ipotesi il tipico effetto della
concertazione rilevante per la disciplina antitrust, ossia quello di una riduzione delle imprese
indipendenti nel mercato; d’altra parte la stessa disciplina comunitaria richiede che la
concentrazione avvenga tra imprese precedentemente indipendenti, ossia non appartenei allo
stesso gruppo.
Conseguenza dell’attuazione di concentrazioni ritenute incompatibili con il sistema antitrust è
l’applicazione di sanzioni pecuniarie e la prescrizione delle misure necessarie per ripristinare nel
mercato condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi: il che può essere
raggiunto soprattutto grazie alla dissoluzione della concentrazione mediante separazione tra le
imprese.
Anche per le concentrazioni, al pari di quello che avviene per le intese restrittive (ma non per l’abuso
di posizione dominante), sono previste deroghe al divieto generalmente imposto, le quali però
possono essere concesse dall’autorità solo in base a criteri preventivamente determinati dal
governo e per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito della integrazione
europea.
4 : LA CONCORRENZA SLEALE: LIBERA CONCORRENZA E CONCORRENZA SLEALE
Concorrenza è competizione tra più imprenditori e quindi libertà di concorrenza è anche libertà di
competizione. La legittimità della competizione è espressamente riconosciuta dalla legge e quindi
legittimi sono anche i risultati della competizione anche se questi si traducono in un danno per
taluno di coloro che partecipano alla competizione stessa, poiché si può determinare una perdita di
clientela che si acquista all’imprenditore concorrente. La legge richiede, però, che siano rispettate
le regole del gioco e quindi che il comportamento dei singoli competitori sia attuato con il rispetto
di quelle norme di costume, quindi non espresse, elaborate nell’ambito delle attività professionali
che si riassumono nella formula correttezza professionale.
Dunque, il concetto di libera concorrenza assume una precisa determinazione: la concorrenza è
libera, ma deve attuarsi con il rispetto di determinate norme di correttezza professionale. Una
concorrenza sleale, ossia attuata senza il rispetto di queste norme, è un comportamento
antigiuridico in quanto contrasta con le convinzioni e il costume delle categorie professionali
interessate.
Questa esigenza è realizzata dalle norme riguardanti la concorrenza sleale che nel diritto interno
sono state poste solo con il codice del 1942, il quale agli artt 2598-2601 qualifica gli atti di
concorrenza sleale e ne determina le sanzioni, attribuendo in alcuni casi la legittimazione ad agire
anche alle associazioni professionali.
5 : CONTINUA: GLI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE
Esaminando i vari atti di concorrenza sleale, si nota che la legge fa seguire all’indicazione di categorie
specifiche di atti di concorrenza sleale un criterio generale.
A) Una prima categoria specifica è rappresentata dagli atti di concorrenza sleale per confusione, in
tal caso la non conformità alla correttezza professionale dipende dal fatto che si sfrutta
l’affermazione sul mercato di un’altra impresa concorrente tentando di confondersi con questa sia
mediante l’uso di segni distintivi da essa legittimamente usati, sia mediante l’imitazione servile dei
suoi prodotti, sia mediante il compimento di atti comunque idonei a creare confusione con i prodotti
o le attività dell’impresa concorrente.
Naturalmente l’art 2584 mantiene ferma la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, in
quanto i principi sulla concorrenza sleale trovano applicazione ove non vi sia violazione del diritto
alla ditta, all’insegna, al marchio o violazione del diritto di brevetto, e rappresentano, quindi, un
completamento della tutela dell’imprenditore in quel campo in cui la tutela di tali segni distintivi e
dei diritti al brevetto non arriva. Viceversa, la tutela delle informazioni riservate, delle indicazioni
geografiche e delle denominazioni d’origine, è disposta facendo salva la disciplina della concorrenza
sleale, applicandosi per gli aspetti in cui essa non opera. D’altronde la tutela dell’art. 2598 cc è
prestata quando i segni distintivi, rispetto a cui l’imprenditore non ha un diritto di esclusività, siano
da lui legittimamente usati: quindi è esclusa tutela a favore di colui che usi i segni distintivi altrui o
confondibili con quelli altrui compiendo a sua volta un atto di concorrenza sleale (cd concorrenza
sleale di secondo grado)
Concorrenza sleale per confusione può esservi anche nel caso in cui si miri a confondere, non i
prodotti, ma la propria attività con quella di un altro concorrente. Vi sono infatti imprese, ad es
quelle che hanno ad oggetto la prestazione di servizi, per le quali esiste la necessità di
individuazione, ma non hanno prodotti propri da contraddistinguere.
Tra le ipotesi di concorrenza sleale per confusione è prevista anche l’imitazione servile dei prodotti,
cioè la riproduzione pedissequa di prodotti altrui sotto ogni aspetto, formale e sostanziale. Infatti,
la riproduzione degli elementi e caratteri sostanziali del prodotto non è sufficiente ad integrare gli
estremi della imitazione servile, poiché è concesso ad ognuno, al di fuori delle ipotesi di brevetto o
quando sia decorso il termine di sfruttamento esclusivo, di utilizzare le esperienze e i risultati altrui.
È invece necessario anche l’utilizzazione di quegli elementi esteriori e formali non necessari
funzionalmente ne esteticamente, da cui dipende la possibilità di confusione.
B) Altra categoria specifica di atti di concorrenza sleale è rappresentata dagli atti di concorrenza
sleale per denigrazione, qui la non conformità alla correttezza professionale dipende dalla
diffusione di notizie o apprezzamenti sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il
discredito.
Nel sistema del codice, non è richiesto che le notizie o gli apprezzamenti siano falsi. la concorrenza
sleale per denigrazione si può, infatti, verificare anche con la diffusione di notizie o apprezzamenti
rispondenti a verità, purché esse siano idonee a determinarne il discredito. Infatti, la legge considera
la denigrazione del concorrente come un mezzo professionalmente scorretto in sé e per sé, in
quanto, si può individuare una scorrettezza nella diffusione di notizie pur vere secondo modalità in
grado di provocare nel pubblico suggestioni tali da alternare il proprio giudizio.
la legge richiede che vi sia la diffusione di notizie e apprezzamenti idonei a determinare il discreto e
ciò significa che tali notizie e apprezzamenti devono essere diretti alla generalità e quindi ad una
serie indeterminata di persone e non a singoli soggetti.
Naturalmente inoltre la diffusione di notizie ed apprezzamenti deve avvenire ad opera di un
concorrente e nell’esercizio della sua attività imprenditrice: pertanto se la diffusione avviene ad
opera di un consumatore o in sede scientifica non siamo in presenza di un atto di concorrenza sleale.
C) Una terza categoria è quella degli atti di concorrenza sleale per sottrazione, per cui
l’imprenditore si appropria dei pregi dei prodotti o della impresa concorrente.
Ovviamente la legge non si riferisce al fatto che l’imprenditore utilizza i risultati sostanziali
dell’esperienza altrui, perché ciò è lecito, al di fuori del campo dei brevetti industriali; ma al fatto
che l’imprenditore fa apparire nella pubblicità dei prodotti o nella presentazione al pubblico della
impresa, come propri, meriti e riconoscimenti che invece sono propri dei prodotti o dell’impresa
concorrente.
D) Al di fuori di queste categorie specifiche di atti, la legge dispone che compie atti di concorrenza
sleale chiunque si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi
della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.
Sulla base di questo criterio generale sono considerati atti di concorrenza sleale lo storno dei
dipendenti e il boicottaggio dell’impresa, ma si discute se siano tali la violazione da parte di terzi
della zona di esclusiva, delle condizioni generali di contratto.
Tuttavia, più che esaminare singolarmente le varie fattispecie, è opportuno analizzare il criterio
generale che deve presiedere alla loro valutazione.
In primo luogo, l’atto di concorrenza sleale per essere tale è un atto di concorrenza: la slealtà deve
inserirsi nei rapporti con gli altri imprenditori ovvero in quei rapporti di competizione in cui
l’imprenditore deve ispirarsi ai principi della correttezza professionale. Occorre, inoltre, che si tratti
di un rapporto di concorrenza effettiva o, come si dice, concorrenza prossima: se ,manca un
rapporto di concorrenza ( perché, ad es i 2 imprenditorie svolgono un’attività locale in luoghi
lontanissimi), manca l’atto di concorrenza e quindi la possibilità di un atto di concorrenza sleale.
Da ciò derivano 3 principali conseguenze:
• Esulano dall’ambito della concorrenza sleale tutti quegli atteggiamenti dell’imprenditore che non
siano relativi all’attività di competizione, ma siano inerenti all’organizzazione interna della propria
impresa, anche se con essi si violano norme penali o amministrative (es. non pagare i dazi o i tributi
non assume rilievo per la concorrenza sleale ma per altri profili, penali, tributari o amministrativi)
• Anche nei rapporti esterni sono rilevanti, non tutti i comportamenti antigiuridici dell’imprenditore
ai fine della concorrenza sleale, ma solo quei comportamenti che si inseriscono in un rapporto di
competizione e che possono considerarsi professionalmente scorretti: è possibile, infatti, che anche
un atto lecito possa, poiché scorretto professionalmente, essere qualificato come un atto di
concorrenza sleale
• Soggetto attivo dell’atto di concorrenza sleale può essere soltanto un imprenditore in quanto questo
chiunque di cui parla la legge deve trovarsi in posizione di concorrenza con il soggetto passivo; e poi
poiché la legge richiama i principi della correttezza professionale e, quindi, non sarebbe
configurabile tale ipotesi nei confronti di un non imprenditore. Ma non si esclude che l’imprenditore
si possa avvalere dell’attività materiale di altri per il compimento dell’atto (ad es per la diffusione di
notizie o apprezzamenti)
In secondo luogo, rispetto all’atto di concorrenza sleale, non assume rilievo il fine, ma il mezzo
attraverso il quale il fine viene realizzato: la legge enuncia questo principio in relazione ai mezzi
contrari ai principi della correttezza professionale.
In terzo luogo, occorre l’idoneità del mezzo che, secondo la legge, va valutata sulla base della
capacità di danneggiare l’altrui azienda: non basta avere l’intenzione di sovvertire le basi della gara,
ma occorre che il mezzo abbia la capacità d raggiungere tale risultato.
6 : CONTINUA : LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA SLEALE
La repressione della concorrenza sleale si attua principalmente mediante la inibizione degli atti di
concorrenza sleale e mediante l’eliminazione dei mezzi che consentono di realizzarli. A tal fine è
consentito il sequestro, la rimozione o distruzione dei mezzi e degli strumenti attraverso i quali la
concorrenza si realizza.
L’azione è consentita per il solo fatto che vi sia stato un atto di concorrenza sleale, e cioè l’uso di un
mezzo idoneo ad alterare le regole della competizione e a danneggiare l’altrui azienda, a prescindere
dal verificarsi di un danno attuale effettivo; legittimati all’esercizio dell’azione sono gli imprenditori
concorrenti per i quali sussiste l’interesse ad agire; e le associazioni professionali quando i loro
interessi siano stati pregiudicati dall’atto di concorrenza sleale.
All’inibitoria può aggiungersi anche il risarcimento del danno ma solo quando l’atto di concorrenza
sleale sia effetto di dolo o colpa dell’imprenditore: in tal caso, però, spetta all’attore di provare l’atto
di concorrenza sleale, mentre spetta al convenuto dimostrare la non colpevolezza (ad es che l’uso
del segno distintivo atto ad ingenerare confusione era meramente accidentale): una volta accertato
l’atto di concorrenza sleale, la colpa si presume.
Il danno risarcibile è rappresentato dal danno emergente e dal lucro cessante e, data la difficoltà
della prova, potrà essere liquidato dal giudice in via equitativa ex art 1226 cc. Una forma specifica
di risarcimento del danno consiste nella pubblicazione della sentenza che accerta la concorrenza
sleale.
Chiarito il contenuto della disciplina legislativa, è necessario precisarne il fondamento, al fine di
individuare i rapporti tra l’art 2043 cc e l’art 2598 cc. le due norme regolano situazioni differenti:
per l’art 2043 l’antigiuridicità del comportamento è valutata nei suoi riflessi patrimoniali e in quanto
questi si siano effettivamente verificati; l’antigiuridicità presuppone l’elemento soggettivo della
colpevolezza (solo o colpa) in mancanza del quale non vi po' essere responsabilità. Viceversa, per
l’art 2598 l’antigiuridicità del comportamento è valutata di per sé, a prescindere dalle conseguenze
patrimoniali e dal fatto che esse si siano verificate; l’antigiuridicità può sussistere a prescindere da
dolo o colpa dell’imprenditore, e ciò si desume dal fatto che, accertato l’atto di concorrenza sleale,
la colpa si presume, ma essa può essere dimostrata inesistente e ciò comporta il venir meno del
diritto al risarcimento del danno e non il diritto alla inibizione. Quindi si desume che il fondamento
della tutela è l’antigiuridicità del comportamento in sé e per sé considerato e non la lesione di un
bene: come dimostra il fatto che la protezione tale bene, comunque lo si individui, a volte sussiste
e altre no. Precisamente tale bene (azienda, avviamento, clientela, probabilità di guadagno) può
essere sacrificato mediante atti di concorrenza posti in essere nel rispetto dei principi della
correttezza professionale. Solo quando l’imprenditore si avvale di mezzi scorretti, allora la legge
interviene con la propria tutela, ma non quando questo bene sia strato leso e al fine di reintegrare
economicamente le conseguenze della lesione, ma prima ancora che si verifichi una lesione
patrimoniale, con la inibizione di quel comportamento. si tende ad individuate questo bene, tutelato
dalle norme sulla concorrenza sleale, nel diritto di chi partecipa ad una competizione al rispetto delle
regole della gara: solo la violazione di tale diritto legittima il competitore a richiedere, mediante
l’inibizione, il ripristino della legalità, e ove dalla violazione derivi un danno patrimoniale e
ricoronano gli estremi della colpa o del dolo (e in ciò si collega l’atto di concorrenza sleale con l’atto
illecito), il diritto al risarcimento del danno, danno consistente nelle conseguenze economiche che
si sono prodotte nel patrimonio dell’imprenditore. Quindi l’inibizione non è che la rimozione del
comportamento antigiuridico, di quel comportamento dei partecipanti alla gara mediante il quale
uno di essi perviene alla violazione delle regole che debbono presiedere alla gara.
7 : LA PUBBLICITA’ INGANNEVOLE E LA PUBBLICITA’ COMPARATIVA
Due ipotesi particolari di atti di concorrenza sleale sono quelle della pubblicità ingannevole e della
pubblicità comparativa introdotte in attuazione a due direttive comunitarie (84/450CEE; 97/55/CE).
La pubblicità ingannevole è costituita da qualunque pubblicità che in qualunque modo, compresa
la sua presentazione, è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche cui è rivolta o che
essa raggiunge, e che a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento
economico dei consumatori o possa ledere un concorrente.
La pubblicità comparativa invece è quella pubblicità che identifica, anche implicitamente, un
concorrente o beni o servizi da costui offerti.
Mentre la prima è senz’altro vietata, la seconda è legittima a patto che non sia ingannevole e si
presenti in termini di oggettività, non assuma caratteri confusori o denigratori e non si traduca in
comportamenti parassitari rispetto ai concorrenti.
Tali fattispecie potrebbero essere considerate per la concorrente rilevanza degli interessi dei
consumatori e di quelli dei concorrenti: ciò è stato fino al dlgs del 2007 con cui il legislatore ha voluto
scomporre i due aspetti dichiarando di perseguire lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità
ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, mentre si rimette alla disciplina delle pratiche
commerciali scorrette il compito di provvedere alla tutela dei consumatori. Tuttavia, deve segnalarsi
la caratteristica della pubblicità ingannevole, rispetto alla quale non è individuabile un singolo
concorrente da essa pregiudicato: l’interesse leso è quello al corretto svolgimento della
competizione, ossia l’interesse oggettivo del mercato; ed ancora per entrambi i profili sussiste
l’esigenza della trasparenza della pubblicità, ossia che essa sia riconoscibile come tale. È per tale
motivo che la legge prevede 2 modelli procedimentali e 2 tecniche di tutela.
Infatti, dal un lato esiste la disciplina codicistica della concorrenza sleale e la giurisdizione del giudice
ordinario e dall’altro un procedimento di tipo amministrativo in grado di tutelare l’interesse generale
suddetto rispetto a cui è competente l’autorità garante della concorrenza e del mercato. A tale
autorità si può rivolgere, per chiedere l’inibizione degli atti della pubblicità ingannevole e
comparativa e l’eliminazione dei relativi effetti, ogni soggetto o organizzazione che ne abbia
interesse. L’autorità, in caso di urgenza, può disporre la sospensione della pubblicità comparativa o
ingannevole ritenuta illecita. al termine dell’istruttoria, se accoglie il ricorso, essa provvede con
effetto definitivo e con decisione motivata ad inibire la continuazione della pubblicità e dispone
l’applicazione di una sanzione amministrativa; può anche ordinare la pubblicazione di dichiarazione
rettificative tali da impedire che essa continui a produrre i suoi effetti: la mancata esecuzione di tali
provvedimenti implica sanzioni amministrative e, in caso di reiterata inottemperanza, può
comportare anche la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a 30 gg. I
ricorsi contro i provvedimenti dell’autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Si ricordi che la legge riserva un certo spazio agli organismi volontari di autodisciplina operanti nel
settore della pubblicità: è ammesso di richiedere l’inibitoria degli atti di pubblicità ingannevole a tali
organismi, e in tal caso le parti possono convenire di astenersi dall’adire l’autorità garante fino alla
pronuncia definitiva, e che l’autorità possa decidere di sospendere il procedimento avanti a sé
instaurato da altro legittimato in attesa di pronuncia dell’organismo di autodisciplina.
8 : LE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
E’ evidente che nel gioco della concorrenza svolgono un ruolo di rilievo anche i consumatori. Infatti,
presupposto di un sistema concorrenziale non è solo la libertà di iniziativa economica degli
imprenditori, ma anche la libertà di scelta dei consumatori dato che la competizione degli
imprenditori si volge al fine di ottenere il consenso dei consumatori stessi.
Fanno parte pertanto delle regole della concorrenza anche le norme che tendono a tutelare la
libertà di scelta dei consumatori assicurando che la stessa non sia alterata, cosa che provocherebbe
l’alterazione dei risultati della competizione stessa.
Tale tutela si garantisce sia con strumenti che perseguono una tutela individuale del consumatore
(soprattutto al momento della stipulazione e dell’esecuzione del rapporto contrattuale con
l’impresa); o anche mediante regole che non considerano tanto il singolo rapporto con il
consumatore, quanto l’oggettivo comportamento dell’imprenditore nei suoi confronti, per cui si
guarda al consumatore come categoria e non come singolo. esempio rilevante è la disciplina delle
pratiche commerciali scorrente inserita nel codice di consumo, la quale non pregiudica l’applicazione
delle regole generali in materia contrattuale ( si pensi alle norme sulla formazione, validità o efficacia
del contratto) e che prevede l’applicazione di provvedimenti di inibitoria, specie in sede di tutela
collettiva, ossia a seguito di procedimento amministrativo davanti all’autorità garante, o delle azioni
giudiziarie proposte da associazioni di consumatori.
Le pratiche commerciali scorrette sono caratterizzate dalla loro idoneità a falsare in misura
apprezzabile il comportamento del consumatore medio e sono classificate nel codice di consumo
nelle due categorie delle pratiche ingannevoli e delle pratiche aggressive.
Le pratiche ingannevoli coincidono in generale con la definizione della pubblicità ingannevole, con
la differenza che nelle prime non vi è esplicito riferimento alla idoneità a ledere un concorrente
essendo invece posto l’accento sull’idoneità ad indurre il consumatore medio ad assumere una
decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Ciò non toglie però la rilevanza delle
pratiche ingannevoli anche sul piano della concorrenza sleale.
La definizione di pratiche aggressive si impernia sulle nozioni di molestia e indebito condizionamento
in grado di alterare la decisione del consumatore medio e comprende anche vicende, come la
creazione di indebiti ostacoli alla sua scelta di rivolgersi ad altro imprenditore, che potrebbero
rilevare anche in sede di applicazione della disciplina antitrust.
Altra segnalazione da farsi è che anche in tal caso il criterio rilevante è quello della diligenza
professionale, ma per lo specifico interesse che in tale ipotesi si mira a tutelare, la sua portata è
circoscritta attraverso l’elencazione imperativa di una serie di pratiche che in ogni caso sono da
considerarsi ingannevoli o aggressive (cd black lists)
9 : LE LIMITAZIONI CONVENZIONALI DELLA CONCORRENZA: I PATTI LIMITATIVI DELLA
CONCORRENZA
Libertà di concorrenza, come detto, è libertà di competizione con il rispetto delle regole sulla gara.
Le norme sulla repressione della concorrenza sleale non costituiscono, quindi, limitazioni alla libertà
di concorrenza, ma fissano il contenuto di queste libertà.
Tuttavia, limitazioni della concorrenza, ossia della libertà di iniziativa economica, possono essere
poste dalla legge stessa o essere conseguenza di un contratto e quindi possono essere l’effetto di
accordi volontari o di norme le quali in determinati settori e in determinati limiti escludono la libertà
di iniziativa economica del soggetto. Infatti, nella libertà di concorrenza è insita la facoltà di
autolimitazione della propria iniziativa economica; allo stesso modo, il fatto che la regola sia la
libertà di concorrenza non preclude la facoltà del legislatore di attuare, per il raggiungimenti di fini
di pubblico interesse, un diverso regime giuridico in singole ipotesi.
La violazione delle limitazioni convenzionali o legali della concorrenza costituisce concorrenza
illecita e non concorrenza sleale. l’astensione dalla concorrenza infatti in questi casi è un obbligo
sorgente da contratto o da legge e il compimento di un atto di concorrenza costituisce di per sè,
quindi, atto illecito anche quando sia compiuto nel rispetto dei principi di correttezza professionale.
Le limitazioni convenzionali della concorrenza possono avere una duplice origine: possono essere
l’effetto di un contratto che non ha per oggetto la limitazione della concorrenza (limitazioni
indirette) o possono essere l’effetto di un contratto o di un patto che ha per oggetto specifico la
limitazione della concorrenza (limitazioni dirette). Questa seconda ipotesi si bipartisce, perché
possono esservi casi in cui la limitazione della concorrenza è posta in essere in un contratto
autonomo, avente come causa tipica quella di disciplinare la concorrenza, e casi in cui la limitazione
della concorrenza si inserisce come un patto aggiunto in un contratto diverso avente una propria
causa.
Si ha ad esempio limitazione indiretta in materia di rapporti di lavoro (il cc prevede che il prestatore
di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore da
cui dipende) di società e di alienazione, affitto e usufrutto di azienda. In tutti questi casi la
limitazione della concorrenza è un effetto naturale del contratto e come tale può essere escluda con
il consenso delle persone a favore delle quali il divieto di concorrenza è posto: l’effetto natura si
giustifica per il fatto che, almeno in linea di principio, non vi può essere concorrenza dove vi è
collaborazione, o dove vi è trasferimento, affitto o usufrutto di azienda e quindi laddove si è disposto
del complesso dei beni aziendali nella loro funzionalità.
Esempi di limitazione dirette ed autonome della concorrenza sono quelle che si attuano mediante
accordi bilaterali o plurilaterali tra imprenditori che assumono il nome di cartelli. la caratteristica
dei cartelli, con i quali i singoli imprenditori si obbligano a non vendere i loro prodotti nella zona
riservata ai loro concorrenti (cartelli di zona) o a non vendere al di sotto o al di sopra dei prezzi
stabiliti (cartelli di prezzi) o a non vendere a condizioni contrattuali diverse da quelle d’accordo
stabilite (cartelli di condizioni contrattuali), è di imporre all’imprenditore meri obblighi di non fare:
per tale motivo si distinguono dalle organizzazioni dirette a coordinamento della produzione e degli
scambi, cd consorzi, soggetti ad autonoma disciplina.
Esempi di limitazioni dirette, ma non autonome, della concorrenza si hanno nelle clausole di
esclusiva, nei patti di preferenza e nei patti di non concorrenza; esse possono essere inserite in un
contratto anche al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.
L’ordinamento giuridico italiano valuta le limitazioni convenzionali della concorrenza sia dal punto
di vista dei soggetti, in quanto esse comportano una limitazione della libertà personale; sia dal punto
di vista oggettivo e quindi per l’influenza che esse esercitano sul mercato, eliminando il libero gioco
della concorrenza. Infatti, la legge 287/1990 vieta le intese restrittive della concorrenza idonee a
produrre effetti sul mercato o su una sua parte rilevante; del pari, l’art. 101 TFUE provvede
analogamente quando tali effetti si manifestano nel mercato comune europeo. Per quanto riguarda
il profilo della libertà individuale del soggetto, l’ordinamento mira ad impedire che tale limitazione
possano portare ad un’eccessiva compressione della sua libertà ed iniziativa economica. All’uopo
l’art. 2596 cc richiede che il patto limitativo della concorrenza debba essere provato per iscritto e
richiede inoltre per la sua validità che esso sia circoscritto nell’oggetto, nello spazio e nel tempo,
precisando che la sua durata non possa eccedere il quinquennio.
Tuttavia, l’ambito di applicazione di questo articolo è incerto: esso è applicabile sicuramente
rispetto ai patti di concorrenza autonomi, ma pone problemi rispetto alle altre due categorie. Ma
occorre individuare il criterio in base al quale risolvere, nei casi non regolati espressamente, il
problema dell’applicabilità o meno dell’art 2596 cc: in tal caso sembra potersi dire che l’obbligo di
non concorrenza non è soggetto a limiti di tempo in tutte quelle ipotesi in cui rientra come elemento
integrante nella causa tipica di quel determinato contratto o serve per una sua migliore
realizzazione; viceversa, è soggetto a tali limiti temporali ove, pur essendo posto in occasione di un
altro contratto, esplichi comunque una funzione autonoma e distinta (ecco perché l’obbligo di non
concorrenza del prestatore di lavoro sussiste per tutta la durata del rapporto, mentre è soggetto a
limiti temporali quando si riferisca al periodo successivo alla cessazione del rapporto).
In conclusione può dirsi che al fine di sottrarre un patto di non concorrenza all’applicazione dell’art
2596 cc non è sufficiente che si inserisca in un contratto avente una diversa funzione economica,
ma vi deve essere un collegamento causale tra il contratto e il patto, nel senso che entrambi devono
essere diretti a realizzare una stessa funzione economica (e proprio questo accade nell’ipotesi in cui
di attua un fenomeno di collaborazione tra più soggetti;

ùo un fenomeno di integrazione economica, ad es contratti di somministrazione con esclusiva, di


agenzia e contratti affini.
10 : LE LIMITAZIONI LEGALI DELLA CONCORRENZA: I MONOPOLI
Le limitazioni legali della concorrenza trovano la loro fonte nella legge, e nel sistema attuale
consistono essenzialmente nei cosiddetti monopoli legali.
Monopolio legale si ha quando la legge riserva ad un soggetto (normalmente lo stato) una posizione
di esclusività nell’esercizio di una determinata attività economica per motivi di ordine fiscale o
economico. La costituzione espressamente prevede ciò all’art 43.
La tendenza attuale è però quella di eliminare o almeno ridurre i monopoli legali. Si è preso atto,
grazie all’evoluzione tecnica ed economica, della possibile presenza di una pluralità di operatori
anche in settori dove in precedenza ciò non era possibile (settore radiotelevisivo o della produzione
di energia e gas naturale). È, inoltre, disposto dalla legge (in recepimento della normativa europea)
che le deroghe alla regola della concorrenza disposte per servizi di interesse economico generale
siano limitate a quanto serve per la specifica missione ad esse affidata.
I problemi giuridici che derivano da una situazione di monopolio sono due: innanzitutto è
necessario assicurare che tutti possano usufruire dei beni e dei servizi prodotti in regime di
monopolio; e in secondo luogo evitare che ci siano discriminazioni tra i consumatori e gli utenti
attraverso l’applicazione di prezzi multipli. La legge interviene a risolvere tali problemi, imponendo
all’imprenditore che opera in regime di monopolio l’obbligo legale di contrattare con chiunque ne
richieda le prestazioni e l’obbligo di osservare la parità di trattamento stabilendo, in caso di loro
violazione, l’applicazione di sanzioni amministrative. Tuttavia, la violazione non determina
l’attribuzione ai privati di una posizione soggettiva che li legittimerebbe ad esercitare l’azione in
caso di rifiuto illegittimo dell’imprenditore o in caso di mancata predisposizione dei mezzi necessari
all’adempimento.
Infatti, dato che la posizione di monopolio trae la sua fonte in un provvedimento amministrativo di
concessione, la inosservanza delle direttive fissate all’atto della concessione rileva solo nei rapporti
tra ente concedente e imprenditore, ente a cui solo è rimessa la valutazione degli obblighi derivanti
dalla concessione, e che in caso di inosservanza potrà dichiarare la decadenza della concessione
stessa; ma non vale a creare un rapporto specifico tra imprenditore e consumatori o utenti, sulla cui
base si possa creare una posizione soggettiva che legittimerebbe all’azione.

CAPITOLO VII : L’AZIENDA


1 : NOZIONE GIURIDICA
L’azienda è, ai sensi dell’art. 2555 cc, il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa e pertanto possiamo dire che l’attività dell’imprenditore si realizza mediante
la combinazione dei beni (e quindi l’azienda) in funzione di uno scopo produttivo. La legge pone,
infatti, l’azienda nell’ambito della combinazione di cose, cioè la considera come un aggregato di beni
che conservano la loro individualità, ma che per certi aspetti, subiscono una unificazione in
conseguenza della unitarietà della loro destinazione economica. Quindi, nell’azienda il collegamento
dei beni è essenzialmente funzionale: è dovuto al fatto che tutti i beni sono destinati ad una funzione
economica.
Nel sistema del codice, la nozione d’azienda è derivata: presuppone quella d’impresa di cui
costituisce lo strumento. Se non vi è impresa non vi è azienda in senso tecnico e non si applicano i
particolari principi per essa posti. Infatti, vi può essere una combinazione di cose in funzione di una
comune destinazione anche al di fuori dell’impresa, ma in tal casso non si potrà parlare d’azienda.
L’unità della funzione economica determina una unificazione, in ambito giuridico, dei diversi beni
che realizzano tale funzione; ma tale unificazione trova in tale unità della funzione un presupposto
ma anche un limite poiché l’unificazione sussiste nei limiti della destinazione funzionale, ossia in
quanto tale destinazione permanga e in quanto i beni vengano in considerazione nelle loro posizione
funzionale: al di là di tali limiti il collegamento non sussiste e, dal punto di vista giuridico, resta la
pluralità dei beni.
Quindi il punto nevralgico della teoria dell’azienda sta nella difficoltà d’individuare il rapporto che si
crea tra complesso aziendale e singoli beni. Il fatto che i singoli beni siano destinati ad una funzione
unitaria dipende dalla volontà dell’imprenditore, volontà da cui dipende il collegamento economico
dei vari beni e su questa si bano gli effetti giuridici che sono connessi al collegamento. Per questo
l’azienda rientra nella categoria delle universitates facti e si pone sullo stesso piano con le
universalità di mobili da cui si differenzia per la eterogeneità degli elementi da cui risulta. Non è
accoglibile la tesi secondo cui nel complesso aziendale rientrerebbero i debiti, i crediti e i rapporti
contrattuale, poiché tale nozione di azienda contrasta con quella fissata dall’art 2555 cc second cui
l’azienda è un complesso di beni; ed inoltre il passaggio dei crediti, dei debiti e dei rapporti
contrattuali nell’ipotesi di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda avviene, come
vedremo, su altre basi. neppure può accogliersi la tesi di chi qualifica l’azienda come un bene
immateriale poiché anche tale nozione cozza con quella legislativa, secondo cui l’azienda non è
l’organizzazione in sé, e quindi il risultato dell’idea creatrice dell’imprenditore, ma il complesso di
beni destinati all’esercizio dell’impresa. Ma se poi si considera l’organizzazione come consistente
nella disposizione e nel proporzionamento dei singoli beni in vista di un risultato economico, risulta
impossibile distinguere l’organizzazione da beni su quali si esplica.
L’unità funzionale dell’azienda ha una rilevanza giuridica sotto diversi aspetti.
In primis si osserva che il collegamento dei beni in funzione di uno scopo produttivo ha un proprio
valore economico, indipendente da quello dei singoli beni collegati, valore economico che va sotto
il nome di avviamento dell’azienda (NB esso non è un nuovo bene, ma il valore economico del
collegamento, si parla infatti di avviamento come un modo d’essere, una qualità dell’azienda più
che di un suo elemento – sentenza Cass 2010). L’avviamento ha un fondamento soggettivo in quanto
è inerente alla capacità dell’imprenditore e un fondamento oggettivo in quanto è inerente agli
elementi dell’azienda e talora anche alla situazione locale in cui l’attività si svolge. Il nostro
ordinamento fornisce all’avviamento una tutela soprattutto indiretta attraverso la tutela
dell’attività organizzativa dell’imprenditore (repressione della concorrenza sleale), attraverso la
tutela dei segni distintivi e, soprattutto in sede di cessione dell’azienda o del godimento di essa,
attraverso l’obbligo, imposto al cedente, di non concorrenza. manca, tuttavia, una tutela diretta
dell’avviamento: si ha solo il riconoscimento di un limitato diritto ad un compenso per l’aumento di
valore apportato ai locali dallo svolgersi in essi una attività imprenditrice.
Il complesso aziendale ha una sua produttività: il prodotto dell’azienda non è il prodotto dei singoli
beni di cui risulta, ma del complesso aziendale, e, quindi, il risultato della destinazione funzionale
della pluralità dei beni collegati. Per tale ragione la nozione di frutto assume un contenuto suo
proprio e diverso rispetto a quello che assume in relazione ai singoli beni. Lo stesso dicasi per le
nozioni di possesso, godimento, di amministrazione o custodia poiché essi sono da riferire al
complesso e non ai singoli beni: vi può essere godimento o atti di amministrazione o custodia
dell’azienda pur se si compiano atti di disposizione rispetto a singoli beni. La conservazione anche,
significa conservazione della capacitò funzionale e della produttività del complesso aziendale e ciò
è possibile solo mediante la disposizione e il rinnovamento dei singoli elementi. La legge chiarisce
espressamente tale punto quando in ordine all’usufrutto e all’affitto dell’azienda, dispone che
l’usufruttuario deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione economica e in modo da
conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Ma
miglioramenti e danni possono sussistere ance ove i singoli elementi siano rimasti gli stessi: il
mancato esercizio dell’azienda rappresenta danno tanto grave da essere causa di decadenza
dell’usufrutto poiché, pur non toccando i singoli beni, tocca la funzionalità del complesso aziendale.
Sotto un altro aspetto occorre osservare che i beni che formano l’azienda non possono essere
sottratti, se non per volontà dell’imprenditore, alla loro destinazione funzionale. Ciò in quanto come
la destinazione ad una funzione unitaria è opera dell’imprenditore, così solo per volontà dello stesso
i beni possono essere sottratti alla loro destinazione funzionale o può essere addirittura eliminato il
complesso aziendale.
L’azienda, come detto, è costituita da una pluralità di beni eterogenei, mobili o immobili, materiali
o immateriali. Non è necessario che tali beni siano tutti di proprietà dell’imprenditore, ma è
sufficiente che egli ne abbia il solo godimento.
Soltanto con riferimento alla destinazione economica è possibile fare una distinzione, nell’ambito di
singole aziende, tra beni principali e beni accessori; quindi, con il variare della destinazione
economica varia anche la posizione rispettiva dei singoli beni: per cui beni che hanno in un’azienda
una funzione prevalente possono avere in un’altra azienda una funzione accessoria. La posizione
dei singoli beni non si determina, però, guardando alla natura del bene ma al rilievo che essi
assumono per l’attuazione dello scopo produttivo a cui è destinato il complesso; quindi, è possibile
che beni immobili siano in posizione di accessorietà rispetto a beni mobili o a beni immateriali.
Una distinzione che viene fatta nell’ambito del complesso aziendale è quella tra capitale fisso e
capitale circolante: il capitale fisso è formato da quei beni che hanno funzione strumentale nel
processo produttivo e quindi hanno una destinazione duratura nel complesso aziendale (impianti,
arredamenti, macchinari) mentre il capitale circolante è costituito da quei beni che sono destinati
ad essere consumati nel processo produttivo e nelle singole operazioni e sono destinati a rinnovarsi
continuamente (materie prime, merci, ecc). tale distinzione assume rilievo giuridico rispetto al
godimento di azienda altrui poiché è differente il potere dell’usufruttuario o del possessore rispetto
alle due tipologie di beni: rispetto ai beni che costituiscono il capitale fisso l’usufruttuario o il
possessore si vede sottratto ogni potere di disposizione, limitandosi il loro diritto al godimento;
rispetto ai beni costituenti capitale circolante il potere di disposizione è insito nel diritto al
godimento costituendone un presupposto economico e giuridico necessario. In realtà tale
distinzione assume rilievo anche in sede di redazione del bilancio ove si distinguono le
immobilizzazioni, ossia gli elementi patrimoniali destinati ad essere usati durevolmente (capitale
fisso), dall’attivo circolante.
2 : GLI ATTI DI DISPOSIZIONE DELL’AZIENDA
L’azienda può formare oggetto di disposizione (anche mediante il cd patto di famiglia ex art 768 bis
cc) così come possono formare oggetto di disposizione separata i singoli beni di cui essa si compone.
Si ha disposizione dell’azienda ogni volta che del complesso dei beni aziendali si dispone per la
continuazione dell’attività imprenditrice da parte di altro soggetto. Per effetto della disposizione
dell’azienda, però, non si ha successione nell’impresa in quanto si configura una cessazione
dell’attività imprenditrice da parte di un soggetto e l’inizio di tale attività da parte di un altro
soggetto per effetto rispettivamente della dismissione e dell’acquisto del complesso aziendale, ossia
del mezzo mediante il quale si esplica l’attività imprenditrice.
Gli atti di disposizione dell’azienda sono soggetti, sotto certi aspetti, ad una disciplina giuridica
propria. Essi possono ad esempio assumere rilievo, ove l’acquisto avviene ad opera di altra impresa,
per il loro significato di concentrazione (se comportano l’acquisto di una posizione dominante nel
mercato interno o in quello comunitario); o sul paino delle relazioni industriali (e quindi richiedere
una preventiva comunicazione alle rappresentanze sindacali ed un obbligo di esame congiunto con
esse); oppure, nella disciplina del codice, in considerazione della funzione strumentale dell’azienda.
Ciò naturalmente non esclude l’applicazione delle norme che riguardano i singoli elementi di cui
l’azienda si compone, ma tali norme si applicano solo se non incompatibili con la disciplina propria
dell’azienda (ad es in caso di affitto di azienda, pur se tra gli elementi dell’azienda vi sia un immobile,
non si applica a questo la proroga legale della locazione, ma le norme che riguardano il regime di
circolazione dei singoli beni).
Principi particolari sono posti circa la prova e la pubblicità e circa gli effetti sostanziali dell’atto.
Gli atti di trasferimento della proprietà o del godimento dell’azienda devono essere provati per
iscritto, salva l’osservanza delle forme richieste per il trasferimento dei singoli beni che la
compongono o per la particolare natura del contratto. Essi devono essere iscritti nel registro delle
imprese, a cura del notaio rogante o autenticante l’atto di trasferimento. Tale requisito formale è
richiesto ad probationem e non ab sustantiam e il valore della pubblicità resta quello tipico del
registro delle imprese e cioè di pubblicità dichiarativa.
3 : L’OBBLIGO DI NON CONCORRENZA E LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI
Gli atti di trasferimento dell’azienda producono i seguenti effetti naturali:
• l’obbligo dell’alienante di astenersi da una attività imprenditrice idonea a sviare la clientela
dell’azienda ceduta
• la successione ipso iure da parte dell’acquirente nei contratti in corso di esecuzione facenti capo
all’azienda.
Naturalmente si tratta di effetti naturali che pertanto possono essere eliminati attraverso
un’espressa pattuizione tra le parti e che trovano fondamento nella posizione strumentale
dell’azienda rispetto all’impresa.
Il complesso aziendale ha valore in quanto strumento di un’attività produttiva e per la realizzazione
di un risultato produttivo: ed è necessario sia che tale valore non sia sottratto dall’alienante
attraverso l’esercizio di un’attività concorrente che possa comportare uno sviamento della clientela,
sia che l’acquirente possa avvalersi di tutti i rapporti contrattuali indispensabili per il funzionamento
dell’organizzazione aziendale (contratti di lavoro, di locazione, di fornitura ecc).
A) Il divieto di concorrenza è posto a carico dell’alienante nei confronti dell’acquirente, o del titolare
dell’azienda nei confronti dell’usufruttuario o affittuario. Anche se tale divieto è effetto naturale di
un diverso negozio, poiché comporta una limitazione dell’iniziativa economica, è regolato in
conformità ai principi fissati dall’art 2596 cc rispetto ai patti di non concorrenza. Per questo tale
divieto è soggetto a determinati limiti temporali e spaziali: rispetto al tempo il limite massimo in
caso di alienazione è di 5 anni, mentre in caso di usufrutto o affitto ha come limite la durata del
contratto di usufrutto o di affitto; e dal punto di vista spaziale il divieto, di norma, si estende
all’ambito territoriale entro il quale sarebbe possibile una effettiva concorrenza, anche se
pattiziamente i limiti spaziali possono essere ampliati a patto che non sia impedita ogni attività
professionale dell’alienante.
Trattandosi di un effetto naturale (che quindi ha fondamento nella legge e non nella volontà delle
parti) il divieto di concorrenza sussiste sia nell’ipotesi di vendita volontaria che in quella forzata o
fallimentare, ma deve escludersi che possa affermarsi rispetto ai negozi che abbiano una natura
diversa dall’alienazione (es rispetto all’assegnazione di un’azienda fatta in sede di divisione
ereditaria o divisione dei beni della società).
Il divieto di concorrenza comporta che non possa esercitarsi una impresa idonea a determinare
sviamento della clientela dell’azienda ceduta: quando questa idoneità sussista si deve ritenere
vietato anche l’esercizio di una impresa a mezzo di prestanome o per conto altrui e l’esercizio di
un’impresa rispetto ad un’azienda acquistata, dopo l’alienazione della pima, sia pure iure
haereditario.
La violazione del divieto comporta le conseguenze tipiche dell’inadempimento contrattuale:
risarcimento del danno ed eventuale risoluzione del contratto. L’esecuzione in forma specifica
dell’obbligo di non fare non può applicarsi, come neppure si prevede la possibilità di chiedere
l’inibitoria, poiché non si è nel campo della concorrenza sleale.
B) La successione automatica (ipso iure) nei rapporti contrattuali riguarda i contratti stipulati per
l’esercizio dell’impresa che siano ancora in corso di esecuzione e che non abbiano carattere
strettamente personale e si attua indipendentemente dal consenso o autorizzazione del contraente
ceduto.
Si deve trattare di contratti in corso di esecuzione, ossia destinati a produrre ancora i loro effetti
caratteristici, e che siano obiettivamente inerenti o pertinenti all’esercizio dell’impresa. Per cui vi
rientrano sia gli atti in cui si concreta l’esercizio dell’attività economica che quelli che attengono alla
organizzazione dell’impresa (si pensi, in particolare, ai rapporti di lavoro). Sono invece esclusi quei
contratti che per loro natura o in virtù di particolari clausole sono da considerarsi intuitu personae.
La deroga all’art 1406 cc non comporta come estrema conseguenza l’imposizione all’altro
contraente della sostituzione di una persona ad un’altra nel rapporto contrattuale: Il terzo
contraente, nei rapporti nei quali si attua ope legis la successione, ha la facoltà di recedere dal
contratto, quando ricorra una giusta causa, entro i tre mesi successivi alla notizia dell’alienazione.
La dichiarazione di recesso ovviamente non ha l’effetto di impedire la successione dell’acquirente
nel rapporto contrattuale, poiché essa si verifica in automatico, ma solo quello di eliminarne gli
effetti attraverso la recessione dal contratto da parte del contraente ceduto. Il recesso, come detto,
deve essere dichiarato sotto pena di decadenza entro 3 mesi dalla comunicazione della notizia
dell’alienazione dell’azienda; tale diritto non può esercitarsi ove il terzo contraente abbia
espressamente o tacitamente consentito alla sostituzione.
La giusta causa ricorre ogniqualvolta, per effetto della sostituzione dell’acquirente all’alienante,
viene a determinarsi un mutamento nella situazione oggettiva tale che il terzo contraente non
avrebbe stipulato il contratto o lo avrebbe stipulato a condizioni diverse. Quindi la giusta causa
dipende da elementi estrinseci al contratto, dalla modificazione della situazione obiettiva esistente
al momento della sua conclusione.
La legge inoltre consente al contraente ceduto che eserciti il diritto di recesso, anche la facoltà di
chiedere il risarcimento del danno all’alienante, in quanto la modificazione della situazione
obiettiva, in cui si concreta la giusta causa e che determina lo scioglimento del contratto (effetto del
recesso) è ricollegabile alla volontà dell’alienante.
4 : SORTE DEI DEBITI E DEI CREDITI
Al trasferimento dell’azienda o del godimento di essa possono riconnettersi anche la cessione dei
crediti o l’accollo dei debiti inerenti all’azienda stessa. Tuttavia, cessione e accollo non sono effetti
legali (sia pure naturali) del trasferimento dell’azienda o del suo godimento, ma sono conseguenza
di una particolare pattuizione in tal senso tra le parti al momento del trasferimento.
La legge all’art 2559 si limita a porre nei confronti dei terzi (non anche del debitore ceduto) la
iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese come equipollente della notificazione della
cessione dei crediti al debitore ceduto o della sua accettazione, precisando che costui è liberato se
paga in buona fede all’alienante. Da tale norma si desume che non è necessaria la notificazione ai
singoli debitori perché la cessione dei crediti, quando sia pattuita, acquista efficacia nei confronti
dei terzi; ma non si può desumere una cessione dei crediti aziendali all’acquirente, in quanto manca
una disposizione di legge che consenta di far derivare dal trasferimento dell’azienda come effetto
legale, naturale, la cessione dei crediti: essa può basarsi solo su di una dichiarazione di volontà delle
parti in tal senso. Infatti, anche se una parte della dottrina ha sostenuto la possibilità di far derivare
dal trasferimento dell’azienda, come effetto legale (naturale) la cessione dei crediti, ciò non è
condivisibile in quanto manca una disposizione di legge che stabilisca ciò e quindi la cessione dei
crediti, non potendo basarsi sulla legge, deve per forza basarsi sulla volontà delle parti.
Stessa cosa si può dire per i debiti in quanto non esiste una norma dalla quale possa desumersi,
come effetto naturale del trasferimento, l’accollo dei debiti da parte dell’acquirente.
L’art 2560 cc si limita a stabilire che, qualora tra le parti intervenga un accollo, lo stesso ha carattere
cumulativo e non privativo e quindi l’alienante non è liberato dai debiti relativi all’azienda ceduta
anteriori al trasferimento in assenza del consenso dei creditori; e a porre a carico dell’acquirente
una responsabilità solidale con l’alienante per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori.
Vediamo quindi come la norma si disinteressa dal regolare i rapporti tra le parti preoccupandosi
unicamente della posizione dei terzi. Infatti, proprio a tutela dei terzi si impone all’acquirente una
responsabilità: si vuole evitare che i diritti dei terzi possano essere pregiudicati dinanzi alla
dismissione del complesso aziendale; all’obbligo dell’alienante si aggiunge la responsabilità
dell’acquirente qualunque siano i patti intervenuti tra le parti. Ne consegue che l’acquirente, pur in
mancanza di accollo dei debiti, sarà tenuto a pagare i creditori dell’alienante che si trovano nelle
condizioni richieste dalla legge, salvo il diritto di ripetizione verso quest’ultimo per le somme
versate.
Naturalmente questa responsabilità posta dalla legge può indurre l’acquirente all’accollo dei debiti,
ma tale accollo è comunque frutto di una volontà in questo senso e non conseguenza automatica
del trasferimento dell’azienda. E ove sussista tale volontà di accollo, i debiti che passano sono solo
quelli che l’acquirente ha dichiarato di voler assumere, non anche i debiti che comunque sono
inerenti all’azienda.
La responsabilità dell’acquirente disposta ex lege anche in mancanza di un patto di accollo è sussiste
per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori (anche se non regolarmente tenuti, poiché ciò che
è sufficiente è che il debito risulti da quei libri affinché sorga la responsabilità dell’acquirente), per
quelli risultanti dai rapporti di lavoro e per i debiti di imposta.
PARTE SECONDA: L’ESERCIZIO COLLETTIVO DELL’IMPRESA
CAPITOLO I : CONCETTI GENERALI
1 : LA SOCIETA’ COME FORMA DI ESERCIZIO COLLETTIVO DELL’IMPRESA
Nel sistema del codice vigente la società è una forma di esercizio collettivo dell’impresa. La
struttura giuridica della società si adegua alle esigenze del fenomeno che ricopre e da questo riceve
i connotati essenziali. All’organizzazione economica posta in funzione di uno scopo produttivo
corrisponde l’organizzazione giuridica dei soggetti che questo scopo perseguono e dei beni che a
questo scopo sono destinati.
Profonda è la modificazione rispetto ai precedenti codici, il cui sistema era incentrato sulla
contrapposizione tra società civile e società di commercio: la società civile era un contratto i cui
effetti si producevano solo nei rapporti tra soci, attribuendo loro determinati diritti o imponendo
loro determinati obblighi, ma non anche nei confronti di terzi; l’azione sociale era azione individuale
del socio che agiva e di cui solo lui era responsabile, a meno che il socio non avesse agito anche
come mandatario degli altri; la società di commercio era invece un ente collettivo distinto dalle
persone dei soci, in cui l’elemento organizzativo si aggiungeva a quello negoziale, e la disciplina si
poneva in prevalenza in funzione dei rapporti tra organizzazione sociale e terzi.
Nel sistema attuale, invece, lo stretto collegamento tra società ed impresa ci fa comprendere come
la società, pur nascendo da un contratto, non è mai soltanto un contratto. Essa è piuttosto una
organizzazione di persone e beni per il raggiungimento di uno scopo produttivo, organizzazione che
se non sempre assurge a persona giuridica, comunque assume una propria autonomia sia rispetto
ai soci che la hanno creata che ai loro patrimoni.
2 : LA NOZIONE GIURIDICA DI SOCIETA’: ELEMENTO NEGOZIALE ED ELEMENTO ORGANIZZATIVO
La nozione giuridica di società va fissata, dunque, in relazione ai due elementi da cui risulta: quello
negoziale (che implica una nozione di società unitaria) e quello organizzativo (per cui la nozione
varia a seconda degli atteggiamenti concreti che l’organizzazione assume). Ciò spiega perché nel
sistema del codice, fissata la nozione di contratto di società, la regolamentazione si ponga in
funzione di tipi concreti e determinati di organizzazioni sociali, i quali presentano delle proprie
caratteristiche.
Nel nostro ordinamento non esiste una nozione generale di società, ma esistono differenziati tipi di
società che hanno in comune l’elemento negoziale, ciò il fatto di trarre origine da un negozio
giuridico, ma diverso è elemento organizzativo in quanto varia a seconda delle particolari
caratteristiche che l’organizzazione assume. Proprio la distinzione tra i due elementi spiega la
possibilità che il secondo conservi i propri caratteri a prescindere dall’eventuale diverso atteggiarsi
del primo: ad es ciò avviene nell’ipotesi, circoscritta alle società di capitali, di società costituite con
atto unilaterale, che si caratterizza sul paino negoziale, ma non si distingue dal punto di vista
organizzativo.
3 : LA SOCIETA’ COME CONTRATTO: PRINCIPI GENERALI
In via di principio quindi alla base della società c’è un contratto e precisamente un contratto
plurilaterale: pertanto, come contratto, il negozio costitutivo delle società è soggetto alla disciplina
generale in tema di contratti per quanto riguarda la capacità delle parti, i requisiti, la interpretazione
e gli effetti. In quanto contratto plurilaterale, l’invalidità del vincolo di una parte non importa
l’invalidità dell’intero contrarrò nè l’inadempimento di una parte o la impossibilità sopravvenuta
della prestazione di una parte importa la risoluzione, se non nel caso in cui la partecipazione o la
prestazione mancata debba considerarsi essenziale per la realizzazione dello scopo comune.
Occorre però considerare che nel contratto di società vi è interdipendenza tra le obbligazioni, sia nel
momento generico che funzionale, solo in quanto le varie obbligazioni sono assunte dai soci in
funzione del raggiungimento dello scopo prefisso. pertanto, l’obbligazione di un socio non
costituisce il corrispettivo dell’obbligazione degli altri, ma, insieme a queste, rappresenta il mezzo
per la realizzazione dello scopo comune. L’influenza dell’obbligazione di un socio sull’intero
contratto si determina, quindi, attraverso il diaframma dello scopo comune. Ciò spiega perché il
socio non può rifiutare l’adempimento della propria obbligazione se non quando l’inadempimento
dell’altro socio abbia determinato la impossibilità del raggiungimento dello scopo comune; e nello
stesso modo il contratto di società non viene meno per effetto dell’uscita di un socio dalla società
(morte, recesso, esclusione) se non quando per tale motivo sia compromesso il raggiungimento
dello scopo sociale.
4 : CONTINUA: REQUISITI ESSENZIALI DEL CONTRATTO DI SOCIETA’
Nell’ambito dei contratti plurilaterali la società si caratterizza in base ai requisiti essenziali richiesti
dall’art. 2247 che sono: a) il conferimento b) l’esercizio in comune di una attività economica c) la
divisione degli utili.
a) La società come organizzazione di persone di beni per uno scopo produttivo non può esistere
senza la costituzione di un fondo sociale, la cui esistenza è presupposto necessario di ciascun tipo.
esso è costituito mediante il conferimento dei soci. Il fondo sociale è costituito mediante il
conferimento dei soci e quindi non vi è contratto di società se i soci non conferiscono e non vi è
acquisto della qualità di socio senza conferimento. Le società di garanzia, in cui più persone
esercitano in comune una attività assumendosi la responsabilità per le obbligazioni inerenti, esulano
dalla nozione legislativa di società.
Oggetto del conferimento possono essere beni o servizi. Si tratta di una formula ampia in grado di
comprendere ogni bene, o diritti sui beni, suscettibile di valutazione economia, come anche le
prestazioni di una determinata attivavo o del risultato di essa. Non è necessario che il conferimento
sia in denaro, o che avvenga in un'unica soluzione, in quanto possono essere conferiti crediti o altri
beni o l’uso di questi o anche la propria attività lavorativa (una limitazione nell’oggetto del
conferimento si può avere in base al tipo di società prescelto: es. nelle società per azioni è escluso
che il conferimento possa consistere nella attività lavorativa del socio).
Conferimento, poi, non significa né consegna del bene né prestazione effettiva del servizio, ma
assunzione dell’obbligazione di dare o di fare.
Il conferimento può essere o meno determinato nel contratto. Se è determinato, il socio è obbligato
solo al conferimento assunto il che significa che se i conferimenti risultino insufficienti o siano andati
perduti, il socio non è tenuto a nuovi conferimenti o alla reintegrazione di quelli iniziali, anche
quando il contratto possa essere modificato dalla maggioranza. Infatti, il principio maggioritario
trova un limite nel principio per cui non possono imporsi al socio nuovi obblighi senza il suo
consenso.
Il conferimento deve essere determinato nel contratto per le società in nome collettivo, in
accomandita semplice o in accomandita per azioni, per azioni e a responsabilità limitata e
cooperative.
Se non viene stabilito che il conferimento deve farsi altrimenti, deve essere fatto in denaro e se nel
contratto non vi sono elementi per la sua determinazione, i soci sono tenuti a conferire in parti
uguali quanto necessario per la realizzazione dello scopo comune. Infatti, non essendovi una volontà
espressa, la legge presume che se le parti hanno inteso realizzare un dato fine, allora hanno inteso
apprestare anche i mezzi necessari per la sua realizzazione. La valutazione di tali mezzi deve essere
fatta in relazione al momento del contratto e a prescindere dalle successive vicende della società.
Non sussiste presunzione rispetto all’oggetto del conferimento: le cose conferite in natura dovranno
ritenersi conferite in proprietà i on usa.
La natura della prestazione che costituisce oggetto del conferimento assume rilevanza rispetto alla
disciplina giuridica del conferimento, la quale, in mancanza di espressa disposizione, deve ricavarsi
dalle norme del tipo contrattuale, di cui la prestazione è richiamata. Quindi ad esempio se si
conferisce la proprietà di una cosa la disciplina del conferimento sarà quella della vendita, mentre
se si conferisce un credito sarà quella della cessione dei crediti, fatte salve le modificazioni e gli
adattamenti derivanti dalle norme sulla società che prevalgono in caso di incompatibilità.
Per i conferimenti in natura deve essere indicato nel contratto sociale il valore ad essi attribuito o il
modo di valutazione, fermo restando che per le società di capitali è richiesta una perizia giurata che
attesta l’effettivo valore attribuito al bene e per le società per azioni anche un controllo da parte
degli amministratori. Negli altri tipi di società la valutazione dei conferimenti, poiché interessa solo
nei rapporti tra soci, è rimessa agli stessi soci.
Nella società semplice la valutazione dei conferimenti non è espressamente richiesta, anche se
presunta da talune norme, e quindi se essa non viene fatta nel contratto sociale la ripartizione degli
utili e delle perdite deve farsi in parti uguali tra i soci; mentre rispetto al rimborso dei conferimenti
all’atto della liquidazione, essa deve farsi con riferimento al momento in cui il conferimento fu
eseguito.
b) Il secondo requisito richiesto è l’esercizio in comune di una attività economica: l’esercizio in
comune deve riguardare, quindi, un’attività economica, e pertanto non rientrano nel concetto di
società i contratti posti in essere per lo svolgimento in comune di una attività culturale o
assistenziale, anche se dai contratti stessi derivi l’obbligo di conferimento e la creazione di un fondo
comune; e neppure i contratti posti in essere per il godimento in comune di un bene. Infatti, non è
sufficiente che dal contratto derivino rapporti patrimoniali tra i soci, ma occorre anche che l’oggetto
della società abbia un contenuto economico. Ora, se dalla lettera della legge devono ritenersi tali
esclusioni fondate, accade spesso nella prassi che si adotti la forma della spa per realizzare scopo
che non sono quelli propri della società: ad es società immobiliari o costituite per scopi consortili.
Anche se tali ipotesi hanno formato oggetto di previsione legislativa, della società sussiste sola la
forma, ossia essa sussiste come organizzazione giuridica, ma della società manca l’elemento
funzionale e si ha la prevalente applicazione delle norme relative allo scopo che effettivamente si
persegue rispetto a quelle proprie del contatto di società. In dottrina taluno ha parlato di negozio
indiretto, ma ciò non è corretto dato che in tali ipotesi non si vuole un contratto di società per
realizzare scopi diversi, ma creare un’organizzazione per scopi non sociali.
È anche necessario che l’attività economica sia esercitata in comune. non è sufficiente che più
persone prestino i mezzi per il raggiungimento di un determinato risultato economica, è necessario
che tale risultato sia perseguito congiuntamente: comunanza dell’attività non è solo comunanza di
risultato, ma anche comunanza della volontà dell’atto. La comunanza di attività si rileva nel
momento deliberativo, in quanto al socio spetta il potere di determinare l’attività sociale, e in quello
esecutivo, ne senso che l’attività, ossia i suoi risultati positivi o negativi, riguardano tutti i soci. Se,
infatti, nel contraente manca il potere di determinare l’attività, non si è nel campo della società,
tutt’ al più si può avere un contratto associativo; anche se per le spa la legge consente la creazione
di partecipazioni sociali prive del diritto di voto.
Il riferimento all’esercizio in comune di un’attività economica fa anche sì che siano estranee alla
nozione legislativa di società le cosiddette società occasionali, ovvero quelle che sono costituite non
per lo svolgimento in comune di un’attività economica, ma per il compimento in comune di un
singolo atto. Infatti, la formula legislativa esercizio di attività economica non equivale a compimento
di un singolo atto e ciò lo si evince sia dalla disciplina delle società, i cui presupposti e principi si
giustificano solo con organismi destinati ad operare nel tempo; sia dal collegamento della società
all’impresa e la sua ricomprensione sotto la categoria degli imprenditori. Si pensi, poi, che spesso il
compimento di un atto in comune non presuppone neppure un negozio giuridico diversi da quello
posto in essere con il terzo e, ove tale ulteriore negozio sussiste, esso può assumere la più diversa
configurazione giuridica ma non quella prevista ex art 2247 cc.
c) Terzo requisito essenziale del contratto di società è la divisione degli utili. Attraverso tale
requisito la legge individua l’interesse specifico che il socio singolarmente e personalmente intende
realizzare mediante la partecipazione alla società. Si tratta di uno scopo egoistico, e in particolare,
di uno scopo economico qualificato: quello di realizzare un utile, ossia un incremento patrimoniale.
Tale requisito deve però essere inteso nel senso che la attività economica da esercitare in comune
deve avere, almeno astrattamente considerata, la capacità di produrre nuova ricchezza e che gli
incrementi patrimoniali conseguenti all’esercizio dell’attività sociale siano necessariamente di
spettanza dei soci. Tale requisito non deve essere inteso nel senso che la gestione dell’impresa
sociale debba essere ispirata solo al principio di redditività e non possa assumere atteggiamenti
diversi che tengano conto, oltre che del principio di socialità, anche di esigenze diverse, pur se
sempre nel rispetto dei criteri di economicità. Si pensi alla figura della società benefit: società
azionaria caratterizzare per il perseguimento, accanto allo scopo della divisione degli utili, di una o
più finalità di beneficio comune, attraverso una gestione volta al bilanciamento tra interesse dei soci
e quello di coloro sui quali l’attività sociale è in grado di incidere.
E’ necessario quindi che dall’esercizio collettivo della società consegua un utile e che a questo utile
il socio partecipi, comunque siano fissati i criteri e le modalità di partecipazione. Ciò dipende da
ragioni di ordine pratico: quando alla partecipazione sociale non corrisponda altro rapporto tra
società e socio, solo in base alla partecipazione sociale, i soci possono conseguire gli utili derivanti
dall’esercizio dell’impresa; quando invece, accanto al rapporto sociale vi è un diverso rapporto, la
partecipazione all’utile derivante dall’esercizio dell’impresa si può attuare in base sia all’uno che
all’altro rapporto (ad es spa con prestazioni accessorie o nelle società cooperative). Questo consente
di dire che si può parlare di società anche quando il socio ricavi dall’attività sociale utili direttamente
e immediatamente e non per il tramite della società (si pensi alle s. cooperative: il guadagno di
ciascun socio consiste nella realizzazione di un prezzo maggiore attraverso la vendita dei prodotti
tramite la società o nel pagamento di un prezzo inferiore nell’acquisto di merci tramite la società).
Ne deriva che il risultato dell’attività sociale deve andare a beneficio di tutti i soci e non di alcuni
soltanto (dunque alla comunanza di mezzi e attività corrisponde una comunanza dei risultati),
anche se ciò non significa che tutti i soci debbano partecipare agli utili in uguale misura, né che
debba esistere necessariamente una proporzione tra conferimento e partecipazione agli utili.
In generale il principio fondamentale è che la partecipazione agli utili sia proporzionale ai
conferimenti, ma il contratto sociale può stabilire diversamente. Unico limite è quello posto dal
divieto del patto leonino e cioè del patto per effetto del quale un socio sia escluso dalla
partecipazione agli utili o alle perdite. Il divieto del patto leonino si estende, però, anche al caso in
cui la partecipazione del socio sia irrisoria o costituisca una mera possibilità e sia praticamente
irrealizzabile.
Nella nozione legislativa del contratto di società non si parla della partecipazione del socio alle
perdite. Tuttavia, essa è espressamente prevista da singole disposizioni come contropartita della
partecipazione agli utili e la legge vieta espressamente la esclusione di un socio dalle partecipazioni
alle perdite; ma ciò non può spingerci a ritenere che anche la partecipazione alle perdite sia
elemento essenziale del contratto di società, dovendosi ritenere che il divieto del patto che esclude
il socio dalla partecipazione alle perdite trovi, invece, il suo fondamento in ragioni di ordine morale
o politico.
5 : SOCIETA’ E ISTITUTI AFFINI: SOCIETA’ E COMUNIONE
Lo stretto collegamento tra società ed impresa ci fa comprendere come la nozione di società ha
assunto un contenuto più preciso e ristretto rispetto a quello accolto nei codici precedenti: il che fa
emergere una netta distinzione rispetto agli istituti che storicamente le sono stati accostati, quello
della comunione e dell’associazione in partecipazione.
La differenza tra società e comunione sta nel fatto che quest’ultima, anche quando ha origine
contrattuale, ha come oggetto il solo godimento dei beni secondo la loro destinazione economica,
mentre la società ha per oggetto l’esercizio di una attività economica a scopo speculativo.
La legge quindi distingue espressamente tra comunione di azienda e società, prevedendo la
trasformazione eterogenea di società di capitali in comunione di azienda e viceversa, differenziando
l’ipotesi in cui l’azienda è solo oggetto di godimento comune (perché ad esempio data in affitto ad
altri) o invece strumento per l’esercizio in comune dell’impresa. Se, invece, per effetto di
successione ereditaria o di un acquisto fatto in comune, un’azienda viene ad avere più coeredi o co-
acquirenti i quali non si limitano al suo godimento, ma esercitano in comune una attività
imprenditoriale, dalla comunione incidentale sorge la società. Per effetto dell’esercizio dell’attività
speculativa in comune, infatti, viene a modificarsi il rapporto tra coeredi o co-acquirenti ed alla
comunione incidentale viene a sostituirsi, sia pure tacitamente, la società. Infatti, il godimento di
beni si può attuare in comune anche al di fuori di ogni vincolo contrattuale, mentre l’esercizio di una
impresa non può essere effettuato in comune se non in base ad un preciso accordo, sia esso tacito
o espresso.
La società quindi è organizzazione attiva che si propone la realizzazione di un guadagno, mentre la
comunione è un organismo che si accontenta del godimento dei frutti. Si precisi la nozione di
guadagno: presuppone un’attività speculativa, della quale l’attività di produzione costituisce solo
un momento, e si trova rispetto ad essa in rapporto di mezzo a fine; e quella di frutto: presuppone
un attività produttiva e si ricava dal godimento dei beni secondo la loro destinazione economica.
Questi criteri di differenziazione tra società è comunione possono essere messi in dubbio dall’ 177,1
e 2 com cc che comprende tra i beni formati oggetto della comunione legale tra i coniugi le aziende
gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio e gli utili e gli incrementi d’aziende
gestite da entrambi i coniugi se l’azienda apparteneva ad uno dei coniugi anteriormente al
matrimonio. Si interpone così tra la società e la comunione di godimento, un fenomeno intermedio
di comunione d’imprese: la comunione coniugale di impresa che trova il suo fondamento nella
legge e che è retta da una propria disciplina e che sorge proprio per l’essere l’attività economica
esercitare da ambo i coniugi.
Si tratta naturalmente di un fenomeno marginale che è ipotizzabile solo quando lo svolgimento in
comune dell’attività economica non sia già stato regolato pattiziamente tra i coniugi e che,
presupponendo la gestione diretta e contemporanea di entrambi i coniugi, è configurabile solo
nell’ambito della piccola impresa, ma che pone qualche problema di interpretazione. E’ fuori dubbio
tuttavia che la comunione coniugale di impresa possa considerarsi come un fenomeno misto: società
per quanto attiene all’esercizio in comune dell’impresa; comunione per quanto riguarda l’azienda.
Non solo il codice regola autonomamente l’aspetto gestorio e la responsabilità patrimoniale
dell’impresa coniugale, ma tale regolamentazione autonoma non è neppure conciliabile con quella
prevista per la società semplice. Infatti, la legge prevede la possibilità dell’intervento del giudice e
prevede che sui beni della comunione possano soddisfarsi anche i creditori per le obbligazioni
assunte nell’interesse della famiglia o contratte congiuntamente dai coniugi; questo ci consente di
capire come non possa innestarsi la disciplina della società su quella della comunione legale tra i
coniugi.
L’impresa coniugale è un istituto che non appartiene al diritto patrimoniale, come le società e le
comunioni, ma al diritto di famiglia e quindi risente di tale sua collocazione, sia a livello strutturale
che funzionale, e non sono applicabili ad essa i criteri posti dalla legge per disciplinare gli istituti di
diritto patrimoniale.
Infatti, trattandosi di istituto di diritto familiare sono rilevanti il principio di parità tra coniugi anche
in ordine ai risultati economici che derivano dalla loro attività in comune e l’interesse della famiglia.
questo spiega perché la legge preveda l’intervento del giudice a sanare i possibili dissensi tra i
coniugi e il concorso sul patrimonio dell’impresa coniugale dei creditori il cui titolo è in funzione di
obbligazioni assunte da entrambi i coniugi o da uno solo di essi nell’interesse della famiglia. In
questo modo si spiega anche perché con riferimento alla impresa coniugale non siano utili i criteri
posti per distinguere la società dalla comunione.
Occorre però puntualizzare che di impresa coniugale può parlarsi solo in quanto la gestione in
comune dell’attività economica non sia già l’effetto di una regolamentazione pattizia e ci si trovi
dianzi ad un’attività economica esercitata di fatto da entrambi i coniugi e non riconducibile ad un
previo accordo tra gli stessi.
Nella categoria delle comunioni contrattuali di godimento va invece collocata la società di
armamento, soggetta ad una disciplina per nulla particolare e diversa da quella che il cc prevede
per le società.
Oggetto di questa società è l’esercizio in comune della nave da parte dei comproprietari di essa. A
nulla rileva la circostanza che l’esercizio della nave si attui a scopo economico o per altri scopo.
Infatti, la costituzione di tale tipo di società è quella di consentire l’assunzione della veste di
armatore da parte dei comproprietari della nave e di regolarne contrattualmente i rapporti rispetto
all’esercizio di essa.
Il fatto che la società di armamento rientri nella comunione e non nella società è dimostrato dal
fatto che la legge prevede che possano far parte della società di armamento solo i comproprietari e
che la società di armamento possa essere costituita anche con deliberazione della sola maggioranza
dei caratisti (comproprietari) e con effetto anche per i caratisti dissenzienti.
Questa partecipazione automatica dei comproprietari dissenzienti alla gestione diretta della nave
può giustificarsi infatti solo in base ai principi della comunione che rendono vincolante per la
minoranza dissenziente le deliberazioni prese dalla maggioranza nell’amministrazione della cosa
comune. E, infatti proprio nella comunione trova la sua matrice e il suo limite la società di
armamento, che rappresenta un modo mediante il quale si fissa la posizione di ciascuno in ordine
alla gestione della nave e alle risultanze di questa gestione; e tale posizione, nei rapporti tra coloro
che hanno promosso la costituzione della società, potrà esser anche diversa da quella che
corrisponde alla quota di proprietà di ciascuno.
la società di armamento trova nell’esercizio della nave, ossia nel godimento della cosa comune
secondo la sua destinazione economica, il suo limite. Se, infatti, l’esercizio della nave è un mezzo
per l’esercizio di una attività imprenditrice, allora viene a mancare ogni possibilità da parte della
maggioranza di vincolare la minoranza dissenziente e, nel caso in cui siano tutti d’accordo nel gestire
l’impresa, il contratto ha come effetto quello di costituire accanto alla società di armamento una
società vera e propria la cui disciplina deve ricavarsi dal cc e non dal codice della navigazione.
In sostanza le norme del codice di navigazione relative alla società di armamento e quelle del cc
relative alle società hanno un ambito di applicazione diverso, riguardando le prime l’esercizio in
comune di una nave e le seconde l’esercizio in comune di una impresa economica.
6 : CONTINUA: SOCIATA’ E ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE
Importante da analizzare è anche la distinzione tra società e associazione in partecipazione.
Per associazione in partecipazione si intende un contratto con cui una parte, l’associante, attribuisce
all’altra, associato, una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il
corrispettivo di un determinato apporto che, nel caso in cui l’associato sia una persona fisica, non
può consistere in una prestazione di lavoro.
Nell’associazione in partecipazione, a differenza della società, si ha solo una comunanza di risultati,
che non viene perseguita mediante un’attività o un’organizzazione comune. L’attività
imprenditoriale è di pertinenza esclusiva dell’associante, riconoscendosi all’associato solo poteri di
controllo a tutela della sua partecipazione. Il tutto si riduce ad un rapporto contrattuale per effetto
del quale in corrispettivo dell’apporto è riconosciuta all’associato una partecipazione agli utili.
Nonostante la distinzione tra i due istituti non sia agevole nella prassi, essa è necessaria e si basa su
alcuni indici sintomatici fondati sul criterio della comunanza dell’organizzazione e dell’attività che è
caratteristica della società e che invece non si verifica nell’associazione in partecipazione. Infatti,
quando l’azione esterna, pur se attuata da una sola persona, è determinata dalla cooperazione di
tutti i partecipanti e quando i beni mediante cui si opera, nonostante l’intestazione o il possesso,
sono considerare di proprietà comune, ci si trova dinanzi ad una società, anche se tale situazione
non appare esternamente, e quindi si applicheranno i principi propri della società ai quali non ci si
può sottrarre richiamando il carattere non manifesto della società. Quando invece l’azione è di
pertinenza di un solo partecipante e per effetto dell’apporto l‘altro partecipante non acquista che
un diritto di partecipazione ai risultati di un’attività che resta individuale, ci si trova dinanzi ad
un’associazione in partecipazione.
Pur non essendo società, l’associazione in partecipazione è un contratto di collaborazione, ossia un
contratto associativo e non di scambio, finalizzato alla realizzazione di un risultato comune; per
questa sua caratteristica si prevede che l’associato partecipa alle perdite oltre che agli utili, pur solo
nei limiti dell’apporto, e che l’estensione ad altri partecipanti richiede il consenso dei precedenti
associati. Tale ultimo aspetto si spiega tenuto conto che l’ingresso di un nuovo partecipante
comporta una modificazione dell’originario rapporto, poiché determina che la collaborazione si
attua tra persone diverse da quelle originarie, mentre non rileva una nuova cointeressenza in caso
di contratto parziario. Si aggiunga poi che, proprio perché contratto di collaborazione, nei rapporti
tra associante e associato sono applicabili alchini principi posti per il contratto di società e diretti a
regolare i rapporti tra i soci, pur se con gli adattamenti derivanti dalla particolare struttura del
rapporto in esame.
L’apporto, inoltre, costituisce mezzo per lo svolgimento di quell’attività da cui dipende la
realizzazione del risultato e non il corrispettivo di un’attribuzione patrimoniale. Ciò in aggiunta al
divieto per l’associato persona fisica di eseguire, a titolo di apporto, una prestazione di lavoro
consente di distinguere l’associazione in partecipazione dai contratti parziari, ove si assicura come
corrispettivo e come elemento del corrispettivo una determinata partecipazione agli utili.
La legge regola, accanto all’associazione in partecipazione, alcuni contratti parziari a questi affini
poiché aventi alcuni elementi essenziali di questo contratto e li sottopone in parte alla medesima
disciplina. Si tratta di:
• contratto di cointeressenza agli utili di un’impresa senza partecipazione alle perdite: l’analogia
consiste in ciò che gestore e titolare dell’impresa, quindi unico responsabile nei confronti dei terzi,
è colui che concede l’interessenza, mentre il cointeressato ha gli stessi diritti di controllo e di
rendiconto spettanti all’associato. La differenza sta nel fatto che il cointeressato ha diritto alla
restituzione integrale dell’apporto, anche in caso di perdita. ma si tratta di una vicinanza apparente
poiché la natura è diversa: qui ci troviamo dianzi ad un contratto di credito e non di un contratto
associativo.
• contratto o patto di partecipazione agli utili concluso con i prestatori di lavoro: la partecipazione agli
utili può rappresentar la totalità o parte della remunerazione dovuta. Si tratti di una situazione
analoga alla precedente col la differenza che il sistema di retribuzione non può utilizzarsi per rendere
deteriore la posizione del prestatore di lavoro; se quindi gli utili non sono in grado di integrare i
minimi di retribuzione della categoria, questi saranno comunque dovuti.
• contratto di compartecipazione agli utili e alle perdite di un’impresa senza alcun apporto: tale
contratto può assumere due atteggiamenti: o è diretto a creare una comunione di interessi tra 2
imprese tra loro concorrenti e serve a ripartire le alee e in tal caso la partecipazione è reciproca; o
è diretta a realizzare gli stessi scipi dell’associazione in partecipazione, senza esborso di capitale ma
solo con l’assunzione dell’obbligazione di sopportare le perdite, ove si verifichino. Ciò che manca in
tal caso è l’apporto che è elemento essenziale del contratto di associazione in partecipazione, di cui,
invece, rimane la sostanza
la gestione dell’impresa o dell’affare è di pertinenza esclusiva dell’associante. questo significa che
l’iniziativa economica è rimessa alla determinazione dell’associante e che su di lui esclusivamente
ricade la responsabilità per gli atti compiuti. Non si esclude che l’associato possa volgere un’attività
di amministrazione o rappresentanza nell’impresa dell’associante purché tali poteri egli ripeta
dall’associante; anzi tale possibilità si giustificherebbe per il fatto che sia solo quest’ultimo ad avere
la pertinenza esclusiva della gestione dell’impresa o dell’affare.
D’altra parte, pur spettando la gestione all’associante, essa non si attua per conto esclusivo di lui,
ma si attua anche per conto dell’associato: dunque l’associante nella gestione dovrà osservare la
normale diligenza del mandatario, non potrà distrarre senza il consenso dell’associato i beni
aziendali dalla loro destinazione, dovrà consentire i controlli e dare le informazioni previste dal
contratto.
All’associato spetta, in base alla legge, solo il diritto al rendiconto dell’affare o della gestione
dell’impresa. Il rendiconto deve essere dato ad affare compiuto o annualmente se la gestione
dell’affare o dell’impresa si protrae per più di un anno. Se l’associazione in partecipazione riguarda
un’impresa, il rendiconto annuale coinciderà con la chiusura dell’esercizio. La parte dell’associato
negli utili e nelle perdite è quella stabilita nel contratto e di norma la legge prevede che la misura
della partecipazione alle perdite corrisponda alla misura di partecipazione agli utili. Le parti possono
modificare tali proporzioni entro determinati limiti. Ma si esclude la validità del patto per cui
l’associato sia escludo da oli partecipazione agli utili e alle perdite e che la partecipazione alle perdite
possa superare l’apporto. La legge non precisa il momento in cui debbano attribuirsi gli utili
all’associato: in mancanza di patto contrario si ritiene che tale diritto sorga in conseguenza del
rendiconto o della sua approvazione; e quindi, se l’associazione ha una durata pluriennale,
l’associato ha diritto a percepire in ciascun anno gli utili risultanti dal rendiconto annuale.
La legge non stabilisce le cause di scioglimento dell’associazione in partecipazione e quindi si fa capo
ai principi che regolano i contratti associativi: rientrano tra le cause di scioglimento il compimento
dell’affare o la realizzazione dell’oggetto dell’associazione, l’impossibilità di compiere l’affare o di
conseguire l’oggetto dell’associazione, il recesso, il fallimento dell’associante (e non anche
dell’associato) o il recesso per giusta causa. In quest’ultima ipotesi di scioglimento può
ricomprendersi, oltre al caso d’inadempimento dell’associato o dell’associante, quello in cui
l’esercizio dell’impresa si attui con perdite tali da non consentirne la prosecuzione. Si precisa che il
verificarsi di perdite non può costituire giusta causa di recesso per l’associato, la cui alea è limitata
alla perdita dell’apporto ed è stata liberamente assunta. Solo rispetto all’associante, che risponde
delle eventuali perdite con tutto il suo patrimonio, i risultati negativi dell’impresa possono costituire
giusta causa di recesso del contratto. Può costituire giusta causa di recesso a favore dell’associato,
nell’ipotesi di pluralità di associati, la circostanza che sia sciolto il rapporto con altro associato, ove
la partecipazione di questo sia da ritenersi essenziale nella volontà delle parti, vuoi poiché la
cooperazione economica potrebbe essere una condizione necessaria per il compimento dell’affare
o per l’esercizio fruttuosi dell’impresa.
Allo scioglimento non consegue, come nella società, uno stadio di liquidazione, non essendo
l’associazione in partecipazione un’entità giuridica soggettivamente e oggettivamente autonoma;
ma, in quanto si ha lo scioglimento di un contratto, dovranno comunque essere definiti i rapporti
tra associante ed associato: l’associato avrà diritto alla restituzione dell’apporto, a seconda dei casi
aumentato degli utili non ancora percepiti o diminuito delle perdite eventualmente subite. Si precisa
che la restituzione dell’apporto, a meno che l’apporto non abbia avuto per oggetto il godimento di
un determinato bene, non significa restituzione del bene apportato, ma restituzione del valore
corrispondente. Di certo sono validi i patti con cui si stabilisce che l’apporto debba esser restituito
in natura o che la parte di utili debba essere rappresentata da una parte di beni reali e non da una
somma di danaro. Tuttavia, in mancanza di patto contrario l’associato ha solo il diritto
all’attribuzione di una somma di danaro corrispondente al valore della quota che gli spetta.
Se lo scioglimento, poi, si verifica in conseguenza del fallimento dell’associante, l’associato ha diritto
di far valere nel passivo del fallimento il credito per quella parte dei conferimenti che non sia stata
assorbita dalle perdite a suo carico: se l’apporto non è stato ancora eseguito, l’associato è tenuto al
versamento, che può essere richiesto mediante decreto ingiuntivo, della parte dovuta nei limiti delle
perdite che sono a suo carico.
7 : SOCIETA’ INTERNE E SOCIETA’ OCCULTE. LA SOCIETA’ APPARENTE
Il collegamento della società all’impresa pone il problema dell’ammissibilità nel sistema giuridico
delle società interne e delle società occulte (o non manifeste).
A) Le società interne sono quelle in cui l’oggetto della società si esaurisce nel regolamento dei
rapporti tra soci (es. ripartizione delle spese di produzione) e che quindi non prevedono un’azione
esterna da parte della società.
Dobbiamo ritenere che le società interne esulano dalla nozione di società dato che nel nostro
ordinamento ha rilevanza essenziale come requisito della società l’esercizio in comune di un’attività;
il che, però, non esclude ogni possibilità di applicazione analogica di alcune norme che il cc detta in
tema di società
B) Le società non manifeste (o occulte) sono quelle che, pur proponendosi l’esercizio di una attività
economica esterna, esercitano tale attività non sotto una ragione sociale, ma sotto il nome di un
socio o di un estraneo, in modo tale che l’impresa si manifesta all’esterno come impresa individuale,
anche se nella realtà è sociale.
Le società occulte rientrano invece nella nozione di società in quanto l’art. 2247 cc non richiede
espressamente tra i requisiti essenziali della società quello della esteriorizzazione dell’azione
sociale. pertanto, vi è società anche quando i soci esercitano l’attività in comune attraverso l’ausilio
di una persona che svolge tale attività all’esterno sotto il proprio nome.
Posto questo però sorge il problema dello sdoppiamento che si determina nei rapporti interni, dove
l’impresa è sociale, e nei rapporti esterni dove l’impresa si presenta come individuale. Il problema
sorge naturalmente solo quando la società occulta diviene palese, e quindi quando l’impresa che si
presenta come individuale si rivela come impresa sociale al fine di stabilire se, la responsabilità che
grava sui soci per le obbligazioni della società nella società palese, debba gravare anche sui soci della
società occulta quando questa si rivela. Il problema può essere risolto seguendo la tecnica utilizzata
per l’imprenditore occulto, e quindi in base alla distinzione tra l’agire per mezzo di altri o l’agire
sotto nome altrui. Ne deriva quindi che la società occulta occupa la stessa posizione
dell’imprenditore occulto, così come colui per mezzo del quale la società agisce occupa la stessa
posizione dell’imprenditore palese, cioè di prestanome. Con la conseguenza che quest’ultimo
risponde nei confronti dei terzi ed è tenuto all’esecuzione delle obbligazioni assunte dalla società
per suo tramite e ha diritto a rivalersi sulla società, ole le abbia eseguite, finché essa rimane occulta,
mentre una volta che la società diventa palese, essa può agire direttamente e può essere
direttamente perseguita, con la conseguenza che i soci saranno responsabili per le obbligazioni
sociali e sarà possibile dichiarare il fallimento della società, e in conseguenza anche quello dei soci,
come previsto dall’art 147,5 com LF che risolve i problemi di ordine processuale un tempo sollevati
dalla dichiarazione di fallimento della società occulta, ove sia già stato dichiarato fallito il
prestanome in veste di imprenditore individuale.
C)La società apparente, fenomeno inverso a quello della società occulta, si ha quando vi è
l’esteriorizzazione di un rapporto sociale cin in relata non esiste: abbiano in tal caso una impresa
individuale che in funzione delle sue modalità di svolgimento dà l’impressione di essere riferibile a
una società. Tale tipo di società, frutto di creazione giurisprudenziale, si ha quando più soggetti, pur
non essendo legati da alcun contratto sociale, operano all’esterno in modo tale da ingenerare nei
terzi il convincimento che essi agiscano come soci, con la conseguenza di determinare nei terzi stessi
un legittimo affidamento sulla esistenza della società e sulla conseguente responsabilità dei soci
apparenti.
Tale figura però è difficilmente accettabile in quanto non può dirsi sostituibile il requisito, pur non
previsto dalla legge, della effettiva esteriorizzazione del rapporto sociale con l’opinione personale
che il terzo può farsi sulla base di una propria valutazione delle modalità di azione esterna con la
quale un’attività imprenditoriale si estrinseca. E, del resto, risulta di difficile applicazione, in materia
societaria, il principio della tutela dell’affidamento in una situazione apparente per l’impossibilità di
distinguere tra i terzi il cui affidamento può essere ritenuto ragionevole e quindi possano essere
ritenuti in buona fede e i terzi che invece conoscano esattamente l’inesistenza del rapporto sociale.
8 : LA SOCIETA’ COME ORGANIZZAZIONE: DIFFERENZIAZIONE IN TIPI
Sotto l’aspetto organizzativo, la società si differenzia in tipi ben individuati e caratterizzati: manca
uno schema generale di società. Quindi, la legge prevede una pluralità di tipi differenziati, ognuno
con le proprie caratteristiche, così da consentire alle singole organizzazioni economiche di scegliere
la forma giuridica che sia più idonea. La legge, infatti, tiene conto delle diverse esigenze
organizzative delle imprese che operano sul mercato e di quelle che si propongono uno scopo
mutualistico, ossia dedichino la loro attività esterna in prevalenza ai loro socio; quindi prevede
accanto a strutture organizzative di tipo chiuso, strutture organizzative di tipo aperto (società
cooperative).
Tra le società a struttura chiusa i tipi sono quelli già conosciuti dal codice di commercio del 1882:
società in nome collettivo, in accomandita semplice, società per azioni e in accomandita per azioni.
A questi tipi si sono aggiunti, con il codice del 1942, la società semplice e quella a responsabilità
limitata.
Nelle società a struttura aperta, cioè nelle società cooperative, l’organizzazione giuridica è, con gli
opportuni adattamenti, quella della società per azioni ma, se la società non supera determinati limiti
dimensionali, si può adottare la disciplina della società a responsabilità limitata.
Il tipo riguarda l’aspetto organizzativo (e non negoziale) ed i connotati essenziali della struttura
organizzativa di gruppo sonno fissati dalla legge pur se, entro certi limiti, possono essere influenzati
dal contratto. I tipi di società costituiscono dunque un numero chiuso (per cui non si pone il
problema delle società atipiche): si può scegliere tra i vari tipi di organizzazioni previsti dalla legge,
ma non possono crearsi tipi nuovi e non possono essere modificati o soppressi i caratteri che di
ciascun tipo sono essenziali (il regolamento legale può modificarsi, ma le modifiche non devono
toccare gli elementi essenziali o non devono essere incompatibili con il tipo prescelto)
La scelta del tipo di società è rimessa alla volontà delle parti che la costituiscono, con il solo limite
generale che le società che hanno per oggetto l’esercizio di una attività commerciale devono
costituirsi necessariamente secondo il tipo delle società in nome collettivo, in accomandita
(semplice o per azioni), a responsabilità limitata o per azioni e quindi non possono assumere il tipo
di società semplice (tranne per quello che riguarda il settore agricolo).
Per le società che hanno per oggetto l’esercizio di una attività che non può essere classificata come
commerciale, poiché non rientrante in una delle categorie ex art 2195 cc, si riconosce piena libertà
circa la scelta dello schema organizzativo e, quindi, anche la possibilità di adottare gli schemi tipici
previsti per le società commerciali, ma ove non si adotti nessuno dei suddetti schemi, la società sarà
soggetta alla disciplina della società semplice. Pertanto, una società che esercita un’attività non
qualificabile come commerciale è una società semplice se all’atto della costituzione i soci non
manifestano la volontà di costituire la società secondo uno degli altri tipi previsti dalla legge. Se,
invece, tale volontà sussiste la società è soggetta alla disciplina del tipo adottato purché siano stati
posti in essere i presupposti formali richiesti per la sua costituzione (es. se si vuole esercitare
un’attività non commerciale in forma di società in nome collettivo, non basta dichiararlo nell’atto
costitutivo, ma occorre procedere all’iscrizione).
9 : CONTINUA: TIPI DI SOCIETA’ E TIPI DI ORGANIZZAZIONE
I diversi tipi di società si differenziano principalmente per l’organizzazione interna della società e
per il diverso regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.
Il sistema del codice, più che sui singoli tipi di società, è basato sulla contrapposizione tra due modelli
diversi di organizzazione sociale: quello delle società di persone, cioè organizzate si base personale
(società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice); e quello delle società di capitali,
organizzate su base capitalistica (spa, in accomandita per azioni e srl). La differenza tra tali modelli
di organizzazione si fonda sulla diversa posizione che nell’organizzazione giuridica della società
assumono l’elemento personale o l’elemento patrimoniale. In ogni tipo societario assume rilievo la
persona del socio come l’entità dell’apporto. Ma la società può essere organizzare giuridicamente
in funzione delle persone dei soci o invece in funzione della quota di partecipazione di ognuno: la
società di persone è organizzata giuridicamente in funzione della persona del socio e, quindi, la
posizione del socio nella società, ossi i suoi poteri e diritti, sono attribuiti in funzione della sua
persona e inerenti ad essa, con la conseguenza che essi possono essere gli stessi pur essendo diversa
la partecipazione di ogni socio, o possono essere diversi, pur essendo la partecipazione uguale; la
società di capitali è organizzata in funzione della quota di partecipazione del socio, quindi, la
posizione del socio nella società è attribuita in funzione della quota di partecipazione, in modo tale
che a quote di partecipazioni uguali corrispondono diritti e poteri uguali e a quote di partecipazioni
diverse diritti e poteri diversi e che tutti i diritti e i poteri circolano unitamente alla quota di
partecipazione.
In questo quadro occorre segnalare la particolare collocazione delle società a responsabilità
limitata in quanto essa, pur essendo società organizzata su base capitalistica, e come tale
inquadrata dalla legge come società di capitali, presenta una disciplina legale in gran parte
derogabile, tanto da permettere ai soci di configurare la sua organizzazione in termini personalistici.
Elemento distintivo tra i due tipi di società (persone e capitali) è il diverso modo di organizzazione
giuridica dei soggetti e beni, che assume nelle due ipotesi diverse gradazioni. Parliamo del
riconoscimento della personalità giuridica: essa è riconosciuta alle società di capitali mentre è,
almeno formalmente, negata per le società di persone: quindi l’una è una struttura organizzativa in
cui i rapporti interni di gruppo restano rapporti intersoggettivi tra i soci, e l’altra è una persona
giuridica in cui i rapporti interni di gruppo, pur se si caratterizzano per la comune partecipazione
all’organizzazione societaria, si pongono come rapporti tra i soci e la società persona giuridica.
10 : LE SOCIETA’ ESTERE E LA SOCIETA’ EUROPEA
Una posizione particolare assumono le società costituite all’estero, le quali, essendo sorte in un
ordinamento diverso da quello italiano, possono essere organizzate secondo uno dei tipi previsti
nell’ordinamento italiano o invece secondo un tipo diverso.
In linea di principio, infatti, la disciplina contenuta nel codice e la suddivisione in tipi non è
applicabile a tali società, in quanto la l 218/95 di riforma del diritto internazionale privato, stabilisce
che le società e gli altri enti devono essere disciplinati dalla legge dello stato nel cui territorio è stato
perfezionato il procedimento di costituzione. Tuttavia, la legge stabilisce anche che, se una società
costituita all’estero opera stabilmente nel territorio dello stato, essa non può sottrarsi del tutto alla
disciplina posta dal codice per le società costituite nel territorio dello stato.
Occorre quindi distinguere due ipotesi:
• la società costituita all’estero svolge essenzialmente la sua attività sociale in Italia dove è posta la
sede dell’amministrazione o l’oggetto principale della società. In questo caso la legge assoggetta
totalmente la società alla disciplina italiana sia per quanto concerne lo svolgimento dell’attività
sociale che le modalità organizzative e gli stessi procedimenti di costituzione e estinzione. Ciò
significa che non sono ammessi tipi di società diversi da quelli previsti nel codice e che devono
sussistere tutti i presupposi, che in base alla legge italiana, sono necessari per il tipo di società scelto.
• la società costituita all’estero svolge parte della sua attività sociale anche in Italia, dove è posta una
sua sede secondaria. In questo caso il processo di costituzione della società è regolato dalla legge
straniera e la legge riconosce efficacia nel territorio dello stato alla costituzione secondo la legge
estera anche se il tipo di società che ne risulta non corrisponde ad uno di quelli previsti dal codice,
ma assoggetta tale società di tipo diverso alle norme della spa sia rispetto alla pubblicità nel registro
delle imprese che rispetto alla responsabilità degli amministratori (NB il fatto di stabilite nel
territorio dello stato sedi secondarie con rappresentanza stabile comporta l’assoggettamento agli
obblighi relativi alla pubblicità previsti dalla legge italiana, anzi prevalendo nei rapporti con i terzi le
risultanze della pubblicità attuata in Italia rispetto a quelle eventualmente difformi della pubblicità
realizzata nello stato ove è situata la sede principale della società. La mancata osservanza di tali
formalità comporta responsabilità illimitata e solidale di coloro che agiscono per conto della
società).
Importante da osservare è anche il fatto che la disciplina delle società estere risente dei vincoli
derivanti dall’appartenenza all’UE e quindi dei principi dell’ordinamento comunitario, che mirano
ad impedire che la costituzione di tali tipi societari possa rappresentare un ostacolo al diritto di
stabilimento e alla libera circolazione.
Ed è anche a tale proposito, al fine di agevolare la cooperazione e l’attività transfrontaliera delle
imprese nell’ambito dell’Unione Europea, che è stato adottato il regolamento Ce 2157/2001 relativo
allo statuto della società europea (SE), fornendo così agli operatori economici un nuovo modello
societario destinato alle attività transfrontaliere. Tale strumento è utilizzabile solo dalle imprese che
operano in almeno due stati membri e che, dovendo avere una dimensione che ciò giustifichi, siano
costituite in forma di spa. Tal regolamento prevede varie tecniche di costituzione di una SE: fusione,
creazione di una SE holding o di una SE affiliata, ma sempre a condizione che l’operazione riguardi
almeno 2 società che hanno sede in differenti stati membri. Può avvenire anche mediate
trasformazione di una società nazionale, a condizione che essa abbia da almeno 2 anni una filiale in
altro stato membro.
la relativa disciplina risulta da una combinazione tra norme di fonte comunitaria (quelle del
Regolamento) e norme statali, quelle dell’ordinamento dello stato dove la società pone la sua sede.
Proprio perché si ha un’integrazione tra norme di diversa origine, non si può qualificare la società
europea come società solo di diritto europeo o solo di diritto nazionale. Ciò ci spinge a dire anche
che non si tratta tanto di un tipo societario realmente ulteriore rispetto a quelli conosciuti dagli stati
membri, ma di uno strumento volto ad agevolare la libertà di stabilimento e a consentire la scelta
dell’ordinamento dove si ritiene più conveniente porre la sede della società.
Analogo modello, destinato alle iniziative transfrontaliere di natura mutualistica, è la Società
Cooperativa Europea (SCE).
11 : LE SOCIETA’ SPORTIVE. LE SOCIETA’ DI PROFESSIONISTI
Il fatto che la società debba essere intesa anche per il suo significato organizzativo e non solo
contrattuale spiega perché essa venga utilizzata come modello organizzativo per finalità non
coincidenti con quelle previste dall’art 2247 cc.
Questo avviene, oltre che nelle società consortili, anche nelle società in house, rispetto a cui la PA si
avvale di modelli organizzativi societari per organizzare l’attività dei propri uffici, conservando su di
essi un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici: cioè le società così create operano
come uffici interni della pa intrattenendo rapporti solo con essa e esercitano un’influenza
determinante sui suoi obiettivi strategici e sulle sue decisioni significative.
A) Ciò avviene anche per le società sportive le quali su caratterizzano per la presenza di
modificazioni della disciplina codicistica sia per quanto riguarda la posizione dei soci che la struttura
della società.
Sotto il primo aspetto (posizione dei soci) si impone, in base ad una clausola apposita dell’atto
costitutivo, che una quota degli utili, non inferiore al 10%, sia destinata a scuole giovanili di
addestramento e formazione tecnico-sportiva.
Sotto il secondo aspetto (struttura organizzativa), in particolare rispetto alla disciplina del controllo,
la legge stabilisce che, al fine di garantire il regolare svolgimento dei campionati sportivi, al sistema
dei controlli previsti dal codice civile si aggiungano altri controlli da parte di federazioni sportive, per
delega della Coni e secondo modalità e principi da questo approvati, in ordine alla verifica
dell’equilibrio finanziario; ma ancora, si modifica la disciplina codicistica del controllo proprio del
tipo di società prescelta: si estende alle federazioni sportive nazionali la legittimazione a proporre
denuncia al tribunale ex art 2409 cc, e per le società sportive costituite in forma di srl, si prevede sia
la loro soggezione al controllo giudiziario di cui all’art 2409 cc, ma anche l’obbligatorietà in ogni caso
della nomina del collegio sindacale.
Inoltre, in sede di costituzione è necessaria l’affiliazione da parte di una o più federazioni sportive
nazionali riconosciute dal Coni, condizione che costituisce un presupposto necessario per la
costituzione della società. È, poi, necessario il deposito presso la federazione sportiva affiliante
dell’atto costitutivo iscritto nel registro delle imprese, in quanto senza di esso l’affiliazione non può
produrre i suoi effetti e la società sportiva non può iniziare la sua attività.
B) Da tempo, anche in considerazione dell’efficienza dei modelli organizzativi societari, si è posto il
problema della loro utilizzazione per l’esercizio delle attività professionali, in particolare per le
professioni liberali. A tal proposito bisogna considerare due aspetti: i rapporti fra tali attività e la
nozione di impresa e la questione della compatibilità fra le caratteristiche dell’attività professionale
e quelle dell’attività economica esercitata ex art 2247 cc.
Per questo secondo aspetto in particolare si osserva che i principi societari attribuiscono agli
amministratori e non ai singoli soci i poteri e le responsabilità inerenti all’azione sociale, mentre i
principi delle professioni liberali sono invece che chi esercita una professione intellettuale deve
eseguire personalmente l’incarico assunto, anche se può avvalersi, se lo consente la professione, di
ausiliari e di sostituti, ma pur sempre sotto la sua direzione e sotto la sa responsabilità, e che deve
ricevere un compenso proporzionato all’importanza dell’opera e al decoro della sua professione.
Questi principi sono valevoli per tutte le professioni intellettuali e non solo per quelle protette e non
posso essere compromessi o distorti come accadrebbe se alla società di professionisti si applicasse
l’ordinamento genere della società, che in funzione della comunione di interessi patrimoniali,
degrada la posizione dei singoli soci e toglie loro autonomia.
In tale ambito esistono però molte incertezze: ad oggi la materia è regolata, con riguardo
all’esercizio di attività professionali che richiedono l’iscrizione in un ordine (professioni intellettuali
protette), dalla legge 183/2011 e dal relativo regolamento di attuazione del 2013. si tratta di una
disciplina che consente l’uso di tutti i tipi di società (di persone, capitali e cooperative), anche per
l’esercizio di siffatte professioni, senza però andare ad eludere il requisito dell’iscrizione nell’albo
professionale e in moda da assicurare al cliente la possibilità di scelta del professionista che in
concreto presterà la sua opera.
Da ciò emerge che, garantito ciò, è possibile ammettere società multidisciplinari e che si ammetta
la partecipazione alla società di professionisti anche di soci con finalità di investimento (soci di
capitali). Dunque, oltre a richiedere che l’oggetto della società tra professionisti (o società
professionali) sia costituito esclusivamente dall’esercizio da parte dei soci di una o più attività
professionali e che la denominazione sociale contenga l’indicazione di società tra professionisti, si
prevede, a pena di scioglimento della società, che il numero e la partecipazione al capitale dei soci
professionisti sia tale da determinare la maggioranza, ai fini dell’adozione delle deliberazioni o delle
decisioni dei soci, di almeno i due terzi, che l’atto costitutivo preveda modalità e criteri per
assicurare che la prestazione professionale sia eseguita solo dai soci professionisti in possesso dei
requisiti per l’esercizio della relativa professione e che la scelta del singolo professionista sia
effettuata dal cliente o comunque a costui previamente comunicata per iscritto (si prevede che la
società sia iscritta, a meri fini di pubblicità notizia, in una apposita sezione del registro delle imprese
e in una sezione speciale dell’albo o del registro tenuto presso il relativo ordine professionale).
Si osserva però che, in virtù della particolare rilevanza di alcune professioni o della loro specialità,
in tale contesto si hanno soluzioni differenziate.
Ciò avviene ad esempio in riferimento alla professione forense rispetto alla quale era prevista una
delega al Governo che poneva principi molto più restrittivi, ma che dato la scadenza del termine per
l’emanazione del decreto delegato, si ritiene che resti regolata dalla disciplina in materia di società
tra avvocati (modello societario che si aggiunge ai tipi previsti dal codice). In particolare, si prevede
che l’attività in questione possa esercitartisi in forma comune solo secondo il tipo della società tra
avvocati, escludendo quindi l’utilizzazione dei tipi societari regolati dal cc. si richiede che la società
abbia per oggetto esclusivo l’esercizio in comune della professione dei propri soci, i quali a loro volta
devono essere tutti in possesso del titolo di avvocato. Si mira a cercare un equilibrio tra
caratteristiche della struttura societaria e regole e principi propri delle professioni intellettuali
distinguendo tra il rapporto che deriva dal contratto d’opera intellettuale, che si instaura tra il
cliente e la società a cui spettano i crediti relativi ai compensi derivanti dall’attività professionale dei
soci, e la sua esecuzione, ossia lo svolgimento dell’incarico professionale che può essere eseguito
solo da 1 o più soci (scelti dal cliente e, solo in difetto di scelta, dalla società) i quali sono
personalmente e illimitatamente responsabili, insieme alla società, per l‘attività professionale svolta
in esecuzione dell’incarico.
Vi sono anche altri esempi di associazioni di professionisti, già in passato qualificate
dall’ordinamento come società e a cui viene riconosciuta una capacità professionale pari a quella
dei professionisti singoli: si pensi all’attività di revisione legale di conti che presuppone l’inscrizione
in apposto registro, a cui possono essere iscritte, oltre le persone fisiche, anche le società, a
condizione che la maggioranza degli amministratori e quella dei soci sia costituite da persone fisiche
abilitate e che responsabili della revisione legale siano persone fisiche iscritte nel medesimo
registro.
Molte leggi speciali fanno, poi, riferimento ad imprese di progettazione costituite in forma di spa
per l’esercizio di attività di progettazione di impianti industriali che richiedono particolari
competenze tecniche e scientifiche, e proprio sulla scia di tali leggi la corte di cass, nel ribadire
l’invalidità della altre società di professionisti, ha riconosciuto l’ammissibilità delle società di
ingegneria, pur trattandosi di attività essenzialmente tecnica e professionale.

CAPITOLO II : LE SOCIETA’ DI PERSONE


1 : PREMESSE
1 : AMBITO DELLA CATEGORIA E DIFFERENIAZIONE DEI VARI TIPI
La categoria delle società di persone comprende la società semplice, la società in nome collettivo e
la società in accomandita semplice.
A) La società semplice è il tipo di società più elementare, creato per l’esercizio di una attività
economica che non sia qualificata dalla legge come commerciale ex art 2195 cc. nelle intenzioni del
legislatore essa trova il suo tipico campo nell’economia agraria. Tuttavia la società semplice
potrebbe trovare applicazione al di fuori di essa:
• nelle società occasionali se le considerassimo, cosa non possibile per i motivi sopra messi in luce,
come società
• quando oggetto della società sia una piccola impresa, qualora non si consideri come attività
commerciale quella esercitata in forma di piccola impresa (es. artigiani e piccoli commercianti). Ciò
sarebbe, invece, possibile solo se ai fini di qualificare come commerciale un’attività si avesse
riferimento non solo alla natura dell’attività ma anche alla struttura organizzativa attraverso la quale
essa si esplica.
La società semplice si differenzia dalle altre società personali essenzialmente per il fatto che per
essa non è previsto un regime di pubblicità dichiarativa, con gli effetti negativi e positivi che da esso
derivano, ma solo una forma di pubblicità notizia che si realizza attraverso l’iscrizione ad una sezione
speciale del registro delle imprese.
Se infatti l’ordinamento prevede un sistema di pubblicità dichiarativa per le sole imprese
commerciali, la mancata soggezione a tale sistema della società semplice si spiega con la non
commercialità del suo oggetto: anche se le imprese collettive non commerciali possono
volontariamente assoggettarsi a tale regime di pubblicità, costituendosi secondo uno degli altri tipi
previsti per le imprese collettive commerciali, art 2249,2 com. per cui, il riconoscimento di un
efficacia dichiarativa all’iscrizione nella sezione speciale delle società semplici esercenti attività
agricola, se è vero che si connette al processo di commercializzazione dell’attività agricola, non
rappresenta tanto un’eccezione al principio ex art 2249,1 com, ma consente alle imprese
commerciali operanti nel settore agricolo di avvalersi de tipo della società semplice derogando alla
regola dell’art 2249, 1 com, e quindi prevedendo che tale pubblicità abbia efficacia dichiarativa.
Per quanto riguarda il regime della responsabilità nella società semplice, attraverso un patto
espresso nel contratto sociale, che però deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei
(nelle società semplici agricole mediante inscrizione nel registro), pena l’inopponibilità dello stesso
ai terzi che non ne hanno avuto conoscenza, è possibile la limitazione della responsabilità dei soci
che non agiscono.
Ne deriva che nella società semplice sono riassorbiti gli altri due tipi di società semplice: tutti i soci
possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili (come nella società in nome collettivo)
o solo i soci che agiscono possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili, mentre coloro
che non agiscono possono essere limitatamente responsabili (come nella società in accomandita
semplice).
B) La società in nome collettivo si caratterizza per il fatto che tutti i soci sono illimitatamente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali: la legge precisa che un eventuale patto
contrario non avrebbe effetto nei confronti dei terzi.
Tuttavia, poiché la responsabilità illimitata e solidale dei soci è un tratto caratterizzante anche la
società semplice, l’elemento di differenziazione deve essere trovato in altri due elementi:
rispettivamente la commercialità dell’oggetto della società e la soggezione ad un regime di
pubblicità dichiarativa.
Infatti, nel campo dell’attività commerciale (e al di fuori del settore agricolo) una società che si
caratterizzi per la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è necessariamente una società in
nome collettivo: anzi, potremmo sostenere che in tale campo sono società in nome collettivo tutte
le organizzazioni sociali che non presentino i requisiti per essere inquadrate in uno degli altri tipi di
società, e ciò anche se manca per le società ad oggetto commerciale una disposizione analoga a
quella dell’art 2249, 2 com prevista per le società ad oggetto non commerciale, le quali in mancanza
di scelta di uno specifico tipo sono soggetta alla disciplina della scote semplice.
D’altro canto, abbiamo visto come una società che eserciti un’attività non commerciale e che sia
caratterizzata dalla responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, è una società in nome collettivo
solo se siano rispettate tutte le formalità richieste dalla legge per la regolare costituzione di questo
tipo di società (registrazione società), e pertanto una società non registrata che eserciti una attività
non commerciale, è una società semplice e non una società in nome collettivo irregolare.
C) La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla contemporanea presenza di due
categorie di soci: i soci accomandatari che hanno responsabilità illimitata e solidale per le
obbligazioni sociali, e i soci accomandanti che hanno responsabilità limitatamente alla quota
conferita.
Il diverso regime di responsabilità a ui sono soggetti i soci è comprensibile, però, solo se si tiene
conto dell’aspetto interno della organizzazione sociale. i poteri di amministrazione (che nella società
semplice e nelle società in nome collettivo spettano a tutti i soci) spettano ope legis solo si soci
accomandatari, mentre gli accomandanti hanno solo un potere di controllo essendo posto per essi
il divieto di ingerenza nella gestione della società. Quindi è proprio in virtù di tale potere di gestione
che gli accomandatari sono responsabili illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali;
tale tipo di responsabilità viene ad estendersi anche agli accomandanti ogni volta vi sia da parte loro
una illegittima ingerenza nell’amministrazione.
La società in accomandita semplice e quella per azioni non si considerano più, come in passato, due
aspetti di un unico tipo di società, in quanto esse rappresentano due tipi di società distinte: la prima
costituisce una modificazione della società in nome collettivo, la seconda della società per azioni.
2 : LA PARTECIPAZIONE ALLA SOCIATA’: CAPACITA’ E LEGITTIMAZIONE
La partecipazione ad un contratto di società, di qualunque tipo sia la società da costituire,
rappresenta un atto di straordinaria amministrazione e pertanto non può essere compiuto dal
rappresentante legale dell’incapace senza le necessarie autorizzazioni, e neanche dall’inabilitato
senza l’assistenza del curatore. Tuttavia, per quanto riguarda la partecipazione dell’incapace come
socio illimitatamente responsabile in una società in nome collettivo o in accomandita semplice, in
considerazione dei particolari rischi connessi con l’esercizio di una attività commerciale (per questo
la regola non si applica per la partecipazione ad una società semplice) e della responsabilità illimitata
e solidale che grava sul socio, sono previsti limitazioni e controlli ancora più rigorosi, subordinando
tale partecipazione al rispetto delle norme che regolano la capacità all’esercizio dell’impresa.
In passato si dubitava che le persone giuridiche (in particolare le società per azioni e a responsabilità
limitata) potessero partecipare come soci alle società personali, ma ora tale problema è risolto in
quanto la legge stessa prevede tale eventualità: si pensi alla norma che prevede che la
partecipazione di una società per azioni in imprese che comportano una responsabilità illimitata
deve essere deliberata dall’assemblea dei soci, norma da ritenersi applicabile anche alle società a
responsabilità limitata.
In realtà, anche nel sistema originario i dubbi si fondavano su argomentazioni non condivisibili: non
lo era quella fondata sul diverso regime di responsabilità poiché non vi era motivo per ritenere che
le spa o le srl non potessero rispondere illimitatamente con il loro patrimonio per le operazioni da
esse compiute, quindi acque per quella consistente nella partecipazione ad una società personale.
Neppure si poteva condividere l’altra argomentazione avanzata dalla giuris basata sul diverso
regime di amministrazione del patrimonio sociale e dei relativi controlli, in quanto in tal caso si
sarebbe giunti addirittura a dover precludere alle società di capitali ogni forma di investimento in
organismi economici diversamente strutturati.
3 : ESIGENZE DI FORMA E PUBBLICITA’ DEL CONTRATTO
Nelle società di persone il contratto non è di per sé un contratto formale. Infatti, anche se per le
società in nome collettivo e in accomandita semplice è prevista la redazione di un atto scritto, l’atto
costitutivo, lo scritto non è richiesto per esigenze di forma o di prova, ma solo quale presupposto
della pubblicità legale: la mancanza dell’atto scritto non comporta le conseguenze che si verificano
quando manchi il documento richiesto ab substantiam o ab probationem, ma solo il verificarsi di
quelle conseguenze che la legge fa derivare dalla mancata osservanza della pubblicità.
La forma può essere richiesta, peraltro, in relazione all’oggetto del conferimento: se ad esempio si
conferiscono beni immobili o diritti reali immobiliari, in quanto in tal caso dovranno attuarsi anche
i necessari adempimenti pubblicitari come la trascrizione; in tali ipotesi, però, la forma è richiesta
per la validità del conferimento e non per la validità dell’intero contratto.
Per le società in nome collettivo e in accomandita semplice la legge prescrive anche gli elementi che
devono risultare dall’atto costitutivo, poiché ai terzi, tra cui si comprendono, oltre che i creditori o i
contraenti con la società, anche i creditori particolari o i contraenti con il socio, non basta conoscere
solo che esiste tra determinate persone una società, ma anche che essi conoscano altre indicazioni.
Per questo si prescrive il contenuto che deve avere l’atto costitutivo e precisamente esso deve
indicare: 1 la ragione sociale, il nome sotto il quale la società agisce 2 le persone degli amministratori
e di coloro che hanno la rappresentanza della società, 3 il nome dei soci e la loro responsabilità, con
l’indicazione, nella accomandita semplice, dei soci accomandatari e quelli accomandanti4 la sede,
l’oggetto e la durata della società, 5 i conferimenti di ciascun socio, 6 le prestazioni a cui sono
obbligati i soci d’opera, 7 le norme sulle ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili
e nelle perdite.
L’incompletezza del documento per la mancanza di talune indicazioni richieste dalla legge, però,
comporta solo che l’ufficio del registro delle imprese possa rifiutare l’iscrizione, ma non la invalidità
del contratto.
La pubblicità del contratto si attua mediante il deposito per l’iscrizione presso l’ufficio del registro
delle imprese dell’atto costitutivo con sottoscrizione autenticata dei contraenti o di una copia
autenticata dello stesso, se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico. L’obbligo del deposito
incombe agli amministratori e al notaio che ha redatto l’atto e deve essere eseguito entro 30 gg
dalla stipulazione. Se gli amministratori non vi provvedono nel termine, ferma la loro responsabilità
nei confronti della società e l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria, i soci possono
provvedervi a spese della società o far condannare gli amministratori ad adempiervi. Dubbi sorgono
sulla possibilità di iscrizione d’ufficio dell’atto costitutivo: in linea teorica non vi sarebbero ragioni
per escludere, ove alla pubblicità siano connessi effetti solo dichiarativi, l’applicazione alle società
dell’art 2190 cc; in linea pratica tale possibilità viene meno di fronte alla mancanza o alla
impossibilitò di procurarsi l’atto da iscrivere.
Il controllo dell’ufficio del registro delle imprese concerne la ricorrenza delle condizioni richieste
dalla legge per l’iscrizione (completezza dell’atto, autenticazione delle firme ecc) non anche la
validità dell’atto; per ciò non si potrebbe rifiutare l’iscrizione solo perché l’atto costitutivo contiene
una clausola nulla.
4 : CONSEGUENZE DELLA MANCATA ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE: LE SCIETA’
IRREGOLARI
Gli effetti dell’iscrizione dell’atto costitutivo della società nel registro delle imprese sono quelli
propri della pubblicità dichiarativa. Quindi, con l’iscrizione si produrranno i c.d. effetti positivi: i fatti
iscritti sono opponibili ai terzi sia se li conoscevano che se non li conoscevano o non li potevano
conoscere. La mancata iscrizione dell’atto costitutivo nel registro comporta invece i c.d. effetti
negativi della pubblicità: il contenuto dell’atto costitutivo non è opponibile ai terzi, a meno che non
si dimostri che i terzi, pur in mancanza della pubblicità, ne erano comunque a conoscenza.
Per la società di persone soggette a un regime di pubblicità dichiarativa, ma di fatto non registrate,
la mancata iscrizione comporta una situazione di irregolarità. Essa presuppone che esista un
contratto di società, se nullo o annullabile è irrilevante, per il quale non siano state osservate le
formalità prescritte dalla legge (mancata iscrizione nel registro delle imprese) ed è una situazione
indipendente dalla invalidità del negozio.
L’irregolarità può essere iniziale, e quindi dipendere dal fatto che sin dal momento della costituzione
non si è provveduto alla iscrizione nel registro delle imprese, o sopravvenuta, e cioè dipendere dal
fatto che una società inizialmente iscritta sia stata in seguito cancellata dal registro delle imprese e
tuttavia continui la sua attività. Non si parla di irregolarità sopravvenuta in caso di proroga tacita
della società o in caso di ancata iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo.
L’irregolarità tuttavia non incide sui rapporti tra i soci: questi rimangono regolati dal contratto
sociale, che rimane vincolante per tutta la sua durata. Essa incide, invece, nei rapporti con i terzi
rispetto a cui si applicano le disposizioni stabilite in tema di società semplice, con alcune eccezioni
dovute alle caratteristiche proprie degli altri tipi societari:
• rimane ferma per la società in nome collettivo la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci e
per le società in accomandita semplice la responsabilità solidale e illimitata dei soci accomandatari
• il regime della rappresentanza è direttamente regolato dalla legge (art 2297).
In sostanza, quindi, la legge equipara la posizione delle società che, pur essendo soggette al regime
di pubblicità dichiarativa, non vi si attengono, a quella delle società per le quali tale regime di
pubblicità non è previsto. Tuttavia, tale equiparazione non è assoluta. Infatti:
a) per quanto riguarda il regime di rappresentanza non si applicano i principi stabiliti per la società
semplice, ma quelli conseguenti alla mancata osservanza della pubblicità legale (art 2297,2 com).
infatti, si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza della società
e, a meno che non si provi la conoscenza del terzo, non sono a questo opponibili i patti che limitano
la rappresentanza. Infatti, spettando per legge il potere di amministrazione ad ogni socio e il potere
di rappresentanza a ciascun socio amministratore, e riguardano il potere di rappresentanza e quello
di amministrazione il compimento di tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, le limitazioni
soggettive e oggettive del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi a meno che non si
dimostri che essi le conoscevano. Ma anche le limitazioni originarie della rappresentanza sono
inefficaci nei confronti del terzo. il terzo, che contratta con una società irregolare, non ha l’onere di
accertare in base al contratto sociale il potere di rappresentanza del socio che agisce, obbligo che
invece ha il terzo che contratta con una società semplice e tale differenza si giustifica perfettamente
tenendo conto dei diversi principi che sussistono per l’ipotesi in cui sia prevista una pubblicità
dichiarativa e quella in cui non lo sia (NB la regola prevista per le società irregolari va applicata anche
alla società semplice operante nel settore agricolo e non iscritta).
b) Nella società in accomandita semplice la limitazione della responsabilità dei soci accomandanti
permane ed è opponibile ai terzi anche se non è portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei in
quanto la presenza dei soci accomandanti accanto agli accomandatari è una caratteristica essenziale
di tale tipo di società. Il socio accomandate risponde limitatamente alla sua quota per le obbligazioni
sociali, purché non partecipi in alcun modo, neppure in forza di procura speciale per singoli affari,
alle operazioni sociali, anche in mancanza di una pubblicità di fatto in ordine alla limitazione della
responsabilità, mentre nella società semplice il patto di limitazione della responsabilità del socio è
efficace solo se portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.
Anche tale differenza si giustifica con il fatto che nell’accomandita irregolare, il terzo, per il fatto di
contrattare con un’accomandita, sa già dell’esistenza di soci a responsabilità limitata; mentre chi
contratta con una società semplice non sarebbe sufficientemente tutelato in mancanza di una
pubblicità del patto limitativo della responsabilità, dato che il regime normale per tale tipo di società
sarebbe quello della responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci. Allo stesso modo, l’adozione di
una pubblicità di fatto non è in grado di comportare una limitazione della responsabilità degli
accomandatari o dei soci di una collettiva: eventuali patti limitativi della responsabilità o di
esclusione della solidarietà, anche in caso di società irregolare come nel caso di società regolare (art
2291,2 com), si ritengono inopponibili ai terzi
Nella categoria delle società irregolari, in particolare nel campo delle attività commerciali, rientrano
anche le cosiddette società di fatto che si formano senza stipulare un contratto sociale sulla base di
un comportamento concludente di una pluralità di soggetti che di fatto creano un fondo comune
per l’esercizio in comune di un’attività commerciale al fine di dividerne gli utili.
5 : MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO
Nelle società di persone la modifica del contratto sociale richiede il consenso di tutti i soci o una delle
cause ammesse dalla legge (morte, recesso, esclusione del socio). Pertanto, il principio maggioritario
non è di regola applicabile a tale categoria di società, ma è ammesso solo se espressamente previsto
dal contratto e nei limiti in cui sia ammesso.
Si ricordi che un eccezione alla regola generale dell’unanimità per le decisioni modificative del
contratto sociale, spiegabile per la scelta politica di agevolare l’evoluzione dell’organizzazione
imprenditoriale verso modelli più complessi e sofisticati, è ora prevista per la trasformazione in
società di capitali, la fusione e la scissione di società di persone, che possono essere decise con il
consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili,
salvo che il contratto non disponga altrimenti e salvo in ogni caso il diritto di recesso del socio che
non abbia concorso o consentito alla decisione. Tuttavia anche ove il contratto consenta che la sua
modifica possa avvenire per volontà della maggioranza, è sicuramente sottratto al potere della
maggioranza di modificare la posizione del socio nella società attraverso la soppressione o
limitazione dei suoi diritti o attraverso l’imposizione di obblighi maggiori rispetto a quelli che
derivano dal contratto stesso.
Le modificazioni del contratto sociale sono soggette a regime di pubblicità previsto per il tipo sociale
in questione: esse in ogni caso sono operative nei rapporti tra soci ed opponibili ai terzi che ne
abbiano avuto conoscenza.
Così, per un verso, nelle società semplici le modificazioni del contratto devono essere (anche se è
stata attuata la pubblicità notizia richiesta per tale tipo di società) portate a conoscenza dei terzi
con mezzi idonei, in quanto in mancanza di ciò esse non sono opponibili ai terzi che le abbiano
ignorate senza loro colpa.
Nelle società in accomandita semplice e in nome collettivo (e nella società semplice che esercita
attività agricola) per le quali è previsto un regime di pubblicità dichiarativa, ogni modificazione del
contratto deve essere iscritta nel registro delle imprese a cura degli amministratori e, se la modifica
risulta da una deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in copia autentica. in mancanza
d’iscrizione, la modifica è operativa nei rapporti tra i soci, ma non è opponibile ai terzi a meno che
non si provi che essi ne erano a conoscenza.
Per altro verso, se un socio illimitatamente responsabile sia receduto e il recesso non sia stato
iscritto, esso è operativo nei rapporti tra i soci e nei confronti dei terzi che ne abbiano avuto notizia
e il socio receduto diviene estraneo alla società, ma egli comunque non porta opporre l’avvenuto
recesso al creditore sociale che, avendo ignorato il recesso, agisca nei suoi confronti in
responsabilità sulla base di una obbligazione sociale sorta dopo il recesso, e potrà anche essere
dichiarato fallito a seguito del fallimento della società, anche se questo sia stato dichiarato oltre un
anno dopo lo scioglimento del rapporto sociale.
Vi sono però delle modificazioni rispetto alle quali, data la loro particolare incidenza sulla posizione
dei terzi, l’iscrizione svolge un ruolo ulteriore rispetto a quello di semplice criterio di opponibilità ai
terzi
A: in alcuni casi l’iscrizione ha efficacia costitutiva, come per la decisione di trasformazione della
società.
B: in altri, l’iscrizione si pone sia come condizione per l’eseguibilità della modificazione sia come
momento iniziale del termine concesso ai creditori sociali per proporre opposizione.
Così nel caso tutela dei creditori sociali. Nel caso di modificazioni che comportino restituzione ai soci
degli apporti o di parte di essi o esonero dagli ulteriori versamenti ancora dovuti (cd riduzioni di
capitale con riduzione del patrimonio) è dato ai creditori sociali il diritto di opposizione, in quanto,
attraverso la modificazione, viene ridotto il complesso di beni sui quali possono soddisfarsi con
preferenza rispetto ai creditori particolari del socio. Analoga diritto si riconosce in caso di decisione
di fusione o scissione, poiché in tal modo possono essere diminuite le garanzie patrimoniali dei
creditori della singola società che partecipa alla fusione.
In tali casi, dato il ruolo svolto dall’iscrizione, la pubblicità legale non può essere sostituita dalla
conoscenza di fatto che i terzi abbiano della modificazione.
C:in altre ipotesi l’iscrizione opera solo al fine della decorrenza del termine concesso ai creditori
particolari per proporre opposizione. Es. tutela dei creditori particolari dei soci.
Ciò accade con la deliberazione di proroga della società oltre il termine previsto inizialmente per la
sua durata, poiché ciò impedisce la possibilità di esecuzione immediata sulla quota del socio
debitore. Quindi in caso di proroga espressa, ossia risultante da una deliberazione, ai creditori
particolari viene riconosciuto un diritto di opposizione e l’inscrizione della modificazione vale come
momento iniziale per la decorrenza del termine di 3 mesi stabilito a tal fine. In tal caso però la
modificazione è subito operativa, ma in mancanza della pubblicità legale, non inizia la decorrenza
del termine concesso per l’opposizione e quindi il creditore particolare del socio può richiedere
anche successivamente la liquidazione della quota del socio debitore.
Si deve comunque notare che sono diversi gli effetti dell’opposizione concessa ai creditori sociali e
ai creditori particolari del socio: la prima infatti sospende l’esecuzione della modificazione, a meno
che il creditore non sia stato soddisfatto convenientemente garantito; mentre la seconda comporta
solo, in caso di accoglimento, l’obbligo della società di liquidare, entro 3 mesi dalla notificazione
della sentenza, la quota del socio debitore. Inoltre, il creditore sociale può opporsi alla riduzione del
capitale anche quando non vi sia per lui un effettivo pregiudizio ed è sufficiente per impedire
l’esecuzione della deliberazione un atto stragiudiziale; viceversa, l’opposizione del creditore
particolare presuppone la dimostrazione della mancanza di altri beni del debitore su cui il creditore
può soddisfarsi e, proprio per accertare tale presupposto, l’opposizione deve essere proposta
tramite domanda giudiziale: ciò lo si evince dal fatto che solo per effetto di una sentenza che accolga
l’opposizione sorge il diritto ad ottenere la liquidazione della quota entro 3 mesi dalla notificazione
della sentenza.
La proroga della società può esse anche l’effetto della continuazione di fatto della società da parte
dei soci dopo la scadenza del termine originario di durata della società, la cd proroga tacita; e in tal
caso la società si suppone prorogata a tempo indeterminato. Viene, pertanto, riconosciuto al socio
il diritto di recesso e al creditore particolare del socio della società in nome collettivo e in
accomandita semplice, il diritto di chiedere la liquidazione della quota come spetta, in generale, al
creditore particolare del socio della società semplice.
D: infine, è dall’attuazione della pubblicità della cancellazione della società e dello scioglimento del
rapporto sociale o della cessazione della responsabilità illimitata che decorre il termine annuale
entro il quale la società può essere dichiarata fallita e, rispettivamente, il fallimento della società si
estende a chi non vi ricopre più il ruolo di socio illimitatamente responsabile.
2 : L’ORDINAMENTO SOCIALE
6 : LA COMUNIONE D’IMPRESA
La costituzione della società, importando la destinazione dei beni conferiti alla realizzazione degli
scopi fissati nel contratto e imponendo tale destinazione con carattere vincolante nei confronti dei
cosi e dei terzi, determina una situazione giuridica particolare dei soggetti e dei beni.
Per quanto riguarda il primo aspetto vi è una unificazione della collettività dei soci nei rapporti
interni ed esterni che si realizza mediante l’attribuzione alla società di un nome (ragione sociale), di
una sede, di un’amministrazione e di una rappresentanza e con l’indisponibilità, per tutta la durata
della società, da parte del singolo socio dei beni conferiti sia pure pro quota.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, il complesso dei beni conferiti e destinati alla realizzazione
degli scopi sociali, gode di un’autonomia patrimoniale nel senso che essi sono insensibili di fronte
alle vicende personali dei singoli soci e nel senso che viene imposto un ordine rigoroso ai creditori
sociali nella scelta dei beni attraverso i quali realizzare i propri crediti.
Questa unificazione della collettività dei soci e questa autonomia patrimoniale dei beni non trovano,
però, il loro fondamento nel riconoscimento alla società della personalità giuridica, dato che è il
legislatore espressamente ha negato la personalità giuridica alle società di persone, e pertanto il
fondamento di tale situazione giuridica conseguente al contratto di società nelle società di persone,
deve essere trovato altrove e precisamente nelle regole che stanno alla base della comunione
d’impresa.
Occorre però fare delle precisazioni: il regime legale della comunione è posto in funzione della
comunione incidentale, regime soggetto a modificazione nel caso in cui invece si tratti di comunione
contrattale (cioè essa trova la sua fronte nel contratto). È proprio questo fondamento contrattuale
che spiega alcune deviazioni che troviamo nella disciplina della società rispetto al regime normale
della comunione (es l’uso dei beni comuni, che il singolo socio nono può utilizzare, senza il consenso
degli altri soci, per fini estranei alla società). Sussistono, in realtà, altre deviazioni più rilevanti che
trovano la loro fonte nella diversa struttura che i rapporti tra i soci, e tra questi e i terzi, vengono ad
assumere in conseguenza del particolare oggetto del contratto scale. il regime della comunione
contrattuale non può essere lo stesso nel caso in cui i condomini si propagano il godimento dei beni
comuni e in quello in cui la costituzione del fondo comune sia il mezzo per la realizzazione di un
guadagno attraverso l’esercizio di un’attività speculativa. In tale seconda ipotesi, la realizzazione di
uno scopo comune presuppone una permanente destinazione dei beni allo scopo, e quindi
un’unificazione dei soggetti e dei beni in vista della realizzazione dello scopo stesso, che non
consente il separato godimento dei beni e la separata disposizione.
E’ proprio dalla destinazione dei beni allo scopo che dipende la limitazione dei diritti dei soci e dei
loro creditori particolari sui beni allo scopo destinati finché lo scopo non sia stato realizzato, a cui
corrisponde una particolare disciplina per i diritti dei creditori sociali rispetto alla realizzazione dei
loro crediti sui beni particolari dei soci. La rilevanza della destinazione dei beni allo scopo determina
una particolare struttura dei rapporti interi: diritti e poteri competono ai socio non uti singulus, ma
uti socius, ossia come membro della collettività sociale e con i limiti che derivano dalla
partecipazione alla collettività; nei rapporti esterni: diritti e obblighi nei confronti dei terzi, sorti
nell’esplicazioni dell’attività sociale, fanno direttamente capo alla collettività e solo mediatamente
al socio, come membro della collettività. Essa determina inoltre una autonomia dei beni sociali che
vengono posti a garanzia delle obbligazioni assunte dalla collettività per la realizzazione dello scopo
sociale e sottraendoli quindi alla disponibilità del socio e all’azione dei creditori particolari dello
stesso.
La determinazione della situazione giuridica che segue al contratto di società ha molta importanza
per la risoluzione di alcuni problemi: 1) fondamento e caratteri della responsabilità dei soci per le
obbligazioni sociali; 2) spettanza della qualifica di imprenditore
1)La negazione della personalità giuridica alla società di persone dovrebbe portare a ritenere che la
responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali incomba su di essi nella loro qualità di obbligati e
che si tratti quindi di una responsabilità diretta e principale e anche a ritenere che la qualifica di
imprenditore spetti a ciascun socio, sia pure congiuntamente.
Tuttavia, tale soluzione trascura un elemento fondamentale che emerge dalla stessa disciplina
legislativa della società di persone: quello per cui il socio è obbligato, ma tale obbligazione non
incombe su di lui come persona, ma come membri della collettività sociale e quindi nei limiti
dell’ordinamento della società, che è vincolante anche per i terzi.
Da tale disciplina si rileva che la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali non si
pone sullo stesso piano di quella che incombe sulla collettività. Infatti, la l’art 2267 cc stabilisce che
i creditori sociali trovano il loro soddisfacimento nel patrimonio sociale e che la responsabilità
personale del socio si aggiunge a quella della società e inoltre che l’azione nei confronti dei soci non
può essere proposta se non dopo la preventiva escussione del patrimonio sociale.
Siamo quindi di fronte ad una responsabilità diretta, ma sussidiaria poiché si pone su un piano
subordinato rispetto a quella che sul socio incombe come membro della collettività.
2)Per quanto riguarda il secondo problema, occorre dire che l’attività sociale è attività della
collettività e non attività personale del socio; pertanto al gruppo, e non al socio, compete la qualifica
di imprenditore e gli obblighi che a questa sono inerenti.
Il socio, tuttavia, come membro del gruppo sociale, partecipa all’attività imprenditrice
assumendone le obbligazioni e le alee favorevoli o meno: possiamo dire che i soci sono imprenditori
nel loro insieme, sono coimprenditori. Ciò spiega perché, pur non essendo il socio singolarmente
imprenditore, nei suoi confronti si applichino alcune norme dettate per l’esercizio dell’impresa (es.
in ordine alla partecipazione alla società le norme che regolano la capacità all’esercizio dell’impresa)
o si determinano alcune conseguenze che derivano dall’esercizio dell’impresa (fallimento del socio
illimitatamente responsabile).
7 : L’AUTONOMIA PATRIMONIALE: I CREDITORI PARTICOLARI DEL SOCIO
Nonostante la mancata personificazione del gruppo, anche nelle società di persone è presente un
ordinamento di gruppo sulla base del quale si pone l’autonomia patrimoniale, cioè la separazione
del patrimonio destinato all’esercizio dell’impresa dagli altri beni rientranti nel patrimonio dei soci
per farne la garanzia specifica dei creditori sociali. Sulla base di questo ordinamento va regolata la
posizione dei creditori particolari e dei creditori sociali, anche rispetto alla eventuale azione di questi
ultimi sui beni dei soci non destinati all’impresa.
Il patrimonio della società, ossia il complesso di beni originariamente conferiti e di quelli acquistati
attraverso l’esercizio dell’attività sociale, è destinato al raggiungimento dello scopo sociale. è
proprio tale destinazione ad operare sia nei confronti del socio, nel senso di impedirgli ogni potere
individuale di disposizione su di essi, che sui creditori particolari del socio, che non possono sottrarre
tali beni alla loro destinazione.
L’azione del creditore particolare del socio può esercitarsi quindi, finché dura la società, sugli utili di
spettanza del socio e, al momento dello scioglimento, sulla quota di liquidazione; prima di tale
momento invece gli è consentito solo il compimento di atti conservativi sulla quota stessa.
Il principio è affermato dalla legge in maniera assoluta per le società in nome collettivo ed in
accomandita semplice; per la società semplice è ammesso un temperamento nell’ipotesi in cui gli
altri beni personali del socio siano insufficienti a soddisfare i suoi creditori particolati, ai quali è
consentito di chiedere in ogni tempo (anche prima che lo scopo sociale sia raggiunto o il termine di
durata sia scaduto) la liquidazione della quota del loro debitore. Ove effettivamente sia richiesta la
liquidazione della quota, essa deve avvenire nel termine di 3 mesi. Il presupposto del diritto del
creditore particolare è l’assoluta insufficienza dei beni del socio debitore a soddisfare i suoi crediti,
mentre non basta che il creditore particolare possa incontrare una maggiore difficoltà di
realizzazione.
Il diritto di chiedere la liquidazione della quota spetta anche ai creditori particolari dei soci di una
società in accomandita semplice o in nome collettivo:
1)nell’ipotesi di proroga della società: se si tratta di proroga espressa, il diritto deve essere
esercitato entro tre mesi dalla pubblicazione della deliberazione di proroga mediante opposizione
alla deliberazione da farsi dinanzi all’autorità giudiziaria; in caso di propria tacita. Può esserlo in ogni
tempo.
2)in caso di società irregolare, cioè quando essa non è iscritta nel registro delle imprese.
8 : CONTINUA: LA RESPONSABILITA’ PERSONALE DEL SOCIO E I CREDITORI SOCIALI
Nelle società di persone i soci che operano sono necessariamente responsabili nei confronti dei terzi
e ogni diverso patto assunto nel contratto sociale non è efficace rispetto ad essi. Questo principio
vale per la società semplice come per la società in accomandita.
Per i soci che non operano, la responsabilità sussiste solo nella società in nome collettivo o quando
i soci non abbiano escluso tale responsabilità nel contratto sociale. Per la società in accomandita
semplice è anzi caratteristica fondamentale la contemporanea esistenza di due categorie di soci,
delle quali una sola, quella degli accomandatari, è responsabile per le obbligazioni sociali.
Tuttavia, l’esclusione della responsabilità per i soci che non operano prevista nel contratto sociale
non è opponibile ai terzi se non quando sia stata portata a loro conoscenza con mezzi idonei o i terzi
ne abbiano comunque avuto conoscenza (ad eccezione della società semplice agricola per la quale
è richiesta l’iscrizione nel registro). Tale conoscenza è riconosciuta in re ipsa dalla legge nel caso in
cui i terzi abbiano contrattato con una società in accomandita semplice, dato che è caratteristica di
tale società la presenza di una categoria di soci, gli accomandanti, che non risponde personalmente
delle obbligazioni sociali.
La responsabilità, quando non è esclusa, sussiste per tutte le obbligazioni sociali in qualunque tempo
sorte, e quindi chi entra a far parte di una società già costituita risponde insieme agli altri soci anche
per le obbligazioni sorte anteriormente all’acquisto della qualità di socio. Solo nella società semplice
è possibile una limitazione della responsabilità alle obbligazioni successive, purché sia attuata la
pubblicità richiesta ex art 2267 cc e a condizione che il nuovo socio non agisca in nome e per conto
della società.
La responsabilità permane anche dopo l’uscita del socio dalla società per le obbligazioni assunte
durante il periodo in cui il socio ne faceva parte. Il socio e i suoi eredi, pur non essendo più obbligati
verso la società, restano soggetti, all’azione dei creditori sociali.
La responsabilità personale del socio è solidale, nel senso che a ciascun socio responsabile può
essere richiesto l’intero, e sussidiaria, nel senso che si pone un ordine nella scelta dei beni da
assoggettare a esecuzione, imponendosi al creditore di soddisfarsi sui beni destinati all’esercizio
dell’attività sociale prima che sugli altri bene del socio.
Anche nelle società di persone, infatti, per le obbligazioni sociali risponde in primo luogo il fondo
sociale formato con i conferimenti, in quanto la responsabilità del socio ha carattere sussidiario e
quindi subentra solo se il fondo sociale è insufficiente.
Occorre quindi distinguere la responsabilità del socio dalla sua obbligazione di conferimento.
L’assunzione di un obbligo di conferimento è presupposta fondamentale della partecipazione come
socio, mentre la responsabilità è la conseguenza di tale partecipazione, necessaria o eventuale a
seconda del tipo di società. L’obbligazione di conferimento si pone nei confronti degli altri soci e
trova il suo presupposto nelle obbligazioni assunte dagli altri, mentre la responsabilità del socio
sussiste nei confronti dei terzi per il solo fatto che la società ha agito, anche se il contratto di società
è nullo o è rimasto inadempiuto.
l’obbligazione di conferimento sorge sulla base del contratto e di questo segue le vicende, mentre
la responsabilità del socio sorge ex lege per il solo fatto che se ne sono verificati i presupposti.
Perciò l’obbligo di conferimento del socio può essere fatto valere dagli amministratori della società
e, solo utendo iuribus di questa, dai creditori sociali, mentre la responsabilità comporta
assoggettamento del patrimonio personale del socio all’azione esecutiva dei creditori sociali, ma
non anche il diritto della società, dopo l’adempimento dell’obbligazione di conferimento, di
compulsare i soci per i versamenti delle somme necessaire al pagamento dei creditori. solo in sede
di liquidazione si ammette una deroga a tale principio che è solo apparente, poiché in sede di
liquidazione funziona l’altro obbligo del socio relativo alla sopportazione delle perdite.
Il carattere sussidiario della responsabilità del socio si afferma in modo diverso nella società
semplice rispetto alla società in nome collettivo e in accomandita semplice. In tutti i casi è
riconosciuto al socio il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale, ma:
1)Mentre nella società in nome collettivo e in accomandita semplice la preventiva escussione del
fondo sociale è condizione di procedibilità dell’azione esecutiva nei confronti del socio e l’onere della
prova dell’insufficienza del patrimonio sociale grava sul creditore che agisce
2)nella società semplice il creditore può agire subito nei confronti del socio ma questo, in via di
eccezione, può paralizzare l’azione del creditore sociale, attraverso l’indicazione dei beni della
società sui quali il creditore può soddisfarsi agevolmente.
Dal punto di vista sostanziale non vi sono differenze in quanto non subentra la responsabilità del
socio finché può rispondere il patrimonio sociale, precisandosi che rispetto alla società semplice non
basta il fatto che il patrimonio sociale sia sufficiente, ma su di esso ci si deve poter agevolmente
soddisfare. ma dal punto di vista processuale esiste una differenza. Infatti, per la società in nome
collettivo e in accomandita semplice l’onere della prova dell’insufficienza del patrimonio sociale
spetta al creditore, nella società semplice è sul socio che grava l’onere della prova della sufficienza
del fondo stesso; ed ancora si tenga conto che, a seconda dei casi, la preventiva escussione della
società può costituire o meno condizione di procedibilità dell’azione contro il socio.
9 : LA POSIZIONE DI SOCIO E LA QUOTA SOCIALE
La comunione di impresa che si realizza in conseguenza della costituzione della società, implica la
necessità di individuare la posizione soggettiva del socio che partecipa alla società: tutte queste
diverse posizioni hanno la propria fonte, diretta o indiretta, nel contratto, e quindi tutte hanno un
fondamento unitario.
Per individuare le posizioni soggettive che competono al socio per il fatto di partecipare alla società,
occorre ricordare che, in conseguenza della costituzione della società, si realizza una comunione d
impresa che è dal contratto sociale caratterizzata strutturalmente e funzionalmente.
La legge s’ispira di norma al criterio del proporzionamento del rischio (che in primis s’individua nel
capitale conferito e che poi si accresce quando il socio risponde illimitatamente per le obbligazioni
sociali) dei poteri sociali e dei diritti patrimoniali del socio.
Si evince come nella comunione di impresa assuma rilevanza la partecipazione del socio come
partecipazione alla formazione del nucleo patrimoniale destinato al suo esercizio, e in conseguenza
di questa, la rilevanza della misura della partecipazione a questo nucleo patrimoniale: la cs quota
sociale, ossia la parte di questo nucleo patrimoniale che è stata conferita dal socio e in cui trovano
la loro fonte le varie posizioni soggettive che fanno capo al socio immediatamente o al verificarsi di
determinate situazioni o presupposti.
La quota sociale è dunque un’entità patrimoniale in quanto rappresenta una quota astratta del
patrimonio sociale; un’entità che ha un suo valore economico e che, se il contratto sociale lo
consente, può formare oggetto di rapporti giuridici; essa è destinata all’esercizio di un’attività
economica, al pari del patrimonio sociale di cui rappresenta una frazione, e quindi il suo valore
economico è in funzione di questa attività e dei risultati della stessa. Pe cui che un’entità dinamica
e non statica. Il fatto di doversi riferire all’attività e ai suoi risultati consente di distinguere la
comunione d’impresa dalla comunione di beni: se pure la misura di tali posizioni soggettive del socio
è determinata in funzione della partecipazione al capitale di rischio, la comunione d’impresa è
comunione di attività. Ciò spiega l’intrasferibilità della quota del socio illimitatamente responsabile
senza il consenso degli altri soci e di quella degli accomandanti senza il consenso della maggioranza.
Il trasferimento della quota attuato in assenza di tali presupposti non ha effetto nei confronti della
società
Ponendosi dalla prospettiva dell’attività imprenditoriale, elementi caratterizzanti della posizione del
socio sono quindi iniziativa e rischio, gli stessi elementi che caratterizzano la posizione
dell’imprenditore singolo, con la differenza che nella comunione di impresa tali posizioni sono
riferite al gruppo e soltanto pro quota ai singoli soci, e ciò richiede di trasformale da posizioni di
gruppo in posizioni individuali, e ciò in base all’ordinamento stesso che la società si è dato.
Il potere di iniziativa non è il potere di amministrazione, ma il potere di contribuire a stabilire le
norme che devono disciplinare l’attribuzione dei poteri nella società. Il potere di amministrazione è
infatti una posizione derivata dall’ordinamento del gruppo, realizzato attraverso l’esercizio da parte
dei soci del potere di iniziativa.
Infatti, mentre il potere di iniziativa compete a tutti i soci in quanto partecipi della comunione
d’impresa, il potere di amministrazione può essere riservato per legge ad una sola categoria di soci
(come avviene nella società in accomandita semplice) o può essere conferito sulla base del contratto
sociale ad un singolo socio o solo ad alcuni soci. Il fatto che il potere di amministrazione sia un potere
derivato è dimostrato anche dal fatto che è l’ordinamento sociale a stabilire le modalità in cui tale
potere deve essere esercitato, se congiuntamente o disgiuntamente e dal fatto che al potere di
amministrazione corrisponde un potere di controllo da parte dei soci non amministratori e l’obbligo
del rendiconto.
Anche il rischio (come posizione individuale del socio) si individua in base all’ordinamento del
gruppo: infatti non solo accanto a soci illimitatamente responsabili vi possono essere soci
limitatamente responsabili, ma la quota di partecipazione agli utili e alle perdite (quota d’interesse),
se generalmente è proporzionata alla quota sociale, può anche non esserlo. Vi è un unico limite
posto dalla legge: divieto del patto leonino.
Per quanto riguarda i diritti patrimoniali il socio, finché dura la società e finché non sono definiti i
rapporti con i terzi, non ha alcun diritto sul patrimonio sociale, inteso come nucleo patrimoniale che
è destinato all’esercizio dell’attività sociale. quindi, essi sono configurabili nel diritto agli utili e nel
diritto alla quota di liquidazione.
Nella società di persone, il diritto agli utili scaturisce automaticamente dall’approvazione del
rendiconto che accerta l’esistenza di utili (e non è quindi necessaria una successiva e autonoma
determinazione come avviene per le società di capitali). Il socio è quindi tenuto alla restituzione
degli utili percepiti se gli utili emersi nel rendiconto risultato fittizi o se, pur essendo gli utili effettivi,
il rendiconto non è stato approvato. ad eccezione dei soci accomandanti che non sono tenuti alla
restituzione degli utili percepiti in buona fede, cioè ignorando che gli utili fossero fittizi, in base al
bilancio regolarmente approvato.
La parte che spetta al socio sugli utili è in genere proporzionale al valore del conferimento: ma nel
contratto può essere stabilito diversamente con il solo limite del divieto del patto leonino. Se il
valore dei conferimenti non è determinato nel contratto sociale, le quote di partecipazione agli utili
dei singoli soci si presumono uguali.
Per quanto riguarda il socio d’opera, se nel contratto non è definito il valore del conferimento e non
è determinata la partecipazione agli utili, la legge prevede che essa possa essere determinata dal
giudice secondo equità. La determinazione della parte di ciascun socio agli utili può essere rimessa
al giudizio di un terzo che opera quale arbitratore.
La comunione d’impresa implica che il socio non possa svolgere un’attività che valga ad impedire o
a rendere più difficile la realizzazione dello scopo comune. ciò spiga perché sia imposto il divieto di
concorrenza per le società che esercitano attività commerciali, e cioè il divieto di esercitare per
conto proprio o di terzi una attività concorrente a quella della società, o di partecipare come socio
illimitatamente responsabile ad una società concorrente. Tale divieto è effetto naturale della
partecipazione alla società collettiva e della partecipazione come accomandatario di
un’accomandita semplice. esso può essere però eliminato con il consenso espresso o tacito degli
altri soci, ed anzi la legge considera sussistente tale consenso ove l’esercizio dell’attività o la
partecipazione ad altre società preesista alla stipulazione del contratto sociale e gli altri soci ne
abbiano conoscenza. L’inosservanza del divieto comporta per il socio l ‘obbligo del risarcimento del
danno alla società e può comportare in casi gravi anche la esclusione del socio dalla società (se il
socio è anche amministratore, tale inosservanza costituisce giusta causa di revoca).
10 : LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA: FONDAMENTO E CARATTERI
La società, come ogni fenomeno di gruppo postula, un principio organizzativo. Tuttavia, nella società
di persone l’organizzazione non risponde a necessità logiche e di struttura, come avviene nelle
persone giuridiche, ma a necessità pratiche, ossia alla necessità di assicurare il funzionamento della
società e la gestione dell’impresa sociale. ecco perché, nelle società di persone, l’organizzazione
della società non è rigidamente determinata negli organi e nelle competenze, ma lasciata
sostanzialmente alla libera determinazione dei soci.
Infatti in queste società non esistono organi a cui istituzionalmente sia attribuita una sfera di
competenza, ma persone a cui singolarmente o congiuntamente o collegialmente sono attribuiti
poteri in base a un rapporto intersoggettivo. l’organizzazione di tale società si basa sulla
contrapposizione tra amministratori e soci, dove i primi hanno il potere di compiere tutti gli atti
necessari per il raggiungimento dello scopo sociale; e i secondi possono, con il consenso di tutti,
modificare l’atto costitutivo.
Gli amministratori sono le persone nominate nel contratto o quelle a cui, in mancanza, viene
attribuito dalla legge il potere. Al riguardo è decisiva la volontà dei soci espressa nell’atto costitutivo
e la disciplina legale in tema di amministrazione ha valore suppletivo, applicandosi in mancanza di
una diversa disciplina negoziale. La legge fissa solo un principio: quello che l’amministrazione della
società importa automaticamente la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali del socio
che amministra. Da ciò deriva che nelle società in accomandita semplice l’amministrazione può
essere attribuita solo ai soci accomandatari, in quanto illimitatamente responsabili e che agli
accomandanti sia fatto espresso divieto di immistione nella gestione della società: questi possono
prestare la propria opera solo sotto la direzione degli amministratori.
Per le società in accomandita semplice occorre rilevare che la legge prevede espressamente il divieto
di immistione, ossia è fatto divieto ai soci accomandanti di compiere atti di amministrazione sia
interna che esterna (infatti, la legge vieta il compimento di atti di amministrazione e la trattazione
e conclusione di affari in nome della società). Tale divieto è molto più rigoroso rispetto all’attività
interna che non quella esterna, poiché per questa è prevista la possibilità del compimento di singoli
affari in base ad una procura speciale, cosa non consentita per l’attività interna. In tale campo
l’attività dell’accomandate è subordinata a quella dell’accomandatario: l’accomandante può
prestare la sua opera nella società, ma solo sotto la direzione degli amministratori. proprio il
carattere subordinato di tale collaborazione non comporta la violazione del principio di esclusività
nell’amministrazione degli accomandatari, principio la cui osservanza richiede che non si verifichi
una sostituzione nell’esercizio del potere riservato agli accomandatari e che la collaborazione si attui
in base ad un rapporto di subordinazione.
Pertanto, è vietato al socio accomandante ogni atto che comporti una sostituzione agli
accomandatari nel potere di gestione: l’atto costitutivo non può modificare tale principio, ma solo
prevedere che per determinate operazioni i soci accomandati possano dare autorizzazioni e pareri;
mentre è consentito una sostituzione nel potere di rappresentanza ma: per singoli affari, in virtù di
un apposito conferimento di poteri e sotto la direzione dei soci accomandatari. Ogni eventuale
clausola dell’atto costitutivo che consentisse agli accomandanti una ingerenza maggiore di quella
prevista dalla legge sarebbe nulla. Se il principio posto dalla legge non può essere modificato
attraverso una clausola dell’atto costitutivo è ovvio che non può essere modificato neanche con
l’assenso dei soci e quindi in nessun modo i soci accomandatari possono consentire ai soci
accomandanti una ingerenza maggiore di quella prevista dalla legge.
L’ingerenza dell’accomandante nell’amministrazione comporta per legge la responsabilità illimitata
per tutte le obbligazioni sociali (anche per quelle sorte prima dell’atto di ingerenza) e la possibilità
di una sua esclusione dalla società. L’ art 2320 cc si applica sia se l’ingerenza è attuata contro la
volontà degli accomandatari sia con il loro consenso, sia se si è attuata intenzionalmente che
inconsapevolmente.
La disciplina prevista dalla legge è quindi particolarmente severa e ciò si giustifica con il fatto che
essa non è posta a tutela degli interessi dei soci o dei terzi (che grazie al sistema della pubblicità
legale sono in grado di individuare la posizione del socio che agisce), ma per evitare che sia alterata
la natura della accomandita. Infatti, se il potere di amministrazione potesse essere riconosciuto in
qualche modo anche ai soci accomandanti, l’accomandita si trasformerebbe in una società in nome
collettivo in cui alcuni dei soci avrebbero però responsabilità limitata, e la legge intende appunto
impedire ciò eliminando in tale ipotesi, la limitazione della responsabilità.
11: CONTINUA: GLI AMMINISTRATORI
Il potere di amministrazione, non è un potere originario, come per l’imprenditore individuale, ma è
un potere derivato in quanto conseguente alla attribuzione fatta dai soci nel contratto sociale col
disciplinare l’organizzazione del gruppo.
La disciplina legale muove dall’idea che il potere di amministrazione sia connaturato alla posizione
di socio illimitatamente responsabile: per cui se l’atto costitutivo non dispone nulla in proposito, il
potere di amministrazione spetta per legge a tutti i soci illimitatamente responsabili, sena la
necessità di un atto di nomina.
A) Non sussiste la necessità di particolari norme relative alla nomina degli amministratori. Anche se
l’atto costitutivo può prevederne, sia provvedendo esso stesso alla nomina sia dettano le norme
secondo cui la nomina deve avvenire.
Un problema che la legge non affronta è se può essere nominato amministratore un non socio. Ora
dagli artt 2257 e 2258 cc dovremmo desumere che la diversa pattuizione, di cui fa menzione la prima
norma, riguardi una diversa regolamentazione dei poteri di amministrazione tra i soci, ma non anche
l’attribuzione dell’amministrazione ad un estraneo. Altro elemento in tal senso è da ravvisare nel
principio secondo cui il potere di amministrazione comporta come conseguenza, anche se
abusivamente esercitato, la responsabilità personale dell’amministratore per le obbligazioni sociali.
Tuttavia, in mancanza di una espressa disposizione di legge che lo vieti è poiché la materia è rimessa
alla libera determinazione dei soci, non possiamo escludere tale possibilità. ad eccezione della
società in accomandita semplice dove gli amministratori, per espressa previsione di legge, possono
essere solo soci illimitatamente responsabili, ossia gli accomandatari: per cui, l’estraneo, che
addirittura non è socio, non può essere nominato amministratore.
La questione, in realtà, ha rilevanza pratica in sede di cessazione del potere di amministrazione: se
la posizione di socio si considera come presupposto del potere di amministrazione, è ovvio che
escluso il socio dalla società, di conseguenza cesserò anche il suo potere di amministrazione:
viceversa potrebbe sostenersi che non è necessario eliminare il mandato ad amministrare in seguito
sulla perdita della qualità
di socio.
B) La legge non regola neanche la cessazione e sostituzione degli amministratori, limitandosi a
dettare alcune norme solo in relazione alla revoca, per la quale dobbiamo distinguere tre ipotesi:
• in assenza di statuizioni nell’atto costitutivo in ordine all’amministrazione, il relativo potere si ritiene
spetti a tutti i soci illimitatamente responsabili. In tal caso, il potere di amministrazione del socio
singolo non può venire meno se non per uscita del socio dalla società o per effetto di una modifica
dell’atto costitutivo: la revoca dell’amministratore può avvenire solo se sussista una giusta causa
• Se l’atto costitutivo contiene la nomina degli amministratori, la legge dispone che l’amministratore
può essere revocato solo per giusta causa, e ove questa manchi, la revoca non ha effetto.
• se l’amministratore è nominato con atto separato, egli può essere revocato secondo le norme sul
mandato, e quindi in qualunque tempo, ma, se la revoca viene disposta senza giusta causa (e senza
congruo preavviso nell’ipotesi di nomina a tempo indeterminato), l’amministratore ha diritto al
risarcimento dei danni. Per quanto riguarda le società in accomandita semplice, la revoca
dell’amministratore deve seguire con il consenso degli accomandatari e con l’approvazione dei soci
accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto.
La legge inoltre, pur individuando le circostanze in cui la revoca può avvenire, non ne precisa le
modalità. In mancanza di principi di legge e quando non sussistano particolari disposizioni nell’atto
di nomina, deve ritenersi che, la revoca, salvo il caso di giusta causa, presupponga il consenso di
tutti coloro che il potere stesso hanno conferito. Infatti, sappiamo che i diritti sociale e patrimoniali
spettano al socio come membro della collettività, nei cui confronti sono responsabili gli
amministratori; è dalla collettività essi possono essere, quindi, revocati. Il problema è se la volontà
della collettività possa esprimersi in base al principio maggioritario. Ciò dovrebbe escludersi in base
all’organizzazione legale delle società di persone (salvo come si è visto in caso di accomandita
nell’ipotesi di amministratore nominato con atto separato), ma nulla vieta però che nell’atto
costitutivo si stabilisca l’operatività di tale principio e che, quindi, anche la revoca possa essere
operata con il consenso della maggioranza dei soci.
Ove sussiste una giusta causa, la revoca dell’amministratore può essere richiesta dal ciascun socio,
ma in tal caso è necessario anche l’accertamento giudiziale della esistenza di tale giusta causa.
C) Essendo il potere di amministrazione connaturale alla posizione di socio illimitatamente
responsabile, la legge prevede, che salva diversa pattuizione, il potere di amministrazione spetti ad
ogni socio illimitatamente responsabile disgiuntamente dagli altri.
L’atto costitutivo può però stabilire diversamente: e quindi attribuire il potere di amministrazione
solo ad alcuni soci; a tutti o alcuni dei soci congiuntamente tra di loro, o stabilire che per alcuni atti
esso sia attribuito alla maggioranza dei soci, o combinare insieme i vari sistemi, attribuendo il potere
a tutti o alcuni disgiuntamente per alcuni atti, congiuntamente per gli altri e alla maggioranza per
altri ancora.
La legge fissa per ciascuna delle diverse ipotesi determinati principi base che valgono quando l’atto
costitutivo non provveda in proposito.
• Nel caso di amministrazione disgiuntiva, per assicurare un coordinamento nell’attività dei vari soci
amministratori, la legge attribuisce a ciascuno di essi la facoltà di opporsi alle operazioni che un altro
socio amministratore intende compiere, prima che esse siano compiute. L’opposizione determina il
venir meno del potere del socio singolo, restando attribuita la decisione sull’opposizione alla
maggioranza dei soci, calcolata in base alle quote d’interesse, ossia avendo riguardo alla parte che
ciascuno socio ha negli utili.
• Nel caso di amministrazione congiuntiva e nel caso in cui l’amministrazione sia conferita alla
maggioranza, la legge prevede che, quando vi sia l’urgenza di evitare un danno alla società, ossia
qualora gli altri amministratori o la maggioranza non possano essere sentiti preventivamente e dal
mancato compimento dell’atto possa risultare un danno alla società, un singolo amministratore
possa compiere da solo gli atti di amministrazione.
La legge, oggi, espressamente consente che l’atto costitutivo delle società di persone e delle srl
possa prevedere che i contrasti tra gli amministratori rispetto alle scelte da adottare nella gestione
della scierò siano deferite ad 1 o più terzi, prevedendosi la possibilità di poter reclamare la decisione
di costoro dianzi ad un collegio. Si può, inoltre, riconoscere ai terzi a al collegio il potere di dare
indicazioni vincolanti anche sulle questioni connesse con quelle espressamente deferite. le
determinazioni del terzo e del collegio sono impugnabili solo nel caso in cui se ne provi la malafede.
• Nel caso in cui il potere di amministrazione sia attribuito alla maggioranza dei soci, la legge prevede
che qualora tale maggioranza non sia precisata nell’atto costitutivo, debba essere calcolata per
quote di interesse e non per capi.
D) La posizione giuridica degli amministratori è equiparata a quella dei mandatari dei quali hanno
diritti ed obblighi. Ne deriva: il diritto dell’amministratore ad un compenso per la sua opera; il suo
diritto a rinunciare all’incarico, anche se assunto a tempo determinato.
Gli amministratori devono esercitare le loro funzioni personalmente, usando nell’espletamento del
loro incarico la diligenza media ed adempiere agli obblighi derivanti dalla legge e dal contratto.
E) In caso di violazione dei loro obblighi, la legge prevede che gli amministratori rispondano
solidalmente nei confronti della società, a meno che non dimostrino di essere esenti da colpa.
La norma ha rilevanza pratica quando l’amministrazione viene conferita a più soci (ma non a tutti)
e nelle ipotesi in cui si tratti di escludere la responsabilità di un singolo amministratore, in quanto
esente da colpa. Essa, d’altra parte, affermando la responsabilità nei confronti della società, non
spiega in quale modo possa essere fatta valere. certo, si deve escludere che a proporre l’azione di
responsabilità siano gli stessi amministratori, che in via presuntiva sono considerati dalla legge tutti
solidalmente responsabili; ma la legge non prevede neppure una manifestazione di volontà della
collettività dei soci, né è stabilito quali soci debbano parteciparvi (tutti i soci o tutti esclusi gli
amministratori?) e quale maggioranza sia necessaria.
Si deve quindi interpretare la norma, in conformità all’organizzazione propria delle società di
persone, nel senso che l’azione di responsabilità spetti al socio, non inteso come singolo, ma come
membro della collettività, pur se questo, attraverso tale azione, miri solo a restaurare il patrimonio
sociale, nel presupposto che esso sia rimasto danneggiato dalla cattiva amministrazione. ciò che,
invece, la norma si limita a stabilire è l’obbligo degli amministratori di risarcire integralmente, e
quindi anche per la quota gravante su di essi, il danno subito dalla collettività in conseguenza della
mala gestione, in quanto altrimenti si comprometterebbe il funzionamento della società e la
posizione dei creditori sociali.
12 : CONTINUA: I SOCI
il controllo sull’amministrazione è attribuito ai soci che non amministrano ai quali l’art 2261 cc
attribuisce il diritto:
• di avere notizie sullo svolgimento della gestione sociale
• di consultare i documenti di amministrazione e, per le società che hanno l’obbligo della contabilità,
i libri e le scritture contabili
• di avere il rendiconto periodico alla fine di ogni esercizio sociale e il rendiconto finale.
Il diritto di informazione e controllo è un diritto personale del socio, che lo stesso può esercitare
singolarmente, ma personalmente, il cui contenuto può essere ampliato nel contratto sociale o
anche limitato. Essendo un diritto riconosciutogli dalla legge nel suo interesse, il socio può
rinunciarvi, ma la rinuncia preventiva al rendiconto non potrebbe esonerare gli amministratori dalla
responsabilità per dolo o colpa grave.
In particolare, per le società in accomandita semplice la legge prevede un potere di controllo
sull’attività degli amministratori sia da parte dei soci accomandanti che da parte degli eventuali soci
accomandatari non amministratori. Tuttavia, mentre gli accomandatari non amministratori possono
esercitare un controllo continuo, gli accomandanti per legge possono esercitare solo un controllo
alla fine dell’esercizio sociale: sarebbe, quindi, più un controllo del bilancio e del conto economico:
infatti solo al fine di controllare l’esattezza dei dati esposti nel bilancio è consentito agli
accomandanti di consultare i libri e i documenti della società.
E’ vero anche che l’atto costitutivo può ampliare i poteri attribuiti per legge ai soci accomandanti
consentendo loro, individualmente o collegialmente (attraverso comitati di sorveglianza o di
vigilanza) di compiere atti di ispezione o di sorveglianza.
Ci si chiede, se nel silenzio del contratto sociali, spetti agli accomandanti di approvare il bilancio, che
secondo alcuni sarebbe in atto di immistione nella gestione della società. Ma occorre precisare cosa
si intende per approvazione del bilancio: il bilancio rappresenta sia la situazione contabile
riassuntiva delle operazioni compiute dagli amministratori che la rappresentazione della politica
economica azienda. Se è vero che gli accomandanti hanno il diritto di controllare il bilancio come
documento contabile e di riscontrarne la rispondenza all’effettivo svolgimento delle operazioni
sociali, è altrettanto vero che essi non possano sindacare l’indirizzo amministrativo dato alla società
dagli accomandatari. Si controllo dei conti; no controllo della gestione.
Nelle società di persone non sono attribuiti particolari poteri e competenze ai soci riuniti in
assemblea: anche quando la legge si riferisca alla maggioranza dei soci e attribuisce ad essa
determinati poteri, non fa riferimento ad un organo collegiale, ma ad una pluralità di soci e alla
somma delle volontà da questi manifestate. Ciò comporta che: 1)non sono necessarie le formalità
previste per la validità della costituzione e delle deliberazioni dell’assemblea nelle società di capitali;
2) quando sussiste il consenso della maggioranza dei soci, non è necessario conoscere l’opinione dei
soci di minoranza; 3)anche quando la legge parla di deliberazione dei soci (es a proposito delle
modifiche dell’atto costitutivo, per le quali è necessario il consenso di tutti i soci), ne parla nel senso
di atto concretante la manifestazione di volontà de singoli soci, non nel senso di atto unitario
risultante dal voto dei soci nell’assemblea. Però, l’atto costitutivo può prevedere che il consenso dei
soci sia dato in un assembla e che si debbano seguire delle modalità di convocazione e deliberazione
affiche la manifestazione di volontà abbia rilevanza giuridica. ancora una volta non ci si trova dinanzi
ad un organo della società, ma dinanzi alla previsione contrattuale di una determinata forma per la
manifestazione della volontà dei soci.
13 : L’ATTIVITA’ ESTERNA: RAGIONE SOCIALE E SEDE DELLA SOCIETA’
Anche rispetto alle società di persone il gruppo si compone ad unità e si fa portavoce, nei rapporti
con i terzi, di una propria volontà e di propri interessi di gruppo giuridicamente protetti.
A) l’azione sociale, presentandosi nei rapporti esterni come azione unitaria di gruppo,
necessariamente deve attuarsi sotto una ragione sociale, e cioè un nome che consenta di capire che
si tratta di un’azione di gruppo e adatto a far individuare il gruppo sociale cui l’azione si riferisce e
al quale gli effetti di essa vanno imputati.
La legge prevede l’uso della ragione sociale e ne regola la formazione solo per le società in nome
collettivo e in accomandita semplice, ma si ritiene che ne debba avere una anche la società semplice.
L’art 2292,1 cc prevede che nelle s. in nome collettivo la ragione sociale debba essere costituita dal
nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale e nella s. in accomandita semplice
debba essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari con l’indicazione sas. La
regola subisce un’attenuazione in quanto si prevede di poter conservare nella ragione sociale il
nome del socio o dell’accomandatario receduto o defunto, se vi è il consenso del socio o dei suoi
eredi.
Per la società in accomandita semplice, l’inserimento nella ragione sociale del nome di un socio
accomandante, non comporta irregolarità nella formazione della ragione sociale, ma comporta
l’acquisizione da parte del socio accomandante della responsabilità illimitata e solidale per le
obbligazioni sociali, ove l’inclusione sia da lui consentita. Ciò in quanto la legge prevede che neppure
con il consenso degli altri soci possano essere assunti i diritti e i poteri riservanti dalla legge agli
accomandatari senza assumerne anche la relativa responsabilità.
B) L’impresa collettiva, come quella individuale, deve poter essere localizzata e quindi la società
deve avere una sede, che è il luogo in cui è posto il centro degli affari, e cioè il luogo dal quale
l’attività sociale è diretta e nel quale vengono compiuti gli affari. Per individuare la sede è necessario
guardare, non al luogo in cui si esercita l’attività produttiva, ma a quello in cui si esplica l’attività
direttiva e amministrativa.
Per quanto riguarda la sede, per le società in nome collettivo e in accomandita semplice, essa deve
essere indicata nell’atto costitutivo insieme alle eventuali sedi secondarie. Per queste ultime devono
essere attuate anche determinate forme di pubblicità (in modo
che i terzi che contrattano con la sede secondaria possano conoscere tutti gli elementi che
riguardano al società), la mancata attuazione delle quali non determina una situazione di
irregolarità, ma l’applicazione di sanzioni amministrative oltre alla produzione degli effetti negativi
della pubblicità dichiarativa.
14 : CONTINUA: IL POTERE DI RAPPRESENTANZA
La società agisce per mezzo di propri rappresentanti, attraverso i quali acquista diritti, assume
obbligazione, sta in giudizio. nelle società di persone il potere di rappresentanza è connaturale al
potere di amministrazione: e pertanto spetta al socio amministratore in quanto tale, senza necessità
di un espresso conferimento di poteri e riguarda tutti gli atti rientranti nell’oggetto della società.
Proprio perché esso si commisura sul potere di amministrazione spetta ai soci amministratori
congiuntamente o disgiuntamente a seconda del sistema di amministrazione adottato.
L’atto costitutivo può però decidere diversamente, affidando la rappresentanza solo ad alcuni tra
gli amministratori; può attribuirlo congiuntamente a più amministratori, anche quando
l’amministrazione sia disgiunta; limitatamente a determinati atti ai singoli amministratori e per gli
altri, congiuntamente, ad alcuni di essi; può anche escludere il potere di rappresentanza degli
amministratori rispetto a determinate categorie di atti che rientrano nell’oggetto sociale.
D’altra parte la disciplina legale ha solo un valore suppletivo. Pertanto, è onere del terzo che tratta
con la società accertare se, in base al contratto sociale, colui con cui tratta ha il potere di vincolare
la società (solo nella società irregolare il potere di rappresentanza in capo al socio che agisce per la
società è presunto).
Tuttavia, nelle società soggette a pubblicità dichiarativa (sas e snc e società semplici che esercitano
attività agricola) i patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuni solo dei soci o che limitano il
potere di rappresentanza, sono opponibili ai terzi solo se sono pubblicati o, in caso di società
irregolare, si prova che i terzi ne erano a conoscenza. Analogo principio si applica per le limitazioni
successive della rappresentanza, sia che esse riguardino le persone sia che riguardino il contenuto
del relativo potere.
Nelle società semplici che non svolgono attività agricola, soggette a sola pubblicità notizia, le
limitazioni successive della rappresentanza, rispetto alle persone e al contenuto del potere, devono
essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e, in mancanza, sono opponibili ai terzi solo
in quanto i terzi le conoscevano.
Sulla rappresentanza negoziale si commisura la rappresentanza processuale che, quindi, compete
congiuntamente o disgiuntamente a seconda del modo in cui spetta la rappresentanza negoziale.
3 : SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE RELATIVAMENTE A UN SOCIO
15 : LE VICENDE PERSONALI DEL SOCIO E IL CONTRATTO DI SOCIETA’
Principio fondamentale in tema di contratti plurilaterali è quello della permanenza del contratto di
fronte alle vicende afferenti al rapporto con un singolo contraente, a meno che queste non si
riverberino sull’intero contratto, rendendone impossibile l’esecuzione.
Dunque, le vicende personali del socio, non determinano, nel caso in cui il contratto si ponga tra più
di 2 soci, lo scioglimento della società, ma solo lo scioglimento del rapporto sociale nei suoi confronti
e la liquidazione della sua quota e, quindi, una modificazione del contratto e dell’ordinamento
sociale. ciò lo si ritiene concepibile so rispetto alle società con più di 2 soci, soprattutto perché lo
scioglimento del rapporto relativamente ad un socio nella società di 2 soci integra gli estremi dell’art
2272, n 4 cc, ossia determina lo scioglimento della società, se la pluralità dei soci non sia ricostituita
nel termine di 6 mesi. L’unico problema che si può porre rispetto alla società di 2 soci e se la
ricostruzione della pluralità dei soci sia il risultato della volontà esclusiva del socio rimasto (ciò
accade in caso di recesso o esclusione del socio), o sia necessaria la cooperazione dell’altro socio, o
dei suoi eredi (è il caso della morte del socio: essendo qui l’evento indipendente dalla volontà del
socio, è necessario il consenso degli eredi del socio defunto per la ricostruzione della pluralità).
16 : LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE
Lo scioglimento del rapporto sociale con un singolo socio può dipendere da varie cause: dalla morte
del socio, dall’esercizio del diritto di recesso o dall’esclusione.
A) Con riferimento alla morte del socio, la legge prevede 3 possibili soluzioni:
• quella dello scioglimento del rapporto singolo e della continuazione della società con i soci superstiti,
i quali devono liquidare la quota agli eredi
• quella dello scioglimento della società e della conseguente liquidazione di quest’ultima
• quella della continuazione della società con gli eredi del socio defunto, ove questi acconsentano
tale disciplina si spiega per la rilevanza che in tale tipo societario è riconosciuta alla persona dei soci:
essa non opera pienamente nella società in accomandita semplice, ove la quota del socio
accomandante, che è un mero socio di capitali, si trasmette agli eredi.
Nel contratto sociale possono essere previste deroghe alla disciplina legale e in particolare: si può
prevedere lo scioglimento della società, o attribuire agli eredi del socio defunto la facoltà di
continuare nella società senza necessità del consenso dei soci superstiti. Ma si è discusso sulla
possibilità di inserire nel contratto clausole che tendono a vincolare gli eredi alla continuazione nella
società, sia che impongano loro un obbligo di continuazione (clausole con obbligo di continuazione)
sia che pongano la continuazione come conseguenza automatica dell’acquisto dell’eredità (clausole
di successione).
Rispetto a tale ultima clausola si è molto discusso. Vi è stato chi ha ritenuto che ove l’eredità fosse
accettata con beneficio di inventario, la responsabilità degli eredi fossa contenuta intra vires
haereditarias. Tale tesi non è fondata, poiché, anche se la partecipazione alla società può essere
conseguenza dell’accettazione dell’eredità, la responsabilità incombe all’erede in quanto socio e
non in quanto erede ed è, quindi, regolata dalla disciplina della società. Ciò su qui effettivamente
deve discutere è la validità della clausola di successione che deve essere esclusa, in quanto sarebbe
contraria sia ai principi del diritto successorio, in quanto configurerebbe l’ipotesi di un patto
successorio, ma anche a quelli del diritto societario, perché ci si troverebbe dinanzi a soci coatti,
mentre una partecipazione sociale, che importi conseguenze così gravi come la responsabilità
illimitata, deve essere frutto della libera determinazione del socio.
Tali clausole sono inserite in un contratto e quindi vincolano solo quelli che al contratto stesso
partecipano e non coloro che vi sono estranei.
Viceversa, è da ritenersi valida la clausola con obbligo di continuazione, che importa che i soci si
promettano a vicenda che l’erede parteciperà alla società, ossia il fatto di un terzo. L’erede sarà
libero di partecipare o meno alla società, ma ove egli non partecipi, si applicherà la conseguenza
prevista nel caso in cui il fatto promesso non si realizzi, cioè il risarcimento del danno a carico del
promittente, e quindi dei suoi eredi.
B) Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale relativamente ad un socio che si attua per effetto
di una dichiarazione di volontà in tal senso. Esso è riconosciuto nei seguenti casi:
• nel caso in cui la società abbia durata indeterminata o pari alla vita di uno dei soci
• nel caso di proroga tacita della società
• in caso esista una giusta causa
Nelle prime due ipotesi la dichiarazione di recesso non è immediatamente operativa: essa ha effetto
decorsi 3 mesi dalla comunicazione ai soci.
A queste ipotesi si aggiunge anche il caso di trasformazione in società di capitali, di scissione o
fusione, le quali, in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, possono essere adottate
con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli
utili. Tale diritto viene ovviamente riconosciuto ai soci che non hanno concorso a tali decisioni.
L’atto costitutivo può prevedere altre ipotesi in cui il diritto di recesso può essere esercitato, può
modificarne il termine per la operatività o subordinarne l’esercizio a condizioni diverse da quelle
previse dalla legge. Si dubita se esso possa escludere il diritto di recesso. Limiti all’esercizio di tale
diritto possono derivare dalla necessità di esecuzione del contratto in buona fede, pur se non sono
posti espressamente: quindi anche nelle società a tempo indeterminato, il recesso del socio non
può essere consentito prima che l’attività sociale sia iniziata o prima che sia concluso il primo ciclo
produttivo.
C) L’esclusione costituisce il mezzo attraverso il quale si attua l’estromissione dalla società del socio,
la cui partecipazione, per cause attinenti alla sua persona o al suo apporto o dipendenti dal suo
comportamento, non può essere ulteriormente consentita, essendosi modificate le basi
dell’originaria partecipazione.
La legge distingue una esclusione facoltativa da una esclusione di diritto. Rispetto all’esclusione
facoltativa si prevede una causa generica di esclusione e alcune cause specifiche.
a) La causa generica consiste nell’inadempimento grave del socio agli obblighi chye derivano dalla
legge e dal contratto, e gravanti su di lui in qualità di socio (es divieto di immistione da parte
dell’accomandante) e non anche in una veste diversa, ad es in quella di amministratore. infatti,
l’abuso di firma sociale o la mala gestione possono costituire giusta causa di revoca
dell’amministratore e non anche causa di esclusione del socio, salvo che il contratto sociale non lo
preveda espressamente.
b) Le cause specifiche previste dalla legge sono la sopravvenuta incapacità legale del socio per effetto
di interdizione, inabilitazione o condanna penale; la sopravvenuta impossibilità della prestazione
oggetto del conferimento per causa non imputabile al socio, quale il perimento della cosa conferita
in proprietà prima che questa si acquisti alla società, il perimento della cosa conferita in godimento
dovuto a causa non imputabile agli amministratori o, in caso di conferimento d’opera, la
sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera promessa. In tutte quest’ipotesi il fondamento della
esclusione è da ravvisarsi nel fatto che non vi può essere partecipazione alla società senza apporto.
Le cause di esclusione facoltativa non operano automaticamente, ma autorizzano i soci a deliberare
l’esclusione e, nel caso di società di due soci, legittimano il socio a chiedere giudizialmente
l’esclusione dell’altro socio: nel primo caso l’esclusione è l’effetto di una deliberazione della
maggioranza dei soci (se sono più di due), che produce i suoi effetti dopo 30 gg dalla comunicazione
al socio, che nello stesso termine può proporre opposizione finanzia la tribunale e chiederne la
sospensione; nel secondo caso è l’effetto di una sentenza (se i soci sono due).
Le cause di esclusione di diritto operano invece automaticamente, senza necessaria deliberazione
dei soci o sentenza. In questi casi l’esclusione si verifica per lo stesso determinarsi del fatto che la
legge pone come causa di esclusione. esse sono la dichiarazione di fallimento del socio e la
liquidazione della quota del socio su richiesta del suo creditore particolare. Rispetto a tale ipotesi
non è corretto parlare di cause di esclusione in senso tecnico: l’estromissione del socio non dipende
dalla volontà degli altri soci, ma dalla richiesta dei creditori particolari o dalla dichiarazione id
fallimento, per effetto delle quali, anche a prescindere dall’esclusione, la quota del socio deve essere
liquidata.
Tali cause di esclusione operano solo se sussiste un diritto dei creditori particolari del socio a
chiedere la liquidazione della quota, e quindi operano nella società semplice e nelle società in nome
collettivo e in accomandita irregolari e nelle società prorogate tacitamente.
Non funzionano invece nelle società in nome collettivo e in accomandita semplice regolari, nelle
quali i creditori particolari del socio, finché dura la società, non hanno la facoltà, neppure in caso di
insufficienza degli altri beni, di distogliere la quota del socio dagli scopi sociali. In queste società
invece il fallimento del socio può costituire causa facoltativa di esclusione e quindi l’esclusione verrà
deliberata dai soci e non può invece dipendere dall’interesse dei creditori particolari del socio che
in questi tipi di società non e tutelato.
17 : LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA
Lo scioglimento del rapporto sociale, per qualsiasi causa si attui, impone la definizione dei rapporti
tra socio e società, che si attua mediante la liquidazione della quota del socio uscente. Principio
fondamentale è che il socio uscente e i suoi eredi hanno diritto ad una somma di denaro che deve
corrispondere a quella che il socio verrebbe a realizzare in sede di liquidazione della società.
la liquidazione della quota avviene sulla base della situazione patrimoniale esistente nel giorno in
cui il rapporto con il socio si scioglie. Il pagamento della quota deve avvenire entro 6 mesi da tale
data, e se al momento dello scioglimento del rapporto vi sono operazioni in corso, si deve tener
conto dei risultati positivi o negativi di esse e corrispondentemente deve correggersi la
determinazione del valore già fatta.
Poiché lo scioglimento del rapporto sociale comporta una modifica del contratto sociale che
influisce nei rapporti con i terzi, deve essere portato a conoscenza di essi con i mezzi idonei o
mediante la pubblicità legale, a seconda del tipo societario; ed è a partire dalla data di attuazione di
tale pubblicità che inizia a decorrere l’anno entro il quale il socio illimitatamente responsabile può
essere dichiarato fallito ex art 147 LF.
Con l’uscita dalla società non viene meno la responsabilità del socio uscente o dei suoi eredi per le
obbligazioni sociali antecedenti allo scioglimento del rapporto. Questi, infatti, pur non essendo più
obbligati verso la società e gli altri soci, restano soggetti all’azione dei creditori sociali per le
obbligazioni assunte durante il periodo di partecipazione alla società: i creditori sociali non possono
essere privati di una garanzia per effetto di una Vicenza che si è realizzata senza il loro consenso.
4 : SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’
18 : LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ E LA LORO OPERATIVITA’
Il contratto di società, come ogni altro contratto, può sciogliersi per volontà dei contraenti o per
cause previste dalla legge o dal contratto stesso.
La legge prevede (art 2272cc) le seguenti cause di scioglimento della società, enumerazione questa
non tassativa:
• il decorso del termine di durata
• il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo
• la volontà di tutti i soci
• il venir meno della pluralità dei soci e la mancata ricostituzione della pluralità entro sei mesi
• i fatti considerati nel contratto sociale come causa di scioglimento
A queste cause si devono aggiungere:
• il venir meno, a seguito di recesso, esclusione o morte del socio, di una partecipazione essenziale
• per le società in nome collettivo e in accomandita semplice, il provvedimento dell’autorità
governativa che dispone la liquidazione coatta amministrativa e la dichiarazione di fallimento
• per le società in accomandita semplice il venir meno, anche quando permanga la pluralità di soci, di
tutti i soci accomandatari o accomandanti, se nel termine di 6 mesi non si sostituisce il socio venuto
meno e salvo l’ipotesi in cui, ove rimangano solo soci accomandanti, venga nominato un
amministratore provvisorio, che non assume la qualità di socio accomandatario, nei sei mesi
concessi per la sostituzione.
Le cause di scioglimento producono effetti identici senza, quindi, la necessità di distinzione tra cause
che operano di diritto e cause facoltative. Diversità possono ravviarsi solo per il loro accertamento
e la loro operatività.
Per alcune (ad esempio il decorso del tempo o la volontà dei soci) l’accertamento è immediato,
mentre per altre ( es conseguimento dell’oggetto sciale o impossibilita del suo conseguimento) esso
può essere meno semplice e generare contestazioni giudiziarie, in quanto dipende
dall’apprezzamento soggettivo di determinate situazioni. al fine di evitare tali incertezze, la legge
dispone che, se la mancata ricostituzione della pluralità dei soci entro 6 mesi o la decorrenza del
termine di durata in assenza di proroga tacita (come il mancato compimento di atti di gestione per
3 esercizi consecutivi, l’irreperibilità presso la sede legale o la mancanza del codice fiscale), siano
rilevate dall’ufficio del registro delle imprese, quest’ultimo invita gli amministratori a comunicare
l’avvenuto scioglimento della società (o a fornire elementi atti a dimostrare la persistenza della sua
attività); in caso di inottemperanza, il presidente del tribunale, se non ritenga necessario procedere
alla nomina del liquidatore, dispone d’ufficio la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Circa l’operatività il principio è che la causa di scioglimento è immediatamente operativa quando
sia accertato il suo verificarsi; tuttavia in alcuni casi è stabilito che l’operatività si abbia solo a
determinate condizioni e decorso un determinato termine. È questa la situazione che si verifica di
fronte al venir meno della pluralità dei soci o, nella società in accomandita, di tutti i soci
accomandanti o accomandatari. Ove si verifichino tali ipotesi, lo scioglimento del contratto si avrà
solo se nelle termie di 6 mesi la pluralità dei soci, o la categoria dei soci venuta meno non si è
ricostituita. In tal modo si pone il principio che lo scioglimento del contratto può essere impedito
mediante la eliminazione della situazione da cui dipende lo scioglimento. Nel caso indicato, la
ricostruzione della pluralità di soci, in quanto condictio facti, opera retroattivamente, con la
conseguenza che deve considerarsi avvenuta o meno nel momento stesso in cui la partecipazione è
venuta meno: è proprio per l’assenza della soluzione di continuità tra venir meno della
partecipazione e ingresso del nuovo socio che la società non si scioglie
L’operatività della causa di scioglimento comporta che ciascun socio ha il diritto di trarne tutte le
conseguenze che ne derivano, ma non che tali conseguenze debbano necessariamente prodursi
contro la volontà dei soci. Se dunque, quando si verifica una causa di scioglimento, non può essere
imposta al socio la continuazione della società senza il suo consenso, nulla impedisce che i soci
d’accordo rendano inefficiente la causa di scioglimento. Occorre dunque una volontà dei soci per
paralizzare l’operatività della causa di scioglimento, ma non anche una volontà per determinarla.
19 : GLI EFFETTI DELLO SCIOGLIMENTO
Lo scioglimento della società opera ex nunc, e quindi determina il venir meno del contratto come
fonte di obbligazione in relazione all’esercizio futuro dell’attività economica che formava oggetto
della società, ma non elimina i rapporti sorti anteriormente allo scioglimento, ponendo anzi la
necessità di una loro definizione.
Il contratto sociale quindi non obbliga più i soci a svolgere in comune una attività economica a scopo
di lucro, ma li obbliga al regolamento dei rapporti sorti con i terzi prima dello scioglimento
Con lo scioglimento del contrato scale non viene meno l’organizzazione sociale, la quale preserva
invece le sue caratteristiche, ma si determina una nuova direzione della sua attività: non più
esercizio di un’attività lucrativa, ma liquidazione, ossia definizione dei rapporti già posti in essere.
Da ciò deriva che prima che i soci possano provvedere alla ripartizione tra loro del patrimonio della
società è necessaria una fase, detta di liquidazione, in cui si provvede alla definizione dei rapporti
con i terzi.
Lo scioglimento del contratto, dunque, non determina subito l’estinzione della società, ma il
passaggio dalla fase attiva alla fase di liquidazione.
Si tratta di una modificazione che incide sulla posizione di amministratori, soci e terzi. In particolare:
• rispetto ai soci gli effetti del contratto sociale rimangono solo per quanto riguarda la definizione dei
rapporti sociali preesistenti. a loro favore sorge il diritto alla liquidazione della quota, che non può
essere soppresso neppure con una deliberazione di maggioranza ove si applicasse il principio
maggioritario.
Per la determinazione della quota di liquidazione la legge considera due elementi: il valore del
conferimento e la parte che spetta al socio nei guadagni, in quanto non sempre quest’ultima, come
sappiamo, è proporzionale alla prima. Pertanto, si provvede prima al rimborso dei conferimenti e in
seguito alla ripartizione dei guadagni.
Il valore del conferimento, se si tratta di conferimento in natura e non si sia provveduto nel contratto
sociale alla sua valutazione, deve stabilirsi tenuto conto del momento il cui fu eseguito il
conferimento. In caso di variazioni di valore verificatesi successivamente, esse vanno considerate
tra i guadagni o tra le perdite e vanno suddivise tra i soci nella proporzione stabilita per la
ripartizione dei guadagni o per la sopportazione delle perdite, la partecipazione alle quali, se il
contratto determina solo la parte de socio nei guadagli, si presume della stessa misura di questi
ultimi
Nel caso la gestione sociale si sia conclusa con una perdita, la determinazione della quota del socio
singolo deve farsi sulla base del valore del conferimento e della parte che grava sul socio nelle
perdite. La differenza sta in ciò: mentre la parte che spetta al socio nei guadagni si aggiunge al valore
del conferimento, la parte del socio nelle perdite si decurta dal valore del conferimento.
Poiché il contratto è sciolto non è più possibile l’operare delle cause di scioglimento del rapporto
singolo: non si ammette l’esercizio del diritto di recesso, l’esclusione de socio o la liquidazione della
quota ai suoi eredi in seguito alla sua morte.
• Per quanto riguarda i creditori particolari del socio viene meno la possibilità di chiedere la
liquidazione della quota del socio loro debitore, nelle ipotesi in cui ciò sia ammesso. Essi devono
attendere che si concluda la fase di liquidazione per far valere i propri diritti.
• Per quanto riguarda gli amministratori il loro potere si riduce al compimento degli atti necessari per
conservare il patrimonio sociale in attesa che si avvii la liquidazione, momento in cui i liquidatori
prenderanno il posto degli amministratori. Ne deriva che anche il loro potere di rappresentanza è
limitato, limitazione che però sarà opponibile ai terzi solo se siano stati adempiuti gli obblighi di
pubblicità legale o di fatto, secondo il tipo di società. Invece non ci è alcuna modifica rispetto ai
creditori sociali: i contratti devono trovare esecuzione e permangono le garanzie.
• Anche rispetto alla società la modificazione riguarda piuttosto l’organizzazione interna che non
l’aspetto esterno: i liquidatori sostituiscono gli amministratori; l’autonomia patrimoniale e la
capacità giuridica e processuale restano inalterate.
20 : LA FASE DI LIQUIDAZIONE
Le modalità della liquidazione possono essere stabilite d’accordo tra i soci quando si verifica la causa
di scioglimento o nel contratto sociale. La disciplina legale ha una funzione suppletiva e si applicherà
solo in mancanza di un diverso regolamento negoziale. L’unico limite posto all’autonomia privata è
rappresentato dalla impossibilità di eliminare i diritti che hanno i creditori sociali sul patrimonio
sociale, senza il consenso dei creditori stessi.
Se lo scioglimento del contratto è l’effetto della dichiarazione di fallimento o di una disposizione
dell’autorità, la liquidazione si attua sotto il controllo del tribunale o dell’autorità amministrativa,
secondo le norme del fallimento o della liquidazione coatta amministrativa. Le finalità sono
identiche (definizione dei rapporti con i terzi), ma le modalità della liquidazione solo diverse poiché
tutti i poteri si accentrano nel curatore fallimentare o nel commissario liquidatore.
Nella fase di liquidazione l’organizzazione della società si accentra nella persona dei liquidatori.
A) I liquidatori sono nominati dai soci nel contratto sociale o al momento dello scioglimento della
società e, in caso di disaccordo tra di essi, dal presidente del tribunale.
Possono essere revocati dai soci o, nel caso di giusta causa, dal tribunale su richiesta di uno di essi.
Se la nomina è contenuta nel contrato sarà sempre necessario un atto di investitura nelle funzioni
al momento dello scioglimento del contratto. La nomina e la revoca dei liquidatori devono essere
portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei (società semplice) o attraverso la pubblicità legale.
B) la posizione giuridica dei liquidatori è analoga a quella degli amministratori, dei quali assumono
gli obblighi e la responsabilità. I liquidatori rappresentano la società anche in giudizio.
All’atto dell’assunzione del loro ufficio, i liquidatori devono prendere in consegna dagli
amministratori i beni e i documenti sociali e redigere insieme ad essi un inventario dal quale risulti
lo stato attivo e passivo del patrimonio della società. Gli amministratori devono anche consegnare
ai liquidatori il conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo rendiconto.
La legge stabilisce che i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari per la
liquidazione (e tale potere non può essere limitato neanche dalla volontà dei soci); stabilisce, poi,
che, se i soci non dispongono diversamente, i liquidatori possono avere il potere di vendere anche
in blocco i beni della società e fare transazioni e compromessi.
La legge esclude, invece, il potere dei liquidatori di intraprendere nuove operazioni (e cioè di
compiere atti che comportino uno svolgimento dell’attività speculativa che formava oggetto della
società.) Se i liquidatori contravvengono a tale divieto rispondono personalmente e solidalmente
per gli affari intrapresi, mentre gli atti da loro compiuti non vincolano invece la società. La mancanza
di potere del liquidatore è opponibile ai terzi.
C) Compito dei liquidatori è quello di definire i rapporti della società con i terzi al fine di consentire
la ripartizione del patrimonio residuo tra i soci. Tuttavia, ad essi può essere commesso anche la
predisposizione di un piano di riparto del residuo tra i soci, ma la divisione del residuo resta una
operazione dei soci, rispetto a cui l’attività dei liquidatori ha solo carattere preparatorio.
La legge vieta, anzi, che i liquidatori, pur se gli sia affidato tale compito, possano ripartire tra i soci,
anche parzialmente, i beni sociali finché non siano stati pagati tutti i creditori sociali o accantonate
le somme necessarie per pagarli. La violazione di tale divieto comporta la responsabilità dei
liquidatori qualora il mancato pagamento dei creditori sia derivato da loro colpa grave o dolo, e anzi,
accanto alla responsabilità civile la legge prevede anche una responsabilità penale qualora i
liquidatori, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o
dell’accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli, cagionino danno ai creditori sociali.
La violazione del divieto non comporta invece l’invalidità della ripartizione o la possibilità di
considerare la società come non estinta, nel caso in cui tutti i beni sociali siano stati ripartiti. i
creditori sociali hanno quale rimedio, per paralizzare l’efficacia della ripartizione operata in loro
danno, quello della revocatoria, purché ne esistano i preposti, per escludere che sui beni provenienti
dalla società possano concorrere i creditori particolari del socio, essendo in tutti i casi consentito ai
primi di credere il pagamento ai soci di quanto loro dovuto.
Il divieto di ripartizione non impedisce la restituzione dei beni conferito in godimento. Poiché con lo
scioglimento della società è cessata l’attività sociale, la società non ha più ragione di utilizzare tali
beni che possono essere restituiti. Se i beni sono periti o deteriorati per causa imputabile agli
amministratori, i soci, salva l’azione nei confronti degli stessi, hanno diritto al risarcito del danno a
carico della società e devono essere soddisfatti insieme con gli altri creditori della società, prima di
addivenire alla ripartizione del residuo tra tutti i soci.
Al fine di soddisfare i creditori sociali, i liquidatori, se i fondi disponibili risultino insufficienti, possono
chiedere ai soci i versamenti eventualmente ancora dovuti sulla rispettiva quota, e, se occorre, le
somme ancora necessarie nei limiti delle responsabilità dei soci e in proporzione alla parte di
ciascuno nelle perdite. Nello stesso modo si ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente.
Tale potere del liquidatore trova fondamento in ciò che, se rispetto ai creditori sociali i soci sono
responsabili anche oltre la loro quota, nei rapporti tra loro essi sono obbligati a sopportare le
perdite, nelle proporzioni stabilite nel contratto, anche se queste superano l’ammontare dei
conferimenti. Tale obbligazione non funziona durante la vita dell’attiva della società; ma quando la
società è sciolta, e devono definirsi i rapporti ad essa relativi, i liquidatori devono pretendere dai
soci il versamene di tutte le somme che all’uopo siano necessarie, in quanto altrimenti lo scopo della
liquidazione non potrebbe realizzarsi. Si precisa che i liquidatori non devono, in tal caso dimostrare
l’insufficienza dei fondi disponibili per agire nei confronti dei soci, ma deriva solo una responsabilità
del liquidatore ove agli abbi fatto uso di questo potere al di fuori dei casi in cui sia consentito.
21 : LA RIPARTIZIONE DEL PATRIMONIO TRA I SOCI E L’ESTINZIONE DELLA SOCIETA’
Dopo la definizione dei rapporti con i terzi, la liquidazione è chiusa e i liquidatori devono redigere il
bilancio finale di liquidazione, nel quale daranno conto del loro operato. dopo di che i soci hanno il
diritto di dividersi tra loro il patrimonio residuo in proporzione alle loro quote.
Rispetto ai beni facenti parte idi questo patrimonio residuo viene a determinarsi tra i soci una
comunione pro indiviso, con la conseguenza che il negozio mediante il quale si attua questa
ripartizione tra i scoi è un negozio divisionale, soggetto alle norme sulla divisione delle cose comuni.
Da ciò deriva in primis, che la rispartizione deve attuarsi con il consenso dei soci condividenti:
istituzionalmente le operazioni di divisione non sono di competenza dei liquidatori che si limitano
solo a predisporre un piano di riparto che diviene vincolante per i soci solo se questi lo accettano,
anche tacitamente. Per questo si ritiene applicabile alla ripartizione l’istituto della rescissione per
lesione.
La liquidazione non comporta per forza una conversione del patrimonio sociale in danaro e che ai
soci debba attribuirsi una somma in sede di liquidazione. I soci possono convenire anche la
prosecuzione della comunione o la divisione dei beni in natura, ma trattandosi di ipotesi eccezionali,
esse si verificano solo se previste nell’atto costitutivo o siano stabilite con l’accordo di tutti i soci.
Tuttavia, di norma si verifica l’attribuzione di una somma di denaro, e per tale motivo i liquidatori,
accanto al bilancio finale di liquidazione, devono predisporre un piano di riparto e sottoporlo
all’approvazione dei soci: nell’accomandita e nella collettiva si prevede un sistema di approvazione
tacita, ritenendosi approvato il bilancio e accettato il pano se questi non sono impugnati nel termine
di 2 mesi. L’impugnativa può avere ad oggetto anche i 2 atti singolarmente: ma solo alla impugnativa
del bilancio sono interessati i liquidatori, per cui, con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono
liberati e nel caso di cumulo delle impugnative, possono chiedere che le questioni attinenti alla
liquidazione siano esaminate separatamente da quelle concernenti la divisione.
Approvato il bilancio di liquidazione la società si estingue e i liquidatori devono chiedere la
cancellazione della società dal registro delle imprese. Dalla cancellazione inizia a decorrere il termine
di un anno entro cui la società può essere dichiarata fallita. Avvenuta la cancellazione, i creditori
sociali ancora insoddisfatti non possono più rivolgersi alla società, ma possono solo far valere i loro
crediti integralmente, nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, o nei limiti della quota di
liquidazione, se si tratta di soci senza responsabilità; e nei confronti dei liquidatori in caso di colpa
di essi.

CAPITOLO III : LE SOCIETA’ DI CAPITALI


1 : PREMESSE
1 : AMBITO DELLA CATEGORIA E DIFFERENZIAZIONE DEI VARI TIPI
La categoria delle società organizzate su base capitalistica comprende la società per azioni, la
società a responsabilità limitata e la società in accomandita per azioni.
Il codice civile fissa per ciascun tipo il regime della responsabilità: nella società per azioni e nella
società a responsabilità limitata la garanzia delle obbligazioni sociali è costituita solo dal patrimonio
della società, al quale si aggiunge, ma solo in caso di violazioni di specifiche norme di legge, quella
dell’unico socio; mentre nella società in accomandita per azioni ad esso si aggiunge anche la
responsabilità solidale e illimitata dei soci accomandatari, mentre i soci accomandanti sono
responsabili solo nei limiti della quota di capitale sottoscritto.
Società per azioni e società a responsabilità limitata hanno quindi in comune il regime della
responsabilità, ma si differenziano per il fatto che nelle prime le quote di partecipazioni dei soci
sono rappresentate da azioni, mentre nelle seconde le partecipazioni non possono essere
rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico.
A) nella società per azioni ha particolare rilievo la disciplina del finanziamento dell’impresa, per cui
si prevedono molteplici modi in cui i soci (attraverso varie categorie di azioni) o i terzi (attraverso
obbligazioni o altri strumenti finanziari) possono contribuire al finanziamento della società, e per cui
la posizione del socio è sostanzialmente estranea rispetto alla gestione dell’impresa, con la
conseguenza che la posizione del socio è pensata in termini di estraneità rispetto alla gestione
dell’impresa sociale, la quale necessità di una struttura organizzativa rigida fondata sulla presenza
di diversi organi le cui competenze sono delimitate secondo uno schema corporativo.
Le società per azioni si prestano a vari tipi di utilizzazioni: non solo per fini di profitto, ma anche per
fini di interesse generale, compresi quelli pubblici.
Pur se la volontà del legislatore era di dettare una disciplina unitaria, indipendente dal tipo
prescelto, e applicabile a tutte le società, anche non per azioni, partecipate da amministrazioni
pubbliche, e di consentire a queste di assumere la qualità di socio o la titolarità di strumenti
finanziari attribuenti diritti amministrativi solo in spa, srl o cooperative, permangono molteplici
tracce nell’ordinamento vigente:
• La previsione nel codice della figura della società di interesse nazionale: nonostante sia rimessa alla
legislazione speciale la disciplina della gestione, trasferibilità delle azione e del diritto di voto, si
prevede espressamente l’applicabilità, in quanto compatibile con la disciplina speciale, della
disciplina Générale dettata dal cc delle spa.
• La disciplina dell’art 2249, la quale prevede la possibilità che clausole statutarie di società cui
partecipano lo stato o enti pubblici riservino ad essi la facoltà di nominare e revocare (potere da
esercitare individualmente e al di fuori del procedimento assembleare) un numero di amministratori
e sindaci proporzionale alla loro partecipazione al capitale sociale.
• La previsione di poteri speciali (c.d. golden power) con riferimento alle società operanti nei settori
della difesa e della sicurezza nazionale e a quelle che possiedono attivi strategici in settori
dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Si tratta di poteri che, potendo competere
all’autorità politica a prescindere da ogni partecipazione dello stato alla società, incidono
fortemente sul significato dell’investimento azionario in tali società. Essi possono comprendere sia
il potere di opporsi all’assunzione di partecipazioni rilevanti, con conseguente sospensione di ogni
diritto amministrativo e obbligo di loro alienazione in caso di sua mancata concessione, sia un potere
di veto, motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello stato, rispetto
all’adozione di deliberazioni ritenette di particolar rilievo: scioglimento, cessione d’azienda, fusione,
cambiamento dell’oggetto sociale. sono quindi soggetti al potere governativo, le forme di norma
concesse al privato per liquidare e smobilizzare il suo investimento azionario: alienazione delle
partecipazioni e lo scioglimento della società.
B) La società a responsabilità limitata invece prende in considerazione l’interesse non solo
finanziario, ma anche imprenditoriale dei soci, ai quali vengono riconosciuti incisivi poteri d’indirizzo
e controllo sulla attività amministrativa della società, con la conseguenza che sono riconosciuti
all’autonomia privata ampi margini nel congegnare l’organizzazione sociale e che alla società è
precluso l’accesso al mercato finanziario e l’utilizzo diretto degli strumenti in esso negoziati.
Con la riforma delle società di capitali il legislatore, nel ridefinire tale tipo societario, ha voluto
offrire agli operatori economici una maggior gamma modelli di organizzazione imprenditoriale, tra
loro differenti, tra cui scegliere, e, in particolare, consentire alle imprese societarie di minore
dimensioni di godere del beneficio della responsabilità limitata, senza doversi per forza assoggettare
alla rigida struttura organizzativa delle spa e senza che i soci debbano essere estranei alla gestione
della società.
A ciò corrisponde il diverso approccio della legge riguardo al capitale sociale minimo, che è fissato
in 50mila euro per le spa e che invece nella srl può persino essere della misura di 1euro.
C) La società in accomandita per azioni è una società per azioni modificata dalla posizione che taluni
azionisti assumono rispetto agli altri.
Si hanno dunque due categorie di azionisti: gli accomandanti, che rilevano nella struttura
organizzativa solo come azionisti e per la loro posizione collettiva, e gli accomandatari, che invece
rilevano, oltre che come azionisti, anche come persone e quindi per la loro posizione individuale,
con la conseguenza che ai poteri e diritti che spettano a loro come azionisti si aggiungono poteri,
diritti e responsabilità come persone, ossia come accomandatari.
Gli accomandatari sono amministratori di diritto, ma la loro posizione personale non si esaurisce
solo in tale potere, in quanto essi hanno anche altri poteri come il fatto che il loro consenso è
determinante per la sostituzione di uno degli amministratori o per le modificazioni dell’atto
costitutivo e si pine sullo stesso paino della volontà assemblare come elemento costitutivo della
volontà sociale. La cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori comporta lo scioglimento della
società se gli amministratori non sono sostituiti e se i sostituti non hanno accettato nel termine di
sei mesi.
Poiché gli accomandatari ricontorno sia il ruolo di azionisti che di amministratori, la legge prevede
che in alcune situazioni (es. deliberazione dell’assemblea sull’azione di responsabilità, nomina
dell’organo di controllo) gli accomandatari non possano esercitare i poteri che gli competono come
azionisti, ma al di fuori di queste situazioni hanno tutti i poteri che gli competono in virtù delle due
diverse posizioni: infatti ove sia richiesto il loro consenso personale, essi negandolo, possono
impedire il formarsi della volontà sociale anche se la loro partecipazione azionaria non è tale da
consentire loro di determinare la volontà assembleare.
Società per azioni e società in accomandita per azioni hanno in comune il fatto che le quote di
partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni, mentre si differenziano come si è detto per il
diverso regime di responsabilità: mentre nella società per azioni la garanzia delle obbligazioni sociali
è costituita solo dal patrimonio della società, nella società in accomandita per azioni per le
obbligazioni sociali rispondono inoltre illimitatamente e solidalmente i soci accomandatari, mentre
i soci accomandanti sono solo obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta.
Dunque, sebbene tragga origine dal ceppo dell’accomandita semplice, la società in accomandita per
azioni se ne differenzia non solo quanto all’organizzazione (su base capitalistica e non personale),
ma anche per quanto riguarda la posizione degli accomandatari. Questi sono amministratori di
diritto della società, e la loro responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociale è
conseguenza del diritto di amministrare, che spetta per legge, così chè tale responsabilità permane
sin umano sussiste il diritto di amministrare. È una responsabilità che si va ad aggiungere
all’obbligazione di conferimento che incombe sui soci accomandatari al pari degli altri soci
accomandanti. Quindi gli accomandatari sono sia obbligati al conferimento nei limiti della quota di
capitale sottoscritto e sia responsabili per i debiti sociali, ma a diverso titolo: l’obbligazione incombe
sugli accomandatari in quanto soci, perché non sarebbe ammissibile una loro partecipazione
all’amministrazione senza una corrispondete partecipazione al capitale sociale; 2) la responsabilità
incombe su di essi in quanto amministratori di diritto della società e fin quando sono amministratori.
Ne deriva che la qualità di accomandatario non è come nell’accomandita semplice una qualità
permanente, che non può essere eliminata senza il consenso dello stesso socio accomandatario e
dove quindi la responsabilità è una conseguenza legale della posizione assunta come socio nell’atto
costitutivo, ma è una qualità che corrisponde alla posizione concreta che il socio assume nella
organizzazione sociale e permane finché tale posizione concreta sussiste.
Nella società in accomandita per azioni quindi l’accomandatario è un socio come gli altri e come tale
assume le stesse obbligazioni degli altri, ma poiché ricopre una posizione che gli conferisce il diritto
di amministrare, come contropartita gli è imposta la responsabilità solidale e illimitata per le
obbligazioni sociali. La società tuttavia può far cessare quando vuole tale posizione del socio,
revocandolo da amministratore, salvo l’obbligo del risarcimento se non sussiste una giusta causa, e
in questo caso, cessando l’ufficio, verrà meno anche la responsabilità solidale e illimitata.
Con la società in accomandita per azioni quindi si è voluto creare un modello societario dotato di
una forte stabilità degli organi amministrativi (che vengono sottratti alle mutevoli determinazioni
delle maggioranze azionarie) garantendo allo stesso tempo i creditori della società tramite la
responsabilità illimitata e solidale che incombe sugli accomandatari in quanto amministratori della
società.
2 : LA PERSONALITA’ GIURIDICA
Elemento comune a tutte le società di capitali è la personalità giuridica che la società acquista, una
volta compiuto il processo costitutivo, con l’iscrizione nel registro delle imprese.
Per effetto del riconoscimento della personalità giuridica si determina la completa autonomia della
società rispetto alle persone dei soci, sia nei rapporti interni che esterni. Viene a crearsi un
diaframma, rappresentato dalla società, tra i singoli soci e tra i soci e i tersi, e tutti i diversi rapporti,
interi ed esterni, devono passare necessariamente attraverso tale diafana. I rapporti esterni si
pongono tra società e terzi; quelli interni tra società e soci e non tra i soci, per cui i diritti e le
obbligazioni di ogni socio sussistono nei confronti della società e non anche, almeno direttamente,
nei confronti degli altri soci.
Esiste tutta un’organizzazione giuridica della persona: organi deliberativi, amministrativi e di
controllo della persona giuridica, un ordinamento della persona giuridica contenuto nello statuto
che fissa le norme fondamentali per il funzionamento degli organi sociali e per l’attività sociale.
Pertanto, la società ha una propria organizzazione, un proprio patrimonio, una propria volontà
nonché una propria denominazione e una propria sede.
La denominazione sociale può essere liberamente formata nelle spa e, pur nel silenzio della legge,
nella srl purché essa non crei confusioni con quella prescelta da altra società: in ogni caso deve
essere indicato il tipo della società. per l’accomandita per azioni la denominazione sociale è
costituita dal nome di uno dei soci accomandatari e con l’indicazione sapa.
La sede della società è il luogo in cui è posto il centro amministrativo degli affari sociali, e se quella
dichiarata nell’atto costitutivo e risultante dal registro delle imprese è diversa dalla sede effettiva, i
terzi possono considerare come sede anche quest’ultima.
Seppure la personalità giuridica comporta che società e soci siano enti distinti, tuttavia, essa non
determina una contrapposizione tra tali enti, in quanto non si deve dimenticare che la società è
frutto di un contratto sociale che ne determina l’oggetto, l’attività, le modalità di svolgimento e lo
scopo. Infatti, è ai soci che spetta determinare l’attività sociale, di fissarne le direttive, di porre ad
essa termine, di scegliere il modo più conveniente per la realizzazione dei fini contrattuali; gli stessi
organi sociali trovano nel contratto e nelle sue caratteristiche strutturale e funzionali un limite
insuperabile alle loro attività. Pertanto, la personalità giuridica non pone la società al di fuori o
contro di sé i soci, ma è la società che si pone in funzione dei soci e degli interessi che essi intendono
perseguire.
La società quindi, come persona giuridica, è la collettività dei soci che assurge ad unità sotto
l’aspetto funzionale, e il rapporto tra socio e società è quello che intercorre in ogni comunione di
interessi tra singolo partecipante e gruppo.
Pertanto, normalmente l’interesse della società e, quindi, della collettività, coincide con quello dei
singoli soci, anche se in alcune circostanze (le posizioni di conflitto di interessi) può essere in
contrasto con quello del singolo socio.
Solo in questo senso si può parlare di un interesse sociale come superiore e distinto da quello dei
singoli soci, ossia nel senso che l’interesse della collettività, l’interesse di tutti, deve prevalere
sull’interesse eventualmente contrastante dei singoli soci. Tale superiorità trova la sua
giustificazione nella comunione di interessi che si realizza con il contratto di società, in quanto è
proprio un effetto necessario della comunione di interessi quello di subordinare l’interesse
individuale a quello comune.
3 : CONTINUA: I COSIDDETTI DIRITTI INDIVIDUALI
La strumentalità della persona giuridica rispetto alla società importa la intangibilità da parte
dell’ente di quelle posizioni giuridiche soggettive che competono al socio in base al contratto di
società. Tale intangibilità sta a significare che le posizioni giuridiche soggettive dei soci costituiscono
veri e propri diritti individuali che sarebbero intangibili dall’ente e quindi non potrebbero essere
toccati da una manifestazione di volontà della società espressa attraverso i suoi organi.
Tuttavia, tali diritti non costituiscono una categoria omogenea, accomunando situazioni diverse nel
loro fondamento e nella loro origine. In modo diverso quindi deve essere intesa nei loro confronti
l’espressione intangibilità da parte dell’ente.
Per quanto riguarda i diritti che competono al socio come terzo o che gli sono riconosciuti
individualmente nel contratto sociale, si può parlare di intangibilità da parte dell’ente in quanto
quest’ultimo ha il potere di disporre di interesse proprio e non anche di disporre di interessi altrui.
in questo campo la volontà della persona giuridica non può prevalere dato che a nessun soggetto è
dato di influire, senza un esplicito conferimento di poteri, nella sfera giuridica di un altro soggetto.
Ciò lo si evince in materia di rsl: si prevede che l’atto costitutivo può attribuire a singoli soci
particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili; essendo
diritti individuali, per poterli modificare è necessario il consenso di tutti i soci, salvo non sia disposto
diversamente nel ‘atto costitutivo.
Diversa è invece la posizione rispetto a quei diritti che competono al socio nell’ambito
dell’organizzazione sociale. Qui infatti siamo in un campo dove la posizione del socio è
necessariamente subordinata alla posizione della collettività che si esprime attraverso la persona
giuridica sulla base della comunione di interessi che si è formata con il contratto sociale. In questo
campo, quindi, quando si parla di intangibilità dei diritti dei soci (es. diritto agli utili, diritto al voto)
si intende l’impossibilità da parte della persona giuridica di modificare con un suo atto di volontà i
caratteri essenziali che contraddistinguono e individuano la comunione di interessi creata col
contratto e, di conseguenza, di eliminare quei riflessi che tali caratteri determinano sulla posizione
del socio, ma tale intangibilità non è assoluta. Infatti, la stessa legge prevede ad. Esempio le azioni
prive di diritto di voto, le azioni a voto limitato, le azioni di risparmio o privilegiate o la possibilità di
subordinare a particolari condizioni la vendita delle azioni.
La stessa legge, prevedendo che il voto non possa essere esercitato in alcuni casi dal socio in
posizione di conflitto di interessi, che l’assemblea debba deliberare sulla distribuzione degli utili o
che il diritto di opzione possa essere limitato o escluso se lo esige l’interesse della società, mette in
chiaro la subordinazione della posizione del socio rispetto alla società.
Si evince, quindi, che è ammissibile il sacrificio dell’interesse del singolo da parte della società e con
un atto di volontà sociale. (NB per conciliare la intangibilità dei caratteri essenziali della comunione
di interessi prescelta con la possibilità di sacrificare l’interesse del singolo socio in dottrina si è fatta
la distinzione -es con riferimento agli utili- tra diritto astratto e diritto concreto e, se si è affermata
l’intangibilità del diritto astratto, si è riconosciuta inesistenza di un diritto in concreto. L’assemblea
non può eliminare ogni partecipazione del socio agli utili, ma può non distribuire ai soci tutti o in
parte gli utili realizzati durante 1 o più esercizi. Questo non significa che si tratta di 2 diritti distinti,
poiché il diritto è uno solo ma nella sua concreta realizzazione resta subordinato, fin quando perdura
la società, alle esigenze della comunione d0interessi).
Tuttavia, tale sacrificio è soggetto al rispetto di 2 principi: in primo luogo il principio della parità di
trattamento per cui il sacrificio deve pesare su tutti i soci nella stessa misura (es. la rinuncia alla
percezione degli utili non può essere imposta solo ad alcuni o non ad altri soci); e in secondo luogo
il principio per cui il sacrificio dell’interesse del socio deve essere giustificato dall’interesse sociale,
principio questo che talora è affermato dalla legge (ad es per il diritto di opzione), ma, anche ove
non lo sia, esso è implicito poiché consegue immediatamente alla nozione stessa di comunione
d’interessi.
4 : LA SOCIETA’ UNIPERSONALE
La società come fenomeno di gruppo postula almeno due soci. dunque, parlare di società
unipersonale sembrerebbe non avere senso, una sensazione di contraddittorietà, questa, che
svanisce se la società si considera come modo per destinare un patrimonio e organizzare un’attività.
Tuttavia, il fenomeno della società unipersonale è molto diffuso nei principali ordinamenti giuridici,
a sottolineare la rilevanza della dimensione organizzativa del fenomeno societario nelle società di
capitali, in grado di rendersi autonoma rispetto al rapporto contrattuale tra i soci.
Per quanto riguarda l’ordinamento italiano il legislatore del 1942, pur escludendo che la spa o la srl
potesse costituirsi ad opera di una sola persona, ammetteva, in caso di successiva appartenenza di
tutte le partecipazioni ad un solo soggetto, la sua permanenza senza limiti di tempo (a differenza di
quanto avviene per le società di persone) con la conseguenza, però, che, in caso di insolvenza della
società, vi fosse la responsabilità illimitata dell’unico socio.
In seguito, però, in virtù dell’emanazione ed attuazione della dodicesima direttiva in materia
societaria, la situazione è mutata, poiché il nostro legislatore, tenuto conto del fatto che tale
direttiva fosse stata adottata con la dichiarata finalità politica di agevolare per gli imprenditori
individuali l’accesso al beneficio della limitazione della responsabilità, ha operato una netta
distinzione di disciplina tra spa e srl e ha ammesso, per le sole srl, la costituzione per atto unilaterale
stabilendo anche che, salvo le ipotesi non coerenti con tal finalità politica o caratterizzate dalla
violazione di norme poste a tutela dei terzi, la situazione di unilateralità, sia originaria che
successiva, non ostacolasse il permanere della responsabilità limitata.
A seguito della riforma delle società di capitali la situazione si è nuovamente modificata in termini
unitari, e pertanto oggi si ammette che anche le spa possano costituirsi sin dall’origine per atto
unilaterale e che, anche in questo caso, l’unico socio non risponda in via di principio (tranne alcune
ipotesi eccezionali) delle obbligazioni sociali.
A) In riferimento al primo profilo ne deriva pertanto che nell’ordinamento attuale una società (per
azioni o a responsabilità limitata) può divenire unipersonale per la successiva riunione delle
partecipazioni in unica mano, ma anche divenirlo all’atto di costituzione e, quindi, nascere con atto
unilaterale.
E’ chiaro però che questo richiede particolari cautele per garantire la serietà dell’iniziativa assunta
con la costituzione unilaterale della società e i terzi che entrino in contatto con la stessa. Pertanto,
la legge:
• prevede che per le società unipersonali tutti i conferimenti debbano essere interamente eseguiti
all’atto della sottoscrizione (e quindi non solo quelli in natura come è sempre richiesto ma anche
quelli in denaro), disponendo, in caso di inosservanza, la responsabilità illimitata dell’unico socio,
nell’eventualità di insolvenza della società, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui tutte le
partecipazioni gli appartenevano.
• Estende la socio fondatore la responsabilità originariamente prevista per coloro che compiano
operazioni in nome della società prima della sua iscrizione nel registro delle imprese, istituendo una
sorta di presunzione assoluta che i secondi abbiano agito non solo nell’interesse, ma anche a seguito
di istruzione del primo, al quale pure si imputa di conseguenza la loro attività.
B) Per quanto riguarda il secondo profilo, la disciplina attuale ammette che anche per le società
unipersonali possa mantenersi il beneficio della limitazione della responsabilità.
ciò si è ottenuto utilizzando la forma tecnica della società, soluzione che rende più agevole il
passaggio da una situazione di unipersonalità a quella pluripersonale e viceversa (passaggi
realizzabili mediante trasferimenti di partecipazioni) e soprattutto poiché le vicende personali
dell’unico socio non si riflettono direttamente sulla permanenza e consistenza dell’impresa ( ad es
in caso di successione mortis causa, essa avrà ad aggetto le partecipazioni sociali e non l’azienda e
non si porrà il problema della divisione di questa o di una continuazione dell’esercizio dell’impresa
con il consenso degli eredi).
Per tutelare i terzi che entrano in contatto col tale tipo societario, la legge impone la pubblicità della
situazione di unipersonalità, della sua variazione o del mutare della persona del socio, prevedendo
il deposito a cura degli amministratori o del socio stesso di una apposita dichiarazione presso il
registro delle imprese da effettuarsi entro 30 gg, che decorrono nelle spa dall’iscrizione nel libro dei
soci e nelle srl, dopo l’abolizione di tale libro, dall’avvenuta variazione della compagine sociale. Fino
a che non è stato attuato questo adempimento pubblicitario, il socio unico, in caso di insolvenza,
risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui gli erano appartenute
tutte le partecipazioni.
La legge prevede inoltre, e sempre a tutela dei terzi, che la situazione di uni personalità debba essere
indicata negli atti, nella corrispondenza della società e anche eventualmente nel suo sito internet. È
prevista una particolare disciplina per i contratti tra la società e il socio unico e per le operazioni
della prima a favore del secondo in quanto è proprio in tal modo che in una società unipersonale
può realizzarsi uno svuotamento patrimoniale della società con conseguente pregiudizio per i terzi.
In relazione a ciò la legge prevede che tali operazioni e contratti siano opponibili ai creditori solo se
siano stati trascritti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o
se risultano da un atto scritto avente data anteriore al pignoramento.
Per quanto riguarda le ipotesi eccezionali di responsabilità illimitata dell’unico socio esse sono, come
abbiamo visto, quella della mancata esecuzione integrale dei conferimenti e quella della mancata
attuazione della prescritta pubblicità della situazione di unipersonalità. Rispetto ad esse il problema
che si pone è se esse si debbano ravvisare solo nelle società in cui le azioni materialmente sono tutte
nelle mani di una sola persona, o , pur in presenza di una pluralità di soci, tuttavia sono costituite e
funzionano nell’interesse di una sola persona che eserciti monopolisticamente i poteri di controllo
della società. Si deve convenire con quella parte della dottrina che guardando alla posizione
sostanziale e non formale, afferma la responsabilità dell’azionista anche nel caso in cui una parte
infinitesimale delle azioni sia intestata ad un prestanome. In tal senso è significativo che la legge
faccia riferimento ad una nozione sostanziale di appartenenza, cosa confermata dalla previsione
che, ai fini degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni sociale, fa riferimento anche a quelle
indirettamente detenute.
5 : I PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE
Per le spa la legge prevede una forma particolare di limitazione della responsabilità patrimoniale
riferita ad una sola parte del patrimonio della società: l’ipotesi dei patrimoni destinati ad uno
specifico affare di cui all’art 2447bis, 1 com lett a, con la sola cautela che la destinazione
patrimoniale, oltre a riferirsi ad uno o più affari specifici, non può avere ad oggetto valori
complessivamente superiori al 10% del patrimonio netto della società.
Tale istituto dunque consente alla spa di isolare i beni e i rapporti relativi ad uno specifico affare
(che non possono comunque essere superiori al dieci per cento del patrimonio netto della società)
dal restante patrimonio della società, destinando tali beni in via esclusiva, non solo allo svolgimento
dello specifico affare, ma anche alla garanzia dei creditori titolari di crediti nascenti da atti compiuti
nello svolgimento dell’affare stesso.
Abbiamo quindi una separazione patrimoniale in base alla quale i creditori relativi allo specifico
affare possono soddisfarsi in via di principio solo sul patrimonio separato, mentre gli altri creditori
sociali solo sul patrimonio residuo. La separazione tra le diverse masse patrimoniali non è, però,
assoluta: opera solo con riferimento alle obbligazioni contrattuali, mentre per le obbligazioni
nascenti da atto illecito la società risponde con il suo intero patrimonio. Delle obbligazioni
patrimoniali sorte in relazione all’o specifico affare la società risponde invece limitatamente al
patrimonio destinato a condizione che l’atto dal quale sorge l’obbligazione rechi espressa menzione
del vincolo di destinazione, in mancanza della quale il relativo creditore potrà soddisfarsi solo sul
patrimonio residuo. La società può anche prevedere, nella deliberazione costitutiva del patrimonio
destinato, che le obbligazioni contratte dalla società in relazione allo specifico affare siano garantite,
oltre che dal patrimonio separato, anche da quello residuo, fermo restando che gli altri creditori
sociali non possono far valere alcun diritto sul patrimonio residuo.
Rispetto a tale ipotesi sono individuabili 4 diversi regimi di responsabilità patrimoniale: 1) illimitata
per le obbligazioni derivanti da atto illecito; 2) limitata al patrimonio residuo (quello non destinato
all’affare specifico) per le obbligazioni non contratte rispetto allo specifico affare o per quelle che,
pur essendo relative ad un affare specifico, non rechino menzione del vincolo di destinazione; 3)
limitata al patrimonio destinato, per le obbligazioni relativa allo specifico affare in assenza di una
diversa disposizione della deliberazione costitutiva del patrimonio; 4) limitata al patrimonio
destinato e a quello residuo, ad esclusione di altri eventuali patrimoni destinati, per le obbligazioni
contratte rispetto allo specifico affare a fronte di una disposizione in tal senso.
Ne deriva che la costituzione del patrimonio separato comporta la sottrazione di beni alla funzione
di garanzia nei confronti degli altri creditori sociali (la classe di creditori titolari di crediti, non
derivanti da atto illecito, che non risultino sorti in relazione ad uno specifico affare) e pertanto a
loro tutela la legge stabilisce l’obbligo di depositare per l’iscrizione presso il registro delle imprese
la deliberazione costitutiva del patrimonio separato e la possibilità, per i creditori sociali anteriori
all’attuazione di tale pubblicità, di fare opposizione, nel termine di 60 gg dall’iscrizione, alla
costituzione di tale patrimonio. L’opposizione sospende l’esecuzione della deliberazione a meno che
il tribunale, previa presentazione da parte della società di una idonea garanzia, non la autorizzi.
Decorso il termine di 60 gg dal deposito senza che nessuno abbia sollevato opposizione o con il
provvedimento con il quale il tribunale autorizza l‘esecuzione della deliberazione costitutiva (o
respinga l’opposizione), si ha la sottrazione del patrimonio destinato alle azioni dei creditori. A
partire da questo momento i creditori non possono più far valere alcun diritto né sui frutti né sui
proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla società.
La deliberazione costitutiva del patrimonio destinato deve essere presa a maggioranza assoluta
dell’organo amministrativo (salvo diversa pattuizione dello statuto)e deve indicare l’affare cui il
patrimonio è destinato, i beni e i rapporti che lo compongono, il piano economico-finanziairo dal
quale risulti la congruità del patrimonio rispetto all’affare, modalità e regole relativa all’impiego del
patrimonio, i risultati che si vogliono conseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi, gli eventuali
apporti di terzi, precisando le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati
dell’affare loro riconosciuti, e le regole di rendicontazione dell’affare.
La deliberazione può prevedere l’emissione di strumenti di partecipazione relativi all’affare: se i titoli
sono diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori istituzionali, e la società non è
già soggetta alla revisione legale, la deliberazione deve indicare anche la nomina di un revisore
legale o di una società di revisione legale per la revisione dei conti dell’affare.
La legge si preoccupa di assicurare la separazione dei patrimoni e quindi il generarsi di una
confusione che potrebbe essere di pregiudizio per alcune classi di creditori. Pertanto, in caso di
fallimento si prevede una specifica ipotesi di responsabilità per gli amministratori e per i componenti
dell’organo di controllo in caso di violazione di tale principio di separatezza. Per ciascun patrimonio
destinato quindi si deve tenere una contabilità separata e si deve redigere un rendiconto separato
da allegare al bilancio. Una volta realizzato l’affare, o se esso è diventato impossibile, o ancora nelle
ipotesi di fallimento della società o negli altri casi di cessazione della destinazione eventualmente
indicati nella deliberazione costitutiva del patrimonio destinato, deve redigersi un rendiconto finale
che, insieme ad una relazione degli organi di controllo e del soggetto incaricato della revisione legale
dei conti, deve essere depositato presso l’ufficio del registro.
Entro 90 giorni dam tale deposito, i creditori relativi all’affare rimasti insoddisfatti possono chiedere
alla società, con lettera raccomandata, la liquidazione del patrimonio destinato all’affare per
soddisfarsi in via prioritaria rispetto agli altri creditori sociali sui relativi beni: alla liquidazione si
applicano, in quanto compatibili, le regole dettate in materia di liquidazione della società.
La legge prevede poi (sempre per le società per azioni) un’altra forma di separazione patrimoniale,
quella del finanziamento destinato ad uno specifico affare, con cui la società, nel contratto relativo
al finanziamento di uno specifico affare, può convenire che i proventi di quest’ultimo siano in tutto
o in parte destinati in via esclusiva al rimborso del finanziamento.
2 : CAPITALE, CONFERIMENTI E PARTECIPAZIONI
6 : IL CAPITALE SOCIALE E LE RISERVE
Altro elemento comune alle società di capitali è la rilevanza che nella struttura organizzativa assume
il capitale sociale, che è l’ammontare, stabilito nell’atto costitutivo della società ed espresso nella
moneta avente corso legale nello Stato nel quale la società è costituita, del valore complessivo dei
conferimenti dei soci. Il capitale sociale è perciò una cifra indicativa avente valore essenzialmente
formale e che, anche inizialmente, si differenzia dalla nozione di patrimonio della società.
E’ espresso in termini monetari (prescindendo dalla natura dei beni oggetto del conferimento dei
soci) e rimane sempre identico nonostante il variare o il trasformarsi dei beni inizialmente conferiti.
La nozione di capitale sociale è molto rilevante soprattutto per 2 aspetti: quello organizzativo, in
quanto la posizione del socio e i suoi diritti nella società si misurano in base al contributo che,
tramite il conferimento, ha dato alla formazione del capitale; e quello patrimoniale, perché tramite
la disciplina del capitale e la sua tutela si persegue indirettamente una tutela anche del patrimonio
sociale, quindi degli interessi, soprattutto dei creditori, che si formano su esso.
Il primo aspetto si comprende sulla base del fatto che la partecipazione del socio nelle società
capitalistiche è partecipazione al capitale e non anche partecipazione al patrimonio della società,
per cui al capitale sociale si commisurano i diritti sociali, cosicché i poteri del singolo socio nella
società sono tanto più intensi quanto maggiore è la partecipazione al capitale stesso.
Normalmente infatti la partecipazione al capitale sociale del socio è determinata in misura
proporzionale al valore del conferimento, ma, con la riforma delle società di capitali è stato esteso
anche a queste società una soluzione già presente nella disciplina delle società di persone in quanto
è possibile, tramite una apposita clausola statutaria, riconoscere al singolo socio una partecipazione
al capitale non proporzionale al valore del suo conferimento.
Questo ruolo importante del capitale come base per determinare i diritti dei soci spiega la necessità
di distinguerlo dal patrimonio sociale che è invece il complesso delle posizioni giuridiche attive e
passive facenti capo alla società in un dato momento.
La distinzione tra capitale sociale e patrimonio sociale, in riferimento alle spa, è ancora più
accentuata dal fatto che oggi si prevede la possibilità di apporti al patrimonio che (a differenza dei
conferimenti che contribuiscono a formare il capitale) attribuiscono diritti in larga misura
corrispondenti a quelli del socio, i quali, riconoscono una partecipazione al patrimonio e non al
capitale e quindi non la posizione di socio.
Questo non significa che la determinazione del capitale sociale, pur se convenzionale, sia
assolutamente libera e possa prescindere del tutto dalla consistenza del patrimonio sociale, in
quanto la disciplina del primo consente di tutelare anche il secondo e quindi i terzi che ad esso si
rivolgono per soddisfare le proprie pretese.
la legge, oltre a prevedere un capitale sociale minimo pari a 50mila euro per le spa e ad 1 euro per
le srl, assegna infatti alla cifra del capitale sociale un valore indicativo in merito alla consistenza
patrimoniale della società e richiede perciò che la sua entità, per la parte effettivamente versata ed
esistente secondo l’ultimo bilancio, sia indicata negli atti e nella corrispondenza della società nonché
nel suo sito internet. Rispetto alle srl con capitale inferiore a 10mila €, purché pari almeno ad 1€,
esse possono essere costituite a condizione che tutti i conferimenti siano effettuati in danaro e siano
integralmente versati all’atto della sottoscrizione. In tale ipotesi la srl è ammessa, in presenza di
determinate condizioni, ad usufruire dell’esenzione dai diritti di bollo e segreteria e dalla
corresponsione degli onorari notarili: si richiede a tal fine che l’atto costitutivo della società, cd
semplificata, sia redatto in conformità al modello statutario tipizzato con decreto del Ministro della
giustizia, di concerto con quello delle finanze e quello dello sviluppo economico.
Tal ruolo indicativo è espresso dall’esigenza in particolare che, sia inizialmente che durante la vita
della società, il valore del patrimonio sociale non scenda, oltre certi limiti, al di sotto della cifra
indicata come capitale sociale. si impone la necessità che, comunque siano distribuiti i diritti sociali
tra i soci, il valore complessivo dei conferimenti risulti almeno pari all’ammantare globale del
capitale sociale (l’inosservanza ditale prescrizione è sanzionata anche penalmente). Inoltre, la legge
impone la riduzione o la reintegrazione del capitale sociale in caso di perdite che superino il terzo
del capitale stesso e impone l’immobilizzazione di una parte degli utili per la costituzione di riserve
legali o statutarie, in modo da garantire la permanenza del capitale di fronte alle oscillazioni
patrimoniali che possono verificarsi nei vari esercizi.
Nulla impedisce invece che il valore del patrimonio sociale sia superiore, inizialmente o durante la
vita della società, alla cifra indicata come capitale sociale.
Per questo motivo la cifra in cui consiste il capitale sociale deve essere iscritta al passivo del bilancio
in modo tale da fungere da termine di confronto per l’accertamento degli utili e delle perdite di
esercizio, impedendo la distribuzione degli utili se non per quella parte dell’attivo che superi la cifra
indicata al passivo come capitale sociale, oltre quelle indicate come riserve e fondi indisponibili. Si
crea, così, una indisponibilità per i soci dei corrispondenti valori patrimoniali.
Tale finalità è rafforzata dalla previsione delle riserve: immobilizzazioni degli utili, imposte dalla
legge e dagli statuti della società o eventualmente disposte dall’assemblea, che servono ad
assicurare la stabilità del capitale sociale in caso di oscillazioni nei valori o di fronte a perdite che
possono verificarsi nei singoli esercizi e che, come il capitale sono iscritte al passivo del bilancio,
realizzando la funzione contabile di impedire la distribuzione di utili per la parte di valori
patrimoniale ad esse corrispondenti. La legge impone la costituzione di una riserva legale pari al
quinto del capitale sociale, mediante immobilizzazione almeno della ventesima parte degli utili di
esercizio; per le srl con capitale inferiore a 10 mila €, deve imputarsi a riserva legale 1/5 degli utili,
fino a quando la somma del capitale e di tale riserva non raggiunga la cifra complessiva di 10mila €.
Gli statuti prevedono la costituzione di ulteriori riserve, definite riserve statutarie; vi sono poi le
riserve straordinarie o facoltative che possono essere create dall’assemblea dei soci. Infine, si ricordi
la riserva per azioni proprie in portafoglio che, indicano l’avvenuta riduzione del patrimonio netto
all’atto del loro acquisto, assume un segno negativo. Si deve parlare anche delle riserve tacite o
occulte, ossia quegli accantonamenti nascosti nelle pieghe del bilancio dipendenti da una
sottovalutazione delle attività sociali o dalla creazione di fondi correttivi superiori alla realtà o dalla
indicazione di passività inesistenti. tali accantonamenti non presentato i caratteri propri delle
riserve: non quello della immobilizzazione poiché essi possono essere messi in evidenza nel bilancio
successivo ed essere distribuiti ai soci.
Se pure frutto di una determinazione convenzionale, il capitale sociale può essere variato solo in
base ad una variazione dello statuto o dell’atto costitutivo, sia nel senso dell’aumento che della
riduzione del capitale. Tali variazioni possono corrispondere ad una variazione del patrimonio
sociale o possono attuarsi restando identico il patrimonio sociale.
7 : CONTINUA: SOTTOCAPITALIZZAZIONE E POSTERGAZIONE DEI FINANZIAMENTI DEI SOCI
La determinazione legislativa di un minimo di capitale sociale svolge essenzialmente la funzione di
assicurare una serietà all’iniziativa economica e di operare una selezione nell’uso dei diversi tipi di
società di capitali. Possono tuttavia esserci ipotesi in cui viene a crearsi una situazione di
sottocapitalizzazione quando la misura del capitale sociale è manifestamente inadeguata per
l’attività economica oggetto della società. Bisogna considerare che lo strumento di tale attività non
è di per sé il capitale, ma il complesso di mezzi patrimoniali di cui la società può disporre e questi
non risultano solo da quanto conferito dai soci, ma anche da altre disponibilità finanziarie altrimenti
acquisite da terzi. Quindi gli strumenti interpretativi per intervenire in caso di sottocapitalizzazione
sono diversi da un giudizio preventivo sulla congruità del capitale sociale.
A tal fine è possibile distinguere una situazione di sottocapitalizzazione materiale, che si ha quando
i mezzi per lo svolgimento dell’attività sociale sono acquisiti soprattutto mediante il credito
concesso da terzi, cui in gran parte viene trasferito il rischio relativo agli esiti economici dell’impresa,
e situazioni di sottocapitalizzazione nominale, quando invece i mezzi sono forniti dai soci, ma non a
titolo di conferimenti a capitale, bensì attraverso comuni tecniche di finanziamento, sottraendosi
dai vincoli per esso stabiliti.
Nella prima ipotesi un rimedio potrebbe essere quello di verificare se e quando la
sottocapitalizzazione, valutata nel contesto economico in cui opera la società, implichi una
impossibilità di conseguire l’oggetto social, determinandone così lo scioglimento.
Un altro rimedio, usato in altri ordinamenti, potrebbe consistere nell’utilizzazione di una delle
tecniche elaborate per la repressione degli abusi della personalità giuridica: considerando la
sottocapitalizzazione un modo abusivo per riversare sui terzi i rischi del attività imprenditoriale della
società.
Per quanto riguarda la seconda ipotesi il legislatore della riforma ne ha ravvisato la manifestazione
più esplicita nel caso in cui i soci forniscono alla società i mezzi di cui necessita non attraverso
conferimenti, ma mediante le comuni tecniche di finanziamento, ponendosi formalmente sullo
stesso paino degli altri creditori, con il risultato di sottrarsi al rischio tipico del socio.
In tale ipotesi il legislatore, per evitare abusive e scorrette traslazioni del rischio dai soci ai terzi,
prevede un rimedio consistente nella cosiddetta postergazione legale, attraverso cui si opera una
sorta di graduazione della garanzia patrimoniale della società. Infatti, il codice civile dispone che il
credito avente per oggetto il rimborso di un finanziamento effettuato dai soci di srl a favore della
stessa società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora il finanziamento
sia stato concesso in un momento in cui , anche tenuto conto del tipo di attività esercitata dalla
società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, o, in una
situazione finanziaria nella quale sarebbe stato più ragionevole finanziare la società attraverso un
aumento di capitale mediante nuovi conferimenti.
Attraverso tale disciplina la legge sottopone la restituzione del finanziamento al medesimo rischio
al quale sarebbe stato soggetto se fosse stato effettuato a titolo di conferimento, evitando quindi
che la realizzazione del credito del socio pregiudichi quella degli altri creditori. Tale eventualità
ricorre nel caso di insolvenza della società, e per tale ipotesi, la legge impone al socio di restituire
quanto ricevuto a titolo di rimborso del finanziamento nell’anno precedente alla dichiarazione di
fallimenti.
Tale disciplina viene espressamente richiamata dalla legge, oltre che per le srl, anche per l’ipotesi di
finanziamenti concessi dalla società controllante o da altra società controllata da quest’ultima alla
società soggetta ad altrui attività di direzione e coordinamento, indipendentemente dal tipo dalla
stessa assunto. Pertanto, ci si potrebbe chiedere se non sia possibile interpretare la norma in senso
più generale applicandola anche al di là della società a responsabilità limitata.
8 : I CONFERIMENTI
La disciplina dei conferimenti è regolata in base ad alcuni principi fissati per le società in generale,
ma relativamente alla società di capitali vi sono anche principi specifici che regolano rispettivamente
l’oggetto, il procedimento di valutazione e le modalità di attuazione.
A) Quanto all’oggetto, viene alla luce la regola per cui, qualora nell’atto costitutivo o nella
deliberazione di aumento di capitale non sia stabilito diversamente, i conferimenti devono essere
fatti in denaro. essendo il capitale sociale il frutto di una determinazione convenzionale, ma
dovendovi corrispondere il valore dei conferimenti e, durante la vita della società, il valore, indicato
in termini monetari, del patrimonio netto, si capisce l’esigenza che il possibile oggetto di
conferimento debba essere suscettibile di valutazione economica.
Non sono posti dalla legge ulteriori limiti rispetto a quelli previsti per la spa rispetto a cui si prevede
il divieto del conferimento di prestazione d’opera o servizi da parte del socio, cosa invece possibile
per la srl, purché tale prestazione sia accompagnata dalla prestazione di una polizza di assicurazione
o da una fideiussione bancaria che garantiscano, per l’intero valore, i corrispondenti obblighi del
socio. Tale disciplina da un lato, pone una netta distinzione tra spa e srl, evidenziando, solo rispetto
a queste ultime, una compatibilità con il coinvolgimento personale del socio (oggetto del
conferimento è l’obbligo di prestare l’opera e il servizio, la garanzia serve solo a garantirne
l’esecuzione); dall’altro, evidenzia una distinzione tra conferimento a capitale e apporto a
patrimonio. Significativo è che in materia di spa si prevede l’emissione di strumenti finanziari forniti
di diritti patrimoniali o amministrative a fronte dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di
opera o servizi: si individua, quindi una tecnica, differente dal conferimento che consente alla spa
di acquisire l’opera e i servizi dei soci e allo stesso tempo consente ai soci, anche se si tratta di entità
conferibili, di decidere se attribuirle alla società a titolo di apporto o conferimento.
Non può ritenersi l’idoneità del conferimento a costituire una garanzia per i creditori sociali un
criterio per porre ulteriori limitazioni: infatti, anche quando il capitale della società sia stato
costituito solo da conferimenti in danaro, questi sono destinati ad essere investiti nei modi più
diversi, per cui, i creditori possono vedere modificato l’oggetto della loro garanzia: non più danaro
facilmente apprensibile, ma altre entità patrimoniali più o meno di difficile realizzazione.
La prospettiva della garanzia dei creditori sociali non consente in tema di conferimenti, neppure una
distinzione tra conferimenti di capitale e di patrimonio: essa si basa sull’equivoco che la garzai dei
creditori sia costituita dal capitale e non dal patrimonio sociale e che vi possano essere elementi del
patrimonio che non sino anche elementi del capitale. Anche se la legge esige che vi sia
corrispondenza tra capitale e patrimonio, la garanzia dei creditori è costituita sempre dal patrimonio
della società e per tale motivo esige che la cifra indicata come capitale non deve essere superiore al
valore del patrimonio espresso in termini monetari. Pertanto, ogni conferimento di patrimonio è di
per sé anche un conferimento di capitale e quindi può valere (tranne espliciti limiti e condizioni posti
dalla legge) a realizzare quella corrispondenza tra patrimonio e capitale richiesta dalla legge.
B) Le diverse caratteristiche dei valori conferiti incidono, invece, sulle modalità procedimentali ed
attuative del conferimento.
Se il conferimento è effettuato in denaro non si pone alcun problema di accertarne il valore (che
coincide con lo stesso valore nominale del denaro conferito), problema che si pone invece per i
conferimenti di beni o crediti per i quali si tratta di assicurare la corrispondenza del valore del bene
o del credito alla parte di capitale che ad esso corrisponde: da ciò deriva l’esigenza di sottoporre a
valutazione l’oggetto di tali conferimenti.
A tal fine, per quanto riguarda la spa, il conferente deve presentare una perizia di un esperto
designato dal tribunale e responsabile per i danni causati a società, soci e terzi ex art 64 cpc e si
dispone che gli amministratori devono controllare le risultanze della perizia anche mediante una
revisione di essa. Finché il controllo non è stato effettuato, le azioni corrispondenti rimangono
depositate presso la società e non possono essere alienate. Se dal controllo risulta che il valore dei
beni o crediti conferiti è inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui avvenne il conferimento,
si procede alla riduzione del capitale mediante l’annullamento delle corrispondenti azioni, salvo il
diritto del socio conferente di versare la differenza in denaro o di recedere: In quest’ultimo caso il
socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento in natura, per la parte in cui ciò sia
possibile. dalla perizia giurata si può prescindere ove preesista una valutazione di mercato o quando
si tratta di cespiti per cui ci si può riferire ad una valutazione ritenuta affidabile dal legislatore.
Ossia: quando si conferiscano valori mobiliari o strumenti del mercato monetario per un valore non
superiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati
regolamentari nei 6 mesi precedenti il conferimento; o quando siano conferiti beni in natura o
crediti: per un valore non superiore al fair value (come definito dai principi contabili internazionali
adottati dall’UE) ricavato dal bilancio dell’esercizio precedente (a condizione che esso sia stato
sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non abbia espresso rilievi in ordine alla loro
valutazione ), o al valore risultante da una valutazione del bene effettuata, in conformità ai principi
riconosciuti per la stima dei beni oggetto di conferimento, nei 6 mesi anteriori da un esperto
indipendente e dotato di adeguata e comprovata professionalità. In tali ipotesi non si richiede la
relazione giurata, ma solo se, all’esito di un’apposita verifica, gli amministratori dichiarino che non
siano interventi fatti eccezionali o, rispettivamente, in grado di modificare il valore dei beni conferiti,
e se del caso, che l’esperto risulti in possesso dei prescritti requisiti di indipendenza e
professionalità: ove il controllo risulti negativo, si procederà, su iniziativa degli amministratori, ad
una valutazione secondo la disciplina ordinaria.
Per le srl il procedimento di valutazione risulta semplificato: la relazione giurata è effettuata da
revisore legale o da una società di revisione legale, iscritti nell’apposito registro, scelti dal socio e
non soggetta ad ulteriori controlli.
C) Anche per la società di capitali il conferimento significa solo assunzione dell’obbligo di apporto
e non apporto effettivo.
Infatti, per i conferimenti in denaro è richiesto il versamento, all’atto della sottoscrizione, del 25%
della quota sottoscritta presso una banca nel caso di spa, mentre, per le srl, tale versamento viene
effettuato all’organo amministrativo e può essere sostituito dalla stipula di una polizza di
assicurazione o di una fideiussione bancaria. Il socio resta debitore verso la società del residuo ed è
tenuto a compiere i versamenti dovuti quando richiesti dagli organi sociali.
nel caso del socio unico si richiede il versamento integrale all’atto della sottoscrizione, sia del
conferimento in natura che di quello in danaro, disponendosi in mancanza, la sua responsabilità
illimitata. Quindi, in via generale, è sufficiente una parziale esecuzione del conferimento.
I conferimenti di beni in natura e di crediti invece devono essere integralmente liberati al momento
della sottoscrizione.
Principi analoghi a quelli dettati per i conferimenti in beni in natura o crediti sono applicati per gli
acquisti da parte della società dai promotori, soci fondatori, soci o amministratori, per un
corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale compiuti nei due anni dalla costituzione
della società. Tali acquisti pericolosi sono subordinati all’autorizzazione dell’assemblea e anche per
essi è richiesta la relazione di un esperto o la documentazione prevista nei casi di suo esobnero: in
mancanza, ferma restando la validità e l’efficacia dell’atto, gli amministratori e l’alienante sono
solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi.
Discutibile è invece se la violazione di tali norme comporti la nullità del conferimento o solo una
responsabilità di coloro che vi hanno dato causa: prevale la seconda soluzione, soprattutto perché
una soluzione in termini di nullità, comportando la restituzione del bene, potrebbe pregiudicare gli
interessi che si vorrebbero tutelare. Resta salva l’applicazione delle norme in tema di riduzione del
capitale sociale.
Se il socio, chiamato alla esecuzione del conferimento, è inadempiente (socio moroso), la società
può disporre l’alienazione coattiva delle azioni o della quota a rischio e per conto del socio moroso
e, nel caso le azioni o la quota non possano essere vendute per mancanza di acquirenti, può
dichiarare decaduto o escluso il socio, restano la società autorizzata a trattenere le somme riscosse,
salvo il maggior danni, con corrispondente riduzione del capitale sociale. Il socio in mora nei
versamenti non può esercitare il diritto di voto.
D’altra parte, per meglio assicurare l’attuazione dell’obbligo di conferimento, viene da un lato
riconosciuto agli amministratori il potere di esercitare l’azione per l’esecuzione del conferimento, e
dall’altro stabilito che in caso di trasferimento di azioni o di quote non liberate, ossia per le quali il
conferimento non sia stato integralmente eseguito, all’obbligo dell’acquirente si aggiunge
l’obbligazione solidale dell’alienate e dei successivi alienanti nei confronti della società per il periodo
di 3 anni, che nelle spa decorre dalla data dell’annotazione del trasferimento nel libro dei soci, e
nella srl dalla sua iscrizione nel registro delle imprese. in tal caso il pagamento non può essere
richiesto all’alienante se non sia stato preventivamente richiesto all’attuale titolare della
partecipazione e la relativa richiesta non sia rimasta infruttuosa.
9 : LE PRESTAZIONI ACCESSORIE
Accanto all’obbligo di conferimento, e autonomamente, nello statuto delle spa può essere imposto
l’obbligo a carico del socio di compiere prestazioni accessorie non consistenti nella dazione di
denaro. Tali prestazioni non sono soggette alla disciplina dei conferimenti, ma a quella dettata nello
statuto che le prevede anche per quanto riguarda le conseguenze dell’inadempimento o della
impossibilità dell’adempimento, ed è lo statuto che fissa il rapporto tra prestazioni accessorie e
posizione del socio.
In caso di circolazione delle azioni, le prestazioni accessorie gravano sul nuovo socio, fermo restando
che la legge prevede la intrasferibilità delle azioni senza il consenso degli amministratori. Gli obblighi
derivanti dalle prestazioni accessorie non possono essere modificati, salvo diversa previsione dello
statuto, senza il consenso di tutti i soci, così come avviene per i conferimenti, e ciò è espressamente
affermato per escludere qualsiasi dubbio sulla incompetenza dell’assemblea a deliberare al
riguardo.
10 : SOVRAPPREZZO. VERSAMENTI A COPERTURA DELLE PERDITE E VERSAMENTI IN CONTO
CAPITALE
La duplice circostanza che vincolo imperativo per la formazione del capitale sociale sia che il valore
complessivo dei conferimenti non sia inferiore alla cifra indicata con il capitale medesimo e che
possano esserci apporti dei soci diversi dal conferimento di capitale, spiega due ulteriori vicende
riguardanti i rapporti patrimoniali fra i soci.
La prima è nota come soprapprezzo e riguarda l’ipotesi in cui le azioni siano emesse per una somma
superiore al loro valore nominale, il che può avvenire, con diversa motivazione, sia in sede di
aumento di capitale sia al momento della sua costituzione. In entrambi i casi risulta un incremento
del patrimonio sociale, ma non del capitale sociale.
Diversa è però la loro funzione: in sede di aumento di capitale quella di adeguare il prezzo di
emissione delle azioni al loro valore reale (il soprapprezzo è imposto dalla legge quando sia escluso
o limitato il diritto di opzione e deve essere proporzionato al valore del patrimonio netto,
eventualmente corretto dalle quotazioni di bosa dell’ultimo semestre), nel caso invece di
costituzione della società sua funzione, non avendo ancora le azioni un valore reale diverso dal
quello nominale, è quella di un ulteriore apporto in aggiunta a quello fatto come conferimento. Il
soprapprezzo per legge deve confluire in una apposita riserva, che non può distribuirsi fin quando
la riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale. si tratta di una indisponibilità
temporanea che impedisce che il soprapprezzo possa utilizzarsi per l’acquisto di azioni proprie o
della società controllante.
La seconda vicenda è quella dei versamenti fatti dai soci a copertura di perdite o in conto capitale,
per i quali, non potendo essere assimilati ai finanziamenti dei soci (da cui si differenziano perché
non si presentano come operazioni creditizie, ma come contribuzioni al capitale di rischio) , si sono
posti problemi sia di ammissibilità sia di individuazione della disciplina applicabile.
Dal primo punto di vista è la disciplina del sovrapprezzo a mostrare che sono consentiti dal sistema
versamenti in aggiunta al conferimento di capitale. Per cui si deve ritenere che non possa impedirsi
ai soci di versare, pur non essendovi tenuti, somme a copertura delle perdite in modo da impedire
l’operatività delle norme in tema di riduzione e di reintegrazione del capitale sociale e di versare
somme per un futuro aumento di capitale, così da fronteggiare alle immediate esigenze finanziarie
della società.
Dal secondo punto di vista, si tratta di versamenti volontari che non possono essere qualificati come
conferimenti di capitali e non possono essere assoggettati al regime proprio del capitale o delle
riserve ma che sono vincolati alla destinazione per la quale sono stati compiuti.
Tale destinazione si esaurisce nell’operazione stessa per i versamenti compiuti a copertura delle
perdite, mentre per i versamenti in conto capitale rimane finché il capitale non viene aumentato o
comunque finché sussiste la possibilità di realizzare l’aumento del capitale per il quale il versamento
è fatto.
Come con una deliberazione la società ha previsto il versamento in conto futuro aumento di
capitale, con un’altra deliberazione può disporre di non attuarlo, liberando così le somme versate
dal vincolo di destinazione.
11 : LE OPERAZIONI SU AZIONI PROPRIE E DELLA SOCIETA’ CONTROLLANTE
Per assicurare l’effettività del capitale sociale la legge disciplina in modo particolare quelle
operazioni che, avendo per oggetto azioni proprie o della società controllante o costituendo un
incrocio (sottoscrizione reciproca delle azioni da parte di due o più società,) possono determinare
l’annacquamento del capitale sociale, cioè la sua l’eliminazione.
Con queste operazioni infatti si rischia di far uscire dal patrimonio della società una parte del capitale
facendo entrare un bene (l’azione) che non trova più il suo controvalore nel patrimonio sociale; o
che si abbia la creazione di una pluralità di azioni il cui controvalore è rappresentato dallo stesso
patrimonio. Nell’ipotesi, poi, in cui si realizzino gli incroci, potrebbe arrivarsi all’assurdo di costituire
2 società senza l’investimento di alcunché (es se Tizio costituisce la società A e questa a sua volta
costituisce la società B e la società B acquista da Tizio le azioni della società A, si sono create le
società A e B e Tizio è ancora in possesso dei valori originariamente investiti),
Per quanto riguarda le società a responsabilità limitata, l’acquisto di partecipazioni proprie o il
compimento di altre operazioni che le riguardano, come la loro accettazione in garanzia o la
concessione di prestiti o garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione, sono espressamente
vietate dalla legge e quindi devono ritenersi nulle.
Per quanto riguarda le società per azioni la disciplina è più articolata e regolata dagli artit 2357-
2360 cc. Esaminiamo i diversi casi.
A) Acquisto di azioni proprie o acquisto di azioni o quote della controllante da parte della
controllata. L’art. 2357 vieta espressamente alle società di effettuare entrambe le operazioni se non
nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente
approvato. Nei limiti suddetti inoltre l’operazione può riguardare sole le azioni interamente liberate
(rispetto alle quali il conferimento sia stato interamente eseguito). L’acquisto deve essere
autorizzato dall’assemblea ordinaria (perché è una mera operazione commerciale) la quale ne fissa
le modalità, ossia il numero massimo di azioni da acquistare, il corrispettivo minimo e massimo, la
durata comunque non superiore a 18 mesi per la quale l’autorizzazione è accordata.
Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio inoltre, la legge pone un limite
quantitativo circa le azioni che possono formare oggetto di tali operazioni: il valore nominale delle
azioni da esse acquistate non può mai superare il quinto del capitale sociale, importo calcolato
tenendosi conto anche delle azioni possedute dalle società controllate. La legge, però, prevede
alcuni casi speciali di acquisto di azioni proprie o della controllante ai quali, data la ridotta
pericolosità in termini di annacquamento, tali condizioni non si applicano. Sono gli acquisti: 1) a
titolo gratuito e per esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società (si deve
trattare di azioni interamente liberate); 2)a seguito di successione universale, di fusione o scissione;
3) in esecuzione di una deliberazione di riduzione del capitale da attuarsi mediante riscatto e
annullamento di azioni. Se queste operazioni (tranne l’ultima) sono compiute da società facenti
ricorso al mercato del capitale di rischio, si applica il limite della quinta parte del capitale sociale
prevedendosi che l’obbligo di smobilizzare l’eccedenza sia attuato nel termine di 3 anni e non in un
anno come previsto in via generale dall’art 2357,4 cc.
La violazione dei limiti imposti dalla legge per tali acquisti, avvenga direttamente o per il tramite di
società fiduciaria o per interposta persona, non comporta la nullità dell’acquisto, ma comporta
l’obbligo di alienazione delle azioni illegittimamente acquistate e in mancanza quello
dell’annullamento di esse con corrispondente riduzione del capitale sociale, spontaneamente da
parte dell’assemblea o con provvedimento del tribunale ex art 2446 cc: annullamento a cui
consegue, se si tratta di acquisto di azioni della controllante ove si deve tener conto della distinzione
dei patrimonio delle 2 società, il diritto ad un rimborso secondo i criteri dettati dagli artt 2437 ter e
2437 quater cc per il caso di recesso. Ne deriva la responsabilità civile e penale degli amministratori.
La legge detta anche la disciplina delle azioni proprie o della società controllante possedute dalla
società, il cui fine è di evitare che la gestione di tali azioni possa divenire uno strumento per
rafforzare il potere degli amministratori nella società. Anche rispetto a tale circostanza si è tenuto
conto che, in caso di possesso di azioni della società controllante resta la distinzione dei soggetti e
dei patrimoni: abbiamo quindi accanto a regole comuni dettate per le due ipotesi, regole specifiche
per quella del possesso di azioni proprie.
In ambo le ipotesi si prevede un obbligo di informazione da attuare con l’iscrizione di apposita voce
e nella relazione sulla gestione, si sospende il diritto di voto conseguente alle azioni interessate dalla
vicenda. Sono diverse le modalità di rappresentazione contabile delle azioni in portafoglio. In caso
di possesso di azioni della controllante: si prevede l’obbligo di iscrivere nell’attivo del bilancio
un’apposita voce e al passivo una riserva pari al loro importo; l’acquisto di azioni proprie: comporta
direttamente una corrispondente riduzione del patrimonio netto da rilevare mediante iscrizione al
passivo di una specifica voce con segno negativo. Specifica è, invece, per l’ipotesi di possesso di
azioni proprie, la soluzione in base alla quale il diritto agli utili e di opzione ad esse relativo sono
attribuiti proporzionalmente alle altre azioni: soluzione non estesa al possesso di azioni della società
controllante al fine dii non pregiudicare gli interessi della società controllata che si vuole, invece,
tutelare. Per lo stesso motivo non si è estesa ad esse la regola che sottrae agli amministratori il
potere di disporre delle azioni proprie della società se non previa autorizzazione dell’assemblea e
con modalità da essa stabilite, tra le quali espressamente si prevedono le operazioni successive di
acquisto e di alienazione.
B) Sottoscrizione di azioni proprie o di azioni o quote della società controllante. (art. 2357 quater)
in ambo i casi è vieta espressamente tale possibilità (divieto penalmente sanzionato). Anche in
questo caso però la violazione del divieto non comporta la nullità della sottoscrizione, ma
l’assunzione diretta della sottoscrizione e il relativo obbligo di liberare le azioni da parte:
• nel caso di sottoscrizione di azioni proprie: dei promotori, soci fondatori o, in caso di aumento del
capitale, degli amministratori
• nel caso di sottoscrizione di azioni della società controllante: degli amministratori della controllata.
In entrambi i casi tale responsabilità non si estende a coloro tra tali soggetti che dimostrino di essere
esenti da colpa. nell’ipotesi in cui la sottoscrizione sia avvenuta in nome proprio, ma per conto della
società, si dispone che
chi abbia operato è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio e si prevede una
responsabilità solidale, in relazione all’obbligo di liberazione delle azioni, dei promotori, soci
fondatori e degli amministratori.
C) Altre operazioni relative alle azioni proprie. L’attuale disciplina dell’art’ 2358 ha attenuato la
rigidità di quella originaria: si conferma il divieto assoluto di accettare azioni proprie in garanzia, ma
rispetto ai prestiti e le garanzie per il loro acquisto, la legge fissa le condizioni alle quali esse sono
consentite.
Sono previsti specifici requisiti procedimentali: è competente ad autorizzare l’operazione
l’assemblea straordinaria e, nei 30 gg precedenti alla deliberazione, deve stare depositata presso la
sede della società una relazione, predisposta dagli amministratori, che illustri l’operazione sotto il
profilo giuridico ed economico, ne descriva le condizioni e metta in evidenza le ragioni e gli obiettivi
imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che essa presenta per la società e i rischi
che ne derivano in ordine alla liquidità ed alla solvibilità della società, indicando il prezzo al quale in
terzo acquisterà le azioni: la relazione deve anche attestare che l’operazione ha luogo a condizioni
di mercato (rispetto alle garanzie prestate e al tasso d’interesse praticato) e che il merito di credito
della controparte è stato deliberatamente valutato, e nel caso in cui quest’ultima sia rappresenta
da singoli amministratori della società controllante, dalla stesa controllante o da terzi che agiscono
in nome proprio ma per conto della stessa società, l’assemblea, con la stessa deliberazione,
autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni, per un corrispettivo determinato in base ai
criteri da utilizzare ai fini del calcolo del valore di liquidazione in caso di recesso, e ove si tratti di
azioni negoziate in un mercato regolamentato, per un prezzo non inferiore a quello medio
ponderato al quale esse sono state negoziate nei 6 mesi precedenti alla pubblicazione dell’avviso di
convocazione dell’assemblea.
La norma si riferisce, per entrambe le ipotesi, a garanzie in senso tecnico, per cui la dottrina
prevalente esclude che tale disciplina si applica ad operazioni come quelle di merger leveraged buy
out. Con queste operazioni una società ottiene un finanziamento bancario che utilizza per acquistare
la maggioranza o la totalità delle azioni di un’altra società (società bersaglio) e successivamente si
fonde con essa, e quindi la restituzione del finanziamento avviene utilizzando il reddito prodotto
con l’attività della società bersaglio stessa ed è garantita dal suo patrimonio. In questo caso però
manca la prestazione tecnica di una garanzia da parte della società bersaglio e il coinvolgimento del
suo patrimonio è in realtà conseguenza della fusione. Pertanto, la tutela dei creditori sociali non si
fonda sull’integrità del capitale sociale ma sul diritto di opposizione loro riconosciuto in via generale
nel caso di fusione e sul quelle esigenze informative a cui risulta ispirata la disciplina della fusione a
seguito di acquisto con indebitamento.
D) Sottoscrizione reciproca di azioni. L’art. 2360 vieta espressamente tale operazione anche se
avviene tramite società fiduciaria o per interposta persona. Non si possono utilizzare a tal fine
neppure gli utili e le riserve e non si dubita del fatto che sia nullo l’atto con cui la sottoscrizione
reciproca si realizza: né è illecito l’oggetto e la causa. non si pone neppure un problema di tutela
della buona fede poiché la reciprocità della sottoscrizione non è un fatto accidentale, ama un
elemento essenziale dell’operazione.
12 : LA PARTECIPAZIONE SOCIALE
Nelle società di capitali in linea di principio i diritti e i poteri dei soci sono determinati in funzione
della loro partecipazione al capitale sociale. Tale principio, che accomuna tale tipo societario, però,
tenuto conto delle caratteristiche specifiche dei singoli tipi, può assume caratteri diversi ed essere
corretto da altre regole.
Nelle società per azioni, per esempio, le esigenze finanziarie che le caratterizzano consentono di
ammettere che, a seguito di apporti diversi dai conferimenti (quindi imputabili al patrimonio),
possano essere emessi strumenti finanziari che conferiscono diritti patrimoniali e amministrativi
che, ad esclusione del voto nell’assemblea generale degli azionisti, possono coincidere con quelli
dei soci. Ciò conferma il principio per cui i diritti del socio in quanto tale debbono la loro specificità
in quanto formalmente si determinano in funzione della partecipazione al capitale e quindi sono
condizionati nel loro esercizio concerto dalla disciplina del capitale stesso.
Nelle società a responsabilità limitata, invece, la rilevanza che può assumere la persona del socio
consente che l’atto costitutivo preveda non solo specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del
socio, ma anche l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della
società o la distribuzione degli utili (pertanto consente l’eventualità di diritti dei soci indipendenti
dalla loro partecipazione al capitale sociale, che in caso di trasferimento della partecipazione, non
si trasferiscono all’avente causa).
Rilievo centrale ha, quindi, nella disciplina giuridica delle società di capitali le tecniche con le quali
viene definita la partecipazione al capitale dei soci, ossia le modalità secondo cui vengono
individuate le parti in cui tra essi il capitale è diviso, e ciò rileva per misurare in termini quantitativi
i loro diritti.
Nelle società per azioni il capitale viene suddiviso in azioni in base ad una suddivisione
preventivamente e astrattamente operata nell’atto costitutivo della società.
Nelle società a responsabilità limitata invece il capitale viene suddiviso in quote in funzione delle
persone dei soci.
13 : LA QUOTA DI SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA
La quota esprime quindi la partecipazione del socio al capitale e costituisce un complesso unitario
di diritti e poteri in quanto unico è il soggetto a cui essi fanno capo: per cui essa non è pensabile
oggettivamente a prescindere dalla concreta posizione del socio nella società.
La quota di ogni socio è, quindi, necessariamente unica: essa può rappresentare una parte maggiore
o minore del capitale ma non è consentito ad un socio di avere più quote. L’eventualità di una srl
con categorie di quote fornite di diritti diversi, anche a voto limitati o prive del diritto di voto, come
la disapplicazione del divieto di offerta al pubblico delle quote o di operazioni su proprie quote, è
ammessa in caso di start-up innovativa e di piccola e media impresa innovativa.
Queste caratteristiche si riflettono anche in sede di circolazione della quota in quanto la circolazione
della quota ha il suo presupposto nella trasmissione della posizione di socio e ne costituisce una
conseguenza. pertanto, la quota non può essere rappresentata da una azione e non può costituire
oggetto di offerta al pubblico in quanto se così fosse, si porrebbe la posizione di socio in funzione
della quota e non, com’è, la quota in funzione del socio.
Per l’esercizio dei diritti sociali non è sufficiente la titolarità della quota comunque acquistata, ma è
necessario che essa assuma rilievo nei confronti della società. La disciplina vigente prevede, dopo
l’eliminazione del libro dei soci, che nel caso di vendita della quota il titolo di acquisto deve essere
depositato, a cura del notaio autenticante, (o se l’atto di trasferimento è stato sottoscritto con firma
digitale, a cura di un intermediario abilitato) nel registro delle imprese o nel caso di trasferimento
mortis causa, su richiesta dell’erede o del legatario. Il deposito nel registro delle imprese è elemento
costitutivo della legittimazione del socio rispetto alla società.
L’iscrizione nel registro inoltre svolge l’ulteriore funzione di risolvere il conflitto tra più acquirenti
successivi della stessa quota tra i quali viene preferito colui che per primo ha effettuato tale
iscrizione in buona fede, anche se il suo titolo è di data posteriore.
La quota inoltre può formare oggetto di pegno, usufrutto o sequestro e anche di espropriazione: in
questo ultimo caso, l’attuale disciplina, applicabile anche al caso di fallimento del socio, dispone che
il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione
nel registro delle imprese. Regole particolari sono previste per l’ipotesi di partecipazione non
liberamente trasferibile.
14 : LE AZIONI
L’azione esprime invece una parte del capitale sociale che si determina in base ad una suddivisione
preventivamente ed astrattamente operata nello statuto. Nelle società di capitali dunque la
suddivisione del capitale viene fatta indipendentemente dalla persona del socio, sulla base di una
suddivisione astrattamente operata nell’atto costitutivo.
Il capitale sociale è fin dall’inizio suddiviso in tante parti, le azioni, ognuna rappresentante un
complesso unitario di diritti e di poteri. esse sono necessariamente uguali e attribuiscono uguali
diritti e uguali poteri. Vi possono essere diverse categorie di azioni in una stessa società ma le azioni
di ogni categoria sono necessariamente uguali tra loro. Non assume rilievo il fatto che esse siano in
possesso di persone diverse o della stessa persona. Chi possiede più azioni ha una somma di tanti
complessi unitari di poteri e diritti. infatti, anche quando le azioni sono possedere da una stessa
persona, le vicende che riguardano una singola azione non toccano le altre.
Pertanto, diritti e poteri del socio nella società si commisurano al numero di azioni possedute ed in
base alle loro caratteristiche si individua la posizione del socio. essendo l’azione indipendente dalla
persona del socio, la libera trasmissibilità è caratteristica essenziale dell’azione.
Le azioni possono essere rappresentate da un titolo circolante, sulla base del cui possessi si stabilisce
la persona del socio. Se è normale che essa sia rappresentata in tal modo, non possiamo definirlo
un suo carattere essenziale; si tratta, infatti, di una conseguenza della sua struttura che può essere
anche attenuta o addirittura eliminata. Essa si determina, quindi, come parte del capitale,
costituente un complesso unitario e autonomi di poteri e diritti,
L’azione ha tre aspetti fondamentali: è parte del capitale sociale, è un complesso unitario di diritti
e poteri, ed è un titolo azionario.
A) Per quanto riguarda il primo aspetto, la legge prevede due diverse modalità, equivalenti,
attraverso cui poter suddividere in azioni la cifra rappresentata dal capitale:
1) il primo, tradizionale nel nostro ordinamento, prevede la determinazione nello statuto del valore
nominale dell’azione per cui il numero delle azioni emesse si ha dividendo il capitale sociale per tale
valore nominale; il valore nominale indicato nello statuto deve riferirsi senza eccezioni a tutte le
azioni della società.
2) mentre il secondo prevede l’emissione di azioni senza valore nominale, ma stabilendo il numero
delle azioni in base a cui si determina la percentuale del capitale sociale espressa da ciascuna di
esse; quando devono applicarsi disposizioni inerenti al valore nominale, si dovrà far riferimento al
numero delle azioni in rapporto al totale di quelle emesse.
Oltre al valore nominale ed opposto ad esso si ha il valore effettivo e, per le azioni quotate in borsa,
il valore di borsa: tali valori possono essere diversi dal valore nominale e possono continuamente
modificarsi in quanto si basano sul patrimonio della società e, rispettivamente, sul corso delle
quotazioni, valori entrambi variabili.
B) l’azione come complesso unitario di diritti e poteri nella società è indivisibile. Se c’è comproprietà
di un’azione, i diritti devono essere esercitati da un rappresentante comune e, in mancanza, è
sufficiente che le dichiarazioni e comunicazioni sociali siano fatte a uno dei comproprietari.
Abbiamo detto che le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti, e precisamente il diritto
ad una parte proporzionale degli utili e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, nonché il
diritto di voto. In tal modo assolvono alla loro funzione fondamentale: servire da unità di misura per
la determinazione quantitativa dei diritti del socio
Questa esigenza di uguaglianza dei diritti però si pone solo con riferimento alle azioni che fanno
parte della stessa categoria, in quanto la legge prevede che in una stessa società possano esistere
diverse categorie di azioni, cosicché le azioni di ogni categoria siano fornite di diritti particolari il cui
contenuto è determinabile liberamente dalla società. In tal modo si consente di modulare i diritti
conferiti dalle azioni alle differenti esigenze che posso essere alla base dell’investimento azionario,
riconoscendo alla società maggior possibilità di reperire mezzi sul mercato.
Così accanto alle azioni ordinarie, attribuenti cioè i normali diritti, possono essere emesse azioni
privilegiate che attribuiscono un diritto di priorità nella distribuzione degli utili o nel rimborso del
capitale all’atto dello scioglimento della società; azioni postergate nell’incidenza delle perdite;
azioni correlate ossia fornite di diritti patrimoniali dipendenti dai risultati dell’attività della società
in un determinato settore; azioni senza diritto di voto , con voto limitato a particolari argomenti o
con voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative, purché il
valore di tali azioni non superi complessivamente la metà del capitale sociale.
Possono essere previste limiti di voto o suoi scaglionamenti in base alle quantità di azioni possedute
da uno stesso soggetto; azioni di lavoro con particolari caratteristiche e diritti, art 2349; e azioni
riscattabili, per le quali viene riconosciuta agli altri soci o anche alla società (in tal caso nel rispetto
dei limi previsti per l’acquisto di azioni proprie) un potere di acquisto per un determinato
corrispettivo determinato in base ai criteri previsti per la liquidazione delle azioni in caso di recesso.
Oggi è consentita anche la creazione di azioni a voto plurimo, ossia azioni privilegiate nel voto,
creazione non ammessa per le società quotate alle quali è consentito solo mantenere le azioni a
voto plurimo emesse anteriormente all’inizio delle negoziazioni nel mercato regolamentato.
Non costituiscono categorie di azioni quelle a cui è ricollegata la maggiorazione del dividendo o la
maggiorazione di voto: non si tratta di diritti inerenti all’azione, ma di benefici riconosciuti
direttamente al suo titolare e che, per questo, non circolano insieme all’azione, ma essi vengono
meno all’atto della sua cessione a titolo particolare.
Altra categoria di azioni è quella delle azioni di godimento riservate ai soci, nell’ipotesi in cui il
capitale sociale sia rimborsato secondo un piano di ammortamento, a cui sono attribuite tali azioni
in istituzione delle azioni rimborsate. I diritti patrimoniali inerenti a tali azioni sono postergati
rispetto a quelli dei possessori delle azioni ordinarie, ai quali è riconosciuto dalla legge un privilegio
sugli utili pari all’interesse legale. Esse di norma non danno diritto al voto nelle assemblee.
C) Predeterminare l’azione facendo astrazione delle persone dei soci agevola la trasmissione e
negoziazione: è normale (salvo i casi in cui sia escluso da legge o statuto) che essa sia rappresentata,
oltre che da uno strumento finanziario dematerializzato, da un titolo circolante e cioè da un titolo
di credito. In tal caso la trasmissione dei diritti e poteri sociali si può attuare solo mediante il
trasferimento del titolo azionario e l’esercizio di tali diritti e poteri è subordinato al possesso del
titolo azionario.
La circolazione del titolo azionario, implicando anche la circolazione della posizione di socio,
determina la sostituzione dell’acquirente all’alienante in tutte le posizioni soggettive riferite
all’azione, siano esse attive e passive, compreso l’obbligazione al versamento dei conferimenti
ancora dovuti nel caso di azioni non interamente liberate.
Per quanto riguarda la disciplina della circolazione la si rinviene della legislazione speciale e trova
una sua cornice sistematica nell’art 2355 cc che inquadra le diverse tecniche disponibili per la
circolazione delle azioni e la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.
Nel sistema originario del codice, essendo previsto che le azioni fossero nominative e al portatore,
la circolazione dei titoli azionari non era espressamente regolata, poiché si faceva implicito rinvio a
principi propri dei titoli di credito nominativi o al portatore. In realtà già al momento dell’entrata in
vigore del cc opera un regime di nominatività obbligatoria dei titoli azionari, per cui le sole ipotesi
consentiti di titoli azionai al portatore sono quelle delle azioni al risparmio e delle azioni delle società
d’investimento (SICAV SICAF). Si deve precisare che ad oggi elemento rilevante per l’esercizio dei
diritti sociali non è più l’iscrizione nel libro dei soci rispetto ai due fondamentali diritti inerenti
all’azione, diritto di dividendo e di voro: essi sono attribuiti espressamente al possessore del titolo
azionario in base a una serie continua di girate.
In particolare:
• in caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti
della società, e conferisce la legittimazione ad esercitare i relativi diritti, dal momento dell’iscrizione
nel libro dei soci.
• Per le azioni al portatore viene disposto che esse si trasferiscono mediante consegna del titolo,
quindi, in termini analoghi a quanto previsto dall’art 2003 cc.
• per le azioni nominative, esse si trasferiscono attraverso i meccanismi del transfert e della girata
autenticata ex artt 2022 e 2023 cc. Relativamente a quest’ultimo si stabilisce una regola diversa da
quella generale prevista dall’art 2023: il giratario delle azioni che si dimostra possessore in base ad
una serie continua di girate non solo ha diritto ad ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro
dei soci, ma è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali fermo restando l’obbligo della
società di aggiornare il libro dei soci. Tale regola riduce il ruolo dell’iscrizione nel libro dei soci ad
una funzione solo di documentazione che può attuarsi al di furi di una richiesta del socio per il solo
fatto dell’esercizio dei diritti sociali da parte del possessore dell’azione (in tal caso la società è
obbligata a provvedervi).l’iscrizione è priva, quindi, di ogni funzione in ordine all’acquisto della
legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti all’azione per cui viene meno la caratteristica di titolo
nominativo, pur rimanendone i caratteri formali (pienezza della girata e necessità della sua
autenticazione). Ciò consente di sostenere che le azioni nominative operano in termini assimilabili
a quelli dei titoli all’ordine: ossia anche nelle prime un ruolo centrale è assegnato alla girata sia ai
fini circolatori che per la legittimazione all’esercizio dei diritti.
• nel caso di azioni rappresentate da strumenti finanziari dematerializzati la scritturazione ex artt
83bis e ss tuf svolge un ruolo equivalente, a seconda che si tatti di azioni al portatore o nominative,
alla consegna del titolo o rispettivamente alla girata e legittima quindi ad esercitare i diritti sociali.
Nel caso di azioni nominative inoltre vi è l’obbligo della società di procedere all’aggiornamento del
libro dei soci, con la conseguenza che in tal caso la differenza tra azioni al portatore e nominative si
fonda sulla sussistenza o meno di una situazione di anonimato, non nei confronti dell’intermediario
che tiene i conti, ma della società. Dal punto di vista formale si ricordi che l’art 2354 stabilisce le
indicazioni
• che devono essere contenute nel titolo azionario o negli eventuali certificati provvisori emessi prima
dei titoli definitivi, e richiede la sottoscrizione di uno degli amministratori della società, consentendo
con deroga al principio dell’autografia della sottoscrizione, che ciò avvenga anche mediante
riproduzione meccanica della firma, soluzione giustificata per ragioni pratiche.
15 : LA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI
La legge consente di stabilire un’indefinita intrasferibilità delle quote di società a responsabilità
limitata, ma non delle azioni, in quanto ciò contrasterebbe con una delle più importanti
caratteristiche dell’investimento azionario: consentire al socio di smobilizzare il proprio
investimento senza sottrarre valori alla struttura produttiva della società. la legge, invece, pur
ammettendo la possibilità di vietare il trasferimento delle azioni, ne circoscrive la operatività nel
termine massimo di cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene
introdotto e prevede la possibilità di sottoporre, in base ad una disposizione dello statuto, a
particolari condizioni il trasferimento delle azioni nominative, in tal caso le limitazioni al
trasferimento devono risultare dal titolo, e di quelle non rappresentate da titoli azionari.
Ulteriori ipotesi di intrasferibilità temporanea, giustificata alla luce del contesto in cui opera,
riguardano le azioni attribuite ai credito nell’ambito del concordato previsto nel programma di
ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza: ove sorgano contestazioni in
ordine ai relativi creditori, il giudice delegato può ordinare anche l’intrasferibilità delle azioni
spettanti ai titolari di crediti contestati.
Le limitazioni più diffuse in pratica sono quelle che derivano:
• da una disposizione statutaria che prevede un diritto di prelazione dei soci in caso di alienazione
delle azioni in generale o in caso di alienazione a terzi.
• dalla clausola di gradimento, cioè quella che subordina il trasferimento al gradimento degli organi
sociali, per lo più del consiglio di amministrazione, ma a volte anche dell’assemblea. La necessità del
gradimento per il trasferimento delle azioni è espressamente prevista dalla legge per le azioni con
prestazioni accessorie e per le partecipazioni in società cooperative.
Tali limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni sono motivate dall’intento di evitare
l’ingresso in società a persone non gradite o modificazioni nella misura della partecipazione dei
singoli soci. esse, in quanto poste dallo statuto, sono efficaci erga omnes e quindi opponibili ai terzi
sia se le conoscessero o meno, con la conseguenza, per quanto riguarda la clausola di prelazione,
che il trasferimento fatto in sua violazione non ha effetto nei confronti della società e degli altri soci
che hanno quindi il diritto di rendersi acquirenti delle azioni in sostituzione di colui che le abbia
acquistate in violazione del loro diritto.
Il problema più delicato si pone però per la clausola di gradimento. Essa nella spa, in quanto
attribuisce un potere ad un organo sociale, e quindi ad un gruppo di comando, può costituire uno
strumento atto ad impedire il ricambio nel controllo della società e può comportare inoltre
discriminazioni tra maggioranza e minoranza rispetto alla possibilità di alienare le proprie azioni.
Pertanto, si ritiene che il gradimento non può essere arbitrariamente rifiutato, ma il rifiuto deve
trovare giustificazione nella situazione oggettiva, altrimenti la clausola potrebbe addirittura
escludere indefinitamente la circolazione delle azioni, cosa non consentita per le società per azioni.
La legge prevede, attualmente, che le clausole che subordinano il trasferimento inter vivos delle
azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci, o che sottopongono a particolari condizioni
il loro trasferimento mortis causa, sono efficaci solo quando sia previsto a carico della società o degli
altri soci l’obbligo di acquistare le azioni dell’alienante o sia riconosciuto al socio alienante il diritto
di recesso, precisando che il corrispettivo dell’acquisto e il valore della liquidazione deve
determinarsi secondo le modalità e nella misura di cui all’art 2437 ter cc in ordine al rimborso del
socio recedente. In tal modo verrebbero risolti alcuni problemi interpretativi: si dovrebbe parlare di
mero gradimento quando di esso lo statuto non precisa condizioni e limiti e, quindi, viceversa ove
vi siano tali indicazioni, il gradimento non può definirsi mero e non si applicano le tutele previste
dall’art 2355bis per il socio che intende alienare.
In tal modo la legge tutela l’interesse del socio alienante al disinvestimento ma non al possibile
ricambio dei gruppi di comando.
Per quanto riguarda la srl la legge prevede che in presenza di clausole che prevedono l’intrasferibilità
delle partecipazioni o ne subordinano il trasferimento inter vivos al gradimento di organi sociali, di
socio o terzi, sena precisarne condizioni o limite, o di clausole che sottopongono a condizioni o limiti
i trasferimenti mortis causa, il socio e i suoi eredi possono chiedere la liquidazione della quota
immediatamente o alla scadenza del termine, non superiore a due anni dalla costituzione della
società o dalla sottoscrizione della partecipazione, fissato dall’atto costitutivo.
Per entrambe le società si deve ritenere che mancando il gradimento, e fatta salva l’applicazione
delle tutele previste dalla legge, l’alienazione della partecipazione non ha effetto nella società, e
quindi socio rimane l’alienante e non lo diviene l’acquirente.
Nella previgente disciplina erano controversi gli effetti del rifiuto del gradimento nei rapporti tra
alienante e acquirente delle azioni. Oggi, la possibilità di tutelare l’alienante, in caso di rifiuto del
gradimento, mediante il riconoscimento del diritto di vendere ad altri la partecipazione o di
recedere dalla società dimostra che non avrebbe senso ipotizzare in tal caso una permanenza degli
effetti tra le parti del negozio di alienazione. È assurdo pensare, come fa parte della dottrina, che
l’alienante sia tenuto a conservare indefinitamente la posizione di socio quando, con l’alienazione,
aveva manifestato la volontà di dismetterla; è assurdo anche pretendere che l’acquirente debba
contentarsi dell’attribuzione di diritti patrimoniali inerenti le sue azioni, lascando all’alienante
l’esercizio dei poteri sociali.
16 : AZIONE E QUOTA NELLE SOCIETA’ PER AZIONI: SINDACATI DI BLOCCO E SINDACATI DI
AMMINISTRAZIONE
La suddivisione del capitale in azioni non esclude ogni rilevanza della partecipazione complessiva
del socio tanto che, anche nelle società per azioni, la nozione di quota, ossia la parte che ha il socio
nel capitale sociale, anche se risulta da un complesso di azioni, è talvolta giuridicamente rilevante.
la legge prevede regole particolari per la situazione di controllo della società o per il suo acquisto da
parte di chi possiede la maggioranza del capitale della società, in quanto è in grado di orientarne
l’azione.
Sotto un altro aspetto, però, sono molteplici le norme ove si prevedono i cd diritti delle minoranze,
ovvero quelli che attribuiscono particolari diritti ai soci che rappresentano una data parte del
capitale sociale (art 2367, 2393 bis ecc). se la quota del socio raggiunge tali limiti, essa attribuisce
diritti e poteri nella società che non ineriscono alla singola azione.
Si comprende come in pratica la quota del socio abbia un valore diverso, e superiore, rispetto a
quello corrispondente alla somma dei valori delle singole azioni, quando la quota rappresenta la
maggioranza del capitale o sia tale da consentire l’esercizio di alcuni di quei diritti.
In considerazione della rilevanza che la quota ha nella società, si pongono quelle intese tra soci (patti
parasociali) conosciute come sindacati azionari, i quali possono assumere i caratteri del sindacato
di blocco o del sindacato di amministrazione (o sindacato di voto).
A) Il sindacato di blocco mira ad impedire che, attraverso l’alienazione delle azioni, si possano
modificare le quote dei singoli soci a vantaggio di uno di essi e a danno degli altri e quindi mira a far
sì che ciascuno dei soci conservi la posizione che aveva nella società. Ci troviamo dinanzi ad
un’ipotesi di limite alla circolazione delle azioni che, in quanto effetto di patti contrattuali e non di
clausole statutarie, non possiedono l’efficacia delle seconde e non solo soggette alle loro stesse
regole. Esse hanno solo un’efficacia inter partes: l’alienazione delle azioni fatta violano il patto è
perfettamente valida ed efficacia e obbliga solo il contraente inadempiente al risarcimento dei
danni. Proprio per ottenere il risultato di un’efficacia reale, ossia nei confortini dei terzi, il sindacato
di blocco spesso si realizza depositando le azioni presso un terzo, in moda da impedire l’eventualità
di una violazione degli obblighi assunti, o conferendole presso una società costituita ad hoc.
B) Funzione del sindacato di amministrazione è invece quella di unificare le quote dei partecipanti
in ordine ai poteri amministrativi nella società, soprattutto il diritto di voto (tanto che si parla anche
di sindacati di voto), in modo da poter beneficiare di quei diritti che sono connessi ad una quota
superiore a quella singolarmente posseduta dai partecipanti al sindacato.si tratta di un accordo
mirante a consolidare o ad accrescere posizioni di potere nella società che ha dato luogo a dibattiti
in dottrina e giuris.
Il codice originariamente non vietava né regolava espressamente i sindacati di voto; la relazione al
codice vi accennava affermando che l’apprezzamento dipende dall’esame del caso concreto e quindi
spetta al giudice; e precisando che, poiché il nuovo codice vieta al socio di esercitare il diritto di voto
nella deliberazione in cui egli ha un interesse in conflitto con quello della società, il giudice può
trovare in tale norma una direttiva sull’apprezzamento della liceità dei sindacati che vincolano il
diritto di voto e che devono vietarsi sono le intese dirette a turbare il processo di formazione della
volontà sociale. nonostante tali direttive, parte della dottrina e la giurisprudenza continuavano a
dubitare della validità di tali sindacati, specie quando essi prevedono che le decisioni degli aderenti
al sindacato debbano adottarsi a maggioranza e quando pongono un vincolo di durata significativo.
ma tali perplessità devono intendersi superate per il fatto che lo stesso legislatore espressamente
riconosce il fenomeno dei sindacati di voto: si pensi all’art 122 tuf che impone a pena di nullità, che
i patti parasociali, aventi per oggetto diritti telativi a società quotate o loro controllanti, devono
comunicarsi alla Consob, pubblicarsi per estratto sulla stampa quotidiana e depositarsi nel registro
delle imprese.
7 : CONTINUA: I PATTI PARASOCIALI
il codice civile supera i dubbi sulla validità delle convenzioni di voto e lo fa essenzialmente attraverso
l’introduzione della disciplina dei patti parasociali (art 2341 bis). La legge infatti disciplina quei patti,
in qualunque forma stipulati, che, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo di una spa,
hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nella stessa società o in quelle che la controllano o
pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni di tali società o, hanno per oggetto o per effetto
l’esercizio anche congiungo di un’influenza dominante sulle stesse, ad eccezione dei patti
strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione e nello scambio relativi a società
interamente possedute dai partecipanti all’accordo, prevedendo che essi non possano avere una
durata superiore ai cinque anni, anche se sono rinnovabili alla scadenza: se le parti hanno fissato
una durata maggiore, essa si intende ridotta a tale termine, mentre, se manca un termine di durata,
ogni contraente ha il diritto di recedere dal patto con preavviso di 180 gg.
Inoltre i patti parasociali relativi alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
devono essere comunicati alla società e dichiarati in assemblea: in mancanza di tale dichiarazione
(che deve essere trascritta nel verbale da depositare presso il registro delle imprese) gli azionisti cui
il patto si riferisce non possono esercitare il diritto di voto, a pena dei annullabilità della
deliberazione assunta con il loro voto determinante.
Alla disciplina del codice sono invece espressamente sottratti i patti relativi alle società con azioni
quotate o in quelle che le controllano, regolati dagli artt 122 e succ tuf.
Tale disciplina chiarisce che, essendo i patti di sindacato riferiti ad interessi privati, non è vietato che
i partecipanti sacrifichino un loro particolare interesse (quello che hanno nella società) per realizzare
un altro interesse che sta loro maggiormente a cuore, ma interviene per evitare che da tali patti
possa derivare un danno agli altri soci attribuendo loro il potere di impugnazione della deliberazione
in caso di conflitto di interessi, quando la deliberazione può arrecare danno alla società: in tale
ipotesi si versa quando, in base al patto di sindacato, le parti intendano realizzare, attraverso la
società e con danno di questa, un interesse particolare dei membri del sindacato.
Pertanto, non è invalido il patto di sindacato attraverso il quale i membri cerchino di realizzare,
attraverso la società, un loro interesse personale, ma è invalido il voto dato in assemblea in
esecuzione del patto e quindi la deliberazione formatasi con tali voti, quando da essa può derivare
un danno per la società.
Quindi, in definitiva, si può dire che i problemi posti dal patto di sindacato attengono soprattutto
l’esigenza di fornire agli altri soci e ai terzi un’adeguata informazione, tale da rendere trasparente
l’equilibrio di poteri nella società, ed a quella di limitane nel tempo l’efficacia.
3 : LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’
18 : IL PROCEDIMENTO DI COSTITUZIONE
La costituzione della società di capitali è un fenomeno complesso risultante da più atti tra loro
collegati: giuridicamente essa rientra nella categoria delle fattispecie a formazione successiva, o
secondo altri, in quella dei procedimenti. Mentre infatti nelle società di persone il processo
formativo della società si esaurisce nella stipula del contratto sociale, nelle società di capitali il
processo formativo si conclude con l’iscrizione della società nel registro delle imprese.
Prima di tale momento la società non esiste come persona giuridica ed è solo in tale momento che
si producono, nei confronti dei soci e dei terzi, gli effetti giuridici tipici del tipo di società prescelto.
Nel processo di formazione delle società di capitali è fondamentale l’accento che la disciplina giudica
pone sulla formazione del capitale e sulle garanzie dirette ad assicurare che esso si sia
effettivamente formato. Ne derivano particolari oneri a carico di coloro che partecipano alla stipula
del contratto sociale. Tali oneri consistono:
• nella dimostrazione che l’intero capitale sociale è stato sottoscritto
• nel versamento del venticinque per cento dei conferimenti in denaro, in caso di spa presso una
banca, alla quale è fatto divieto di consegnare le somme depositate agli amministratori se questi
non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese
• nell’integrale esecuzione dei conferimenti in natura
• nella sussistenza di tutte le autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la
costituzione della società per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.
19 : COSTITUZIONE SIMULTANEA E COSTITUZIONE SUCCESSIVA. I PROMOTORI E I SOCI
FONDATORI
Nelle srl e nelle spa di piccole dimensioni, il capitale sociale è conferito dalle persone che intendono
costituire la società. Nelle spa di maggiori dimensioni, quando i mezzi finanziari di tali persone non
sono sufficienti, invece, la formazione del capitale può richiedere la raccolta dei mezzi necessari per
l’esercizio dell’impresa presso il pubblico dei risparmiatori.
In questo caso gli ideatori della società possono seguire due vie: sottoscrivere loro stessi l’intero
capitale e costituire la società, rinviando ad un momento successivo il collocamento delle azioni
presso il pubblico dei risparmiatori (costituzione simultanea); o raccogliere preventivamente le
adesioni dei risparmiatori sulla base di un programma in cui sono indicati gli scopi della società e le
condizioni essenziali per la partecipazione ad essa (costituzione successiva o mediante pubblica
sottoscrizione). Tale seconda forma di costituzione è esclusiva della spa, anche se nella prassi è di
minor utilizzo.
Il primo tipo di costituzione non pone problemi giuridici, in quanto il contratto sociale in questo caso
è il risultato di un atto cui partecipano tutti gli interessati.
Problemi di maggior rilievo si pongono, invece, con il secondo tipo di costituzione che prevede le
seguenti fasi:
1. redazione del programma da pare dei promotori indicante l’oggetto, il capitale, le principali
disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto, il termine entro il quale deve essere stipulato e
eventualmente le partecipazioni che i promotori si riservano sugli utili della società. Il programma
deve essere sottoscritto dai promotori, autenticato da un notaio e depositato presso di esso.
2. adesione dei sottoscrittori, fatta mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata contenente
l’indicazione delle generalità del sottoscrittore e il numero delle azioni sottoscritte.
3. versamento del venticinque per cento dei conferimenti in denaro nel termine stabilito nel
programma
4. assemblea dei sottoscrittori per accertare l’adempimento degli oneri richiesti dalla legge per la
costituzione e per deliberare sulla integrazione delle disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto.
L’assemblea delibera a maggioranza di voti e in questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un voto:
non è consentito modificare, senza il consenso di tutti i sottoscrittori, le condizioni stabilite nel
programma.
5. stipulazione dell’atto costitutivo da parte degli interventi, in rappresentanza anche degli assenti.
Si considerando queste varie fasi non aventi portata giuridica autonoma, ma come elementi singoli
di una fattispecie complessa (fattispecie a formazione successiva), collegati tra di loro al fine della
produzione dell’effetto giuridico definitivo. Infatti, l’adesione dei sottoscrittori costituisce un
elemento del processo di costituzione della società e non anche semplice assunzione di un obbligo
di addivenire a una futura costituzione; i promotori funzionano da organo di raccolta delle adesioni.
Per prodursi l’effetto definitivo, quindi, è necessario l’aggiunta degli altri elementi: accertamenti e
decisioni dell’assemblea dei sottoscrittori e la stipula dell’atto costitutivo.
Quando la legge parla di stipula dell’atto costitutivo quindi si riferisce alla redazione di un atto
formale che non fa altro che certificare e riprodurre la volontà già espressa dai sottoscrittori con la
loro adesione; e ciò è dimostrato dal fatto che l’atto costitutivo possa essere posto in essere dagli
intervenuti anche in rappresentanza degli assenti. Nella costituzione successiva coloro che hanno
ideato la costituzione della società e firmato il programma, assumono una posizione giuridica ben
definita: quella di promotori sui quali gravano obblighi e responsabilità e ai quali possono essere
riconosciuti particolari diritti.
I promotori sono infatti direttamente e solidalmente obbligati verso i terzi per gli atti posti in essere
per la costituzione della società e hanno solo diritto di rivalsa nei confronti della società, qualora
questa si costituisca, purché le obbligazioni assunte e le spese sostenute siano state necessarie o
siano state approvate dall’assemblea. È escluso ogni diritto di rivalsa dei promotori nei confronti dei
sottoscrittori delle azioni nel caso di non costituzione della società.
I promotori sono poi responsabili verso la società e i terzi:
• per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della
società
• per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società
• per la effettiva esistenza dei conferimenti in natura.
Al fine di evitare che tale responsabilità possa essere frustata col far sottoscrivere il programma a
delle teste di legno, prive di un patrimonio col quale effettivamente rispondere, la legge sancisce la
responsabilità solidale, verso la società e i terzi, a che di coloro per conto dei quali i promotori hanno
agito.
Come corrispettivo dell’opera prestata per la costituzione della società ai promotori possono
riservarsi dei benefici in tale loro qualità, a prescindere dalla loro qualità di soci: può essere
riconosciuto nell’atto costitutivo, previa deliberazione dell’assemblea, una partecipazione agli utili
di bilancio in misura non superiore al decimo e per un periodo massimo di cinque anni.
Nella costituzione simultanea la figura dei promotori non ha una specifica rilevanza, dato che essi
stessi provvedono alla sottoscrizione del capitale e alla stipula dell’atto costitutivo. In tal caso la
figura dei promotori si confonde con quella dei soci fondatori e la legge interviene solo per
escludere che questi ultimi possono vedersi riservato nell’atto costitutivo una partecipazione agli
utili maggiore rispetto a quella consentita per promotori.
20 : L’ATTO COSTITUTIVO E L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE. SITUAZIONE GIURIDICA
ANTECEDENTE ALL’ISCRIZIONE
La costituzione della società è, come detto, una fattispecie complessa a formazione successiva che
Risulta: dalla stipula dell’atto costitutivo e dal deposito e conseguente iscrizione presso il registro
delle imprese.
L’atto costitutivo deve essere stipulato per atto pubblico e deve contenere tutte le indicazioni,
relative agli aspetti personali e patrimoniali, richieste dalla legge (art 23228 e 2463 cc),tra le quali,
il sistema originario, prevedeva quella del termine di durata: dopo la riforma organica, tale
indicazione non è più necessaria, potendo le società di capitali anche essere contratte a tempo
indeterminato, nel qual caso, viene eccezionalmente riconosciuto al socio il diritto di recesso ad
nutum.
La legge richiede che le norme sul funzionamento della società siano contenute nello statuto, che
viene espressamente considerato come parte integrante dell’atto costitutivo, anche se forma
oggetto di atto separato In caso di contrasto tra le clausole contenute nello statuto e quelle dell’atto
costitutivo, sono prevalenti le prime e ciò a riprova del fatto che gli aspetti organizzativi hanno un
ruolo centrale rispetto a quelli personali o patrimoniali.
Il cc non prevedeva le conseguenze che dovessero derivare dl inosservanza delle prescrizioni
attinenti alla forma dell’atto costitutivo o al suo contenuto. Questione risolta prevedendo tra le
cause di nullità della società es art 2332 la mancanza dell’atto pubblico. mentre la mancanza delle
altre indicazioni prescritte è irrilevante ai fini delle successive fasi procedimento di costituzione,
purché le lacune possano essere colmate dalla legge (es. non è regolata la ripartizione degli utili,
lacuna dell’atto costitutivo è colmata dall’art 2350).
L’atto costitutivo deve essere depositato, a cura del notaio che lo ha ricevuto, entro 20 giorni dalla
stipulazione, presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è posta la sede sociale, con
allegati i documenti che comprovano l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione.
Contestualmente al deposito viene richiesta l’iscrizione nel registro delle imprese, che viene
effettuata dall’ufficio del registro, previa verifica della sola regolarità formale della documentazione.
Con l’iscrizione nel registro delle imprese, la società acquista personalità giuridica (art 2331 c. 1).
Originariamente, l’atto costitutivo era soggetto ad un controllo di legalità da parte del tribunale, cd
giudizio di omologazione, al cui esito positivo era subordinata l’iscrizione, che veniva ordinata dallo
stesso tribunale, sentito il pm. Nel 2000 tale controllo è stato abolito in quanto ritenuto una non
necessaria duplicazione di quello ugualmente di legalità affidato al notaio dalla legge notarile,
coerentemente, con la prospettiva comunitaria della prima Direttiva in materia societaria che già
considera i 2 controlli come alternativi e non cumulativi: rispetto alle start-up innovative costituite
in forma di srl, il controllo di legalità sull’atto costitutivo, da redigere in modalità informatica, e sulle
modificazioni statutarie, risulta affidato non al notaio, ma all’ufficio del registro delle imprese.
Ad oggi, il controllo affidato al notaio non riguarda solo la regolarità del processo formativo della
società, e la validità sostanziale dell’atto costitutivo e delle sue clausole( l’atto costitutivo non può
essere stipulato sia se vi è stata inosservanza di una norma riguardante la formazione della società,
che quando la clausola dello stesso sia contraria a norme imperative di legge, e comunque non è
conferme alla disciplina legale del tipo prescelto), ma anche la sussistenza di tutte le autorizzazioni
e condizioni richieste per la costituzione, comprese quelle che presuppongono la stipulazione
dell’atto costitutivo, in mancanza delle quali, il notaio, una volta stipulato l’atto costitutivo, non può
depositarlo per l’iscrizione: in tal caso il termine di 20 gg per il deposito decorre non dalla
stipulazione, ma dalla consegna al notaio dei relativi provvedimenti.
Molto delicato è il problema di determinare la situazione giuridica antecedente all’iscrizione nel
registro delle imprese e stabilire se per le società di capitali, come nelle società di persone, possa
riconoscersi una situazione di irregolarità.
Se si afferma che la costituzione per le società di capitali è una fattispecie complessa, si evidenza
che fin quando tutti gli elementi della fattispecie non si sono verificati, non si producono gli effetti
tipici che derivano dalla costituzione di una società di capitali; ma se taluno di questi elementi viene
posto in essere, non si può negare che si è creata una situazione giuridicamente rilevante e
produttiva di effetti giudici seppure solo preliminari e prodromici. Ciò ci spinge a dire che, se per
affermare l’esistenza di una srl o una spa è necessario che sia concluso il processo costitutivo, la
stipulazione dell’atto costitutivo non è priva di qualsiasi rilevanza giuridica. Infatti, si determinano
effetti giuridici sia nei confronti delle persone che ad essa hanno partecipato, che nei confronti del
notaio e di coloro che sono nominati amministratori.
Rispetto ai soci l’atto costitutivo è immediatamente vincolante e l’obbligo di conferimento è
definitivamente assunti, per cui il loro consenso non può essere ulteriormente revocato. Tale
efficacia vincolante cessa solo nei seguenti due casi:
1. l’iscrizione dell’atto costitutivo viene negata da parte dell’ufficio del registro delle imprese a causa
di irregolarità formali della documentazione
2. quando non si è provveduto all’iscrizione della società nel registro delle imprese entro 90 giorni
dalla stipula o dal rilascio delle autorizzazioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della
società in relazione al suo particolare oggetto. (termine ridotto rispetto a quello precedente di un
anno poiché il procedimento costitutivo è divenuto più celere per la soppressine del giudizio di
omologazione)
In queste ipotesi il socio è liberato dall’obbligo di conferimento e può chiedere la restituzione delle
somme versate. ma fino a che una di queste ipotesi non si verifica, il contratto resta vincolante e
ciascun socio può provvedere a spese della società al completamento della fattispecie costitutiva,
con il deposito e la conseguente iscrizione dell’atto costitutivo e degli allegati.
Rispetto al notaio che ha ricevuto l’atto e agli amministratori, l’effetto è quello di far sorgere a loro
carico l’obbligo di provvedere al deposito dell’atto costitutivo e degli allegati per l’iscrizione, obbligo
per la cui inosservanza sono comminate sanzioni amministrative.
Si tratta quindi di effetti minori rispetto a quelli che conseguono alla costituzione della società in
quanto, fino a che l’atto non è iscritto, la società non esiste come persona giuridica e quindi non è
concepibile una attività della società attraverso i suoi organi, né una responsabilità della società per
le obbligazioni assunte. Per tali obbligazioni rispondono invece illimitatamente e personalmente
coloro che agiscono in nome della società non ancora costituita; essi potranno rivalersi nei confronti
della società, se si perviene alla sua costituzione e se la società stessa ha approvato l’operazione
posta in essere, ma non potranno rivalersi nei confronti dei soci se la costituzione non ha luogo.
Il fatto che nell’atto costitutivo siano stati nominati amministratori della società non li autorizza ad
agire quali organi della stessa prima che questa sia costituita, ne possono vincolare i soci, dato che
nella società di capitali, l’attività sociale incide solo sul patrimonio sociale e non anche su quello dei
singoli soci.
Coloro che agiscono possono vincolare le persone che hanno partecipato all’atto costitutivo solo nel
caso in cui l’operazione sia stata compiuta sulla base di un loro mandato, ma tale mandato non può
ritenersi esistente per il solo fatto della stipula dell’atto costitutivo. Infatti, la responsabilità illimitata
viene estesa, oltre che a coloro che hanno agito, anche a quelli, tra i soci fondatori, che nell’atto
costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento
dell’operazione, e anche all’unico fondatore, nel qual caso la legge pone una presunzione assoluta
in tal senso.
Una volta costituita la società, coloro che hanno agito in nome della società hanno diritto di essere
rilevati dalla società dalle obbligazioni assunte e di essere rimborsati dalle spese sostenute solo se
siano state necessarie per la costituzione della società. Per le altre obbligazioni e spese, anche quelle
utili, invece, è necessaria l’approvazione dell’organo sociale competente per l’operazione in
questione: in tal caso la società divenne direttamente responsabile nei confronti dei terzi,
unitamente a color che hanno agito, ed è tenuta a rilevare questi ultimi.
Quanto in particolare alla società per azioni, la legge vieta espressamente l’emissione di azioni prima
dell’iscrizione e la loro offerta al pubblico. Tale regola si giustifica per la ragione logica che, non
essendovi ancora organi sociali in grado di esprimere la volontà della società e di agire in suo nome,
i titoli azionari eventualmente emessi non potrebbero riferirsi alla società e svolgere la loro funzione
tipica di attribuire una posizione della sua organizzazione; ma anche per l’esigenza di evitare la
diffusione tra il pubblico di titoli circolanti il cui valore ,non essendovi ancora la società e mancando
ogni pubblicità al riguardo, risulta indefinito. Non si prevede, invece, la nullità della vendita delle
azioni prima dell’iscrizione: essa non è un atto della società, ma di chi ha partecipato alla sua
costituzione, e non vi sono ragioni per escludere che, la posizione giuridica acquistata in tal modo,
pur preliminare e non identificabile con quella di azionista di una società, sia trasferibile.
21 : LA NULLITA’ DELLA SOCIETA’
L’art. 2332 cc disciplina la nullità della società apportando alcune modifiche alla disciplina generale
prevista per i contratti plurilaterali: vengono limitati i casi di nullità e se ne regolano le conseguenze
in termini diversi da quanto avviene nella disciplina generale del contratto.
In primo luogo, la nullità della società può essere pronunciata solo in una serie di ipotesi tipiche
previste dall’art. 2332, in coerenza con la tendenza a limitare, per quanto possibile, le cause di
invalidità in materia societaria, e sono le seguenti:
• mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico
• mancanza nell’atto costitutivo dell’indicazione della denominazione della società, dei conferimenti,
o dell’ammontare del capitale sociale o dell’oggetto sociale
• l’illiceità dell’oggetto sociale
• A queste ipotesi deve aggiungersi l’accoglimento dell’istanza per la cancellazione della società dal
registro proposta dalle autorità competenti al rilascio delle autorizzazioni che costituiscono
condizioni di iscrizione dell’atto costitutivo ai sensi dell’art 2329 n 3 cc, ciò quando l’iscrizione sia
avvenuta nonostante la loro mancanza o invalidità.
L’art. 2332 inoltre esclude la retroattività della dichiarazione di nullità della società, in deroga al
principio generale posto in tema di contratti che prevede l’inefficacia ex tunc dell’intera fattispecie
costitutiva. e pertanto riconosce l’efficacia degli atti compiuti in nome della società prima della
dichiarazione stessa e afferma il diritto dei creditori sul patrimonio sociale, disponendo che i soci
non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino alla soddisfazione dei creditori stessi. In pratica,
la legge considera il fatto che vi è stata un’attività sociale, pur se la società si è formata
invalidamente, e che in base ad essa sono sorti molteplici rapporti che non possono essere eliminati,
e quindi sancisce, in deroga ai principi, che la dichiarazione di nullità abbia effetto ex nunc.
L’art. 2332 stabilisce anche che la dichiarazione di nullità rende necessaria la liquidazione della
società per definire i rapporti antecedenti alla dichiarazione stessa: la sentenza che dichiara la nullità
della società nomina i liquidatori ed il suo dispositivo deve essere trascritto nel registro delle
imprese ad cura degli amministratori o dei liquidatori.
L’art. 2332 stabilisce infine che la nullità non può essere pronunciata quando la causa di invalidità
sia stata eliminata e di tale eliminazione sia stata fatta pubblicità mediante iscrizione nel registro
delle imprese.: in tal caso, infatti, la nullità iniziale non produrrebbe effetti, né per l’avvenire, poiché
la causa è stata eliminata, né rispetto ai rapporti soriti prima della sua eliminazione, poiché la
dichiarazione di nullità non ha efficacia retroattiva.
4 : ORGANIZZAZIONE GIURIDICA DELLA SOCIETA’
22 : CONSIDERAZIONI GENERALI
Le società di capitali, come persone giuridiche, hanno una propria organizzazione interna, ossia
risultano composte di un complesso di organi, ognuno dei quali ha una particolare sfera di
competenze e particolari funzioni in ordine all’esplicazione dell’attività sociale. i componenti degli
organi sono legati alla persona giuridica da un rapporto interno, cd rapporto organico, e non anche
da un rapporto intersoggettive, e quindi, in tale qualità formano parte integrante della persona
giuridica, come elementi della sua soggettività. Prima della riforma delle società di capitali, organi
di tali società erano l’assemblea dei soci, gli amministratori e il collegio sindacale i quali, in base ad
una sorta di divisione del lavoro e di specializzazione delle funzioni, si vedevano riconosciuti
rispettivamente, funzioni deliberative, gestionali e di controllo.
A seguito della riforma tale quadro generale è stato modificato sia per le srl che per le spa,
delineando una disciplina che accentua anche le differenze organizzative di ambo i tipi societari.
Per quanto riguarda le società per azioni il legislatore consente allo statuto una scelta tra diversi
sistemi di amministrazione e controllo, in quanto, accanto al sistema tradizionale caratterizzato dalla
presenza di amministratori e collegio sindacale, che si applica anche nel silenzio dello statuto, è
previsto che la società possa liberamente adottare uno degli altri due nuovi sistemi introdotti dal
legislatore della riforma: il sistema dualistico e il sistema monistico.
Il primo prevede i due organi del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza; il secondo
prevede che le funzioni di amministrazione e controllo siano affidate al consiglio di amministrazione
e rispettivamente al comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno. Infatti,
l’adozione di un determinato sistema di amministrazione e controllo influisce sulle competenze
riconosciute all’assemblea ordinaria dei soci: nelle società che hanno adottato il sistema dualistico,
alcune di tali competenze, quelle funzionali all’esercizio del controllo, sono affidate al consiglio di
sorveglianza e sottratte alla competenza dei soci.
Qualunque sia il sistema adottato, la funzione di revisione legale dei conti (controllo contabile) viene
esercitata di regola da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale.
Una diversificazione vi è anche a seconda che la società faccia o meno ricorso al mercato: si
distinguono in tal caso le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le società
aperte, che a loro volta si differenziano a seconda che le azioni della società siano diffuse tra il
pubblico in misura rilevante o quotate in mercati regolamentati, società quotate; e le società chiuse.
la legge prevede una più accentuata tutela del risparmio diffuso per le società aperte e quotate e
un più elevato grado di vincolatività delle regole legislative.
In particolare, alle società quotate il legislatore assegna una collocazione autonoma e specifica,
dichiarando loro applicabile la disciplina generalo solo se non è diversamente disposto nello stesso
cosside o in leggi speciali.
Per quanto riguarda invece le società a responsabilità limitata il sistema tradizionale volge un ruolo
residuale, poiché la configurazione dell’organizzazione della srl è lasciata in gran parte all’autonomia
privata, così consentendo un ampio grado di flessibilità. Lo si evince dal fatto che l’atto costitutivo
è chiamato ad integrare la disciplina generale rispetto ai profili di particolare rilevanza, ma può
apporvi anche significative deroghe, sia rispetto alle ripartizioni delle competenze tra i soci ed
amministratori, che rispetto alle modalità di adozione delle decisioni dei soci e di esercizio della
funzione di amministratore.
Infatti, il legislatore lascia un ampio margine ai soci di stabilire nell’atto costitutivo le materie
riservate alla loro competenza (la legge indica infatti solo quelle competenze che non possono
essere loro sottratte), di disciplinare nell’atto costitutivo il funzionamento del consiglio di
amministrazione e di scegliere tra una amministrazione congiunta o disgiunta, e di prevedere,
sempre nell’atto costitutivo, che le decisioni dei soci siano prese anche al di fuori dell’assemblea,
salvo che rispetto alle specifiche materie per le quali la riunione assembleare risulta prescritta come
inderogabile.
A) LE DELIBERAZIONI DEI SOCI
23 : DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI E DECISIONI DEI SOCI
Nella società di capitali la funzione decisionale dei soci si svolge di regola attraverso lo strumento
della deliberazione, cui è tipica l’applicazione del principio maggioritario. Tuttavia, tale
deliberazione non è sempre frutto di un procedimento collegiale, caratterizzato dal metodo
assembleare, cioè dalla riunione dei soci in apposita adunanza.
Infatti, la regola di collegialità, pur se rappresenta il modello legale, può subire deroghe parziali o
addirittura, nelle srl, essere eliminata per una serie di decisioni, in virtù di scelte operate
dall’autonomia statutaria.
A) Dunque, per le società per azioni, pur essendo imperativa la necessità dell’assemblea, è stata
introdotta la possibilità del voto per corrispondenza e di intervento in assemblea mediante mezzi
di telecomunicazione, come pure la possibilità che il voto sia espresso in via elettronica. Ciò altera
le caratteristiche funzionali tipiche del procedimento collegiale, riducendo il ruolo della discussione,
e in caso di voto per corrispondenza, comportano la immodificabilità delle proposte formulate
nell’avviso di convocazione.
B) Per le società a responsabilità limitata invece il metodo assembleare è richiesto necessariamente
solo per alcune decisioni: modificazione dell’atto costitutivo, riduzione obbligatoria del capitale per
perdite, e per quelle relative al compimento di operazioni che comportano una modificazione
dell’oggetto sociale statutario o una rilevante modificazioei dei diritti dei soci;, mentre per le altre
materie l’atto costitutivo può prevedere una tecnica diversa, ossia che le decisioni sono adottate
tramite il consenso espresso per iscritto, salvo il potere riconosciuto al singolo amministratore o ai
soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale di chiedere che la decisione sia adottata
in sede assembleare.
In questi casi si parla di decisione volendo sottolineare la differenza rispetto alla deliberazione
adottata secondo il procedimento assembleare: si tratta però di una differenza strutturale poiché
anche la decisione rappresenta pur sempre l’esito di un procedimento, seppur semplificato rispetto
a quello assembleare, come tale disciplinato dalla legge. Si tratta di tecniche diverse per raggiungere
un risultato funzionalmente omogeneo: anche nel caso delle decisioni il socio. con il proprio
consenso. esercita il diritto di partecipare al procedimento esprimendo il proprio voto; per cui
omogenea è anche la disciplina delle invalidità nelle 2 ipotesi, in quanto si tratta pur sempre di un
atto riferibile alla società e non di un atto negoziale riferibile al singolo socio.
24 : LA COSTITUZIONE DELL’ASSEMBLEA: LA CONVOCAZIONE
Vi è dunque in tutti i casi l’esigenza di regole procedimentali perché i soci possano operare come
organo della società, regole che ovviamente risultano più complesse quando si richiede l’uso della
tecnica assembleare, e cioè di una deliberazione, rispetto a quando bisogna solo raccogliere il
consenso dei soci su una proposta, come nelle decisioni non assembleari.
Per quanto riguarda le decisioni non assembleari dei soci delle società a responsabilità limitata, il
problema concerne le forme di manifestazione del loro consenso: la legge, rinviando per eventuali
integrazioni e specificazioni all’atto costitutivo, si limita a richiedere una documentazione scritta
idonea ad individuare con chiarezza l’argomento della decisione ed il consenso alla stessa,
documentazione che deve essere conservata dalla società.
Per quanto riguarda invece le deliberazioni assembleari, necessarie nelle società per azioni e, nelle
società a responsabilità limitata quando l’atto costitutivo non preveda l’adozione di tecniche
alternative e comunque nelle ipotesi previste dall’art 2479,2 cc, si pone il problema di assicurare il
principio della presenza del metodo collegiale e di regolare i modi di svolgimento della riunione.
Si richiede dunque, in primo luogo, che l’organo assembleare sia regolarmente costituito, sia in
grado quindi di funzionare come tale: a tal fine si pongono come presupposti la convocazione
dell’assemblea e la presenza di soci rappresentanti una determinata parte del capitale sociale, il cd
quorum costitutivo.
Per quanto riguarda la convocazione dell’assemblea, il sistema richiede che essa contenga
l’indicazione delle materie da trattare, l’ordine del giorno, che fissa e delimita la competenza
dell’assemblea, la quale non può deliberare su materie non indicate nell’ordine del girono o che non
siano da esse strettamente dipendenti (ad es la deliberazione dell’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori quando sia posto all’ordine del girono l’approvazione del bilancio).
Invece le modalità di convocazione variano a seconda del grado di diffusione delle partecipazioni e
dei rapporti della società con il mercato finanziario. In particolare:
• per le società per azioni, l’assemblea è convocata dall’amministratore unico, dal consiglio di
amministrazione o dal consiglio di gestione (e in fase di liquidazione dei liquidatori), mediante avviso
contenente l’indicazione del luogo, data ed ora dell’adunanza e dell’elenco delle materie da trattare.
Le modalità di pubblicazione dell’avviso variano a seconda che la società faccia o meno ricorso al
mercato del capitale di rischio: nel primo caso il cc fa rinvio alle leggi speciali, ossia al tuf ; nel
secondo si dispone che l’avviso deve essere pubblicato, almeno 15 giorni prima di quello stabilito
per l’adunanza, nella GU o in un quotidiano indicato nello statuto, il quale può prevedere che la
convocazione si attui mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che assicurino la prova
dell’avvenuto ricevimento almeno 8 giorni prima del giorno dell’assemblea.
• Nelle società a responsabilità limitata i modi di convocazione vengono determinati dall’atto
costitutivo, in modo da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. in
mancanza, la convocazione va fatta tramite lettera raccomandata da inviarsi al domicilio risultante
dal registro delle imprese, almeno 8 gg prima di quello fissato per l’adunanza, la quale, salva diversa
disposizione dell’atto costitutivo, deve tenersi presso la sede della società.
La convocazione dell’assemblea è generalmente rimessa al criterio discrezionale degli
amministratori, ma in una serie di ipotesi, che possono riguardare cadenze periodiche per la vita
della società (approvazione del bilancio di esercizio) o fatti particolati da cui discende l’esigenza di
un intervento dei soci in sede assembleare (verificarsi di una causa di scioglimento) la legge prevede
l’obbligo degli amministratori di procedere alla convocazione dell’assemblea.
Fra queste ultime si segnalano l’eventualità che nelle società a responsabilità limitata la
convocazione sia richiesta da uno o più amministratori o da un numero di soci che rappresentino
almeno un terzo del capitale sociale anche se si tratta di una decisione per la quale l’atto costitutivo
non richiede l’adozione del metodo assembleare. E, nelle società per azioni, che ne sia fatta
domanda dai soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale (o il ventesimo per le
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) o la minore percentuale prevista dallo
statuto, e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare; si prevede che, in caso di
ingiustificato rifiuto degli amministratori, alla convocazione provvede il tribunale che designa anche
la persona che deve presederla.
In casi particolari l’assemblea deve essere convocata dal collegio sindacale o, nelle società con
sistema dualistico, dal consiglio di sorveglianza, e cioè in caso di omissione della convocazione da
parte degli amministratori nelle ipotesi in cui la legge ne faccia loro obbligo, e previa comunicazione
al presidente del consiglio di amministrazione, quando nell’espletamento del suo incarico ravvisi
fatti censurabili di rilevante gravità
e vi sia urgente necessitò di provvedere. Il collegio sindacale deve convocare l’assemblea quando
vengono a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori.
Una specifica disciplina è dettata per l’ipotesi di assemblea totalitaria che ricorre qualora non solo
sia rappresentato l’intero capitale sociale, ma sia anche presente, per le società per azioni, la
maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo (salva la necessità di dare agli
assenti tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte), mentre, per le società a
responsabilità limitata, la legge si limita a richiedere, oltre alla partecipazione dell’intero capitale
sociale, che tutti gli amministratori, e per le società in cui esista, i membri del collegio sindacale,
risultino presenti ovvero, se assenti, comunque informati della riunione. In tali casi, la mancata
osservanza elle formalità di convocazione non ha per legge rilevanza: infatti, poiché non sono stati
specificati preventivamente gli argomenti all’ordine del giorno, i soci possono non essere
sufficientemente informati, e quindi si consente a ciascuno degli intervenuti di potersi opporre alla
trattazione di singoli argomenti, adducendo la sua insufficiente informazione e impedire che su di
essi si adotti una deliberazione.
25 : CONTINUA: QUORUM COSTITUTIVI E QUORUM DELIBERATIVI
L’assemblea non è regolarmente costituita e quindi non può deliberare se non è rappresentata da
una determinata parte del capitale sociale fornito di diritto di voto che, per le società a
responsabilità limitata coincide con l’intero capitale, poiché tale diritto spetta inderogabilmente ad
ogni socio, e nelle società per azioni si determina sottraendo il capitale corrispondente alle categorie
di azioni cui non compete il diritto di voto nella specifica assemblea: è questo il quorum costitutivo
distinto dal quorum deliberativo che, invece, indica le maggioranze necessarie per la validità delle
deliberazioni da prendere.
La disciplina legale in proposito è diversa per le società per azioni e per le società a responsabilità
limitata.
Per quanto riguarda le società a responsabilità limitata si prevede una soluzione unitaria in tema di
quorum costitutivo, che consiste nella presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del
capitale sociale.
Per il quorum deliberativo è richiesto il voto favorevole della maggioranza assoluta del capitale
rappresentato in assemblea. In casi particolari (modifiche di atto costitutivo, compimento di
operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale statutario o
modifiche rilevanti dei diritti dei soci) è richiesto il voto favorevole di almeno la metà del capitale
sociale.
Nell’ipotesi di procedimenti diversi da quello assembleare (c.d. decisioni dei soci) non ha senso
parlare di un quorum costitutivo, poiché si ha solo l’esigenza di individuare modalità di svolgimento
del procedimento in grado di assicurare a goni socio il diritto di parteciparvi, ma ha senso invece
parlare del quorum deliberativo per il quale è richiesto il voto favorevole dei soci che rappresentano
almeno la metà del capitale sociale, quindi una percentuale più elevata di quella richiesta in caso di
assemblea, poiché in tal caso tutti i soci possono esprimere il proprio voto senza partecipare ad una
riunione ed è possibile considerarli come tutti presenti; la rinuncia e la transazione all’azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori, per le quali non è necessario il procedimento
assembleare, si intendono approvate con il voto favorevole di due terzi del capitale sociale e non vi
si oppongano soci che rappresentano un decimo del capitale medesimo.
Per le società per azioni invece occorre distinguere a seconda della materia trattata, ma anche di
altre variabili, derivanti dalla previsione di 2 distinti tipi di assemblea, con differenti competenze,
quella ordinaria e straordinaria, dalla previsione di più complesse modalità di svolgimento del
procedimento assembleare, in particolare di una seconda convocazione in caso di mancata
realizzazione del quorum costitutivo, dalla previsione di un trattamento differenziato per le
assemblee di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le quali, in assenza di una
diversa previsione statutaria, si tengono in un’unica convocazione, per la quale valgono le regole
stabilite per la seconda e terza convocazione.
1)Per la prima convocazione, nel caso di assemblea ordinaria, il quorum costitutivo è rappresentato
dalla partecipazione di almeno la metà del capitale sociale fornito di diritto di voto ed il quorum
deliberativo è pari alla maggioranza assoluta; mentre per quella straordinaria la legge si limita a
richiedere che la deliberazione sia adottata con il voto favorevole di più della metà del capitale
sociale, astenendosi dal determinare un quorum costitutivo, che risulta indirettamente da quello
deliberativo. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si richiede, sempre
che lo statuto non preveda una pluralità di convocazioni, un quorum costitutivo pari alla meta del
capital sociale e ai fini deliberativi è richiesto un voto favorevole di almeno i due terzi del capitale
rappresentato in assemblea.
2)per seconda convocazione, rispetto all’assemblea ordinaria non si prevede quorum costitutivo e
quindi si può deliberare qualunque sia la parte di capitale in essa rappresentato; non è previsto
neppure un quorum deliberativo e per l’approvazione della deliberazione e quindi è sufficiente il
voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea. Per l’assemblea
straordinaria invece è richiesta la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale ed il voto
favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è previsto un quorum
deliberativo rafforzato, ossia il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale, per
deliberazioni che concernono il cambiamento dell’oggetto sociale, la trasformazione, lo
scioglimento anticipato o la proroga, il trasferimento della sede all’estero o l’emissione di azioni
privilegiate.
Lo statuto può prevedere convocazioni successive alla seconda, a cui si applicano le regole dettare
per l’assemblea di seconda convocazione. Per le assemblee straordinarie delle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio si prevede, per la convocazione unica e per quelle successive
alla seconda eventualmente introdotte in via statutaria, un più ridotto quorum costitutivo,
consistente nella partecipazione di almeno un quinto del capitale sociale, mentre per il quorum
deliberativo è richiesto il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale previsto per la prima
convocazione o quello maggiore richiesto da disposizioni di legge o statutarie: disciplina specifica è
dettata per l’assemblea di società quotate in convocazioni successive alla prima previste dallo
statuto.
In tale cotesto la legge riconosce spazi anche all’autonomia statutaria delle spa. infatti, lo statuto
può richiedere quorum più elevati rispetto all’assemblea ordinaria e straordinaria, sia in prima che
seconda convocazione. in tal modo si consente, quando si vuole maggiormente garantire un
equilibrio tra i diversi gruppi di soci, di poter rinunciare parzialmente alla cd facilità deliberativa,
ossia all’esigenza di agevolare l’assunzione delle deliberazioni. Però tale possibilità è preclusa ove si
tratti di deliberazioni la cui mancata adozione potrebbe compromettere irreparabilmente la
funzionalità della società, come quelle concernenti l’approvazione del bilancio e la materia della
nomina e revoca delle cariche sociali.
26 : ASSEMBLEA ORDINARIA E STRAORDINARIA DI SOCIATA’ PER AZIONI
Nelle sole società per azioni sono previste due specie di assemblea: ordinaria e straordinaria,
distinzione che non individua organi diversi, ma differenti regole concernetti i quorum, i soggetti
legittimati a partecipare e le formalità procedimentali, in base alle quali, tenuto conto della materia
trattata, l’organo assembleare può validamente delibere. tale distinzione invece manca nelle società
a responsabilità limitata in cui rileva invece la distinzione tra materie per cui è necessario il
procedimento assembleare e materie per cui possono essere usate tecniche alternative.
A) Le competenze della assemblea ordinaria di spa possono essere diverse a seconda che la società
adottani un sistema di amministrazione e controllo tradizionale o monistico (dove cioè manca il
consiglio di sorveglianza) e quello dualistico (dove tale organo è presente).
Nel primo caso le competenze dell’assemblea ordinaria sono le seguenti: provvede alla nomina dei
degli altri organi sociali (amministratori, collegio sindacale), alla sostituzione dei loro membri, in
caso di cessazione dalla carica, e alla revoca, e ne determina la retribuzione, ove questa non sia
stabilita nello statuto; delibera sulla loro responsabilità; approva il bilancio annuale; decide sugli
altri oggetti attribuiti dalla legge alla sua competenza, tra i quali si ricordi la distribuzione degli utili,
e la nomina, la revoca e la fissazione del corrispettivo del revisore contabile; concede le
autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,
fermo restano in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti; approva l’eventuale
regolamento di lavori assembleari.
Nelle società con sistema dualistico, dove vi è il consiglio di sorveglianza, l’assemblea ordinaria
provvede: alla nomina, revoca e compenso, se non è stabilito nello statuto, dei consiglieri di
sorveglianza, e delibera sulla loro responsabilità; alla nomina del revisore; delibera sulla
distribuzione degli utili, ma non sull’approvazione del bilancio, competenza che spetta al consiglio
di sorveglianza, anche se lo statuto può prevedere che questa competenza, in caso di mancata
approvazione del bilancio o quando lo richieda un terzo dei componenti del consiglio di gestione o
di sorveglianza, sia attribuita all’assemblea.
B) l’assemblea straordinaria delibera: sulle modificazioni dello statuto; sulla nomina, sostituzione e
poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua
competenza.
Lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo (e se si tratta di sistema
dualistico, del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione) le decisione concernenti
l’incorporazione di società possedute almeno al 90%, l’ istituzione o soppressione di sedi secondarie,
la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni
normative e il trasferimento della sede sociale all’interno del territorio nazionale.
27 : DIRITTO DI INTERVENTO E DIRITTO DI VOTO
Nelle società a responsabilità limitata, dove la posizione del socio è caratterizzata oltre che da un
interesse all’investimento anche da un interesse alla gestione imprenditoriale della società, il diritto
del socio al voto è previsto inderogabilmente, e quindi per esse, anche quando sia necessario il
metodo assembleare, non ha senso distinguere tra diritto di voto e diritto di intervento in
assemblea, ossia di essere presenti nella riunione.
Per le società per azioni, invece, dove l’interesse del socio è principalmente quello dell’ investimento
azionario e dove è possibile la creazione di diverse categorie di azioni che, al fine di tener conto delle
diverse motivazioni dell’investimento stesso, si distinguono per la spettanza o meno del diritto di
voto, in generale, o con riferimento a determinati argomenti, può accadere che alcuni azionisti siano
privi di tale diritto e si può porre il problema se ad essi competa comunque quello di intervenire in
assemblea: tale problema è stato oggi risolto in quanto il cc (art 2370 comma 1) espressamente
stabilisce che hanno diritto di intervenire all’assemblea solo coloro che hanno il diritto di voto. Trova
così conferma l’opinione secondo cui l’intervento in assemblea deve ritenersi avere solo carattere
strumentale per l’esercizio del voto, e quindi non si può riconoscere ad esso autonoma rilevanza
giuridica.
Dal punto di vista procedimentale, rispetto alla disciplina dell’esercizio del diritto di intervento del
socio, abbiamo regole generali e regole previste da leggi speciali per le società con azioni ammesse
alla gestione accentrata.
Le regole generali non richiedono specifici adempimenti, ma è sufficiente e necessario solo che il
soggetto dimostri la propria legittimazione secondo le regole previste dall’art 2355. lo statuto può
richiedere a tal fine un preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o una delle banche
incaricate nell’avviso di convocazione, fissando il termine (per le società con azioni diffuse tra il
pubblico in misura rilevante non può essere superiore a 2 gg non festivi) entro il quale tale deposito
deve avvenire, eventualmente prevedendo che le azioni non possano essere ritirate prima che
l’assemblea abbia avuto luogo. La società ha l’obbligo di iscrivere nel libro dei soci i titolari delle
azioni nominative intervenuti in assemblea o che abbiano effettuato il deposito richiesti dallo
statuto.
Hanno inoltre diritto di intervenire i componenti degli organi di amministrazione e di controllo e,
anzi, per questi la partecipazione all’assemblea costituisce un obbligo e per i sindaci il mancato
intervento senza giustificato motivo costituisce una causa di decadenza dall’ufficio.
Può capitare anche che i soci, pur avendo il diritto di voto, non possano esercitarlo concretamente.
la legge a tale proposito stabilisce che le relative azioni debbano essere computate ai fini della
costituzione dell’assemblea, ma non del calcolo della maggioranza richiesta per l’approvazione della
deliberazione. I casi in cui ciò si verifica sono ad. Es. quello del socio moroso, del socio
amministratore rispetto alle determinazioni relative la sua responsabilità, o del socio consigliere di
gestione rispetto alla nomina, revoca e alla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
Caso a parte è quello del socio in conflitto di interessi. La legge in tal caso non prevede più un divieto
di voto, ma stabilisce che la deliberazione (o la decisione) assunta con il voto (o la partecipazione)
determinante di colui che ha, per conto proprio di terzi, un interesse in conflitto con quello della
società è invalida se può recare danno alla società. Tale previsione mira ad evitte che, per
l’interferenza di un interesse estraneo, si determini una deviazione dall’interesse sociale, ma tale
deviazione vi deve essere stata effettivamente, ossia si deve verificare un danno alla società. Ciò che
rileva giuridicamente non è la posizione di conflitto in sé e per sé, ma la deviazione che può derivare
da tale posizione nell’esercizio del potere sociale. per cui dovrà considerarsi invalido il voto ogni
volta che tale deviazione si determini, pure a prescindere dall’esistenza di un conflitto di interessi
(sviamento di potere, eccesso di potere), mentre sarà valido il voto quando, pur in presenza di una
pozione di conflitto, essa non abbia in concreto determinato una deviazione dell’esercizio del voto.
Abbiamo quindi una situazione diversa da quanto accade nell’ipotesi in cui il voto è stato espresso
da chi non poteva esercitare il relativo diritto. In tal caso la deliberazione è invalida se il voto è stato
determinante a formare la maggioranza, mentre nel caso del conflitto di interessi la legge richiede
anche che si sia verificato un danno per la società.
Può accadere anche che il socio dichiarando di essere in conflitto di interessi decida astenersi, di
non esercitare il diritto di voto, e questa situazione viene assimilata a quella in cui il diritto di voto
non può essere esercitato, in quanto anche in questo caso le relative azioni non sono computate ai
fini del quorum deliberativo.
Nel caso in cui le azioni o le quote siano costituite in pegno o in usufrutto o quando formano oggetto
di sequestro o di un contratto di riporto, la legge attribuisce il diritto di voto, salvo patto contrario,
al creditore pignoratizio, all’usufruttuario, al custode e al riportatore.
S sottolinea che alle società di capitali si applica il principio secondo cui il peso del voto al fine della
formazione della deliberazione è determinato in base al quantum di capitale corrispondente alla
partecipazione per la quale il voto viene espresso: nelle srl in base alla quota del socio e nella spa in
base al numero di azioni di sua titolarità. Ciò si esprime con la regola che, salvo l’ipotesi di diverse
categorie azionarie, ogni azione attribuisce il diritto di voto: ciò ci spinge a chiederci se il socio di spa
possa esercitare un voto divergente, ossia votare in maniera difforme con le differenti azioni di cui
è titolare, ipotesi che si giustifica alla luce di situazioni di interessi che altrimenti non troverebbero
una disciplina adeguata, in particolare quando il soggetto formalmente socio è in realtà portatore
di interessi tra loro differenti (es società fiduciaria in cui diversi fiducianti intestino azioni di una
stessa società e cui tali fiducianti diano diverse istruzioni per l’esercizio del diritto di voto).
Nonostante tali prospettive spiccatamente capitalistiche, non mancano manifestazioni di segno
opposto come con la clausola statuaria che prevede un limite massimo di possesso azionario e quindi
il divieto di esercitare il voto per le azioni eccedenti tale limite. Sono, invece, previste per le società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le clausole che stabiliscono limiti o
scaglionamenti al diritto di voto.
28 : LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA
In linea di principio il voto, in quanto manifestazione di volontà del socio, può essere espresso
tramite un rappresentante, purché sussistano adeguati requisiti perché in tal caso il voto possa
svolgere la propria efficacia nell’ambito del meccanismo deliberativo della società.
Nel caso in cui il potere di rappresentanza spetta al rappresentante nell’ambito di una più ampia
funzione di gestione degli interessi del socio, nella società o altrove, e l’unico caso possibile si ritiene
essere l’ipotesi di voto extra-assembleare, e cioè nella spa quando si ha un voto per corrispondenza
e nella srl quando si adottano tecniche alternative per la decisione dei soci, il conferimento del
relativo potere può avvenire secondo le regole del diritto comune, essendo solo sufficiente che esso
sia comunicato alla società, assumendo così rilievo nel suo ordinamento.
Nel caso in cui il potere di rappresentanza ha per oggetto direttamente la partecipazione
all’assemblea, le modalità del suo conferimento riguardano lo svolgimento stesso del procedimento
assembleare. In tal caso, in particolare in relazione alle spa che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio, occorre distinguere tra la rappresentanza conferita per singole assemblee e quella
risultante da procura generale (art 2372 cc).
Nel primo caso la legge richiede espressamente i requisiti della documentazione scritta dell’atto di
conferimento del relativo potere che deve contenere il nome del rappresentante e la sua
revocabilità e che la società conservi tali documenti. Tali requisiti sono richiesti espressamente per
le società per azioni ma devono ritenersi validi anche per la società a responsabilità limitata.
Il problema più rilevante è quello dei limiti entro cui consentire l’utilizzazione di rappresentanti per
l’esercizio del diritto di voto, entro cui cioè ammettere la partecipazione di terzi estranei alla
deliberazione, con l’eventualità che possano essere portatori di interessi appunto estranei a quelli
della società. In materia si prevede una disciplina generale e soluzioni distinte per le società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Così se in linea di principio lo statuto o l’atto costitutivo delle società a responsabilità limitata o per
azioni può escludere la rappresentanza in assemblea, ciò non è più consentito per le società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e ciò per la finalità di permettere, in tale ultimo caso,
ove il socio investitore è disincentivato dal partecipare all’assemblea e sono ammesse tecniche
specifiche per l’esercizio del potere tramite delega, l’utilizzazione dello strumento della
rappresentanza, come utile per manifestare i propri orientamenti senza affrontare i costi di una
diretta partecipazione all’assemblea (addirittura per le società quotate si prevede persino
l’eventualità che, salva diversa disposizione dello statuto, sia la stessa società a designare un
soggetto cui i soci possano conferire la delega di voto)
Per lo stesso motivo, nella società per azioni, sono previsti limiti soggettivi e oggettivi, entro i quali
possa essere conferita la delega. Infatti, si esclude la possibilità di conferire la rappresentanza ai
componenti degli organi di amministrazione o di controllo o ai dipendenti della società, e delle
società dalla stessa controllate, e si prevedono limiti quantitativi al numero di soci che possono
essere rappresentati dalla medesima persona (art 2372, com 5 e 6). tali limiti non sono applicabili
alle società con azioni quotate, per le quali è prevista una disciplina articolata del conflitto di
interessi del rappresentante, in sostituzione del divieto di rappresentanza originariamente operante
anche nei confronti dei componenti degli organi ditale società: divieto che resta per il revisore
legale. Quindi, per tale tipo societario si prevede una disciplina più permissiva proprio per le finalità
perseguite con l’utilizzazione dello strumento della rappresentanza, ma nello stesso tempo la legge
dispone che la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, anche se ha effetto
per le successive convocazioni, a meno che non si tratti di procura generale o conferita da una
società o da un ente collettivo ad un proprio dipendente: una delega per una pluralità di assemblee
non sarebbe in grado di svolgere tale funzione.
Ulteriore regola è quella per cui, quando la rappresentanza sia stata conferita ad un ente collettivo,
quest’ultimo può delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. Dovendosi individuare
necessariamente la persona fisica che partecipa all’assemblea, si esclude da un lato la soluzione
spesso impraticabile di richiedere che sia necessariamente il rappresentante legale dell’ente, e
dall’altro, per evitare che ne risulti una sorta di delega in bianco, si circoscrive l’ambito di chi può
essere a tale scopo delegato.
29 : LA RIUNIONE ASSEMBLEARE : PRESIDENZA E VERBALE DI ASSEMBLEA
In caso di adozione di un metodo extra-assembleare (e quindi solo per le società a responsabilità
limitata), ove non vi è alcuna riunione di cui disciplinare i modi di svolgimento, la legge si limita a
richiedere che il consenso dei soci sia manifestato per iscritto e che la relativa documentazione sia
conservata dalla società, e può affidarsi all’atto costitutivo il compito di regolare le modalità di
raccolta del consenso (ad es per quanto concerne i tempi entro cui deve essere manifesto).
Nel caso invece di riunione assembleare si pongono esigenze regolamentari più complesse. Perché
il suo svolgimento possa essere ordinato, la legge richiede la presenza di un presidente
dell’assemblea dotato di poteri ordinatori. Egli è la persona in dicata nello statuto o nell’atto
costitutivo, per lo più il presidente della società, e in mancanza la persona eletta dalla maggioranza
dei presenti. nelle società per azioni la legge richiede il presidente sia assistito da un segretario,
scelto tra i partecipanti all’assemblea, designato allo stesso modo; la nomina del segretario non è
necessaria se ì il verbale è redatto da un notaio.
È prassi diffusa, soprattutto nelle società di grandi dimensioni, che, oltre alle regole di legge e quelle
poste dallo statuo, l’assemblea adotti un regolamento dei lavori assembleari, approvato nella spa
dall’assemblea ordinaria e di cui deve curare il rispetto il presidente, non avente un valore
statutario, che svolge il ruolo di disciplinare, in via preventiva e generale, profili della riunione
altrimenti rientranti nei poteri discrezionali di chi la presiede
La riunione si divide in due fasi: nella prima il presidente accerta la regolare costituzione dell’organo,
ossia l’osservanza delle formalità di convocazione, la presenza del numero dei soci necessari per
deliberare sugli oggetti posti all’ordine del giorno, l’identità e la legittimazione dei presenti a
partecipare all’assemblea e alle sue deliberazioni; accertamento compiuto dal presidente
dell’assemblea. Nella seconda fase l’assemblea discute e delibera sugli oggetti posti all’ordine del
giorno e in questa fase il presidente deve assicurare un ordinato e regolare svolgimento dei lavori,
ma non è nel suo potere escludere dall’assemblea e dalla votazione un socio. Deve inoltre essere
redatto il processo verbale dell’assemblea che ha la funzione di dar conto degli accertamenti
compiuti dal presidente e di far risultare le due fasi dell’assemblea e le deliberazioni prese.
La legge richiede espressamente e solo per le società per azioni che il verbale sia sottoscritto dal
presidente e dal segretario, con la conseguenza che nelle società a responsabilità limitata le due
funzioni possano essere cumulate nella stessa persona. Sempre in tema di spa la legge richiede che
il verbale indichi la data dell’assemblea, le modalità e il risultato delle votazioni (poiché tali dati si
ritengono propri della funzione di ogni attività di verbalizzazione, si ritiene che essi siano richiesti
anche per le srl) ed anche il riassunto, su richiesta dei soci, delle loro dichiarazioni pertinenti
all’ordine del giorno; dal verbale devono risultare, anche in allegato, l’indicazione dell’identità dei
partecipanti cosi da contrire l’individuazione dei soci, favorevoli, astenuti o dissenzienti.
Identica è invece la disciplina per le assemblee straordinarie delle spa e per quelle che modificano
l’atto costitutivo di srl, in quanto in ambo i casi la legge richiede che il verbale sia redatto da un
notaio: e ciò consente di assicurare un controllo di legittimità analogo a quello previsto per l’atto
costitutivo.
I verbali devono essere redatti, senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli
obblighi di deposito o pubblicazione e devono essere trascritti, compresi quelli redatti per atto
pubblico, in apposito libro.
Bisogna sottolineare che la funzione del verbale deve essere intesa per il suo ruolo ai fini del
procedimento assembleare e non utilizzando le categorie negoziali della forma ad substantiam o
ad probationem, per cui le sue anomalie o la sua mancanza sono disciplinate secondo criteri che
guardano alla funzione del procedimento.
30 : EFFICACIA DELLE DELIBERAZIONI DEI SOCI
Il codice civile all’art 2377 stabilisce espressamente che le deliberazioni dell’assemblea prese in
conformità delle disposizioni di legge e dell’atto costitutivo, in quanto manifestazione della volontà
della società, sono vincolanti per tutti i soci, compresi gli assenti e i dissenzienti, così come gli organi
della società.
L’efficacia generale della deliberazione è una conseguenza necessaria e ineliminabile del principio
maggioritario: di ciò è data conferma dal fatto che in determinate ipotesi si riconosce al socio
dissenziente il diritto di recesso, per paralizzare nei suoi confronti l’efficacia vincolante della
deliberazione, e in tal caso egli deve porsi fuori dall’ordinamento sociale in cui vige la deliberazione.
L’efficacia della deliberazione si determina, normalmente, per il fatto stesso che la deliberazione è
stata presa e da questo momento; talvolta l’efficacia si determina solo con l’iscrizione nel registro
delle imprese, avente quindi valore di pubblicità costitutiva (es deliberazioni che importano
modifiche dell’atto costitutivo).
Vi sono però deliberazioni che, avendo rilevanza nei rapporti con i terzi, per essere opposte a questi
ultimi devono essere soggette alla pubblicità legale, e quindi per essere opponibili ai terzi ignari
devono essere iscritte nel registro delle imprese, in coerenza con la tipica portata dichiarativa
dell’iscrizione nel registro delle imprese (deliberazioni di nomina o revoca degli amministratori, dei
liquidatori e dei componenti gli organi di controllo).
Vi sono, ancora, altre deliberazioni la cui eseguibilità è subordinato al decorso di un determinato
termine dall’iscrizione nel registro delle imprese (deliberazione di riduzione del capitale sociale con
riduzione del patrimonio, di trasformazione eterogenea, fusione o scissione), durante il quale è
riconosciuto ai creditori un diritto di opposizione.
31 : INVALIDITA’ DELLE DELIBERAZIONI DEI SOCI: LE FATTISPECIE
Le deliberazioni dei soci, sia prese in assemblea che con il metodo extra assembleare, possono
essere invalide. La disciplina della invalidità delle deliberazioni è differente tra la società per azioni
e quella a responsabilità limitata, pur se le accomuna la ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di non
pregiudicare eccessivamente la stabilità delle deliberazioni, e salvaguardare così la certezza
dell’azione sociale, e quella di fornire idonea tutela agli interessi che potrebbero essere danneggiati
dalle anomalie della deliberazione. Comune ad entrambe è anche il fatto che, per le peculiarità del
procedimento deliberativo, tale disciplina differisce notevolmente da quella prevista dal codice per
i vizi del negozio giuridico. Si comprende come alcuni di tali vizi o non sono ipotizzabili rispetto alla
deliberazione o lo sono in termini differenti rispetto a quando avviene in sede generale
Infatti, per le deliberazioni non possono essere concepibili vizi quali la illiceità della causa o dei
motivi, in quanto essi presuppongono un rapporto intersoggettivo e non possono essere riferiti ad
un atto interno quale è la deliberazione.
Allo stesso modo non possono essere rilevanti i vizi della volontà previsti dal codice civile per le
persone fisiche (errore, dolo e violenza), in quanto le caratteristiche del metodo deliberativo fanno
si che la volontà sociale è quella che risulta dall’applicazione del congegno previso dalla legge; così
come non si può parlare di motivi della deliberazione. i vizi di volontà o i motivi possono essere
rilevanti solo con riferimento ai singoli voti, ma solo in quanto questi influiscano sulla formazione
della delibera e quindi costituiscano oggettivamente una anomalia del procedimento da cui la
deliberazione stessa deriva, ossia qualora a risultare viziati siano voti rilevanti per il raggiungimento
della maggioranza richiesta.
Occorre quindi vedere, con riferimento alla deliberazione, l’utilizzabilità delle categorie generali
della nullità e dell’annullabilità, rispetto alle quali le discipline previste per le società per azioni e
per le società a responsabilità limitata differiscono solo formalmente, ma non dal punto di vista
sostanziale.
La legge infatti parla di nullità e annullabilità solo per le deliberazioni delle società per azioni, mentre
per le decisioni delle società a responsabilità limitata, siano assunte dall’assemblea o con metodo
extra assembleare, parla genericamente di invalidità. tuttavia, tale invalidità viene sottoposta a
regimi differenti a seconda della sua causa (art 2479 ter com 1 e 3). Ora si può dire sia che la nullità
e la annullabilità sono da intendersi in termini diversi rispetto a quanto avviene nella disciplina
generale, sia che rispetto alle modalità della loro distinzione, fondandosi sul diverso termine e la
diversa legittimazione per proporre l’azione, corrispondono ai differenti regimi previsti in tema di
invalidità dalla disciplina delle srl.
In primo luogo la disciplina della nullità e della annullabilità si distinguono solo per il diverso termine
in cui le azioni devono essere proposte (3 anni e 90 giorni) e per la diversa legittimazione a proporla
(chiunque vi abbia interesse invece che i soli soci dissenzienti, gli amministratori e gli organi di
controllo) disciplina che corrisponde pienamente alle diverse cause di invalidità previste per le
società a responsabilità limitata (v. art 2377 e 2379). Potremmo riscontrare una divergenza solo in
base a quanto disposto dall’art 2379,2 com ove si prevede che la nullità della deliberazione della spa
possa essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma ciò non si prevede per le srl: in realtà è una distinzione
solo apparente, se si tiene conto del fatto che tale potere del giudice presuppone che la
deliberazione funga da fondamento della pretesa fatta vale in giudizio.
Comune a tutte le ipotesi è dunque la previsione di una impugnativa poi diversamente disciplinata.
A tutte le ipotesi sono poi comuni la predisposizione di una tutela dei diritti acquistati dai terzi in
buona fede in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione invalida e la previsione della
possibile sostituzione della deliberazione invalida con un’altra valida, e ciò anche in ipotesi
qualificate come di nullità, rispetto alle quali quindi, si presuppone una efficacia della deliberazione
incompatibile con la disciplina generale in materia di negozio nullo. Tali regole, dettate per le spa,
sono espressamente richiamate anche in materia di srl.
In realtà questi dati normativi mettono in evidenza due caratteristiche delle deliberazioni sociali che
le distinguono dagli ordinari schemi negoziali: relative alla loro funzione operativa e alle loro
caratteristiche strutturali.
Per il primo aspetto la diversa disciplina adottata in questo campo per le deliberazioni societarie
rispetto a quella prevista in generale per gli atti negoziali si spiega con il fatto che le deliberazioni
non hanno lo scopo di far sorgere rapporti giuridici e di fondare pretese, ma di rappresentare un
momento organizzativo dello svolgimento dell’attività sociale in cui si inseriscono. In tal senso essa,
all’interno dell’attività sociale, si pone come uno dei fatti che la compone, e, una volta che tale fatto
sia realizzate, può sorgere l’esigenza, se illegittimo, che si provveda all’eliminarne la rilevanza per la
società. Per tale motivo, in ogni caso di invalidità, anche quando qualificata come nullità, il
sopraggiungere di alcuni fatti, ad es la sostituzione della delibera od anche il decorso del tempo,
possono escludere che si pervenga a tale eliminazione. In contrasto con l’inefficacia originaria,
assoluta e definitiva che caratterizza la nullità del negozio. si deduce pertanto che in ogni ipotesi alla
pronuncia del giudice debba riconoscersi valore costitutivo.
Per il secondo aspetto si deve tener conto che la deliberazione può essere valutata sotto due aspetti:
quello relativo al procedimento in base al quale la deliberazione veniva presa e quello relativo al
contenuto della deliberazione stessa: per cui le sue anomalie possono presentassi come vizi della
formazione e vizi del contenuto. Tale dicotomia corrisponde ai due differenti regimi in cui si articola
la disciplina dell’invalidità, che per la spa sono qualificati come annullabilità e nullità delle
deliberazioni: il primo applicabile alle deliberazioni che non sono prese in conformità della legge e
dello statuto o dell’atto costitutivo, il secondo alle ipotesi di impossibilità o illiceità dell’oggetto.
Sembrerebbe divergere da tal prospettiva, il qualificare come nulle le deliberazioni prese in ipotesi
di mancata convocazione e di mancanza del verbale e, per le società a responsabilità limitata,
l’assimilazione alle deliberazioni impossibili e illecita quelle prese in assenza assoluta di
informazione. Tali modifiche devono analizzarsi sul piano storico e non vanno ad alterare il quadro
sistematico.
Rispetto al primo aspetto, il legislatore della riforma ha sentito di intervenire per rafforzare
l’esigenza di certezza e stabilità dell’azione societaria. È apparso a tal fine necessario, disciplinare
ipotesi che, per la particolare gravità del vizio procedimentale, avevano indotto la giuris a parlare di
inesistenza della deliberazione, tale da por essere fatta vale al di là dei criteri di legittimazione e
temporali previsti per le delibere annullabili. Si riteneva doversi distinguere tra ipotesi in cui la non
conformità alla legge e all’atto costitutivo si risolvesse in un semplice vizio della fattispecie
procedimentale o nell’assenza di un elemento non essenziale, e quella in cui mancasse un elemento
essenziale della fattispecie stessa, come la convocazione e il verbale. Mentre nella prima ipotesi si
sarebbe potuto parlare di deliberazione invalida, nella seconda di deliberazione, non nulla, ma
addirittura inesistente. Proprio per evitare che si venisse a creare tale categoria di deliberazione
inesistente, il legislatore ha compreso espressamente queste ipotesi nelle deliberazioni invalide,
assoggettandole, per la gravità dell’anomalia, al regime maggiormente severo.
considerando che in queste ipotesi non si tratterebbe di vizi del contenuto ma di vizi, seppure più
gravi, di formazione della deliberazione, il legislatore ha individuato per esse casi di sanatoria che
tengano conto del carattere procedimentale del vizio e per mettere in luce la loro particolarità
rispetto agli altri casi di cui condividono il regime della impugnativa.
Così per quanto riguarda la mancanza di convocazione, si esclude che possano impugnare la
deliberazione i soci che pure successivamente hanno dato il loro consenso allo svolgimento
dell’assemblea; e per quanto riguarda la mancanza del verbale una sanatoria è possibile procedendo
alla verbalizzazione da eseguirsi prima dell’assemblea successiva. In tal modo la società può disporre
della situazione di invalidità attuando l’adempimento procedimentale mancante, senza la necessità,
sussistente nel caso di invalidità per vizi del contenuto, di sostituire l’intero procedimento
deliberativo.
Il sistema dell’invalidità delle deliberazioni dei soci è da confrontarsi col le ipotesi in cui esse incidano
sui diritti dei soci. Devono, a luopo, distinguersi una serie di ipotesi: quando la deliberazione dispone
dei diritti del socio come terzi, non si deve parlare di invalidità, ma di inefficacia, in quanto la società,
come ogni altro soggetto, non può disporre di diritti altrui: in tal caso non bisogna proporre nessuna
impugnazione.
Complessa è la situazione ove le deliberazioni concernono diritti che competono al socio in quanto
tale, i cd diritti individuali del socio. In tal caso si suole distinguere tra: diritti del socio indisponibili
sia da parte della società che da parte del socio, in tal caso comunque si formi la deliberazione,
anche se con il consenso di tutti i soci, essa è nulla, poiché contrasta una norma imperativa di legge:
qui la causa di invalidità risiede nella illiceità dell’oggetto; diritti indisponibili da parte della società,
ma disponibili da parte dei soci. Di tali diritti la società non può disporre con un suo atto, come la
deliberazione assembleare. la situazione è assimilabile a quella dei diritti dei terzi, con la differenza
che, nel caso in cui i soci abbiano votano in assemblea a favore della deliberazione che importa
disposizione dei loro diritti, il voto favorevole può significare consenso alla disposizione del diritto.
In tal caso, il socio assente o dissenziente, non deve proporre una domanda giudiziale per eliminare
le conseguenze che deriverebbero dalla deliberazione dell’assemblea, poiché tale atto gli è
indifferente (è il caso dei diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società o la
distribuzione degli utili che l’atto costituto di srl può riconoscere a singoli soci: la stessa legge precisa
che, salva diversa disposizione statutaria, tali diritti possono essere modificati solo col consenso di
tuti i soci).
Infine, vi sono diritti del socio che sono disponibili da parte della società e che possono essere
sottratti con una deliberazione (v art 2376 cc). in tal caso la deliberazione può essere impugnata
solo se assunta non in conformità della legge, dello statuto o dell’atto costitutivo, cioè in quanto
sussistano vizi del processo di formazione.
32 : CONTINUA: LE DISCIPLINE
Al di là dei termini usati dalla legge, risulta quindi chiaro che il fenomeno della invalidità delle
deliberazioni dei soci è unitario nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, e si
fonda sulla distinzione tra vizi della formazione e vizi del contenuto.
A questa distinzione corrispondono due diverse discipline di impugnazione della deliberazione o
decisione invalida: quella dettata dagli artt 2377, 2378 e 2479 ter,1 com, detta ordinaria e
applicabile in presenza di vizi della formazione della deliberazione; e quella dettata dagli artt 2379
e 2479 ter 3com, detta aggravata, riferita ai vizi del contenuto della stessa.
Tale sistema però subisce alcune modificazioni, rispetto a specifici vizi o specifiche deliberazioni. Si
pensi all’ipotesi di mancanza di convocazione o verbalizzazione; o quando si inserisce nell’atto
costitutivo o nello statuto una clausola che prevede un oggetto sociale impossibile o illecito, in
quanto in questo caso l’impugnativa può essere proposta senza limite di tempo; o quando si tratti
di invalidità di deliberazioni concernenti l’approvazione del bilancio o la trasformazione o, per le
società per azioni, in materia di emissione di obbligazioni.
A) la disciplina ordinaria si applica, in via generale, alle cause di invalidità inerenti alla formazione
dell’atto, che possono concernere la costituzione dell’organo o la deliberazione.
la regolare costituzione dell’organo assembleare e il regolare svolgimento delle operazioni
assembleari secondo l’iter disciplinato dalla legge sono infatti un presupposto di validità della
deliberazione assembleare: se si verifica una irregolarità nell’iter procedimentale, essa incide
sull’atto finale, ossia sulla validità della deliberazione.
L’organo può essere irregolarmente costituito in quanto non sono state esattamente adempiute le
formalità di convocazione, non è stato rispettato il termine per la convocazione, o perché non erano
presenti i soci necessari per la costituzione regolare dell’assemblea stessa. La presenza in assemblea
di persone non legittimate, invece, costituisce causa di invalidità solo quando essa sia risultata
determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea stessa.
La deliberazione può essere invalida in quanto, pur se regolarmente costituito l’organo, le
maggioranze necessarie siano state raggiunte solo con l’intervento dei soci, il cui voto non avrebbe
potuto essere esercitato; in quanto siano state prese su materie che non erano comprese nell’ordine
del giorno. La invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio non è rilevante se non quando abbia
determinato il venir meno della maggioranza sulla cui basi la deliberazione si fonda: pertanto
l’esercizio del voto da parte di persone non legittimate, la esclusione dall’assemblea e dalla
votazione di persone legittimate all’esercizio del voto e l’errore di conteggio, non determinano
invalidità della deliberazione, se, nonostante tale irregolarità la deliberazione sarebbe stata
ugualmente assunta.
Secondo una diffusa dottrina vi sarebbe invalidità della deliberazione anche quando, pur essendo
regolare l’iter procedimentale, vi siano vizi del volere nella espressione dei voti determinanti per
l’adozione della deliberazione. Una tesi che non è condivisibile poiché la volontà sociale non è la
somma della volontà dei singoli, ma quella che oggettivamente si forma mediante un dato
meccanismo procedimentale. Solo se le suggestioni e minacce sono indice di un irregolare
funzionamento dell’organo assembleare, si può ammettere una invalidità della deliberazione, ma
quale conseguenza dell’irregolare funzionamento del meccanismo.
La disciplina ordinaria della invalidità, che è definita per le spa come annullabilità, si distingue da
quella aggravata per due aspetti: la previsione di un termine più breve per l’impugnazione e la
limitazione dei soggetti legittimati a proporla. Abbiano una distinzione di disciplina per entrmbi i i
profili tra spa e srl.
il termine è di 90 giorni, sia per le società per azioni che per le società a responsabilità limitata. Esso
decorre nelle spa dall’adozione della delibera o, quando prescritti, dalla sua iscrizione o deposito
presso il registro delle imprese; per le srl decorre in ogni caso dalla trascrizione della decisione nel
libro dei soci. Ciò si comprende poiché nella srl, dato che può prescindersi dal metodo assembleare,
può non essere oggettivamente rilevabile una data di svolgimento della riunione
Per quanto riguarda la legittimazione a proporre l’azione, essa è riconosciuta sia nelle società per
azioni che nelle società a responsabilità limitata agli amministratori e agli organi di controllo (con la
differenza che nelle società a responsabilità limitata essa viene riconosciuta a ciascun
amministratore, e quindi anche individualmente). diversa è la situazione relativa ai soci.
L’impugnativa è riservata in ambo i casi ai soci assenti, dissenzienti od astenuti (si precisa per le
società quotate che deve intendersi a tal dine assente chi, avendo acquistato le azioni nel periodo
compreso tra la data prevista per il deposito della certificazione e quella di svolgimento
dell’assemblea, era socio al momento della seconda, ma non poteva parteciparvi), ossia quelli che
non hanno consentito alla deliberazione: poiché solo per essi è plausibile un’azione volta ad
escludere la sua efficacia vincolante. Tuttavia, nelle società per azioni si richiedere, per la
legittimazione all’azione, un ulteriore requisito, ossia che i soci possiedano, anche congiuntamente,
azioni aventi diritto di voto, con riferimento alla deliberazione in questione, e che esse
rappresentino almeno una determinata percentuale del capitale sociale pari all’uno per mille (per
le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) o 5 per cento (nelle altre società per
azioni): si tratta di un requisito che può essere escluso dallo statuto, consentendo in tal modo a
ciascun socio di impugnare la deliberazione, o si può ridurre la percentuale a tal fine richiesta, ma
no aumentarla. Ciò si comprende se si tiene conto del fatto che nella spa non si può presumente
che tutti i soci abbiano un effettivo interesse ad influire sulle scelte imprenditoriali, al di la
dell’interesse per le conseguenze economiche che da esse derivano; anzi, quando le partecipazioni
sono tanto ridotte da far escludere ogni effettiva possibilità di influenza, si presumere che l’unico
interesse del socio sia quello alla salvaguardia economica dell’investimento effettuato. Per tal
motivo si ritiene eccessivo attribuire a tali soci il potere di impugnazione che, anche se
negativamente, consente di influire sulle scelte sociali. Per cui si preferisce tutelarli in maniera
coerente con quelli che sono i loro interessi, e quindi secondo una tecnica che implica non
l’eliminazione della deliberazione, ma del pregiudizio economico che può derivarne al socio.
Perciò per i soci titolari di una partecipazione inferiore a quella richiesta, non è previsto un potere
di impugnativa, ma solo un diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla illegittimità della
deliberazione, che oltre a costituire una tutela più effettiva di quella perseguita con l’impugnazione
(essa, ove accolta, consente solo il risultato negativo di eliminare la deliberazione invalida: ad es in
caso di illegittimo rifiuto fi distribuire utili, se annullato non attribuisce il diritto di percepirli), si
pone come strumento volto a disincentivare l’uso opportunistico del potere di impugnativa.
È richiesto quale adempimento formale per la dimostrazione della legittimazione a impugnare, il
deposito in cancelleria del numero di azioni a tal fine richiesto. L’impugnazione deve essere proposta
al tribunale del luogo dove ha sede la società, prevedendosi che tutte le impugnazioni, ance
separatamente proposte, siano congiuntamente istruite e decise con unica sentenza. la
presentazione della domanda non sospende l’esecuzione della deliberazione. Tuttavia, si prevede
uno specifico procedimento cautelare per la sospensione dell’esecuzione della deliberazione: ciò a
conferma del fatto che la deliberazione viziata non è inefficacie, ma si trova in una situazione di
efficacia precaria, ossia eliminabile solo a seguito dell’intervento del giudice. La sospensione può
essere richiesta dall’impugnante.
A tal fine, quanto alle spa, il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli
amministratori e i componenti degli organi di controllo, provvede valutando comparativamente il
pregiudizio che subirne il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla
sospensione dell’esecuzione della deliberazione, e può disporre in ogni momento che i soci
opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni. All’udienza, il giudice
esperisce, se del caso, il tentativo di conciliazione, eventualmente suggerendo le modificazioni da
apportare alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia
adeguatamente l’udienza. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale,
omessa la convocazione della società convenuta, può provvedere sull’istanza con decreto motivato
(art 2378).
In termini analoghi, in materia di srl, si prevede anche la possibilità che il tribunale, ove ne ravvisi
l’opportunità e ne sia fatta richiesta dall’impugnate o dalla società, assegni un termine per
l’adozione di una decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.
L’accoglimento dell’impugnazione, con consequenziale annullamento della deliberazione, elimina
l’efficacia della deliberazione come atto di volontà sociale e, quindi, ha effetto nei confronti di tutti
i soci e degli organi sociali, ai quali è imposto di prendere i provvedimenti consequenziali sotto la
propria responsabilità. L’annullamento ha efficacia retroattiva, ma non sono i diritti acquistati in
buona fede dai terzi sulla base di atti compiuti in esecuzione della deliberazione annullata.
L’annullamento della deliberazione non può invece essere pronunciato se la delibera impugnata è
sostituita con un’altra presa in conformità della legge e dello statuto, fermo restando che se la prima
ha prodotto i suoi effetti e sulla sua base i terzi hanno acquistato diritti, essi restano salvi.
Sostituendosi la deliberazione, la precedente deliberazione diviene inoperante, per cui diviene privo
di interesse l’annullamento di quest’ultima e, quindi, viene meno l’interesse all’impugnativa. Questo
difetto di interesse che, se l’impugnativa non fosse ancora proposta, l’avrebbe resa inammissibile,
ove si determini nel corso del processo ne impedisce l’ulteriore procedibilità: in tal caso il giudice
provvede
alle spese di lite e sul risarcimento dell’eventuale danno.
Si ha sostituzione della deliberazione quando la precedente deliberazione viene revocata,
espressamente o tacitamente, da una successiva deliberazione intervenuta prima che la
deliberazione annullata abbia prodotto i suoi effetti; o quando sia adottata una nuova deliberazione
con lo stesso contenuto prima che quella precedente sia divenuta operativa.
Si ha anche sostituzione quando sia adottata una nuova deliberazione con lo stesso contenuto che,
per espressa volontà dell’assemblea, deve sostituire completamente una delibera immediatamente
produttiva di effetti, quella impugnata, e quindi produrre i suoi effetti ex tunc e non ex nunc (fermi
restando i diritti acquistati in buona fede dai terzi).
B) La disciplina aggravata, cioè quella applicabile in presenza di vizi del contenuto dell’atto, e che
la disciplina delle spa definisce come nullità, si caratterizza per un diverso regime dell’azione vota a
farla valere sia rispetto alla legittimazione che al termine per l’impugnazione. la legittimazione è
estesa in via di principio a chiunque ne abbia interesse (per la società per azioni è prevista anche una
rilevabilità d’ufficio da parte del giudice).il termine per l’esercitare dell’azione, che ha la stesse
decorrenza di quella prevista nella disciplina ordinaria, è, in via generale, di tre anni. Sono previste
deroghe a tale termine, come abbiamo visto, per le deliberazioni che attribuiscono alla società un
oggetto sociale illecito o impossibile, che sono impugnabili senza limiti di tempo.
Inoltre, la legge prevede una disciplina particolare quando i vizi in questione si riferiscono alle
deliberazioni di emissione di obbligazioni, aumento di capitale e riduzione del capitale con riduzione
del patrimonio: in questi casi il termine triennale per l’impugnazione è ridotto a 180 giorni dalla
iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese e, in caso di mancata convocazione, a 90
giorni dall’approvazione del bilancio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente
eseguita.
Per le società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, inoltre, la legge dispone
che non può essere pronunciata l’invalidità di tali deliberazioni dopo che esse siano state anche
parzialmente eseguite, o, nel caso di aumento di capitale, dopo che sia stata iscritta nel registro
delle imprese l’attestazione della sua avvenuta esecuzione, anche parziale.
33 : LE ASSEMBLEA SPECIALI
Accanto all’assemblea dei soci, la disciplina delle spa prevede, nell’ipotesi in cui vi siano diverse
categorie di azioni, o strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi (cd strumenti finanziari
partecipativi), le assemblee speciali, cui partecipano esclusivamente i soci che sono portatori delle
azioni della categoria interessata o i titolari di tali strumenti finanziari.
Tali assemblee speciali sono convocate solo nell’ipotesi in cui le deliberazioni dell’assemblea
generale pregiudichino i diritti di una determinata categoria di azioni o di strumenti finanziari
partecipativi e, quindi, in tal caso la legge richiede come presupposto della validità della
deliberazione dell’assemblea generale, l’approvazione della deliberazione stessa con la
maggioranza richiesta per l’assemblea straordinaria da parte dell’assemblea speciale degli azionisti,
o dei titolari degli strumenti finanziari, della categoria interessata.
La deliberazione dell’assemblea speciale non ha quindi una sua autonomia in quanto presuppone
una deliberazione dell’assemblea generale cui è appunto è collegata, e per questo ci si chiede se le
2 deliberazioni costituiscano elementi singoli di un atto complesso o se la deliberazione
dell’assemblea speciale costituisca solo una condizione di efficacia della deliberazione
dell’assemblea generale. Si prevede la possibilità di autonoma impugnazione della deliberazione
dell’assemblea speciale ove questa non sia adottata in conformità della legge o dello statuto: la
legge espressamente lo prevede, disponendo che le percentuali di capitale richieste ai fini
dell’impugnazione, devono essere riferite, in tal caso, al capitale rappresentato dalle azioni della
categoria.
B) L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’
34 : STRUTTURA DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO: LA SOCIETA’ PER AZIONI
La disciplina della società di capitali, in quanto elaborata in base all’archetipo della società per azioni,
si basa su un principio di divisione del lavoro e quindi sulla distinzione del ruolo di coloro che
forniscono i capitali e coloro che provvedono alla gestione dell’impresa sociale. quindi la funzione
di amministrazione assume, in tale tipo societario, una sua autonomia, e per questo la legge la
disciplina in modo dettagliato.
Il sistema vigente tende a distinguere anche rispetto a tale ambito tra spa e srl sia per il diverso
grado di autonomia riconosciuto alla funzione di amministrazione rispetto a posizione e poteri dei
soci, sia per il differente ruolo riconosciuti all’autonomia statutaria.
nelle società per azioni infatti gli amministratori, originariamente intesi come mandatari dei soci,
hanno raggiunto l’autonomia di un organo sociale dotato di proprie ed esclusive competenze
sull’esercizio delle quali i soci non possono interferire. All’assemblea dei soci è consentito infatti
solo provvedere in via diretta o indiretta alla scelta dei soggetti che fanno parte dell’organo
amministrativo e valutare, in sede di approvazione del bilancio di esercizio, la loro attività e i
conseguenti esiti (nelle società che adottano il sistema dualistico peraltro tale incombenza spetta al
consiglio di sorveglianza).
La legge stabilisce infatti per le società per azioni che la gestione dell’impresa sociale spetta in via
esclusiva all’organo amministrativo cui spetta quindi il potere di compiere tutte le operazioni
necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale: ne deriva che lo statuto non può più attribuire
all’assemblea alcuna competenza in ordine alla gestione della società, ma può solo richiedere per il
compimento di determinati atti degli amministratori un’autorizzazione dell’assemblea ordinaria,
fermo restando che tale autorizzazione non è idonea ad esclude la loro responsabilità per gli atti
compiuti e spettando, quindi, comunque a loro la competenza a decidere se compierli o meno.
Alla rigidità della ripartizione di competenze non può logicamente non corrispondere una rigidità
dei modelli organizzativi cosicché l’obiettivo di riconoscere spazio all’autonomia privata può essere
raggiunto offrendo ad essa la scelta tra una pluralità di modelli offerti dal legislatore, che consente
di scegliere tra diversi sistemi di amministrazione, la cui struttura si riflette sulle concrete modalità
di svolgimento della funzione amministrativa:
• Il sistema tradizionale, in cui amministratori e sindaci costituiscono due organi che, nominati
entrambi dall’assemblea ordinaria, si pongono in una posizione di piena reciproca autonomia, anche
se questi ultimi, partecipando alle riunioni del consiglio di amministrazione, sono in grado di
esercitare una certa influenza sulla gestione della società.
• Il sistema dualistico in cui l’organo amministrativo (consiglio di gestione) è nominato da quello di
controllo (consiglio di sorveglianza). Quest’ultimo, quindi, pur non partecipando direttamente alle
riunioni del primo, può non limitarsi ad un mero controllo di legalità, ma anche concorrere alle scelte
strategiche della società
• Il sistema monistico, in cui la funzione di controllo è affidata ad alcuni componenti del consiglio di
amministrazione che, da esso prescelti tra quelli forniti di adeguati requisiti atti a garantirne
l’indipendenza, compongono il comitato per il controllo della gestione.
Comune a tutti i sistemi è l’esigenza che gli amministratori operino in modo collegiale, tranne che
nell’ipotesi del modello tradizionale ove è consentita la nomina dell’amministratore unico; in caso
di amministrazione pluripersonale, gli amministratori costituiscono il consiglio di amministrazione
o, come viene denominato nel sistema dualistico, il consiglio di gestione, che sceglie tra i suoi
membri il presidente, se non è stato già nominato dall’assemblea o rispettivamente dal consigli di
sorveglianza.
Per quanto riguarda il numero degli amministratori, lo statuto può limitarsi, nel sistema tradizionale
e monistico, a fissare un numero massimo e minimo, per cui sarà l’assemblea a stabilirlo di volta in
volta nell’atto di nomina; nel sistema dualistico il numero dei componenti del consiglio di gestione
è determinato dal consiglio di sorveglianza, nei limiti stabiliti dallo statuto.
La legge pone anche un limite massimo per la durata in carica degli amministratori: essi non possono
essere nominati per un periodo superiore a 3 esercizi e scadono alla data della riunione dell’organo
convocato per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio dello loro carica, ma sono
comunque rieleggibili.
Nella società in accomandita per azioni invece i soci accomandatari sono amministratori di diritto e
restano in carica senza limiti di tempo finché conservano tale qualità.
35 : CONTINUA: LA SICUETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA
Nella società a responsabilità limitata, invece, tenuto conto del rilievo attribuito all’interesse dei soci
di contribuire in quanto tali alle scelte della società, la posizione degli amministratori si caratterizza
per una ben minore autonomia.
Basti pensare, infatti, oltre alla possibilità che ad alcuni soci siano attribuiti particolari diritti
riguardanti l’amministrazione della società, alla disposizione che consente agli amministratori stessi
ovvero ai soci che rappresentano almeno un terzo del capitale di sottoporre ai soci la decisione in
ordine ad un qualunque argomento (art 2479,1 cc) e quindi alla conseguente regola che estende ai
soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi (art 2476 cc) la
responsabilità degli amministratori.
Nella società a responsabilità limitata la più ridotta autonomia della funzione amministrativa
rispetto ai poteri dei soci spiega il fatto che l’amministrazione possa essere, da questi ultimi,
organizzata con più flessibilità nell’atto costitutivo. La legge, infatti, prevede un affidamento dei
compiti di amministrazione ad uno o più soci salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e quindi
se ne deduce sia la possibilità di nominare anche un non socio, ma anche che si possa derogare alla
creazione di uno specifico e distinto organo amministrativo, così però pervenendo ad un
superamento del tradizionale principio di organizzazione cooperativa delle società di capitali.
La legge non pone neanche un limite di durata della carica degli amministratori e quindi è possibile
che essi possano essere nominati nell’atto costitutivo per l’intera durata della società.
Nel caso di più amministratori è normale che la loro attività sia organizzata secondo il metodo
collegiale, ossia che l’amministrazione sia affidata ad un consiglio di amministrazione. Ciò è
espressamente previsto dalla legge con norma dispositiva, e quindi derogabile dall’autonomia
privata: per cui l’atto costitutivo può escluderlo e adottare un sistema di amministrazione
disgiuntiva o congiuntiva, a cui si applicheranno le rispettive discipline previste in tema di società
di persone, salvo che nell’ipotesi di redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e
scissione ed in quella di aumento di capitale delegato agli amministratori, rispetto a cui si prevede
la necessità che tali atti siano adottati dal consiglio di amministrazione.
36 : NOMINA, CESSAZIONE DALL’UFFICIO E REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI
A) Per le società per azioni la legge prevede particolari cause di ineleggibilità degli amministratori
le quali, se si verificano quando la nomina è avvenuta, funzionano come cause di decadenza:
interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporti l’interdizione anche
temporanea dai pubblici uffici, incapacità di esercitare uffici direttivi.
Tale disciplina è applicabile anche per i soci accomandatari nell’accomandita per azioni.
Inoltre, lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di
determinati requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza anche con riferimento a quelli
previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o società di gestione di
mercati regolamentati ed anche questi requisiti funzionano, a nomina avvenuta, come cause di
decadenza.
nel sistema monistico almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere
in possesso, se lo statuto lo prevede, dei requisiti previsti da tali codici e, anche se lo statuto non lo
prevede, dei requisiti di indipendenza previsti per i sindaci dall’art 2399,1 com.
Norme particolari sono poste dalla legge per le società che emettono strumenti finanziari quotati in
borsa: quei requisiti di indipendenza sono richiesti anche per almeno uno dei membri del consiglio
di amministrazione (due se i membri sono superiore a 7) e del consiglio di gestione, ma solo se i suoi
membri sono superiore a 4, e la legge stessa dispone che se tali requisiti vengono successivamente
meno, l’amministratore indipendente decade dalla carica; si prevede anche che i soggetti che
svolgono funzioni di amministrazione devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità
stabiliti per gli organi di controllo con regolamento del Ministero della giustizia e che un
regolamento della Consob stabilisce limiti al cumulo degli incarichi. Sempre per le società quotate,
e non quotate controllate da pubbliche amministrazioni, si richiede che la composizione degli organi
di amministrazione e di controllo, rispetti l’equilibrio di genere.
La legge dispone, per le società per azioni, che la nomina degli amministratori, salvo i primi che
vengono nominati nell’atto costitutivo, spetta all’assemblea ordinaria (o al consiglio di sorveglianza
nelle società dualistiche). Sono previste alcune eccezioni:
• Quando la nomina di un componente indipendente dal consiglio di amministrazione o di gestione
sia riservata ai titolari di strumenti finanziari
• Quando, trattandosi di società che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio con la
partecipazione dello stato o di altri enti pubblici o la cui attività assume rilievo pubblicistico, lo
statuto riservi allo stato o agli enti pubblici la nomina di un numero di amministratori, sindaci o
componenti del comitato di sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.
Da ciò sorge il problema della validità, al di fuori delle ipotesi regolate espressamente dalla legge,
delle pattuizioni che stabiliscono un diverso procedimento da quello legale per la nomina degli
organi amministrativi e di controllo.
Nella prassi, infatti, sono diffusi accordi tra i soci che riconoscono alla minoranza il diritto di
designare propri amministratori e sindaci o accordi con finanziatori o contraenti che riservano ad
essi il diritto di avere una persona di fiducia nel consiglio di amministrazione della società.
Tali accordi, se non si traducono in clausole statutarie, operano come patti parasociali (in
particolare sindacati di voto) e quindi possono produrre solo effetti obbligatori nei rapporti tra
coloro che li hanno posti in essere e non sono vincolanti per la società.
Ne deriva che di fronte all’inadempimento degli obblighi assunti con tali accordi, e quindi in caso di
mancata nomina, i soci di minoranza, il finanziatore o il terzo contraente potranno trasse solo le
conseguenze che sulla base del loro contratto derivano dall’inadempimento all’obbligo assunto, ma
non anche la possibilità di invalidare la nomina degli organi sociali operata in violazione dell’obbligo
stesso.
La questione, in realtà, si pone rispetto all’ipotesi in cui tale finalità è perseguita mediante una
clausola statutaria, che per questo è in grado di incidere sulla validità della nomina avvenuta in
maniera difforme. Ciò si ritiene ammissibile solo ove il potere di nomina sia attribuito alla minoranza
dei soci e non anche se esso è attribuito ad estranei alla società, poiché solo nel primo caso non si
contrasta col principio secondo cui la nomina degli amministratori debba essere ricondotta al
gruppo dei soci, anche se poi al suo interno tale potere viene ripartito tra maggioranza e minoranza
secondo criteri diversi da quelli consueti.
Si segnala che rispetto alle società con azioni quotate in borsa, il legislatore ha imposto l’obbligo di
adottare la tecnica del cd voto di lista: il metodo per cui, votandosi su liste precostituite e non
potendo la maggioranza proporre una lista per l’intero numero degli amministratori da eleggere, ne
risulta automaticamente la possibilità dell’elezione anche di nominativi compresi nella lista
proposta dalla minoranza. Infatti, si prevede che almeno uno degli eletti debba essere espresso dalla
lista di minoranza che abbia ottenuto più voti.
Si differenza da tale ipotesi, quella prevista in tema di srl, ove la legge consente che l’atto costitutivo
attribuisca a singoli soci particolari diritti riguardati l’amministrazione della società, diritti che
possono comprendere anche quello di nominare uno o più amministratori: in tal caso, però, la
nomina avverrebbe al di fuori dell’assemblea; non è il risultato di una decisione che può essere
ricondotta ad un organo sociale, ma consegue all’esercizio di un potere individuale del singolo socio.
L’atto di nomina, cioè l’atto di predisposizione all’organo, così come l’atto di revoca, poiché attinenti
all’organizzazione interna della società sono atti unilaterali, e il fatto che l’amministratore debba
accettare la carica non lo tramuta in atto contrattuale, in quanto l’accettazione è soltanto una
condizione di efficacia della nomina stessa. Neanche trasforma l’atto unilaterale di nomina in atto
contrattuale il fatto che l’amministratore debba adeguarsi a particolari comportamenti
nell’espletamento delle sue funzioni (diligenza, divieto di concorrenza) o che sia previsto per
l’espletamento di tali funzioni un compenso. I compensi degli amministratori delle società per azioni,
che possono consistere anche in tutto o in parte nella partecipazione agli utili e nell’attribuzione del
diritto di sottoscrivere ad un prezzo determinato azioni di futura emissione (stock options), sono
stabiliti nell’atto di nomina o dall’assemblea. Si prevede, poi, che il compenso degli amministratori
investiti di particolari cariche sia determinato dal consiglio di amministrazione, sentito il collegio
sindacale. È anche possibile, ove previsto dallo statuto, che l’assemblea determini un importo
complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori.
Per quanto riguarda invece la società a responsabilità limitata la legge non prevede nulla al riguardo
rimettendo il tutto all’autonomia privata.
Gli amministratori cessati devono essere sostituiti e in linea di principio la sostituzione viene rientra
nelle competenze dall’organo che ha proceduto alla nomina. Tuttavia, nella società per azioni la
legge prevede, data l’urgenza di provvedere alla sostituzione, il meccanismo della cooptazione.
ove venano a mancare uno o più amministratori nel corso dell’esercizio, agli amministratori rimasti
in carica devono essi stessi provvedere alla sostituzione, con deliberazione approvata dal collegio
sindacale, reintegrando, così, il consiglio di amministrazione, sempre che rimanga in carica la
maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea. Si tratta soltanto di una sostituzione
provvisoria, in quanto gli amministratori nominati in tal modo restano in carica solo fino alla
successiva assemblea. Quando invece viene meno la maggioranza degli amministratori, la
sostituzione viene operata dall’assemblea, che deve essere convocata d’urgenza dagli
amministratori rimasti in carica: gli amministratori in tal modo nominati scadono insieme a quelli
originari, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dell’assemblea. Se vengono a cessare tutti
gli amministratori o l’amministratore unico, è obbligato a convocare l’assemblea il collegio
sindacale, il quale nel frattempo può compiere gli atti di ordinaria amministrazione.
Lo statuto può anche prevedere che la cessazione di alcuni amministratori comporti anche la
cessazione degli altri (cd clausola simul stabunt simul cadent) ed anche in tal caso gli amministratori
rimasti in carica o, se lo prevede lo statuto, il collegio sindacale, devono convocare d’urgenza
l’assemblea.
Tale disciplina è applicabile per le spa che adottano il sistema tradizionale e, in quanto compatibile,
quello monistico; mentre per quelle che adottano il sistema dualistico è il consiglio di sorveglianza
che deve provvedere senza indugio alla sostituzione dei componenti del coniglio di gestione venuti
a mancare nel corso dell’esercizio.
Nelle società in accomandita per azioni la sostituzione dell’amministratore cessato è deliberata
dall’assemblea con la maggioranza prescritta per l’assemblea straordinaria. La nomina, in caso di
pluralità di amministratori, deve essere approvata dagli amministratori rimasti in carica e il nuovo
amministratore assume la qualità di socio accomandatario.
In questa società la cessazione di tutti gli amministratori comporta lo scioglimento della società se
nel termine di sei mesi non si è provveduto alla loro sostituzione e i sostituti non hanno accettato la
carica. Durante questo periodo, l’organo di controllo nomina un amministratore provvisorio per il
compimento degli atti di ordinaria amministrazione, che però non assume la qualità di socio
accomandatario.
Nelle società di capitali, la nomina degli amministratori deve essere iscritta nel registro delle imprese
a cura degli amministratori, entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina, indicando quali
amministratori hanno la rappresentanza della società e se il potere di rappresentanza è attribuito
congiuntamente o disgiuntamente. Il mancato adempimento nel termine di tali formalità comporta
l’applicazione della sanzione prevista dall’art 2630 cc. la pubblicità della nomina serva a tutelare i
terzi nei confronti dei vizi che possono inficiarla: le cause di nullità o di annullamento della nomina
degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo
l’adempimento della pubblicità, salvo che la società provi che il terzo ne era a conoscenza.
B) L’amministratore cessa dalla carica per morte, per scadenza del termine stabilito all’atto della
nomina, per il verificarsi di una causa di decadenza, per rinuncia all’ufficio e per revoca.
Per la società a responsabilità limitata la legge non disciplina la revoca, per cui la relativa materia
viene regolata dall’atto costitutivo. tuttavia, si riconosce al socio che eserciti l’azione di
responsabilità contro gli amministratori, il potere di chiedere, in caso di gravi irregolarità nella
gestione della società, un provvedimento cautelare di revoca giudiziale degli amministratori, la cui
coscione può essere subordinata dal giudice alla prestazione di apposita cauzione.
Nelle società per azioni la legge stabilisce che gli amministratori sono revocabili in ogni tempo
dall’assemblea o dal consiglio di sorveglianza, anche se nomanti nell’atto costitutivo, salvo il diritto
dell’amministratore revocato ad un risarcimento del danno se la revoca avviene senza giusta causa
(art 2383 cc) e tale principio vale anche per le società in accomandita per azioni nelle quali, però, la
revoca deve essere deliberata con la maggioranza richiesta per le deliberazioni dell’assemblea
straordinaria (art 2456 cc).
Soltanto nell’ipotesi in cui l’amministratore è stato nominato dallo stato o da altro ente pubblico, il
potere di revoca di tale amministratore compete all’ente che lo ha nominato e non all’assemblea,
ciò vale nel caso di revoca senza giusta causa. se sussiste una giusta causa e la sua esistenza è stata
accertata legalmente, la revoca può essere deliberata anche dall’assemblea, nel caso in cui non vi
provveda l’ente che ha effettuato la nomina.
Non sempre la cessazione ha effetto immediato col verificarsi della relativa causa, e per evitare che
vi sia una soluzione di continuità nell’amministrazione della società. La legge prevede che, nel caso
di cessazione per decorso del termine, gli amministratori restano in carica finché il consiglio di
amministrazione non viene ricostituito; mentre, nel caso di rinuncia essa ha effetto immediato se
resta in carica la maggioranza dei membri del consiglio, in caso contrario, ha effetto dal momento
in cui, con l’accettazione della nomina dei nuovi amministratori, la maggioranza viene ricostituita.
37 : FUNZIONAMENTO DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE. INVALIDITA’ DELLE DELIBERAZIONI
Nel caso di più amministratori la disciplina legale, derogabile per le società a responsabilità limitata
e inderogabile per le società per azioni, prevede che essi costituiscano il consiglio di
amministrazione (o di gestione) e che quindi operino collegialmente. In tale ipotesi, perché le
deliberazioni siano valide, devono ricorrere alcuni presupposti tipici delle adunanze collegiali.
Per le società a responsabilità limitata l’individuazione di tali presupposti è lasciata all’atto
costitutivo: in tale sede i soci possono stabilire che le decisioni del consiglio siano adottate mediante
consultazione scritta o sulla base del consenso per iscritto, e quindi al di fuori dell’adunanza. La legge
richiede solo che, come per le decisioni dei soci, dai documenti sottoscritti dagli amministratori
risultino con chiarezza l’argomento della decisione e il consenso alla stessa. Le decisioni degli
amministratori, comunque adottate, devono essere trascritte nel libro delle decisioni del consiglio.
Per le società per azioni i presupposti di validità di tali deliberazioni sono invece fissati dalla legge
che richiede la regolare costituzione dell’organo (presenza della maggioranza degli amministratori
in carica, ameno che lo statuto non richieda un quorum maggiore) e la maggioranza necessaria per
la deliberazione (maggioranza assoluta dei presenti salvo diversa disposizione statutaria),
disponendo che nel consiglio di amministrazione il voto non può essere espresso per
rappresentanza. Le deliberazioni del consiglio di amministrazione e di sorveglianza devono risultare
da apposito verbale ed essere trascritte nel libro delle adunanze del consiglio. Il consiglio è
convocato dal presidente che ne fissa l’ordine del giorno e ne coordina i lavori. Ancora gli statuti
possono preveder che la convocazione possa essere fatta anche mediante telegramma altri
strumenti telematici e anche in luogo diverso dalla sede sociale.
Tradizionalmente discusso era il problema della possibilità di un’autonoma impugnazione delle
deliberazioni del consiglio di amministrazione.
La questione è ora risolta, per le società per azioni, con la previsione di una disciplina generale
dell’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e di sorveglianza. Si prevede che
se esse non siano prese in conformità della legge o dello statuto, possono essere impugnate
esclusivamente dagli amministratori assenti o dissenzienti e dall’organo di controllo entro 90 giorni
dalla data della deliberazione secondo le norme dettate in tema di impugnazione di deliberazioni
assembleari; solo nel caso in cui la deliberazione risulti lesiva dei diritti dei soci allora anche essi
sono legittimati ad impugnarla. Come per le deliberazioni dell’assemblea, anche in questo caso
l’annullamento della delibera del consiglio di amministrazione non pregiudica i diritti acquisiti in
buona fede dai terzi sulla base di atti compiuti in esecuzione alla deliberazione annullata.
Nel sistema originario del codice, invece, veniva invece considerata solo nell’ipotesi di conflitto di
interessi tra amministratore e società e quindi sorgevano dubbi sula possibilità di individuare altre
ipotesi di impugnazione della deliberazione del consiglio. Il dubbio sorge per il fatto si considerare
la deliberazione del consiglio come presupposto per il compimento di un atto con i terzi, cosicché
l’invalidità della deliberazione si traduce in una invalidità dell’atto posto in essere dalla società, e
quindi può essere fatta valere indirettamente attraverso l’impugnazione dell’atto posto in essere
dalla società. Tuttavia, in alcuni casi non sempre la deliberazione del consiglio costituisce un
presupposto per un atto della società con i terzi (es. aumento di capitale), e inoltre, anche quando
lo è, non è detto che la invalidità della delibera si traduca necessariamente in una invalidità dell’atto
e possa essere fatta valere attraverso essa.
Pertanto, in sede di riforma si è arrivati ad una disciplina generale delle invalidità delle deliberazioni
del consiglio di amministrazione delle società per azioni.
Nelle società a responsabilità limitata manca invece una disciplina generale in materia essendo
contemplato solo l’ipotesi del conflitto di interessi (art 2475 ter cc).
La disciplina del conflitto di interessi degli amministratori, proprio perché ne evidenzia la posizione
di gestori di un’impresa nell’interesse altrui, è invece specificamente presa in considerazione dal
legislatore per entrambi i tipi di società, anche se in termini alquanto diversi.
A)Infatti, nella srl la posizione dell’amministratore è simile a quella del mandatario che può avere
un interesse proprio anche nella cura dell’interesse altrui e che è tenuto solo a non pregiudicare
quest’ultimo a proprio vantaggio. Per tale motivo la legge considera esclusivamente la situazione di
conflitto di interessi, riproducendo, in caso di contratto concluso in nome della società, la
corrispondente disciplina in materia di rappresentanza, al fine di evitare che l’amministratore, al
fine di avvantaggiarsi personalmente, operi a danno della società: e quindi solo se la deliberazione
del consiglio di amministrazione comporti alla società un effettivo danno, essa può essere
impugnata.
B) nella spa l’amministratore assume la posizione di soggetto che presta la sua opera professionale
nella gestione della società e deve pertanto porsi in una posizione di neutralità rispetto ai suoi
interessi personali. Per cui sorgono per gli amministratori doveri di comportamento in ogni caso in
cui abbiano un interesse in una operazione della società, non importa se concorrente o configgente
con quello della società. Perciò, in primis, si pone un’esigenza di trasparenza, ossia l’obbligo per
l’amministratore in conflitto di darne notizia agli altri amministratori (se amministratore unico, alla
prima assemblea utile) e al collegio sindacale, e se è amministratore delegato di astenersi dal
compiere l’operazione investendo della stessa l’organo collegiale, e uno specifico obbligo di
motivazione della deliberazione.
Pertanto, l’invalidità della deliberazione adottata in violazione della norma presuppone che essa sia
tale da arrecare danno alla società, risultando sufficiente la sua dannosità potenziale, sia nell’ipotesi
in cui sia stata adottata con il voto determinante dell’amministratore in conflitto che nell’ipotesi in
cui non sia stata soddisfatta tale esigenza di trasparenza: in tale secondo caso vi è una anomalia nel
suo procedimento di formazione, poiché la deliberazione è adottata in mancanza della dovuta
informazione.
Dunque, da questa esigenza di neutralità discendono in capo agli amministratori due obblighi: quello
di non operare a vantaggio personale e in danno della società e quello di segnalare con trasparenza
le situazioni di conflitto. Dalla violazione di ambo gli obblighi deriva una responsabilità per i danni
che ne derivano: la violazione del secondo obbligo, se commessa dall’amministratore (o dal
componente del consiglio di gestione) di società quotate, può essere sanzionata anche penalmente
qualora ne derivino danni alla società o a i terzi.
Con riferimento specifico alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, ove le
esigenze di trasparenza risultano più accentuate, la legge impone agli amministratori, assistiti
eventualmente da esperti indipendenti, di adottare (e rendere note nella relazione di gestione)
regole atte a disciplinare la competenza decisionale, la motivazione e la documentazione delle
operazioni effettuate dalla società con le cc.dd. parti correlate così da garantire trasparenza e
correttezza sostanziale e procedurale. Tali regole devono essere predisposte secondo i principi
indicati dalla Consob e sulla loro osservanza vigila l’organo di controllo, che ne riferisce nella
relazione all’assemblea; delle relative operazioni deve darsi conto anche nella nota integrativa.
Con l’espressione parti correlate si intendono, da un lato, le società appartenenti al medesimo
gruppo e, dall’altro, le persone fisiche che detengono il controllo della società, o una partecipazione
che consente di esercitare su di essa un’influenza notevole, quelle che svolgono nella società o nella
sua controllante funzioni di dirigente con responsabilità strategiche, i loro familiari, come pure le
entità da costoro controllate, anche congiuntamente, o soggette ad influenza notevole, o nelle quali
i medesimi soggetti detengono una quota significativa del diritto di voto; con operazioni con parte
correlate si intendono quelle che comportano un qualunque trasferimento di risorse, servizi o
obbligazioni tra le parti correlate, a prescindere dal fatto che sia stato pattuito il corrispettivo, e in
ogni caso le fusioni e scissioni realizzate con parti correlate e anche tutte le decisioni relative alla
remunerazione dei componenti degli organi amministrativi e di controllo e dei dirigenti con
responsabilità strategiche.
Per tali operazioni sono previsti specifici obblighi di comunicazione al mercato e uno specifico ruolo
degli amministratori indipendenti i quali sono chiamati ad esprimere al riguardo un parere che, per
le operazioni di maggiore rilevanza, può essere anche vincolante; si prevede inoltre che quando la
decisione in ordine al compimento di una siffatta operazione rientri nelle competenze
dell’assemblea, essa non possa effettuarsi in presenza di voto contrario della maggioranza dei soci
non correlati e si richiede che il consiglio di amministrazione di società quotate che risultino soggette
ad attività di direzione e coordinamento da parte di altra società quotata sia composto in
maggioranza da amministratori indipendenti.
38 : L’AMMINISTRAZIONE DELEGATA
E’ ovvio che, quando ci sono più amministratori che devono operare secondo il metodo collegiale,
si pongono problemi di funzionalità, dovuti alla difficoltà pratica per un collegio di provvedere ad
un’attività di gestione continuativa come quella richiesta dall’attività imprenditoriale. Tali problemi
non vengono affrontati dal legislatore per le società a responsabilità limitata in virtù degli ampi spazi
concessi all’autonomia statuaria, che può anche prevedere forme di amministrazione disgiuntiva;
ma vengono affrontati nelle società per azioni caratterizzata da sistemi di amministrazione più rigidi.
Perciò, per le sole società per azioni, la legge consente che, sulla base di una clausola statutaria o a
seguito di deliberazione dell’assemblea, determinate funzioni del consiglio di amministrazione siano
delegate da questo permanentemente ad uno più amministratori singolarmente o collegialmente:
ne deriva che l’organizzazione interna della società diviene più complessa rispetto a quella prevista
dalla legge, attraverso la creazione di ulteriori organi amministrativi individuali o collegiali che
prendono il nome rispettivamente di amministratori (o consiglieri) delegati e di comitato
esecutivo. In materia si richiede una sorta di cooperazione tra soci e amministratori: ai primi
compente, nello statuto o in sede di assemblea, il potere di modificare la struttura organizzativa
della società e di creare quegli ulteriori organi; ma la creazione effettiva come la determinazione
delle competenze dello stesso, è rimessa al consiglio di amministrazione, il quale deve valutare
discrezionalmente, sia l’opportunità della delega che l’ampiezza delle competenze da delegare.
La legge (art 2381 cc) stabilisce che una delega delle attribuzioni del consiglio di amministrazione
possa essere consentita solo a coloro che sono membri del consiglio di amministrazione e che non
possono essere delegate le seguenti funzioni: redazione del bilancio, del progetto di fusione e
scissione, funzioni delegate al consiglio dall’assemblea dei soci in tema di emissione di obbligazioni
convertibili e di aumento di capitale e quelle relative ai provvedimenti da prendere in caso di perdita
di capitale.
Dall’adozione di tale assetto organizzativo derivano conseguenze sul piano dei rapporti tra consiglio
di amministrazione e organi delegati che si riflettono sul tema della loro responsabilità.
Per un verso la legge delinea un ruolo del consiglio di amministrazione come quello di un organo cui
competono funzioni di indirizzo e controllo degli organi delegati
Al consiglio di amministrazione spetta di esaminare gli eventuali piani strategici, industriali e
finanziari della società e di valutare in base alle informazioni ricevute l’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile della stessa società e, sulla base della relazione degli
organi delegati, il generale andamento della gestione.
Gli organi delegati, oltre ad elaborare i piani da sottoporre al consiglio, devono curare che l’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle dimensioni
dell’impresa e devono riferire ogni 6 mesi (o nel minor termine fissato dallo statuo) sul generale
andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, come sulle più rilevanti operazioni
compiute dalla società e dalle società controllate. Ovviamente è una situazione che si realizza
quando la delega concerne compiti riguardanti il complesso dell’attività imprenditoriale della
società, non quanto concerne funzioni settoriali.
Per un altro verso, gli organi delegati comunque restano organi subordinati rispetto al consiglio di
amministrazione, al quale spetta la costituzione dell’organo, attraverso l’atto di nomina, ma anche
il potere di revocare e ampliare o restringere la sfera delle competenze dell’organo delegato e a cui
spetta anche un potere di direttiva e controllo sull’operato degli organi delegati nonché il potere di
avocare a sé operazioni rientranti nella delega.
Perciò anche quando si perviene alla nomina di tali organi, incombe a ciascun membro del consiglio
il dovere, oltre che di intervenire con diligenza per impedire atti pregiudizievoli o per eliminarne o
attenuarne le conseguenze, anche di agire in modo informato: si prevede a tal fine il potere a ciascun
amministratore di chiedere agli organi delegati di fornire al consiglio di amministrazione o di
gestione informazioni in ordine alla gestione della società.
39 : POTERI DEGLI AMMINISTRATORI: LA GESTIONE DELL’IMPRESA
La funzione amministrativa, in ogni modo organizzata, presenta caratteristiche proprie che la
distinguono dalle altre che si svolgono nella società: tale funzione attiene alla gestione dell’impresa,
che in quanto impresa sociale riceve le sue caratteristiche dall’atto costitutivo della società.
Il criterio a cui ci si deve rifare per determinare l’ambito dei poteri degli amministratori è quello
della rispondenza o meno dell’atto alla gestione normale di una impresa del tipo di quella sociale.
gli amministratori possono compiere tutti gli atti inerenti alla gestione aziendale così come è
impostata e strutturata, ma non gli è concesso di modificarne la struttura e l’impostazione,
trasformarne gli impianti, modificarne le dimensioni, estenderne l’attività. Quindi per quanto
possano essere ampi i poteri inerenti alla gestione dell’impresa, agli amministrazioni non è
consentito di modificare la struttura industriale e finanziaria dell’azienda stessa, in quanto solo
l’assemblea dei soci può avere tale potere e quindi solo con una deliberazione dell’assemblea
potrebbe essere alienato un ramo d’azienda sociale, un pacchetto azionario o una partecipazione
maggioritaria in un’altra società.
40 : CONTINUA: LA RAPPRESENTNZA DELLA SOCIETA’
Nel caso di amministratore unico, al potere di amministrazione corrisponde necessariamente il
potere di rappresentanza della società, ma quando esiste un consiglio di amministrazione, il potere
di rappresentanza è attribuito al presidente o all’(o agli) amministratori delegati disgiuntamente o
congiuntamente secondo quanto stabilito dallo statuto o dall’atto costitutivo della società.
Bisogna però precisare che, salvo il caso di delega dei poteri, il presidente o l’amministratore che ha
la rappresentanza ha il potere di dichiarare la volontà sociale ma non quello di determinarla: la
formazione della volontà sociale è opera dell’assemblea o del consiglio di amministrazione, per cui
alla dichiarazione del rappresentante deve far riscontro una volontà corrispondente dell’assemblea
o del consiglio di amministrazione.
Vi è quindi una scissione tra potere deliberativo e potere di rappresentanza. La legge prevede al
riguardo che il potere di rappresentanza è generale e quindi, non più circoscritto all’oggetto sociale,
e precisa che limitazioni a tale potere, risultanti dallo statuto, dall’atto costitutivo o da una decisione
degli organi competenti, hanno una efficacia puramente interna e non sono, quindi, opponibili ai
terzi, anche se pubblicate, a meno che non si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno
della società.
Bisogna precisare che la società, come persona giuridica, si caratterizza per la specialità dell’oggetto
(campo di attività della persona giuridica) e dello scopo (fine a cui deve essere indirizzata tale
attività). Dalle norme che regolano i poteri di rappresentanza si evince che oggetto e scopo non
costituiscono una limitazione della capacità della persona giuridica, questo perché oggetto e scopo
sono delle categorie astratte in grado quindi di ricomprendere tutti quegli atti, che in astratto,
possono porsi in rapporto di mezzo a fine rispetto alla realizzazione di quell’oggetto e quello
scomoda ciò ne risulta illimitata la capacità della personalità giuridica. Per cui l’esorbitanza di un
atto determinato rispetto all’oggetto e allo scopo si potrà determinare solo in concetto e accertarsi
solo a posteriori, e ciò può dar luogo alla responsabilità dell’organo ma non ad un vizio dell’atto per
difetto di capacità.
Ne deriva, al fine di assicurare certezza nei rapporti giuridici con i terzi e di evitare ad essi i rischi e i
costi connessi con l’esigenza di accertare a quali amministratori statutariamente siano attribuiti
poteri di rappresentanza, una autonomizzazione di tali poteri e la irrilevanza per essi dell’assetto
societario interno. Infatti, si prevede che le cause di invalidità della nomina degli amministratori che
hanno la rappresentanza della società sono inopponibili ai terzi, anche a seguito della loro iscrizione
nel registro delle imprese, salvo che la società provi che costoro ne fossero a conoscenza.
In via di principio quindi l’atto compiuto dal rappresentante, sia o meno estraneo all’oggetto sociale,
rimane in ogni caso efficace e vincolante per la società. Ciò vale anche se esso è posto in essere con
eccesso di potere (e quindi al di là delle limitazioni poste al potere di rappresentanza) a meno che
non sia frutto di un accordo fraudolento tra terzo e rappresentante. Salvo quest’ultimo caso, quindi,
le limitazioni sono rilevanti solo in tema di responsabilità del rappresentante e rilevano tutte le volte
in cui sia necessario accertare il potere del rappresentante in ordine al compimento di un
determinato atto (es. il notaio deve rifiutarsi di rogare un atto se questo eccede i poteri del
rappresentante). Tale disciplina si differenzia sa quella generale della rappresentanza, in quanto
essa rende il potere di rappresentanza degli amministratori autonomo rispetto alle stesse scelte
statutarie che presiedono all’organizzazione della società, come riflesso dell’autonomia dell’organo
cui è conferito il potere: ecco perché la tutela riconosciuta al terzo implica, non solo una pretesa
risarcitoria nei confronti del rappresentante, ma anche
l’efficacia dell’atto.
41 : RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI: PRESUPPOSTI E CARATTERI
La legge detta norme particolari per la responsabilità degli amministratori di società di capitali da
cui emerge che ai fini della responsabilità non può essere imputato all’amministratore il risultato
più o meno economicamente sfavorevole dell’atto da lui compiuto, richiedendosi in ogni caso la
violazione di un obbligo di diligenza, e ciò spiega perché la legge pone comunque una regola di
solidarietà (art 2392 e 2476). Infatti, fa parte dell’obbligo di diligenza che l’amministratore non
possa rimanere inerte di fronte all’aperto degli altri, ma debba intervenite, se vuole dividere la sua
posizione da quella degli altri. La legge prescrive un mezzo preciso per escludere la propria
responsabilità, nelle srl: l’amministratore deve far constatare il proprio dissenso dall’operato degli
altri; nelle spa: l’amministratore deve far annotare il proprio dissenso del libro delle adunanze e
delle deliberazioni del consiglio e deve darne immediata notizia per iscritto al presidente del collegio
sindacale.
Diversi però sono nei due tipi societari i criteri che la legge utilizza per verificare se nel caso concreto
vi si violazione di tale obbligo, e quindi il grado di diligenza a cui sono tenuti gli amministratori.
A) La legge in materia di società a responsabilità limitata, stabilisce che gli amministratori sono
solidalmente responsabili dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri a loro imposti dalla legge
o dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società (art 2476 cc). non aggiunge null’altro allora
e diviene necessario il riferimento ai criteri in generale utilizzati per l’ipotesi di gestione di patrimoni
altrui, quindi allo schema della diligenza del mandatario, il che individua un trattamento normativo
identico a quello previsto per le società di persone.
B) nelle società per azioni, in cui rileva il ruolo professionale degli amministratori, si individua il
grado di diligenza dovuto in considerazione dei profili soggettivi e oggettivo che caratterizzano tale
ruolo. La legge stabilisce che gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti dalla legge
o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze
e sono solidalmente responsabili verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri
(art 2392 cc).
Si deve, quindi , tener conto della natura dell’incarico, cioè sia dei compiti che in generale implica la
carica di amministratore nella singola società (ad es tenendo conto del tipo e della complessità
dell’attività da essa svolta), sia di quelli che in concreto sono attribuiti al singolo amministratore (ad
ed quando il consiglio di amministrazione adotta un metodo di lavoro basato sulle cd deleghe
interne, senza la costituzione di un organo delegato, e quindi vi è solo una divisione del lavoro
all’interno dell’unitario organo amministrativo). Si deve tener conto anche delle specifiche
competenze dell’amministrator, ossia le capacità in base a cui è stato nominato e che deve utilizzare
nell’espletamento dei suoi compiti. Ciò spiega perché non sussista la responsabilità del singolo
amministratore quando determinate funzioni sono demandate al comitato esecutivo o attribuite a
taluni degli amministratori, ma anche in questo caso la legge impone agli altri amministratori
l’obbligo di intervenire per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per eliminarne o
attenuane le conseguenze dannose per la società. Anzi in tal caso assume rilievo il modo attraverso
cui avviene il flusso d’informazioni tra consiglio di amministrazione e organi delegati: il primo deve
eseguire le sue valutazioni in base alle informazioni ricevute assecondi: sicché ai componenti del
primo non è richiesto di accertare personalmente e direttamente la loro veridicità, ma solo di
controllarne la plausibilità, per cui mi mancanza di particolari motivi, non si piò far loro colpa di
essersi affidati a quelle informazioni; ma la legge prevede che il singolo amministratore può chiedere
agli organi delegati di fornire informazioni sull’andamento della gestione, escludendo così un potere
ispettivo individuale.
Ancora specifico per gli amministratori di società per azioni è il divieto di concorrenza e cioè il
divieto, salvo autorizzazione dell’assemblea, di assumere la qualità di soci illimitatamente
responsabili in società concorrenti o di esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi
o di essere amministratori o direttori generali di società concorrenti: l’inosservanza di tale divieto,
connesso alla posizione di neutralità richiesta agli amministratori nelle spa, comporta l’obbligo al
risarcimento del danno e la possibilità di revoca dall’ufficio.
Inoltre, la legge prevede un obbligo di risarcire i danni procurati dall’amministratore alla società
mediante l’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di notizie apprese nell’esercizio dell’incarico.
Al di là di queste indicazioni la legge non precisa quali ulteriori obblighi gravino sugli amministratori,
riferendosi a tutti gli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto o dall’atto costitutivo. Ne deriva
che tutte le norme che regolano l’attività sociale e pongono limiti e presupponiti, nell’interesse dei
soci e terzi, allo svolgimento di tale attività, costituiscono altrettanti limiti, che conseguenzialmente
pungolo altrettanti obblighi all’azione degli amministratori, la cui violazione è per loro fonte di
responsabilità.
Tali obblighi in quanto costituiscono garanzia del buon funzionamento della società e sono posti a
tutela dei soci e dei terzi sussistono in ogni caso: gli amministratori non potrebbero essere esonerati
dal rispettarli neanche attraverso una preventiva deliberazione dell’assemblea e la loro
responsabilità non viene meno per il fatto che essi siano stati violati con la consapevolezza o con la
partecipazione dei soci. Anzi nelle srl, ove ai soci è consentito influire sulle scelte gestionali degli
amministratori, non si ha un esonero di responsabilità degli amministratori, ma con essi sono
solidalmente responsabili i soci che intenzionalmente hanno deciso o autorizzato il compimento di
atti dannosi per la società.
Problema discusso è se la responsabilità propria degli amministratori possa essere imposta anche
all’amministratore di fatto: distinguiamo gli aspetti penalistici e civilistici del problema.
Per quanto riguarda la responsabilità civile, si ritiene risolto il problema in maniera positiva
nell’ipotesi in cui l’amministratore di fatto sia colui la cui investitura risulti viziata. Diverso è il caso
in cui non vi sia alcuna investitura nelle funzioni di amministratore e solo di fatto un soggetto
diverso, ad es l’azionista di maggioranza, si sia ingerito nell’amministrazione della società in maniera
tanto penetrante da far riconoscere comportamenti propri dell’organo amministrativo. tale ipotesi
si realizza solo ove l’amministratore di diritto vi ha acconsentito illegittimamente violando il suo
dovere di intervento: egli è certamente responsabile della violazione dei suoi obblighi nei confronti
della società, potendosi allora, per affermare la responsabilità dell’amministratore di fatto, fare
applicazione dei principi elaborati in sede generale in tema di induzione all’inadempimento. Da
questa ipotesi si distingue quella in cui il socio ha esercitati, pur se illegittimamente, un potere che
gli spetta in quanto tale: qui non si fa riferimento alla situazione in cui di fatto si agisce come
amministratore, ma a quella in cui si utilizza scorrettamente un potere del socio.
Dal punto di vista penalistico, si estende la responsabilità penale a chi esercita in modo continuativo
e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione di amministratore e dunque analoga
estensione è prevista per l’amministratore di fatto.
42 : CONTINUA: LE AZIONI DI RESPONSABILITA’
La responsabilità degli amministratori sussiste principalmente nei confronti della società e quindi in
via principale è a questa che spetta la legittimazione a farla valere attraverso i suoi organi.
A) L’AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’
al di là del fatto che formalmente titolare del diritto al risarcimento del danno perseguito con tale
azione, da cui il nome azione sociale di responsabilità, è la società, la proposizione dell’azione
implica il dover comparare tra i ricavi da essi attesi ed i costi che possono derivarne: tale
comparazione convenientemente è rimessa agli organi sociali, ma in concreto può risultare alterata
dalla naturale solidarietà tra gli amministratori e la maggioranza che li ha nominati. Per tale motivo
nell’ordinamento anglosassone si riconosce una sorta di precedenza degli organi sociali e si
consente al singolo socio di proporre l’azione spettante alla società in via derivata, sul presupposto
che i primi sono stati invitati a proporre tale azione e che il loro rifiuto sia ingiustificato.
La soluzione che il nostro ordinamento adotta in materia è diversa e si caratterizza per una
differenza di regime tra società a responsabilità limitata e società per azioni: in entrambe è
riconosciuta la legittimazione a proporre l’azione sociale di responsabilità tanto alla società, a
seguito della deliberazione dei soci, quanto direttamente ai soci.
La prima ipotesi è prevista nella disciplina della società per azioni all’art 2393 che individua le
modalità per l’esercizio della competenza assembleare; analogamente si ritiene per la società a
responsabilità limitata, ove è disciplinata unicamente la rinuncia dell’azione da parte della società
(art 2476), che presuppone logicamente che essa possa anche proporla.
La disciplina della società per azioni si caratterizza per 2 apetti.

1)ove si tratti di responsabilità degli amministratori relativa a fatti di competenza dell’esercizio cui
si riferisce il bilancio, l’argomento ex lege è considerato incluso nell’ordine del giorno dell’assemble
ain cui si discute lo stesso bilancio; tale azione può essere deliberata anche quando il bilancio sia
stato approvato. Alla deliberazione non possono prendere parte gli amministratori.
2)La deliberazione dell’azione di responsabilità, se presa con il voto favorevole dei soci che
rappresentano almeno un quinto del capitale sociale o, se assunta dal consiglio di sorveglianza, con
la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, comporta la revoca di diritto degli amministratori
dalla carica; in caso contrario la revoca deve essere espressamente deliberata e sono l’assemblea o
il consiglio di sorveglianza a provvedere alla sostituzione degli amministratori revocati.
l’azione promossa dalla società presuppone in via di principio una deliberazione dell’assemblea
ordinaria ma essa può essere promossa anche a seguito di deliberazione del collegio sindacale
adottata a maggioranza dei due terzi dei suoi membri.
Se la società ha adottato il sistema dualistico l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri
di gestione può essere proposta, oltre che essere deliberata dall’assemblea o esercitata dai soci,
anche dietro deliberazione del consiglio di sorveglianza. In tutti i casi essa può essere esercitata
entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.
L’azione sociale di responsabilità deliberata dalla assemblea (o dal consiglio di sorveglianza o dal
collegio sindacale) è esercitata dagli amministratori, se l’assemblea non ha designato una persona
a tale scopo: quando gli amministratori non sono stati revocati ex lege o espressamente e non sia
stata designata la persona che deve proporre l’azione, deve procedersi alla nomina di un curatore
speciale per l’esercizio dell’azione stessa. L’istanza per la nomina di tale curatore deve essere fatta
dal collegio sindacale, se gli amministratori rimasti in carica non vi addivengono.
Diverso è il caso in cui l’azione può essere esercitata dall’amministratore giudiziario, dal curatore
fallimentare, dal commissario liquidatore sulla base, nell’ambito delle procedure concorsuali,
dell’autorizzazione del giudice delegato o dell’autorità di vigilanza. In queste ipotesi il criterio in base
a cui decidere l’opportunità dell’azione per la società, non è quello della convenienza per la società,
ma l’utilità per le finalità proprie della procedura.
Con riferimento alla seconda ipotesi, invece, ossia quella di un’azione esercitata direttamente dal
socio, le due discipline sono differenti: nella società per azioni si richiede a tal fine il possesso di una
determinata quota percentuale del capitale sociale, che varia a seconda del fatto che la società
ricorra o meno al mercato del capitale di rischio (nel primo caso: un quarantesimo o alla minor
percentuale prevista nello statuto; nel secondo: ad un quinto o alla diversa misura prevista nello
statuo, comunque non superiore al terzo)- ( ciò perché solo i possessori di partecipazioni di un certo
livello possono ritenersi interessati anche all’andamento imprenditoriale della società, per cui in tal
caso essi sono soggetti ai rischi sia positivi che negativi connessi all’esercizio dell’azione); mentre
nelle società a responsabilità limitata non è previsto alcun requisito quantitativo e quindi l’azione
può essere promossa da ogni socio (questo perché il socio è persona direttamente partecipe
all’andamento della gestione sociale).
In entrambi i casi con l’azione promossa dai soci (se sono più d’uno, è esercitata da uno o più
rappresentanti comuni, nominati a maggioranza del capitale sociale) essi fanno valere in nome
proprio un diritto della società, quindi in veste di sostituti processuali della stessa. Dunque,
l’eventuale risarcimento del danno ottenuto con l’azione va a favore del patrimonio della società:
(per questa è diversa dal quella prevista dall’art 2395): perciò la società in caso di accoglimento
dell’azione è tenuta a rimborsare agli attori le spese di giudizio che non abbino potuto recuperare
dai soccombenti, con la conseguenza che si prevede un litisconsorzio necessario della società cui
l’azione deve essere notificata e che deve essere chiamata in giudizio.
La società può rinunciare all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità e può transigere sulla
misura del risarcimento (anche se l’azione sia stata promossa dai soci, poiché anche in tal caso, essa
conserva formalmente la disponibilità dell’azione) purché rinuncia e transazione nella società a
responsabilità limitata sia decisa da una maggioranza di soci rappresentante almeno i due terzi del
capitale sociale, e nelle società per azioni sia espressamente approvata dall’assemblea (o se l’azione
è deliberata dal consiglio di sorveglianza, dalla maggioranza assoluta dei suoi componenti)e purché
ad essa non si oppongono i soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale
(un decimo nelle srl; un ventesimo o un quinto nelle spa, a seconda che ricorrano o meno al mercato
del capitale di rischio, o una misura pari alla percentuale richiesta dalla statuto per l’esercizio da
parte dei soci dell’azione di responsabilità). La rinuncia all’azione da parte della società o del
consiglio sorveglianza non impedisce l’esercizio delazione sociale da parte dei soci.
Anche i soci che hanno promosso l’azione possono rinunciare all’azione o transigerla ma ogni
corrispettivo per la rinuncia o la transazione dovrà andare a vantaggio della società.
B) L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEI CREDITORI SOCIALI
E’ ovvio che in ogni caso di cattiva gestione (mala gestio) di un’impresa si crea pregiudizio anche a
coloro che all’azienda hanno fatto credito e vedono quindi ridotte le possibilità di soddisfare i propri
diritti. E’ altrettanto ovvio che quando la cattiva gestione è imputabile a soggetto diverso
dall’imprenditore e questo può vantare nei suoi confronti una pretesa al risarcimento dei danni
subiti, i creditori possono, per tutelarsi, avvalersi del rimedio generale dell’azione surrogatoria
prevista dall’art. 2900 e mediante esso esercitare la pretesa che spetta al loro debitore,
l’imprenditore appunto.
Non vi è dubbio che ciò possa valere anche quando l’impresa è esercitata in forma sociale e quindi
nell’ipotesi in cui tale pretesa si fondi sulla responsabilità di coloro che svolgono per essa le funzioni
di amministratori.
Il problema è che l’art. 2394 cc prevede esclusivamente per le società per azioni, e non la prevede
per nessun altro tipo sociale, l’azione di responsabilità dei creditori sociali, disponendo che gli
amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
Al riguardo ci si è interrogati sui rapporti tra art 2394 e la regola generale dell’art 2900.occorre
chiedersi se l’art. 2394 si configuri come una tutela dei creditori sociali ulteriore e diversa rispetto
all’azione surrogatoria, e in tal caso se e per quali ragioni sia rinvenibile anche in altri tipi sociali; o
se debba considerarsi come una mera applicazione dell’azione surrogatoria giustificata da esigenze
tecniche (chiarirne i rapporti con l’azione sociale di responsabilità), per cui non vi sarebbe motivo di
prevederne l’applicazione anche rispero al altri tipi sociali dove non sussistono tali esigenze
tecniche. Si propende per la seconda soluzione, e questo nesso tra le due azioni lo si evince dall’art.
2394 che espressamente stabilisce che la rinuncia all’’azione da parte della società non impedisce
l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali e che la transazione della società può essere
impugnata dai creditori solo con l’azione revocatoria, quando ne ricorrano gli estremi.
Si deduce quindi che l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte della società preclude
l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali in quanto lo scopo cui l’azione dei creditori tende
deve ritenersi già compiutamente realizzato con l’esercizio dell’azione sociale. l’azione dei creditori
non mira ad ottenere il risarcimento di un danno direttamente subito, ma ad ottenere la
reintegrazione del patrimonio sociale, che rappresenta la loro garanzia.
L’azione dei creditori sociali non è quindi una azione ad essi autonomamente attribuita, ma è la
stessa azione che spetta alla società, la quale può essere fatta valere in via surrogatoria dai creditori
sociali nell’ipotesi in cui la società trascuri di esercitarla: ciò è anche dimostrato dal fatto che lo
stesso art. 2394 mette in luce i presupposti dell’azione surrogatoria, stabilendo che presupposto per
l’azione dei creditori sociali sia l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei loro
crediti, in conformità con quanto disposto dall’art 2900, e implicitamente evidenzia l’altro
presupposto e cioè l’inerzia dell’avente diritto, la società.
Altra conferma la si rivocava dall’art 2394 bis che attribuisce unitariamente le 2 azioni al curatore
del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario e le sottrae unitariamente
alla società e ai creditori sociali. Si può osservare al riguardo che se non si trattasse di un’azione
surrogatoria, ma dell’esercizio di una pretesa direttamente spettante ai creditori nei confronti degli
amministratori, non si potrebbe spiegare come esso possa venire loro sottratto nel caso di
fallimento della società.
Il carattere surrogatorio dell’azione concessa ai creditori ci permette di stabilire che identico è il
contenuto delle due azioni anche se diversi sono gli interessi che muovono ad agire la società e i
creditori sociali : l’interesse della società è quello di eliminare ogni danno derivante da colpa o dolo
degli amministratori, mentre i creditori hanno interesse ad esercitare l’azione contro gli
amministratori solo quando, attraverso il danno alla società, risultino diminuite le loro garanzie
patrimoniali. L’azione spetta ad ogni creditore fino alla concorrenza del proprio credito.
C) L’AZIONE INDIVIDUALE DI RESPONSABILITA’
Abbiamo visto che quando gli amministratori illegittimamente producono un danno alla società,
indirettamente danneggiano anche i creditori sociali (che risultando il patrimonio sociale
insufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti possono agire con l’azione surrogatoria generale
o con la sua specifica applicazione ex art. 2394 cc) e anche i soci (in quanto la riduzione del
patrimonio della società produce anche una riduzione del valore della loro partecipazione).
I soci però possono solo chiedere, ove ricorrano le condizioni di legittimazione previste dalla legge,
il risarcimento del danno a favore della società, così, ripristinandosi il patrimonio sociale, si ottiene
indirettamente anche il ripristino del valore della loro partecipazione; viceversa se il socio
richiedesse un risarcimento diretto a favore del proprio patrimonio personale, risulterebbe
diminuito il patrimonio sociale.
Può accadere però che i fatti illeciti commessi dall’amministratore nell’esercizio delle sue funzioni,
non incidano sul patrimonio della società, ma solo e direttamente sul patrimonio del socio (es i titoli
azionari sono attribuiti a persona diversa dal sottoscrittore delle azioni) o del terzo (es:
l’amministratore si è appropriato di somme di pertinenza del terzo depositate presso la società);
così come vi possono essere fatti illeciti che incidono sia sul patrimonio della società che sul
patrimonio del socio e del terzo (es: bilancio redatto senza l’osservanza delle norme prescritte per
la sua redazione e in base a cui siano distribuiti utili fittizi e un contemporaneo aumento del capitale
sottoscritto in parte da soci in parte da terzi: qui vi è danno della società e del socio e terzi, che
versano somme che sono già assorbite dalle precedenti perdite).
Nel primo caso è evidente che la società non può proporre nessuna azione perché non ha subito
nessun danno; nel secondo caso è altrettanto evidente che il risarcimento del danno subito dalla
società non copre il danno subito dal socio o dal terzo direttamente
Con riferimento a tali ipotesi la legge prevede una responsabilità diretta degli amministratori nei
confronti dei soci e dei creditori (e in generale dei terzi), per il danno che l’illecito commesso dai
primi determina direttamente nel patrimonio personale dei secondi e la relativa azione può essere
esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto illecito che ha provocato il danno. Si tratta di
responsabilità diretta in quanto l’illecito si verifica in occasione dell’attività gestori e il danno si
produce direttamente nel patrimonio del terzo e dei soci: non è qualificabile l’illecito commesso,
come illecito della società poiché altrimenti sarebbe stata quest’ultima a rispondere nei confronti
del socio e del terzo.
43 : I DIRETTORI GENERALI
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori delle società per azioni si
applicano anche ai direttori generali nominati dall’assemblea o nello statuto, salve le azioni
esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società (art 2396 cc).
I direttori generali non sono organi ma sono dipendenti della società, i quali esplicano funzioni
direttive. Tuttavia, qualora i loro poteri traggano origine dallo statuto o da una deliberazione
dell’assemblea, e quindi assumono una posizione autonoma rispetto agli amministratori, la legge li
equipara dal punto di vista della responsabilità agli amministratori, subordinando l’esercizio della
relativa azione (come per gli amministratori) alla deliberazione dell’assemblea (o del consiglio di
sorveglianza) o alla iniziativa dei soci che raggiungano la percentuale richiesta dalla legge o dallo
statuto. Ad oggi analoga equiparazione è disposta, rispetto alle società quotate, per i dirigenti
preposi alla redazione dei documenti contabili societari.
44 : RESPONSABILITA’ PENALE DEGLI AMMINISTRATORI
Accanto alla responsabilità civile la legge prevede, a carico degli amministratori e soggetti a loro
equiparati, anche responsabilità penali, graduando le pene a seconda della gravità del fatto e a
seconda del pericolo che ne deriva o del danno che possono risentire soci e terzi. Dalla previsione
di sanzioni amministrative (ammende o multe) per le ipotesi di omissione o esecuzione tardiva o
incompiuta di denunce, comunicazioni o depositi presso l’ufficio del registro delle imprese, nei casi
in cui sono prescritte per legge, si passa alla previsione di pene vere e proprie, che possono
consistere nella reclusione nei casi più gravi, come in quello di false comunicazioni sociali.
L’azione penale è solo eccezionalmente esperibile su querela della persona offesa, in quanto di
norma i reati sono di azione pubblica.
Al riguardo occorre ricordare anche la disciplina in materia di responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche, delle società e associazioni anche prive di personalità giuridica, introdotta con
D. LGS 231/2001 che stabilisce che la società è responsabile per i reati commessi nel suo interesse
e a suo vantaggio da persone fisiche che rivestono nel suo ambito funzioni di rappresentanza,
amministrazione o direzione o da coloro che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo
della società stessa a meno che non provi che il suo organo dirigente abbia adottato, prima che il
fatto fosse commesso, modelli di organizzazione e di gestione adatti a prevenire reati della specie
di quello verificatosi e che il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di
curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organo dell’ente dotato di autonomi poteri di
iniziativa e controllo.
Tali modelli sono indicati con il termine di sistemi di controllo interno, espressione con cui si vuole
sottolineare che si tratta di un controllo interno alla funzione di amministrazione, ossia un controllo
che rientra nella competenza degli amministratori, ai quali è affidata la predisposizione di tali
sistemi e l’istituzione dei corrispondenti organi di controllo interno, e che deve essere tenuto distino
dal controllo in senso stretto che rappresenta una funzione autonoma e diversa da quella di
amministrazione.
C) LE FUNZIONI DI CONTROLLO
45 : IL CONTROLLO NELLA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA
Nelle società di capitali la disciplina del controllo è molto articolata e presenta delle differenze tra
società a responsabilità limitata e società per azioni.
Nelle società a responsabilità limitata alcuni poteri di controllo sono attribuiti ai singoli soci che
non partecipano all’amministrazione: ciascuno di essi in ogni momento ha diritto di consultare,
anche tramite professionisti di sua fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione
nonché avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali (art 2476 cc).
Tali poteri però sono attribuiti ex lege al socio nel proprio interesse: ma se il socio li esercita non
adempie a funzioni sociali e, quindi, non assurge ad organo della società.
L’atto costitutivo, secondo l’art 2477, può prevedere la nomina di un organo di controllo (che salva
diversa disposizione statutaria, è composto da un solo membro effettivo) o di un revisore,
stabilendone anche poteri e competenze, compresa la funzione di revisione legale dei conti:
l’organo di controllo pertanto di regola è facoltativo.
In alcuni casi, tuttavia, la nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria.
Ciò accade qualora la società:
• Sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato
• Controlli una società obbligata alla revisione legale dei conti
• Abbia superato per due esercizi consecutivi due delle soglie che impediscono la redazione del
bilancio in forma abbreviata. L’obbligo cessa se per due esercizi consecutivi tali soglie non siano
state superate
• Sia sottoposta a controllo pubblico.
In questi casi si applica la disciplina prevista in tema di collegio sindacale di società per azioni, anche
se l’organo è monocratico. La nomina del collegio sindacale e del suo presidente o del soggetto
incaricato della revisione legale dei conti rientra tra le materie riservate in ogni caso alla competenza
dei soci. Mentre nei casi in cui la costituzione dell’organo di controllo è facoltativa, è lo statuto a
determinarne competenze e poteri.
La presenza dell’organo di controllo, non può comportare una limitazione o soppressione dei poteri
di controllo che spettano al socio in virtù dell’art 2476,3: sono poteri attribuiti al socio nel suo
interesse e non nel l’interesse del gruppo sociale, per cui non possono essere condizionati dal modo
in cui esso organizza la propria azione.
46 : IL CONTROLLO NELLE SOCIETA’ PER AZIONI: NOZIONE E CARATTERI
Nelle società per azioni le funzioni di controllo sono affidate al collegio sindacale, al consiglio di
sorveglianza o al comitato per il controllo sulla gestione, a seconda che il sistema di
amministrazione e controllo in concreto adottato sia, rispettivamente, quello tradizionale, dualistico
o monistico: esse riguardano la legalità dell’agire degli organi sociali e la correttezza
dell’amministrazione della società.
Ex art 2403,1 cc, dettato in materia di consiglio sindacale, ma richiamato anche rispetto al consiglio
di sorveglianza, tali organi vigilano sulla osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei
principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adottato dalla società e su suo concreto funzionamento. Rispetto al
comitato per il controllo sulla gestione, la legge si limita a dire che vigila sull’adeguatezza della
struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e
contabile, e sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti digestione; non si dubita che a
tale organo competa anche il controllo di legalità: sia per il fatto che i suoi componenti sono scelti
all’interno del consiglio di amministrazione e quindi sono già tenuti in quanto amministratori a
vigilare sull’osservanza della legge dello statuto, ma anche ad osservare questi ultimi in prima
persona, e a svolgere con correttezza le proprie funzioni, sia perché al comitato sono affidati poteri
e doveri strumentali allo svolgimento del controllo di legalità.
La revisione legale dei contri è invece, attribuita, indipendente dal sistema amministrativo e di
controllo prescelto, ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione inscritti in apposito
registro. Tale regola, inderogabile per le sole società quotate e quelle tenute alla redazione del
bilancio consolidato, è derogabile negli altri casi, ove lo statuto può affidare anche tale compito al
collegio sindacale.
In particolare:
• il controllo di legalità viene attuato non solo circa l’operato del consiglio di amministrazione ma
anche relativamente all’attività dell’assemblea e pertanto l’organo di controllo si vede attribuito il
potere di impugnare le deliberazioni dell’assemblea invalide, può chiedere al tribunale la riduzione
d’ufficio del capitale sociale, se in caso di perdita non vi provvede l’assemblea, ha l’obbligo di
intervenire all’assemblea; può sostituirsi agli amministratori in caso di mancata osservanza gli
obblighi loro spettanti circa la convocazione dell’assemblea ed alla pubblicità e perciò può proporre
l’azione di responsabilità contro gli amministratori.
• Il controllo relativo alla correttezza dell’amministrazione, invece, si focalizza sulla gestione
dell’impresa sociale, ossia sulla sua organizzazione da parte degli amministratori: sia rispetto la
configurazione astratta dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla
società, che deve essere adeguato alla natura e dimensione dell’impresa, sia il suo concreto
funzionamento. per tale motivo è indispensabile una concreta collaborazione tra l’organo stesso e i
soggetti preposti alla revisione legale dei conti. A tal fine la legge dispone che i componenti degli
organi di controllo e i soggetti incaricati della revisione legale dei conti si scambiano
tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti.
La funzione di controllo è svolta nell’interesse della società e costituisce quindi una garanzia per i
soci, poiché assicura il corretto funzionamento degli organi sociali, e, solo indirettamente, anche per
i terzi. La legge infatti impone all’organo di controllo di tenere conto, nella relazione all’assemblea,
delle denunce fatte dai soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale
indicata dalla legge (il cinquantesimo o il ventesimo a seconda che si tratti di società che ricorrano
o meno al mercato del capitale di rischio) o quella minore prevista dallo statuto. In tal caso, l’organo
deve indagare sulla verità dei fatti denunciati e qualora si tratti di fatti di particolare gravità e vi sia
urgente necessità di provvedere, è tenuto convocare l’assemblea; se invece si tratta difatti emersi
nell’espletamento del suo incarico, in assenza della suddetta denuncia dei soci, l’organo di controllo,
che non è tenuto a convocare l’assemblea, ha comunque il potere di farlo, previa comunicazione al
presidente del consiglio di amministrazione o di gestione.
47 : CONTINUA: COMPOSIZIONE E FUNZIONAMENTO DEGLI ORGANI DI CONTROLLO
I componenti dell’organo di controllo nella società per azioni possono essere soci o non soci e
devono avere, oltre alla generica idoneità psichica e morale richiesta per gli amministratori, anche
una posizione di indipendenza e una specifica competenza tecnica e posizione professionale.
Per quanto riguarda il primo requisito, la legge richiede che i componenti dell’organo di controllo
siano indipendenti rispetto alla società, e alle società appartenenti al medesimo gruppo, e infatti
non possono essere eletti membri dell’organo di controllo i dipendenti e i consulenti della società e
delle società controllate nonché della società controllante.
I componenti dell’organo di controllo devono essere inoltre indipendenti rispetto agli
amministratori della società (e delle società del gruppo). Tali regole variano a seconda del sistema
di amministrazione e controllo adottato
In particolare, la carica di sindaco e di componente del consiglio di sorveglianza non può essere
assunta, a pena di decadenza, dai componenti del consiglio di amministrazione (o di gestione) della
società e delle società del gruppo. ciò non vale ovviamente per i componenti del comitato per il
controllo sulla gestione nelle società organizzate con il modello monistico, i quali invece devono
essere scelti tra gli amministratori. Ciò significa che la carica di amministratore indipendente, nel
sistema monistico, rappresenta un presupposto d’eleggibilità a componente dell’organo di
controllo; vale l’opposto per gli altri sistemi, dove essa costituisce una causa di ineleggibilità a tale
ufficio.
Non possono inoltre essere nominati membri del collegio sindacale né del comitato per il controllo
sulla gestione i parenti ed affini entro il quarto grado degli amministratori della società e delle
società del gruppo. Tale requisito non è richiesto dalla legge per i componenti del consiglio di
sorveglianza in quanto l’accesso a tale ufficio è impedito ai soli consiglieri di gestione e non anche
alle persone loro legate da rapporti di parentela.
Ulteriori requisiti di indipendenza possono essere indicati dallo statuto: esso, ad es, può subordinare
l’assunzione della carica di membro del comitato per il controllo, al possesso di requisirti
d’indipendenza previsti dai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società
di gestione di mercai regolamentati.
Per quanto riguarda il secondo aspetto (qualificazione professionale) la legge richiede che almeno
un componente dell’organo di controllo sia scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori legali e
prevede un potere regolamentare in materia del Ministro dell’economia e dalle finanze, da
esercitarsi sentita la Consob, e del Ministro della giustizia. Per quanto riguarda il collegio sindacale,
si precisa che deve essere iscritto in tale registro, oltre ad almeno un membro effettivo, anche un
supplente.
L’esigenza del possesso di specifiche competenze tecniche da parte degli altri componenti degli
organi di controllo, risulta soddisfatta, nei diversi sistemi, in modo differente.
Rispetto al collegio sindacale la legge dispone che gli altri membri, se non sono iscritti in questo
registro dei revisori legali, devono essere scelti o tra gli iscritti in uno degli albi professionali
individuati dal Ministro della Giustizia o tra i professori universitari di ruolo in materie economiche
o giuridiche, precisando che la cancella zione o sospensione dal registro dei revisori legali e la perdita
degli altri requisiti professionali implica decadenza dall’ufficio di sindaco.
Se lo statuto ha affidato al collegio sindacale anche la revisione legale dei conti (ciò vale solo per le
società non quotate che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato) si richiede anche
che tutti i suoi componenti siano revisori legali iscritti nell’apposito registro.
Nulla è detto circa la competenza professionale dei restanti componenti del consiglio di sorveglianza
e del comitato per il controllo sulla gestione: la legge si limita a lasciare allo statuto la possibilità di
richiedere, a tal fine, il possesso di particolari requisiti di professionalità e di onorabilità.
Lo statuto inoltre può prevedere per i sindaci e i consiglieri di sorveglianza altre cause di
ineleggibilità o decadenza o incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi; si richiede
che i componenti degli organi si controllo rendano noti all’assemblea, al momento della nomina e
prima dell’accettazione, gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso altre società.
Gli organi di controllo hanno struttura pluripersonale ed operano collegialmente.
Devono riunirsi almeno ogni novanta giorni e delle riunioni (che ove lo statuto lo consenta,
indicandone le modalità, possono svolgersi anche con mezzi telematici) deve essere redatto
processo verbale che deve essere trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’organo
stesso.
L’organo di controllo è regolarmente costituto con la presenza della maggioranza dei componenti e
delibera a maggioranza assoluta (salvo che per la deliberazione dell’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori del collegio sindacale per la quale occorre il voto dei due terzi dei
componenti); in caso di dissenso, il membro dissenziente ha diritto di farne inserire a verbale i
motivi.
48 : CONTINUA : I SINGOLI ORGANI DI CONTROLLO
Nelle società per azioni, il collegio sindacale è previsto solo quando i soci abbiano adottato il sistema
tradizionale di amministrazione e controllo; quando si è adottato il sistema dualistico, organo di
controllo è il consiglio di sorveglianza, mentre nel sistema monistico le funzioni di controllo sono
svolte dal comitato per il controllo sulla gestione costituito all’interno del consiglio di
amministrazione, e quindi composto da amministratori.
A) Nel sistema tradizionale la funzione di controllo è svolta dal collegio sindacale che si compone di
tre o cinque membri effettivi e di due supplenti (art 2397 cc).
I sindaci sono nominati dai soci, per la prima volta nell’atto costitutivo o dall’assemblea dei
sottoscrittori, e successivamente dall’assemblea ordinaria (la nomina può essere riservata dallo
statuto, solo per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio con
partecipazione dello stato o degli enti pubblici, allo stato o agli enti pubblici in proporzione alla loro
partecipazione ed anche ai titolari di strumenti finanziari) che nomina anche il presidente del
collegio sindacale.
I sindaci restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell’assemblea convocata per
l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica: la cessazione dei sindaci per
scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito.
I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa e la deliberazione di revoca deve essere
approvata con decreto del tribunale, sentito l’interessato. In questo modo la legge vuole assicurare
ai sindaci una posizione di indipendenza rispetto agli altri organi sociali: proprio per questo devono
essere nominati sin dall’inizio i sindaci supplenti che subentrano in automatico ai sindaci che hanno
cessato dalla carica secondo un ordine di anzianità, nel rispetto dei requisiti indicati dall’art 2397,2,
e si impone che il compenso dei sindaci deve essere determinato dall’atto costitutivo o fissato per
l’intera durata dell’ufficio all’atto della nomina.
La nomina e la cessazione dei sindaci devono essere iscritte nel registro delle imprese.
Il collegio sindacale è organo collegiale e opera come tale. nello svolgimento delle sue funzioni, esso,
può richiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento alle società controllate,
sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari e può scambiare informazioni con i
soggetti incaricati della revisione legale dei conti e con gli organi di controllo delle società controllate
in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale.
Alcune volte il controllo può essere esercitato anche singolarmente: i sindaci, infatti, possono
procedere in qualsiasi momento anche individualmente ad atti di ispezione e di controllo. La legge
consente al sindaco di avvalersi, per specifiche operazioni di ispezione e controllo, di propri
dipendenti e ausiliari, a proprie spese e sotto la propria responsabilità, a condizione che tali
collaboratori non si trovino nelle situazioni di incompatibilità previste dall’art 2399. Questo è un
diritto dei sindaci, rispetto al quale gli amministratori hanno solo la facoltà di rifiutare a tali
dipendenti o ausiliari del sindaco l’accesso a informazioni riservate.
La mancata partecipazione di un sindaco a due riunioni del collegio sindacale senza giustificato
motivo, il mancato intervento alle assemblee o a due adunanze consecutive del consiglio di
amministrazione o del comitato esecutivo, costituiscono causa di decadenza dall’ufficio.
La legge impone ai sindaci di esercitare le loro funzioni con professionalità e diligenza richiesta dalla
natura dell’incarico; impone ad essi l’obbligo del segreto sui fatti e documenti di cui vengono a
conoscenza per ragioni del loro ufficio. I sindaci sono responsabili della verità delle loro attestazioni
e sono anche solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni dolose o
colpose di questi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità
degli obblighi richiesti dalla loro carica.
La solidarietà sussiste nei conto della società e dei terzi: nei rapporti tra amministratori e sindaci, il
sindaco che ha risarcito il danno provocato dal fatto doloso o colposo degli amministratori può
esercitare l’azione di regresso nei confronti di questi.
La responsabilità sussiste pertanto quando al fatto doloso o colposo degli amministratori si aggiunge
anche la colpa dei membri del collegio sindacale o di qualcuno di essi e, quindi si tratta di una
responsabilità per fatto proprio, e non per il fatto altrui. essa può essere esclusa facendo risultare il
proprio dissenso o i propri rilievi nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.
L’azione di responsabilità è regolata in maniera simile a quella prevista per gli amministratori,
essendo subordinata agli stessi suoi presupposti e limiti. La rinuncia all’azione dei confronti degli
amministratori comporta, ex art 1301 cc, liberazione dei sindaci, salvo che il diritto di perseguire i
sindaci non sia stato espressamente riservato, e in tal caso il diritto di colui che agisce in
responsabilità è contenuto nei limiti previsti dalla citata norma.
Anche per i sindaci è prevista una responsabilità penale nel caso di concorso nei reati commessi
dagli amministratori, in caso di false comunicazioni sociali o quando, a seguito della dazione o della
promessa di utilità, compiano o omettano atti in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio
cagionando un danno alla società. È prevista una sanzione amministrativa nel caso in cui omettano
di denunciare all’assemblea e al tribunale la irregolare distribuzione di utili da parte degli
amministratori o di convocare l’assemblea nei casi di cui agli artt 2406 e 2408.
B) Nel sistema dualistico l’organo di controllo è il consiglio di sorveglianza il cui numero di membri
è fissato dallo statuto, che può fissare anche un numero massimo e minio, fermo restando che esso
non può essere inferiore a tre.
Anche i consiglieri di sorveglianza sono nominati dai soci, previa, se del caso, determinazione del
loro numero nei limiti indicati dallo statuto. anche il presidente del consiglio di sorveglianza, i cui
poteri sono determinati dallo statuto, è eletto dall’assemblea. La nomina dei consiglieri, la
cessazione dal relativo in carico, la pubblicità ditali vicende e la retribuzione loro spettante è
soggetta ad una disciplina analoga a quella prevista per i sindaci: uguale è il termine di durata e il
regime di efficacia della cessazione per scadenza del termine. I componenti del consiglio di
sorveglianza sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
Diversa è invece la disciplina della revoca e sostituzione dei componenti venuti meno nel corso
dell’esercizio. Per quanto riguarda quest’ultima, non essendo previsti membri supplenti, al fine di
completare il consiglio, l’assemblea deve provvedere senza indugio alla nomina dei nuovi consiglieri.
Per quanto riguarda la revoca la disciplina è simile a quella applicabile agli amministratori in quanto
la legge prevede che i consiglieri di sorveglianza sono revocabili in qualunque momento
dall’assemblea e anche senza giusta causa, e che in quest’ultimo caso, però è previsto l’obbligo di
risarcire il danno arrecato al consigliere revocato. Anche in tal caso la revoca è deliberata
dall’assemblea ordinaria e si richiede il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.
Particolare è inoltre la disciplina delle competenze e dei poteri dei consiglieri di sorveglianza. Infatti,
spettano al consiglio di sorveglianza competenze che in altri sistemi di controllo spettano ai soci (in
particolare alla assemblea ordinaria): infatti esso nomina e revoca gli amministratori, ossia i
consiglieri di gestione, determinandone il compenso; promuove nei loro confronti l’esercizio
dell’azione di responsabilità (tale competenza è concorrente con quella riconosciuta ai soci e alla
società); e approva il bilancio di esercizio e quello consolidato: lo statuto può prevedere che, in caso
di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda almeno un terzo dei consiglieri di
gestione o sorveglianza, tale prerogativa sia attribuita all’assemblea. Inoltre, al consiglio di
sorveglianza sono riconosciuti poteri, doveri e responsabilità che, nel sistema tradizionale, sono
riferiti al collegio sindacale: in particolare, il potere di chiedere agli amministratori notizie
sull’andamento della società e delle controllate e di scambiare informazioni con i corrispondenti
organi di quest’ultime. pur essendoci il dovere di partecipare alle assemblee, l’inosservanza dello
stesso non comporta causa di decadenza dall’ufficio (pur potendo costituire giusta causa di revoca);
e inoltre i consiglieri di sorveglianza possono, ma non sono tenuti, ad assistere alle adunanze del
consiglio di gestione.
Lo statuto può inoltre assegnare al consiglio di sorveglianza un ulteriore competenza: quella di
deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società
predisposti dal consiglio digestione, ma resta ferma la responsabilità dei componenti del consiglio
di gestione per gli atti da esso compiuti. In tal modo da un lato si è voluta preservare l’autonomia
degli amministratori rispetto alla loro attività gestionale, dal altro, consentire che al consiglio di
sorveglianza siano riconosciuti i poteri di indirizzo riguardanti le strategie imprenditoriali della
società, e non il compimento di atti, che essi di fatto già esercitano in virtù del poter di nomina degli
amministratori e di approvazione del bilancio.
I consiglieri di sorveglianza devono adempiere ai loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico e, al pari dei sindaci, sono solidalmente responsabili con i consiglieri di gestione per i
fatti e omissioni di questi, se il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità
degli obblighi della loro carica.
C) Nel sistema monistico le funzioni di controllo sono svolte dal comitato per il controllo sulla
gestione e salvo diversa disposizione dello statuto, la determinazione del numero dei suoi
componenti (che nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può essere
inferiore a 3) e la loro nomina spetta al consiglio di amministrazione; mentre la nomina del
presidente del comitato spetta ai suo i membri, che decidono a maggioranza assoluta.
Il comitato di controllo non solo è nominato dal consiglio di amministrazione ma è costituito anche
all’interno di esso e, quindi, risulta composto integralmente da amministratori che devono essere in
possesso dei requisiti di indipendenza previsti dalla legge e dallo statuto, dei requisiti di onorabilità
e professionalità stabiliti dallo statuto e inoltre tali amministratori non devono essere esecutivi: cioè
non devono essere membri del comitato esecutivo, nè titolari di cariche o deleghe e comunque non
devono svolgere, anche di fatto, funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale o di altre società
del gruppo.
Al fine di permettere la costituzione del comitato per il controllo la legge impone che almeno un terzo
dei membri del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza
richiesti per la nomina a componente del comitato per il controllo e almeno uno di essi deve essere
iscritto nel registro dei revisori legali dei conti.
Nel caso di cessazione di un componente del comitato per morte, rinuncia, revoca o decadenza, il
consiglio di amministrazione deve sostituirlo con urgenza con un altro amministratore in possesso
dei requisiti prescritti e se ciò non è possibile deve provvedere alla cooptazione di un nuovo
amministratore sempre in possesso di tali requisiti.
Il comitato per il controllo sulla gestione svolge oltre alla funzione di controllo, anche gli ulteriori
compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti
incaricati della revisione legale dei conti. Nell’espletamento delle sue funzioni, il comitato si avvale
delle prerogative e dei poteri che spettano ai suoi componenti in quanto essi sono pur sempre
amministratori. Lo stesso dicasi per i doveri e le responsabilità: I membri del comitato per il
controllo, sempre in quanto amministratori, sono tenuti ad osservare gli obblighi discendenti da tale
carica, a cui si aggiunge il dovere di assistere alle riunioni del comitato esecutivo.
49 : CONTINUA: IL CONTROLLO GIUDIZIARIO
Nelle società per azioni accanto al controllo esercitato dagli organi suddetti, e quello contabile, e ad
integrazione di questi, la legge prevede la possibilità di un controllo giudiziario (art 2409 cc) e quindi
di un intervento dell’autorità giudiziaria, il cui fine, analogo a quello degli organi di controllo, è di
ripristinare il regolare funzionamento della società.
Infatti quando la violazione degli obblighi da parte degli amministratori è particolarmente grave,
ossia quando vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano
compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più
controllata, la legge prevede che gli organi di controllo, i soci che rappresentano una certa
percentuale del capitale sociale ( il ventesimo e il decimo a seconda che la società faccia o meno
ricorso al mercato del capitale di rischio, o la minor percentuale prevista dallo statuto; nelle società
a controllo pubblico tale legittimazione è riconosciuta all'amministrazione pubblica
indipendentemente dall’entità della partecipazione di cui risulta titolare) o il pubblico ministero
(quest’ultimo solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) possono
richiedere l’intervento dell’autorità giudiziaria denunciando i fatti al tribunale del luogo nella cui
circoscrizione è posta la sede della società con ricorso notificato anche a quest’ultima.
Il tribunale, in base ad accertamento sommario in camera di consiglio, può ordinare l’ispezione
dell’amministrazione della società (a spese dei soci richiedenti o, se il procedimento è stato richiesto
da un organo della società o dal PM, a spese della stessa società), ma tale ispezione non può essere
ordinata ed il procedimento deve essere sospeso per un periodo determinato nel caso in cui
l’assemblea dei soci sostituisce gli amministratori e i componenti dell’organo di controllo con
soggetti di adeguata professionalità che si attivano senza indugio per accertare ed eliminare le
violazioni, riferendo al tribunale sulle attività compiute.
Se le irregolarità risultano effettivamente esistenti, e non sono state eliminate dai nuovi componenti
degli organi sociali, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti cautelari, convocare
l’assemblea e addirittura revocare gli amministratori e i componenti dell’organo di controllo
nominando un amministratore giudiziario, di cui determina poteri e durata, cui si sono attribuite le
funzioni dei diversi organi della società,e cui spetta per legge proporre l’azione di responsabilità
contro gli amministratori e i sindaci.
Prima della scadenza del suo incarico, l’amministratore giudiziario deve rendere conto al tribunale
e convocare l’assemblea per la ricostituzione degli organi sociali o per proporre la messa in
liquidazione o la ammissione della società ad una procedura concorsuale. egli di diritto presiede
l’assemblea.
la funzione di tale procedimento, quindi, è quella di apprestare un ulteriore mezzo ai soci di
minoranza per la tutela dei loro interessi nella società, nel caso in cui questi vengano
arbitrariamente pregiudicati, o non tutelati a sufficienza, dalla maggioranza e dagli organi sociali che
sono espressione di questa maggioranza, ma non si può sostenere la tesi di chi, ponendo l'accento
sulla legittimazione del Pm , riteneva l’intervento dell’autorità giudiziaria funzionale a tutelare un
pubblico interesse. quindi la legge considera solo l’ipotesi in cui le irregolarità degli amministratori
non trovino una reazione da parte della maggioranza ne dell’organo di controllo , ma anzi li trovino
remissivi se non consenzienti: tanto che espressamente la legge ricollega alla sostituzione degli
organi sociali da parte della assemblea dei soci l’inammissibilità della ispezione e la sospensione del
procedimento, cosa che conferma che esso mira a realizzare gli interessi dei soli soci. tale fine lo si
ritrova anche nell’ipotesi di legittimazione del PM, la quale si giustifica poiché il potere di denuncia
è stato riservato a minoranza qualificate notevolmente elevate e difficilmente raggiungibili nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. per tale motivo, la disciplina vigente, pur
avendo dimezzato in tali società la percentuale richiesta, e avendo previsto che lo statuto possa
ridurla ulteriormente, ha voluto mantenere, solo per queste società, tale possibilità da parte del
singolo socio o di minoranze che non raggiungono la percentuale di capitale richiesta per esercitare
il potere di denuncia, di ottenere il medesimo risultato per il tramite del PM. il socio singolo o tali
minoranze potranno denunciare i fatti al PM il quale se trova elementi sufficienti, provvede lui a
prendere l'iniziativa si contempera l’esigenza di non attribuire al singolo socio un potere
sproporzionato rispetto al suo interesse economico nella società con quella di non lasciare senza
difesa le minoranze che non possono da sole esercitare il potere di denuncia.
La dottrina si è chiesta se l’intervento del tribunale, previsto dalla legge per le società per azioni,
possa essere utilizzato anche per la società a responsabilità limitata nonostante la relativa disciplina,
a seguito della riforma organica, non lo preveda.
La cosa non è però condivisibile in quanto si deve tenere conto che nelle società a responsabilità
limitata la legge riconosce al singolo socio sia un diretto potere di ispezione (che non richiede
ulteriori presupposti e valutazioni) sia il potere di richiedere, in caso di gravi irregolarità degli
amministratori, la loro revoca cautelare: il socio già dispone di un potere individuale di autotutela e
quindi può ottenere autonomamente i risultati ispettivi e eventualmente cautelari che nella spa
richiedono il procedimento ex art 2409. pertanto non vi sarebbe spazio per estendere il
procedimento ex art 2409 previsto per le società per azioni alla srl in quanto esso si giustifica per la
mancanza di strumenti con i quali il singolo socio può perseguire la propria tutela.
Il procedimento ex art 2409 è un procedimento di volontaria giurisdizione con 2 funzioni:
● Una funzione ispettiva, che mira ad accertare attraverso un controllo dell’amministrazione
la situazione della società
● Una funzione cautelare
I provvedimenti sono emessi dal tribunale, sentiti gli amministratori e i componenti dell’organo di
controllo, senza che si instauri nei loro confronti un contraddittorio che trasformi il procedimento
in un giudizio contenzioso. l’ispezione, come l’audizione degli amministratori e dei sindaci, si
pongono in relazione di mezzi a fine rispetto all’adozione di provvedimenti in ordine alla
all’amministrazione della società. i provvedimenti del tribunale sono reclamabili davanti alla corte
di appello così come è reclamabile immediatamente anche il provvedimento del tribunale che
ordina l’ispezione dell’amministrazione della società.
il rimedio ex rt 2409 non si può applicare alle banche e alle assicurazioni, in quanto in ambo i casi si
riconosce ai soci di minoranza il diritto di proporre denuncia all'autorità di vigilanza (Banca d’Italia
e IVASS). Nelle altre ipotesi di società soggette a vigilanza da parte di pubbliche amministrazione,
l’ammissibilità del ricorso a tale procedimento comporterebbe la possibilità di conflitto determinata
dalla duplicità di controlli; ma le stesse ragioni di pubblico interesse che hanno determinato la
sottoposizione a vigilanza di queste società si pone come limite per la minoranza in quanto se
questa può sollecitare l’autorità di vigilanza perché adotti i provvedimenti di sua competenza, non
si può ad essa sostituire nell’iniziativa e richiedere all'autorità giudiziaria ordinaria l’adozione di quei
provvedimenti che l’autorità di vigilanza non ha ritenuto di adottare.
5 : BILANCIO E INFORMAZIONE SOCIETARIA INTERNA
50 : L’INFORMAZIONE SOCIETARIA
La nozione di informazione societaria è duplice in quanto se ne può parlare come un fenomeno che
interessa i soci o che interessa anche il mercato finanziario cui la società si rivolge per procacciarsi i
mezzi necessari per lo svolgimento dell’impresa.
Dal primo punto di vista parliamo di informazione interna che si realizza nell’ambito degli organi
societari e che si svolge come obbligo imposto a coloro che detengono gli elementi di conoscenza,
ma a volte anche ad iniziativa dei soggetti a cui è attribuito dalla legge il diritto di essere informati;
mentre dal secondo punto di vista parliamo di informazione esterna che riguarda le società quotate
e si svolge attraverso l'organo di controllo, la Consob, per tutelare non solo l'interesse dei soci
all’andamento degli affari sociali, ma soprattutto gli investitori e per assicurare il regolare
funzionamento del mercato attraverso il controllo dell’opinione pubblica.
L’informazione interna si realizza attraverso l’imposizione alla società della tenuta dei libri sociali,
accanto alle scritture contabili, della redazione del bilancio di esercizio e degli altri bilanci
straordinari e delle relative relazioni e della loro pubblicità, nonché attraverso la previsione di uno
specifico controllo, avente per oggetto la contabilità della società, che si svolge attraverso la
revisione legale dei conti.
51 : I LIBRI SOCIALI
Le caratteristiche delle società di capitali (loro struttura capitalistica e loro organizzazione giuridica)
impongono particolari obblighi di documentazione con riferimento ai rapporti sociali e all’attività
degli organi.
Oltre ai libri e alle scritture previsti dall’art 2214 cc, le società di capitali, ai sensi degli articoli 2421,1
e 2478,1, devono tenere i seguenti libri sociali in cui devono essere trascritti i verbali delle decisioni
degli organi sociali:
● il libro delle decisioni dei soci (per le società a responsabilità limitata) e il libro delle adunanze
e delle deliberazioni delle assemblee (per le società per azioni) nei quali devono essere
trascritti tutti i verbali delle assemblee anche se redatti per atto pubblico
● il libro delle decisioni degli amministratori (per le società a responsabilità limitata) e il libro
delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o di gestione (nelle
società per azioni) nei quali devono essere trascritti tutti i verbali delle riunioni del consiglio
● il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo nelle società dove esso
esiste
● il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale o del consiglio di
sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione.
Inoltre, le società per azioni e in accomandita per azioni devono tenere
● il libro dei soci dove devono essere annotati il numero delle azioni, distintamente per ogni
categoria, il nome degli intestatari delle azioni nominative, i versamenti eseguiti, i
trasferimenti delle azioni e i vincoli ad esse relativi (per le società a responsabilità limitata
l’obbligo di tenuta di tale libro è stato eliminato)
● il libro delle obbligazioni (nel caso la società abbia emesso obbligazioni) nel quale sono
annotati il numero delle obbligazioni emesse e di quelle estinte il nome dei titolari delle
obbligazioni nominative, i trasferimenti e i vincoli relativi a queste ultime; e il libro delle
adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti. nelle srl che abbiano
costituito un patrimonio destinato ad uno specifico affare e che abbiano emesso strumenti
finanziari di partecipazione all’affare cui il patrimonio è stato destinato, deve tenersi il libro
degli strumenti finanziari di partecipazione all’affare, che deve indicare le loro
caratteristiche, l’ammontare di quelli emessi e quelli estinti, le generalità dei titolari degli
strumenti nominativi e i trasferimenti e vincoli ad essi relativi.
Tutti questi libri, prima dell’uso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e bollati
in ogni foglio.
Nelle società a responsabilità limitata i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto
di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, tutti i libri sociali e la documentazione
relativa all’amministrazione della società: costoro hanno un generale potere ispettivo. nelle società
per azioni il socio ha il diritto di esaminare solo il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle
deliberazioni dell’assemblea e di ottenerne estratti a sue spese.
il rappresentante degli obbligazionisti può esaminare, e ottenere estratti a sue spese, il libro delle
obbligazioni e quello delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee; stesso diritto spetta, in
ordine al libro degli strumenti finanziari di partecipazione all’affare, ai singoli possessori di tali
strumenti e al loro rappresentante comune, come pure, in ordine al libro delle adunanze e delle
deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti, ai singoli obbligazionisti.
52 : IL BILANCIO. L’ESERCIZIO SOCIALE
Nelle società di capitali, la situazione patrimoniale della società e le variazioni per effetto della
gestione dell’impresa sociale, hanno una rilevanza determinante, in virtù della loro struttura
capitalistica. per cui il bilancio, che comporta l’accertamento ad una determinata data di tale
situazione, assume rilievo sia come mezzo di controllo dei risultati della gestione dell’impresa, che
come momento decisivo per la disciplina giuridica della società: esso ha un'influenza determinante
in ordine alla distribuzione degli utili ai soci, alla riduzione del capitale sociale per perdite, alla
emissione dell’obbligazione e per questo costituisce un documento essenziale per la vita della
società.
la crescente internazionalizzazione dei mercati finanziari, ha richiesto sempre una maggiore
uniformità di principi di redazione dei bilanci, ciò sia in ambito comunitario che internazionale: sono
stati predisposti a tal fine i cd principi contabili internazionali, l'adozione dei quali è obbligatoria per
il bilancio consolidato e per il bilancio d’esercizio delle società con azioni quotate nei mercati
regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, delle banche; è solo facoltativa per quelli
delle altre.
l’accertamento della situazione patrimoniale può essere fatto all’inizio dell’attività sociale (bilancio
di apertura) e alla fine (bilancio di liquidazione). Inoltre, tale accertamento può essere fatto alla
chiusura di ogni singolo esercizio (bilancio di esercizio) e può essere fatto in occasione di
determinati fatti come la fusione o la messa in liquidazione (bilancio straordinario).
La legge prevede e regola minuziosamente il bilancio di esercizio stabilendo l’obbligo della sua
redazione periodica alla chiusura di ogni esercizio sociale e imponendo una rigorosa disciplina in
ordine alle voci di cui deve essere composto e ai criteri di valutazione da seguire, attribuendo al
bilancio la produzione di determinati effetti giuridici. quando la legge si riferisce al bilancio senza
altre specificazioni, si intende il bilancio di esercizio.
Per la legge il bilancio è il documento contabile, collegato all’esercizio, in cui sono registrate le
variazioni, espresse in termini di valori, che si sono verificate nel patrimonio della società rispetto
alla situazione esistente all’inizio dell’esercizio al fine di stabilire se è vi è stato un incremento un
decremento di valore e di accertare quantitativamente l’entità di questi incrementi o decrementi,
come premessa per l'adozione degli ulteriori provvedimenti collegati con la chiusura dell’esercizio.
la nozione di esercizio è solo formale e giuridica e non trova un riscontro nella realtà economica
dell’impresa. L’esercizio è un periodo di attività risultante da una ripartizione dell’unitaria attività
sociale in periodi secondo un modulo predeterminato, allo scopo di far assumere a ciascun periodo
una propria autonomia dal punto di vista giuridico. Il periodo di durata dell’esercizio è per legge
annuale e, data la struttura rigida della organizzazione della società di capitali e data la funzione cui
l’esercizio adempie nell’ambito di tale struttura, si tratta di un modulo non modificabile dalla
volontà privata.
53 : STRUTTURA E CONTENUTO DEL BILANCIO
Nell’ambito del bilancio hanno importanza fondamentale il conto o stato patrimoniale e il conto
economico dei profitti e delle perdite in quanto gli altri documenti che ad essi devono aggiungersi,
(relazione sulla gestione, rendiconto finanziario e nota integrativa o allegato) hanno solo la funzione
di integrare i dati dei primi due, eventualmente anche correggendoli nel loro valore informativo, ma
non possono in nessun modo modificarne la portata ai fini operativi.
Si deve anche sottolineare che il conto economico e lo stato patrimoniale costituiscono un tutto
inscindibile e quindi non possono avere contraddizioni tra di loro: essi costituiscono 2
rappresentazioni di una stessa realtà riferibile a uno stesso momento e considerata nel suo aspetto
statico e dinamico. Le variazioni del conto patrimoniale rispetto a quelle risultanti dal bilancio
precedente sono la diretta conseguenza dei movimenti economici verificatisi nel corso dell’esercizio
e che sono rappresentati appunto nel conto economico. La somma algebrica di queste variazioni
deve quindi corrispondere esattamente a quelle che risulta dal conto economico come utile o
perdita di esercizio. non vi può. Dunque, essere divergenza tra questi 2 documenti: se il conto
economico dà come risultato dell’esercizio un utile di cento, dal conto patrimoniale deve emergere
per forza di cose un incremento patrimoniale netto di cento e viceversa in caso di perdita.
A) Per quanto riguarda lo stato patrimoniale, il documento contabile è diviso in due parti, l’attivo e
il passivo: tuttavia nell’attivo è presente l’attivo effettivo, (poste che rappresentano nel loro valore
elementi patrimoniali effettivamente esistenti), l’attivo ideale (poste che hanno un significato solo
contabile) e nel passivo compaiono un passivo effettivo (passività effettivamente esistenti) e un
passivo ideale (passività solo contabili).
Le voci dell’attivo, ex art 2424 cc, che in primis comprendono i crediti verso i cosi per versamenti
ancora dovuti, sono suddivise in due grandi categorie, le immobilizzazioni e l’attivo circolante. Le
immobilizzazioni (elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente) sono a loro
volta distinte in immobilizzazioni immateriali (costi di impianto, costi di ricerca, valutazione dei diritti
di proprietà industriale), immobilizzazioni materiali (immobili ed attrezzature), e immobilizzazioni
finanziarie (partecipazioni e crediti).
Per quanto riguarda l’attivo circolante abbiamo la divisione in rimanenze, crediti, attività finanziarie
che non costituiscono immobilizzazioni e disponibilità liquide.
Le voci del passivo si aprono con l’indicazione dei componenti del patrimonio netto e quindi il
capitale sociale, le riserve previste dalla legge, compresa quella negativa per azioni proprie in
portafoglio, e dallo statuto, e gli utili o perdite di precedenti esercizi portati a nuovo e di quelli
dell’esercizio. Abbiamo poi i diversi fondi per rischi ed oneri, il trattamento di fine rapporto di lavoro
subordinato e i debiti.
A tali voci si aggiungono, nell’attivo e passivo, poi i ratei e risconti e quindi i proventi e costi sostenuti
nell’esercizio ma di competenza di esercizi successivi.
Data al forte analiticità nella redazione del bilancio, si prescrive l’indicazione di totali corrispondenti
ai singoli gruppi di voci.
B) Per quanto riguarda il conto economico o conto dei profitti e delle perdite, possiamo dire che la
sua funzione è quella di rappresentare distintamente i singoli ricavi e i singoli costi in funzione dei
fatti economici che li hanno provocati.
Si è avuta a tal proposito un’evoluzione legislativa che ha condotto ad una maggiore analiticità e ad
una modifica dello schema della prospettazione, prima basato su una rappresentazione delle poste
contrapposte dei costi e ricavi, e ora invece basato su una forma espositiva scalare.
Per quanto riguarda i ricavi, vengono distinti i ricavi relativi all’attività sociale dai ricavi relativi alle
attività finanziarie e dai ricavi straordinari.
i costi vengono distinti in costi relativi all’esercizio dell’attività economica oggetto della società dai
costi straordinari e dai costi tributari.
La classificazione dei ricavi e dei costi per natura e l’adozione della forma espositiva scalare,
forniscono una serie di totali parziali che rappresentano informazioni importanti per la
comprensione dika situazione economica della società e dell’andamento dell’esercizio: la loro
somma algebrica consente di determinare il risultato complessivo dell’esercizio e, dedotte le
imposte sul reddito, l’utile conseguito o la perdita sofferta
C) Accanto al conto patrimoniale e al conto economico la legge prevede la redazione di altri
documenti, volti ad integrarne il contenuto e a completarne la funzione informativa: la relazione
sulla gestione, il rendiconto finanziario e la nota integrativa (o allegato).
La loro funzione è quella di fornire informazioni sull’evoluzione dell’attività sociale e sulla struttura
finanziaria dell’impresa e di precisare i criteri seguiti nella redazione del bilancio, specificandone
ulteriormente i dati, con riferimento ad alcune voci particolarmente rilevanti.
La relazione sulla gestione contiene una analisi esauriente, fedele ed equilibrata della situazione
della società, in coerenza con la complessità degli affari di quest’ultima, e deve illustrare
l’andamento generale della gestione e la sua prevedibile evoluzione e descrivere i principali rischi e
incertezze cui la società è esposta. Essa deve fornire informazioni sulle attività di ricerca e sviluppo
e sui rapporti con le imprese controllate, collegate, controllanti o sottoposte al comune controllo,
sull’acquisto e possesso di azioni proprie e sui rischi connessi all’uso da parte della società di
strumenti finanziari, se rilevanti per la valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del
risultato economico dell’esercizio.
D) Il rendiconto finanziario deve indicare, per l’esercizio in corso e per quello precedente,
l’ammontare e la composizione delle disponibilità liquide, all’inizio e al termine dell’esercizio, e i
flussi finanziari derivanti dall’attività operativa, dall’investimento e dal finanziamento, con sperata
menzione delle operazioni con i soci.
E) La nota integrativa invece deve integrare i dati risultanti dal conto patrimoniale e dal conto
economico e fornire una serie di ulteriori informazioni necessarie a comprendere il bilancio e a
valutare con più attenzione la situazione della società. La nota deve, infatti, illustrare e spiegare
molte voci del bilancio, nell’ordine in cui sono indicate nello stato patrimoniale e nel conto
economica, e ha anche il compito di annotare e commentare le situazioni in cui i dati del bilancio
non corrispondono appieno alla realtà economica e le eventuali deviazioni dai principi base posti
dalla legge per le valutazioni di bilancio, nonché la disapplicazione, se consentita , di regole di legge:
in particolare, la nota deve fornire indicazioni sugli impegni, garanzie e sulle passività potenziali non
risultanti dallo stato patrimoniale e sul fai value degli strumenti finanziari derivati.
Ciò spiega perché rendiconto e bilancio facciano parte del bilancio: il primo individua i margini di
solvibilità dell’impresa, il secondo coordina i dati di bilancio con la situazione effettiva, anche per
darne una corretta interpretazione
54 : I PRINCIPI DI REDAZIONE DEL BILANCIO
Il bilancio deve in primis fornire una rappresentazione veritiera degli utili conseguiti o delle perdite
subite durante l’esercizio, ossia dei risultati economici positivi o negativi delle operazioni compiute
nell’esercizio. La legge richiede, infatti, espressamente che il bilancio rappresenti in modo veritiero
e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio.
Tuttavia, nella formazione del bilancio accanto ad operazioni il cui compimento si sostanzia in
un’attività di mero accertamento e per le quali si può parlare di verità, vi sono altre operazioni che
richiedono un’attività di valutazione e rispetto alle quali quindi non si può parlare con sicurezza di
verità, ma deve porsi l’accento sull’altro profilo, quello di correttezza, e quindi sia deve adottatore
un procedimento di valutazione effettivamente teso alla realizzazione di un risultato veritiero.
Proprio il porre l’accento sul profilo della correttezza può implicare nel caso concreto esigenze
diverse e ulteriore a quelle in via generale individuate dal legislatore. Infatti, si prevede che si
debbano fornire informazioni supplementari ove quelle richieste da specifiche disposizioni di legge
non siano sufficienti; si prevede che in caso eccezionali si debbano disapplicare le regole legislative
che si rilevino incompatibili con l’esigenza di una rappresentazione veritiera e corretta e si precisa
che il rispetto delle regole di legge è richiesto solo ove rilevante ai fini di fornire una
rappresentazione siffatta, fermi restando gli obblighi di regolare tenuta delle scritture contabili. È
chiaro che il parametro mediante cui sindacare il rispetto di tali regole sarà quello della correttezza
e non della verità. E si sottolinea come esse concernano sollo il ruolo informativo del bilancio e si
escluda che ne possa derivare l’accertamento di utili distribuibili: infatti si prevede la necessità di
indicare e motivare nella nota integrativa la disapplicazione della disciplina legale, ma anche di
iscrivere gli utili da essa derivanti in una riserva non distribuibile, se non in misura corrispondente
al valore recuperato.
Si deve anche aggiungere che il parametro della correttezza deve essere vista alla luce di un criterio
di prudenza. Per tale motivo la legge stabilisce che possono essere iscritti al bilancio solo gli utili
realizzati alla data di chiusura dell’esercizio e obbliga invece a tenere conto dei rischi e delle perdite
di competenza dell’esercizio, anche se conosciute dopo la chiusura dello stesso (art 2423 bis).
La regola della prudenza costituisce il principio centrale di cui gli amministratori devono tenere
conto nella redazione del bilancio. ma accanto ad essa la legge prevede altre regole che vanno a
costituire i principi di redazione del bilancio (art 2423 bis). Si tratta di regole della prassi contabile,
le quali precisano che il bilancio di esercizio di una società per azioni deve essere redatto per
competenza e non per cassa; impongono di tener conto della concreta struttura patrimoniale della
società (come quando si prescrive che gli elementi eterogeni compresi nelle singole voci devono
essere vallati separatamente); si sottolinea il ruolo centrale che assume nelle valutazioni del bilancio
la prospettiva dell’impresa sociale come organizzazione operativa che va al di là del singolo
esercizio: per questo d’impone l’adozione della prospettiva della continuazione dell’attività e per
tale ragione si prevede l’immodificabilità da un esercizio ad una altro dei criteri di valutazione. Tale
ultima regola è però derogabile in casi eccezionali, il che può comportare mutamenti strutturali e
funzionale dell’impresa sociale, ma in tal caso deve essere indicata la deroga e la sua motivazione
nella nota integrativa, così da garantire un’adeguata informazione rispetto alla sua influenza sui
risultati del bilancio.
Accanto a tali principi, volti ad assicurare la verità e la correttezza del bilancio e che sono posti a
tutela della società, dei soci, dei terzi, e non solo dei creditori sociali, ma anche del pubblico dei
risparmiatori che nel futuro instaureranno rapporti con la società, vi sono altre regole dirette
all’informazione dei soci e dei terzi. In particolare, la legge prescrive i criteri formali (si tratta di
criteri tecnici) che gli amministratori devono osservare nella redazione del bilancio perché esso
possa chiaramente rappresentare la situazione economica e l’andamento economico della società.
Essendo questo il fine di tali prescrizioni si comprende perché l’esigenza di chiarezza sia riferita al
bilancio considerato nella sua unitarietà, e non alle singole voci di cui si compone. Ciò spiega perché
alcune oscurità o imprecisioni del bilancio possano eliminarsi attraverso i dati forniti dalle relazioni
degli amministratori e dei sindaci o mediante chiarimenti forniti in assemblea. Ciò spiega perché la
disciplina prevede la possibilità di raggruppamento delle singole voci quando ciò non pregiudica le
finalità del bilancio e può favorirne la chiarezza; e l’eventualità che le voci previste dalla legge siano
adattate in considerazione della natura dell’attività esercitata. Sempre al fine di una informazione
più completa, si dispone che per ogni voce venga indicato l’importo della voce corrispondente
nell’esercizio precedente.
La legge dispone inoltre sempre ai fini di chiarezza che il bilancio debba essere redatto in unità di
euro (senza cifre decimali) mentre la nota integrativa può essere redatta in migliaia di euro.
Accanto a tali principi generali, assumono rilevanza per la redazione del bilancio i criteri di
valutazione da adottare per i singoli cespiti. essi influenzano i risultati del bilancio stesso e quindi
gli stessi interessi che ad essi si rivolgono. La scelta dei criteri di valutazione è fondamentale in
quanto è evidente che una scelta volta a favorire sottovalutazioni potrebbe favorire la formazione
di riserve occulte e quindi porsi in contrasto con l’interesse dei soci alla distribuzione degli utili. Al
contrario una scelta volta a favorire sopravvalutazioni potrebbe consentire l’accertamento di utili
non realizzati creando pericolo per l’integrità del capitale sociale.
Al riguardo si pongono questioni di politica legislativa poiché in tema di valutazione non si tratta del
raggiungimento di una verità oggettiva, ma di scelte convenzionale rispetto a cui il problema sta
nella correttezza dei criteri adottati. Il primo principio è quello della continuità del bilancio per il
quale la valutazione dei singoli cespiti deve essere fatta nei successivi bilanci con lo stesso criterio.
Infatti, se si adottassero nei vari bilanci criteri di valutazione diversi diventerebbe impossibile
confrontare le singole voci nei diversi esercizi e quindi determinare l’effettivo incremento o
decremento nel patrimonio della società. A tale principio sono consentite deroghe, come abbiamo
detto, solo in casi eccezionali. Sempre lo stesso principio spiega il motivo per il quale non sono
ammesse, al di là delle ipotesi espressamente consentite dal legislatore, rivalutazioni delle voci del
bilancio a seguito di rivalutazione monetaria. Quest’ultima, infatti, imporrebbe una modifica del
rapporto esistente tra capitale e patrimonio e finirebbe per far apparire come utile di esercizio quel
plusvalore che deriva solo da una diversa valutazione dei peni preesistenti. Per questo la
rivalutazione monetaria, quando è dalla legge consentita, comporta la necessità di un
corrispondente aumento del capitale sociale o la creazione di particolari fondi di rivalutazione così
che rimanga fermo il rapporto preesistente.
Circa la valutazione dei singoli cespiti, che deve essere effettuata in ogni caso in base al principio di
prudenza, il legislatore impone la regola del prezzo di costo (di produzione o di acquisto). Il valore
risultante deve essere corretto per tener conto del deterioramento materialo o economico del
singolo bene o del suo valore di mercato.
Per quanto riguarda i beni fungibili e quindi le scorte di magazzino e le materie prime il costo può
essere calcolato secondo i metodi della media ponderata delle materie prime o con il metodo del
primo entrato primo uscito (fifo) o dell’ultimo entrato primo uscito (lifo).
Per quanto riguarda le partecipazioni in imprese collegate o controllate che costituiscono
immobilizzazioni si può scegliere tra il criterio del costo e il criterio del patrimonio netto (cioè
facendo riferimento alla quota corrispondente del patrimonio netto risultante dal bilancio
dell’impresa collegata o controllata, eliminati i dividendi e gli effetti delle operazioni tra impresa
partecipante e impresa partecipata.
Diversi sono i problemi posti dalle voci dell’attivo contabile (attivo ideale): ciò la possibilità di
iscrivere all’attivo spese sostenute in un esercizio, ma che rappresentano utilità pluriennale. Il
problema è di impedire che ciò consenta abusi e di limitarne l’utilizzazione: perciò, si prevede che
l’avviamento può essere iscritto in bilancio, con il consenso de collegio sindacale, solo nel caso di
suo acquisto a titolo oneroso e l’iscrizione all’attivo di tutte le voci di cui ora si tratta comporta
l’obbligo de loro progressivo ammortamento fina alla completa eliminazione.
55 : I BILANCI PER PARTICOLARI CATEGORIE DI IMPRESE
La disciplina generale del codice è suscettibile di deroghe in relazione alle specifiche esigenze
riconosciute dal legislatore in determinate categorie di imprese. In virtù della dimensione
dell’impresa interessata, la legge consente la redazione del bilancio in forma abbreviata, e quindi
con un numero minore di voci rispetto a quelle richieste, alle società che non superano due dei
seguenti limiti: totale dell’attivo 4.400.000 euro, ricavi 8.800.000 euro e 50 dipendenti. (per quanto
riguarda le società a responsabilità limitata il superamento per due esercizi consecutivi di due di
questi limiti comporta l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale; inoltre, le srl che non
hanno nominato il collegio sindacale possono redigere il bilancio secondo uno schema semplificato
individuato con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze).
Le micro -imprese, ossia le società di dimensioni ancor più ridotte (che non superano 2 dei seguenti
limiti: totale dell’attivo 175 mila €, ricavi di 350 mila € e 5 dipendenti) sono esonerate dalla redazione
del rendiconto finanziario, della nota integrativa e della relazione sulla gestione, ma in questi ultimi
2 casi, a condizione che talune delle relative informazioni siano indicate in calce allo stato
patrimoniale.
Inoltre, la disciplina generale di bilancio non si applica alle banche e alle società finanziarie per le
quali si applica invece la disciplina dettata dal Decreto Legislativo n. 136/ 2015. Tale disciplina
contiene specifiche indicazioni riferite alla particolarità dell’attività esercitata e attribuisce alla
Banca d’Italia il potere di dettare le forme tecniche dei bilanci e la modalità della loro pubblicazione.
Anche le imprese assicurative sono soggette ad una disciplina speciale in materia di bilancio.
56 : LA REVISIONE LEGALE DEI CONTI
Nel sistema originario del codice il controllo contabile era uno dei compiti affidati al collegio
sindacale. La specificità anche tecnica di tale controllo e la rilevanza che esso può assumere nei
confronti di soci e di terzi ha però condotto ad una sua progressiva autonomizzazione e al suo
affidamento a soggetti esterni.
nelle società a responsabilità limitata, la revisione legale dei conti è annoverata tra le funzioni che
l’atto costitutivo può affidare all’organo di controllo o al revisore: l’incarico a svolgere tale funzione
risulta facoltativo, anche nelle ipotesi in cui la nomina di tali figure è obbligatoria. nomina del
collegio sindacale o di un revisore è facoltativa. mentre rispetto alle società per azioni il controllo
contabile deve essere affidato ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione legale
iscritti nell’apposito registro.
Tale ultima disposizione però può avere valore imperativo o semplicemente dispositivo.
Ha valore imperativo per le società a controllo pubblico, per quelle tenute alla redazione del bilancio
consolidato, per i cd enti di interesse pubblico (con questa dicitura il legislatore infatti indica le
società quotate, le società bancarie, assicurative e riassicurative), per enti soggetti a regime
intermedio (società di gestione dei mercati, di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio,
gli istituti di pagamento ecc). in tutte queste ipotesi, cui si aggiungono quelle delle società che
controllano tali enti o ne sono controllate o sono soggetti a comune controllo, è escluso che la
revisione legale possa affidarsi al collegio sindacale. In tutti gli altri casi invece è possibile tale
compito sia affidato al collegio sindacale che, però, in tal caso deve essere completamente
composto da revisori legali iscritti nell’apposito registro.
L’attività di revisione dei conti consiste nella verifica nel corso dell’esercizio della regolare tenuta
della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, e si
traduce in una relazione con la quale viene espresso un giudizio sul bilancio e sulla sua idoneità a
rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e il risultato economico
dell’esercizio, ed anche sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio stesso e sulla sua
conformità alle norme di legge, indicando gli errori significatici in essa riscontrati e segnalando le
eventuali incertezze significative e relative ad eventi o circostanze che potrebbe sollevare subbi sul
mantenimento della continuità aziendale: a tal fine i soggetti incaricati della revisione possono
richiedere agli amministratori documenti e notizie e procedere direttamente ad accertamenti.
La verifica del bilancio può concludersi con un giudizio senza rilievi se risulta che il bilancio stesso è
conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e rappresenta in modo veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economica dell’esercizio; o con rilievi, con
giudizio negativo o con una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio e in questi casi
il revisore deve illustrare nella relazione i motivi della decisione e, in caso di società quotate,
informare tempestivamente la Consob.
Per quanto concerne il suo svolgimento si fa rinvio ai principi deontologici elaborati da associazioni
e ordini professionali congiuntamente al Ministero dell’economia e delle finanze e alla Consob,
richiamando il canone de cd scetticismo professionale (atteggiamento caratterizzato da un
approccio dubitativo), in particolare a quelli della riservatezza e del segreto professionale, e si fa
anche rinvio ai principi di revisione adottati dalla Commissione europea.
Per i danni derivati dall’inadempimento del loro dovere, i revisori e le società di revisione sono
responsabili, in solido tra loro e con gli amministratori, ma nei rapporti interni nei limiti del loro
contributo effettivo al danno arrecato, nei confronti della società, dei soci e dei terzi; nello stesso
modo e negli stessi limiti rispondono in soldo tra loro e con la società di revisione, il responsabile
dell’incarico e i dipendenti che hanno collaborato all’attività, in pratica le persone fisiche che di fatto
l’hanno svolta. La prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità decorre dalla data della
relazione di revisione emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di
risarcimento.
L’incarico di revisione legale avviene: per la prima nomina, nell’atto costitutivo e successivamente a
seguito di deliberazione dell’assemblea ordinaria dei soci, su proposta motivata dell’organo di
controllo, e ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per
l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico, salvo che in relazione agli enti di
interesse pubblico e a quelli soggetti a regime intermedio, per i quali l’incarico dura 9 esercizi se si
tratta di società di revisione e 7 per i revisori legali.
L’incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere dell’organo di controllo: se si
tratta di ente di interesse pubblico, gli azionisti rappresentanti almeno un ventesimo del capitale,
l’organo di controllo e la Consob sono legittimati a chiedere al tribunale la revoca del revisore o della
società di revisione se ricorrano gravi motivi. Il corrispettivo deve essere determinato
dall’assemblea per l’intera durata dell’incarico.
Particolare rilievo assume il tema dell’indipendenza e obiettività del revisore legale, rispetto al
quale il legislatore si è preoccupato di stabilire una serie di norme di applicazione generale.
si prevede che i soggetti incaricati della revisione legale non devono essere convolti in nessun modo
nel processo decisionale della società e devono garantire anche che la loro indipendenza non sia
influenzata da alcun conflitto d’interesse, anche solo potenziale, o da relazioni d’affari o di altro
genere relative, oltre che al revisore e alla società , a chiunque risulti ad essi collegato, prevedendosi
l’esclusione della possibilità di effettuare l’incarico se vi sono specifici rischi derivanti da relazioni in
grado di influenzare l’esito della revisione legale, dalle quali un terzo informato, obiettivo e
ragionevole, trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del revisore legale o della società di
revisione risulta compromessa. Si preclude al revisore legale, al responsabile della revisione per
conto di una società di revisione, ai soci e ai dipendenti di quest’ultima e a coloro che hanno
esercitato attività in suo favore o sotto il suo controllo, la possibilità di rivestire, nell’anno successivo
alla cessazione dell’incarico di revisione o dal diretto coinvolgimento nello stesso, la carica di
amministratore nell’ente soggetto a revisione e di eseguire in suo favore prestazioni di lavoro
autonomo o subordinato svolgendo funzioni dirigenziali di rilievo. Si prevede che la determinazione
del corrispettivo per l’incarico di revisione e la retribuzione dei dipendenti della società di revisione
non può stabilirsi in funzione dei risultati della revisione né dipendere dalla prestazione di altri
servizi a favore della società che conferisce l’incarico o di altra società del gruppo.
57 : FORMAZIONE E APPROVAZIONE DEL BILANCIO
Il bilancio come documento contabile è atto degli amministratori; la formazione del bilancio rientra
dunque tra le competenze esclusive dell’organo amministrativo, rientrando tra quelle attribuzioni
non delegabili. Si precisa d’altro canto che il revisore legale dei conti deve accertare la
corrispondenza del bilancio alle risultanze delle scritture contabili ed esprimere con apposita
relazione un giudizio sul bilancio, e che il collegio sindacale sui risultati delle esercizio e sull’attività
svolta nell’adempimento dei propri dovere e fare le osservazione e le proposte in ordine al bilancio
e alla sua approvazione.
L’approvazione del bilancio è un atto di controllo e precisamente una condizione perché l’atto degli
amministratori acquisti efficacia nell’ambito sociale e possa esser posto a base delle ulteriori
determinazioni che la legge ricollega all’accertamento dei risultati dell’esercizio.
Nella società a responsabilità limitata l’approvazione del bilancio è riservata alla competenza dei
soci (art 2479 cc) e non è necessariamente richiesta l’adozione del metodo assembleare.
Nella società per azioni che non abbia adottato il sistema dualistico, l’approvazione del bilancio è di
competenza dell’assemblea ordinaria (art 2364), ma, in caso di sistema dualistico, spetta al consiglio
di sorveglianza tale approvazione.
Il legislatore fissa una serie di adempimenti per assicurare una adeguata informazione sul bilancio
sia prima che dopo la sua approvazione da parte dell’assemblea.
Per quanto riguarda la prima fase, lo scopo è quello di permettere ai soci di effettuare le proprie
valutazioni e quindi si stabilisce che il bilancio, unitamente alla relazione degli amministratori, del
collegio sindacale, se nominato, e dei revisori deve essere depositato in copia nella sede della società
nei quindici giorni che precedono l’assemblea convocata per l’approvazione e deve rimanervi finché
il bilancio non è approvato, in quanto ogni socio ha il diritto di prenderne visione. Per quanto
riguarda la seconda fase, che concerne l’informazione dei terzi, l’art 2435 cc dispone che il bilancio
deve essere depositato in copia a cura degli amministratori presso il registro delle imprese, insieme
con la relazione sulla gestione e con quella del collegio sindacale, se esistente, e del soggetto
incaricato della revisione legale dei conti e con il verbale di approvazione dell’assemblea o del
consiglio di sorveglianza, entro 30 giorni dall’approvazione. Il deposito può avvenire anche mediante
trasmissione telematica o su supporto informatico da parte di professionisti incaricati dai legali
rappresentanti della società. I professionisti attentano che i documenti trasmessi soni conformi agli
originali depositati presso la società, la quale è tenuta a depositare gli originali su richiesta del
registro delle imprese; entro lo stesso termine, le spa non quotate in mercati regolamentati sono
tenute a depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese l’elenco dei soci riferito alla data di
approvazione del bilancio, indicando il numero delle azioni possedute e dei titolari di diritti o
beneficiai di vincoli sulle azoni, corredato dalle annotazioni effettuate sul libro dei soci a partire
dalla data di approvazione del bilancio precedente.
Premesso ciò (ossia che sussiste una competenza esclusiva degli amministratori in ordine alla
redazione del bilancio) occorre chiederci le conseguenze che eventuali vizi nella sua formazione
producano sulla delibera di approvazione del bilancio e sulle sue determinazioni conseguenziali. In
primis è da osservare che il bilancio, in quanto atto degli amministratori, rappresenta una fase
dell’iter procedimentale che si conclude con la delibera di approvazione, ma si pone come atto
esterno alla stessa deliberazione. Da ciò deriva che il vizio della formazione del bilancio non riguarda
il contenuto dell’atto finale (la deliberazione di approvazione), bensì l’iter procedimentale: per cui
si applicherà la disciplina prevista per l’ipotesi di deliberazioni formatesi sulla base di un
procedimento viziare e non quella prevista per le deliberazioni con oggetto illecito. Ciò è confermato
dalle possibili tipologie di vizi che concernono il bilancio.
i vizi del bilancio, pur in assenza di un espressa indicazione legislativa possono distinguersi in vizi
sostanziali: il bilancio è falso poiché la situazione patrimoniale e i risultati dell’esercizio rappresentati
no sono veri; o solo formali: il bilancio è vero, ma non chiaro, perché la rappresentazione dei dati
suddetti, pur vera, non è stata effettuata con chiarezza.
Nel secondo caso ciò che viene in considerazione è un’esigenza d’informazione dei soci e ciò spiega
perché si possano ceder al momento della sua approvazione tutti i chiarimenti e le informazioni e
perché la mancata o sufficiente risposta da parte degli amministratori alla richiesta di chiarimenti si
traduca in un vizio della formazione della delibera di approvazione, che i soci sono legittimati ad
impugnare. Tale legittimazione viene riconosciuta espressamente ai soci anche nel caso di
deliberazione di approvazione del bilancio adottata dal consiglio di sorveglianza.
Rispetto al primo caso, nel sistema originario del codice ci si riferiva alla disciplina disposta per
l’ipotesi che in base ad un bilancio falso, ma regolarmente approvato, siano stati fatti emergere e
distribuiti gli utili fittizi ai soci: legge stabiliva la irripetibilità dei dividendi riscossi in buona fede dai
soci, cioè che li avevano percepiti ignorato la falsità del bilancio. Da ciò si ricavava, pur se
indirettamente, il fatto che in caso di bilancio falso la deliberazione di approvazione del bilancio
fosse annullabile e non nulla in quanto solo nel primo caso i diritti acquisiti in buona fede sulla base
dell’atto posto in essere in esecuzione della deliberazione annullata potevano essere fatti salvi.
Nel sistema attuale invece tale argomento ha perso valore, poiché la regola che dispone la salvezza
dei diritti acquisiti da terzi si applica sia in caso di nullità che di annullabilità.
Rispetto a questo ultimo punto deve osservarsi che la rilevanza pratica della questione è
ridimensionata, non solo poiché ad oggi la distinzione tra nullità e annullabilità non riguarda le
specie di invalidità ma il regime di impugnazione, ma soprattutto perché si è avuta l’introduzione di
una specifica disciplina della invalidità della deliberazione dei soci, o del consiglio di sorveglianza, di
approvazione del bilancio, che trova applicazione sia in caso di nullità che di annullabilità. La legge
dispone che l’impugnazione non può essere proposta successivamente all’approvazione del bilancio
dell’esercizio successivo e che, se il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale abbia emesso
un giudizio privo di rilievi sul bilancio approvato, la legittimazione ad impugnare la delibera di
approvazione del bilancio spetta a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale e si
precisa che il bilancio dell’esercizio nel corso del quale è stata dichiarata l’invalidità della
deliberazione di approvazione deve tener conto delle ragioni di quest’ultima.
58 : APPROVAZIONE DEL BILANCIO E DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI
Il bilancio costituisce il documento fondamentale per l’accertamento dei risultati della società e su
di esso si fondano tutti quei provvedimenti che si ricollegano direttamente o indirettamente a tali
risultati. infatti, la distribuzione degli utili ai soci trova il suo presupposto e il suo limite proprio in
esso.
Per le società a responsabilità limitata, l’art 2478bis,3 cc stabilisce che la decisione dei soci che
approva il bilancio decide anche sulla distribuzione degli utili; mentre per le società per azioni tale
deliberazione è adottata dall’assemblea dei soci che ha approvato il bilancio. Nel caso in cui il
bilancio sia stato approvato dal consiglio di sorveglianza, la distribuzione degli utili deve essere
approvata dalla assemblea convocata ex art 2364,2 cc.
Utile sono quelli incrementi patrimoniali che si verificano durante l’esercizio, mediante la gestione
della società, rispetto al capitale sociale, che risultano da un bilancio regolarmente approvato: non
è possibile addivenire a ripartizioni di utili, anche se la gestione ha dato nel singolo esercizio un
reddito, se devono essere colmate le perdite degli esercizi precedenti o fin quando non sia ridotto
il capitale sociale (artt 2433 e 2478 cc). è tale la rilevanza che il bilancio assume rispetto alla
distribuzione degli utili che anche quando gli utili accertati in bilancio siano solo fittizi, la loro
attribuzione ai soci resta valida, purché questi li abbiano riscossi in buona fede.
Una distribuzione di utili attuata in violazione degli artt 2433 e 2478 bis è considerata come reato:
esso si estingue se gli utili sono restituiti prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio.
La distribuzione degli utili, pur trovando il suo presupposto e limite nel bilancio approvato, è effetto
di una distinta manifestazione di volontà da parte dei soci e ciò sia quando il bilancio sia stato
approvato da un organo diverso, come il consiglio di sorveglianza per le spa, sia quando sia stato
approvato dagli stessi soci: infatti nella spa la distribuzione degli utili deve essere deliberata dalla
assemblea ordinaria dei soci; nella srl tale decisione, pur se riservata alla competenza esclusiva dei
soci non richiede necessariamente l’adozione del procedimento assembleare
qualora sussistano effettive ragioni di utilità sociale i soci, possono a maggioranza decidere di non
distribuire gli utili risultanti dal bilancio (ad es per esigenze di funzionamento o di sviluppo della
società come forma di autofinanziamento). Questo perché la partecipazione ad una comunione di
interessi, finché dura, comporta la subordinazione dell’interesse del singolo a quello della
collettività: e se l’interesse del singolo è quello di percepire la sua parte di utile man mano che si
realizza, interesse della collettività, è quello della prosecuzione dell’attività dell’organismo
economico, che non deve essere pregiudicata dalla distribuzione di utili.
Altra precisazione da farsi è che il diritto del socio agli utili trova la sua fonte nel contratto di società
e non nella decisione di distribuzione, la quale serve solo a concretizzare tale diritto, consentendone
la esigibilità durante la vita della società. Se è vero che rispetto ad un rapporto durevole nel tempo,
il diritto agli utili potrebbe realizzarsi solo al momento dello scioglimento della società, in quanto
solo allora si può accertare se, in seguito all’attività sociale, si sono realizzati utili, vi sono ragioni
pratiche che impongono di non attendere tale momento per consentire ai soci di realizzare quei
vantaggi economici ai cui miravano con la partecipazione alla società: è per tale motivo che si
suddivide la vita della società in tanti periodo (esercizi) e si distribuiscono gli utili a chiusura del
singolo esercizio. Questa periodica distribuzione è subordinata, sia all’accertamento dell’esistenza
di utili, che ad una valutazione, che appunto si compie con la decisione di distribuzione, circa le
esigenze della società, da cui risulti la possibilità di un attuale distribuzione.
59 : GLI ACCONTI SUI DIVIDENDI
nelle società per azioni, che traggono i loro mezzi finanziari dal mercato del risparmio, è prassi
diffusa quella dell’acconto sui dividendi al fine di fare in modo che gli investitori ricevano un reddito
ad intervalli più brevi rispetto a quello annuale e quindi di avvicinare l’investimento in azioni a quello
in obbligazioni o in titoli di stato.
Quando l’esercizio è già avanzato e gli amministratori sono in grado di prevedere con una sufficiente
approssimazione i suoi risultati, con deliberazione del consiglio di amministrazione viene disposto
un acconto sui quei dividendi che saranno distribuiti a chiusura dell’esercizio sulla base del bilancio
approvato e della deliberazione dell’assemblea. Spesso addirittura si crea un’apposita riserva,
demandandosi agli amministratori di attuare la distribuzione nel corso dell’esercizio, riserva che
deve ricostituirsi a chiusura dell’esercizio.
Tale prassi tuttavia presenta notevoli elementi di rischio e richiede una certa cautela da parte degli
amministratori in quanto può verificarsi che le previsioni fatte al momento del versamento
dell’acconto non si realizzino a chiusura dell’esercizio.
Per tale motivo il legislatore è intervenuto ponendo dei limiti all’art 2433 bis: infatti la facoltà di
distribuire acconti sui dividendi è attribuita solo alle società con azioni il cui bilancio sia soggetto per
legge a revisione legale dei conti secondo il regime previsto da leggi speciali per i cd enti di interesse
pubblico, in primis le società con azioni quotate in mercato regolamentati, e presuppone la sua
previsione in un’apposita disposizione statutaria. A tali acconti si applicano i principi della
distribuzione dei dividenti, infatti, si prevede che essi, ove erogati in conformità delle prescrizioni
formali di legge, non siano ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede.
La distribuzione degli acconti è deliberata dagli amministratori dopo il rilascio da parte del soggetto
incaricato della revisione legale dei conti di un giudizio positivo sul bilancio dell’esercizi precedente
e la sua approvazione. Non possono essere distribuiti acconti se dall’ultimo bilancio approvato
risultano perdite relative all’esercizio o agli esercizi precedenti in quanto in tal caso gli utili devono
essere destinati a copertura delle perdite.
La distribuzione di acconti è soggetta anche a limiti quantitativi, in quanto l’ammontare degli acconti
non può superare la minor somma tra l’importo degli utili conseguiti alla chiusura dell’esercizio
precedente (diminuito delle quote che dovranno essere destinate a riserva per obbligo legale o
statutario) e quello delle riserve disponibili.
La distribuzione si deve effettuare sulla base di un prospetto contabile e di una relazione sui quali
deve essere acquisito il parere del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e dai quali
risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione
stessa, non ci si accontenta del fatto che esistano utili distribuibili ma ci si accerta, in base ad una
valutazione complessiva della situazione societaria, se ne sia possibile la distribuzione. Quindi vi
deve essere una idonea liquidità del patrimonio sociale, ossia per tale distribuzione non devono
9essere necessari smobilizzi.
6 : TITOLI DI DEBITO, OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI
60 : IL FINANZIAMENTO DELLA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA: I TITOLI DI DEBITO
Nel sistema originario del codice le società a responsabilità limitata non potevano ricorrere al
mercato dei capitali: ciò sia in relazione al mercato del capitale di rischio, dato che le partecipazioni
sociali non potevano essere rappresentate da azioni, sia a quello del capitale di credito, in base al
divieto di emissione di obbligazioni.
La riforma, per rispondere all’esigenza politica di agevolare l’accesso al mercato dei capitali anche
per le imprese di piccole e medie dimensione, la cui forma tipica di organizzazione è la srl, invece,
se da un lato ha ribadito che tali società non possono fare ricorso al mercato di capitale di rischio
(in quanto le quote sociali non possono essere rappresentate da azioni e non possono costituire
oggetto di offerte al pubblico), ha consentito d’altro lato a tali società il ricorso al mercato del
capitale di credito tramite l’emissione di titoli di debito, sempre nel rispetto di cautele a tutela degli
investitori. (art 2483 cc).
Per far ciò però occorre sia che tale possibilità sia prevista dallo statuto sia la necessaria
intermediazione di investitori professionali (infatti i titoli di debito non possono essere collocati
direttamente tra il pubblico dei risparmiatori).
Le società a responsabilità limitata infatti possono collocare i titoli di debito solo presso un pubblico
qualificato, ossia gli investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Saranno questi ultimi
a poter collocare i titoli presso il pubblico dei risparmiatori, ma in tal caso sono costituiti ex lege
garanti della solvenza della società nei confronti dell’acquirente, se si tratta di risparmiatore in
quanto tipicamente disinformato, poiché tale garanzia non opera nel caso in cui i titoli siano stati
acquistati da altri investitori professionali o dai soci.
La previsione di tale garanzia si spiega per la particolare rischiosità dell’operazione e per la
conseguente esigenza di tutela del risparmiatore. infatti, la srl e i titoli da essa emessi non
partecipano direttamente al mercato finanziario, per cui non è possibile basarsi sulle sue valutazioni
in merito all’apprezzamento del grado di rischio che comportano tali titoli. pertanto, è logico che a
sottoscrivere i titoli di debito debbano essere soggetti che, per la loro caratteristiche professionali,
siano in grado di compiere autonomamente tale valutazione e che di conseguenza si assumano la
responsabilità di tale valutazione in caso di successivo collocamento dei titoli presso altri. Allo stesso
modo si comprende perché di tale garanzia non beneficino soggetti edotti dei caratteri e dei rischi
che comporta l’operazione, o per le loro competenze professionali, ad es gli investitori, o per la
posizione assunta nella società emittente, ad es i soci.
In materia non vi è una disciplina legale della vicenda, la cui regolamentazione è lasciata
integralmente all’autonomia privata. Spetta all’atto costitutivo che ha autorizzato l’emissione dei
titoli di debito stabilire se la competenza a decidere l’emissione sia dei soci o degli amministratori,
precisando anche le maggioranze necessarie, eventuali limiti dell’emissione e le sue modalità.
Le condizioni del prestito e le modalità del rimborso sono invece previste nella decisione di
emissione che gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese. Sempre tale decisione
può subordinare la modifica da parte della società di tali condizioni e modalità al consenso della
maggioranza dei possessori dei titoli.
NB rispetto al mercato del capitale di rischio è possibile derogare il principio espresso in materia per
le srl, nelle ipotesi di start-up innovative e di PMI innovative, le quali possono mettere strumenti
finanziari forniti anche di diritti amministrativi diversi dal diritto di voto: la società si può anche
avvalere di tecniche di cd crowdfunding, con cui si utilizzano per la raccolta del capitale portali on
line, gestiti da imprese di investimento, banche e soggetti iscritti in apposito
registro tenuto dalla Consob.
61 : IL FINANZIAMENTO DELLE SOCIETA’ PER AZIONI: LE OBBLIGAZIONI E GLI STRUMENTI
FINANZIARI PARTECIPATIVI
Nelle società per azioni invece è tipica la possibilità di rivolgersi al mercato per l’apprestamento dei
mezzi finanziari necessari per l’esercizio dell’impresa: si tratta di una possibilità che riguarda sia
strumenti tradizionali che strumenti ulteriori.
Ciò è avvenuto con riferimento alle stesse azioni, che possono articolarsi una indefinita gamma di
categorie e che possono attribuire diritti diversi ed esprimere un differente modo di partecipare al
rischio dell’attività d’impresa della società (as es mediante una gradazione nella sopportazione delle
perdite); con riferimento alle obbligazioni; e infine con la previsione di strumenti finanziari
partecipativi che si collocano in una posizione intermedia tra le due.
Si tratta di soluzioni tecniche che hanno uno scopo comune: servono essenzialmente al reperimento
dei capitali necessari all’impresa presso i risparmiatori disponibili ad investire; e una caratteristica
in comune: offrire a risparmiatori una posizione giuridica di partecipazione, per una frazione, ad una
operazione collettiva. Tuttavia, vi sono delle differenze di rilevo dal punto di vista giuridico: le azioni
rappresentano una frazione del capitale sociale, per cui sulla loro disciplina si riflette quella del
capitale stesso; le obbligazioni rappresentano una frazione di una operazione di prestito, e quindi
attribuiscono all’obbligazionista un diritto di credito verso la società; e gli altri strumenti finanziari
si riconducono invece alla associazione in partecipazione, caratterizzandosi in quanto si tratta di
un’operazione collettiva in cui la posizione dell’associato si fraziona tra coloro che li sottoscrivono.
Se si considera l’art 2411,3 che assoggetta alla disciplina delle obbligazioni gli strumenti finanziari
comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborsi del capitale all’andamento
economico della società, si evince che Il sistema dunque si caratterizza in quanto, isolata la posizione
dell’investimento azionario in virtù della sua sottoposizione alla disciplina del capitale sociale,
assegna a quella delle obbligazioni il ruolo di disciplina generale degli strumenti finanziari non
azionari, prevedendo una disciplina specifica applicabile ad una precisa categoria, gli strumenti
finanziari partecipativi, che riconoscono ai loro possessori sia diritti patrimoniali che amministrativi.
L’emissione di tali strumenti è subordinata ad una previa disposizione statuaria. L’emissione di tali
strumenti, che può essere effettuata anche a fronte di una prestazione di opera o di servizi, deve
essere prevista da una disposizione statutaria, e sempre lo statuto che deve stabilire i diritti che
attribuiscono tali strumenti, disciplinando le condizioni e le modalità di emissione, le sanzioni in caso
di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. La legge non precisa i
diritti amministrativi che conferiscono tali strumenti, ma prevede solo che ai possessori degli stessi
non sia riconosciuto il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti, e circoscrive tali diritti,
da esercitarsi nell’assemblea dei possessori di tali strumenti, ad argomenti specifici, come la nomina
di un sindaco o di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza.
Rappresenta un’ipotesi eccezionale la possibilità concessa alle società privatizzate di emettere
strumenti finanziari muniti di diritti di voto nell’assemblea ordinaria e straordinaria, dato lo specifico
ambito in cui essa opera.
L’assemblea dei possessori di strumenti finanziari partecipativi è chiamata ad approvare le
deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti amministrativi ad essi spettanti.
Si ricordi che la delibera con cui si costituisce un patrimonio destinato ad uno specifico affare può
prevedere l’emissione di strumenti finanziari di partecipazione all’affare, indicando i diritti
riconosciuti ai loro possessori. In materia si detta una disciplina del tutto analoga a quella delle
obbligazioni: è richiesta la tenuta di un libro dei loro possessori, un’assemblea dei possessori (una
per ciascuna categoria di strumenti di partecipazione all’affare) e un rappresentante comune.
62 : LE OBBLIGAZIONI: NOZIONE E CARATTERI
Anche le obbligazioni, come le azioni, costituiscono frazioni di modesta entità e di uguale valore,
attribuiscono ai possessori uguali diritti e possono essere rappresentate da titoli circolanti (per
requisiti formali v. art 2414).
Anche alle obbligazioni sono connessi, oltre che diritti patrimoniali (es. diritto agli interessi e alla
restituzione della somma rappresentante il valore nominale dell’obbligazione), anche determinati
poteri rispetto ai fatti che riguardano l’operazione complessiva di prestito, di cui esse costituiscono
una frazione.
Pertanto, esiste una organizzazione degli obbligazionisti che si articola in un’assemblea, che
delibera con efficacia vincolante anche per i gli assenti e i dissenzienti sulle materie che riguardano
l’interesse comune, e un rappresentante comune che rappresenta tutti gli obbligazionisti. ciò che,
infatti, caratterizza il prestito obbligazionario, e lo distingue da forme di finanziamento individuale,
è il fatto che si crea un gruppo, diverso dai gruppi di azionisti delle varie categorie, che comunque si
realizza e opera all’interno della società.
A questi organi è demandata la tutela collettiva degli obbligazionisti e l’esercizio di quei diritti e
poteri che non sono riferiti al singolo titolo obbligazionario, ma dipendono dalla operazione
collettiva di prestito nella quale i singoli titoli obbligazionari si inseriscono.
La tutela collettiva integra e non sostituisce la tutela individuale dell’obbligazionista per l’esercizio
di quei diritti che sono inerenti all’obbligazione. Tuttavia, il fatto che tra gli obbligazionisti si viene a
creare una comunione di interessi determina che l’interesse del singolo obbligazionista sia
subordinato all’interesse della collettività, con la conseguenza che quei provvedimenti presi
legittimamente dagli organi della collettività nell’interesse di tutti si impongono al singolo
obbligazionista anche quando vanno a limitare e ad escludere i diritti derivanti dal titolo
obbligazionario.

63 : CONTINUA: L’EMISSIONE
L’emissione di obbligazioni è prevista solo per la società per azioni, ma deve ritenersi ammissibile
anche per la società in accomandita per azioni (art 2454 cc).
La legge pone in primo luogo un limite quantitativo all’emissione di obbligazioni (art 2412 cc)
stabilendo che esse non possono essere emesse per un ammontare complessivo superiore al doppio
del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio
approvato ( a tal fine si devono calcolare anche gli importi relativi alle garanzie prestate dalla società
per obbligazioni emesse da altre società, anche estere).
Tale limite non opera nei seguenti casi:
• quando le obbligazioni siano munite di ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società,
sino a 2/3 del valore degli immobili, o sia concessa autorizzazione apposita in considerazione di
particolari ragioni di pubblico interesse.
• quando siano emesse da banche
• quando le obbligazioni sono destinate ad essere quotate o danno il diritto di acquisire o di
sottoscrivere azioni
• quando le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate alla sottoscrizione di investitori soggetti
a vigilanza prudenziale, i quali in caso di successivo trasferimento ad un soggetto che non sia
investitore professionale rispondono nei suoi confronti della solvenza della società.
Il rapporto che deve sussistere inizialmente tra capitale e riserve da un lato e ammontare
complessivo del prestito obbligazionario dall’altro deve sussistere per tutta la durata del prestito,
con la conseguenza che il capitale non può essere ridotto volontariamente e le riserve non possono
essere distribuite se tale rapporto non risulta più rispettato. Se vi sono perdite che rendono
obbligatoria la riduzione del capitale e che diminuiscono le riserve, non possono essere distribuiti
utili finché l’ammontare del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la
metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione.
L’emissione delle obbligazioni, se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, deve essere
deliberata dagli amministratori: la deliberazione deve risultare da verbale redatto da notaio e
depositata e iscritta nel registro delle imprese; in presenza dei vizi di cui all’art 2397, l’impugnazione
della relativa deliberazione è soggetta al particolare regime previsto dall’art 2379 ter.
Le obbligazioni sono rimborsabili gradualmente sulla base di un piano di ammortamento e al
rimborso si procede tramite sorteggio, da effettuarsi, a pena di nullità, dinanzi al rappresentante
comune o ad un notaio.
64 : CONTINUA: L’ORGANIZZAZIONE GIURIDICA DEGLI OBBLIGAZIONISTI
La legge, come detto, prevede un’organizzazione giuridica della collettività degli obbligazionisti per
quanto attiene alla tutela di comuni interessi: in particolare si prevedono un’assemblea degli
obbligazionisti e un loro rappresentante comune.
L’assemblea degli obbligazionisti può essere convocata dal consiglio di amministrazione, dal
consiglio di gestione o dal rappresentante comune, qualora lo ritengano necessario o su richiesta di
obbligazionisti che rappresentino la ventesima parte delle obbligazioni ancora in circolazione. Ha
funzione deliberativa, e delibera in merito alle materie di interesse comune: nomina e revoca il
rappresentante comune determinandone anche il compenso, delibera sulle modificazioni delle
condizioni del prestito (in questo ultimo caso l’assemblea delibera anche in seconda convocazione
con il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentano almeno la metà delle obbligazioni in
circolazione), sulla proposta di concordato della società, sulla costituzione di un fondo comune per
le spese, e sul rendiconto di amministrazione di questo fondo. Non ha diritto di voto in assemblea
la società per le obbligazioni da essa possedute.
Le deliberazioni di tale assemblea sono impugnabili ex artt 2377 e 2379, dovendosi calcolare le
percentuali previste in tali norme in riferimento all’ammontare del prestito obbligazionario e alla
circostanza che si tratti di obbligazioni quotate, in contraddittorio del rappresentante comune.
Il rappresentante comune può essere nominato dall’assembla degli obbligazionisti o, in mancanza,
dal tribunale su domanda di 1 o più obbligazionisti o degli amministratori della società, anche tra i
non obbligazionisti, tra le persone giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi d’investimento e tra
le società fiduciarie, purché non si tratti degli amministratori, sindaci o dipendenti della società
debitrice e non sussistano le cause di ineleggibilità ex art 2399. Egli dura in carica per tre esercizi
sociali ed è rieleggibile, ha diritto ad un compenso e deve chiedere l’iscrizione della nomina nel
registro delle imprese.
Il rappresentante comune deve provvedere alla esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea e
tutelare gli interessi comuni nei rapporti con la società, ed a tal fine ha la rappresentanza
processuale degli obbligazionisti anche nelle procedure concorsuali alle quali sia stata assoggettata
la società. Egli deve assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni è ha diritto di assistere
alle riunioni della assemblea dei soci.
Come abbiamo detto l’organizzazione giuridica della collettività degli obbligazionisti non preclude
l’azione di individuale dell’obbligazionista, a meno che essa non si ponga in contrasto con le
deliberazioni regolarmente prese dall’assemblea che sono vincolanti per tutti.
Pertanto, l’azionista singolo potrà fa valere i diritti che competono personalmente a lui e che non
potrebbero essere tutelati dall’azione collettiva, ma potrà far valere anche individualmente quegli
interessi comuni rispetto ai quali l’azione degli organi comuni non sia intervenuta.
65 : CONTINUA: LE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI
Data l’analogia tra le obbligazioni e le azioni si consente la conversione delle obbligazioni in azioni.
le obbligazioni i convertibili in azioni attribuiscono al sottoscrittore la possibilità di scelta tra il
restare creditore della società e il divenirne socio e sono regolate dall’art 2420 bis cc.
Le ipotesi che possono realizzarsi sono 2: quella in cui le obbligazioni sono emesse dalla stessa
società le cui azioni sono offerte in conversione; quella in cui esse sono emesse da società o enti
(società controllante, ente finanziatore) diversi dalla società le cui azioni sono offerte in
conversione. Nel primo caso la società, in contemporanea all’emissione delle obbligazioni, delibera
l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente, capitale che sarà sottoscritto man
mano che gli obbligazionisti eserciteranno la facoltà di conversione; nel secondo, l’aumento del
capitale necessario ad apprestare le azioni da offrire in conversione agli obbligazionisti viene
sottoscritto dalla società controllante o dall’ente finanziatore che emette le obbligazioni, e le
relative azioni vengono accantonate in un fondo o in una gestione speciale in attesa della
conversione.
In entrambi i casi il rapporto che si instaura tra società o ente emittente e sottoscrittori delle
obbligazioni è un rapporto di mutuo obbligazionario, sul quale si innesta una proposta irrevocabile
(opzione) della società o dell’ente emittente all’obbligazionista di novazione del rapporto originario,
nel primo caso in un rapporto di partecipazione, nel secondo in un rapporto di vendita di azioni.
quando l’obbligazionista, esercitando la facoltà a lui riservata, accetta la proposta, il rapporto di
mutuo obbligazionario si estingue e subentra il rapporto di partecipazione o con la stessa società
emittente, o in conseguenza del trasferimento delle azioni, con la società controllata o finanziata, e
da tale momento acquista i diritti e i poteri inerenti allo status di socio. La legge, tuttavia, si riferisce
solo all’ipotesi di procedimento diretto e quindi richiede che si realizzino ab origine congiuntamente
le condizioni per l’emissione delle obbligazioni e quelle per l’emissione delle azioni: il congegno
tecnico è che alla deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili faccia riscontro la
contestuale deliberazione di aumento del capitale per un ammontare corrispondente al valore
nominale delle azioni da attribuire in conversione.
L’emissione di tale tipo di obbligazioni richiede due deliberazioni dell’assemblea straordinaria dei
soci:
• deliberazione di emissione, la quale deve determinare anche il rapporto di cambio con le azioni e il
periodo e le modalità di conversione
• la deliberazione contestuale di aumento di capitale sociale per un ammontare corrispondente al
valore nominale delle obbligazioni convertibili.
Lo statuto può attribuire la competenza ad emettere tale tipo di obbligazioni anche agli
amministratori, e in tal caso la delega concerne anche il corrispondente aumento del capitale. Si può
anche decidere di modificare lo statuto per poter permettere tale delega, ma in tal caso il termine
di 5 anni entro cui è possibile tale emissione, decorrerà dalla data della deliberazione.
L’emissione delle obbligazioni convertibili non può essere deliberata se il capitale sociale non è stato
interamente versato e le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per una somma
complessivamente inferiore all’ammontare globale del loro valore nominale, e devono essere
offerte in opzione agli azionisti. l’aumento del capitale non può essere menzionato negli atti della
società fin a che non sia iscritta nel registro delle imprese l’attestazione dell’avvenuta conversione.
È chiaro che tale disciplina non intacca le esigenze di certezze e stabilità del capitale sociale. infatti,
il capitale sociale è aumentato per un ammontare ben determinato sin dall’origine; è soltanto la
sottoscrizione delle azioni di nuova emissione che è incerta, dato che dipende dalla volontà dei
singoli obbligazionisti, ma tale incertezza sussiste in ogni ipotesi di aumento di capitale, anche se
per un periodo di tempo più limitato, poiché, deliberato l’aumento di capitale, non si può sapere a
priori se l’intero aumento sarà effettivamente deliberato.
Si deve precisare che tali ipotesi non può definirsi come un fenomeno di compensazione poiché il
rapporto di mutuo e il rapporto sociale non coesistono, ma si susseguono, ed il sorgere del secondo
rapporto determina la estinzione per novazione del primo.
il legislatore si è anche occupato di una serie di problemi che si possono porre durante il periodo in
cui la conversione non è ancora consentita per evitare che a seguito di modificazioni dell’assetto
societario risulti pregiudicato il contenuto economico del diritto di conversione dell’obbligazionista,
e ciò soprattutto rispetto alle modificazioni che incidono sul capitale sociale.
La legge prevede infatti che in questo periodo la società non possa deliberare la riduzione volontaria
del capitale sociale, né la modificazione delle disposizioni statutarie che regolano la ripartizione
degli utili senza prima aver consentito ai titolari di obbligazioni la facoltà di conversione
(conversione anticipata art 2420 bis, 4); e prevede inoltre che in caso di fusione o scissione sia
riconosciuta analoga facoltà di conversione e in ogni caso, e con l’approvazione dell’assemblea degli
obbligazionisti, siano riconosciuti agli obbligazionisti, per l’ipotesi di mancato esercizio di tale
facoltà, diritti equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o scissione (art 2503 bis,2 e 3).
Nell’ipotesi di aumento del capitale a pagamento, si riconosce il diritto di opzione anche ai
possessori di obbligazioni convertibili, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio;
spetta analogo diritto a costoro anche nei confronti delle azioni del socio recedente. Nei casi di
aumento del capitale mediante imputazione di riserve e di riduzione del capitale per perdite il
rapporto di cambio deve essere modificato in proporzione alla misura dell’aumento o della
riduzione.

7 : MODIFICAZIONI STATUARIE
66 : CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE
Le modificazioni statutarie nelle società di capitali riguardano essenzialmente la struttura e
l’organizzazione sociale.
Solo nelle società in accomandita per azioni assume rilevanza anche il mutamento della persona
dei soci accomandataria, ma tale rilevanza dipende dal fatto che, in conseguenza del mutamento
del socio accomandatario, si ha una modifica dell’organizzazione della società in quanto viene a
mutare uno degli amministratori di diritto.
Nelle società a responsabilità limitata le modificazioni dell’atto costitutivo sono riservate alla
competenza dei soci, la cui deliberazione deve essere adottata in assemblea, anche se l’atto
costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale.
Nelle società per azioni le modificazioni dell’atto costitutivo sono in via di principio riservate alla
competenza dell’assemblea straordinaria dei soci, anche se la legge prevede che la riduzione
obbligatoria del capitale sociale per perdite possa essere deliberata anche dalla assemblea ordinaria
o dal consiglio di sorveglianza e prevede che per alcune materie lo statuto possa derogare a tale
principio (es. può essere delegata agli amministratori la competenza a decidere l’emissione di
obbligazioni convertibili e aumento del capitale sociale attraverso nuovi conferimenti).
L’iscrizione nel registro delle imprese della modificazione statuaria ha efficacia costitutiva (art 2436
cc). La delibera di modificazione, da qualunque organo venga adottata, deve essere verbalizzata da
un notaio, il quale dopo aver verificato positivamente l’adempimento delle condizioni richieste dalla
legge, ne richiede entro 30 giorni l’iscrizione nel registro delle imprese (che ha effetto costitutivo
come per lo statuto e l’atto costitutivo) contestualmente al deposito e allega le eventuali
autorizzazioni richieste. L’ufficio del registro, dopo aver provveduto al controllo di regolarità
formale della documentazione, provvede all’iscrizione.
Se il notaio, invece, non ritiene adempiute le condizioni richieste dalla legge deve comunicare
tempestivamente, e comunque non oltre 30 giorni, tale circostanza agli amministratori, i quali, che
nel termine di altri 30 giorni devono, a pena di inefficacia definitiva della deliberazione, convocare
l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o, in alternativa, rivolgersi al tribunale perché ordini
l’iscrizione nel registro delle imprese con decreto motivato, dopo aver verificato l’adempimento di
tali condizioni e aver sentito il PM.
Le modificazioni possono riguardare l’organizzazione della società e il funzionamento degli organi
sociali, il capitale o l’oggetto o il tipo della società, o operazioni particolari come la fusione e la
scissione, o il trasferimento della sede all’estero.
E’ chiaro che quando le modifiche investono la struttura della società e l’organizzazione della
società, la società stessa ha il diritto di darsi un nuovo ordinamento attraverso i propri organi e
pertanto il cambiamento si impone ai soci, ai quali è concesso solo, in caso di modificazioni di
particolare rilievo, di esercitare il diritto di recesso (art 2437 cc), ponendosi al di fuori
dell’ordinamento sociale.
E’ diverso invece il caso in cui le modifiche dell’atto costitutivo comportino direttamente o
indirettamente una modificazione nella posizione che il socio ha nella società, e quindi un modifica
di quei diritti individuali che spettano al socio come tale (in quanto connessi all’azione o alla
partecipazione sociale) e che quindi non potrebbero essere soppressi o menomati da un atto di
volontà della società.
A questo proposito talvolta è la legge a risolvere il problema, ad esempio quando in relazione al
diritto di recesso, dichiarando nullo ogni patto teso ad escludere o a renderne più gravoso
l’esercizio, ne enuncia espressamente la insopprimibilità in sede di modificazione statutaria.
Altre volte è la essenza stessa della società che rende insopprimibili alcuni diritti del socio: ad es il
diritto agli utili e al risultato della liquidazione. Se, infatti, elemento essenziale della società è
l’esercizio in comune dell’attività sociale e la ripartizione degli utili, sopprimere il diritto agli utili
significherebbe annullare l’essenza stessa della società, e se questo è impossibile in sede di
costituzione, lo sarà anche in sede di modificazione dell’atto costitutivo e dello statuto.
Se è vero che tali diritti non possono essere esclusi è possibile la loro limitazione o accentuazione
rispetto a determinati soci o categorie di soci. Ad esempio l’atto costitutivo della società a
responsabilità limitata può prevedere l’attribuzione ai soci di diritti particolari riguardanti la
distribuzione degli utili o l’amministrazione della società; mentre lo statuto delle società per azioni
può prevedere l’emissione di azioni fornite di diritti diversi: accanto ad azioni ordinarie si hanno
azioni privilegiate nel dividendo o azioni a voto limitato o senza diritto di voto.
Dobbiamo quindi chiederci se, pur rimanendo ferma l’attribuzione a ciascun socio dei diritti
essenziali alla società, si possa, in sede di modificazione statutaria, modificare la posizione
originariamente attribuita ai soci all’atto della costituzione della società.
A tale proposito dobbiamo distinguere due ipotesi.
La prima prevede che la posizione del socio possa essere modificata indirettamente, ossia attraverso
l’attribuzione a nuovi soci o a nuove categorie di azioni di particolari diritti (es. emissione di azioni
privilegiate). In questo caso la posizione giuridica del socio non muta, ma vi può essere per lui un
pregiudizio di mero fatto, in quanto, considerata la posizione del socio congiuntamente a quella
degli altri (e ciò è necessario poiché i diritti del scoio non assumono valore in assoluto, ma poiché
esprimono la partecipazione ad una collettività, in relazione agli altri partecipanti), questa risulta in
concreto differente da quella che era originariamente, pur essendo rimarti formalmente intatti i
diritti del socio. Tuttavia, la legge ritiene possibile, non ostante il verificarsi di tale pregiudizio, la
possibilità per la società di deliberare validamente la modificazione dello statuto. È, infatti la stessa
legge a prevedere che categorie di azioni possano essere create con successive modifiche dello
statuto e che il diritto di opzione può essere escluso quino l’interesse della società lo esige, e in tali
casi non si dubita che attraverso tali modifiche si incida sulla posizione del socio.
La seconda ipotesi prevede una modificazione diretta della posizione giuridica del socio, ad esempio
attraverso la deliberazione di trasformazione delle azioni ordinarie in azioni privilegiate o in azioni a
voto limitato di azioni ordinarie. Ora, tale problema non è risolvibile rilevando che tali diritti sono
riconosciuti con un contratto, per cui non possono essere tolti con una deliberazione di
maggioranza, altrimenti, accogliendo tale principio, non sarebbe possibile alcuna modificazione
dell’atto costitutivo senza l’unanimità dei consensi. Ma la posizione del socio non è che una
posizione riflessa desumibile dall’ordinamento sociale, e se questo ordinamento è modificabile
mediante una deliberazione di maggioranza, altrettanto sarà possibile ciò per la modifica della
posizione del socio. In materia di spa argomento in tal senso sono desumibili dalla legge stessa: si
dispone che se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi, le deliberazioni dell’assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono
essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria stessa,
richiedendosi, in tal caso, il voto favorevole della maggioranza degli interessati. In tal caso il
pregiudizio di cui par la norma inerisce ad una modificazione delle condizioni di partecipazione. In
questo caso la legge richiede determinate maggioranze perché la posizione del socio possa essere
modificata e quando la modificazione investe una sola categoria di soci, essa richiede che la
maggioranza di questi si esprima favorevolmente, ma non assicura al singolo socio una immutabilità
della sua posizione originaria in quando questa si deve adeguare alle necessità sociali e quindi si
modifichi se queste lo esigano e tale esigenze siano ricongiunte dalla maggioranza degli interessati.
Tutto ciò vale rispetto alla posizione giuridica che l’atto costitutivo, o sue modifiche, riconosce alla
generalità di soci o a categorie di essi.
Se invece la modificazione riguarda quei diritti che sono riconosciuti a i soci individualmente in base
a particolari motivi, poiché il diritto ha, in tal caso, una sua autonoma giustificazione, e non è un
riflesso dell’ordinamento sociale, non può essere modificato attraverso una modificazione
dell’ordinamento sociale.
Per tale motivo la legge, nelle società a responsabilità limitata, dove è esclusa la distinzione di soci
in categorie e ove si possono attribuire particolari diritti a singoli soci, richiede per la loro
modificazione il consenso unanime dei soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. Al di là
di tale caso particolare, la modificazione investe necessariamente la posizione di tutti i soci che si
trovano in quella situazione, proprio perché la modificazione dipende dalla modificazione
dell’ordinamento sociale, e quindi riguarda tutti. Questo è il cd diritto dei soci alla parità di
trattamento: in presenza di tale diritto, la creazione di una situazione di disparità tra i soci
imporrebbe una situazione di privilegio, che non potrebbe essere l’effetto di un atto di volontà
sociale.
67 : MODIFICAZIONI ESSENZIALI E NON ESSENZIALI. IL DIRITTO DI RECESSO
La legge distingue tra le modificazioni essenziali, che autorizzano il socio ad esercitare il diritto di
recesso ponendosi in tal modi fuori dall’ordinamento sociale, e le modificazioni non essenziali.
L’atto costitutivo di srl e lo statuto di spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
possono considerare essenziali anche altre modificazioni e attribuire rispetto ad esse il diritto di
recesso, ma non possono escludere il diritto di recesso nelle ipotesi in cui è attribuito dalla legge
inderogabilmente o renderne più gravoso l’esercizio..
Per tutte le società di capitali sono modifiche essenziali (art 2437 cc):
1. il cambiamento dell’oggetto sociale, ossia l’esercizio di una attività diversa da quella per cui fu
costituita la società. Rispetto alla spa si precisa che tale modifica è considerata essenziale solo se
essa consente un cambiamento significativo dell’attività sociale.
2. la trasformazione della società, ossia la modifica del tipo originariamente prescelto
3. il trasferimento della sede sociale all’estero, poiché con ciò la società viene assoggettata a un
ordinamento giuridico differente
4. la revoca dello stato di liquidazione
5. l’eliminazione di cause di recesso previste dallo statuto o dall’atto costitutivo
6. l’introduzione, per le sole società che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, o la
soppressione di clausole compromissorie.
Per le società a responsabilità limitata costituiscono inoltre modifiche essenziali: a) la fusione e la
scissione b) l’esclusione del diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale.
Per le società per azioni costituiscono inoltre modifiche essenziali: a) la variazione dei criteri di
determinazione del valore dell’azione in caso di recesso b) le modificazioni dello statuto relative al
diritto di voto o di partecipazione, c) la proroga del termine di durata d) l’introduzione o la rimozione
di vincoli alla circolazione dei titoli azionari: rispetto a queste ultime 2 ipotesi, lo statuto può
escludere il carattere essenziale delle relative modifiche.
Per le società quotate sono infine modifiche essenziali le deliberazioni che comportano l’esclusione
dalla quotazione.
In tutte queste ipotesi il socio che non ha concorso all’adozione della deliberazione (si ritiene tale
anche colui che, pur risultando socio alla data dell’assemblea, non era legittimato a parteciparvi per
aver acquistato le azioni dopo quella prevista per il deposito della certificazione) ha il diritto
mediante una dichiarazione unilaterale di porsi al di fuori della società ( nelle spa: mediante lettera
raccomandata da spedire entro 15 gg dalla iscrizione nel registro della delibera che lo legittima; 30
gg dalla conoscenza del fatto, diverso dalla delibera che fa sorgere il diritto)e di ottenere il rimborso
in danaro della quota, fermo restando che il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato,
perde efficacia, qualora, entro 90 giorni, la società revochi la deliberazione modificativa o venga
deliberato lo scioglimento della società. Questo meccanismo consente alla maggioranza che ha
deliberato di poter valutare, conoscendo l’ampiezza dei diritti di recesso esercitati, la convenienza
o meno della modificazione.
Il diritto di recesso è inoltre riconosciuto anche al di fuori delle ipotesi di modifiche statutarie
essenziali: ad es, nelle società contratte a tempo indeterminato ciascun socio può recedere ad
nutum, salvo preavviso di 180 giorni, o nel termine maggiore, ma non superiore ad un anno fissato
dallo statuto o dall’atto costitutivo. se la società contratta a tempo indeterminato è quotata in borsa
il diritto di recesso non è riconosciuto in quanto al socio è possibile liquidare il proprio investimento
vendendo le azioni sul mercato, senza costi per la società.
Nella società a responsabilità limitata il socio ha diritto di ottenere il rimborso della propria
partecipazione in proporzione al patrimonio sociale, determinato tenendo conto del suo valore di
mercato al momento della dichiarazione di recesso: in caso di disaccordo, provvede alla
determinazione, tramite relazione giurata, un espero nominato dal tribunale. il rimborso della
partecipazione a favore del socio recedente deve avvenire entro 180 giorni dalla dichiarazione di
recesso e può avvenire o mediante acquisto della partecipazione da parte degli altri soci, in
proporzione alle loro quote, o di un terzo, individuato dai soci, o a carico della società, mediante
impiego delle riserve disponibili o, nel caso esse siano insufficienti, mediante riduzione del capitale
sociale, alla quale i creditori sociali possono legittimamente opporsi. Se non si riesce ad eseguire il
rimborso, neppure in tal modo, la società si scioglie.
Nella società per azioni il socio ha diritto di ottenere la liquidazione delle azioni per le quali ha
esercitato il recesso; tali azioni non possono essere cedute e devono restare depositate presso la
sede sociale; costui ha diritto di recedere per tutte le proprie azioni o anche solo per una parte di
esse (recesso parziale).
il valore di liquidazione delle azioni è calcolato diversamente a seconda che si tratti di azioni quotate
o no. Nel primo caso, esso è calcolato in base alla media aritmetica dei prezzi di chiusura del
semestre precedente alla pubblicazione o alla recezione dell’avviso di convocazione dell’assemblea
chiamata ad adottare la deliberazione: lo statuto può prevedere che si tenga conto della situazione
patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, in tal caso, però, il valore di liquidazione
non può risultate inferiore a quello che si avrebbe utilizzando il promo criterio. Nel secondo caso, il
valore è individuato dagli amministratori, sentito il parere del consiglio sindacale e, se esistente, del
soggetto incaricato della revisione legale, sulla base della consistenza del patrimonio della società e
delle sue prospettive reddituale, o del valore di mercato delle azioni se presente: lo statuto può
indicare criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, prevedendo opportune rettifiche
ai valori risultanti dal bilancio di determinati elementi dell’attivo o del passivo, o può imporre di
tener conto di altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale (es l’avviamento). I soci hanno
diritto di conoscere la determinazione del valore di liquidazione delle azioni nei 15 gg precedenti
alla data fissata per l’assemblea: in caso di contestazione, da proporre contestualmente alla
dichiarazione di recesso, il valore è determinato entro i successivi 90 giorni da un esperto nominato
dal tribunale mediante relazione giurata.
Il procedimento di liquidazione ha inizio con l’offrire le azioni del socio recedente in opzione agli altri
soci (e agli eventuali possessori di obbligazioni convertibili) da parte degli amministratori che
devono depositare l’offerta presso il registro delle imprese. Entro 15 gg dalla determinazione
definitiva del valore di liquidazione. I soci possono esercitare l’opzione entro 30 giorni dal deposito.
Sulle azioni rimaste inoptate hanno diritto di prelazione i soci che, contestualmente all’esercizio
dell’opzione, ne abbiano fatto richiesta. Le azioni del socio recedete che non siano state acquistate
possono essere collocate dagli amministratori presso terzi o nei mercati regolamentati nel caso di
azioni quotate.
Nel caso in cui, trascorsi 180 giorni dalla dichiarazione di recesso, il tentativo di collocamento delle
azioni presso soci o terzi sia rimasto infruttuoso, il ricorso delle azioni può avvenire a carico della
società (non vale per le srl in virtù del divieto ex art 2474) stessa che è tenuta all’acquisto delle
azioni del socio recedente mediante l’impiego di riserve disponibili, ciò anche quando il valore
complessivo delle azioni proprie, direttamente o indirettamente possedute, superi il limite del
quinto del capitale previsto per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio. in
mancanza di utili o riserve disponibili, si procede alla riduzione del capitale o, in alternativa, la
società si scioglie, come si scioglie anche in caso di accoglimento dell’opposizione dei creditori sociali
alla riduzione di capitale.
La disciplina del diritto di recesso funge da paradigma per quelle ipotesi che, a seguito di vicende
diverse, prevedono l’uscita del socio dalla società: ad es ai fini della determinazione del prezzo a cui,
ove vi sino limiti alla circolazione della partecipazione, egli ha diritto di venderla agli altri soci o alla
società; o nelle ipotesi in cui lo statuo consente di estromettere il socio dalla società: azioni
riscattabili (in tal caso la partecipazione alla società si giustifica per la situazione personale del socio
e per la permanenza della medesima: es in quanto dipendente della società) o l’esclusione del scio
dalla srl per giusta causa.
68 : MODIFICAZIONI DEL CAPITALE SOCIALE: GLI AUMENTI
Una particolare disciplina è dettata dalla legge solo per quelle modificazioni che riguardano il
capitale, ovvero l’elemento caratteristico delle società di capitali; invece una disciplina comune per
tutti gli altri tipi societari è dettata per le altre modificazioni.
Le variazioni del capitale sociali possono corrispondere a una variazione del patrimonio sociale o
possono essere determinate dalla necessità di adeguare il capitale sociale al patrimonio esistente,
perciò: l’aumento del capitale può avvenire con corrispondente aumento del patrimonio a seguito
di nuovi conferimenti o senza aumento del patrimonio a seguito del passaggio a capitale della parte
disponibile delle riserve e dei fondi speciali inscritti in bilancio. Nello stesso modo si può avere
riduzione di capitale mediante riduzione del patrimonio (restituzione parziale dei conferimenti o
esonero dal compimento del conferimento nella parte ancora dovuta) o una riduzione del capitale
per perdite, e cioè senza riduzione del patrimonio. L’impugnazione degli aumenti di capitale e delle
riduzioni del capitale con riduzione del patrimonio nelle srl è soggetta alla stessa disciplina dettata
in materia di spa dall’art 2379 ter.
A) L’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti è consentito quando risponde a necessità
effettiva della società e quindi può essere deliberato solo quando i conferimenti assunti all’atto della
costituzione o in occasione di precedenti deliberazioni di aumento di capitale siano stati totalmente
eseguiti: per le spa si precisa che gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni in violazione
di tale regola restano salvi, ferma restano la responsabilità solidare degli amministratori per i danni
arrecati a soci o terzi.
Per l’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti valgono le regole poste per la costituzione:
e quindi deve essere subito versato il 25% dei conferimenti in denaro (solo che in questo caso il
versamento è fatto direttamente alla società), e in caso di socio unico, il loro intero ammontare; e
deve essere presentata garanzia circa l’effettiva corrispondenza dei conferimenti in natura e dei
crediti alla parte di capitale sottoscritto.
Anche in tale fase i conferimenti possono essere sottoposti, su decisioni degli amministratori (e in
caso di aumento delegato con facoltà di escludere il diritto di opzione, con il consenso di tutti i socio,
a penda di inefficacia del conferimento) alla disciplina che, in materia di spa, consente, alle
condizioni previste dalla legge, di prescindere dalla valutazione dei beni in natura da parte di un
esperto nominato dal tribunale: ma i soci che rappresentano almeno il ventesimo del capitale hanno
il potere di richiedere , in luogo della valutazione ex art 2343 ter,2, la presentazione della relazione
giurata
Le nuove quote (per la società a responsabilità limitata) e le nuove azioni (per la società per azioni)
devono essere emesse per una valore nominale complessivo al meno pari all’ammontare
dell’aumento, ma in alcune ipotesi esse possono (o devono) essere emesse ad un valore superiore
(ad es in caso di limitazione o esclusione del diritto di opzione, art 2441,6), e cioè con un
sovrapprezzo che deve versarsi integralmente all’atto della sottoscrizione, in virtù dell’incremento
verificatosi nel patrimonio per l’esercizio dell’attività sociale, ed esso non può essere distribuito
finché la riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale.
La variazione di capitale non si attua a seguito della deliberazione di aumento del capitale, ma solo
a seguito della effettiva sottoscrizione del nuovo capitale: di conseguenza gli amministratori
devono iscrivere nel registro delle imprese una attestazione dell’avvenuto aumento di capitale (a
cui deve essere allegata, se del caso, la dichiarazione di cui all’art 2343 quater) e solo in questo
momento il capitale si considera effettivamente aumentato e può essere riportato nel nuovo
ammontare sulla documentazione della società. Se l’aumento di capitale non è integralmente
sottoscritto nel termine indicato dalla deliberazione, il capitale è aumentato di un importo pari alle
sottoscrizioni raccolte solo se la deliberazione lo abbi espressamente previsto.
La sottoscrizione del nuovo capitale spetta in primo luogo ai soci.
Per le società a responsabilità limitata la legge riconosce ai soci il diritto di sottoscrivere l’aumento
di capitale in proporzione alle partecipazioni possedute e richiede che la decisione di aumento, oltre
a indicare le modalità e i termini(non inferiori a 30 gg dall’apertura della sottoscrizione) entro i quali
può esercitarsi il diritto di sottoscrizione e prevedere l’eventuale sovrapprezzo, debba consentire
che la parte di capitale non sottoscritta da uno o più soci possa essere sottoscritta dagli altri soci o
da terzi.
Per le società per azioni l’art 2441 cc riconosce agli azionisti e agli eventuali possessori di
obbligazioni convertibili un diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione in proporzione al
numero di azioni possedute, e per i possessori di obbligazioni convertibili, sulla base del rapporto di
cambio, da esercitarsi in un termine non inferiore di 15 gg dalla pubblicazione dell’offerta di opzione
nel registro delle imprese e da quella contestuale sul sito internet della società; e prevede che per
le azioni non optate abbiano diritto di prelazione gli azionisti che hanno esercitato il diritto di
opzione e ne abbiano fatto contestuale richiesta, e che, se si tratta di titoli quotati in mercati
regolamentai, i diritti di opzione siano venduti nel mercato regolamentato per conto della società.
Questo diritto svolge infatti un duplice ruolo: sul piano dei poteri all’interno della società, in quanto
consente, attraverso la sottoscrizione dell’aumento di capitale, di evitare una alterazione delle
partecipazioni sociali esistenti; e in quanto tutela il valore economico della partecipazione, evitando
l’eventualità di una diluzione, che si verrebbe a creare in conseguenza di una partecipazione
proporzionalmente minore al captale non integralmente compensata dai nuovi conferimenti. Si
deve ricordare, infatti, che partecipazione del socio, se formalmente è partecipazione al capitale,
deriva il suo valore economico dalla quota di patrimonio cui essa corrisponde.
Diversamente combinandosi questi due interessi nei diversi tipi di società di capitali, ne risulta una
diversa disciplina per ciascuno di essi:
• Nella società a responsabilità limitata il diritto di sottoscrizione gode in via di principio di protezione
assoluta. Infatti, se è vero che è consentito che l’atto costitutivo preveda che l’aumento di capitale
(solo se finalizzato alla ricostituzione del capitale contestualmente ridotto per perdite al di sotto del
limite legale) possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione ai terzi è
anche vero che in questo caso i soci che non hanno acconsentito alla decisione possono recedere
dalla società. E’ pertanto impedito in questo tipo di società che i soci possano essere costretti, senza
il loro consenso, a rimanere in una società dove gli equilibri interni sono alterati rispetto a quelli
convenuti originariamente, e quindi l’eventuale esigenza della maggioranza di far entrare terzi nel
gruppo sociale deve tenere conto dei costi derivanti dall’eventuale esercizio del diritto di recesso.
• Nelle società per azioni l’art 2441 prevede invece le seguenti ipotesi di esclusione o limitazione del
diritto di opzione:
1. per le azioni di nuova emissione che secondo la deliberazione di aumento del capitale devono essere
liberate mediante conferimento in natura. In questo caso assume rilievo prevalente nei confronti di
quello dei soci, lo specifico interesse della società ad acquisire un bene determinato che è nella
disponibilità di un solo soggetto, e in tal caso la legge richiede che, con apposita relazione degli
amministratori, siano illustrate le ragioni dell’operazione, ossia individuando quello specifico
interesse.
2. quando l’interesse della società lo esige e quindi esiste un concreto interesse sociale che giustifica
il sacrificio.
3. quando le azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società controllante
o controllata
in tali ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione la legge impone che la deliberazione
di aumento del capitale determini il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio
netto, tenendo anche conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, dell’andamento delle
quotazioni nell’ultimo semestre; la relativa proposta deve essere illustrata con apposita relazione
degli amministratori, la quale ne indichi le ragioni, e il collegio sindacale deve esprimere il proprio
parere sulla congruità del prezzo di emissione, parere che deve essere posto a disposizione dei soci
presso la sede della società nei 15 gg precedenti l’assemblea. Nelle società con azioni quotate il
parere sulla congruità del prezzo di emissione è rilasciato invece dal revisore legale o da una società
di revisione.
Non costituisce esclusione né limitazione del diritto di opzione l’eventualità che la sottoscrizione
delle nuove azioni avvenga da parte di banche o enti finanziari i quali si assumono l’obbligo di offrirle
agli azionisti. Si tratta della opzione indiretta rispetto a cui si precisa che, nel periodo intercorrente
tra la sottoscrizione delle azioni e il loro acquisto da parte degli azionisti a seguito dell’esercizio del
diritto di opzioni, l’intermediario pur se formalmente socio, non può esercitare il diritto di voto;
aperta è invece la questione sulla possibilità di esercitare gli altri diritti sociali, come del tipo di
pretesa che possono vantare gli azionisti nei confronti dell’intermediario
• Per le società per azioni quotate inoltre lo statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti del
10% del capitale preesistente purché il revisore legale o la società di revisione accerti, con apposita
relazione, che il prezzo di emissione corrisponde al valore di mercato delle azioni in quanto in questo
caso, non vi è diluzione della partecipazione, perché l’azionista può con identico esborso acquistare
sul mercato il nulero di azioni necessarie a mantenere la proporzione esistente.
Come abbiamo già detto nelle società a responsabilità limitata l’atto costitutivo può riservare agli
amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, determinandone limiti e modalità di
esercizio.
Per quanto riguarda la società per azioni, lo statuto o una sua modici azione, può delegare agli
amministratori la facoltà di aumentare il capitale fino ad un ammontare determinato e per un
periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese: la
delega può riguardare anche la facoltà di escludere il diritto di opzione. È possibile una delega agli
amministratori anche per l’emissione di obbligazioni anche convertibili, che comprende la delega
per il corrispondente aumento del capitale sociale. In questi casi il verbale della decisione degli
amministratori deve essere redatto da un notaio e depositato per l’iscrizione nel registro delle
imprese.
B) Diversa è la situazione che si verifica quando l’aumento del capitale si attua mediante passaggio
a capitale della parte disponibile delle riserve o dei fondi speciali iscritti a bilancio, in quanto
disponibili.
In questo caso infatti non si ha variazione nel patrimonio sociale e quindi non vengono applicate le
norme dirette ad assicurare la effettività dei conferimenti o che subordinano l’aumento del capitale
alla esecuzione dei conferimenti precedentemente assunti.
E’ ovvio che il nuovo capitale deve essere ripartito tra i soci in proporzione alla loro partecipazione
e ciò avviene nella società per azioni tramite assegnazione di azioni gratuite o mediante aumento
del valore nominale delle azioni possedute, mentre nelle società a responsabilità limitata
rimanendo immutata la quota di partecipazione del socio.
E’ovvio anche che nelle società per azioni qualora sussistono diverse categorie di azioni ciascun socio
debba ricevere azioni aventi le stesse caratteristiche di quelle possedute (è possibile derogare a tale
principio in relazione alle azioni a voto plurimo delle società quotate, consentite solo se emesse
anteriormente all’inizio delle negoziazioni). È questo l’unico modo affinché il socio,
in relazione al capitale che risulta dall’aumento, possa conservare la posizione che aveva rispetto al
capitale preesistente.
69 : CONTINUA: LE RIDUZIONI
La riduzione del capitale sociale può avvenire con riduzione del patrimonio (artt 2445 e 2482 cc) e
ciò può aver luogo o mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti o
mediante rimborso ai soci dei versamenti effettuati; o senza riduzione del patrimonio (artt 2446,
2447 e 2482 bis cc) in caso di riduzione per perdite: la prima ipotesi comportando una riduzione del
patrimonio, comporta una riduzione delle garanzie dei creditori e quindi non può attuarsi senza
particolari cautele a garanzia di questi.
A) La deliberazione di riduzione del capitale con riduzione del patrimonio può essere eseguita solo
dopo 90 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, termine concesso ai creditori sociali,
antecedenti all’iscrizione della deliberazione, per l’esercizio dell’eventuale opposizione. Per le sole
spa si richiede che l’avviso di convocazione dell’assemblea indichi le ragioni e le modalità della
riduzione. L’opposizione sospende l’esecuzione, ma il tribunale, se sono prestate idonee garanzie
dalla società, può disporre che l’operazione abbia luogo anche in pendenza del giudizio di
opposizione.
Naturalmente, per effetto della riduzione, il capitale non può però essere portato al di sotto del
limite legale previsto per il tipo di società prescelto, a meno che contemporaneamente non si
deliberi la trasformazione del tipo di società. Limiti particolari sono posti alle società per azioni che
abbiano emesso obbligazioni, le quali non possono superare, per effetto della riduzione ed in
relazione all’ammontare delle obbligazioni in circolazione, il limite ex art 2412,1; e per le società per
azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in cui la riduzione del capitale deve
effettuarsi in modo che le azioni proprie eventualmente possedute non eccedano la quinta parte
del capitale risultante dalla riduzione.
Un’altra ipotesi di riduzione del capitale sociale con riduzione del patrimonio si ha nel caso di
recesso del socio: anche in questo caso la legge riconosce ai creditori il potere di opporsi e stabilisce
che quando tale opposizione venga ritenuta fondata dal giudice la società si sciolga.
B) La riduzione del capitale per perdite comporta l’adeguamento del capitale alla effettiva
consistenza del patrimonio come risulta in conseguenza dei risultati negativi dell’attività sociale.
La riduzione del capitale sociale è obbligatoria quando le perdite abbiano diminuito di oltre un terzo
il capitale sociale e non siano state riassorbite nell’esercizio successivo.
In tale ipotesi gli amministratori (e nella società per azioni, in caso di loro inerzia, il collegio sindacale
o il consiglio di sorveglianza) sono tenuti a convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni
provvedimenti; essi devono sottoporre all’assemblea una relazione, con le osservazioni dell’organo
di controllo o, in caso di srl, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ,da
depositare (a meno che nelle srl l’atto costitutivo non disponga diversamente) in copia nella sede
della società negli otto giorni precedenti la riunione, nel corso della quale gli amministratori devono
dare conto dei fatti di rilievo verificatisi dopo la redazione della relazione.
Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo l’assemblea (o il
consiglio di sorveglianza nelle spa con sistema dualistico) che approva il bilancio di quell’esercizio
deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate; e in tal caso nelle società per azioni
la deliberazione di riduzione è presa, eccezionalmente, dalla assemblea ordinaria.
Qualora le azioni emesse dalla società siano prive di valore nominale è possibile prevedere
statutariamente che la riduzione sia deliberata dal consiglio di amministrazione. Qualunque sia
l’organo che l’ha adottata, la deliberazione di riduzione del capitale per perdite deve essere
verbalizzata e l’iscrizione nel registro delle imprese ai sensi dell’art 2436 cc.
Se non viene deliberata la riduzione vi può provvedere il tribunale su richiesta degli amministratori
o dell’organo di controllo (o nelle srl del soggetto incaricato della revisione dei conti), sentito il PM,
con decreto soggetto a reclamo, da iscriversi nel registro delle imprese.
Se in conseguenza della perdita di oltre un terzo del capitale, questo scende al di sotto del limite
legale, deve essere convocata senza indugio l’assemblea per deliberare la riduzione e il
contemporaneo aumento del capitale sociale fino ad una cifra non inferiore al minimo o la
trasformazione della società, in mancanza di ciò la società si scioglie. Ipotesi analoga a quella della
riduzione del capitale sociale per perdite si ha nel caso di morosità del socio a cui consegua
l’impossibilità di collocare le azioni o le quote del socio moroso; e nel caso della società per azioni,
in caso di conferimento in natura, quando il valore dei beni conferiti risulti inferiore di almeno un
quinto al capitale sociale sottoscritto. Anche in questi casi si deve procedere ad una corrispondente
riduzione del capitale sociale.
L’obbligo di ridurre il capitale per perdite non opera nel periodo intercorrente tra il deposito della
domanda di ammissione al concordato preventivo o dal deposito della proposta di un accordo di
ristrutturazione dei debiti e l’omologazione; nello stesso periodo non si applica neppure la causa di
scioglimento ex art 2484,1 n 4.
8 : LO SCIOGLIMENTO
70 : CAUSE DI SCIOGLIMENTO
L’art 2484 cc stabilisce che la società di capitali può sciogliersi per volontà dei soci o per le altre
cause previste dalla legge o dallo statuto o dall’atto costitutivo.
Tali cause sono in parte quelle previste per le società di persone (decorso del termine di durata,
conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo) con la differenza che ora
espressamente non è più considerato come una causa discioglimento della società di capitali, ma
solo di quella di persone; ma ve ne sono alcune caratteristiche delle società di capitali: n 4)riduzione
del capitale al di sotto del minimo legale senza che sia stata disposta la reintegrazione o la
trasformazione della società e salvo quanto previsto dall’art 182 sexies LF; n 5) accoglimento
dell’opposizione dei creditori circa la riduzione di capitale destinata a consentire il rimborso della
partecipazione al socio recedente; n 3) impossibilità di funzionamento o continua inattività
dell’assemblea).
Inoltre, la volontà dei soci per determinare lo scioglimento della società viene manifestata in
assemblea, con deliberazione presa con la maggioranza prescritta per le modificazioni statutarie e
quindi non è necessario un consenso unanime.
71 : EFFETTI DELLO SCIOGLIMENTO
Nel sistema originario del codice, gli effetti dello scioglimento delle società di capitali erano analoghi
a quelli della società di persone, con la sola differenza che nelle società di capitali l’esistenza della
persona giuridica poneva ancora di più in luce il distacco sussistente tra lo scioglimento della società
e il venir meno dell’organizzazione sociale. perché questa si verifichi, è necessario che si definiscano
i rapporti giuridici che fanno capo alla persona.
Questo distacco si è ora accentuato: a differenza dalle società di persone, il verificarsi di una causa
di scioglimento non comporta lo scioglimento automatico della società in quanto gli effetti dello
scioglimento si producono solo con l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della
dichiarazione con cui gli amministratori accertano che si è verificata una causa di scioglimento o, nel
caso di scioglimento volontario, della relativa deliberazione. La competenza a decidere, accertare e
pubblicizzare le cause di scioglimento statutarie p determinata dall’atto costitutivo o dallo statuto.
Dall’altro lato si consente ora espressamente all’assemblea di prevedere, tra gli atti necessari a
conservare il valore dell’impresa, il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del
migliore realizzo.
In ogni caso lo scioglimento della società reagisce sull’organizzazione sociale, modificandone lo
scopo e limitando i poteri dei suoi organi: per questo si richiede di indicare espressamente la
circostanza che si tratti di società in liquidazione non solo, come per tutte le società commerciali,
negli atti e nella corrispondenza, ma anche nella denominazione sociale.
In conseguenza dello scioglimento devono definirsi i rapporti sociali: l’organizzazione della società
permane con il solo scopo della definizione dei rapporti sociali; nella gestione della società i
liquidatori si sostituiscono agli amministratori, però gli altri organi sociali rimangono funzionanti
seppur nei limiti della compatibilità con gli scopi della liquidazione.
Lo scioglimento della società però, rispetto alla posizione dei soci, non rende di per sé attuale, e
dunque indisponibile da parte della società, il diritto dei soci alla quota di liquidazione: anzi si
riconosce espressamente alla maggioranza dei scoi il potere di disporre, previa eliminazione della
causa di scioglimento, la revoca dello stato di liquidazione, con deliberazione assunta con le
maggioranze richieste per le modifiche statutarie, da iscriversi ex artr 2346.
Tale revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione della relativa deliberazione, a meno che
non costi il consenso dei creditori o il pagamento di quelli che non hanno dato il loro consenso; in
questo termine i creditori possono fare opposizione salvo il potere del tribunale di autorizzare
comunque l’operazione se il pericolo di pregiudizio risulti infondato per i creditori o se la società ha
fornito adeguata garanzia. Inoltre, il conseguimento dell’oggetto sociale o la impossibilità
sopravvenuta di conseguirlo rappresentano cause di scioglimento solo quando l’assemblea,
convocata all’uopo sena indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie.
Inoltre, rispetto agli amministratori, al verificarsi di una causa di scioglimento, non viene posto più
il divieto di intraprendere nuove operazioni (come era prima della riforma), e quindi di continuare
nell’esercizio dell’attività sociale, ma solo doveri funzionali al corretto svolgersi del procedimento di
liquidazione, come quello di accertare senza indugio l’avvenuto scioglimento e di procedere agli
adempimenti pubblicitari richiesti dalla legge: in mancanza, ferma restando la responsabilità degli
amministratori per i danni conseguenti alla loro omissione, tale accertamento è compiuto, su istanza
di singoli soci o amministratori o dei sindaci, dal tribunale con decreto soggetto ad inscrizione nel
registro delle imprese.
La legge stabilisce espressamente che, nel periodo che intercorre tra il verificarsi della causa di
scioglimento e la consegna ai liquidatori dei documenti contabili ex art 2487 bis,3, gli amministratori
conservano il potere di gestire la società anche se ai soli fini della conservazione dell’integrità e del
valore del patrimonio sociale, precisando che il superamento di tale limite funzionale comporta, in
capo agli amministratori, la responsabilità per i danni arrecati alla società, ai soci e ai terzi e non
anche, come per il passato, la responsabilità personale e illimitata per gli affari intrapresi.
Contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento (salvo nei casi previsti dall’art 2484,1
n 2,4,6),gli amministratori devono, in assenza di previsioni statutarie al riguardo, convocare con
urgenza l’assemblea straordinaria che deve deliberare, con le maggioranze richieste per le
modifiche statutarie, in ordine: 1) al numero dei liquidatori e, salvo il caso di liquidatore unico, alle
regole di funzionamento del collegio; 2) alla nomina dei liquidatori, indicando quelli cui spetta la
rappresentanza della società; 3) ai criteri in base a cui deve svolgersi la liquidazione, ai poteri dei
liquidatori, con particolar riguardo alla cessione dell’azienda sociale, di suoi rami, di singoli beni o
diritti o blocchi di essi, e agli atti necessari per la conservazione dell’impesa, invii compreso il suo
esercizio provvisorio. Resta ferma la possibilità di modificare in ogni tempo, con le stesse
maggioranze, le decisioni assunte in tale sede.
In caso di omissione degli amministratori alla convocazione dell’assemblea può provvedere il
tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori o dei sindaci, e se l’assemblea non si costituisce
o non delibera, le determinazioni suddette sono adottate dal tribunale con decreto.
I liquidatori, anche se nominati dal tribunale, possono essere revocati dall’assemblea con la
maggioranza richiesta per la nomina o, quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su istanza
dei soci, dei sindaci o del pm.
72 : LA LIQUIDAZIONE
I liquidatori devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese della loro nomina,
dell’indicazione dei loro poteri, e delle relative modificazioni. A seguito dell’iscrizione gli
amministratori cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i libri sociali unitamente ad
una situazione dei conti alla data in cui la causa di scioglimento è divenuta efficace e ad un
rendiconto sulla loro gestione nel periodo successivo all’ultimo bilancio approvato.
A) Quanto allo svolgimento della liquidazione, i liquidatori, salva diversa disposizione statutaria o
se non si è disposto diversamente all’atto della loro nomina, possono compiere tutti gli atti utili per
la liquidazione della società: purché autorizzati in sede di nomina, possono compiere gli atti
finalizzati alla conservazione del valore dell’impresa, ma solo in quanto a tal fine necessari.
Come accade nelle società di persone, i liquidatori, qualora i fondi disponibili siano insufficienti per
il pagamento dei debiti sociali, possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora
dovuti, ma, a differenza dalla società di persone, possono ripartire tra i soci acconti sulla quota di
liquidazione purché dai bilanci risulti che tale ripartizione non arrechi un pregiudizio alla integrale e
tempestiva soddisfazione dei creditori sociali. Tali acconti (a differenza dagli acconti sui dividendi)
sono ripetibili, come dimostra la circostanza che la loro ripartizione può essere subordinata alla
presentazione da parte del socio di idonee garanzie.
I liquidatori devono assolvere al loro compito con la professionalità e la diligenza richiesta dalla
natura dell’incarico: in caso di inosservanza, la loro responsabilità è disciplinata dalle stesse regole
previste in materia di responsabilità degli amministratori.
Rispetto alla contabilità della società in liquidazione, la legge dispone che, anche in fase di
liquidazione, il bilancio redatto dai liquidatori deve essere sottoposto, alle scadenze ordinarie, alla
approvazione dei soci, precisando che a tal bilancio le regole dettate dagli artt 2423 ess si applicano
solo se compatibili con la natura, le finalità e lo stato della liquidazione: il primo bilancio di
liquidazione (a cui deve essere allegata la documentazione consegnata dagli amministratori, con le
eventuali osservazioni dei liquidatori) deve indicare le variazioni dei criteri di valutazione adottati
rispetto a quelli relativi al bilancio precedente, ed anche le ragioni e conseguenze di tali variazioni.
Tale bilancio si compone dello stato patrimoniale, del conto economico e della nota integrativa, la
quale deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottati, e deve essere corredato da una
relazione che illustri l’andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, e i principi e i
criteri in base a cui è stata svolta, come, ove si preveda una continuazione anche parziale dell’attività
d’impresa, le ragioni e le prospettive della stessa: in tal ultimo caso la legge richiede che nel bilancio
le poste relative all’esercizio provvisorio dell’impresa siano indicate separatamente dalle altre. Il
bilancio deve essere inoltre depositato presso il registro delle imprese: se per 3 anni consecutivi non
viene effettuato tale deposito, la società è cancellata d’ufficio dal registro delle imprese.
B) Diversamente regolata, in relazione alla diversa struttura delle società, è la chiusura della
liquidazione. Rispetto alle società di persone, qui non sussiste una distinzione tra liquidazione e
divisione, con la conseguenza che il compito dei liquidatori è solo quello di definire i rapporti con i
terzi e quindi avere, rispetto alla divisione, un carattere meramente preparatorio. Una volta
compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale e indicare la parte dell’attivo
residua spettante a ciascun socio o a ciascuna azione.
Il bilancio deve essere sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione legale dei conti e deve essere depositato presso l’ufficio del
registro delle imprese.
Ciascun socio può proporre reclamo contro il bilancio, entro 90 giorni dall’iscrizione dell’avvenuto
deposito, davanti al tribunale e in contraddittorio dei liquidatori. Tutti i reclami vengono decisi dal
tribunale con unica sentenza che fa stato anche nei confronti dei non intervenuti.
Decorsi i novanta giorni senza che siano stati proposti reclami o se, indipendentemente dal decorso
del termine, ogni socio riscuote senza riserve la somma a lui attribuita, il bilancio si intende
approvato e i liquidatori sono liberati salvo (nella prima ipotesi) l’obbligo della distribuzione ai soci
dell’attivo. le somme eventualmente non riscosse vengono depositate presso una banca a favore
dei soci nominativamente indicati o a favore delle azioni, numericamente indicate, se si tratta di
azioni al portatore.
73 : LA CANCELLAZIONE
Approvato il bilancio di liquidazione la società deve, su richiesta dei liquidatori, essere cancellata dal
registro delle imprese, presso il quale devono essere anche depositati e conservati per 10 anni i libri
sociali, a disposizione di chiunque intenda consultarli.
con la cancellazione dal registro, la società cessa definitivamente e la persona giuridica è estinta. I
creditori che eventualmente siano rimasti insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti
dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa, e in ogni caso nei confronti dei soci
fino a concorrenza delle somme da loro riscosse sulla base del bilancio finale di liquidazione. La
domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede
della società. In tal modo è da ritenersi superata la tendenza giurisprudenziale a ritenere non estinta
la società fino a che sussistano rapporti da definire, con la conseguenza che, ove risultassero nuove
passività o attività, fosse ammissibile la riapertura della liquidazione, su istanza degli interessati ma
anche la dichiarazione di fallimento della società cancellata entro l’anno successivo alla estinzione
dell’ultima passività. Ma la legge espressamente precisa che il termine ex art 10 LF decorre dalla
cancellazione dal registro, a prescindere dal fatto che a tale data residuino debiti non ancora pagati.
Dopo la cancellazione pertanto non è possibile una reviviscenza della società e una riapertura del
processo di liquidazione né per il caso di sopravvenienze passive né attive: nel primo caso la legge
regola espressamente tale ipotesi, prevedendosi che i crediti sociali devono essere fatti valere nei
confronti dei soci ed eventualmente del liquidatore. In caso di ripartizione fraudolenta del
patrimonio sociale tra i soci e di cancellazione attuata in mancanza dei presupposti, perché i
creditori sociali non erano ancora stati soddisfatti, costoro, essendoci reato da parte dei liquidatori
e concorso nel reato da parte dei soci, sono sufficientemente tutelati dalla previsione di una
responsabilità solidale dei vai partecipi per il risarcimento del danno subito; rispetto al secondo caso,
che non è regolato dal legislatore, non è necessaria una reviviscenza della società, ma solo
dimostrare il proprio diritto alla devoluzione pro quota del patrimonio della società estinta per agire,
pro quota, nei confron
ti del debitore della società.
9 : LE SOCIETA’ CON AZIONI QUOTATE IN MERCATI REGOLAMENTATI
74 : CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE
Il nostro ordinamento attuale, pur considerandole come un tipo unitario, distingue le società per
azioni in quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (società aperte) e quelle che non
fanno ricorso a tale mercato (società chiuse).
Nell’ambito delle società aperte si distingue, poi, tra società con azioni quotate in mercati
regolamentati e le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, ma è indubbio che la
disciplina delle società aperte trova applicazione soprattutto con riferimento alle società quotate,
la cui centralità nell’ambito della categoria delle spa si spiega sia da un punto di vista storico che
sistematico: rispetto al primo si ricordi che la maggior parte dell’attuale disciplina delle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devira da disposizione in materia di società quotate
che, prima della riforma organica, erano contenute in leggi speciali. Il legislatore è intervenuto
estendendo tali regole alle società con azioni diffuse (e a volte a tutte le società, ad es: possibilità di
emettere azioni senza diritto di voto, riconoscimento alla minoranza del potere di esercitare l’azione
sociale di responsabilità), e inserendoli nel cc. rispetto al secondo punto di vista, le società quotate
sono soggette sia ad una disciplina speciale che alla disciplina codicistica, la quel si applica se non è
diversamente disposto da altre norme del cc o di leggi speciali.
75 : GLI INTERESSI RILEVANTI
La distinzione tra società aperte e chiuse si spiega in funzione del modo in cui la società si procura il
capitale di rischio e in particolare in funzione del fatto che le azioni siano o meno quotate sul
mercato. Infatti, in tal caso la partecipazione azionaria, oltre ad essere un mezzo per partecipare ad
una iniziativa imprenditoriale, può essere anche un mezzo per investire il proprio risparmio, che
consente sia la conservazione del valore capitale e, attraverso i capital gains o i dividendi, una
remunerazione adeguata e sia la possibilità di monetizzare in qualsiasi momento l’investimento
attraverso la vendita delle azioni sul mercato.
Ne deriva una polverizzazione del capitale sociale. da essa deriva: la possibilità che il controllo della
società possa essere esercitato da gruppi di azionisti detentori di una partecipazione azionaria
rappresentante una minoranza, e quindi uno spostamento di poteri a favore dell’organo
amministrativo nei confronti di quello assembleare; la distinzione nell’ambito della società di due
categorie di azionisti, i cosiddetti azionisti imprenditori che partecipano alla società per realizzare
un iniziativa economica e che si preoccupano della gestione dell’impresa, e i cosiddetti azionisti
risparmiatori che si preoccupano invece esclusivamente di investire proficuamente i loro risparmi
e dei risultati economici della gestione, non contribuendo alla stessa.
dalla circostanza che la partecipazione può rappresentare un mezzo di investimento e che il mercato
funge da strumento che consente di monetizzare l’investimento stesso, si evince come il mercato
assuma un ruolo centrale nell’equilibrio di interessi. Si consideri che gli azionisti di spa con azioni
quotate che non hanno concorso alla deliberazione che comporta l’esclusione dalla quotazione
hanno diritto di recedere: si evince come elemento essenziale per l’assetto d’interessi sia la
quotazione in borsa, tanto che si riconosce quel diritto di recesso che in via di principio il sistema
ammette per le sole modificazione organizzative essenziali; ancora, al criterio di determinazione del
valore delle quote da liquidare al socio recedente che si calcola avendo riguardo in primis alla
quotazione: si consente anche che lo statuto possa far riferimento alla consistenza patrimoniale
della società, ma il valore non può mai essere inferiore a quello risultante dal primo criterio.
Si crea pertanto una situazione in cui da un lato le regole e i modi d’essere del mercato incidono
direttamente sull’assetto d’interessi societario e ne caratterizzano gli equilibri (per cui la tutela del
risparmiatore vale anche come tutela dell’azionista nei confronti della società) e dall’altro la
disciplina societaria si riflette sul funzionamento del mercato giungendo anche a condizionarne
l’operatività.
76 : I DIRITTI DEGLI AZIONISTI. LE AZIONI DI RISPARMIO
Tale stretta correlazione che si crea nelle società quotate tra funzionamento del mercato e disciplina
societaria dipende dal fatto che l’interesse dell’investitore si fonda in primis sul valore
dell’investimento, il quale consegue da una valutazione sia dell’andamento economico della società
sia della sua struttura organizzativa e delle garanzie che è in grado di offrire agli azionisti; ma non
deve dimenticarsi che il mercato è il luogo in cui i vari imprenditori competono per la ricerca di
capitale, una competizione che si fonda sul valore che riescono ad esprimere le loro iniziative
imprenditoriali e da cui deriva la lo forza di attrazione verso gli imprenditori.
Ne è derivato un dibattito sul tema del corporate governance delle società quitate. Vi è chi ritiene,
anche alla luce della globalizzazione del mercato dei capitali, che l’ordinamento non dovrebbe
imporre autoritativamente regole imperative di tutela degli azionisti, ma dovrebbe ampliare lo
spazio dato all’autonomia statutaria, in tal modo si lascerebbe libera la competizione, e, nel
presupposto di un efficiente funzionamento del mercato, vi sarebbe comunque il prevalere delle
soluzioni meglio apprezzata dagli investitori per gli investitori. Vi è, invece, chi ritiene che la
delicatezza degli interessi convolti sono ci si potrebbe affidare alla mano invisibile del mercato, ma
per un migliore funzionamento del mercato e non disincentivare la partecipazione ad esso, sarebbe
necessario un intervento dell’ordinamento volto almeno a definire le garanzie minime per gli
investitori. Proprio per la ricerca di un equilibrio tra questi due opposti orientamenti che si spiega il
ruolo incisivo riconosciuto ai codici di comportamento elaborati da società di gestione dei mercati e
da associazioni di categoria degli operatori. Per tale motivo la legge richiede che essi siano resi noti
al pubblico ed impone alle società quotata che vi abbiano aderito di fornire adeguata informazione
al riguardo, motivando le ragioni della mancata adesione a loro singole disposizioni.
A tale proposito la scelta del nostro legislatore è stata in un certo modo di compromesso, orientata
più nel secondo senso ma con molte aperture verso la prima direzione.
A) In primo luogo, il legislatore ha adottato soluzioni legislative volte a rendere più agevole
l’esercizio dei poteri d’intervento degli investitori nella vita della società, e cioè dei diritti
amministrativi, sul presupposto che la passività degli azionisti riscontrabile nella realtà non
dipenda solo dal fatto che per essi è comunque meno costoso, ove insoddisfatti della situazione
della società, procedere alla vendita della azioni sul mercato: uno prospettiva che deve valutarsi
tenuto conto del fatto che ad oggi è rara l’ipotesi di un investimento diretto del singolo
risparmiatore, in quanto sempre di più ci si affida alla mediazione dei cd investitori istituzionali,
rispetto ai quali, data la dimensione dell’investimento gestito, il presupposto della passività si pone
in termini differenti. Proprio a tal proposito la disciplina delle società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio prevede una riduzione della partecipazione richiesta per l’esercizio da parte
della minoranza di taluni diritti amministrativi (as es per l’impugnazione delle deliberazioni
assembleari, art 2377; per l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dei soci, art 2393 bis; per
la richiesta di convocazione dell’assemblea, art 2367)
La connotazione oggettiva ed anonima delle azioni che vengono negoziate nel mercato, potrebbero
ostacolare scelte statutarie volte ad attribuire rilevanza, oltre alle azioni, a coloro che ne risultano
titolari, o che presuppongano che la identità di costoro sia nota alla società. Ecco perché le società
che ricorrono al mercato del capitale di rischio non possono introdurre forme personalizzate di
convocazione dell’assemblea, come la comunicazione dell’avviso ai singoli soci.
Tale rafforzamento dei mezzi di tutela degli azionisti ottenuto dal legislatore con il TUF, non esclude
però il riconoscimento di uno spazio all’autonomia statutaria nel partecipare a quella competizione
delle società per attirare il risparmio degli investitori: ad esempio la legge consente agli statuti di
attribuire i relativi diritti anche a quote di partecipazione inferiori a quelle individuate dalla legge.
B) Non c’è però dubbio che l’autonomia statutaria può esplicarsi principalmente con riferimento ai
diritti patrimoniali offerti agli azionisti che sicuramente determinano una maggiore appetibilità
all’investimento azionario per il risparmiatore. Per questo può essere opportuno riconoscere un
ampio spazio agli statuti degli emittenti nella definizione delle categorie di azioni e diritti da esse
conferiti: in particolare ci riferiamo alla evoluzione legislativa in termini di azioni di risparmio.
La legge del 1974 ha infatti consentito alle società per azioni quotate l’emissione di azioni del tutto
prive del diritto di voto, sia nelle assemblee ordinarie che straordinarie, prevedendo per esse
specifici privilegi, precisamente determinati, sia in ordine alla ripartizione di utili e della quota di
liquidazione delle quote e sia alla sopportazione delle perdite. La legge, ad oggi, ne attribuisce la
definizione all’autonomia statutaria e dispone che deve essere l’atto costitutivo a determinare il
contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le modalità e i termini del suo esercizio. se si considera
che è stata estesa a tutte le spa la possibilità di emettere azioni prive di diritto di voto, la specificità
delle azioni in esame si riduce a due aspetti: il regime di circolazione, che può essere anche al
portatore; e la previsione di una particolare organizzazione di categoria che ricalca quella degli
obbligazionisti, prevedendosi un’assemblea speciale e un rappresentante comune.
L’utilizzazione delle azioni di risparmio è riservata esclusivamente alle società quotate, con le quali
solo si ritiene compatibile l’equilibrio di interesse che si esprime in tale categoria di azioni. e anzi è
necessaria la quotazione delle azioni ordinarie in quanto in tal modo si offre la possibilità al
risparmiatore di acquistare sul mercato azioni che possano attribuirgli anche una posizione di potere
nella società.
La legge tuttavia per garantire l’equilibrio organizzativo e finanziario interno della società stabilisce
una soglia quantitativa per il rapporto tra le azioni di risparmio e le altre azioni: le prime, sommate
alle azioni a voto limitato non possono superare la metà del capitale sociale. quando in conseguenza
di perdite la parte del capitale sociale si sia ridotta al di sotto di tale rapporto, quest’ultimo deve
essere ripristinato nel termine di 2 anni o di sei mesi, se la parte di capitale rappresentata da azioni
ordinarie sia ridotta al di sotto del quarto del capitale, mediante l’emissione di azioni ordinarie
attribuite in opzione ai possessori di azioni ordinarie, ed in mancanza la società si scioglie.
77 : LA DURATA DELL’INVESTIMENTO AZIONARIO
Ancora significative sono le discipline della maggiorazione del dividendo e della maggiorazione del
voto con cui si consente di distinguere, in particolare per quanto riguarda i dividendi e il diritto di
voto, sulla base della durata dell’investimento azionario, e quindi del suo carattere speculativo o
durevole.
Si tratta di soluzioni che svolgono funzioni diverse, fra loro quasi speculari: la maggiorazione del
dividendo infatti mira a privilegiare i piccoli risparmiatori, mentre la maggiorazione del voto mira a
rafforzare la posizione di potere di chi partecipa alla società con obiettivi imprenditoriali.
Ciò si evince dalla circostanza che per la maggiorazione del dividendo, ma non per quella del voto,
la legge pone limiti espliciti: gli statuti possono attribuire alle azioni detenute da un medesimo
azionista per un periodo indicato dallo statuto stesso, e comunque non inferiore ad un anno, che
complessivamente non superano il cinque per mille del capitale sociale e non siano detenute da chi,
anche congiuntamente con altri soci, abbia esercitato una influenza dominante o notevole sulla
società, il diritto ad una maggiorazione non superiore al 10 per cento del dividendo attribuito alle
altre azioni. si esclude che tale maggiorazione possa essere attribuita alle azioni con cui si sia
partecipato ad un patto parasociale che abbia coinvolto una partecipazione complessiva superiore
al 30% del capitale sociale, per cui il privilegio è riservato solo ai piccoli azionisti risparmiatori, ossia
a quelli di essi che han o inteso effettuare un investimento a lungo termine, ma non a quelli che
ricercano un guadagno mediante il trading sul mercato.
Nel caso invece di maggiorazione del voto, la legge richiede solo che le azioni siano possedute
continuativamente per almeno 2 anni e che la maggiorazione sia al massimo di due voti. Si
evidenzia, invece, l’obiettivo di fornire uno strumento per consolidare posizioni di potere
preesistenti, e non tanto per premiare l’investitore di lunga durata, nella possibilità di inserire nello
statuto la relativa clausola nel corso del procedimento di quotazione e computando anche il
possesso anteriore: così si consente di superare uno dei classici disincentivi che inducono ad
astenersi dalla quotazione, ossia il timore di vedere ridotto il proprio potere o quello della propria
famiglia nella società.
Si deve comunque notare che con entrambe le soluzioni si dà rilievo non più ad una considerazione
oggettiva delle azioni e dei diritti che esse attribuiscono, ma a quella soggettiva dell’azionista: il
beneficio viene infatti perso in caso di cessione dell’azione, salvo l’ipotesi di successione a titolo
universale o di fusione e scissione. Ecco perché si esclude che le azioni cui si applicano
maggiorazione di voto e dividendi possano qualificarsi come categorie speciali di azione: ad
attribuire il beneficio non è l’azione in sé, ma la circostanza di essere detenuta da un azionista per il
tempo statutariamente definito. Si comprende anche che, poiché della clausola possono avvalersi
ugualmente tutti gli azionisti, in entrambi i casi la sua introduzione non consenta il diritto di voto.
Infatti, essa di per sé non altera gli equilibri interni alla società, in quanto tale alterazione dipende
dalle scelte individuali degli azionisti. Ciò comporta che in sede di esercizio di tali diritti, assumono
rilievo vicende personali degli azionisti, ad es per la maggiorazione di voto la loro scelta di
avvalersene o meno. Rispetto alle modalità di accertamento della spettanza del diritto maggiorato,
il legislatore non risolve il problema in ordine ai dividenti, e quindi rimettendolo di fatto agli
amministratori, lo fa rispetto al voto richiedendo la formazione di un apposito elenco da tenere
secondo le modalità stabilite con regolamento dalla Consob.
78 : L’ASSEMBLEA E LE DELEGHE DI VOTO
La disciplina delle società quotate comporta, come abbiamo detto, una polverizzazione del capitale
sociale e quindi il conseguente assenteismo degli azionisti. Perciò, si pone il problema di incentivare
la loro partecipazione all’assemblea e la sua conseguente funzionalità. Si tratta di problematiche
che, sono soprattutto rilevanti per le società quotate, possono presentarsi con differenti gradazioni
per l’intera categoria delle azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e addirittura,
per le spa. Per tale motivo la legge ha stabilito una serie di soluzioni, introdotte esclusivamente per
le società quotate, e ora estese alle altre: sono state estese alle società che fanno ricorso al mercato
del capitale id rischio sia la previsione relativa ai quorum costitutivi e deliberativi minori per
l’assemblea straordinaria, sia la possibilità per gli statuti di prevedere una convocazione unica e
quindi di rendere operativi immediatamente i quorum previsti per le convocazioni successive°; a
tutte le spa si è estesa la possibilità del voto per corrispondenza o del voto dato per via elettronica
(il cui esercizio per le società quotate resta comunque soggetto al potere regolamentare della
Consob).
Si prevedono inoltre specifiche regole riguardo allo svolgimento dell’assemblea delle società
quotate, in parte estese anche a quelle con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, che
riguardano:
• Le modalità della convocazione, ossia lo svolgimento di una fase che potrebbe definirsi pre-
assembleare, il cui fine è di agevolare e rendere maggiormente consapevole l’esercizio del diritto di
voto. Per la convocazione dell’assemblea si riconosce il relativo potere anche ad almeno due membri
del consiglio di sorveglianza o del collegio sindacale. Si estende il termine che deve decorrere tra
pubblicazione dell’avviso di convocazione e la data dell’assemblea, da 15 a 30gg , o a 40 gg per
l’assemblea convocata per la nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo,
termine ridotto in varia misura in relazione a specifici argomenti. si dispone che l’avviso di
convocazione possa essere pubblicato sul sito Internet della società, oltre che con altre modalità
previste con regolamento della Consob. Lo strumento di Internet è inoltre utilizzato per portare a
conoscenza degli azionisti i dati e la documentazione necessaria per rendere più consapevole la loro
partecipazione all’assemblea, ma anche per l’esercizio da parte di costoro di determinate
prerogative
• La fase intercorrente tra la pubblicazione dell’avviso di convocazione e la data fissata per lo
svolgimento dell’assemblea, anch’essa pre-assembleare, con particolare riguardo all’ordine del
giorno. Gli amministratori hanno il dovere di mettere a disposizione del pubblico, anche sul sito
internet della società, una relazione su ciascuna delle materie all’ordine del giorno entro il termine
di pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea. I soci di società quotate che
rappresentano almeno 1/40 del capitale sociale, hanno il potere di chiedere l’integrazione
dell’ordine del giorno dell’assemblea, con domande, presentate anche per iscritto, pure per
corrispondenza o in via elettronica, da porre, a seconda dei casi, entro 10 o 5 gg dalla pubblicazione
dell’avviso di convocazione. Si prevede il diritto dei titolari del diritto di voto di porre domande anche
prima dell’assemblea sulle materie all’ordine del giorno, cui gli organi competenti devono
rispondere al più tardi durante l’assemblea, a meno che tal informazioni non siano già rese
disponibili in apposita sezione del sito internet della società.
• La partecipazione all’assemblea e in particolare la legittimazione all’intervento e al voto, la
rappresentanza e le tecniche di sollecitazione e raccolta delle deleghe di voto, nell’ambito della
tendenza dell’ordinamento che mira a rendere più agevole e meno costosa l’espressione del voto
del socio, anche a scapito del principio di collegialità, su cui si basa l’assemblea.
A) La legge detta un’apposita disciplina per quanto riguarda la legittimazione dell’azionista in
relazione al diritto di intervento e al diritto di voto in ordine alle azioni ammesse al sistema di
gestione accentrata, che si affianca a quella prevista dal codice civile per le società che non
partecipano a tale sistema.
Infatti, l’art 83 sexies tuf dopo aver stabilito che la legittimazione deve essere attestata da una
comunicazione dell’intermediario alla società emittente, distingue a seconda che si tratti di
assemblee di portatori di strumenti finanziari ammessi o meno alla negoziazione nei mercati
regolamentati. mentre nel secondo caso si adotta una soluzione analoga a quella dell’art 2370, ossia
lo statuto può richiedere che le azioni siano registrate nel conto dell’azionista partire da un termine
prestabilito e siano incedibili fino alla chiusura dell’assemblea; nel primo caso la soluzione adottata
si ispira alla tecnica del record date: si prevede che la legittimazione a partecipare all’assemblea
possa essere attestata dall’intermediario sulla base delle evidenze dei conti di pertinenza del titolare
relative al termine della giornata contabile del settimo giorno di mercato aperto precedente la data
fissata per l’assemblea, e gli eventuali trasferimenti successivi delle azioni non sono rilevanti ai fini
della legittimazione all’esercizio del diritto di voto.
Tale soluzione non impedendo negoziazioni nell’imminenza dell’assemblea, elimina i costi che
potrebbero derivare da una loro temporanea immobilizzazione, ma comporta l’eventualità che
partecipi alla votazione chi non è più azionista e che, al contrario, non possa parteciparvi chi al
momento dell’assemblea è divenuto tale. Si dispone espressamente che chi ha acquistato le azioni
nell’intervallo temporale tra la record date e l’apertura dei lavori assembleari deve considerarsi, ai
fini dell’esercizio dell’impugnativa ex art 2377 e dell’esercizio del diritto di recesso ex art 2437,
assente o, rispettivamente, non aver concorso all’approvazione della deliberazione: quindi già
formalmente socio rispetto a tali diritti, ma non legittimato al voto.
B) Per quanto riguarda la rappresentanza, e cioè delle deleghe di voto (strumento per consentire la
partecipazione anche indiretta dell’azionista), si sono previste soluzioni normative differenti
rispetto a quelle previste dall’art 2372. Non si applicano ad esse i limiti soggettivi e quantitativi posti
dalla legge (v.art 2372,8) ne, per tutte le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio, lo
statuto della società può vietate la rappresentanza in assemblea. per le società quotate è previsto
che, salva diversa disposizione dello statuto, la società può designare un soggetto cui i soci possono
conferire, nei termini stabiliti dalla legge, una delega con le istruzioni di voto.
In presenza di un conflitto di interessi, mentre per le società non quotate viene limitato a priori la
possibilità di attribuire un potere di rappresentanza, per le società quotate si richiede solo che il
socio sia consapevole di tale situazione (e quindi ponendo a carico del rappresentante l’onere della
prova di averne dato comunicazione) ed abbia dato specifiche istruzioni di voto per ciascuna
delibera, dalle quali il rappresentante non può discostarsi.
Pertanto, a tali condizioni la delega è consentita anche a favore di chi controlla o sia controllato dalla
società o risulti ad essa collegato, che sia componente di un organo di amministrazione o di controllo
della società o che sia legato alla società stessa da rapporti patrimoniali in grado di comprometterne
l’indipendenza. Quindi, lo strumento della rappresentanza è considerato non per il suo significato
di gestione di interessi, ma di modo per esprimere in assemblea una decisione che è assunta dal
socio, in termini non dissimili da quanto avvinar con il voto per corrispondenza, e che configurano
la posizione del rappresentante, quando quelle istruzioni devono essere impartire, come quella di
un nuncius.
C) La legge si occupa infine di alcuni fenomeni riguardanti vicende di massa, e quindi non semplici
rapporti interindividuali tra l’azionista e il rappresentante, consistenti nella sollecitazione al
conferimento di deleghe di voto e nell’attività delle associazioni di azionisti.
La sollecitazione consiste nella richiesta di conferimento di deleghe rivolte a più di 200 azionisti su
specifiche proposte o accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee ad
influenzare il voto. Essa viene considerata come un possibile strumento per contribuire alle scelte
della società, più economico rispetto alla partecipazione diretta all’assemblea, ma può
rappresentare anche una occasione per manovre speculative e poco trasparenti. Pertanto, la legge,
al fine di far in modo che l’operazione si svolga in modo da consentire all’azionista una scelta
consapevole, oltre a disporre l’applicazione della disciplina sopra descritta in tema di
rappresentanza, richiede che il promotore della sollecitazione, che può essere lo stesso emittente,
diffonda un prospetto e un modulo di delega, attribuendo alla Consob il potere di intervenire
richiedendo informazioni integrative e particolari modalità di diffusione. Si afferma, inoltre, una
responsabilità specifica del promotore per la completezza delle informazioni contenute nel rispetto
e si stabilisce anche che negli eventuali giudizi per il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione
di tali obblighi sia onere del promotore provare di aver agito con la diligenza richiesta.
A tale disciplina non sono invece soggette le richieste di conferimento di deleghe, accompagnate da
raccomandazioni o indicazioni idonee ad influenzare il voto, rivolte ai propri associati da associazioni
di azionisti. In questo caso infatti si presuppone che l’adesione del socio alla associazione assicuri di
per sé la consapevolezza della scelta. Viene quindi richiesta solo che l’associazione, che deve
costituirsi con scrittura privata autenticata, non eserciti attività di impresa, se non direttamente
strumentale per lo scopo associativo e che vi partecipino almeno cinquanta persone fisiche con una
partecipazione non superiore all’uno per mille del capitale sociale rappresentato da azioni con
diritto di voto. In tal modo la legge vuole assicurarsi che le associazioni siano realmente espressione
della categoria dei piccoli azionisti.
79 : L’INFORMAZIONE: COMUNICAZIONI AL PUBBLICO E INFORMAZIONE FINANZIARIA
Altro aspetto decisivo per le società quotate è quello della informazione in quanto proprio in base
alle informazioni disponibili il mercato definisce la quotazione delle azioni, profilo sicuramente
rilevante per gli investitori: infatti, la qualità e quantità delle stesse è elemento essenziale sia per la
loro tutela, cosi che possano effettuare scelte consapevoli, sia per il corretto funzionamento dello
stesso mercato.
Il TUF, quindi, rafforza il diritto d’informazione dei soci, riconoscendo ad essi il diritto di rendere
visione ed estrarre copia di tutti gli atti depositati per assemblee già convocate e impone agli
amministratori di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie all’ordine del
giorno anche sul sito internet della società, nel quale devono indicarsi anche altri dati; ma
Soprattutto si richiede agli emittenti quotati (società o altri organismi che emettono strumenti
quotati nei mercati regolamentati italiani, o aventi l’intaglia come Stato membro d’origine), ed a
quelli i cui titoli siano diffusi tra il pubblico in misura rilevante, di garantire a tutti i titolari di
strumenti finanziati le informazioni e gli strumenti necessari per l’esercizio dei loro diritti, dettano
un’apposita disciplina in ordine agli obblighi informazione nei confronti del pubblico.
A)in primis si prevede un regime generale delle informazioni regolamentate, cioè quelle destinate
ad essere comunicate al pubblico, delle quali la Consob deve stabilire termini e modalità di
divulgazioni, consentendo un accesso rapito, non discriminatorio e ragionevole idoneo a garantirne
l’effettiva diffusione in tutta la Comunità europea. in particolare, la l’art 114 tuf impone di informare
senza indugio il pubblico, secondo le modalità fissate con regolamento della Consob, delle
informazioni privilegiate (e quindi quelle ci carattere preciso che non sono di pubblico dominio) che
riguardano direttamente la società o le società controllate, concernenti direttamente o
indirettamente strumenti finanziari quotati o loro emittenti, che, se rese pubbliche, sono idonee ad
influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari emessi dalla società stessa. Devono anche
essere divulgate le informazioni comunicate nel normale esercizio del lavoro, della professione,
della funzione o dell’ufficio ad un terzo che non sia tenuto ad alcun obbligo di riservatezza.
La Consob può richiedere alle società quotate o ai soggetti che le controllano, come ai componenti
degli organi amministrativi e di controllo, di rendere pubblici notizie e documenti necessari per
l’informazione del pubblico; costoro possono opporsi alla richiesta, sostenendo, con reclamo
motivato, che da ciò potrebbe derivare un grave danno ma tale reclamo può essere respinto quando
la mancata comunicazione potrebbe indurre in errore il pubblico su fatti e circostanze essenziali: per
cui nel conflitto tra gli interessi imprenditoriali della società e quelli del mercato finanziario, sono i
secondi a prevalere.
Nei casi stabiliti dalla consob la divulgazione può essere ritardata dagli emittenti al fine di non pregiudicare i
loro legittimi interessi, purché il ritardo non possa indurre in errore il pubblico su fatti essenziali e sempre
che sia possibile garantire la riservatezza della informazione non divulgata.
Le società quotate devono inoltre comunicare alla consob e al pubblico le operazioni che hanno per oggetto
le azioni della società o altri strumenti finanziari da essa emessi.
I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di controllo o anche di direzione in una società quotata,
i dirigenti che abbiano regolare accesso alle informazioni privilegiate e detengano il potere di adottate
decisioni in grado di incidere sull’evoluzione della società, come coloro che le controllino, o che detengano
azioni pari almeno al 10% del suo capitale, e gli altri soggetti indicati dalla legge, devono comunicare alla
Consob e al pubblico le operazioni da esse effettuate, ance per interposta persona, aventi ad oggetto azione
della società ed altri strumenti finanziari ad esse collegate, secondo quanto previsto con regolamento dalla
Consob; devono essere rese pubbliche le informazioni concernenti gli aspetti essenziali dei piani di compensi
basati su strumenti finanziari (cs stock options) a favore degli amministratori, dipendenti e di altri
collaboratori della società o di altre società del gruppo. Le società quotate in apposito registro devono
indicare le persone che in ragione dell’attività lavorativa o professionale o delle funzioni svolte hanno accesso
alle informazioni riservate.
Accanto agli obblighi di comunicazione si pongono altre regole volte a garantire la correttezza delle
modalità di diffusione delle informazioni relative agli strumenti finanziari quotati. Pertanto, i
soggetti (diversi dalle società di rating) che producono o diffondono ricerche o valutazioni
riguardanti gli strumenti quotati o i loro emittenti, devono presentare l’informazione in modo
corretto e trasparente e comunicare l’esistenza di eventuali loro interessi o conflitti di interesse
concernenti gli strumenti in questione; le istituzioni che diffondono al pubblico dati o statistiche
inidonei ad influenzare il prezzo degli strumenti finanziari devono divulgare le relative informazioni
in modo corretto e trasparente.
B)vi è poi una disciplina concernente l’informazione finanziaria. In primis è obbligatorio per le
società quotate la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari,
da effettuarsi previo parere obbligatorio dell’organo di controllo, secondo le modalità indicate nello
statuto, che deve prevederne i requisiti di professionalità.

egli ha il compito di attestare la corrispondenza delle informazioni contabili della società diffuse al mercato
con le risultanze documentali e con i libri e le scritture contabili della società; egli deve predisporre adeguate
procedure per la formazione del bilancio di esercizio e consolidato e di ogni altra comunicazione di carattere
finanziario. sul cui rispetto deve vigilare il consiglio di amministrazione. Il dirigente, insieme agli organi
amministrativi delegati, deve inoltre attestare con apposita relazione sul bilancio (di esercizio, consolidato e
semestrale abbreviato), l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle suddette procedure e la conformità dei
documenti alla legge e ai principi contabili internazionali. In relazione a tali compiti si applica nei confronti
del dirigente la disciplina sulla responsabilità degli amministratori.
Le società quotate sono poi tenute a pubblicare (con le modalità definite dalla consob con
regolamento) una serie di relazioni finanziarie (con cadenza annuale, trimestrale e semestrale)
contenenti informazioni sugli eventi importanti accaduti nel periodo di riferimento e sulla situazione
patrimoniale della società.
80 : LA TRASPARENZA: PARTECIPAZIONI RILEVANTI E PATTI PARASOCIALI
Gli obblighi di informazione sopra previsti, a cui si aggiungono le regole generali in tema di
informazione societaria e gli specifici adempimenti richiesti quando per la prima volta i titoli
vengono immessi nel mercato (prospetto di sollecitazione all’investimento), mostrano come il
legislatore intenda tutelare la trasparenza della società e del mercato. ma si è affermata l’esigenza
di una trasparenza che non riguarda solo le operazioni e la situazione economica della società, ma
anche l’assetto della stessa proprietà azionaria. Pertanto, sono imposti una serie di obblighi di
comunicazione sia alla società partecipata che alla Consob nel caso di partecipazioni rilevanti, ossia
quelle che superando la soglia del 3% del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto (a tal
fine dovendosi calcolare, a seguito della possibilità di azioni a voto plurimo o con voto maggiorato,
il dinumero complessivo dei diritti di voto).
Spetta alla Consb con regolamento stabilire i casi in cui i titolari di strumenti finanziari partecipativi
dotati di diritto di voto sono tenuti a queste o ad altre comunicazioni.
L’esigenza è quella di informare il mercato e la società circa la consistenza e struttura dei gruppi
finanziari che vi partecipano. Rispetto alla informazione del mercato, la Consob ha il potere di
prevedere adeguate forme di pubblicità della dichiarazione; poiché si vuole conoscere il gruppo
finanziario e non il singolo azionista, ai fini del calcolo delle partecipazioni si considerano sia le
azione di cui si è titolari, anche se il diritto di voto spetta a terzi o è sospeso, sia quelle rispetto alle
quali il diritto di voto spetta in base ad uno specifico titolo (es in qualità di creditore pignoratizio),
sia quelle delle quali risultano titolati interposte persone, fiduciari, società controllate, comprese le
azioni in relazione alle quali a costoro spetta il diritto di voto. ed inoltre è previsto anche l’obbligo
di comunicare le variazioni significative in più i un meno delle partecipazioni rilevanti.
L’individuazione della partecipazione rilevante svolge, oltre al ruolo di garantire la trasparenza degli
assetti azionari, anche quello di consentire la prevenzione del fenomeno delle partecipazioni
reciproche e dei pericoli da esse derivanti sul piano dell’integrità patrimoniale e soprattutto su
quello degli equilibri di poteri nelle società. Che si tratti dell’esigenza di prevenire l’eventualità che
con le partecipazioni reciproche gli amministratoti delle società interessate possano cooptarsi è
dimostrato dal fatto che la legge prescinde dalle conseguenze stabilite per l’ipotesi di partecipazioni
reciproche che superano i limiti di rilevanza stabiliti dalla legge. si prevede, infatti, che se tale limite
è superato dalla società successivamente essa non può esercitare il diritto di voto con le azioni o
quote possedute in eccesso e deve alienarle entro 12 mesi dalla data in cui ha superato il limite.
(sospensione del diritto di voto e obbligo di alienazione si applicano a entrambe le società ove non
si possa accertare l’ordine temporale dei loro acquisti)
Sempre per esigenze di trasparenza sono imposti obblighi di comunicazione anche per i patti
parasociali. Come abbiamo già detto i patti parasociali sono i patti relativi a par