JUEZ PONENTE: Dr.

ROBERT GUEVARA ELIZALDE PRESIDENTE DE LA

TERCERA SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE
JUSTICIA DEL GUAYAS.
JUICIO No. 982-2010-B
Guayaquil, 4 de Marzo del 2011; las 11:30:00.-
VISTOS.- Por efecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, el
Ministerio de relaciones laborales, el Procurador General del Estado y la
Compañía Cervecería Nacional CN S.A. previo sorteo electrónico de rigor (fs. 2
del cuaderno de la segunda instancia) llega a conocimiento de esta Tercera
Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial del Guayas, la acción de
protección planteada por el señor Arturo Cervantes Ronquillo, en
representación de sus propios derechos y de los ex trabajadores y trabajadores
de la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. que se encuentren en su misma
situación. Como lo dice la demanda que obra de fs. 1 hasta la fs. 40 del primer
cuaderno de primera instancia. Aceptada a trámite (fs. 90) luego de ordenar
se cite al accionado ya a todos los interesados con copia de la demanda y auto
inicial recaído en ella, se convocó a audiencia pública para el día 23 de junio
del 2010 a las 10H00, por aclaración necesaria se difiere (fs. 93). la audiencia
pública para el día 7 de octubre del 2010, a las 10H00, que se difiere para el
dia 15 de octubre del 2010, a las 10:horas (fs. 95), Obran de autos, las
constancias de las convocatorias. Ulteriormente se agregan los anexos
certificados que obran de fs. 100 y ss., a saber: 1.- De fs. 100 a fs. 111 La
resolución del señor Ex Ministro del Trabajo y Empleo: Abogado Antonio
Gagliardo, de fecha cuatro de julio del dos mil siete, relativa al “CASO
HOLCIM”; 2.-La Contestación que obra a fs. 112, que recibe los dirigentes de la
Cervecería y otros mediante oficio No. T.3979-SGJ-09-1021, del 1 de abril del
2009, suscrito por el Dr. ALEXIS MERA GILER, Secretario General Jurídico de la
Presidencia de la República, quien dice expresamente lo siguiente: “…Me
refiero a sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo del 2009, enviadas
al Presidente Constitucional de la República y a ésta Secretaría General
Jurídica, respectivamente en las cuales denuncian que no se les habría pagado
utilidades a que tendrían derecho, como ex trabajadores de Holcim, Cervecería
Nacional, Ecuador Bottling Company y Delisoda. ...En este sentido, les
informo que la resolución del reclamo propuesto es competencia1 del
señor Ministro del Trabajo y Empleo, de conformidad con lo que
disponen los artículos 107 y 110 del Código del trabajo, por los que
tienen la atribución de imponer multas correspondientes por el
incumplimiento en el pago de las utilidades, y de resolver las dudas
respecto a la aplicación de las disposiciones referentes a la misma….”.
3.-Copia de una separata de la fs. 44 y 45 del libro escrito titulado:
“ECUADOR: DE BANANA REPUBLIC A LA NO REPUBLICA”. Editorial
DEBATE, página 44 por el presidente de la República, Economista Rafael
Correa Delgado (que consta a fs. 113), en donde hace una crítica severa al
sistema de la “flexibilidad laboral” llamada tercerización.-4.-Encontramos (fs.
114 a 117) la Resolución No. 1541-07-RA, dictado por la Primera Sala del
Tribunal Constitucional, en el caso signado con el No. 1541-07-RA (EN EL CASO
HOLCIM), dictado el 28 de mayo del 2008, siendo ponente el Dr. Freddy A.
Donoso P.- Que a fs. 123 hasta la fs. 127 vuelta de los autos, consta la
1
Anótese que el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República ya reconoce la competencia
que tiene y tenía el Ministro de Relaciones Laborales para resolver el reclamo de los ex
trabajadores de Cervecería.
1
AUDIENCIA PUBLICA, en el que las partes justiciables en esta especie, hicieron
la fundamentación y demostración de sus pretensiones materiales y
procesales.-Que consta de autos la legitimación de intervención procesal tanto
por la Contraloría General del Estado (fs. 128), como por la Procuraduría
General del Estado (fs. 129). Que consta como prueba, la posición PRO LABORI
de la Procuraduría General del Estado, frente al caso HOLCIM, que obra en el
memorial debidamente certificado de fs. 130 hasta la fs.135. A fs137 aparece
la reinstalación de la AUDIENCIA PUBLICA, como continuación de la anterior
que se suspendió, prolongación en la que se resolvió ACEPTAR LA DEMANDA,
con fecha 22 de octubre del dos mil diez, a las 10H09. A fs. 138 consta la
legitimación que hace el Ministerio del Trabajo respecto de los defensores
suyos que intervinieron en la audiencia. Ut supra mencionada. Entre las fs. 139
hasta la fs. 144 consta la SENTENCIA dictada, por escrito, de fecha 26 de
octubre del 2010, en la que, EN LO PRINCIPAL, DECIDE: “1) Que el Ministro
de Relaciones Laborales Richard Espinoza Guzmán, violó los derechos
que reconocen y garantizan los artículos 3.1, 11.2. 664, 76. Literal L y
82 de la Constitución de la República del Ecuador; 2) Dejar sin efecto
la resolución que dictó el Ministerio de Relaciones Laborales, Richard
Espinoza Guzmán, el 7 de julio del 2010, a las 10H45, dentro del
recurso de Apelación No. 41-DTAJ-2010, mediante la cual se negó el
recurso interpuesto por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo en su
calidad de procurador común de las trabajadores y ex trabajadores de
Cervecería Nacional CN S.A.; y, 3) Ordenar que el Ministro de
Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el
derecho afectados, dictando, dentro del mismo procedimiento, la
resolución que ordene y ejecute el pago de las utilidades reclamadas,
tal como lo hizo el mismo Ministerio en el caso HOLCIM. Sin Costas, ni
honorarios que regular…” (fs. 144). A fs. 146, con fecha 29 de Octubre del
2010, a las 14H43, comparece al presente juicio constitucional el ciudadano
costarricense, HERNANDO SEGURA BOLAÑOS, en su calidad de
VICEPRESIDENTE y como tal representante legal de CERVECERIA NACIONAL CN
C.A., como tercero con interés inmediato y directo…”en el mantenimiento del
acto que motivó la presente acción constitucional. Fundamenta su
requerimiento, por revisto en el Art. 12 de la ley Orgánica de garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional”. Más adelante a fs. 147 comparece el
Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, a interponer
RECURSO DE ACLARACION Y AMPLIACION- A fs. 153 hasta la fs. 156, consta el
escrito del accionante recurre para que se AMPLIE la sentencia, dictando para
ello un término perentorio “no mayor de 72 horas”, para que el Ministro de
Relaciones Laborales y Empleo para que cumpla con la sentencia
constitucional, bajo prevención de destitución.- A fs. 157 consta comunicación
oficial, debidamente registrado en el Registro Mercantil del cantón Guayaquil,
por la cual SE COMUNICA A Hernando Antonio Segura Bolaños, su
REPRESENTACION LEGAL SUPLENTE, por dos años, de la CERVECERIA
NACIONAL CN C.A., a fs. 158 hasta la fs. 162 consta un INFORME EN DERECHO
O ALEGATO, DEL TERCERISTA antes mencionado. Con estos memoriales
contentivos de recursos horizontales se corre traslado a las partes y más
interesados (fs. 168), de los cuales el actor contesta el traslado con escrito de
fs. 164 hasta la fs. 177. El tercerista CERVECERIA NACIONAL CN C.A.,
contesta el traslado a fs. 178 a 179.- A fs. 180 hasta 181 y vuelta, el juzgador a
quo resuelve los recursos horizontales planteados, que en lo principal se aclara
y amplia, la sentencia al sostener que: “Ordena que el Ministerio del
2
Relaciones Laborales debidamente representado por su Ministro
Richard Espinoza, de inmediato cumplimiento a la sentencia dictada
dentro del término perentorio de 5 días, bajo prevenciones de los que
establecen los artículos 86 de la Constitución, 22 y 30 de la ley
orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y 132
del Código Orgánico de la Función Judicial. Las apelaciones
presentadas en término deberán ser atendidas en el momento
procesal pertinente…” (fs. 181 vuelta).- Mas adelante a fs. 183, con fecha
22 de noviembre del 2010, a las 16H14, el Juez Primero de Tránsito Adjunto de
Pichincha, Dr. César F. Fabara B. , acepta el pedido de medidas cautelares
propuesto por CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., en contra de la sentencia
dictada por el Juez duodécimo de lo Civil de Guayaquil., dentro de la acción de
protección No. 893-2010-F, Y, ENTRE OTRAS COSAS DISPONE: “a) La
cesación de manera inmediata de los efectos de la resolución dictada
por el juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, dentro de la acción de
protección No.893-2010, F, por lo cual cualquier funcionario, sea
judicial o administrativo, deberá de abstenerse de ejecutar la indicada
resolución; b) Para hacer efectivo lo ordenado se dispone oficiar
inmediatamente con el contenido de esta resolución, al Ministro de
Relaciones Laborales y al Juez Duodécimo de lo Civil de Guayas para
que acaten este fallo; c) esta medida cautelar tendrá vigencia hasta
que la autoridad correspondiente resuelva de manera definitiva sobre
la violación de derecho alegada por la accionante, tal como ésta la
solicita. En vista de que el procedimiento de medidas cautelares no
contempla dentro de su procedimiento una fase de citación, no se
toma en cuenta lo manifestado por la accionante en el acápite
séptimo de su escrito de petición de medidas cautelares En todo caso,
también se dispone que una vez que el juez Duodécimo de lo Civil de
Guayas tome conocimiento de esta resolución de medidas cautelares,
comunique al señor Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, de lo
resuelto en el presente auto para que si es del caso, haga valer sus
derechos que creyere le correspondan. Hágase saber la presente
resolución a la Corte Constitucional conforme a lo establecido en la
Ley…” ( cuyo texto completo se puede ver de la sentencia que obra a
fs.184 a 185 y vuelta de los autos.). A fs. 187 hasta la fs. 194, consta que
el delegado del Ministro de Relaciones Laborales, FRANCISCO VACAS DAVILA,
interpone, dentro de la especie, con fecha 25 de Noviembre del 2010, a las
16H58, EL RECURSO DE APELACIÓN en la que pide concretamente: “REVOCAR
LA SENTENCIA APELADA Y EN CONSECUENCIA NEGAR LA ACCION DE
PROTECCION INTERPUESTA POR EDUARDO ARTURO CERVANTES
RONQUILLO, POR CARECER DE FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE
DERECHO.”. Igualmente a fs. 195 el Procurador Común de los accionantes,
señor EDUARDO ARTURO CERVANTES RONQUILLO, interpone recurso de
apelación, respecto de que: “-no obstante fijársele al Ministro un término
perentorio para que cumpla de inmediato con la sentencia- se omite
hacérselo bajo prevención de que en caso de que no cumplir su
Señoría ejecutará integralmente la sentencia dictando resolución que
usted le ordenó que expidiera conforme a lo dispuesto en el Art. 21
inciso segundo de la ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional. La apelación la interpongo para ante la Corte
Provincial de Justicia del Guayas.”. En el segundo cuaderno procesal de
primera instancia encontramos a fs. 265 y vuelta, la comparecencia de
3
JESSICA CUMANDA MARMOL BALSECA, como procuradora común de
ex trabajadores de las compañías CERVECERIA ANDINA S.A., -con sede
en Quito- (absorbida por CERVECERÍA NACIONAL CN. C.A.),BEST
PEOPLE S.A.., CF PEOPLE PROVIDER SOLUCIONES EMPRESARIALES
S.A., INTERMEDIUM S.A., SEPROMI CIA. LTDA. SERPOLAN S.A.,
SERVICIOS TEMPORARIOS INDUSTRIALES TEMPIN S.A.,TENILEXPER
S.A.,(ANTES RETRATEN S.A.), TOP LABORAL RECURSOS HUMANOS Y
SERVICIOS S.A., (MANPOWER)., TRATESA TRABAJO CONTEMPORANEO
S.A., SOTEM SOLUCIÓN TEMPORAL S.A., entre otras vinculadas con
CERVECERIA NACIONAL CN S.A. quien fundándose en la sentencia de la
Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 98 de 30 de diciembre
del 2009, página 22, que explica que entre los diversos efectos que puede
tener una sentencia constitucional, como la que nos ocupa, está el efecto:
INTER COMUNIS: “Alcanzan y benefician a terceros que no habiendo
sido parte del proceso comparten circunstancias comunes con los
peticionarios de la acción”, quien acepta la sentencia dictada en la especie
y señala para ulteriores notificaciones la casilla judicial No. 3526 del distrito
judicial del Guayas, de las piezas procesales que obran a fs. 266 y ss. Como
parte de su legitimación agregan a partir de fs. 266 y ss., los instrumentos
certificados por Notario, de los cuales se viene a nuestro conocimiento de que,
este “nuevo” grupo de ex trabajadores “CERVECEROS”, se ha constituido en
ASAMBLEA la ciudad de Quito. Así como adjuntan la escritura pública que
comprueba LA FUSION Y ABSORCION SOCIETARIA, AUMENTO DE CAPITAL Y
REFORMA DEL ESTATUTO SOCIAL. De fs. 275 y ss de los autos, se observa el
documento de sorteo para el procedimiento de recusación que se planteó en
contra del juez titular duodécimo de lo Civil de Guayaquil, por parte del
Procurador Común Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, y la designación del
juez temporal: Luis Alfredo Carrillo Castro que subrogue en el juicio principal.-
A fs. 283 y ss., de los autos, encontramos el testimonio de la escritura pública
de PROCURACION JUDICIAL, que CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., le confiere a
los señores abogados: CARLOS ANDRETTA SCHUMACHER, ALFREDO
CONTRERAS YCAZA; GONZALO NOBOA BAQUERIZO; FRANCISCO ROLDAN
COBO; RODRIGO JIJON LETORT; Y JAVIER ROBALINO ORELLANA. Con “…
capacidad suficiente para interponer, contestar y actuar en demandas
y acciones de todo tipo ante los jueces, tribunales y autoridades
administrativas ecuatorianas, dentro de todos los procesos iniciados,
o que se inicien, por o en contra de trabajadores, ex trabajadores,
sindicatos; o personas naturales o jurídicas que dentro de éstas
acciones comparezcan a nombre y en representación de alguno de los
anteriores…”.- A fs. 290 y vuelta consta la sentencia del juez séptimo de lo
Civil de Guayaquil, Ab Ángel Jiménez Lescano, que resuelve con buen criterio
las razones por las cuales no opera el juicio de recusación para los jueces que
sustancien un proceso constitucional e inadmite la demanda de recusación
de Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, en contra del juez duodécimo de lo
Civil.- Como después se encarga del juzgado duodécimo de lo Civil de
Guayaquil, el abogado Alberto Robalino Durán, Eduardo Arturo Cervantes
vuelve a interponer demanda de recusación contra éste judicial (a fs. 292 y
293). Estas vicisitudes procesales se oscurecen cuando a fs. 296 a 297 y vta.,
comparece el Abogado Carlos Andretta ante la Abogada Mariella Dávila
Zambrano, Delegada temporal del Consejo de la Judicatura Distrito Guayas, a
proponer el incidente de “nulidad de pleno derecho”, respecto de la
designación del juez temporal Luis Carrillo. E igualmente el abogado Andretta
4
presenta memorial advertivo al juez duodécimo de lo civil, encargado, (fs.
298), de todo lo cual, sin embargo el referido juez Luis Carrillo emite el auto de
fecha 17 de diciembre del 2010, a las 16H35, (fs. 301 y vta.) concediendo los
recursos verticales interpuestos por las partes, y más pormenores. De lo
actuado se observa que Eduardo Arturo cervantes Ronquillo, procurador común
de los trabajadores y ex trabajadores de la CERVECERIA NACIONAL CN. C.A.,
comparece a fs. 1 hasta la fs. 39 de los autos con la determinación histórica de
los antecedentes desencadenantes de la acción ordinaria de protección, sus
circunstancias de tiempo, modo, sujetos y objeto de la misma, a interponer una
acción de protección que tiene por objeto la declaración de la violación de los
derechos constitucionales de él y de los de quienes se encuentren en la misma
situación que yo, firmen o no esta demanda”, puesto que los efectos de las
sentencias en materia de garantías también puede ser inter comunis, esto es,
efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del
proceso, comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción.
La demanda se incoa en contra de la resolución dictada por el titular
del Ministerio de Relaciones Laborales, antes “Ministerio de Trabajo y
Empleo”, Ing. Richard Espinosa Guzmán, el 7 de julio de 2010, en base
a lo disponen los artículos 88 de la Constitución de la República del
Ecuador, y 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional. En vista de que el artículo 86.3º de la Constitución
de la República del Ecuador ordena que deberán considerarse como “ciertos
los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública
requerida no demuestre lo contrario o no suministre información”, y que el
artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional dispone que “se presumirán ciertos los hechos de la demanda
cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre
la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no
resulte una conclusión contraria”, se hace necesario revisar cuáles hechos y
fundamentos no han sido cuestionados, negados o impugnados por la entidad
pública requerida y que, por ende, pueden y deben reputarse como
acreditados. La demanda de protección ordinaria manifiesta que: “…durante
los años 1990 a 2005 la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. incumplió con
su obligación legal y social de distribuir entre sus trabajadores el quince por
ciento de sus utilidades líquidas; que dicha compañía durante ese período de
tiempo declaró ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) que no
tenía bajo su dependencia ningún trabajador y que, por tal motivo, declaraba
anualmente ante la Superintendencia de Compañías que no entregaba ningún
beneficio social a sus trabajadores; que no obstante dichas afirmaciones ante
el IESS y ante la Superintendencia de Compañías, Cervecería Nacional CN S.A.
en ese período sí declaró que generó utilidades, las mismas que, luego de las
deducciones de ley, fueron distribuidas entre sus accionistas tal como consta
en la documentación presentada a la Superintendencia de Compañías y de
informes del Servicio de Rentas Interna; que la parte de las utilidades que
debieron distribuirse entre sus trabajadores durante los años 1990 y 2005
asciende a USD $ 90,929,135 00/100, suma que jamás se entregó a sus
legítimos dueños gracias a lo que el demandante denomina la fórmula de
“cero trabajadores”; que dicha fórmula, la formula “cero trabajadores,”
permitió a Cervecería Nacional CN S.A. algo que resulta imposible de creer e
inadmisible desde el punto de vista de la Constitución, Ley y la moral
positiva, esto es, que toda su cadena productiva, desde la adquisición de la
materia prima hasta la comercialización de los productos, se llevó a cabo sin el
5
concurso o participación de personas, es decir, gerentes, contadores,
secretarias, obreros, choferes, conserjes, economistas, ingenieros,
administradores, en definitiva, de seres humanos; que la llamada fórmula “cero
trabajadores” consistió en exigir que todo el personal de la empresa celebre
contratos de trabajo con terceras empresas y no directamente con Cervecería
Nacional CN S.A., es decir, con la empresa para la cual prestaban
efectivamente sus servicios personales, de tal manera que al finalizar el año
fiscal, al no tener formalmente ningún trabajador bajo dependencia, los
accionistas de Cervecería Nacional CN S.A. se apropiaron de la parte de las
utilidades que se debió entregar a quienes contribuían con su esfuerzo y
trabajo a la generación de Cervecerías utilidades, a la producción y
distribución de cerveza en el Ecuador; que Cervecería Nacional CN S.A., antes
Cervecerías Nacional S.A., no distribuyó el 15% de las utilidades que
establecía y establece el Código del Trabajo; que tales empresas, las terceras
empresas, fueron SUDEPER S.A., MASFESA S.A., CASDASE S.A., PERCANEL Cía.
Ltda., y SOLTRADE Cía. Ltda.; que las terceras empresas mencionadas con las
cuales los trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., antes Cervecerías
Nacional S.A., debían celebrar contratos de trabajo no eran en realidad
“terceras empresas”, es decir, empresas ajenas y no vinculadas a Cervecerías
Nacional S.A., sino que eran controladas directamente por aquella a tal
punto que hasta el lugar que ellas señalaban como su domicilio en el
cantón Guayaquil -el kilómetro 16 de la vía a Daule- era el mismo que
declaraba Cervecería Nacional CN S.A. como el suyo, configurándose así
una simulación, un fraude a la ley, pues, si a la sazón de estos hechos la
legislación laboral ecuatoriana, de entonces, llegó a permitir, bajo
ciertas condiciones y requisitos, la llamada “tercerización laboral”,
dicha opción partía de la premisa o presupuesto que entre la empresa
receptora del trabajo y las suministradoras del mismo no había, ni
podía haber, vinculación alguna, como fue el caso de Cervecería; que
en definitiva los trabajadores que celebraban contratos de trabajo con estas
supuestas tercerizadoras eran realmente trabajadores de Cervecería Nacional
CN S.A., antes Cervecerías Nacional S.A.; pues tales empresas eran controladas
por la receptora del trabajo: La Cervecería; que esta situación fue advertida por
los propios auditores externos de Cervecería quienes plantearon a los
ejecutivos de ella que las supuestas tercerizadoras debían ser consideradas
como parte del mismo grupo empresarial en vista del control que sobre ellas
ejercía Cervecería, algo a lo que la empresa se rehusó; que los ejecutivos de
Cervecerías estaban conscientes de que la fórmula “cero trabajadores” se
hacía a espaldas de la legislación laboral, el mismo que podría en algún
momento ser descubierto por las autoridades; que este régimen fraudulento
terminó en el 2006, cuando Cervecería decidió celebrar contratos de trabajo
directamente con los trabajadores de las supuestas empresas tercerizadoras;
que con fecha 22 de julio de 2008 un grupo de ex trabajadores de
Cervecerías presentó, por intermedio del ahora demandante, una
denuncia ante el Director Regional del Trabajo de Guayaquil, para que
investigue a Cervecería por la falta de distribución de utilidades entre
sus trabajadores durante el período 1990 y 2005; que los informes
presentados por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la
Superintendencia de Compañías y el Servicio de Rentas Internas (SRI), así
como las copias de los informes de los auditores externos y de las
comunicaciones cursadas entre ejecutivos de la propia empresa denunciada,
confirmaron que, en efecto, durante ese período las llamadas empresas
6
tercerizadoras no fueron tales sino que “eran criaturas de Cervecerías”,
es decir, que quienes aparecían como trabajadores de estas empresas
supuestamente tercerizadoras eran realmente trabajadores de Cervecería; que
durante todo ese tiempo, es decir, entre 1990 y 2005, Cervecería sí generó
utilidades para sus accionistas, y que la suma que debió repartirse a los
trabajadores estos últimos durante el mencionado período de 1990 a 2005
ascendía a US $ 90,929,135 00/100; que, los mismos informes revelan, que
Cervecerías no repartió ese 15% a ningún trabajador; que tanto la cifra
mencionada como el hecho de que las supuestas empresas
tercerizadoras no eran realmente “terceras empresas” sino que eran
controladas por Cervecería, y que los trabajadores nunca recibieron
de Cervecería utilidad alguna, fueron hechos que nunca fueron impugnados
por La Cervecería durante el procedimiento administrativo; que el
procedimiento administrativo iniciado por el ahora demandante, en
representación de los trabajadores y ex trabajadores, se encontraba
plenamente fundado en la normativa del Código del Trabajo, los precedentes
administrativos y la jurisprudencia o precedentes constitucionales;
que el artículo 104 del Código del Trabajo2 faculta al Director Regional del
Trabajo a iniciar de oficio o a petición de parte una investigación para verificar
si una empresa ha o no cumplido con su obligación de distribuir el 15% de sus
utilidades entre sus trabajadores, y que, de encontrar que la empresa ha
omitido su obligación social de distribuir entre sus trabajadores la parte que a
ellos les corresponde por concepto de utilidades, el artículo 106 ibídem3 le
atribuye la potestad de ordenar a la empresa que deposite el monto respectivo
en el Banco Central del Ecuador para luego proceder, el Director Regional, a
realizar las respectivas entregas a los legítimos dueños de esos dineros; que en
1989 ante ciertas dudas que se habían presentado sobre la potestad de los
jueces de trabajo para conocer y resolver reclamos de utilidades por parte de
2
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 104.- “Determinación de utilidades en relación al impuesto a la
renta.- Para la determinación de las utilidades anuales de las respectivas empresas se tomarán
como base las declaraciones o liquidaciones que se hagan para el efecto del pago del impuesto a
la renta. El Ministro de Finanzas, a petición del Director o Subdirectores del Trabajo o de las
organizaciones de trabajadores de las respectivas empresas, podrá disponer las investigaciones y
fiscalizaciones que estimare convenientes para la apreciación de las utilidades efectivas. La
respectiva organización de trabajadores delegará un representante para el examen de la
contabilidad.
El informe final de fiscalización deberá contener las observaciones del representante de los
trabajadores, y se contará con ellos en cualesquiera de las instancias de la reclamación.”

Nota:
El Ministro de Finanzas y Crédito Público es actualmente el Ministro de Economía y Finanzas
(D.E. 366, R.O. 81, 19-V-2000). Sin que eso cambie la esencia de sus funciones y de las políticas
y obligaciones que debe cumplir, así como de las atribuciones y facultades que debe implementar
a favor de los trabajadores.
3
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 106.- Saldo de utilidades no distribuidas.- Si hubiere algún saldo
por concepto de utilidades no cobradas por los trabajadores, el empleador lo depositará en el
Banco Central del Ecuador a órdenes del Director General o Subdirector del Trabajo, en sus
respectivas jurisdicciones, a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que
debió efectuarse el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los titulares. Si transcurrido un año del
depósito, el trabajador o trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo existente
incrementará automáticamente los fondos a los que se refiere el artículo 631 de este Código.

7
ex trabajadores de una empresa, el pleno de la Corte Suprema de Justicia del
Ecuador, resolvió4 que: “ Sin perjuicio de las facultades que en el orden
administrativo competen al Director General, a los subdirectores y a
los inspectores de trabajo, los jueces de la materia tienen
competencia para conocer y resolver acerca de las reclamaciones
individuales sobre el pago de utilidades que plantearen los
trabajadores..” que en virtud de la antes citada resolución, la misma
que es de cumplimiento obligatorio hasta que la legislatura diga lo
contrario, los jueces individuales de trabajo también pueden conocer
de reclamos de utilidades que planteen trabajadores en contra de una
empresa no obstante que dicha competencia recae principalmente
sobre los funcionarios del Ministerio del ramo; que esta realidad jurídica
fue confirmada por el Ministerio de Trabajo y Empleo, que ahora se denomina
“Ministerio de Relaciones Laborales”, en un caso igual al de ex trabajadores y
trabajadores de Cervecerías, y que fue iniciado por los ex trabajadores de LA
COMPAÑÍA HOLCIM a partir de una denuncia en el sentido de que la empresa
no había distribuido utilidades a sus trabajadores entre los años 1999 y 2003;
que en dicho procedimiento administrativo los denunciantes probaron, como
en el caso de Cervecería, que la empresa denunciada, es decir, Holcim,
controlaba a un grupo de compañías supuestamente tercerizadoras con las que
los trabajadores habían celebrado contratos de trabajo, y que en virtud de este
sistema Holcim no les había distribuido a los trabajadores la parte de sus
utilidades, tal como lo manda la Constitución y el Código de Trabajo; que en el
procedimiento administrativo LA EMPRESA HOLCIM esgrimió como defensa
que los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Empleo no eran competentes
para conocer y resolver del reclamo de los ex trabajadores, pues dicha
competencia, a criterio de la empresa, la tenían únicamente los jueces de
trabajo; que el entonces Ministro del Trabajo y Empleo, Abogado Antonio
Gagliardo, solicitó un dictamen jurídico al Procurador General del Estado, el
mismo que manifestó que el Ministro de Trabajo tiene competencia para
conocer del reclamo de los ex trabajadores de HOLCIM; que el Ministro de
Trabajo con fecha 6 de julio de 2007 resolvió el reclamo ordenando a la
empresa que deposite en el Banco Central del Ecuador la suma USD $
31.670.874,28, bajo las prevenciones de imponerle una multa por el duplo en
caso de no hacerlo en el término concedido, tal como lo dispone el Código del
Trabajo; que en su resolución el Ministro de Trabajo expresamente invocó
como fundamento legal para su decisión lo dispuesto en el artículo 104, 106 y
1105 del Código del Trabajo y la resolución del pleno de la Corte Suprema de
Justicia de 1989; que la empresa Holcim había solicitado un amparo para
suspender los efectos de la resolución del Ministro, el mismo que fue negado
tanto por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2 con sede
en Guayaquil, y posteriormente por el máximo órgano de justicia
constitucional: el Tribunal Constitucional; que durante este proceso
constitucional el argumento de Holcim en el sentido de que el Ministro
Gagliardo no era competente para resolver el reclamo de los ex trabajadores

4
Ver: El Pleno de La Corte Suprema de Justicia del Ecuador, dicta un fallo en uso de la facultad
que les confería el Art. 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, mediante Jurisprudencia de
19 de julio de 1989, publicada que fuera en el Registro Oficial No. 245 del 2 de agosto de 1989.-
5
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 110.- Facultad del Ministro relativa al pago de utilidades.- El
Ministro de Trabajo y Recursos Humanos resolverá las dudas que se presentaren en la aplicación
de las disposiciones relativas al pago de utilidades.

8
de Holcim fue negado en las dos instancias; que el Tribunal Constitucional, el
máximo órgano de justicia constitucional, declaró expresamente, entre otras
cosas, que el Ministro Gagliardo “procedió a disponer el pago de
utilidades dentro del ámbito de sus competencias determinadas en el
Código del Trabajo y en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, teniendo como sustento el
informe del Servicio de Rentas Internas…” ; que posteriormente al
depósito que hizo Holcim en el Banco Central del Ecuador del monto de las
utilidades que no había repartido entre sus trabajadores por los años 1999 a
2003, la empresa Holcim presentó una acción contencioso administrativa
tendiente a anular la resolución del Ministro de Trabajo en razón de que, a
criterio de la accionante, el ahora Ministro de Relaciones Laborales no era
competente para resolver el reclamo de los ex trabajadores; que en dicho
juicio contencioso administrativo el Ministerio de Relaciones Laborales viene
defendiendo la tesis de que el Ministro de Trabajo sí es competente para
ordenar el pago de utilidades, es decir, para dictar la resolución que Holcim
impugna; que igual defensa ha esgrimido la Procuraduría General del Estado;
que mediante oficio T.3979-SGJ-09-1021, del 1º de abril de 2009, el Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República, se dirige a varios dirigentes
laborales, entre ellos, al Señor Arturo Cervantes Ronquillo, en contestación a
solicitudes que ellos le habían presentado al Presidente de la República para
que atienda sus reclamos directamente, en estos términos: “ Me refiero a
sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo de 2009, enviadas
al señor Presidente Constitucional de la República y a esta Secretaría
General Jurídica, respectivamente, en las cuales denuncian que no se
les habría pagado las utilidades a que tendrían derecho, como ex
trabajadores de las empresas Holcim, Cervecería Nacional, Ecuador
Bottling Company y Delisoda. En este sentido, les informo que la
resolución del reclamo propuesto es competencia del señor Ministro
de Trabajo y Empleo, de conformidad con lo que disponen los artículos
107 y 110 del Código del Trabajo, por los que tiene la atribución de
imponer las multas correspondientes por el incumplimiento en el pago
de las utilidades, y de resolver las dudas respecto a la aplicación de
las disposiciones referentes a las utilidades. No obstante lo antes
expuesto, también pueden acudir a la justicia, para solicitar el pago
de las utilidades a que tendrían derecho”; que a pesar del claro sentido
del artículo 110 del Código del Trabajo, de la expresa resolución del pleno de la
Corte Suprema de Justicia de 1989, de la opinión del Procurador General del
Estado, de la resolución expedida por el Ministro de Trabajo y no obstante la
sentencia del Tribunal Constitucional que han sido mencionados, el Director
Regional del Trabajo, en el presente caso, dictó una resolución con fecha 26 de
enero de 2010, declarando que él carecía de competencia para resolver el
procedimiento administrativo; pues, a su criterio, eran los jueces del trabajo
los llamados a resolver cualquier disputa con respecto a la distribución de
utilidades; que el accionante interpuso oportunamente un recurso
administrativo de apelación para ante el Ministro de Relaciones Laborales,
máxima autoridad administrativa del Ministerio de Relaciones Laborales; que
en la etapa de apelación, Cervecería jamás cuestionó que las supuestas
empresas tercerizadoras eran empresas que en realidad estuvieron bajo su
control, es decir, que no eran realmente “terceras” empresas, como tampoco
negó que jamás repartió entre los trabajadores de tales empresas, y que en
realidad eran suyos, el 15% de las utilidades líquidas, ni cuestionó la suma de
9
US $ 90,929,135 00/100 como la suma que corresponde a ese 15% de
utilidades; que el Ministro de Relaciones Laborales Ingeniero Richard
Espinosa Guzmán con fecha 7 de julio de 2010 dictó una resolución en
la que confirmó la resolución dictada por el Director Regional del
Trabajo en el sentido de que dicho funcionario no era competente
para conocer y resolver el reclamo presentado por los ex trabajadores
y trabajadores de Cervecería; que, a pesar de su decisión, el Ministro de
Relaciones Laborales no dejó de admitir que Cervecería Nacional CN S.A. actuó
fraudulentamente al haber ocultado que ella controlaba directamente a las
supuestas empresas tercerizadoras, y que había sometido a sus trabajadores
un régimen contrario a la constitución y leyes, así como atentatorio a la
dignidad humana, en definitiva, que los trabajadores de las “terceras
empresas” eran en realidad trabajadores de la misma Cervecería Nacional; que
en su demanda ante el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, el
accionante acusa la inconstitucionalidad de la resolución del Ministro
Relaciones Laborales por violar, entre otros derechos, el principio de igualdad
constitucional; que dicho principio constitucional se quebranta cuando ante
situaciones iguales o semejantes, la ley se interpreta o aplica de manera
desigual o de forma no semejante; que en la especie no solo que la legislación
laboral, y en concreto, el Código del Trabajo, facultaba al Ministro de
Relaciones Laborales para atender el reclamo sino que el máximo órgano de
control y justicia constitucional, el Tribunal Constitucional, confirmó que
el Ministro tiene esa potestad, es decir, que los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Laborales, antes Ministerio de Trabajo y
Empleo, tienen de competencia para conocer y resolver de reclamos
como los presentados por los trabajadores y ex trabajadores de
Cervecería Nacional CN S.A.; que no existiendo en la ley alguna
diferenciación, no cabe a los encargados de aplicarla hacerlo de manera
discriminatoria o arbitraria; es decir, aplicarla en unos casos de una manera; y,
en otros casos, de forma diferente si entre los supuestos fácticos de ambos
casos no existe diferencia relevante alguna; que consta en el expediente que
luego del sorteo previsto en la ley (fs. 41), la demanda del accionante recayó
en el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas; Que el Juez de la causa en el
auto de admisión (fs. 90) y calificación de la acción constitucional convocó
inicialmente para el día 23 de julio del 2010, a las 10H00; ulteriormente (fs.
93) se convocó para el 7 de octubre de 2010 a la respectiva audiencia y que a
ella comparecieron, según el acta de la audiencia (fs. 123 hasta 127 y vuelta)
la parte actora, el Ministro de Relaciones Laborales y el Director Regional de la
Procuraduría General del Estado, a través de delegados debidamente
autorizados, audiencia que luego de haber sido suspendida, se reanudó por
disposición del Señor Juez el 22 de octubre de 2010, a las 10h00, y en la cual
el titular de la judicatura Abogado Pedro Iriarte Suarez declaró ante los
concurrentes a la audiencia que había resuelto declarar fundada la acción de
protección constitucional; es decir, “ACEPTABA LA DEMANDA” (fs. 137) luego
de lo cual el delegado del Procurador General del Estado manifestó que desde
ya apelaba de la misma; que consta también en el proceso que con fecha 26
de octubre de 2010, a las 09h34, el Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas
expidió su sentencia constitucional (fs. 139 hasta la fs. 144) en la que luego de
largas consideraciones resolvió que el Ministro de Relaciones Laborales,
Ingeniero Richard Espinosa Guzmán violó los artículos 3.1., 11.2., 66.4., 76.7.,
literal L) y 82 de la Constitución; que el juez a quo declaró que quedaba
sin efecto la resolución que dicho Ministro dictó el 7 de julio de 2010,
10
a las 10h45, dentro del recurso de apelación NO. 41-DTJAJ-2010; que
ordenó que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue
en el cargo, restituya el derecho de los afectados dictando, dentro del
mismo procedimiento, la resolución que ordene el pago de las
utilidades, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el caso Holcim; que
con fecha 29 de octubre de 2010, el Ministro de Relaciones Laborales (fs.
147 a 148 y vuelta) y la parte actora solicitaron (fs. 153 a 156) la aclaración y
ampliación de la sentencia; que el mismo día 29 de octubre de 2010
Cervecería Nacional CN S.A., (fs. 158 a fs. 162) en ejercicio de su derecho de
la defensa, solicitó que se la considere en el proceso como tercero
coadyuvante; que con fecha 10 de noviembre de 2010 al solicitarle al juez a
quo que explique “por qué ha procedido de la forma que usted lo ha hecho” se
adhirió a los recursos horizontales interpuestos por el Ministro y por el
delegado de la Procuraduría; que luego de correr traslado a cada parte (fs. 168
) con copia de los recursos interpuestos por la otra y habiéndoles concedido un
término para que cada una se pronuncie sobre ellos, con fecha 22 de
noviembre de 2010, a las 15H33, el juez de la causa dictó (fs. 180 a 181 y
vuelta) una providencia en la que aclaró los argumentos constitucionales de su
sentencia estableciendo que si hay algo que parece ser un incuestionable
principio de justicia –si no el principio de justicia- es que “hay que tratar de
igual manera los casos iguales”, y la amplió imponiéndole al Ministro un
término perentorio de cinco días para que dicte la resolución en los términos
que constaba en su demanda, es decir, que le ordene a Cervecerías que
deposite en el Banco Central del Ecuador el monto que los trabajadores vienen
reclamando por utilidades no distribuidas entre los años 1990 a 2005. Que con
fecha 29 de octubre de 2010 Cervecería Nacional CN S.A., en ejercicio de su
legítimo derecho a la defensa, interpuso recurso de apelación (fs. 157 a fs. 162
), recurso que también lo interpuso por la parte actora (fs. 195 ), aunque por
razones diferentes; que con fecha 24 de noviembre de 2010, (fs. 183, 184 y
185 y vta.) el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas recibió copia de una
resolución dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juez Adjunto de Tránsito
de Pichincha, Dr. César Fabara Benálcazar, en la que acepta un pedido de
Cervecería respecto de medidas cautelares solicitadas en contra la decisión del
Juez Iriarte de Guayaquil, [en el sentido de que el Ministro Richard Espinosa
dicte una resolución en el caso de los ex trabajadores y trabajadores de
Cervecerías en sustitución de la que dictó el 7 de julio de 2010, y por la cual se
ordene a Cervecerías a depositar en el Banco Central del Ecuador las utilidades
no distribuidas entre sus trabajadores por el período 1990 a 2005, hasta que la
Corte Provincial del Guayas resuelva el recurso de apelación que Cervecería
Nacional CN S.A. interpuso]; a sabiendas de que el artículo 27 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece
claramente que no procederán medidas cautelares cuando se trate de
ejecución de órdenes judiciales, es decir, para impedir o eludir el cumplimiento
de una orden judicial. Radicada la competencia en esta Sala mediante
sorteo electrónico y estando la causa, en ésta segunda y última
instancia, en estado de dictar sentencia se considera: PRIMERO:
VALIDEZ.- El proceso es válido, pues no se observa vicios de procedimiento
que puedan afectar de nulidad este proceso constitucional, por lo que se
declara su validez SEGUNDO: COMPETENCIA: El Juez Décimo Segundo de lo
Civil fue el competente por sorteo de ley, para conocer la Acción de protección
Constitucional, según lo establecido en los Arts. 86 No. 2 y 88 de la
Constitución, en vigencia publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20
11
de Octubre del 2008; en concordancia con los Arts. 7 y 31 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicado en el Registro
Oficial No. 52 de jueves 22 de Octubre del 2009; y, cuya competencia en
alzada recayó, en virtud del sorteo de ley, en la Tercera Sala de lo Penal y de
Tránsito de la Provincia del Guayas. - TERCERO: LA CUESTIÓN DE LOS
TERCERISTAS: Habiendo: 1.- Cervecería Nacional CN S.A. impugnado la
sentencia de instancia por no haberse contado con ella como tercero
interesado, esta Sala cree necesario detenerse en este asunto como paso
previo a otras consideraciones. En efecto, Cervecería alega que el juez a quo
violó su derecho a la defensa al no haber ordenado que sea citada en legal y
debida forma. Al respecto hay que hacer las siguientes puntualizaciones: A) La
demanda presentada por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo tiene por objeto
que se declare la nulidad, por violatorio de sus derechos constitucionales, de
un acto administrativo que dictó el Ministro de Relaciones Laborales, en otras
palabras, la pretensión constitucional del actor es que se deje sin efecto el
contenido de ese acto de poder público. Ello significa que es solamente con el
órgano emisor del acto impugnado con quien debió principalmente trabarse la
relación jurídico procesal. En efecto, si la autoridad demandada fue el Ministro
de Relaciones Laborales, era con esta autoridad con la que la relación jurídico-
procesal debió establecerse, como en efecto así sucedió. B) Ahora bien, ¿es
requisito indispensable que el juez a quo cuente en el proceso con la
participación del tercero interesado? La Sala no encuentra sustento, en este
caso, para afirmar que tal requisito es obligatorio o indispensable6, como
tampoco lo hace Cervecería en su escrito de apelación en el que se limita
hacer afirmaciones genéricas al respecto. Debe recordarse que el tercero es
aquella persona que sin ser demandante ni él directamente
demandado, acude voluntariamente, en forma provocada o necesaria,
a defender una pretensión o la oposición a una pretensión con
carácter ya autónomo, ya subordinado a la actuación de una de las
partes originarias, por hallarse vinculada a ésta mediante una relación
de conexidad o afinidad. Como enseña la doctrina procesal7, la intervención
de los terceros puede ser voluntaria, provocada o necesaria. La intervención es
voluntaria cuando se produce por la voluntad del propio tercero. Provocada,
cuando se debe a la voluntad de una de las partes originarias. Y es necesaria
cuando la requiere un mandato de la ley procesal. C) Ahora bien, debe tenerse
en cuenta que en el proceso constitucional ecuatoriano la intervención del
tercero es excepcional y facultativa. El artículo 12 de la LGJyCC establece que
“podrán intervenir en el proceso, en cualquier estado de la causa,
6
Cosa muy distinta es que los terceros que tengan interés en alguna causa principal que afecte
sus derechos, comparezcan ellos, presentando un escrito de “amicus curiae” pidiendo ser
escuchados antes de la sentencia. Más en detalle ver el Art. 12 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Sin embargo, de comparecer, debe de atenderse su
comparecencia.
7

JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro: “LOS TERCEROS EN EL PROCESO CIVIL”, Ediciones

Librería del Profesional, cuarta edición, Bogotá, 1986, en la página 29 nos explica que: “Tercero
es quien , en el momento de trabarse la relación jurídico procesal, no tiene la calidad de parte
por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea voluntariamente, por
citación del juez, o llamado por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir,
ingresa al área del proceso. Más adelante en la página 31, hace referencia, en lo que nos
concierne, y define: “…es tercero con interés en el proceso aquél que tiene el derecho o el deber
de concurrir al proceso y está en posibilidad de resultar favorecido o perjudicado con la decisión
que en él se adopte.”
12
como parte coadyuvante del accionado, cualquier persona natural o
jurídica que tuviere interés directo en el mantenimiento del acto u
omisión que motivare la acción constitucional”. (El subrayado es nuestro)
Como la LOGJyCC destaca, la intervención de terceros en el proceso
constitucional no es obligatoria sino meramente facultativa. Los terceros
interesados podrán comparecer, dice la norma. La Ley no contiene un mandato
y no exige que se los cite. ¿Por qué la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no exige que se cite al tercero
interesado? La respuesta se encuentra en la naturaleza misma del proceso de
protección constitucional. El proceso constitucional de protección debe ser
sencillo, rápido y eficaz a efectos de que se resuelva dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas la pretensión de la víctima. Como pauta
general, la intervención de terceros en la acción de protección debe
efectivizarse restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de este rápido
y comprimido proceso. D) Si la Ley de Garantías Jurisdiccionales no contiene un
mandato que exija que se cuente con el tercero es porque no es indispensable
contar con él para determinar si un acto de la autoridad pública impugnado,
vulnera o no derechos constitucionales. En efecto, no puede, ni debe, existir un
tercero interesado en que se mantenga un acto de la autoridad pùblica que
viola los derechos constitucionales. Debe recordarse por otro lado que, como lo
establece la propia Constitución, la acción de protección no es un pleito entre
partes sino un proceso contra un acto, proceso que tiene por misión velar por
la integridad normativa de la Ley Suprema. Como hemos dicho, la
intervención de los terceros en el proceso constitucional ecuatoriano
es voluntaria, el juez no tiene la obligación de notificar, peor citar, al
tercero interesado en que se mantenga el acto que se impugna por
violatorio de los derechos. Por otra parte, independiente de haber sido o no
citados con esta demanda, en la que no conforman la legitimación pasiva,
CERVECERIA NACIONAL CN CA ha intervenido ante las autoridades del Trabajo,
durante todo el trámite administrativo de la reclamación materia también de
esta acción constitucional. Por lo que se entienden que conocían de ésta
acción; y, por ello, han intervenido como terceros en este procedimiento
constitucional. Por lo que es improcedente su impugnación a la sentencia
dictada por el juez a quo E) A la luz de las anteriores consideraciones
debemos analizar si el juez a quo vulneró el derecho de defensa de Cervecería
Nacional CN S.A. . Revisado el expediente la Sala concluye que no existió dicha
vulneración. Debe anotarse que en su escrito de comparecencia, Cervecería
Nacional CN S.A. cita precisamente el artículo de la LGJy CC que establece que
el juez no tiene la obligación de citar al tercero interesado. No solamente que
lo invoca, sino que le solicita al juez que lo aplique y que se la considere como
parte coadyuvante del accionado por tener interés directo en el mantenimiento
del acto que motivó la presente acción constitucional. Ahora bien, a partir de
entonces, Cervecería presentó escritos, contestó traslados, formuló peticiones
de aclaración y ampliación y apeló de la sentencia. Es decir, Cervecería no ha
quedado en indefensión en ningún momento. Por un lado, porque desde
que lo solicitó ha participado activamente como tercero coadyuvante
del Estado y, por otro, porque el acto impugnado por el Señor
Cervantes ha sido defendido ardorosamente por el Ministerio de
Relaciones Laborales y la Procuraduría General del Estado al punto
que, si se considera que no hay interés estatal comprometido en
defensa del acto impugnado, han actuado en coincidencia con los
intereses de la propia compañía cervecera. Como respaldo adicional para
13
esta Sala, la doctrina, en materia procesal constitucional8 enseña que “la
intervención de terceros en el proceso de amparo debe efectivizarse
restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de esta rápido y comprimido
proceso. Desde luego, la sentencia pronunciada en el amparo limita sus efecto
a quienes forman parte del proceso y no podría extinguir, por ejemplo,
contratos celebrados con terceros no traídos al juicios”. Por último, la
CERVECERIA NACIONAL CN. S.A., a pesar de haber sido notificada en legal y
debida forma para que comparezca a la Audiencia prevista para el dìa lunes
28 de febrero del 2011, a las 15H00, sin embargo, de haber esta Tercera Sala
de lo Penal y Tránsito dado las garantías de seguridad para todas las partes e
interesados intervinientes en esta especie, como fue constatado por los medios
de comunicación colectiva, haciendo un desaire a la solemnidad de la
audiencia convocada, simplemente no les interesó comparecer; de modo que
no puede imputarse de modo alguno a ésta Tercera Sala que no se les ha
brindado ampliamente la oportunidad de que CERVECERIA NACIONAL CN S.A.,
exponga los fundamentos de sus derechos, cuya oportunidad de hacerlo fue
despreciada por la misma entidad que reclama se la tenga en cuenta en este
proceso constitucional CUARTO.- LA PRETENSIÓN DEL ACTOR es que se
deje sin efecto un acto dictado por el Ministerio de Relaciones Laborales en el
que se invoca una supuesta falta de competencia y que se ordene a dicha
autoridad que dicte otro en su lugar por medio del cual restituya el derecho
que el juez a quo declaró violado. El asunto amerita un análisis detenido, el
mismo que debe comenzar ineludiblemente, I: Por conocer si el Ministro de
Relaciones Laborales estaba o no en lo cierto al negarse a atender el reclamo
del demandante bajo el argumento de que el ministerio a su cargo no tiene
competencia para hacerlo y, II: Si al negarse violó el derecho a la igualdad que
consagra y garantiza la Constitución, la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Sólo entonces podremos avanzar
al siguiente punto de la controversia, esto es, si el juez a quo erró o no al
declarar que el Ministro violó el principio constitucional de igualdad al dictar la
resolución impugnada. Para ello debe de analizarse: A) La Constitución
Política vigente del 2008, contiene una serie de normas y principios que no
pueden soslayarse en este análisis. El primer deber primordial del Estado que
la Constitución declara es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos”. El artículo 33 señala que: “El trabajo es
un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización
personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas
trabajadoras el pleno respeto a su dignidad (…)” . El Art. 326 de la Constitución
señala algunos principio en los que se sustenta el derecho al trabajo tales
como el principio de que “Los derechos laborales son irrenunciables e
intangibles”, y que será “nula toda estipulación en contrario” (numeral 2); que
“En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias
o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más
favorable a las personas trabajadoras” (numeral 3); que “Se garantizará el
derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras sin
autorización previa. (…)” que “Será válida la transacción en materia laboral
siempre que no implique renuncia de derechos (…)” (numeral 11) Por su parte,
el Art. 328 establece algunas reglas que son importantes para este caso.
8
SAGUES, Néstor Pedro. En su libro: ” LA ACCIÓN DE AMPARO”. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2009. página 387.
14
Según dicha norma: “Lo que el empleador deba a las trabajadoras y
trabajadores, por cualquier concepto, constituye crédito privilegiado de
primera clase, con preferencia aún a los hipotecarios” (inciso cuarto); “Las
personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las
utilidades líquidas de las empresas, (…)” (inciso 6). El artículo 11 5º de la
Constitución establece que en materia de derechos y garantías
constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o
judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su
efectiva vigencia, y el siguiente numeral que todos los principios y los
derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de
igual jerarquía. B) Debe anotarse que con pocas variantes estos principios
constitucionales estuvieron vigentes durante el período que es materia del
reclamo subyacente del accionante, esto es, durante 1990 a 2005. En efecto,
la Constitución de 1979, y sus reformas sucesivas9, así como la que estuvo
vigente entre 1998 y 2008, declaraban, como lo hace la actual Constitución la
irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, la calidad
de privilegiado de toda deuda del empleador a favor de los trabajadores, el
derecho de ellos a participar en las utilidades de las empresas y, el mandato
de interpretar cualquier duda a favor de los trabajadores. C) Entre las pocas
diferencias que pueden anotarse entre el sistema constitucional anterior y el
presente en materia laboral está el que en la normativa constitucional anterior
a 2008 a la par que se reconocía la intangibilidad e irrenunciabilidad de
los derechos de los trabajadores, se reconocía también la posibilidad de
que la acción para reclamar los derechos del trabajador eran susceptibles de
prescribir a partir de la terminación de la relación laboral, lo que ciertamente
constituía una incoherencia jurídica, pues, la prescripción es una institución
que implica una especie de renuncia a un derecho mediante el no ejercicio de
las acciones pertinentes durante un tiempo determinado. Esta incongruencia
fue eliminada de la Constitución de 2008 al no contemplar en ésta la
posibilidad de que en materia laboral ocurra la prescripción de acciones, con lo
que el principio que declara la irrenunciabilidad e intangibilidad de los
derechos laborales cobra plena vigencia. Otra diferencia que la Sala anota es
que durante el período en litigio (1998-2005) la normativa constitucional10
contempló la posibilidad de que el trabajo a favor de una persona, natural o
jurídica, se presente a través de intermediarios 11, es decir, de terceras

9
CONSTITUCION DEL ECUADOR, de 1978, codificada, publicada en el Registro Oficial No. 763,
de martes 12 de junio de 1984; Ver también la Codificación de la Constitución del Ecuador de
1978 (con los tres bloques de reformas constitucionales) publicada en el Registro Oficial No. 969
de 18 de junio de 1996.
10

Codificación de la Constitución del Ecuador de 1978 (con los tres bloques de reformas
constitucionales) publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de 1996. En donde en el
Art. 49 literal k) se leía: “Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y
dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se
preste el servicio es responsable solidaria del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el
contrato de trabajo se realice por intermediario.”. Ibídem: La Constitución de 1998, publicado en el
Registro Oficial No. 1 de 11 de aqosto de 1998, en el Art. 35 numeral 11 se leía: “Sin perjuicio de
la responsabilidad principal del obligado directo, y dejando a salvo el derecho de repetición, la
persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es responsable solidaria del
cumplimiento de las leyes laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario.”
11

Puede verse el DE No. 2166 del 14 de octubre del 2004, del presidente Lucio Gutiérrez.. Al
respecto puede consultárselos comentarios contenidos en el libro del Director del Instituto del
15
personas12 pero con dos advertencias, la primera, que la persona en
provecho de la cual se prestaban los servicios de trabajo era “responsable
solidaria del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo
se efectúe por intermediarios”; la segunda, que el sistema de intermediación
y tercerización laboral sólo era admitido en la hipótesis de que la empresa
suministradora del servicio era un empresa independiente, es decir, un
auténtico tercero, no vinculado ni controlado por la empresa que se beneficia
de la prestación del servicio (Constitución 1979, Art. 31, lit. j; Constitución
1998, Art. 35, numeral 11). Mientras que desde la Asamblea Nacional13 poco
antes del nacimiento de la Constitución de Montecristi; y con mayor fuerza a
partir del 2008 tal posibilidad de trabajo a través de intermediarios quedó
prohibida (Constitución 2008, Art. 32714). D) La naturaleza tuitiva, protectora y

Derecho del Trabajo, de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, de la

Universidad de Guayaquil, DR. SABINO HERNANDEZ, obra titulada: “LA TERCERIZACION”,
Edit. Poligráfica C.A., Guayaquil, agosto del 2006, especialmente las páginas 113 y
siguientes.
12

También puede verse la LEY REFORMATORIA AL CODIGO DEL TRABAJO MEDIANTE LA

CUAL SE REGULA LA ACTIVIDAD DE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA DE LA
TERCERIZACION DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS”, que remitió el presidente del
Congreso Nacional Wilfrido Lucero al presidente de la República de entonces , Dr. Alfredo Palacio
González, que se promulgó en el Registro Oficial No. 298 del 23 de junio del 2006.- Comentarios
al respecto, puede verse en SABINO HERNANDEZ, Opus Citate, Pp. 165 y ss.
13

Ver MANDATO CONSTITUYENTE No. 8, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No 330
de martes 6 de mayo del 2008,.en su artículo 1 dice: “Se elimina y prohíbe la tercerización e
intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las
actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relación laboral será directa entre
trabajador y empleador.”

Es importante para ello la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA, que dice:”Todos los

contratos de intermediación laboral vigente a la fecha de expedición de este mandato se
declaran concluidos sin derecho a ningún tipo de indemnización ni reclamo de ninguna naturaleza
POR PARTE DE LAS EMPRESAS, que venían operando como intermediarias laborales. A partir
de la fecha de la vigencia del presente mandato, los trabajadores intermediados cuya prestación
de se4rvicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo mediante la cual la actividad
de intermediación laboral, y de tercerización de servicios complementarios publicada en el
Registro oficial NO. No. 298 de 23 de junio del 2006, serán asumidos de manera directa por las
empresas del sector privado que contrataron con las intermediarias laborales, empresas que en lo
sucesivo serán consideradas pata todos los efectos empleadoras directas de dichos trabajadores,
quienes gozarán de un año mínimo de estabilidad con una relación que se regirá por las normas
del Código del Trabajo.

Los trabajadores intermediados que hayan sido despedidos a partir del primero de marzo del
2008, con motivo de la tramitación del primero de marzo del 2008, con motivo de la tramitación del
presente Mandato. Serán reintegrados a sus puestos de trabajo. El desacato a esta disposición
será sancionado con el máximo de la multa establecida en el Art. 7 de este Mandato, por cada
trabajador que no sea reintegrado y cuyo monto será entregado a éste, sin perjuicio de las
indemnizaciones de las indemnizaciones contempladas en los artículos 185 y 188 del Código del
Trabajo…”
14

CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), Art. 327, dice: .-La relación laboral entre personas
trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.

Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las

actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por
16
garantista del Estado a favor de los trabajadores se encuentra también en la
legislación secundaria. Así, el artículo 4 del Código del Trabajo reitera el
principio constitucional de que los “derechos del trabajador son
irrenunciables”, y que, en consecuencia, será “nula toda estipulación en
contrario” y el artículo 7 señala también que en “caso de duda sobre el
alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en
materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el
sentido más favorables a los trabajadores”. Por su parte, el artículo 5 del
mencionado Código del Trabajo trae la siguiente disposición: “Los funcionarios
judiciales15 y administrativos16 están obligados a prestar a los trabajadores
oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos”. De
lo anterior podemos concluir que, el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades es un derecho de rango constitucional; que es, además, un
derecho constitucional intangible e irrenunciable; que en caso de presentarse
cualquier duda en la aplicación de leyes secundarias se deberá estar a la
interpretación que sea más favorable al trabajador; que tan importante son los
créditos de los trabajadores contra sus empleadores o ex empleadores que ese
crédito es privilegiado aun por encima de los créditos hipotecarios 17; que
durante el período de 1990 a 2005 si bien era permitido la llamada
intermediación laboral, las empresas que se beneficiaban del trabajo debían
cumplir con todas las obligaciones laborales; y, que los funcionarios
administrativos, tales como el Director Regional del Trabajo de Guayaquil y
como el Ministro de Relaciones Laborales, están obligados a velar por el
cumplimiento y “eficacia” de los derechos de los trabajadores. E) Es a la luz de
estos principios constitucionales y legales, que deben analizarse, por un lado,
la normativa legal sobre utilidades que ha sido materia de debate así como la
conducta del Ministro de Relaciones Laborales. De conformidad con el Art. 104
del Código del Trabajo para la “determinación de las utilidades anuales
de las respectivas empresas se tomarán como base las declaraciones
o liquidaciones que se hagan para el efecto del pago del impuesto a
la renta”. Es decir, que el monto que cada empresa debe distribuir entre sus
trabajadores a título de utilidades – y que según el Art. 97 del Código del
horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual
o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto
en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
15

Lo que implica un mandato constitucional para los suscritos jueces, al momento presente de
interpretar la ley y administrar justicia. Y que, cualquier injerencia interna o externa en contrario,
implicaría un atentado contra la independencia de la función judicial y bordearía peligrosamente la
comisión de un delito contra la administración de justicia.
16

Lo que implicaba para las Autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales, el resolver, bajo el
principio pro labori; más aun, habiendo un `precedente en similar situación que las autoridades
del trabajo resolvieron positivamente a favor de los trabajadores de HOLCIM.
17

CODIGO CIVIL del Ecuador, Art. 2398.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley 111, R.O. 397, 27-XII-
82).- La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que a continuación se
enumeran:… 5) Todo lo que deba por Ley el empleador al trabajador por razón del trabajo,
que constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los
hipotecarios;…”

17
Trabajo es el 15% de las utilidades líquidas – se lo debe establecer a partir de
las declaraciones o liquidaciones del impuesto a la renta de cada empresa.
Ahora bien, el mismo artículo añade a continuación que “El Servicio de
Rentas Internas, a petición del Director Regional del Trabajo o de las
organizaciones de trabajadores de las respectivas empresas podrá
disponer las investigaciones y fiscalizaciones que estimare
convenientes para la apreciación de las utilidades efectivas” de las
empresas. En otras palabras, el Servicio de Rentas Internas puede realizar
investigaciones y fiscalizaciones ya sea porque se lo pidan directamente las
organizaciones de trabajadores o porque se lo solicita el Director Regional del
Trabajo. Como puede apreciarse, el Director Regional del Trabajo puede
legítimamente iniciar e impulsar el procedimiento de investigación de oficio. Y
estando dicho funcionario sujeto al Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), el inicio de ese procedimiento
puede iniciarse también en base a una petición del o los interesados. (ERJAFE,
Art. 135.) En concordancia con el artículo 104, el artículo 110 del Código del
Trabajo establece que el será sancionada con una multa de diez a veinte
salarios mínimos vitales, según su capacidad económica, “la empresa en la
que se comprobare, previa fiscalización del Servicio de Rentas
Internas, la falsedad imputable a dolo en los datos respecto a las
utilidades, el empleo de procedimientos irregulares para eludir la
entrega del porcentaje o para disminuir la cuantía del mismo”. Como
puede apreciarse la finalidad del procedimiento que se inicia en el artículo 104
es evitar las dos infracciones tipificadas en el artículo 110: 1) Que “mediante
procedimientos irregulares” la empresa haya eludido en su totalidad la
entrega del 15% de sus utilidades líquidas a sus trabajadores, o, 2) Que
habiendo entregado ese porcentaje lo haya disminuido artificialmente para
reducir la cuantía. Según el mismo artículo el producto de la multa “se
acumulará al quince por ciento de utilidades, en la forma en que ordena el Art.
97 de éste Código” El artículo 105 establece el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación de pagarse las utilidades a los trabajadores, 15 días
contados desde la liquidación de las utilidades que deberá hacerse hasta el 31
de marzo de cada año, para lo cual la empresa deberá remitir a la Dirección
Regional la constancia de que se ha cumplido con esa obligación dineraria.
Dice, además, el artículo que si “requerido el empleador por la Dirección
Regional del Trabajo para que justifique el cumplimiento de tal obligación, no
remitiere los documentos comprobatorios, será sancionado con una multa
impuesta de conformidad con el artículo 628 de este Código, según la
capacidad de la empresa, a juicio de la Dirección Regional del Trabajo”. Dicho
artículo 628 regula, de forma general, la potestad sancionadora de los
funcionarios de trabajo. Finalmente, el Art. 106 regula el caso en que
debiéndose distribuir utilidades entre los trabajadores éstos, por alguna razón,
no las hayan retirado. Dice la norma que en este caso, ese fondo no
distribuido, “el empleador lo depositará en el Banco Central del Ecuador a
órdenes del Director Regional del Trabajo, de su respectiva jurisdicción, a más
tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió efectuarse
el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los titulares.” Y a continuación dice: “Si
transcurrido un año del depósito, el trabajador o trabajadores no hubieren
efectuado el cobro, el saldo existente incrementará automáticamente los
fondos a los que se refiere el artículo 633 de éste Código.” El mencionado Art.
633 estipula que, salvo que haya una disposición en contrario, las Direcciones
Regionales del Trabajo invertirán el producto de las multas que impongan las
18
autoridades del trabajo en mejorar los servicios que ellas prestan a la
ciudadanía. Por otra parte, la demora en realizar el depósito en el Banco
Central del Ecuador de las utilidades que no fueron cobradas constituye una
infracción administrativa que se sanciona “con el duplo de la cantidad no
depositada”. G) De este conjunto de disposiciones legales fluye sin mucho
esfuerzo que la ley ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales una
competencia administrativa18 que tiene por objeto controlar que las empresas
cumplan con la obligación de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus
utilidades líquidas. Es un régimen administrativo que, como en muchas otras
áreas (salud, medio ambiente, educación, etc.) establece en un funcionario la
potestad de iniciar un expediente de investigación y fiscalización, se
contemplan plazos, se tipifican infracciones y se imponen sanciones. El
objetivo está claramente delineado en el citado Art. 107: evitar que con
“procedimientos irregulares” la empresa o no pague a sus
trabajadores ninguna suma a título de utilidades o pague una cifra
incompleta. Debe tenerse en cuenta que esta potestad de control, la ejercen
los órganos administrativos para el cumplimiento de una obligación que viene
impuesta por la ley, no por la voluntad de las partes. Esto explica, por qué de
existir algún saldo no cobrado por los trabajadores, dicho saldo no regresa a la
empresa sino que queda como patrimonio fiscal. Igual consideración puede
hacerse con respecto a la potestad sancionadora, a las multas, que es la
sanción administrativa por antonomasia. En otras palabras, la obligación que
tienen todas las empresas de pagar puntual e íntegramente el 15% de las
utilidades trasciende el interés individual de los trabajadores individualmente
considerados para convertirse en una obligación social. H) Tan cierto es que el
Ministerio de Relaciones Laborales tiene competencia para controlar que las
empresas paguen a sus trabajadores las utilidades que, como lo señala el
demandante, en 1989 el pleno de la Corte Suprema ante ciertas dudas sobre si
los jueces tenían o no competencia para ordenar el pago de utilidades dentro
de los juicios individuales de trabajo que ellos llegasen a conocer resolvió que
“sin perjuicio de las facultades que en el orden administrativo competen al
Director General, a los subdirectores y a los inspectores de trabajo, los jueces
de la materia tienen competencia para conocer y resolver acerca de las
reclamaciones individuales sobre el pago de utilidades que plantearen los
trabajadores..” (Registro Oficial No. 245 del 2 de agosto de 1989). Obsérvese
que la Corte no sólo que deja intactas las competencia de control de los
funcionarios del Ministerio del ramo sino que deja en claro que tales
funcionarios son los principales encargados de vigilar este cumplimiento, pues,
los jueces que ejercen su competencia lo hacen “sin perjuicio de las
facultades” de aquellos funcionarios administrativos. Además, la competencia
de los jueces del trabajo es una competencia limitada a las reclamaciones
individuales, es decir, no abarca reclamaciones que se plantean de forma
colectiva19 o en nombre de una colectividad. QUINTO. La potestad que el
18
Artículo 84.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que
corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se
ejercerá por los órganos que la tenga atribuida como propia…”.
19

Ver ANTONIO GIDI, en su ensayo: “CONCEPTO DE ACCION COLECTIVA”, contenido en el

Libro No. 16: “LOS DERECHOS COLECTIVOS” hacia una efectiva comprensión y protección”,
editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Alto Comisionado de Naciones Unidas,
Ministerio Coordinador de Patrimonio y el Fondo para el Logro de los ODM, María Paz Ávila
Ordoñez y María Belem Corredores Ledesma , editoras, primera edición, Quito, 2009, pp. 416 y
417., En que señala: “En verdad, la acción colectiva es la acción propuesta por un representante
19
Código del Trabajo ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales para que
dicho órgano estatal investigue y verifique el cumplimiento de la obligación
social que tienen todas las empresas de distribuir entre sus trabajadores el
15% de sus utilidades líquidas es una típica potestad de control concedida a un
órgano administrativo. No es ésta una potestad cuyo ejercicio tiene por objeto
la organización y dotación de un servicio público –que es la tradicional y más
común de las potestades atribuidas a los órganos administrativos – como
puede ser el caso de los servicios públicos de transporte, educación, salud y
otros similares, casos en las que la ley permite un cierto grado de
discrecionalidad al funcionario público; discrecionalidad que, de todas formas
deberá ejercerse racionalmente y sin arbitrariedad. Tampoco es éste el caso de
la potestad consultiva, que es otra de las atribuciones que tradicionalmente la
ley concede a los funcionarios públicos, y en cuyo ejercicio ciertamente los
funcionarios tienen, así mismo, un margen de discrecionalidad. No estamos
tampoco frente a una potestad normativa, que generalmente se ejerce con la
expedición de reglamentos administrativos para facilitar la aplicación de leyes.
La potestad que tiene el Ministerio de Relaciones Laborales en el caso
que nos ocupa es una potestad de control sobre el cumplimiento o no
de la ley y que, por cierto, no son extrañas ni al derecho
administrativo, en general, ni al sistema legal ecuatoriano. Una de las
notas que caracterizan a este tipo de potestades o facultades es el hecho que
al funcionario público encargado de ejercerlas no le está permitido margen
alguno de discrecionalidad, a menos que la ley lo habilite expresamente, sino
que es una actividad cuyo ejercicio es reglado y obligatorio. Téngase en cuenta
que, como vimos antes, en el caso de la potestad de control sobre las
empresas sobre el cumplimiento de su obligación de distribuir utilidades, la ley
ha contemplado la imposición de sanciones administrativas, razón adicional
para no dejar en manos de los funcionarios públicos márgenes de
discrecionalidad alguno. Es decir, si el funcionario llegase a detectar que la
empresa denunciada ha dejado de distribuir el 15% de sus utilidades líquidas
entre sus trabajadores no queda a discreción del funcionario ordenar que la
empresa deposite esos fondos en el Banco Central del Ecuador y de
comprobarse que dicha omisión se ha hecho mediante “procedimientos
irregulares” no puede dejar de sancionarla. Es más, si la empresa se demorase
en cumplir con su obligación podría ser sancionada con una multa que equivale
al duplo del monto de la obligación. Es decir, si bien la potestad de control se
ejerce con respecto a la conducta de terceros ajenos a la administración
pública, y en beneficio de un grupo social – los trabajadores- que merecen de
especial tutela, en el ejercicio de esta potestad podrían verse afectado fondos
públicos, pues, la renuncia a ejercer la mencionada potestad de control
significaría una renuncia anticipada que también se hace a la potestad de
imponer una multa, si el caso lo amerita, que constituiría un ingreso fiscal.
SEXTO. Es principio general en el derecho público que las competencias
asignadas por la ley a los funcionarios públicos no pueden renunciarse
. Lo establece claramente el ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO
ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA: “Artículo 84.- La competencia
administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano

(legitimación) en la defensa de un derecho colectivamente considerado (objeto del proceso) cuya

inmutabilidad en la autoridad de la sentencia alcanzará a un grupo de personas (cosa juzgada).
En una acción colectiva los derechos del grupo son representados en juicio por un representante
la sentencia se4rá respecto a toda la controversia colectiva, alcanzando a los miembros titulares
del derecho del grupo.”
20
administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos
que la tenga atribuida como propia…”. Como apoyo adicional para esta sala, el
tratadista mejicano GABINO FRAGA20, profesor de la Universidad Nacional de
México, Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia Mexicana, miembro de
Instituto de Administración Pública y ex miembro de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, señala con acierto que “De la
competencia se señala que ella no se puede renunciar ni ser objeto de pactos
que comprometan su ejercicio. En el derecho civil, el particular puede, por
virtud de un contrato, aportar restricciones al ejercicio de sus actividades.
Tratándose de la competencia de derecho público, no se puede hacer nada
semejante, porque la competencia no es un bien que esté dentro del comercio,
que puede ser objeto de contrato, sino que tiene que forzosamente ser
ejercitada en todos los casos en que lo requiera el interés público.” Para el
reconocido tratadista venezolano ALLAN BREWER-CARÍAS21, profesor de
posgrado de la Universidad de Cambridge, París II, Rosario, Externado de
Colombia, actualmente profesor de Derecho de la Universidad de Columbia de
New York, “la competencia es de ejercicio obligatorio por lo que no puede
renunciarse; no admite relajamiento por parte del funcionario público ni
restricciones voluntarias, ni aún en los casos en los cuales la ley otorgue al
funcionario cierto margen de apreciación de las circunstancias de hecho para
su ejercicio, como sucede en el supuesto de la actividad discrecional. En
efecto, cuando se dice que la competencia es de ejercicio obligatorio es
necesario distinguir entre la actividad reglada y el poder discrecional. Por
ejemplo, en materia tributaria cuando se dice que el ejercicio de la
competencia es obligatorio, se quiere señalar que producido un hecho
imponible, la Administración fiscal está obligada a liquidar el impuesto, y si no
es pagado, la Administración tiene la obligación de exigir su pago, no pudiendo
el funcionario condonar libremente la deuda, salvo en casos expresamente
previstos en la ley. Esta es una actividad reglada. Por tanto, cuando se dice
que la competencia es irrenunciable, hay que distinguir el tipo de
competencia: si es de carácter reglado, la obligatoriedad y la irrenunciabilidad
son absolutas, pero si es discrecional, la ley le da mayor libertad de
apreciación al funcionario para ejercerla, y depende de su apreciación, el
ejercicio de la misma.” Al decir del profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Complutense de Madrid JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ22: “La
competencia de los órganos administrativos viene dada por las notas

FRAGA, Gabino. En su libro: DERECHO ADMINISTRATIVO. Décimo Tercera Edición, Editorial

20

Porrúa. México, D.F

21

BREWER-CARÍAS, Allan R.. en su libro: “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Primera Edición,

Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. Puede verse también un desarrollo
práctico de sus dichos en : “LA ILEGITIMA MUTACION DE LA CONSTITUCION Y LA
LEGITIMIDAD DE LA JURSDICCION CONSTITUCIONAL…·” Ponencia presentada para X
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, Perù, 16 al 19 de septiembre del
2009, Ver Tomo I, de “LAS MEMORIAS DEL X CONGRESO IBEROAMERICANO de DERECHO
CONSTITUCIONAL”, IDEMSA, Lima, 2009, p. 29 a 51.-Ídem: “EL JUEZ CONSTITUCIONAL
COMOLEGISLADOR PÒSITIVO Y LA INCOSNTITUCIONAL REFORMA A LA LEY ORGANICA
DE AMPARO EN VENEZUELA MEDIANTE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.”, en el Estudio
Colectivo denominado: “LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”, Estudios
en Homenaje a HECTOR FIX ZAMUDIO, en sus cincuenta años como investigador del Derecho,
Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Coordinadores, tomo V (Juez y
Sentencia Constitucional), Marcial Pons-UNAM, México, 2008., pp. 63 y ss.
22

21
siguientes: es una facultad irrenunciable y se ejercerá precisamente por los
órganos que la tengan atribuida como propia”. Para el profesor argentino JUAN
CARLOS CASSAGNE23: “La competencia configura jurídicamente un deber-
facultad, no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando
ella es desarrollada por órganos… es irrenunciable, perteneciendo al órgano y
no a la persona física que lo integra”). En palabras del profesor italiano
RENATO ALESSI24 “Toda competencia establecida en el terreno administrativo
se ha fijado en interés público y como tal es inderogable tanto por acuerdo de
particulares entre sí, como por acuerdo entre éstos y la Administración…”.-
Como se dijo antes, sobre este mismo asunto la normativa ecuatoriana es
incontrovertible. El Art. 84 del ERJAFE señala que la “(…) La competencia
administrativa es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan
atribuida, como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se
ejerzan en la forma prevista en este Estatuto”. Como hemos dicho antes
fundándonos en el texto Constitucional, las normas del Código del Trabajo 25, y
de la resolución de la Corte Constitucional citada (fs. 112 a 117), es evidente
que el Ministerio de Relaciones Laborales tiene competencia (ineludible) para
investigar y controlar el cumplimiento de la obligación de las empresas de
distribuir el 15% de sus utilidades líquidas entre sus trabajadores, y de ordenar
dicho pago e imponer sanciones. Dicha competencia en nada afecta o limita o
excluye aquella que tienen los jueces del trabajo para que en las
reclamaciones judiciales individuales, puedan también velar por dicho
cumplimiento en cuanto a los conflictos individuales de trabajo que son cosa
distinta del conflicto colectivo constitucional . Estándole vedado a los unos y a
los otros el renunciar el ejercicio de esas distintas competencias específicas,
privativas o exclusivas. SÉPTIMO.- Toca ahora a la Sala examinar la conducta
del Ministro Espinosa Guzmán con respecto al reclamo presentando por el
demandante y a la luz de las consideraciones que se han hecho hasta ahora.
En el procedimiento que se inició a instancia de los ex trabajadores y
trabajadores de Cervecería ante el Director Regional del Trabajo es evidente
que el Ministro Espinosa Guzmán encontró que la empresa había, recurrido a
“procedimientos irregulares” --para usar las palabras del Código del Trabajo—
con el propósito de dejar de distribuir las utilidades entre sus trabajadores tal
como lo mandaba y lo manda la legislación laboral. Esta determinación que
hace el Ministro (fs. 42 a 49) es sumamente importante para esta Sala, pues,
para hacerlo el Ministro acepta como un hecho probado que las llamadas
“empresas tercerizadoras” no eran tales, es decir, no eran realmente
“terceras” empresas o empresas intermediarias, sino que eran empresas bajo
el control de Cervecería y que, gracias a la “fórmula cero trabajadores”,

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. en el libro: “ MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”.

Segunda Edición, Editorial Civitas. Madrid, 2002)
23

CASSAGNE, Juan Carlos. en su libro: “ DERECHO ADMINISTRATIVO”. Novena Edición,

Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008
24

ALESSI, Renato, en el libro: “ INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Traducción

de la Tercera Edición italiana, Editorial Bosch. Barcelona, 1970).
25

Ver: La denominada LEY TROLE II que modificó el contenido del Código del Trabajo, publicada
en el Registro Oficial No. 144 de viernes 18 de agosto del 2000, reformó el sistema del pago de
utilidades y sobre todo la responsabilidad patronal que fuere asumida por otro empleador, éste
estará obligado a cumplir los contratos de trabajo del antecesor…” (ver texto que obra a fs. 78 y
vuelta, como anexo 3)
22
Cervecería incumplió, en franca violación de la normas constitucionales y
legales aplicables, cumplir con la mencionada obligación social. En efecto, el
Ministro Espinosa dice en su resolución del 7 de julio de 2010 lo siguiente:
“Como obra del mismo expediente, a partir del año 2002, la accionada
[Cervecerías], contrató la provisión de personal con otras dos compañías
PERCANEL Cía. Ltda. Y SOLTRADE Cía. Ltda., tratando de cumplir con la
normativa vigente, pero incurriendo en otra práctica abusiva; cómo es posible
concebir que haya podido existir un régimen que permita a compañías en
general, ejecutar su objeto social, y en consecuencia generar riqueza, sin
contar con fuerza de trabajo contratada directamente; menoscabando así, los
derechos de los trabajadores. Evidenciándose una vez más la desigualdad en
la distribución de la riqueza, y la violación de las conquistas laborales de los
trabajadores como es la participación en utilidades de las empresas. Resulta
incomprensible, como del trabajo y esfuerzo diario de los trabajadores, los
únicos beneficiados son siempre los dueños del capital de trabajo de las
grandes empresas. Aún a pesar de las conquistas laborales los grupos
económicamente poderosos, han quebrantado los derechos de los
trabajadores, ahondando la vulnerabilidad de estos.” Continúa el mismo
Ministro: “A fojas 4.751 a 4786 [del expediente administrativo] consta la
composición accionarial, designación de mandatarios y demás directivos de las
compañías del Grupo Corporación Cervecería Nacional, entre las cuales
constan SUDEPER S.A., MASFESA y CASCADE, compañías con las cuales
Compañías de Cervezas Nacionales, suscribió contratos de prestación de
servicios, para la provisión de empleados, técnicos y obreros para la ejecución
de su objeto social, desde 1990 hasta el 2002. Estas tres compañías hacían
rotar cada noventa días, conforme se evidencia del carnet de afiliación al IESS
de un trabajador que consta a fojas 4,793 a 4,801 del expediente
administrativo. Práctica totalmente ingeniosa y abusiva en contra de los
trabajadores, quienes por no perder su fuente de empleo aparentemente se
vieron obligados a aceptar. Es decir que se los contrataba siempre por un
periodo de prueba de 90 días al vencimiento de este, se los volvía a contratar
por otra tercerizadora del mismo grupo empresarial, produciendo una
inestabilidad laboral y precarización de la relación de trabajo. Dejando
desamparados a los trabajadores y marginándolos de la Seguridad Social,
puesto, que tenían acceso limitado a las prestaciones que ofrece el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, siendo así utilizados como fuerza de trabajo
sin considerar que son seres humanos con necesidades y sobre todo con
derechos.” Es decir, en ejercicio de la competencia que goza el Ministerio de
Relaciones Laborales y en vista de las pruebas producidas durante el
respectivo procedimiento administrativo, el Ministro aceptó como un hecho
probado que las tales empresas tercerizadoras no eran tales; que, en
consecuencia, los trabajadores de esas empresas fueron en realidad
trabajadores de Cervecería; que gracias a esta simulación fraudulenta
Cervecería había dejado de cumplir su obligación social de distribuir entre esos
trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas; que este régimen funcionó a
partir de 1990; y que funcionó en base a una práctica que él la encuentra
“abusiva e ingeniosa”, y que la Sala sin dejar de compartirlo cree que queda
corto para describir lo que en realidad fue no solo una inmoralidad sino un
quebrantamiento burdo de ley. Hubo, pues, para el Ministro una clara intención
de causar un perjuicio a los trabajadores, como en efecto sucedió. Como lo
explicaremos a continuación, la antedicha declaración nunca fue impugnada
por Cervecería Nacional CN S.A. a través de los recursos administrativos o
23
judiciales que establece el ordenamiento jurídico, por lo que el
pronunciamiento del Ministro antes citado debe reputarse como un acto firme y
consentido. OCTAVO. Esta determinación del Ministro es también importante
porque ella ha sido aceptada por Cervecería. En efecto, no consta del
expediente que Cervecería haya solicitado siquiera la aclaración, y menos la
revocación parcial de la resolución del Ministro Espinosa del 7 de julio de 2010
(fs. 42 a 49) en la parte que acabamos de transcribir. Todo lo contrario, la
empresa no solo que se ha sentido satisfecha con la resolución del Ministro
sino que además la viene defendiendo con toda intensidad, al punto que en
escrito presentado el juez a quo el 29 de octubre de 2010 su Vice-Presidente
Ejecutivo, Hernando Segura Bolaños, y su abogado, Doctor Santiago Velásquez
Coello, solicitan (fs. 158 a 162) que se los considere como parte coadyuvante
del Ministerio de Relaciones laborales “por tener interés directo en el
mantenimiento del acto que motivó la presente acción constitucional (sic)”.
Téngase en cuenta que la determinación que hace el actual Ministro Relaciones
Laborales (fs. 42 a 49) sobre la vinculación de las supuestas empresas
tercerizadora que en realidad eran controladas por Cervecería, de la conducta
fraudulenta de empresa, de la apariencia “ingeniosa” que tuvo la llamada
“fórmula cetro trabajadores”; y sobre todo, de la violación que sufrieron los
derechos de los trabajadores es de suma gravedad por las consecuencias que
tiene en contra de la empresa. Y el que la empresa no la haya impugnado es
altamente revelador. Como destacamos antes, hasta el punto que ella misma
declarar que tiene interés en que se mantenga. NOVENO.- Si el Ministro
Espinosa hizo la determinación que hemos antes señalado fue porque, como
hemos visto arriba, el Código del Trabajo ha atribuido al Ministerio de
Relaciones Laborales esa potestad. De no haberse previamente establecido
esta competencia en la ley, al Ministro Espinosa le habría sido imposible, desde
el punto de vista jurídico, hacer el tipo de determinación que hizo. Obsérvese
que no es un simple comentario el que hace el Ministro, una especie de
afirmación sin importancia hecha al paso. No. El Ministro ha declarado a
Cervecería de ser responsable del incumplimiento de una obligación
constitucional, y de haberlo hecho de manera dolosa o fraudulenta. Una
determinación de este calibre no la hace un funcionario del rango que tiene el
Ministro Espinosa sino tiene el debido respaldo en la ley. Ahora bien, si el
Ministro tenía competencia para investigar y fiscalizar a Cervecería, tanto que
llega a la conclusión que había recurrido a procedimientos irregulares o
fraudulentos para dejar de cumplir con una obligación constitucional, resulta
sorprendente para esta Sala que el Ministro haya resuelto no ordenarle a
Cervecería que cumpla con la ley, depositando las utilidades no distribuidas a
sus trabajadores en el Banco Central del Ecuador, y no imponerle una multa
por la conducta dolosa de la empresa. La competencia administrativa no solo
que es irrenunciable sino que no puede ser ejercida parcialmente, es decir, el
Ministro no podía por un lado, hacer la determinación que hizo, es decir, que
Cervecería había violado la Constitución y la ley al evadir el cumplimiento de
su obligación social – determinación que la hizo en ejercicio de su potestad de
investigar y controlar – y al mismo tiempo dejar de ejercer la potestad de
ordenarle a la empresa que cumpla, aunque sea tardíamente con su
obligación, e imponerle una multa, aduciendo que no era competente para esto
último. Este desdoblamiento de ser competente para una cosa pero no para la
otra no tiene asidero ni en la Constitución ni en la ley. Más aún cuando la
propia empresa infractora ha reconocido su infracción. DECIMO.- En su
resolución (fs. 42 a 49), y en los escritos ( fs. 147 a 148 y vta.) presentados
24
ante el Juez de instancia, el Ministro de Relaciones Laborales ha pretendido
justificar su renuncia a ejercer la potestad de control sobre Cervecerías con el
argumento que los derechos de los trabajadores a percibir sus utilidades son
derechos que deben determinarse judicialmente, de manera individual, y que
no existiendo dicha determinación, menos la puede él hacer. El error que ha
cometido el Ministro es sumamente grave; pues, en ninguna parte de la
legislación laboral o constitucional hay fundamento para tamaña afirmación.
Para comenzar, el derecho de los trabajadores a recibir el 15% de las utilidades
líquidas de la empresa para la que trabajan no requiere de ninguna
determinación judicial o administrativa individual. Ese es un derecho que nace
la Constitución y la ley. Esto, sin perjuicio, de que es el propio Ministro
Espinosa quien en su resolución admite que los trabajadores contratados por
las empresas tercerizadoras eran realmente trabajadores de Cervecería, pues,
tales empresas fueron controladas por la propia Cervecería. Pero, además, la
potestad de control sobre el cumplimiento o no de las empresas de distribuir
entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas es una potestad de
control que no requiere como condición para su ejercicio el que haya una
determinación judicial previa sobre el derecho de tal o cuál trabajador para
percibir ese 15%. El auto ampliatorio del juez a quo (fs. 180 y ss.) es muy
clarísimo en este punto: “En el presente caso, el Ministro Richard Espinosa se
negó a cumplir con ordenarlo, a pesar no solo de las disposiciones legales
vigentes sino también a pesar que el Ministerio de Trabajo y Empleo (hoy de
Relaciones Laborales) había ordenado a la empresa Holcim Ecuador hacer ese
depósito una vez que constató dicho ocultamiento. La determinación de
quienes son los titulares del derecho a recibir utilidades en la especie no es
asunto que compete a este juez. Esa determinación le corresponderá hacer al
funcionario administrativo competente, cuando se trate de un procedimiento
administrativo, tal como sucedió en el caso Holcim, procedimiento que el
Tribunal Constitucional lo encontró apegado a Derecho. La pregunta que debe
responder el Ministro de Relaciones Laborales y Empleo es si Cervecería
distribuyó o no entre sus trabajadores el 15% de las utilidades que declaró
desde 1990 hasta 2005. Si no distribuyó dichas utilidades porque las ocultó
utilizando un sistema que hasta para el mismo Ministro era violatorio de la
Constitución y la Ley. Ergo: Entonces debió ordenar el depósito de ese monto
en el Banco Central y punto. Que los jueces laborales son los únicos
competentes parar conocer los reglamos por falta de pago del 15% de
utilidades es simplemente desconocer el texto claro del Código de Trabajo, la
Resolución de la Corte Suprema de Justicia y el precedente administrativo y
constitucional de lo resuelto en el caso Holcim”26. Tan cierto es esto que el
procedimiento administrativo para verificar si una o más empresas han o no
cumplido con su obligación de pagar utilidades a sus trabajadores puede
iniciarse no solo a petición de los interesados, es decir, de los trabajadores sino
que también puede hacerse de oficio. (Algo que, dicho sea de paso, no pueden
hacerlo los jueces de trabajo). ¿Cómo puede el Ministro afirmar que él carece
26
Tal aseveración del Ministro de Relaciones Laborales, estrictamente legalista, contradice un
sentencia de jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional, : SENTENCIA No. 001-10-PJO-
CC, CASO INDULAC, No. 0999-09-JP, publicada en la GACETA CONSTITUCIONAL No. 1,
publicada a su vez en el Registro Oficial No. 351 de miércoles 29 de diciembre del 2010, en su
numeral III, No. 26, en que dice: “Esta situación cambió en la Constitución de la República
del 2008 y se reconoció que el concepto de fuente no es exclusivo de la ley en sentido
formal, puesto que existen otras tantas manifestaciones que no provienen necesariamente
del Parlamento, ni del Estado en general, pero que reúnen las condiciones para la
generación de derecho objetivo.”
25
de competencia para ordenarle a Cervecería que deposite en el Banco Central
del Ecuador el monto de las utilidades no distribuidas a sus trabajadores con el
argumento legalista de que para hacerlo requiere previamente
(exclusivamente) una determinación judicial individual de los derechos de los
trabajadores, si dicha orden la puede emitir el Ministro sin que haya mediado
ninguna denuncia o pedido por parte de los propios trabajadores sino en base a
un procedimiento de investigación que de oficio puede iniciarlo el Director
Regional27 respectivo? Como bien señala el Juez de instancia todo lo que el
Ministerio de Relaciones Laborales debe indagar es si una empresa – en este
caso Cervecerías…-- ha cumplido o no ha cumplido con su obligación de
distribuir utilidades entre sus trabajadores, si la conclusión es que no lo ha
hecho su deber como órgano del poder público es ordenarle que deposite tales
fondos en el Banco Central del Ecuador. Y con ello tanto el Ministerio del ramo,
como la empresa morosa habrán cumplido con un mandato legal. Que luego
esos fondos sean distribuidos entre quienes prueben tener derecho a él ante el
Director Regional es un asunto en el que la empresa no tiene ningún papel que
jugar, pues, su obligación – distribuir el 15% de sus utilidades entre sus
trabajadores – quedó cumplida – aunque de forma tardía -- con el depósito que
hizo en el Banco Central. El error del Ministro se evidencia más aún cuando se
observa, como ya lo hicimos antes, que el propio Código del Trabajo contempla
la posibilidad de que hecho el depósito en el Banco Central por la suma no
distribuida haya un remanente que no haya podido ser cobrado. En ese caso,
esa suma lejos de regresar al patrimonio de la empresa queda en el patrimonio
fiscal del Estado. Lo Sala no puede menos de dejar registrada su sorpresa por
la manera tan ligera como el Ministro Espinosa ha pretendido justificar su
negativa a ejercer su potestad de control en contra de Cervecerías. ¿Qué
sentido tendría esa potestad si su ejercicio estaría supeditado a una decisión
judicial individual cuando los jueces gozan ya de la suficiente autoridad para
hacer cumplir con sus decisiones?. ¿Qué sentido tiene reclamar un derecho
individual de trabajo, que para los trabajadores antiguos de CERVECERIA,
dentro de la legalidad laboral habría prescrito? ¿Para qué investir al Ministerio
de Relaciones Laborales de una potestad de control si esa potestad de control
está condicionada a que otra autoridad inferior ejerza la misma potestad,
empero disminuida a lo individual? Nada de esto explica el Ministro de
Relaciones Laborales en su resolución, lo que hace poner en evidencia una vez
más la falta de motivación, ya declarada por el juez a quo, y la arbitrariedad de
con la que actuó. Y sin entender el Ministro de Relaciones Laborales, que la
presente demanda-reclamación no es sobre la legalidad laboral, ni
sobre la legalidad administrativa; sino sobre un derecho colectivo o
difuso de naturaleza constitucional. UNDECIMO.- La conducta del Ministro
Espinosa resulta más incomprensible todavía cuando el Ministerio que él dirige,
en otro caso prácticamente igual (Precedente) al de Cervecería – el de la
empresa Holcim – (fs. 100 a 111), resolvió ordenarle a la empresa denunciada
que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto que esa empresa había
dejado de distribuir entre sus trabajadores gracias a la misma práctica

27

Hay abundante jurisprudencia, aun desde el propio derecho laboral, que (antes el Subdirector del
Trabajo del Litoral), ahora el Director Regional del Trabajo, tiene competencia para conocer y
resolver sobre el reclamo de utilidades por los trabajadores, sin que sea menester reclamo previo
en vía judicial como puede verse en la obra titulada: “DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA”, del Dr. GALO ESPINOZA M., ver: Tomo IV, p. 669;
Tomo IV, p. 670; Tomo VI, p.459; tomo VI, p. 459; Tomo VIII, p. 590.
26
“abusiva e ingeniosa” que implantó Cervecería con sus trabajadores. No hay
en la resolución una explicación de las razones por las que el Ministerio del
ramo, en un caso aceptó que tenía competencia para ejercer plenamente su
potestad de control, mientras que en el otro, renunció a ese ejercicio pleno. El
juez a quo también ahondó (fs. 180 y ss.) sobre esta contradicción: “Ahora
bien, dice el accionante que durante el procedimiento administrativo alegaron
la existencia del precedente Holcim y que le dijeron al Ministro que aplique el
mismo criterio. Que el Ministro de Relaciones Laborales jamás tomó en
consideración este argumento y no emitió un pronunciamiento expreso sobre
aquél. Que no tienen idea de las razones que lo llevaron a descartar este
argumento… El deber de motivar las resoluciones constituye una garantía
contra la arbitrariedad, pues le suministra a las partes la constancia de que sus
pretensiones u oposiciones han sido examinadas racional y razonablemente, y
sirve también para que el público en su conjunto vigile si los funcionarios
administrativos y jueces utilizan en forma abusiva o arbitraria el poder que les
ha sido confiado. El Ministro de Relaciones Laborales violó este derecho
cuando omitió o evadió el pronunciamiento que debía emitir sobre un
argumentos sumamente relevante, como lo es el caso Holcim, máxime si se
refería a un precedente emitido por el mismo órgano que ocupa y que lo
vincula en virtud del principio o derecho a la igualdad”. Y la contradicción del
Ministro llega a un extremo realmente increíble cuando en el juicio contencioso
administrativo que inició la empresa Holcim para anular la resolución de su
antecesor, esto es, del Ministro de Trabajo y Empleo, Ab. Antonio Gagliardo, el
Ministerio de Relaciones Laborales defiende la legitimidad de esa resolución
argumentando que el titular del Ministerio sí tenía competencia para dictarla;
es decir, el argumento diametralmente opuesto al que esgrime en el caso de
los ex - trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.. La Sala
comparte la extrañeza del juez de instancia de que el Ministro sostenga una
tesis ante la justicia constitucional – que no tiene competencia – que es
opuesta a la que el Ex Ministro del Trabajo defiende ante la justicia
contencioso administrativa – que sí tiene competencia. A todo lo anterior debe
sumarse existe una jurisprudencia constitucional que no rechaza la tesis del
Ministro Espinosa y que no es extraña para él. Por un lado, en el mismo caso
Holcim, el Tribunal Constitucional confirmó, sentando precedente,28 en
sentencia del 28 de mayo de 2008, una resolución proferida por el

28
Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado peruano del Tribunal
Constitucional del Perú, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima, 2010,
página 91, en donde en referencia a lo que debe entenderse como PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL, cita la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC No. 0024-2003-P1/TC),
en los términos siguiente: “El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más
generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el
sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los
poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente
vinculante emitido por el Tribunal Constitucional con éstas características tiene, prima facie, los
mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a
partir de una caso concreto es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos;
cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquiera autoridad o funcionario sin tener que recurrir
previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en
cualquier proceso, tiene efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a
los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier
entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia
jurisdiccional.”
27
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil en un
recurso de amparo el mismo que dicha empresa había incoado en
contra de la resolución que hemos señalado. El Tribunal expresamente
reconoció que el ex titular del Ministerio, el Ab. Antonio Gagliardo, no era
incompetente – como alegaba Holcim – para ordenarle a esa empresa a
depositar en el Banco Central del Ecuador el saldo de las utilidades que no
había distribuido entre sus trabajadores. Una decisión similar a la anterior
se encuentra en la sentencia No. 003-09-SAN-CC de 16 de abril de
2009 de la Corte Constitucional de la República del Ecuador. En ella la
Corte Constitucional nuevamente aceptó y confirmó que el Ministro de
Relaciones Laborales sí es competente para ejercer control sobre la obligación
de pagar el 15% de las utilidades a los trabajadores, contrariando lo que el Ing.
Espinosa Guzmán ha esgrimido en el caso Cervecería. Es decir, existen ya
precedentes constitucionales, los mismos son conocidos por el Ministro
Espinosa; pues, el Ministerio a su cargo ha sido parte procesal de ellos;
precedentes constitucionales que el Ministro no solo que los desconoció sino
que jamás explicó las razones para hacerlo. No obstante la importancia
que tienen los precedentes29 en la aplicación de una ley – asunto que
será analizado a continuación, esta Sala considera que es indispensable
dejar establecido que aún en el evento de que tales precedentes
constitucionales no hubiesen existido, la resolución del Ministro Espinosa
Guzman hubiese sido igualmente inconstitucional. El principio constitucional de
legalidad al que el Ministro Espinosa está sometido (artículo 226 de la
Constitución30) le impedía al citado funcionario a renunciar el ejercicio pleno de
su potestad de control sobre Cervecería tal como lo hizo. Pero ciertamente que
la aplicación discriminatoria que hizo el Ministerio de Relaciones Laborales al
ejercer dicha potestad en otros casos, y no hacerlo en el caso de Cervecería le
añade una gravedad mayúscula a su conducta. Más aún cuando, como fue
advertido arriba, hay precedentes constitucionales que no pueden ser
ignorados. UNDECIMO.- La demanda denuncia que el Ministro de Relaciones
Laborales violó el derecho la igualdad31, al debido procedimiento administrativo
y a la seguridad jurídica. ¿Acertó del juez a quo en declarar estos derechos
vulnerados?. Al respecto la Sala hace el siguiente análisis. A) La Constitución
del Ecuador le atribuye a la igualdad una importancia fundamental. Quizás en
29

Al respecto de los precedentes, puede verse la obra de DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA;
titulada: “EL DERECHO DE LOS JUECES”,(Obligatoriedad del Precedente, análisis de
sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del Derecho Judicial) Edit. LEGIS, Universidad de
Los Andes, Octava reimpresión, Julio del 2009, Bogotá.
30

CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), se lee en su Art. 226.- “Las instituciones del Estado,
sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento
de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”
31

Por ello se ha dicho por GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA DUSSAN, en
su ensayo: “ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD”,
contenidos en el libro colectivo: “ITINERARIO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA DE
CONTROL CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE DERECHOS HUMANOS”, Editorial de
la Universidad del Rosario, Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 496 en que dice: “…
puede inferirse que el derecho a la igualdad confiere a las personas la facultad de exigir el
mismo trato a las autoridades cuando se encuentran en situaciones fácticas idénticas, es
decir, un tratamiento igual para los iguales y desigual para los desiguales.”
28
la historia del constitucionalismo ecuatoriano no exista ninguna Constitución
en darle tanta importancia al principio de la igualdad como ésta. Nótese que
cuando el artículo 3 declara cuáles son los deberes primordiales del Estado lo
primero que dice es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales…”. Y que el artículo 11 de la Constitución
establece que el ejercicio de los derechos se rige por el principio de que “todas
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades”.
El principio de igualdad como derecho lo reconoce el artículo 66 4º de la
Constitución del Ecuador: “Se reconoce y garantiza a las personas: el
derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”.
Por otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos declaran y
garantizan que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley (Artículo 26 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), que todas las personas son iguales ante la ley y
tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley (Artículo 24
Convención Americana sobre Derechos Humanos), que todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (Artículo 7
Declaración Universal de Derechos Humanos). Ha señalado con acierto el juez
a quo que el derecho a la igualdad tiene dos facetas, por un lado la igualdad
ante la ley, y por otro, la igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad en la
aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos
aquellos que se encuentren en la misma situación sin que el aplicador pueda
establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que
no sean precisamente las presentes en la norma. La desigualdad en la
aplicación de la ley se produce cuando un órgano aplicador del Derecho, bien
un órgano de la Administración o bien un órgano judicial, interpreta la norma
pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como lo ha hecho
anteriormente en casos iguales32. B) Dice el juez aquo (fs. 180) “el derecho a
la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la
Ley, está referida a la necesidad de una aplicación igualitaria de la ley
a todos aquellos que se encuentren en una misma situación de hecho
prevista por la norma. La segunda, la igualdad en la Ley, está referida
a la imposibilidad de un órgano de modificar arbitrariamente el
sentido de sus interpretaciones en casos sustancialmente iguales…”.
En el caso sub examine, el titular del Ministerio de Relaciones Laborales (antes
Ministerio de Trabajo y Empleo) invocando las mismas disposiciones, artículos
104 y 106 del Código del Trabajo, declaró en unos casos que era competente
para controlar el pago del 15% de las utilidades de los empleados de una
compañía, y en otro se declaro que era incompetente para hacer exactamente
lo mismo. La demanda presentada por el Señor Cervantes denuncia este hecho
con claridad: “constatará cómo en un caso exactamente igual al que
describimos, y que el Ministerio del Trabajo declara que son iguales, se dictó
una resolución distinta, opuesta y contradictorio; otorgándole a un grupo de
personas protección, pero a otras desamparo e incertidumbre; declarando

32
GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA DUSSAN, en su ensayo: “ANÁLISIS
DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD”, contenidos en el libro
colectivo: “ITINERARIO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA DE CONTROL
CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE DERECHOS HUMANOS”, Editorial de la
Universidad del Rosario, Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 562 a éste respecto
dice: “La cultura del precedente jurisprudencia tiene, actualmente varios puntos de apoyo: el
derecho a la igualdad, que debe incluir la igualdad interpretativa para casos idénticos; …”
29
competencia para unos, y alegando incompetencia para otros”. La ratio
decidendi de la sentencia del juez a quo explica por qué si violó el derecho
de igualdad. Analicémosla. “En este punto es preciso establecer las
semejanzas y diferencias entre el caso de los ex trabajadores de Cervecerías y
los ex trabajadores del Holcim para analizar si estaba o no justificado el
Ministerio, como órgano de poder público sujeto a la Constitución, a dictar una
resolución distinta para ambos casos. 1) El caso Holcim se inició a instancias
de un grupo de ex trabajadores. El reclamo presentado por Eduardo Arturo
Cervantes Ronquillo agrupó a trabajadores y ex trabajadores. 2) En ambos
casos, los trabajadores demostraron que fueron contratados por tercerizadoras
vinculadas con la compañía a cuyo favor se prestaba el servicio con el
exclusivo objeto de eludir la obligación de repartir utilidades que le
corresponden a los empleados. 3) Tanto el reclamo presentado por ex
trabajadores de Holcim como el que interpusieron empleados y ex empleados
de Cervecerías se resolvieron al amparo del mismo Código de Trabajo”. C) El
criterio del juez a quo en el sentido de que los casos son sustancialmente
iguales33, es en gran parte ratificado por esta Tercera Sala de lo Penal. Tanto
en el caso Holcim como en el caso Cervecería se demostró que las
tercerizadoras para las que trabajaban los empleados no era tales, sino
empresas vinculadas con la propia compañía beneficiaria del servicio, que
utilizó este mecanismo en fraude a la ley precisamente para eludir el pago de
una obligación legal y constitucional para con la clase trabajadora. Y, sin
embargo, aún cuando en el caso Holcim el ex - Ministro se declaró competente
para exigir el cumplimiento de la ley y reparar el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico que implica tamaña barbaridad, el mismo órgano en un
caso que es exactamente igual34 se declara incompetente para ejercer una
potestad de control sobre otra empresa que también tiene la obligación legal
de repartir utilidades a sus empleados. Ahora bien, este tipo de cambio de
criterio o giro interpretativo, por decir lo menos, debe analizarse con sospecha
a efectos de determinar si existe o no algún motivo que justifique un cambio
33
Ver al profesor peruano, MANUEL ALEXIS BERMUDEZ TAPIA, en su libro: “LA
CONSTITUCION A TRAVES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”,
(Interpretación artículo por artículo de nuestra norma fundamental realizada por el Supremo
interprete.) EDICIONES LEGALES, (EDILEGSA EIRL), Primera Edición, Lima, 2007, página 26 en
que respecto del principio de igualdad dice: “En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha
establecido que derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución…El derecho a la igualdad
supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo e la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un
determinado grupo de individuos se encuentra en el acceso, en igualdad de condiciones m, a las
mismas oportunidades.”.
34

Ver al Profesor boliviano MARIO GONZALEZ DURAN en su libro: “RESUMENES DE

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL”, Talleres de la Universidad Andina Simón Bolívar,
Sucre, Bolivia, 2008, página 150, en el que se recoge varios fallos del Tribunal Constitucional de
Bolivia, entre ellos (DERECHO A LA IGUALDAD) la Sentencia Constitucional No. 0038/2007, de 7
de agosto del 2007, (S.C No. 002/2001 de 8 de mayo del 2001), en el que se lee: El derecho a la
igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para
los entes, hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación
respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de
las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan: …Conforme a esto el
principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales;
predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto
de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad
concreta.”·
30
de criterio que no sea arbitrario. La jurisdicción administrativa, es decir, la
potestad de los órganos públicos de ejercer las facultades que la ley les
atribuye de acuerdo a los criterios de materia, jerarquía, territorio y tiempo no
puede ejercerse caprichosamente, y menos – como en el presente caso
constitucional – evadirse. Cuando el Código del Trabajo inviste a los
funcionarios del Ministerio de Relaciones Laborales la potestad de iniciar de
oficio o a petición de parte investigaciones sobre el cumplimiento o no de la
obligación de una empresa de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus
utilidades líquidas, esa es una potestad que no puede ser ejercida solamente
con respecto a ciertas empresas y no con respecto a otras. Ante la legislación
laboral todas las empresas son iguales, pues, la ley no ha hecho distingos con
respecto de los sujetos pasivos de la obligación social de compartir con los
trabajadores una parte de sus utilidades. Y no existiendo en la ley ninguna
diferencia, menos pueden los funcionarios públicos encargados de aplicarla
hacer tales diferencias. Ni aún en el supuesto caso que el Ministro Espinosa
hubiese motivado su decisión de renunciar a ejercer la potestad que la ley le
impone – cosa que no lo hizo-, esa motivación habría sido arbitraria, pues,
repetimos, en ninguna parte de la legislación laboral se ha creado excepciones
que le hubiesen permitido a Cervecerías estar inmune no solo de su obligación
de distribuir utilidades entre sus trabajadores sino de ser objeto de control por
parte del Ministerio del ramo. E) Es evidente que el régimen que impuso
Cervecerías a sus trabajadores –y que el Ministro Espinosa optó por no
sancionar – creó a favor de esta empresa una desleal ventaja (competencia
desleal) con respecto a otras empresas que cumplían normalmente con la
obligación social de compartir con sus trabajadores el 15% de sus utilidades
líquidas. Mientras los accionistas de Cervecerías pudieron aprovecharse del
100% de las utilidades líquidas que la empresa producía, los accionistas de
otras empresas solamente lo hacían en un 85%, lo que ubicaba a éstos últimos
en una posición de discriminación y desventaja. A nadie escapa el hecho de
que Cervecerías ocupa ya de por sí una posición dominante en el mercado de
la cerveza en el Ecuador, asunto que por sí mismo no es motivo de ilegalidad
alguna. Sin embargo, esa posición dominante se vio favorecida, en términos no
ya de mercado sino de liquidez financiera, por el hecho de que sus accionistas,
a diferencia de los accionistas de otras empresas dedicadas a la cerveza
gozaron de un régimen de impunidad, que les permitió tener a su disposición
recursos financieros que legalmente no los podían tener otros accionistas. La
EVASION O LA FUGA a ejercer una potestad pública, como es lo que ha
hecho el Ministro Espinosa, es una falta sumamente grave de
cualquier autoridad; pues es una VERDADERA ELUSIÓN 35 de sus
deberes constitucionales. En la especie, lo más grave es el hecho de
que la potestad que el Ministro Espinosa renunció a ejercer es una
que la ley ha establecido para proteger los derechos de los
trabajadores, de la clase obrera, derechos a los que el Ministro por
mandato del Código del Trabajo está llamado a tutelar y proteger.
Como señalamos antes, el artículo 5 del mencionado cuerpo legal
expresamente manda que los “funcionarios judiciales y
administrativos están obligados a prestar a los trabajadores oportuna
y debida protección para la debida protección de sus garantías y
35
Ver: mas en detalles este tipo de infracción constitucional, entre otras, en el libro del profesor
colombiano: MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ, titulada: “LA ELUSION
CONSTITUCIONAL (Una Política de evasión del Control Constitucional en Colombia.), Colección
textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, Segunda Edición, Bogotá, 2009.
31
derechos.” F) La injustificada e inconstitucional excepción que hizo el Ministro
Espinosa con respecto a Cervecerías al renunciar a ejercer sobre ella la
potestad de controlar si había o no cumplido su obligación de entregarle a sus
trabajadores su parte de las utilidades por el período de 1990 a 2005, trajo
como consecuencia otra discriminación no menos odiosa e inconstitucional,
esta vez no entre Cervecerías y otras empresas sino entre los trabajadores de
Cervecerías y los trabajadores de otras empresas, como Holcim. Nuevamente
debemos referirnos a la ley, y en ella tampoco se ha hecho excepción alguna
con respecto a que ciertos trabajadores sí pueden presentar denuncias y tales
denuncias ser tramitadas conforme las reglas del procedimiento
administrativo, mientras que a otros trabajadores esa posibilidad le está
vedada. Ni Cervecerías goza de un privilegio con respecto a otras empresas
ecuatorianas, pues, todas ellas, sin excepción están sujetas al control del
Ministerio de Relaciones Laborales con respecto al cumplimiento de su
obligación social de distribuir utilidades entre sus trabajadores, ni los
trabajadores de Cervecerías pueden ser discriminados con respecto a los
trabajadores de otras empresas, pues, todos ellos gozan del mismo derecho de
presentar denuncias ante las autoridades del Ministerio de Relaciones
Laborales con respecto a dicha obligación social y de que sus denuncias sean
atendidas. - DUODECIMO.- Es fundamental ahora indagar sobre la finalidad de
las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución; pues ese es el núcleo
de acciones como la presente. El artículo 6 de la LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL establece que la finalidad de
las garantías jurisdiccionales es la protección eficaz e inmediata de los
derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Lo que se persigue mediante una garantía de derechos
constitucionales, es asegurar la eficacia práctica de éstos, tanto frente a los
particulares como –fundamentalmente- frente al poder político. Normalmente,
el objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior a
la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Esto significa
que la finalidad de las acciones de garantía es preservar la integridad del
derecho constitucional y, consecuentemente hacer cesar de modo rápido toda
situación de restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su
contenido jurídico los derechos de rango constitucional. Desde esta
perspectiva, los procesos constitucionales tienen una finalidad restitutoria, es
decir, el restablecimiento en el goce y ejercicio de un derechos constitucional.
No obstante, esta es una concepción bastante restringida del la acción de
protección como garantía jurisdiccional. Como los señala el artículo 18 de la
LGJ, la acción de protección no solamente busca el restablecimiento a la
situación anterior a la violación (finalidad restitutoria), sino que también
pretende que los titulares del derecho violado gocen de éste de la manera más
adecuada posible (reparación integral). Como enseña el Doctor Patricio
Pazmiño Freire, Presidente de la Corte Constitucional de la República del
Ecuador, cuando dice: “la reparación integral es una forma de hacer
justiciables y garantizar los derechos contenidos en la Constitución; su
incumplimiento da paso a que las garantías secundarias actúen para que sus
disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se limita a
remediar el daño inmediato; al contrario, debe reparar el daño íntegro, incluso
aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que se
deslindan a partir de la violación del derecho fundamental (el subrayado es
nuestro)… las garantías constitucionales deben ser entendidas como un
derecho vinculado a la tutela efectiva y la reparación integral es un
32
condicionamiento obligatorio del Estado en búsqueda de su cumplimiento para
que sean derecho plenamente justiciables”36 Ahora bien, concretamente ¿a qué
se refiere a LOGJCC cuando dice que los titulares del derecho vulnerado deben
gozar de éste de la manera más adecuada posible? La LOGJCC no se refiere a
la restitución del derechos como medio para garantizar el goce de la manera
más adecuada, porque si fuese así el artículo 18 de la LOGJCC no trataría la
restitución del derecho y “el goce de la manera más adecuada posible” como
dos cosas diferentes. La restitución del derecho y la reparación integral
son dos cosas distintas. La restitución del derecho puede ser un medio de
reparación, pero no es el único ni tampoco el más idóneo para garantizar el
goce más adecuado del derecho vulnerado o para que la tutela judicial que
garantiza la Constitución sea realmente efectiva. “La reparación que persigue
la acción de protección para lograr “el goce del derecho la manera más
adecuada posible” se refiere a un conjunto de medidas orientadas a restituir
los derechos y mejorar la situación de las víctimas, así como promover
reformas políticas que impidan la repetición de las violaciones. Estas medidas
tienen dos objetivos: 1) Ayudar a las víctimas a mejorar su situación, a
enfrentar las consecuencias de la violencia, reconociendo su dignidad como
personas y sus derechos; 2) Mostrar solidaridad con las víctimas y un camino
para restablecer su confianza con en la sociedad y sus instituciones. Desde
otra perspectiva, la reparación no trata de volver a una situación inicial,
anterior a las violaciones, cuando la realidad de las víctimas estaba
caracterizada por la discriminación y exclusión social y política. Un enfoque
centrado en el ejercicio pleno de sus derechos proporciona al debate un
horizonte más cercano a su verdadero sentido. Para las víctimas, la reparación
debería ser la manifestación más tangible de los esfuerzos del Estado por
remediar el daño que han sufrido” 37. El procedimiento, la forma y las
solemnidades de la acción de protección están condicionadas por su finalidad:
el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución. La
finalidad condiciona al medio. El fondo prevalece sobre la forma. La justicia no
se puede sacrificar por la forma. Precisamente por esto, la LOGJCC dispone que
los principios procesales comunes sólo son aplicables en la medida que sean
compatibles con la naturaleza del proceso constitucional, al punto que los
jueces constitucionales pueden dirigir los procesos en forma activa y
determinar el objeto de las acciones, aplicando normas distintas 38
a las
invocadas por los participantes de un proceso constitucional (IURA NOVIT
CURIA) y siempre interpretándolas en el sentido que más favorece a los

36
Ver: PAZMIÑO FREIRE, Patricio. “Descifrando Caminos, del Activismo Social a la Justicia
Constitucional” Editorial FLACSO, Quito 2010. página169.
37
BERISTAIN, Carlos Martín. En el ensayo: “DIÁLOGOS SOBRE LA REPARACIÓN”. Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la República del Ecuador. Quito, 2009. Página 173 y ss. (Lo
subrayado es nuestro)
38

Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado del Tribunal Constitucional

peruano, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima, 2010, página 105 y ss..-Este principio
se lo conoce como Principio IURA NOVIT CURIA, ,por el que según la sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional peruano STC No. 02094-2005-PA/TC.Fj1, : “…EL Tribunal tiene el poder
de aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente.,”. Otros fallos del tribunal peruano, sobre esta materia,
pueden verse: STC No. 0019-2006-PJ/TC.FJ 4-5; STC No.4053-2007-PHC/TC. FJ9; y STC NO.
1966-2005-PHC/TC. FJ.7.-
33
derecho de la personas39. Por ello se ha dicho que: “Los derechos
fundamentales se afirman siempre como LEYES DEL MAS DEBIL, en alternativa
a la ley del más fuerte que regía y regirá en su ausencia.” 40. Es lo mismo que
sostuviera el famoso filósofo del derecho Ronald Dworkin41 al decir que:
“Podemos reclamar que se tome los derechos en serio, que siga una
teoría coherente de lo que son tales derechos, y actúe de manera
congruente con lo que él mismo profesa.”. El Ministerio de Relaciones
Laborales, de modo no ingenuo, confunde derechos con privilegios, y trata a
las demandas de algunos en defensa de sus derechos elementales como si
fueran demandas por privilegios. Para esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito,
todos los ecuatorianos son iguales en y ante la ley. El artículo 66 numeral 4) de
la Constitución de la República establece un derecho a obtener un trato igual,
impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual y,
al mismo tiempo, limita el poder legislativo y a los poderes de los órganos
encargados de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad a que el
artículo 66 se refiere, que es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.
Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas unos
consecuencias jurídicas que sea iguales también y que para introducir
diferencia entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente
justificación que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Del estudio
integral de los autos, esta Sala considera que en un caso así, de injusticia
realmente extrema42, tales justificaciones no existen. De ninguna manera. No
existe ninguna justificación objetiva, razonable y fundada en juicios de valor
generalmente aceptados que justifique darle una trato diferente a Cervecería
Nacional CN S.A. con respecto a otras empresas que sí han cumplido con la ley
y que justifique o permita darle a un grupo de trabajadores un protección
distinta a la que se le dio a otros. La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea
aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de
las personas o de circunstancias que no sea precisamente las presentes en la
norma. Como dicen los profesores VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN
COURTIS43: “Cuando un determinado derecho social ha sido reconocido a
39

En el Ecuador este principio IURA NOVIT CURIA, aparece en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Art. 4 No. 13, que dice: “La Jueza o juez podrá
aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional”; y en
el CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL en el Art. 19 inciso segundo en donde se
lee: “…
40

Ver más en detalle en: LUIGI FERRAJOLI, en su libro: “DERECHOS Y GARANTÍAS (La Ley
del Más Débil), Introducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial TROTTA, Sexta Edición, 2009,
Madrid, página 54.
41

RONALD DWORKIN, en su libro: “LOS DERECHOS EN SERIO” (Taking Rights Seriously), edit
ARIEL DERECHO, 5º reimpresión de la primera edición, traducción de Marta Gustavino,
Barcelona, 2002, p. 278
42

En relación: RODOLFO L. VIGO, Coordinador, en el libro: “LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES

DERECHO”, (De Radbruch a Alexi), Edit. FONTAMARA, Primera edición corregida, 2008, México
D.F.,
43

ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. en el libro: “LOS DERECHOS SOCIALES COMO

DERECHOS EXIGIBLES”. Primera Edición, Editorial Trotta. Segunda Edición, 2004)
34
determinadas personas o grupos en una determinada medida, así es factible
realizar juicios de comparación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo
son, controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación
utilizado por el Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los
intereses tutelados por el derecho….La obligación de los Estados de prohibir
todo tipo de discriminación y de proteger contra ella a las personas en forma
igual y efectiva no está limitada al ejercicio de ningún derecho en particular , y
por lo tanto es aplicable en relación a cualquier derecho, incluyendo los
derechos económicos sociales y culturales. Así lo entendió el Comité de
Derechos Humanos de la ONU en los casos Zwaan de Vries vs. Países Bajos y
Broeks vs. Países Bajos… ” DECIMO TERCERO.-SE ha criticado al juez a quo,
la utilización del método de la ponderación, olvidando que, aparte de las reglas
constitucionales, también encontramos en colisión, en esta especie, algunos de
los principios constitucionales que pueden, pero no deben siempre, entrar en
controversias o colisiones con otros principios previstos en la Constitución, bajo
prevención de “derrotabilidad” de alguno de los principios en contradicción 44
atento al principio de proporcionalidad y en especial la crítica patronal de que,
ésta especie, ha sido sometido al juicio o método de ponderación. Pues, uno
de los problemas prácticos de la administración de justicia, en general, es la cuestión de
la interpretación45 de los derechos.46 Y mayor importancia cobra la interpretación y
aplicación de los derechos fundamentales y/o constitucionales por los Tribunales y
Cortes Constitucionales y dentro de esa interrogante está la del papel central de la
ponderación, sopesamiento (teoría del peso)47 o balanceo, entre principios, bienes
jurídicos o derechos, que integran esos derechos constitucionales, -en colisión cuyo
objetivo jamás puede ser la de buscar algún equilibrio entre ellos48 como algunos fallos en

Ver: AGUSTIN A. PEREZ CARRILLO, en su ensayo “LA DERROTABILIDAD DEL DERECHO, “,

44

Ediciones FONTAMARA, No. 89, México D.F., 2006. Además puede leerse: J.C. BAYON, en su
ensayo: “DERROTABILIDAD, INDETERMINACIÓN DEL DERECHO Y POSITIVISMO JURIDICO”,
en la Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, ISONOMIA No. 13, Distribuciones Fontamara
S.A., México D.F., 2000, J. RODRIGUEZ Y G. SUCAR, EN SU ENSAYO: “LAS TRAMPAS DE
LA DERROTABILIDAD. NIVELES DE LA INDETERMINACION DEL DERECHO”, Revista DOXA
No. 21, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, 1998, p. 403 y ss..
45

46
CARLOS BERNAL PULIDO, en su libro: “EL DERECHO DE LOS DERECHOS”, (Escritos sobre
la Aplicación de los Derechos Fundamentales), Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005,p. 49,
47

Más en detalle, ver ROBERT ALEXI, en su ensayo: “LA FORMULA DEL PESO”, en el libro
colectivo: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO CONTEMPORANEO”,
Colección: PALESTRA del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL No. 8, Edit .PALESTRA, primera
edición, Lima, 2010, páginas 13 y ss. Ver: CARLOS BERNAL PULIDO, en su ensayo:
“CONSIDERACIONES ACERCA DE LA FÓRMULA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXI”,
compilado en el libro.”LA PONDERACION EN EL DERECHO”, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 2008, pp. 115 y ss., En la bibligrafía ecuatoriana: se puede apreciar textos explicativos
al respecto, en el libro colectivo titulado: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL”, Primera Edición, editor Miguel Carbonell, Libro No. 6
editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, , en donde entre valiosos
ensayos encontramos el mismo ensayo citado supra de ROBERT ALEXI, titulado: “LA TEORÍA
DEL PESO”, (p. 13 y ss); y el ensayo de CARLOS BERNAL PULIDO, titulado: “LA
RACIONALIDAD DE LA PONDERACION”, (p. 43 y ss.).
48

ROBERTO GARGARELLA, en su ensayo:”CARTA ABIERTA SOBRE LA INTOLERANCIA,

Apuntes de Derecho y Protesta.”, Club de Cultura Socialista, Edit. Siglo XXI, p. 20 -21, Buenos
Aires, 2006
35
materia constitucional tratan de buscar, sino que, más bien, debe de buscarse un
resultado que no debe ser otro que la derrotabilidad, detrimento o exclusión de uno de
ellos, en aras de lograr con justicia satisfacer el mejor de tales derechos. En otras
palabras: Medir el grado de afectación de un principio en relación con el otro, la intensidad
de la afectación o el sacrificio entre ambos en un caso concreto. La ponderación es
también una técnica o método de interpretación y aplicación de las normas referentes a
los derechos fundamentales, que están acaparando la atención de las Cortes
Constitucionales de varios países. El profesor Robert Alexi, ha definido en varias de sus
obras49 ; Lo que se denomina: “Ley
“Ley material de la Ponderación: “Cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción o de detrimento de uno de los dos principios o bienes
jurídicos constitucionales, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro.”. En la audiencia de fecha 28 de febrero del 2011, el abogado Juan
Carlos Quintana, letrado a cargo de la defensa del señor Ministro de Relaciones
Laborales, quien señalo que en esta especie no hay ninguna cuestión
constitucional sino un problema de legalidad administrativa; y, aunque
impugno en un primer momento el uso del método de la ponderación, sin
embargo, terminó por reconocer que lo que había era una confrontación entre
el principio de igualdad (reclamado por los trabajadores) y el principio de
seguridad jurídica (proclamado por el Ministro de Relaciones Laborales), con lo
que, admitía, desde ese punto de vista que el método de la ponderación
realizado por el juez a quo, era procedente hacerlo en la sentencia. Véamos
ahora según los dichos del abogado del Ministro de Relaciones Laborales
como queda una colisión del principio de seguridad jurídica (derecho de
protección) defendido por él, en colisión con el principio de igualdad (derecho
de libertad): La ley de ponderación, en este caso, debe ser entonces lo
siguiente: Cuanto mayor sea el peso concreto del principio Pi en
relación con el principio Pj a la luz de las circunstancias del caso,
tanto mayor deberá ser el peso concreto del principio Pj en relación al
principio Pi a la luz de las circunstancias del caso.

Esta nueva ley de la ponderación también puede expresarse así

“GPi,jC < GPj,ic

O con mayor explicación (ver notas a pie de páginas):

“IPiC50. GPiA51. S52PiC < IPjC. GPjA. SPjC

49

ROBERT ALEXI. En su ensayo: “TEORIA DEL DISCURSO Y DERECHOS

CONSTITUCIONALES”, Distribuciones Fontamara, S.A. , Colección “Cátedra Ernesto Garzón
Valdés”, Coordinadores Rodolfo Vásquez y Ruth Zimmerling, p. 78, México D.F., 2007.-
50

[IP1C] Así se simboliza el grado de no satisfacción o afectación del primer principio en el caso
concreto (así: en el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ver p. 568 y ss, contenido después en el libro titulado: “TEORIA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES, 2da edición, Centro de Estudios Políticos Constitucionales,
Madrid, 2008).
51

[GPiA]
GPiA] Así se simboliza el peso abstracto del primer principio (ídem.)
52

[S] Así se simboliza a la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas concernientes al

grado en que la medida analizada implica fácticamente la falta de satisfacción del primer
36
WPjC53. GPjA54. S55PjC WPiC.GPiA. SPiC”

Siguiendo dicha propuesta de Carlos Bernal Pulido, aplicándolo al presente

caso, cuyo análisis se hace procedente. Imaginemos que: La evasión de las
obligaciones del Ministro de Relaciones Laborales de declararse incompetente
de ordenar el pago de las utilidades reclamadas por los trabajadores de
CERVECERIAS NACIONAL CN S.A., en respecto de la demanda administrativa
planteada por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, Procurador Común de los
Trabajadores reclamante a Cervecerìa Nacional CN S.A., dependen en eficacia
de la aplicación del debido precedente administrativo y constitucional (Caso
HOLCIM) que el Ministro de Relaciones Laborales rehúsa o elude aplicar por
considerar, aunque sea de buena fe, que no tiene competencia (que si la
tiene) para ordenar, actualmente, el pago de las utilidades no pagadas, a los
trabajadores de “Cervecerías…”, durante cierto periodo por creer que esa
decisión podría perjudicar a la entidad privada multinacional. Esta situación
implica un conflicto entre el principio de SEGURIDAD JURIDICA planteado por el
Ministro de Relaciones Laborales y el principio de IGUALDAD, planteado por los
trabajadores demandantes. Ante este conflicto puede preguntarse si es
contrario a la Constitución garantizar el principio constitucional de SEGURIDAD
JURIDICA en contra del principio constitucional de IGUALDAD. Este TERCERA
SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL
GUAYAS, puede considerar que el grado de no satisfacción o de afectación del
principio Pi (Principio de Seguridad Jurídica) es grave (4), así como la
importancia de satisfacer el principio Pj (Principios de Igualdad) (4). Además la
Tercera Sala Penal y de Tránsito, puede considerar que el peso abstracto del
principio de seguridad jurídica: Pi es medio (2) y que el del principio de
igualdad: es intenso (4) ; por último, puede estimar que las apreciaciones
empíricas concernientes a la importancia de ambos principios son seguras (1).
En este caso, la aplicación de la nueva ley de la ponderación llevaría a la
siguiente conclusión:

Ministro de Relaciones Laborales:

Laborales: 4.2.1 < Trabajadores de Cervecerías 4.4.1
4.4.1. 4.2.1

Esto quiere decir:

8 < 16 =

principio y la satisfacción del segundo en las circunstancias del caso concreto”…Pueden tener
diverso grado de certeza que puede afectar el peso relativo que se atribuya a cada principio de la
ponderación” (Carlos Bernal Pulido, en su ensayo: “Consideraciones Acerca de la Fórmula de la
Ponderación de Robert Alexi”, compilado en el libro.”LA PONDERACIONEN EL DERECHO”, U.
Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 115 y ss.,
53

[WPjC]
WPjC] Así se simboliza la importancia de la satisfacción del segundo principio –en colisión- asi:
En el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”).
54
[GPjA]
GPjA] Así se simboliza el peso abstracto del segundo principio – en colisión- (ídem.)

55
[S] Ídem. Ut Supra.
37
16 8

1 < 2
2

De donde que, de este ejercicio lógico, se desprende que mayor peso tiene la
pretensión procesal de los trabajadores de la Cervecerìa Nacional Y MENOS
PESO TIENE EL ARGUMENTO DEL Ministro de Relaciones laborales. Más aun,
con la existencia de precedentes administrativos y constitucionales, antes
expuestos se fortalece la pretensión de los trabajadores. Esto nos debe hacer
tomar en cuenta lo que la doctrina denomina, en materia constitucional: EL
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE RETROCESO56, que
dice: “(el) mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del
legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un
aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe
presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control
judicial estricto57. Para que pueda ser constitucional, las Autoridades tienen
que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”58. DECIMO
CUARTO: Otro asunto igualmente fundamental para la Sala es dilucidar si la
acción ordinaria de protección es la vía idónea para conocer la pretensión del
actor. La demanda del Señor Cervantes solicita que en sentencia se declare
nulidad del acto impugnado por haber vulnerado el derecho de igualdad, el
debido proceso y la seguridad jurídica y que se disponga que la autoridad
pública demandada dicte un acto que sí respete estos principios y derechos. La
solicitud de la parte actora se enmarca dentro de las pretensiones de una
acción de protección. La demanda impugna un acto de poder público
(autoridad pública), exige que se declare la violación de los derechos a la
igualdad, al debido procedimiento administrativo y a la seguridad jurídica, y
solicita que se ordene la reparación integral de los mismos. La pretensión del
actor no es que se declare ni a su favor ni al de un tercero un derecho a
percibir utilidades. Que esto quede claro. La solicitud pide que se
declare la violación de los derechos constitucionales y que se ordene
la reparación integral de los mismos. Lo que el demandante solicita es
que el Ministerio no se inhiba, se abstenga o renuncie a ejercer una
potestad que ya ha ejercitado en otros casos, y que tiene del deber de
ejercer, cual es la de controlar el cumplimiento efectivo de la
obligación de distribuir el 15% de utilidades que le corresponden a los
empleados de la compañía. No existe “otra vía adecuada y eficaz” para
conocer y resolver la demanda que plantea la parte actora (Ver Art. 40 No. 3
56
Ver a JOSE GABRIEL SANTACRUZ MIRANDA; en su ensayo: “EL CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO”, pp 303 y ss. especialmente ver p.
329, en el libro colectivo titulado III. CONGRESO NACIONAL Y I. INTERNACIONAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL”: (Tensiones Contemporáneas del Constitucionalismo): Isabel
Goyes Moreno compiladora, Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos, Primera
Edición, Nariño, Colombia, 2008.
57

Otras sentencias de la Corte Constitucional colombiana al respecto: C-251 de 1997;

Fundamento 8,., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000.
58

Tomado de Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-671 de 202, MP: Eduardo Montealegre
Lynnet.
38
LOGJCC). El ordenamiento jurídico ecuatoriano no contempla otra acción para
solicitar que se declare la violación del derecho a la igualdad, que se ordene la
reparación integral del mismo, ordenando a una autoridad pública que de el
mismo tratamiento o protección que ha dado a otros que se encuentran en las
mismas circunstancias, para pedir que se proteja de la misma manera que se
ha protegido a otros, y para exigir que el Ministerio de Relaciones Laborales
actúe en coherencia con sus comportamientos y actos anteriores. No son
aplicables por lo tanto las causales de improcedencia contempladas en el
artículo 42 3º y 4º de la LOGJCC. DECIMO QUINTO.- El actor ha comparecido
a la instancia en búsqueda de protección de sus derechos constitucionales
quebrantados, según su decir, por la resolución del Ministro Espinosa quien al
renunciar el ejercicio de su potestad de control sobre Cervecerías desencadenó
una serie de violaciones a la Norma Fundamental e infligió un daño
injustificado a los trabajadores y extrabajadores de Cervecerías. En efecto, el
primer derecho que sufrió un menoscabo fue el derecho de los reclamantes a
recuperar, luego de un largo procedimiento, el 15% de las utilidades de
Cervecerías que no fue repartida entre los años 1990 y 2005. Este derecho que
tienen los trabajadores es un derecho de rango constitucional el mismo que
goza inclusive de una especial protección en vista de la posición de debilidad
que tienen los trabajadores frente a los empleadores. El menoscabo de este
derecho es evidente, pues, la vía administrativa por la que optaron los ex
trabajadores y trabajadores de Cervecerías para reclamar su derecho ofrece
indudables ventajas en término de tiempo y eficiencia que la opción preferida
por el Ministro de hacer que más de mil ex trabajadores y trabajadores inicien
sendos juicios individuales de trabajo. Esto sin perjuicio del hecho que una vez
que los interesados optaron por ejercer sus derechos en sede administrativa
las autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales estaban obligadas a
ejercer su potestad de control sin que quepa, como sucedió en este caso, que
se evada conscientemente al ejercicio de su competencia, tal como a los
jueces tampoco les está permitido que lo hagan con la suya. El artículo 84 del
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva lo dice de
una manera indiscutible: la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los
órganos que la tengan atribuida como propia. DECIMO SEXTO. - Debe
tenerse en cuenta, además, que sobre la parte que les corresponde de las
utilidades líquidas de la empresa, los trabajadores tienen un derecho de
propiedad, tal como lo tienen los accionistas o socios de una empresa con
respecto a la parte de las utilidades que a ellos les corresponde. No ha hecho
la Constitución ninguna diferenciación al respecto. Tan derecho de propiedad
es el que tienen los unos como los otros. El artículo 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes. Sobre la palabra bienes la Corte Interamericana
sobre Derechos Humanos, en el caso Baruch/Ivcher Bronstein vs. Perú dijo:
“Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del
patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los
muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.” Ahora bien, la
Constitución ha otorgado al derecho de propiedad de un rango constitucional y
al hacerlo ha rodeado al mismo de las garantías para su pleno reconocimiento
y ejercicio que le son propias a todo derecho constitucional. Es por ello, que la
violación del principio constitucional de igualdad al que tenían y tienen derecho
los extrabajadores y trabajadores de Cervecerías – y que ha sido analizada con
39
bastante claridad por el Juez de instancia --- tiene un carácter instrumental,
pues, dicha violación, de por sí bastante grave, ha sido el vehículo para el
menoscabo y quebranto de otros derechos, interdependientes y conexos, de
los reclamantes, nos referimos al derecho de propiedad, y el derecho a recibir
su parte en las utilidades de Cervecerías, que es un derecho laboral y social.
No es esta una situación única. Raras son las veces que la violación de un
derecho constitucional ocurre sin el menoscabo o vulneración de otros
derechos de igual rango jurídico. La propia Constitución59 de la República del
Ecuador señala esta realidad: “todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía” (Art. 11 No. 6. CPR) Por ello es que una reparación integral,
como la que exige la Constitución y la Ley de Garantías Jurisdiccionales y
Control Social cuando se ejerce la acción de protección constitucional no puede
obtenerse sin tomar en consideración el conjunto de los derechos y principios
constitucionales por la acción u omisión de los poderes públicos. Para la Sala
no puede darse dicha reparación integral, a la que está obligada a conceder,
sin restablecer todos los derechos afectados de tal manera que la tutela
judicial de los derechos sea efectiva como lo manda el artículo 75 de la
Constitución. Es evidente que por quince años los accionistas de Cervecerías se
apropiaron indebidamente de dineros que era de propiedad de sus
trabajadores, dinero con el que los accionistas pudieron obtener ventajas
financieras como es el de los intereses, mientras que tales intereses, no se
diga el capital, no acrecentó el patrimonio de los extrabajadores y trabajadores
de Cervecería, causándoles un daño que debe ser reparado. Tan cierto es que
el propio abogado de Cervecería, Doctor Santiago Velásquez Coello, en escrito
que presentó ante el Juez de instancia pidiéndole que se abstenga de ejecutar
la sentencia que había proferido señalo que en el supuesto no consentido por
él de que Cervecerías les deba pagar a los reclamantes la parte de las
utilidades no distribuidas, la demora en el pago de esa suma es reparable a
través del pago de los respectivos intereses. Dice textualmente el abogado de
Cervecería en su escrito de 10 de noviembre de 2010 (fs. 178 a 179 ): “en el
evento no admitido de que dicho pago fuere procedente, la espera o demora
en recibir el mismo es fácilmente indemnizable, de ser el caso, con el
pago de los correspondientes intereses”. En otras palabras, la Cervecería
Nacional CN S.A. admite que la demora en pagarle a los reclamantes sus
dineros conlleva el pago de intereses, cosa que, por lo demás, es de universal
justicia y es compatible con el orden público ecuatoriano. Tan grave es el
incumplimiento de obligaciones laborales – como es el caso de pagar puntual e
íntegramente las utilidades a los trabajadores – que el artículo 41 de la ley
laboral ecuatoriana hace solidariamente responsable del cumplimiento de esa
obligación a los representantes y accionistas de la empresa deudora. Dice la
norma de la ley laboral ecuatoriana: “Artículo 41.- Cuando el trabajo se realice
para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como
condueños, socios o copartícipes, ellos serán solidariamente responsables de
toda obligación para con el trabajador. Igual solidaridad, acumulativa y
electiva, se imputará a los intermediarios que contraten personal para que
presten servicios en labores habituales, dentro de las instalaciones, bodegas
anexas y otros servicios del empleador. (Fuente: Código de Trabajo de la
República del Ecuador)”. DECIMO SEPTIMO.- LA REPARACIÓN INTEGRAL:
59
Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su conferencia : “LA SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL”, dictada en Cali, Colombia, bajo los auspicios de la Universidad
Javeriana de Cali y la Universidad Agraria de Bogotá, el jueves 29 de Julio del 2010
40
Ahora bien, siendo obligación de esta Sala ordenar una verdadera reparación
integral de los derechos vulnerados que garantice en la realidad la tutela
judicial efectiva60 que consagra la Constitución de la República es necesario
comenzar por preguntarse si la reparación integral concedida por el juez a quo
frente a la Administración es o no efectiva. Recordemos que la sentencia del
Juez Duodécimo de lo Civil y Mercantil de Guayaquil ordena que el Ministro de
Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el derecho de
los afectados dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución que
ordene y ejecute el pago de las utilidades reclamadas, tal como lo hizo el
mismo Ministerio en el Caso Holcim. En los hechos y circunstancias del caso
concreto ¿ha sido la orden del juez a quo verdaderamente efectiva? El
artículo 162 de la LOGJyCC señala de las sentencias constitucionales son de
inmediato cumplimiento, al punto que el artículo 24 de la misma LGJyCC dice
que ni siquiera el recurso de apelación suspende la ejecución de la sentencia.
Han pasado más de dos meses desde que se dictó la sentencia sin que todavía
se la cumpla. El Ministerio de Relaciones Laborales en una actitud displicente y
por demás reprochable no dice nada al respecto. No ha contestado ninguno de
los oficios que el juez a quo envió para que cumpla la ejecución inmediata de
su sentencia. No obstante que la ley dispone que una orden como la emitida
por el juez de instancia deba ser ejecutada de inmediato, el Ministro optó por
presentar un recurso de aclaración y ampliación esgrimiendo argumentos tan
banales y fútiles como aquél que por el cambio de nombre del Ministerio de
Trabajo y Empleo al de Relaciones Laborales, el Ministro tenía la facultad de
cambiar de aplicar la ley de una forma diferente y darle una protección distinta
a un grupo de personas con relación a otras. A ello se añade que cuando el
Juez de instancia aclaró y amplió su sentencia con fecha 22 de noviembre del
2010 (fs. 180 y ss.) y dispuso que el Ministro dicte la resolución dentro del
término de cinco días, éste no solo que no apeló de esa decisión -apelación que
aún cuando hubiese sido interpuesta no afectaba la orden emitida por el Juez
de instancia – sino que tampoco cumplió con esta segunda orden
constitucional. Tal es la situación creada por la conducta del Ministro que los ex
trabajadores y trabajadores de Cervecerías llevan ya más de 60 días desde
que el Juez de instancia reconoció que sus derechos constitucionales habían
sido vulnerados por la resolución del 7 de julio de 2010 (fs. 42 a 49) sin que
haya habido una reparación integral a dicha vulneración; vulneración que
realmente viene arrastrándose desde 1990 año en que Cervecerías impuso, en
fraude a la ley, su oprobioso, fraudulento e ilegítimo régimen laboral que
permitió a sus accionistas apropiarse de dineros ajenos. Este cuadro de
simulaciones e ilegalidades llegó a su extremo cuando Cervecerías
presentó y obtuvo, contra ley expresa, de un Juez Primero Adjunto de
Tránsito de Pichincha la expedición de medidas cautelares (fs. 183 a
185 y vta.) para enervar la orden del Juez de instancia, único juez que
había prevenido por medio del sorteo en el conocimiento de esta
principal acción de protección constitucional, en manifiesta violación
de la ley que prohíbe este tipo de procedimientos. El artículo 27 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
categóricamente dispone que no proceden medidas cautelares para
eludir o evitar el cumplimiento de una orden judicial. La conducta de
ambos, la de Cervecería Nacional CN S.A. y la del Ministro de Relaciones
60
Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE en su conferencia : “EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD
HUMANA EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y ECUATORIANA”, dictada en la
Universidad Autónoma, en Bogotá, el dia viernes 12 de Noviembre del 2010
41
Laborales en claro detrimento de los derechos de los trabajadores lleva a esta
Sala a la conclusión de que una resolución simplemente confirmatoria de la
decisión del juez de instancia volverá a ser ignorada a través del claro abuso
de recursos procesales o mediante la burda manipulación de recursos
legítimamente establecidos, dejando nuevamente a los trabajadores en
indefensión. Esta Sala no encuentra otra fórmula para reparar de manera
expedita y efectiva – como debe ser la tutela judicial de los derechos de
quienes acuden a los órganos de la Función Judicial – los derechos vulnerados
de los trabajadores que la de ordenar directamente a Cervecería
Nacional CN S.A. el cumplimiento de la orden que debió dictar el
Ministro de Relaciones Laborales en ejecución de la orden judicial
dictada por el juez a quo. En este punto es ineludible preguntarse si
puede esta Sala de la Corte Provincial de Justicia de Guayas
sustituirse en el Ministro que no cumplió con la orden constitucional
del juez de instancia que le ordenó disponer el depósito de las
utilidades no distribuidas por Cervecería desde el año 1990. El artículo
75 de la Constitución de la República del Ecuador consagra el derecho
a la tutela judicial y dispone que por imperativo constitucional ésta
debe, y tiene que ser, realmente efectiva. La tutela judicial que
garantiza la Constitución no será nunca verdaderamente efectiva si no
se asegura en la realidad de los hechos la íntegra ejecución de la
sentencia constitucional. El artículo 21 de LGJyCC ordena a los jueces
emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que
se ejecute la sentencia. Como dice el profesor Eduardo García de Enterría61:
“Que sólo puede hablarse de jurisdicción verdadera si el vencedor de un
proceso puede imponer al vencido la ejecución forzosa de la sentencia es una
obviedad. Otra obviedad es que el proceso no puede limitarse a decisiones
puramente declarativas y retóricas, sino que ha de incluir procesos de condena
bien en vía principal o subsidiaria, esto último, al menos, para poder imponer
la ejecución de un fallo y que dicha ejecución no quede sólo remitida a la
buena voluntad de los funcionarios administrativos o entendida como un mero
deber moral, como una obligación natural (no civil), en sentido técnico, esto
es, completamente incoercible… el juez de lo contencioso administrativo – y
con mucha más razón el juez constitucional- dispone, en efecto, de ese poder
de sustitución de la Administración renuente al cumplimiento de una Sentencia
que le afecta. Más aún: ese poder de sustitución es la esencia misma de la
jurisdicción, la cual actúa justamente cuando alguien se niega a cumplir de
grado lo que la norma le obligaba previamente a hacer. No hay jurisdicción sin
poder de sustitución, rotundamente….Continúa el maestro español Eduardo
García de Enterría: Ninguna razón jurídicamente seria puede ser opuesta a la
sustitución por el juez de la condena de hacer impuesta a la Administración por
una sentencia si la propia Administración no la ejecuta por sí misma. Ni el
principio de la división de poderes, ni los argumentos técnicos de la
discrecionalidad y de la acción personalísima, de la indisponibilidad por el juez
de los medios técnicos propios de la Administración, ni el supuesto conflicto
entre intereses públicos, nada, ninguna razón mínimamente consistente puede
dejar inaplicables los dos preceptos constitucionales básicos en la material, el
artículo 24, que incluye necesariamente la ejecución entre la efectividad de la
tutela judicial cuyo derecho fundamental proclama, y el artículo 118, que

GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. En el libro: “ EL PODER DE

61

SUSTITUCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS DE LA

ADMINISTRACIÓN”. Primera Edición, 1995. Editorial Civitas, Madrid. páginas 17 y ss..
42
declara la obligación específica de cumplir las sentencias…” Esta Sala de la
Honorable Corte Provincial de Justicia del Guayas suscribe el criterio del
profesor Eduardo García de Enterría y considera que el poder de sustitución,
esto es, que el Tribunal haga o mande hacer lo que el órgano administrativo
debió hacer y no hizo o hizo mal, es un poder que se deriva directamente de la
obligación que tiene el Estado ecuatoriano de garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional Español 62: “El
derecho a la tutela judicial efectiva… exige que el fallo judicial se cumpla y que
el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a
ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y
el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de cualquiera
de las partes en meras declaraciones de intenciones…” En definitiva un juez
que no dispone del poder de ejecución para hacer cumplir una sentencia que
no quiere acatar la Administración Pública, o no es un juez o es un juez al 50
por 100, y en cualquier caso no es un juez efectivo (y entonces es un juez de
actuación no constitucional). De manera que la exigencia constitucional de
efectividad de la tutela judicial obliga a un cambio sustancial en el modo de
ejecutar las sentencias constitucionales. La Administración pública no ejecuta
sino que cumple las sentencias y si no cumple se verá sometida a un proceso
de ejecución forzosa, el cual incluye la facultad de sustituir al sujeto obligado.
Tal sustitución no implica administrar sino que es una consecuencia de la
función de juzgar. Si no fuera posible acudir a dicho instituto, el actor podría no
obtener nunca la ejecución in natura o en sus propios términos de la sentencia.
Habiéndose acreditado el incumplimiento manifiesto por parte del Ministro de
Relaciones Laborales y considerando el abuso del derecho a la tutela judicial
por parte de Cervecería que, contra norma legal expresa, interpuso una acción
de medidas cautelares para frustrar el cumplimiento de una orden judicial,
esta Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas no encuentra
otra fórmula para reparar de manera expedita y efectiva los derechos
vulnerados de los trabajadores que la de ordenar directamente a
Cervecería Nacional CN S.A. que ella pague y deposite a las órdenes del
juez a quo en la cuenta del juzgado de primera instancia la suma de USD $
90.929.135,00, más los intereses de ley ( el total de la utilidades no
distribuidas entre sus trabajadores durante los años 1990 a 2005), y
que no ha sido disputada por Cervecería Nacional CN S.A. al no haber
impugnado el acto del Ministerio de Relaciones Laborales que declara la
vinculación manifiesta y evidente entre ella y sus empresas tercerizadoras y el
oprobioso régimen laboral instaurado por ésta, para que el Director Regional
del Trabajo de Guayaquil continué con el tramite previsto en la ley, esto es, la
entrega de esos dineros a sus legítimos dueños una vez que dicho funcionario
verifique que en efecto los reclamantes trabajaron para las supuestas
empresas tercerizadoras durante el mencionado período. Por las
consideraciones expuestas, ADMINISTANDO JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, esta Tercera Sala
de lo Penal, Tránsito y Colusorio de la Corte Provincial de Justicia del Guayas
resuélvase: a) Se niegan los recursos interpuestos, por las amplias razones
expuestas en esta sentencia; y b) Se confirma la sentencia venida en grado
dictada por el Juez Constitucional Pedro Iriarte Suárez el 26 de octubre de
2010, y su respectivo auto ampliatorio, con las reformas que constan en esta
62

STC 32/82 de 7 de junio, FJ. 2º.

43
sentencia, las mismas que se resumen en lo siguiente: I.-La Constitución para
hacer efectivas las garantías y derechos garantizados por ella a las personas,
estableció una gama de acciones, cuyo ejercicio por parte de los agraviados,
así como las decisiones de los jueces, se encuentran reglamentados por
normas que deben ser cumplidas, para la real y efectiva realización; y, entre
las dirigidas a los jueces constitucionales están las de normas los requisitos
indispensables e ineludibles que deben contener las sentencias
constitucionales. II) Que el Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinosa
Guzmán, violó los derechos que reconocen y garantizan los artículos 3.1, 11.2,
66.4, 76.7 literal L) y 328 de la Constitución de la República del Ecuador, el
artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos; obstaculizando el cumplimiento
de su deber institucional, constitucional y legal, lo que obstaculizaría
cumplimiento de esta sentencia por su parte III) En merito a lo anterior, se
ordena que Cervecería Nacional CN S.A., o cualquiera de sus responsables
solidarios de conformidad con la ley laboral ecuatoriana, pague y deposite a las
órdenes del juez a quo en la cuenta del juzgado de primera instancia la suma
de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de ley que serán liquidados por un
perito acreditado por el Consejo de la Judicatura, con cargo a utilidades no
repartidas a sus trabajadores entre 1990 y 2005, en el término máximo de
cuarenta y ocho horas, con la prevención que de no hacerlo en ese término
deberá depositar necesariamente el monto de los intereses legales
correspondientes a título de multa en base a lo que dispone el artículo 106 del
Código del Trabajo; IV) Disponer que Cervecería Nacional CN S.A., o cualquiera
de sus responsables solidarios de conformidad con la ley laboral ecuatoriana,
haga el mencionado depósito de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de
ley, en caso de mora, sin perjuicio de los recursos que pudiese ejercer, pues,
de ninguna forma tales recursos, en el evento de que sean interpuestos,
podrán alterar la orden de esta Sala de realizar dicho depósito, y sin perjuicio
de cualquier otra orden, de la naturaleza de fuere, que reciba de cualquier
autoridad tendiente a dilatar o evitar que este depósito se haga; V) Que dichos
fondos son de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN
S.A. que durante los años 1990 a 2005 laboraron a través de las supuestas
empresas tercerizadoras o intermediarias; VI) Disponer que hecho el depósito
en la cuenta del juzgado de primera instancia, el juez a quo convoque por uno
de los diarios de mayor circulación de la ciudad de Guayaquil a las personas
que entre 1990 y 2005 trabajaron para las compañías SUDEPER S.A., MASFESA
C.A., CASDASE S.A., PERCANEL CIA. LTDA. y SOLTRADE CIA. LTDA., las mismas
que durante ese período fungieron de terceras empresas cuando en realidad
eran empresas vinculadas sujetas totalmente al control de Compañía de
Cervezas Nacionales C.A., ahora, Cervecería Nacional CN S.A. El juez de
primera instancia verificará, en coordinación con el Procurador Común de los
ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., que quienes
invocan la calidad de ex trabajadores y trabajadores de dichas empresas
demuestren haberlo sido efectivamente para lo cual deberá exigir los
documentos de ley necesarios para tal efecto. Las acreencias de los ex
trabajadores y trabajadores deberán cancelarse año por año, comenzando por
los trabajadores que laboraron durante 1990 y la suma a pagarse incluirá el
monto de las utilidades que Cervecería debió cancelar ese año, más los
intereses legales que correrán hasta la fecha de pago, y así sucesivamente
hasta completar el año 2005, inclusive; VII) Delegar el seguimiento del
44
cumplimiento de esta sentencia al Defensor del Pueblo; VIII) Dejar a salvo el
derecho de Cervecería Nacional CN S.A. de repetir contra los accionistas que
ilegítimamente se apropiaron de los fondos que ahora la justicia constitucional
le ordena restituir a su legítimos dueños: los extrabajadores; IX) Dejar a salvo
el derecho de los trabajadores y ex trabajadores, y sus respectivas familias,
para demandar en esta u otra jurisdicción por el daño inmaterial (Como parte
de la reparación integral)que sufrieron como víctimas del fraude a la ley
cometido por Cervecería Nacional CN S.A, que fue declarado por el Ministro de
Relaciones Laborales demandado, el juez a quo y esta Sala de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas. Respecto de escritos que se han
presentado para proveerlos se dice: 1) Que esta Tercera Sala de lo Penal
y Tránsito de la Corte provincial del Guayas, está legalmente integrada con el
Abogado Héctor Cabezas, en reemplazo del Dr. Carlo Hoyos Andrade quien se
excuso y le fue aceptada la excusa, y sobre todo atendiendo atendiendo a la
acción de personal que se adjuntó al Acta de la Audiencia de fecha 28 de
febrero del 2011, a las 15H00. 2) Agréguese a los autos los escritos
presentados por las partes procesales: 2.1.-Téngase en cuenta la autorización
que el procurador común de los Trabajadores reclamantes hace en la persona
del Dr. Viterbo Cevallos Alcivar, lo cual ha sido atendido en esta sentencia.
2.2.-). Agréguese a los autos el memorial del señor Abogado Carlos Andretta
Shumacher, proveyendo el mismo se dispone que: Los puntos de su memorial
ya han sido desarrollados en esta sentencia, empero su escrito de fecha 28 de
febrero del 2011 a las 18H00, entonces presentado, era prematura su petición
de revocatoria de sentencia, por lo que no puede atenderse el mismo. 2.3.-.-
Que la petición de copias fotostáticas simples pedidas por el Abogado
Francisco Nickel Ponce ya fue atendido con anterioridad a la dictación de esta
sentencia. Publíquese y notifíquese.-

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