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EL “PODER DE POLICÍA”
administrativo repite la tónica de abuso semántico del lenguaje en favor del poder
de turno, que ya denunciáramos.8 Pero el tema reaparece siempre bajo nuevos
vocablos, nuevos capítulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia,
delegación legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que
deben librar los que pretenden vivir en un estado democrático de derecho.
El aditamento de “Poder” es inexacto: el poder estatal es uno sólo. La llamada
división de “poderes” consiste en una división de “funciones” (legislativa, adminis-
trativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.)
La policía o el “poder de policía” no son órganos del Estado, sino una parte de
alguna de las funciones mencionadas.9 Esta cuestión semántica tiene implican-
cias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de policía o
poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los
individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao,10 ese punto de partida ideo-
lógico llevó a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba
el poder, tenía además derecho,11 en el caso. Sin embargo, el Estado tenía el poder
pero no tenía el derecho.
También se ha utilizado la fraseología para confundir el ámbito expreso de la
legislación del de la reglamentación, pretendiendo que la administración puede
ejercer facultades legislativas,12 p. ej. a propósito del art. 42 de la Constitución. En
todo caso, el derecho norteamericano13 que mucho ha sido utilizado para invocar el
“police power” prefiere hoy en día referirse simplemente a la regulación (“regula-
tion”) o también “rulemaking” para designar la emisión administrativa de nor-
mas, diferenciándola de la específica legislación (“legislation”) producida por una
legislatura representativa.
Luego de haber el país ratificado por ley la Convención Americana de Derechos
Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie
de garantías individuales. Al haber incluido las convenciones de derechos huma-
nos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, no pueden sus juristas partir
1.8
En el cap. I, § 3, “Un «derecho» legitimador del poder absoluto,” § 4, “El lenguaje del poder
incondicionado,” § 2.3, “La búsqueda del poder incondicionado.”
1.9
Confr. VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t.
V, p. 99 y ss.
1.10
O, si el lector estudió Derechos Humanos, lo vió al analizar la guía de lectura de dicho
caso. Nos remitimos a GORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed.,
cap. XI, pp. 38-9.
1.11
Traspolamos la frase de CARRIÓ, GENARO, citada supra, t. 1, Parte general, cap. I.
1.12
STRAUSS, PETER L., “From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulema-
king,” en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 335 y ss. y su
anterior The Rulemaking Continuum, 41 “Duke Law Journal,” 1992, p. 1463 y ss., esp. pp.
1468-9. Por lo demás y como recuerda GUAJARDO, op. loc. cit., la idea norteamericana no era
tampoco la que tomaron nuestros fallos y autores, pues se refería a la división de facultades del
Congreso federal y las legislaturas locales.
1.13
A pesar de las claras Opiniones Consultivas en contrario de la CorteIDH, obligatorias
internamente: Giroldi, Bramajo, Arce, etc. que explicamos en el t. 1, cap. VI, “Fuentes
supranacionales del derecho administrativo.”
EL “PODER DE POLICÍA” V-3
del poder del Estado como noción fundante de un sistema.14 Deben partir de las
libertades públicas y derechos individuales, es el derecho positivo vigente. Lo mismo
se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisión arbitral
internacional para la tutela de esos derechos de carácter económico.15
Deben pues, si explican el sistema jurídico de nuestro país, partir de los dere-
chos de los individuos, que son la base del sistema democrático de gobierno.16
Podrá haber limitaciones a tales derechos y las habrá, sin duda, pero el que expli-
ca y analiza el sistema jurídico administrativo no puede partir de la limitación,
para entrar después inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones.17
Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde se lo
puede ejercer, no existe otra metodología posible en un estado democrático de
derecho. Ya hasta los programas de enseñanza de la Facultad tienen una materia
dedicada a la enseñanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los
derechos como sus limitaciones, pero siempre partiendo de los derechos y libertades.
¿Cómo hacer lo contrario en derecho administrativo? El derecho constitucional
también enseña, en su parte dogmática, los derechos individuales y sus limitacio-
nes. ¿Qué tiene que hacer el derecho administrativo, a contramano de los demás
derechos, teorizando a partir de las limitaciones?
Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho
de la administración y no el de los administrados, si se piensa que la administración
necesita más poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento del sistema
constitucional argentino es ese, si se olvida que estamos sometidos a un orden
jurídico internacional de los derechos humanos.
Es un contrasentido explicarles en primer año a los alumnos cuáles son sus
derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una
volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una “teoría”
dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.18
1.14
Desde 1994 ratificamos tratados de derechos humanos; mal podemos dedicar “teorías” a
la limitación de esos derechos. Así, la convención interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer (ley 24.632), prevé en su art. 11 pedir opiniones consul-
tivas a la CorteIDH, obligatorias en el derecho interno (Giroldi, LL, 1995-D, 462; Bramajo, DJ,
1996-196 y Arce, LL, 1997-F, 697); la convención interamericana sobre desaparición forzada de
personas (ley 24.820, que le da jerarquía constitucional); la convención interamericana contra
la corrupción; la convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (ley 25.319); la convención de las
naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional (ley 25.632), etc.
1.15
Como explicamos, infra, cap. XVII, “El arbitraje administrativo nacional.”
1.16
SÁENZ, JORGE A., “Gordillo, la función administrativa y la democracia,” en BOTASSI, CARLOS A.
(dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, La
Plata, LEP Librería Editora Platense, 2003, pp. 69-78, esp. 77; BOTASSI, “Presentación,” en
BOTASSI (dir.), Temas..., op. cit., pp. 9-14, esp. 11.
1.17
Ver HUTCHINSON, TOMÁS, “La actividad administrativa de policía y las garantías de los
derechos constitucionales,” en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda,
1996, p. 95 y ss.
1.18
El derecho administrativo no debería mostrar una autocontradicción más propia de su
objeto mediato de estudio, la administración, que de la disciplina que la estudia.
V-4 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; poder de policía, una
facultad o atribución del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y
controla ese poder monopólico que ha concedido.
También es criticable considerarlo como una atribución implícita en el orden
jurídico, una atribución metajurídica que el Estado tiene a su disposición por su
naturaleza o esencia.2 Ello se vincula con toda una concepción del derecho admi-
nistrativo que parte de la premisa de que tales “potestades” pueden existir. Es así
frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determi-
nadas “potestades” que suponen apriorísticamente pertenecientes al Estado, an-
tes o por encima de un orden jurídico positivo. Esto constituye un error de inter-
pretación del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado
determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca absoluto, no sometido
a ley alguna; su soberanía absoluta e ilimitada, como es obvio, es totalmente
contrapuesta con cualquier noción de régimen de estado de derecho democrático
contemporáneo, en el cual los únicos poderes que el Estado tiene son los que el
orden jurídico le otorga en forma expresa o razonablemente implícita. El proble-
ma de las seudopotestades públicas se ha hipertrofiado, dando origen a
“instituciones” con supuesta existencia propia como la presente. Resulta
simplemente falso razonar sobre la base de estas “instituciones” o “poderes,”3 sin
referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo. En el caso de la
noción o atribución de policía, sería necesario remontarnos a sus orígenes históri-
cos, primero, para luego ver evolutivamente cómo sus supuestos caracteres han
ido desapareciendo uno a uno a través del tiempo, hasta llegar a la nada en el
presente.4 Y no nos parece adecuada metodología, desde un punto de vista axiológico,
exponer la evolución histórica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso
decisivo en la historia por la lucha de las libertades públicas5 y los derechos huma-
nos en general.6 Es lo mismo que el continuado uso del vocablo “ley” para referirse
a los decretos–leyes de los gobiernos de facto: su tiempo ya pasó, pero el mal uso,
inexplicablemente, continúa.7
2.2
Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar el servicio público, como se
verá en el cap. siguiente; error que ya hemos destacado en el cap. I del t. 1, op. cit.
2.3
O “funciones,” como algunos autores postulan.
2.4
Para ubicar la evolución histórica del poder de policía dentro del marco general de la
evolución del derecho administrativo, ver supra, t. 1, Parte general, cap. II.
2.5
Señala GONZÁLEZ PÉREZ, Administración pública y libertad, op. cit., pp. 19-20, que “De una
época que se concebía la limitación de la libertad por razones de seguridad y salubridad pública,
hemos llegado a una en que no existe esfera o realidad social que no escape a la limitación de
los motivos más diversos. Cualquier finalidad pública puede justificar un atentado a la libertad
del hombre, a través de las diversas funciones administrativas. Resultado: los atentados diarios
a la libertad individual.”
2.6
Más de un autor argentino actual asoma al tópico pero no ejerce la opción clara y definida
de abandonar una teoría que por definición es restrictiva y negatoria de las libertades públicas
y los derechos humanos: MARTÍNEZ, op. loc. cit.; HUTCHINSON, op. loc. cit.
2.7
Ver nuestra crítica en el t. 1, cap. I, § 5, Introducción al Derecho, op. cit., cap. VII, An
Introduction to Law, op. cit., cap. VII. Ver también, en igual sentido, SÁENZ, op. loc. cit.
V-6 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
3. Origen y evolución.
El poder de policía en el Estado de Policía
y en el Estado liberal
individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos legitiman la intervención
estatal sólo en la medida que ésta tenga por finalidad evitar ataques o daños a la
comunidad; o sea, que la acción estatal debe ser tan sólo negativa: establecer
prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos
o del Estado mismo.1 Esta concepción era congruente con la idea liberal de cuál
era la posición del individuo en sus relaciones con el Estado: también negativa,
levantando vallas y frenos a su actividad para que no se extralimitara (recuérdese
la diferenciación entre esta actitud negativa y positiva, que expusiéramos al hablar
de Estado de Derecho y Estado de Bienestar).2
que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen su
contenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo,
etc.), títulos engañosos. Y en general propaganda engañosa, prohibida en Europa
por la directiva 84/450/CEE, de 1984.3 Queda comprendido aquí todo otro tipo de
fraude al público, tal como la propaganda subliminal.
Quizás el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la confianza públi-
ca es el de las empresas tabacaleras4 asociando su letal producto a eventos depor-
tivos, jóvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para niños (el caso
del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero no aquí, donde el
Poder Ejecutivo vetó una ley restrictiva de estas propagandas.) Tampoco la pro-
gresista Ciudad de Buenos Aires hace nada al respecto, ni siquiera para proteger
a los menores.
c) La economía pública, en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza la
regulación de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc.5 Este
es el campo de mayor crecimiento actual en la regulación comparada y posible-
mente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el cap. VII.
d) La estética pública en casos tales como la obligación de edificar todos los
edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o
inversamente, prohibir la uniformidad arquitectónica o cromática; la prohibición
de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creación de barrios
residenciales, etcétera.
e) El decoro público en cuanto a protección de las buenas costumbres sin que se
haya afectado todavía la moralidad pública; la prohibición del boxeo femenino, de
los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, riñas de gallos, etc.; de
establecer lugares de diversión cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin
de lucro cadáveres de individuos prominentes o de delincuentes famosos; de expo-
ner con fin de lucro y para curiosidad malsana a personas con alguna malforma-
ción congénita,6 etc.
5.3
Ver KAKOURIS, C. N., “Sur la concurrence déloyale,” en su libro Perspectives. Droit commu-
nautaire Européen. Théorie Générale du droit. Domaine méta-juridique, Atenas, Sakkoulas,
1998, p. 413.
5.4
MARTÍN MATEO, El marco público de la economía de mercado, Madrid, Trivium, 1999, p. 225.
5.5
El tema se presenta bajo la regulación económica y los servicios públicos y en el derecho
empresarial; parece mucho repetirlo otra vez con esta seudo noción. Su insaluble duplicación
demuestra que se puede y debe prescindir de ella. Ver SIMÃO FILHO, ADALBERTO y DE LUCCA,
NEWTON, Direito empresarial Comtemporâneo, San Pablo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 124-34
(competencia desleal.)
5.6
El caso de El hombre elefante, que recuerdan argumentativamente MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO
y otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas, 1999, p. 104. El decoro público es un interés
o bien moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden también accionar los individuos,
como explicamos en el cap. IV, in fine. Claro está que algunos de estos problemas parecen
empalidecer frente a la enorme magnitud de los que mentamos, al pasar, al final del § 3.
V-10 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
5.7
El maltrato a los animales, que hiere en su sensibilidad a la colectividad y los individuos,
es recordado por MUÑOZ MACHADO, op. cit., p. 107. Un caso de tutela judicial del interés moral en
nuestro derecho es el excelente fallo Castro, Sala I, que mentamos en el cap. IV in fine;
Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647, ED, 148: 354. Otros ejemplos del código local en MILITELLO ,
op. cit., p. 142; arts. 43, 53, 59, 73, etc.
5.8
Comp. MILITELLO, op. cit., p. 120 y ss.; LAPADÚ , op. cit., p. 99 y ss. La ley 24.192 de espectá-
culos deportivos, derogado orgánicamente por el Código capitalino, tenía más prohibiciones.
5.9
Estos ejemplos en KAKOURIS, C. N., “L' universalité des droits de l' homme. Le droit d' être
différent. Quelques observations,” en su libro Perspectives. Droit Communautaire Européen.
Théorie genérale du droit. Domaine méta juridique, op. cit., p. 399 y ss., p. 410. No están
previstos como contravenciones en el código de la Capital, por ende son conductas lícitas. A la
inversa se prohibe la discriminación (art. 43 bis), p. ej. por la orientación sexual (igual norma),
o la incitación al odio o la persecución, de propaganda de superioridad racial, etc. (ley 23.592.)
5.10
MILITELLO, op. cit., p. 142, a menos que el olor pueda provocar un daño, art. 40. El código
es también permisivo en conductas colectivas, como el hostigamiento no amenazante, o el
maltrato no físico (art. 38, a contrario sensu.) Personalmente se trataría allí de tutelar, a la
inversa, el derecho de reunión y de expresión. La práctica neoyorkina de permitirlo dentro de
vallados en la vía pública pareciera equilibrar mejor estos derechos con el orden público y la
tranquilidad pública.
EL “PODER DE POLICÍA” V-11
para ello y b) puede proteger otros bienes que los señalados, si la ley la autoriza.
Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la “policía” a la seguri-
dad, salubridad y moralidad, es objetable no sólo por su demostrada insuficiencia,
sino porque además carece por sí de relevancia jurídica y, al no destacar ni deter-
minar ningún régimen jurídico especial, es además inútil.
MERKL, ADOLFO, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 327.
6.1
6.2
Ver la colección “American Jurisprudence,” t. II, p. 980, donde se citan los casos Home
Building and Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398 y Edgard A. Levy Leasing Co. v.
Siegel, 258, U.S., 242.
EL “PODER DE POLICÍA” V-13
7.2
Una excelente sinopsis de nuestro planteo en LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso..., op. loc. cit.
8.1
Ver ANTONIOLLI, op. cit., p. 230.
8.2
PETERS, HANS, Lehrbuch der Verwaltung, Berlín, 1949, p. 374.
EL “PODER DE POLICÍA” V-15
Así, si el orden no es una presión que desde afuera se ejerce sobre la sociedad,
sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGA Y GASSET), la “policía” no
buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mantener por la coacción el orden
que ya existiera, defendiéndolo contra los ataques de que fuera objeto. La “policía”
se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba
sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden de la
comunidad. Nada de todo eso es cierto hoy en día.
comprensible por sí sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle un nombre
que nada tiene que ver con su significación actual? Y por lo demás, ¿nos sirve
concretamente para explicar algún fenómeno que no se explique ya por sí mismo?
A juicio nuestro, se trata de una “noción” que actualmente no sólo carece de
significado propio, sino que además carece de toda utilidad teórica o práctica.
Para saber si una determinada limitación que el Estado pretende imponer a un
derecho es o no válida, no podremos invocar simplemente el “poder de policía”
como si estuviéramos en los tiempos del Estado absoluto: debemos buscar el concreto
fundamento normativo de la restricción y a él solo podremos encontrarlo en el
juego de las normas constitucionales y legales de nuestro sistema.
La “noción” de “poder de policía,” pues, es innecesaria y además perjudicial
porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación,
precisamente por su misma ambigüedad o indefinición. Pero sobre esto volvere-
mos más adelante, luego de referirnos a otro de los intentos de restablecer la
noción perdida. Aquí se aplica verdaderamente la idea de institución “evanescente,”
como dijera VANOSSI respecto de la misma Constitución.
12.2
PETERS, op. cit., p. 374. La solución es clara en el derecho contemporáneo de cualquier
país de sistema jurídico desarrollado. Nos remitimos por ejemplo a GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO
Y FERNÁNDEZ, T OMÁS RAMÓN , “Curso de Derecho Administrativo,” 12ª ed., Thomson/Civitas-La
Ley, Buenos Aires, 2006, con notas de AGUSTÍN GORDILLO, especialmente caps. I a V, pero es el
sesgo claramente imperante en toda la obra.
EL “PODER DE POLICÍA” V-19
haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que
esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18).”3 Y no se habla aquí de ley
en sentido “lato” (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley del Congreso de la Nación.
La segunda característica —el uso de la coacción— está negada inicialmente
por la aseveración de que la policía sea preventiva-represiva, pues al actuar en
función preventiva, de vigilancia, la coacción no funciona, sino que amenaza.4 Esa
coacción potencial no es por otra parte privativa de lo que se denomina “policía,”
sino común a toda la actividad estatal; en cuanto a la coacción actual, tampoco es
ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta también en la justicia pe-
nal, en los remates judiciales, etc.; es así que “esta pretendida nota diferencial, la
coacción, no permite ninguna demarcación segura entre la policía y otras activi-
dades del Estado, lo que no debe extrañar si se tiene presente la esencia del Estado
como orden coactivo.”5 En conclusión, que si bien la coacción puede presentarse en
la “policía,” no sólo allí se presenta, ni se presenta tampoco en toda manifestación
estatal o pretendidamente llamda “policial:” no es, pues, un elemento que pueda
mostrarse como integrando un pretendido pero inexistente régimen jurídico “poli-
cial.”6 En cuanto a que es local, sabido es que la noción ha sido utilizada en los
países de sistema federal en ocasión de determinar qué poderes pertenecían al
gobierno federal y cuáles a los gobiernos locales. Se afirma así que el “poder de
policía” es por principio local y que sólo lo puede ejercer el gobierno federal cuando
le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de otras faculta-
des constitucionales (así la regulación del comercio, tránsito, etc., interprovincia-
les). Sin embargo, ello no es peculiar a la noción de “policía:” simplemente, todos
los poderes no delegados son locales; si entre los poderes delegados no figura la
aplicación de la coacción administrativa o lo que fuere para prevenir y reprimir
perturbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad públicas,
entonces la misma es naturalmente local.7
12.3
CSJN, Fallos, 237: 636, caso Mouviel, año 1957; 191: 245, caso Cimadamore, año 1941.
12.4
MERKL, op. cit., p 317.
12.5
MERKL, op. cit., p 319.
12.6
En todo caso, la doctrina ha encontrado un modo de conceptuar estos fenómenos,
alrededor de la noción alemana de administración ordenadora. Así p.ej. SUNDFELD, Direito
administrativo ordenador, op. cit, p. 16; comp. G RAU , EROS ROBERTO , Elementos de direito
econômico, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 67 y nota 20.
12.7
En Bonorino la CSJN dijo “que es un hecho y también un principio de derecho constitu-
cional, que la policía de las provincias esté a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose
incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad,
salubridad y moralidad de sus vecinos” (Fallos, 7: 150, 152), pero ya en Resoagli se nota que la
imputación de la “policía” a las provincias es una consecuencia, no el fundamento, de la división
de poderes federales y locales... “conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los
poderes no delegados a la Nación, [...] de este principio fundamental se deduce, que a ellas
corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene
y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limita-
ción que las enumeradas en el artículo ciento ocho de la misma Constitución.” CSJN, Fallos, 7:
373, 386, año 1869.
V-20 DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO
¿Necesitaría eso noción alguna especial para llegar al raciocinio del jurista?
¿Es tan difícil concebir el contenido del art. 121 de la Constitución como para
requerir la muletilla de una noción amorfa para explicarlo? Creemos que no; la
“policía” no puede encontrar justificación en la problemática interpretativa del
art. 121 de la Constitución.8 Respecto a que implique restricciones a la libertad, es
obvio que tales limitaciones sólo las establecen las leyes (arts. 14 y 28 de la Cons-
titución). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, está en ese art.
14 de la Constitución, cuyo texto meridiano no admite duda alguna en cuanto a la
posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la Corte Suprema ha
dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible con los dere-
chos de los demás.9 No hay así necesidad ni conveniencia alguna en recurrir a la
noción de “policía” para explicar este concepto constitucional: si esa noción no
hace falta aquí ni encuentra justificación en otra parte, no queda sino una actitud
a tomar: eliminarla.
amplio, c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para restringir los dere-
chos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera en el sentido
del art. 28, d) además y como correlato a esa tesis amplia del “poder de policía,” la
Corte Suprema entiende también que debe autolimitar el contralor judicial en
favor de la presunción de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la ley es
constitucional.7
Razonabilidad,8 sentido común, equilibrio constitucional: esos son los argumentos
que deberán considerarse. No será jurídico, sino arbitrario e infundado, querer
demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendida noción de
“poder de policía.”
Es difícil, desde luego, decidir cuándo una ley altera un derecho subjetivo de los
habitantes. Pero la dificultad de la decisión no puede dar lugar a una renuncia a
tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad amplia del
Congreso restringir los derechos de los habitantes. Será necesario estudiar los
hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta legislativa, para
determinar si ella se conforma o no a la Constitución. Volvemos con ello al cap. I
del t. 1 y al cap. I del presente t. 2. Si el tribunal no encuentra argumentos en
base a los cuales decir que la ley es inconstitucional, puede simplemente adoptar
la regla de que en la duda deberá estarse a favor de la constitucionalidad de la ley;
pero nunca, en igual situación, decir que el Congreso tiene amplios poderes para
limitar los derechos de los individuos. Esto último simplemente no tiene sustento
lógico sin referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho.
Prescindiendo ya de la inexistente noción de “policía,” es de advertir cómo el
sentido de nuestra Constitución no es —en el aspecto que plantea el fallo— el
indicado, sino el opuesto. La Constitución establece una serie de derechos
individuales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado9 y cuya
existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias.10 Los derechos subjetivos
de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley que los
respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta —caso en el cual no se aplica
la ley—, como c) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige directamente la
norma constitucional11 y en su caso supranacional. En otros términos, las normas
15.7
CARRIÓ, GENARO, “Nota sobre el caso de los números vivos,” en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 6: 49 y ss., 68 y ss. (1961); RÉBORA, JUAN CARLOS, “Comentario,” en Revista
Argentina de Ciencia Política, 2: 295 (1960); BOTET, LUIS, “El comunismo de Estado y la jurispru-
dencia,” JA, 1960-V, 402; NERVA, nota en LL, 100: 46. El caso puede verse en Fallos, 247: 121-135,
Cine Callao (1960). Una guía del caso en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, pp. 39-42.
15.8
Al respecto, LINARES, op. cit., p.135 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. VI.
15.9
Confr. ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Escritos póstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125; MAUNZ,
THEODOR, Deutsches Staatsrecht, Munich y Berlín, 1959, 9ª ed., p. 91. Nuestra CSJN ha receptado
el principio enunciado por la CorteIDH: ver nuestro comentario “Los derechos humanos no
son para, sino contra el Estado,” nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696.
15.10
Op. cit., p. 28 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y
sociales del derecho administrativo.”
15.11
Op. cit., p. 29.
EL “PODER DE POLICÍA” V-27
15.17
Para una guía de análisis de éste y otros casos sin recurrir a este tipo de nociones y
analizando simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, op. cit., 5ª ed., 2005.