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a) Premissas para o estudo das tutelas jurisdicionais diferenciadas

1- Inicialmente, verifica-se a insuficiência do processo de conhecimento, tanto é que o Código de Processo Civil
de 1973 é dividido em Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Processo Cautelar.
O Processo de Conhecimento foi estruturado apenas para declarar a regra jurídica aplicável ao caso concreto,
sendo tripartido: tutela declaratória, tutela constitutiva ou tutela condenatória.
A tutela declaratória é simplesmente para o Poder Judiciário declarar a regra jurídica aplicável ao caso. Por esta
razão esta tutela eliminará a crise de certeza. Basta a sentença na tutela meramente declaratória.
A tutela constitutiva tem um ³plus´, que é além da declaração, a criação, modificação ou extinção de uma relação
jurídica. Se destina a eliminar uma crise numa relação jurídica. A tutela constitutiva basta por si só. (ex. interdição: a
sentença já está apta para exercer o seu direito).
O terceiro tipo de tutela é a tutela condenatória, onde teremos alguns problemas. Teremos um algo a mais, que é
a condenação, a imposição de uma sanção. Esta é a ótica do CPC de 1973. A tutela condenatória se destinava a
qualquer tipo de condenação. Era para resolver uma crise de inadimplemento. A condenação não dava o bem da vida ao
sujeito, porque a tutela condenatória depende de um ato do réu, que se não cumprir voluntariamente levará a um título
de execução. O legislador resolveu o problema criando o processo de execução. Foi concebido no CPC quando o autor
do processo tiver um título executivo. Terceiro tipo de processo é o Processo Cautelar. Tem o objetivo de dar eficácia
para que as duas tutelas, de conhecimento e execução, sejam efetivas.
O Processo Cautelar é simplesmente um acessório. Como estas tutelas do CPC de 1973 são insuficientes,
insatisfatórias, o legislador criou a idéia de que estes 3 tipos de tutela acima são insuficientes.
2- Superação que se chama de mito da uniformidade procedimental: o legislador ao estabelecer o CPC de 1973
se preocupou em estabelecer um procedimento padrão para se sedimentar esta segunda premissa, temos que ter em
mente o entendimento de Kazio Watanabe:
Plano horizontal: significa a amplitude do conhecimento do juiz. O que o juiz vai conhecer no processo. Essa
cognição horizontal apresenta duas possibilidades: cognição plena (extensão máxima de conhecimento do juiz) ou
parcial.
Plano vertical: plano de aprofundamento que o juiz vai conhecer determinada matéria: cognição exauriente e
cognição sumária (não se aprofunda suficientemente no conhecimento da matéria).
Partindo destes dois âmbitos de cognição, se tivermos uma cognição plena significa que o juiz dará uma tutela
definitiva. O legislador tem em mente assegurar a segurança jurídica. Por outro lado, se a cognição é sumária,
superficial, o legislador tem em vista a celeridade, mas não a definitividade, mas o legislador vai buscar uma sentença
não definitiva, mas rápida. O processo de cognição pelo rito ordinário tem em vista a segurança jurídica, mas deixou de
lado a celeridade. E é com base nesta concepção que a doutrina acabou estabelecendo as tutelas diferenciadas. Estas
são as premissas para o estudo das tutelas diferenciadas.

b) Tutelas jurisdicionais diferenciadas:

! conceituação

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Tutela = Proteção
Tutela Jurisdicional = proteção outorgada pelo estado-juiz em um processo.
Tutela Jurisdicional Diferenciada = tutela diferente da tutela ordinária. É uma tutela que é marcada por
características especiais, destinados a propiciar maior efetividade ao processo, tendo em vista a ineficácia do processo
comum. Uma tutela para fugir do padrão tem algumas características especiais, para garantir efetividade ao processo.
!! aspectos (modalidades);

Modalidades de Tutela Jurisdicional Diferenciadas


- Procedimentos especiais de cognição plena e exauriente, elaborados estes procedimentos de acordo com
particularidades de direito material.
Encontramos esta primeira modalidade em todos os procedimentos especiais (ex.: ação civil pública, ação
monitória, etc). O procedimento especial em tese cada um destes procedimentos especiais tem sua própria
especificidade.
Características dos procedimentos especiais: 1- atipicidade ± tem que estar previsto em lei. O legislador já
estabelecerá regras típicas para este procedimento especial; 2- especificidades no procedimento ± o procedimento
contem particularidades, que dependerá do caso concreto ou do procedimento especial; 3- inversão do contraditório ±
não acontece em todo procedimento especial, mas o legislador pode transferir ao réu o ônus de desencadear o
contraditório, por exemplo, pode inverter o ônus da prova; 4- sincretismo do processo ± no procedimento especial o
legislador traz vários tipos de tutela, conjugando técnicas cognitivas, com técnicas executivas com técnicas de tutela de
urgência (ex. ações possessórias); 5- celeridade ± escopo de conferir maior eficácia ao processo.
!!! generalidades

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São precedidas de tutela não exauriente e que se destina a evitar os males que o decurso do tempo acarreta no
processo. São dois tipos de tutelas sumárias típicas:
- tutela cautelar
- tutela antecipada
Nem toda tutela antecipada é de urgência. A tutela pode ser antecipada sem que tenha o 3 ! ! .
Hipóteses de tutela antecipada dada sem que haja o periculum in mora: casos do art. 273, §2º (abuso do direito de
defesa), art. 273, §6º e interdito possessório.
As tutelas diferenciadas são um caminho para se fugir do procedimento ordinário.

a) Tempo e processo

Demora fisiológica do processo (significa que o processo demora porque é natural do processo para a realização
de um processo a luz do contraditório e da ampla defesa, é normal que o processo demore) e de outro lado a demora
patológica do tempo no processo (é a demora que decorre de expedientes protelatórios utilizado pelas partes no
decorrer do processo).
As tutelas de urgência existem para o aspecto fisiológico, a demora natural do processo. Cândido Rangel
Dinamarco diz que são três as formas que o tempo vai agir no processo: 1- provimento de mérito é dado quando a
situação temida pela parte já se consumou; 2- processo se desenvolve, a sentença é dada, mas no curso do processo a

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parte interessada sofre várias privações (ex. ação de alimentos); 3- processo pode deixar de dispor de mecanismos
probatórios que poderiam ser úteis na entrega da atividade profissional.

b) ³Cautelares satisfativas´

Na configuração tradicional do Código a parte só dispunha do processo cautelar. Isto criou as cautelares
inominadas, que muitas vezes eram pedidas com caráter satisfativo. Eram medidas que não eram dotadas de
instrumentalidade e não tinha a provisoriedade. Logo as cautelares satisfativas não eram cautelares. Eram utilizadas
porque o ordenamento jurídico não dispunha de um mecanismo que pudesse satisfazer de forma provisória, utilizava-se
cautelares satisfativas. Hoje temos a antecipação dos efeitos da tutela. Não se fala mais nas cautelares satisfativas.

c) Semelhanças e diferenças

- O Processo Cautelar foi concebido como processo autônomo. O legislador preparou o CPC para cuidar da
Tutela Cautelar, visto que tem um livro inteiro sobre cautelar e apenas um artigo sobre Tutela Antecipada. A Tutela.
Antecipada anterior a reforma do art. 273 já existia no CPC.
Até hoje existe controvérsia quanto a cautelar satisfatória e tutela antecipada. Ex.: são alimentos provisionais,
sustação de protesto, em que os intérpretes não tem uma solução definitiva.
O caminho para trilhar se a tutela é cautelar ou antecipada é o seguinte:
- Cautelar: 1- quando se trata de instrumentos cautelares instrutórios, quando se está atrás de um processo
antecipadamente, de provas antecipadas (ex. cautelar de antecipação de provas); 2- situações em que se destinam a
assegurar a eficácia da execução (ex. arresto, sequestro, busca e apreensão.). Estes são pontos de partidas para fazer
a diferenciação entre Tutela Cautelar e Tutela Antecipada.

Semelhanças entre as tutela cautelar e tutela antecipada:


1- ambas servem como reações ao periculum in mora. As duas são formas que o legislador coloca para evitar
prejuízo na tramitação do processo.
2- as duas são provisórias (assegurar a eficácia do provimento).
3- sumariedade da cognição (cognição superficial e não exauriente).
Tanto a Tutela Cautelar quanto a Tutela Antecipada decorrem do art. 5º, XXXV, da CF.

Formas de diferenciar a Tutela Cautelar da Tutela Antecipada:


1- de acordo com a visão tradicional no sistema jurídico a cautelar tem finalidade preventiva ao passo que a
tutela antecipada tem uma finalidade satisfativa provisória. A tutela antecipada já propicia de pronto a satisfação do bem
da vida.
2- Já para Dinamarco a cautelar é uma medida de apoio ao processo, é uma medida que vai contribuir para o
resultado útil ao processo. Por outro lado, a tutela antecipada é uma medida de apoio aos participantes do processo. Já
se permite o usufruto do próprio bem da vida.
3 ± já segundo outros pensadores, dentre eles Cássio Scarpinella Bueno, a diferenciação é que se a tutela de
urgência tem por objetivo assegurar a tutela de mérito, temos a medida cautelar. De outro lado, se a medida coincide
com o mérito, temos a tutela antecipada. Esta coincidência se refere aos efeitos da tutela.
4- outro entendimento é a proposição que o prof. Bedaque faz, que classifica a eficácia da tutela para Bedaque
existe dois tipos de tutela: tutela satisfativa definitiva final (precedida de cognição exauriente e já atua a regra de direito

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material propiciando ao interessado o direito material e já aja a satisfação do direito material). Outra tutela é provisória,
instrumental (precedida de cognição sumária, está ligada ao outro provimento. Se destina a ter esta instrumentalidade a
evitar um dado a uma situação ou uma pessoa). É uma tutela de caráter provisório, não se tornando imutável.

A tutela cautelar tem peculiaridades que não podem ser confundidas com tutela antecipada:
1- tutela cautelar típicas ou nominadas: previstas pelo legislador. O legislador previu os contornos destas
medidas.
2- tutela cautelar atípicas ou inominadas: são as cautelares que decorrem do poder geral de cautela. Decorre da
constatação de que o legislador não pode prever uma cautelar para uma situação da vida. Este poder geral de cautela
prevê à parte a possibilidade de requerer uma tutela que não as previstas no CPC. (Art. 798 e 799 CPC). O poder geral
de cautela pode ser utilizado em duas situações: a primeira situação é quando a parte requer de forma preparatória ou
incidental uma cautelar inominada. A parte pede uma tutela cautelar inominada e o juiz pode autorizar com base no
poder geral de cautela. A segunda opção é a de que quando, no curso do processo, o juiz diante da urgência do caso
conceda uma tutela cautelar quando verificar que uma situação concreta exige uma tutela de urgência (o juiz pode
conceder a tutela antecipada de ofício?? Não. O juiz pode dar a tutela cautelar de ofício, mas a tutela antecipada NÃO,
porque esta prescinde do requerimento da parte).
A doutrina tradicional diz que o juiz não pode dar a tutela antecipada de ofício. Hoje tem entendimento de que o
juiz pode conceder de ofício para garantir a segurança do pedido.
A segunda classificação da tutela cautelar divide a cautelar em preparatória ou incidental:
- preparatória: aquela ajuizada antes do processo principal.
- incidental: aquela proposta no curso do processo.
Cautelar pode ser preparatória e a tutela Antecipada NÃO.
*Projeto do CPC autoriza a conceder a tutela Antecipada preparatória.

Requisitos da Tutela Antecipada:


1- requerimento da parte: normalmente é o autor que pede a tutela antecipada, mas o réu também pode
requerer. O réu só pode formular pedido de tutela antecipada nos casos de ser autor, que é caso de pedido contraposto
ou caso de reconvenção. O MP pode requerer tut. Antecipada na qualidade de   !. O terceiro que ingressa no
processo também pode requerer tut. Antecipada. Quando se fala em requerimento da parte podemos englobar o MP e o
terceiro.
2- prova inequívoca dos fatos alegados (art. 273 do CPC): é aquela prova que em cognição sumária aproxima o
juízo de probabilidade ao juízo de certeza. Normalmente esta prova é a prova documental, mas não há óbice em, na
falta de documentos, o juiz fazer uma audiência de justificação para poder conceder a tutela antecipada.
3- verossimilhança da alegação: os doutrinadores dizem que para o juiz conceder a tutela antecipada ele terá
que ter um convencimento maior do que o grau de convencimento para a tutela cautelar. No
 !!! é menor
que a verossimilhança da alegação. Na prática este degrau distanciando entre o
 e a verossimilhança não existe
porque o juiz só dará a tutela antecipada ou a cautelar se estiver efetivamente convencido da relevância do fundamento.
4 ± 3 !!: serve tanto para cautelar quanto para tutela antecipada, que é o fundado receio de dano
irreparável ou difícil reparação. Este requisito é alternativo com outro que é o abuso de direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu. O réu pode abusar do direito de defesa mesmo antes de vir aos autos, como por exemplo
se ocultar para citação.

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5- reversibilidade do provimento antecipado: a tutela antecipada prevê a reversibilidade. Na verdade a tutela
provisória por si só é reversível. Este provimento pode ser modificado a qualquer tempo, seja tutela cautelar seja tutela
antecipada. Os efeitos antecipados é que são irreversíveis, mas o provimento pode ser reversível.

* Momento da concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada:


- tutela cautelar: no nosso sistema a cautelar é concedida em qualquer momento no processo, seja no início ou
no curso do processo. No nosso sistema a cautelar é concedida nos mesmos autos, sem necessidade de um processo
apartado. Não depende de uma base procedimental em separado. A cautelar pode ser concedida sem audiência da
parte contraria, sendo admissível em qualquer fase do processo, mesmo antes do processo principal.
- tutela antecipada: só pode ser concedida enquanto houver um processo. Em outras palavras não se admitiria a
tutela antecipada antecedente, pois há necessidade do processo principal. Este óbice pode ser superado na medida em
que nosso sistema prevê o princípio da fungibilidade, podendo ser concedido antes do ajuizamento concreto do pedido
principal. Basta que o autor indique qual o pedido principal. Na nossa doutrina tradicional não é muito aceito o pedido de
tutela antecipada antes do processo principal.
O projeto do CPC vai unir o tratamento de Cautelar e Antecipada, sendo que chamarão tutelas de urgência,
podendo ser requeridas antes ou depois do ajuizamento do processo principal. (art. 284, Projeto do Novo CPC).

d) Regimes de tratamento: separação ou sincretismo?

* Possibilidade da Tutela Antecipada na sentença: foi reconhecida a possibilidade de conceder a tutela


antecipada na sentença. A razão para isso é que nosso sistema trabalha com a concessão de efeito suspensivo. Nosso
sistema em regra concede à apelação o efeito suspensivo, o que leva à constatação de que com a concessão no
momento de ser proferida a sentença não prejudicaria a parte com o efeito suspensivo. Primeira orientação seria de que
deveria haver duas decisões: uma decisão interlocutória e outra sentença, para que não houvesse problema em caso de
recurso, visto que uma é agravo e outra apelação. Este pensamento não vingou, sendo que a tutela antecipada pode e
deve ser concedida na sentença, surgindo o questionamento de qual recurso seria o cabível. Para Marinoni formalmente
é um único ato, mas materialmente dois atos distintos, sendo uma decisão interlocutória (recurso agravo) e uma
sentença (recurso apelação). Para esta construção esta sentença só será recebida no efeito devolutivo (art. 520, VII, do
CPC). Todavia esta orientação do Marinoni encontrou várias críticas, sendo que outro pensamento é da
unirrecorribilidade, afirmando que a apelação é que é o recurso aplicável, que não terá efeito suspensivo, aplicando-se
por extensão o art. 520, inc. VII. Dinamarco sustenta que esta é uma sentença que terá dois capítulos: um que antecipa
os efeitos da tutela, que não terá efeito suspensivo e outro capítulo que decide a controvérsia. Outro entendimento é
daquela que o juiz concede a antecipação da tutela e a sentença é de improcedência. Neste caso o recurso cabível é
apelação. Se a apelação for recebida no efeito suspensivo suspende os efeitos produzidos pela sentença, mantendo-se
os efeitos da antecipação até decisão final. Entretanto a doutrina entende que não seria razoável que uma tutela sumária
se sobreponha a uma tutela exauriente, sendo que neste caso haverá uma resolução tácita da tutela sumária concedida,
cessando a tutela deferida anteriormente.

e) Fungibilidade

Para o entendimento do principio da fungibilidade tem duas premissas:


Primeiro, que há um descompasso entre a realidade social com a realidade do direito.

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A segunda premissa é que deve ser afastado o exagerado apego às formas. A forma é necessáriapara o
exercício do processo. O que deve ser combatido é o formalismo exagerado.
Tomando como base estas duas premissas, entendemos que há uma substituição de uma medida processual
por outra, quando mesmo a parte tendo utilizado o instrumento processual inadequado, mas esta peça será aceita como
substituição de uma peça por outra. Vai se receber o instrumento processual como se fosse proposto adequadamente.
Diferença entre principio de fungibilidade (neste caso a fungibilidade é um principio e está em pé de igualdade
com os demais princípios, sendo válida em todo sistema processual) e fungibilidade de meios (esta fungibilidade deve
ser difundida para um grande número de situações não necessariamente previstas pelo legislador). A fungibilidade é
possível de ser aplicada fora do sistema que a doutrina coloca como ³zona de penumbra´.
A fungibilidade está disseminada em nosso sistema processual. Quando ocorre a aplicação do princípio da
fungibilidade?
1- quando a lei não prevê o mecanismo processual a ser aplicado naquela situação. Não há previsão legal.
2- quando há mais de um instrumento, mais de uma solução possível e legitimada no sistema. Esta hipótese
ocorre em 3 situações: a-quando não há mecanismo previsto; b- quando existe controvérsia jurisprudencial quanto ao
mecanismo a ser utilizado naquela situação; c- quando nós tivermos no nosso sistema uma intensa modificação criando
mais de uma mecanismo cabível para uma determinada situação.
3- quando a situação jurídica de direito material ou própria situação fática autoriza que o juiz possa alterar a
incidência da tutela requerida.
4- quando a parte utilizou o instrumento processual errado, mas apesar deste erro naquele caso a forma não é
necessária para o cumprimento do escopo do ato. A forma não é imprescindível para que o ato atinja sua finalidade.
Mesmo havendo um equívoco formal, o juiz pode aceitar a peça processual.
Sintetizando estas 4 hipóteses de incidência, apenas nas duas primeiras é que há necessidade de estarmos
numa zona de penumbra, dependendo de erro grosseiro.

A fungibilidade das tutelas de urgência está prevista no art. 273, §7º, autorizando a fungibilidade da tutela
antecipada para a tutela cautelar. Existem dois posicionamentos: 1- diz que a fungibilidade é de mão única, não sendo
possível ir da tutela Cautelar para a tutela Antecipada, só podendo ir na previsão do CPC; 2- diz que a tutela antecipada
é mais rigorosa nos seus requisitos que a tutela cautelar, não podendo ir do menos para o mais. Se a parte pedir menos
(tutela cautelar), o juiz não pode dar a tutela antecipada. 3- sustenta a fungibilidade da tutela ser aplicada em qualquer
sentido.
Que a fungibilidade seria um sistema de mão dupla, podendo se admitir: 1º. A fungibilidade é um princípio e não
precisa de previsão legal. Se não há previsão legal, isso não é impedimento. Princípio pode ser implícito. 2º não há
escala de importância entre a tutela Cautelar e a tutela Antecipada, portanto os requisitos de uma e de outra não é mais
importante que o outro. 3º. A tutela Antecipada pode ser dada de forma preparatória. A raiz comum da tutela antecipada
e tutela cautelar é o art. 5º, XXXV, da CF.

Requisitos para aplicação da fungibilidade:


1- concepção predominante: exige-se como requisito a configuração da dúvida objetiva ou a existência de erro
grosseiro. A fungibilidade para ser aplicada deve ter esta zona de penumbra, existindo dúvida objetiva aplica-se
fungibilidade.
2- nesta concepção, basta o periculum in mora para justificar a aplicação do princípio da fungibilidade. Prof.
Guilherme é adepto desta 2ª. Concepção, que é mais liberal, entendendo que basta o periculum in mora.

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Existem várias situações para aplicação do art. 273, §7º:
1- parte pede como tutela antecipada mas na verdade é tutela cautelar. Pressupomos que já há um processo em
curso e o juiz recebe aquele pedido como se fosse o pedido de tutela Cautelar.
2- parte pede tutela cautelar mas é caso de tutela antecipada. Pressupomos que já há um processo em curso e o
juiz recebe aquele pedido como se fosse o pedido de tutela antecipada. O juiz não tem que adotar procedimento
nenhum, simplesmente recebe a peça e aplica como o pedido correto.
3- quando a parte faz pedido cautelar, mas uma cautelar autônoma, de forma incidental. Neste caso o juiz
entende que se trata de tutela antecipada. Aqui a parte não fez nos próprios autos, recolhendo custas. Neste caso, o juiz
entendendo que é caso de tutela antecipada, o juiz mandará dar baixa na distribuição, devolução das custas, manda
juntar nos próprios autos e a partir daí faz a apreciação da matéria.
4- quando a parte faz pedido de cautelar preparatória e juiz entende que é caso de antecipação da tutela. O juiz
verifica se dá para receber a cautelar como a própria ação, como próprio processo principal. Verificando que não estão
presentes os argumentos para antecipação de tutela, o juiz aprecia a tutela de urgência e manda emendar a inicial.
Outra solução do juiz é apreciar esta cautelar como tutela antecipada antecedente, aguardando-se o prazo para
ajuizamento da ação principal. Dará uma feição de uma cautelar. Questões procedimentais não podem se sobrepor ao
exercício do direito. O importante é assegurar o direito material.

f) Tutela antecipada e pedido incontroverso

Art. 273, § 6º ± não exige o perículum in mora e não é tutela de urgência. Esta tutela será concedida em caso de
incontroversa de pedidos. A incontroversa se refere a FATOS. Incontroversa nos remete a ausência de questionamento
e por força de disposição legal leva a desnecessidade de produção de prova quanto a este fato incontroverso.
O §6º do art. 273 fala de incontroversa de pedidos, mas geralmente esta incontroversa leva a fatos subjacentes
ao pedido e não necessariamente a todo o pedido. Falta de impugnação de determinado pedido pelo adversário que leva
a incontroversa do pedido.
Quando o CPC fala de incontroversa entende-se por incontroversa parcial e não total. Se a incontroversa for
total, é caso de julgamento antecipado da lide, que vai se refletir a esta hipótese de antecipação.
Esta incontroversa do art. 273 §6º nem sempre levará ao julgamento antecipado da lide, como por ex. o caso de
um autor não ter direito integral do pedido da inicial, ou pedido ser improcedente, ou que falte outras condições da ação,
ou que o pedido seja por exemplo de dívida de jogo, etc.
Normalmente o juiz vai antecipar os efeitos da tutela, mas dependerá do caso concreto.
O juiz pode antecipar os efeitos da tutela quando o pedido seja incontroverso. Em caso de haver impugnação e
houver controversa, o juiz não pode antecipar os efeitos da tutela.
O art. 273, §6º basicamente se aplica nos seguintes casos:
- quando houver ausência de contestação.
- no caso de contestação parcial.
- reconhecimento jurídico parcial do pedido.
- suficiência probatória no curso da instrução (ocorre quando no curso do processo houver, em relação a um dos
pedidos, elementos probatório suficientes no curso do processo).

Art. 302 e 320 ± CPC ± não se aplica a veracidade dos fatos quando se tratar de direitos indisponíveis. Havendo
direitos indisponíveis o juiz não vai aplicar esta veracidade dos fatos, porque tem esta restrição em nosso ordenamento
jurídico.

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Natureza jurídica do art. 273, § 6º. ± temos basicamente duas possibilidades da verificação da natureza jurídica:
- julgamento antecipado e parcial do mérito: para que consideremos que se trata de julgamento antecipado e
parcial do mérito temos que abandonar o princípio da unicidade de julgamento (este princípio significa que o mérito só
pode ser julgado uma única vez). O mérito tem que ser enfrentado em conjunto. Abandonando este princípio, o juiz
julgaria em primeiro lugar a parte incontroversa e no final a parte controversa. Seria dois julgamentos de mérito. A
primeira conseqüência seria de que esta decisão já estaria apta a execução. A segunda conseqüência seria de que esta
decisão faria coisa julgada definitiva. O recurso cabível, para Dr. Guilherme, é agravo.
- segundo caminho é considerar o art. 273, § 6º como uma antecipação de julgamento. Neste caso não teria a
cisão de julgamentos. Neste caso não há formação de coisa julgada, porque se trata de uma decisão que poderá ser
revogada no curso do processo.
Há duas opiniões bem díspares quanto a esta natureza jurídica.

g) Projetos de reforma do CPC:


Art. 285, §2º, Projeto Novo CPC ± a tutela com base neste artigo trará uma tutela definitiva, que trará uma tutela
diferenciada.

! estabilização da tutela antecipada;


!! projeto do Ministro Athos Gusmão Carneiro;
!!! anteprojeto do novo CPC (Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux)
Anteprojeto atual art. 277 a 296 ± artigos que cuidam das tutelas de urgência e tutela de e evidência.

( )*

+*,*,-
.


a) Insuficiência da tutela condenatória ³pura´

b) Tutelas mandamental e executiva (  )

O pedido condenatório em si mesmo contém um auto grau de ineficácia.


Temos três problemas da sentença condenatória:
1- como fazer a passagem do processo de conhecimento ao processo de execução?
2- o que é melhor: se valer de um processo único ou o legislador vai adotar este ...
3- o legislador vai se valer de técnicas de coerção ou técnicas ....

Tutela Executiva: estava vinculada ao princípio da tipicidade dos meios da execução: os meios devem estar
previstos todos pelo legislador. A partir da CF tivemos a ideia básica da evolução da execução: direito fundamental a
tutela jurisdicional efetiva. Este direito assegura a todos uma tutela que seja efetiva, inclusive no que tange aos meios
executivos.
Art. 461 e 461-A do CPC.
Art. 84 do CDC
A tutela específica previstas nestes dois dispositivos acima é para que o autor tenha maior efetividade no
resultado do seu processo. Temos hoje um único processo, sendo que a execução passou a ser mais efetiva.

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A idéia do Pontes de Miranda era considerar que as ações não são puras. Elas devem ser catalogadas, para
Pontes de Miranda a eficácia preponderante que alguém atenda ao que o juiz está determinando. Nada mais é do que
uma ORDEM. Tutela Mandamental é uma ORDEM.

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Para Pontes de Miranda a eficácia preponderante da tutela executiva vai até onde está o bem e entrega o bem
ao credor. Prof. Ovídio Batista reavivou a doutrina do Pontes de Miranda. Para prof. Ovídio as tutelas mandamentais e
executivas não se situam no processo de conhecimento, mas no processo de execução. Para ele as tutelas
mandamentais e executivas já se amoldam ao processo de execução. Para Ovídio a tutela mandamental já decorre de
uma ordem para atender este comando judicial não tem como fugir de que a tutela mandamental é uma ordem.
c) Atualidades

Hoje a doutrina faz a distinção da seguinte forma:


- Tutela Mandamental: além de um comando para que alguém cumpra esta tutela, além da ordem há a coerção.
Acopla-se a uma ordem um elemento coercitivo. O juiz vai aplicar uma medida coercitiva (cumpra-se sob pena de....).
- Tutela Executiva lato sensu: é uma sentença condenatória que dispensa execução. A própria sentença
condenatória traz a execução.
Nestes dois casos a grande diferença da tutela condenatória é que não há necessidade de mais um processo de
execução.
A grande diferença entre Tutela Mandamental e Tutela Executiva:
- mandamental: age na vontade do interessado;
- executiva: existe mesmo sem a vontade do interessado.
Estas tutelas são variáveis entre si. O juiz para ter o cumprimento de uma sentença pode ir da tutela
Mandamental para a tutela Executiva.

*,
.
± foi concebido para as obrigações de fazer e de não fazer. Este artigo tem fundamentalmente
as seguintes diretrizes:
- traz uma atenuação ao princípio da correlação ou principio da congruência. O art. 461 permite que o juiz
conceda algo que não foi objeto do pedido da parte. Possibilita um rompimento deste princípio da correlação. O juiz pode
aplicar as medidas de apoio do art. 461 inclusive de ofício. Representa algo inovador.
- este mesmo dispositivo do 461 permite a variação entre as tutelas mandamental e executiva lato sensu,
objetivando a efetiva prestação da obrigação prevista no direito material que a parte deixou de cumprir.
- o art. 461 afastou do nosso sistema a conversão em perdas e danos. Hoje a conversão em perdas e danos só
ocorre se não tivermos como cumprir a tutela pretendida.

O art. 461 foi estendido para a entrega de coisas, sendo o art. 461-A: a diferença é que para a entrega de coisas
temos mecanismos subrrogatórios. Se for bem imóvel, temos a imissão de posse para o caso de bem móvel temos a
busca e apreensão. Aos poucos o legislador estabelece estas técnicas do art. 461 e 461-A quanto a tutela de pagar.

1- ineficácia da tutela condenatória tradicional.


2- por força desta ineficácia temos o uso de novas técnicas e dentre estas novas técnicas temos o art. 461, 461-
A do CPC e 84 do CDC.

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3- muito mais importante do que catalogar e diferenciar estas tutelas é reconhecer a necessidade de proteção ao
direito material e ao lado desta proteção reconhecer que estas técnicas devem ser utilizadas conjugadamente.
4- que esta variação entre as técnicas das tut. Mandamental, executiva e ... deve-se observar o respeito ao
contraditório, a ampla defesa e se vai acarretar prejuízo as partes ou o devido processo legal.

d) O anteprojeto do novo CPC (Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux)

Art. 461 e 461-A ± estarão no art. 502 a 504 do novo CPC. Basicamente não mudará em nada a determinação
destes atuais artigos.
Quando se fala de tutela diferenciada não significa que seja tutela de urgência.


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a) Tipos de procedimentos

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Processo conhecimento: 2 procedimentos:


- procedimento comum
- procedimentos especiais

Procedimentos especiais: pode ser estabelecido no CPC ou em leis esparças. No CPC os procedimentos
especiais estão divididos em jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Fora do CPC temos, por ex. o mandado de
segurança.
Já o processo comum pode ser ordinário ou sumário. Ao lado dos dois temos o procedimento sumaríssimo (na
lei dos juizados especiais). No processo dos Juizados especiais o Procedimento Sumaríssimo é mais uma modalidade
de procedimento especial que comum. A par disso é importante observar que o procedimento sumaríssimo é tão
diferenciado que deve ser catalogado como procedimento especial, fora da classificação do procedimento comum.
O procedimento especial tem algo que vai diferencia-lo do procedimento comum. Fundamentalmente se altera a
forma, os prazos, os atos processuais. Tem várias particularidades que depende do procedimento especial que está
sendo observado.
Em relação ao procedimento comum, restam o procedimento Ordinário e o procedimento Sumário.
A distinção do Procedimento Sumário é neste ponto especial ao procedimento ordinário. As 4 características
são:
1- concentra um maior número de atos procedimentais.
2- apresenta uma simplificação de atos procedimentais.
3 ± descabimento da reconvenção. É usado a técnica dos pedidos contrapostos. (art. 278,§1º)
4- no âmbito deste procedimento sumário há uma restrição quanto às provas de maior complexidade (art. 277,
§5º).
Por estas características, podemos perceber que o procedimento sumário tem a preocupação com a agilidade
com a tramitação processual. Entretanto não podemos dizer que há uma maior velocidade na tramitação do processo.
Nem sempre isto acontece.
No novo CPC teremos dois tipos de procedimentos:

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- procedimento comum
- procedimentos especiais
Nos procedimentos especiais do projeto do novo CPC os processos serão contenciosos e não contenciosos, ao
contrário da jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária, mas sem prejuízo de que um de nossos procedimentos seja
extirpado de nosso ordenamento. Em termos estruturais acabaria o proc. Sumário.
Não haverá incidente de impugnação ao valor da causa, não haverá ação declaratória incidental, não terá
reconvenção, mas pedido contraposto na própria contestação. Nosso procedimento comum terá uma ideia de
simplificação.
b) Os elementos objetivos da demanda: alterações no curso do processo e o aperfeiçoamento do procedimento
ordinário

O problema do nosso processo ocorre com a causa de pedir e do pedido. Fundamentalmente nosso sistema é
estruturado em regras preclusivas. Temos 3 momentos de estabilização do processo:
1 ± formação do processo: se forma com a petição inicial, pq ainda antes do réu vir aos autos existe relação
jurídica entre o autor e o Juiz. Isto pq o juiz pode julgar antes da vinda do réu aos autos. Logo não é incorreto dizer que a
apresentação da petição inicial já se dá a formação do processo.
2 ± citação válida: momento da triangulação da relação jurídica processual. A complementação jurídica se
complementa com a citação válida.
3 ± estabilização do processo: é o momento a partir do qual não se admite mais os seus elementos objetivos.
Não se admite mais alteração do pedido ou da causa de pedir. Temos que manter as mesmas partes, a mesma causa
de pedir e o mesmo pedido. É o momento de estabilização do processo. Esta estabilização ocorre com o saneamento do
processo (art. 264 e 294 do CPC). O pedido e a causa de pedir pode ser alterado antes da citação ou após a citação
com a anuência do réu.
A causa de pedir se desdobra em duas:
- causa de pedir remota: composta pelos fatos. A narração dos fatos daquilo que ocorreu, que está acontecendo
ou que ocorrerá no plano das relações sociais. A doutrina italiana divide em duas: causa de pedir ativa e causa passiva.
A causa de pedir ativa é composta pelo fato constitutivo do direito do autor. Enquanto na causa passiva o fato praticado
pelo réu seja violador do direito do autor.
- causa de pedir próxima: composta pelos fundamentos jurídicos da pretensão do autor. Em termos de
fundamentação jurídica é que está a grande briga doutrinária. O grande ponto é a fundamentação jurídica.
Fundamentação legal significa que o autor vai indicar quais os dispositivos no ordenamento jurídico dão suporte ao seu
pedido. A fundamentação jurídica não é citação de artigo de lei. A fundamentação jurídica é a demonstração de que os
fatos narrados se enquadram numa determinada categoria jurídica e demonstrar que as consequências previstas no
ordenamento jurídico são as mesmas consequências que ele autor deseja extrair naquela demanda. Doutrina faz uma
diferenciação entre duas teorias que foram concebidas a luz do ordenamento alemão. Temos hoje indicados pela nossa
doutrina a teoria da substanciação para determinar o conteúdo da causa de pedir. Para esta teoria a causa de pedir é
composta pelos fatos, ficando os fundamentos jurídicos em um plano secundário. Depois de saneado o processo, os
fatos não poderão ser alterados, mas é permitido a alteração da fundamentação jurídica. Pela teoria da individualização
ocorre o contrario. A causa de pedir é composta pelos fundamentos jurídicos enquanto os fatos ficam num patamar
abaixo. Permite a partir de um determinado momento a alteração dos fundamentos jurídicos. A maior parte dos autores
brasileiros sustentam que adotamos a teoria da substanciação. Entretanto existe uma corrente minoritária que diz que
não adotamos esta teoria.

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Estas teorias da substanciação e da individualização surgiram na europa e lá não são tão díspares quanto
parecem. Segundo a teoria da individualização, quando se tratar de direitos absolutos não há necessidade de fazer a
descrição de fatos. Não necessita de uma grande substanciação. Quando se tratar de direitos relativos, há necessidade
de descrição dos fatos, isto p. a teoria da individualização. A conclusão que podemos extrair é que na realidade o que
demanda necessidade ou não da descrição dos fatos é a natureza da relação jurídica do direito material. O autor vai
descrever os fatos mais ou menos detalhado de acordo com a natureza jurídica da relação jurídica de direito material e
não pelo fato do uso da teoria da substanciação.
Art. 282, III do CPC
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c) O anteprojeto do novo CPC (Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux)

Art. 314 do projeto do CPC ± o autor poderá, enquanto não proferida a sentença aditar ou alterar o pedido e a
causa de pedir, desde que o faça de boa fé e que não importe prejuízo ao réu, assegurado o contraditório, mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo de 15 dias, facultada a possibilidade de prova suplementar.
Aplica-se este artigo à reconvenção e ao pedido contraposto.

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