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GLOBALIZZAZIONE DEL DIRITTO E PLURALISMO

GIURIDICO
Ci fanno capire come il mondo del diritto, è un mondo cambiato rispetto al secolo
scorso.
Lo stato rappresenta un’istituzione di enorme rilevanza.
Questo mutamento prodotto dalla globalizzazione Ha un ulteriore riflesso che è
quello del pluralismo giuridico, quella coesistenza di fonti diversificate.
Eugen Ehrlich propone l’idea di diritto vivente, un diritto rappresentato da quei
principi che vengono effettivamente applicati e che possono essere diversi rispetto
alle norme.

La distanza tra norme e prassi


Quali effetti produce una norma?
Quale impatto ha una norma nella società?
Quando si può dire che una norma è efficace?

ESEMPIO: L’uso della mascherina.


Che effetti ha prodotto?
C’è un ampio uso delle mascherine nello spazio pubblico, ma ci sono anche i
negazionisti che non usano la mascherina perché non credono nel COVID.
Impatto ed efficacia
Nel momento in cui una norma entra in vigore, si verificano molti fatti.
Quindi l’impatto della norma sono tutti gli effetti prodotti (comportamenti ed eventi
che scaturiscono direttamente o indirettamente dalla norma).
Lo studio dell’impatto è che vuole andare a vedere che cosa l’entrata in vigore di
quella legge ha prodotto nella società.
Efficacia della norma: può essere definiti come la produzione di effetti conformi alle
intenzioni di coloro che l’hanno posta in essere.

Dal punto di vista della scienza giuridica una norma è efficace dal momento in cui
entra in vigore e tale rimane fino alla sua eventuale abrogazione.
Nella prospettiva della sociologia del diritto una norma è efficace quando gli effetti
sociali corrispondenti alle intenzioni di chi ha agito, vanno nella direzione voluta.

Il diritto non è un soggetto agente, bisogna guardare le istituzioni.


Possiamo definire il diritto come uno strumento d’azione o come motivazione
dell’azione.
Una norma è una squadra per misurare gli angoli retti, e in senso figurato è una
regola. Ogni azione si può rapportare ad un modello persistente che offre, come la
squadra, una guida e una misurazione.
Quindi essa:
deve uniformarsi.
si uniforma di fatto.
può uniformarsi, ma non è detto che lo faccia.
Le norme sono quindi dei modelli , delle entità aritficiali che mediano tra la mente
umana e il mondo della realtà fenomenica, fornendo schemi interpretativi della realtà
e guida per le azioni che operano in questa realtà.

I Caratteri della norma giuridica


1. Le norme sociali possono essere differenziate a seconda della loro maggiore o
minore ISTITUZIONALITà.
2. La norma può far parte di un complesso di norme, ossia di un sistema
normativo.
Le norme genericamente definite come giuridiche vanno ricercate nel campo
dell’istituzionalità.

Sanzione= reazione alla violazione di una norma, possono essere diverse.


La sanzionabilità giuridica prevede un obbligo o un dovere e a sostegno di ciò una
sanzione.
Se X (condizione) allora Y (conseguenza), dove
X = Può essere un atto illecito (sanzione negativa)
Oppure lecito (Sanzione positiva) dove Y rappresenta un vantaggio che segue
l’azione (PREMIO) oppure precede l’azione (INCENTIVO).
EFFICACIA DELLA NORMA
Dal punto di vista della scienza giuridica una norma è efficace dal momento in cui
entra in vigore e tale rimane fino alla sua eventuale abrogazione.
Nella prospettiva della sociologia del diritto una norma è efficace quando gli effetti
sociali corrispondenti alle intenzioni di chi ha agito, vanno nella direzione voluta.
La prospettiva sociologica
La distanza tra il diritto scritto e il diritto applicato, tra il diritto nei libri e il diritto in
azione.
Autonomia ed eteronomia
La norma non sia data da se stessi, ma imposta da qualcuno che ha il potere di
imporla, perciò la norma giuridica è eteronoma, indipendentemente dal fatto che la
norma possa richiamare i nostri valori personali.
Giustiziabilità
È il carattere per cui una norma è giuridica se, nel caso venga violata, vi è qualcuno
dotato dell’autorità di intervenire sanzionando chi l’ha infranta.
Sono caratteri che non delineano necessariamente ad un diritto statuale, caratterizzato
dalla presenza dello stato. Questi caratteri li possiamo trovare in diverse forme di
diritto.
IL CARATTERE DELLA PRETESA DI COMPLETEZZA
è un carattere individuato dai giuristi sul quale non tutti gli studiosi si trovano
d’accordo.
Secondo alcuni autori la norma giuridica fa parte di un sistema di norma che ha la
pretesa di essere completo, universale, onnicomprensivo. Qualsiasi azione, può essere
riferita ad un parametro normativo che fa parte di quell’ordinamento, di quel sistema
di norme.
QUINDI, la sociologia del diritto si occupa di inserire il diritto nel quadro generale
offerto dalla sociologia.
AMBITI DI RICERCA DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
 Il rapporto tra norme e i processi che portano a definire i comportamenti come
leciti o illeciti;
 Il sistema giuridico (la struttura, le relazioni con altri elementi del sistema
sociale, le funzioni, le origini);
 Efficacia, impatto, implentazione delle norme, ma anche la non attuazione
delle norme;
 Le singoli istituzioni giuridiche (nascita, l’efficacia, mutamento);
 I diritti (moltiplicazione, specificazione, distanza tra diritti sulla carta e prassi);
 I ruoli professionali che incidono sulla produzione e sull’applicazione delle
norme giuridiche;
 La conoscenza del diritto e le opinioni sul diritto;
 Il rapporto tra mutamento sociale e mutamento giuridico.

DIRITTO, TRADIZIONI GIURIDICHE,


ACCULTURAZIONE
Ci serve per capire come queste tradizioni siano in comunicazione, infatti vediamo
come nel mondo, le tradizioni si siano modificate a vicenda.
Tradizione
Dottrina, pratiche, credenze o insieme di credenze, che sono dotate di una autorità o
legittimità, fondate sulla loro trasmissione, reale o pretesa, dal passato.
Tradizione giuridica
Tratti caratteristici dei sistemi giuridici particolare, o delle famiglie di diritto che sono
trasmessi lungo numerose generazioni e che tendono a dare queste famiglie, o sistemi
di diritto, una configurazione specifica che li distingue da altri sistemi.
Cultura giuridica
1) Insieme delle tecniche di esposizione e d’interpretazione usate dagli operatori
del diritto, a livello sia tecnica sia teorico;
2) Insieme dei valori, dei principi, delle ideologie relative al diritto espressi dai
giuristi, dai professionisti e dagli operatori del diritto;

TRADIZIONE GIURIDICA CTONIA= Entità che da un punto di vista contestuale si


è Realizzata con sistemi giuridici diversi fra di loro, insieme di norme legate al
concetto di terra che si trasmettono oralmente in generazioni. Si sono configurate
come diritti orali che sono stati scoperti ed acculturati.
C’è una grande importanza per la collettività, rispetto all’individuo.
TRADIZIONE GIURIDICA INDU= È radicata storicamente nell’india, parliamo di
una tradizione che ha un carattere personale, trova la sua massima espressione in altri
paesi come pakistan ed indonesia.
TRADIZIONE GIURIDICA CONFUCIANA=È una tradizione che ritroviamo nel
diritto giapponese, coreano, si ispiri in una filosofia confuciana, tradizioni molto
complesse.
La Tradizione Giuridica di Civil Law
L’origine la ritroviamo nel diritto romano, che si impone sui diritti ctoni esistenti, che
nel corso della storia vengono soppiantati, non sempre.
E sul diritto romano si pongono dei veri e propri diritti nazionali. Con il formarsi
delle vere nazioni assume un rilievo particolare, un’identità giuridica, che è quella del
cittadino appartenente ad uno stato.
La tradizione giuridica comporta una correlazione fra diritto e necessità di codificare
le norme (diritto sostanziale e processuale). La codificazione porta nel tempo ad
escludere dall’area del diritto formale altre esperienze giuridiche (diritto ctonio).
Esiste una separazione di poteri: legislativo, esecutivo, giudiziario.
Troviamo poi la centralità della persona e la progressiva affermazione dei diritti.
IL POSITIVISMO GIURIDICO
Il positivismo giuridico è una visione del diritto, che vede il diritto come costituito da
norme obbligatorie per tutti i cittadini, poste e fatte rispettare dal potere dello stato.
Il diritto e la morale rappresentano due sfere separate dell’agire individuale e sociale.
Una parte importante è anche il momento in cui il mondo è diventato una zona
d’influenza del civil law.

È una tradizione diversa, perché trova la sua fonte nella parola del profeta, Maometto.
Nel 6 secolo d.C. Nasce nella Mecca, Arabia Saudita, all’epoca viene incoraggiato
dalla moglie Cadiggia sull’opportunità ciò che Dio le aveva rivelato.
È stata una tradizione radicata nella rivelazione del Profeta, avvicina l’islam ebrei e
cristiani, accomunati dall’adorazione dello stesso Dio, il cui insegnamento è stato
rivelato da tre profeti: Mosè, Gesù e Maometto.

La destinataria della Shari’a è la Umma, la comunità dei fedeli.


Nel diritto musulmano classico la legge non è leggitimata dai soggetti sociali, né
dalla loro ragione, né dalla loro volontà, ma dalla volontà sovrana di Dio: il diritto è
legittimo solo se è vero, cioè se corrisponde alla Verità, che è quella rilevata.
La shari’a definisce l’orizzonte giuridico e insieme religioso del musulmano, detta
norme dirette a regolari tutti gli aspetti della vita.
In Egitto, la shari’a è la fonte principale della legge, come sancito dalla Carta
Costituzionale.
I sistemi giuridici nella maggior parte dei paesi musulmani sono dunque caratterizzati
da questa dualità:
shari’a : insieme di norme e di valori imposti che determinano le azione individuali e
sociali attraverso le quali l’individuo riconosce come musulmano.
Qanun: diritto positivo, CREATO DALL’UOMO.

DIRITTO DI FAMIGLIA
La shari’a è il compromesso tra il diritto consuetudinario arabo pre-esistente e i
cambiamenti apportati da Maometto.
Il matrimonio è un atto che si costituisce per mutuo consenso.
La donna può ricevere il pagamento dal futuro marito o dalla sua famiglia.
Matrimonio potenzialmente poligamico.
La facoltà del marito di divorziare mediante un atto unilaterale.
Diritto successorio a favore dei figli maschi.

I confini del giuridico e il suo rapporto con il normativo


Da un punto di vista giuridico, e quindi delle scienze sociale che guardano le fonti di
produzioni delle norme in maniera meno formale, la norma di diritto canonico è
giuridica.
È giuridica l’ex mercatoria?
Non sono norme emanate dallo stato, sono degli accordi normativo, di carattere
privatistico che non ha la forma e i caratteri riproducibili della norma giuridica, sono
vincolanti. È molto difficile non considerarla giuridica.
Il pluralismo giuridico, il concetto viene spesso utilizzato dai giuristi, Può essere
inteso come una prospettiva attraverso la quale slega l’idea di diritto dall’idea dello
stato. La concezione pluralistica parte dall’idea che il diritto possa assumere forme
diverse e può essere relazionato con istituzione diverse dallo stato.
Le teorie monistiche vedono lo stato come unico detentore del potere, e lo stato nei
confronti degli altri stati come un’entità indipendente da ogni altra entità statuale.
Quando parliamo di pluralismo giuridico troviamo diverse teorie, ci sono quelle che
parlano di pluralità di ordinamenti, o sistemi-giuridici, altre parlano di una pluralità di
fonti del diritto, poi dei meccanismi giuridici diversi che vengono usati per risolvere
delle situazioni simili.
Il pluralismo giuridico porta la sua attenzione sui sottogruppi sociali, sull’interazione
tra l’ordine delle comunità locali e l’ordine normativo superiore, sui trattamenti
diversificati dei conflitti che si presentano entro il gruppo ristretto e di quelli che
intervengono tra gruppi diversi.
Il pluralismo giurdico ci aiuta ha comprendere individuando i luoghi decentrati
dell’autorità, autirtà non piu vista come qualcosa chd ci schiaccia.
ESEMPI
Le norme religiosi che impongono ai testimoni di Geova di rifiutare le trasfusioni di
sangue.
Utilizzo di regime di esenzione fiscale offerti da diritti stranieri.
Il diritto creati e utilizzato dalle minoranze etniche.
PRIMA APPROSIMAZIONI
Il pluralismo giuridico è spesso ufficialmente sancito dalle politiche statali ed è
principalmente legato agli ordinamenti giuridici consuetudinari e religiosi che
operano a fianco delle istituzioni legali ereditate dalle ex potenze coloniali.
Cornelis Van Vollenhoven introduce il concetto nell’antropologia, anche se non
utilizza esplicitamente l’espressione pluralismo giuridico.
FORMALISMO ANTIFORMALISMO
Diritto= legge generale e astratta L’ordinamento giuridico non è completo
Completezza dell’ordinamento giuridico Pluralismo giuridico
e mancanza di lacune
Monismo giuridico Funzione creativa del giudice
Funzione dichiarativa del giudice
Il diritto positivo risulta invisibile per il sociologo che studia la realtà sociale se non
viene riconosciuto nei comportamenti effettivamente tenuti dai consociati.
Perciò lo stato è visto come una fra le tante forme di raggruppamento sociale che
producono diritto, e quindi, da questa sua prospettiva ne deriva la sua idea è che
l’unica vera scienza del diritto è quella che studia il diritto nella prassi, e quindi la
sociologia del diritto.

Boaventura de Sousa Santos, studioso portoghese, secondo lui il pluralismo è una


caratteristica non solo molare, cioè degli aggregati istituzionali e dei gruppi, bensì
anche molecolare, cioè dei soggetti individuali, che si trovano attivamente coinvolti
in queste dinamiche.
Il pluralismo non si basa più sull’idea dell’esistenza di diversi ordinamenti come
entità separate ma considera l’intreccio e le interrelazioni tra i diversi tipi di norme.
PLURALISMO NORMATIVO E SOCETA MULTICULTURALI
Norme statuali del paese di provenienza, norme statuali del paese di arrivo, norme
consuetudinarie, religiose, familiari, si intrecciano nell’orizzonte normativo della
persona, influenzandone scelte e azioni.
La prospettiva del pluralismo normativo ci aiuta ad andare oltre, dare importanza alla
vincolatività di queste norme, cosa succede quando vengono messe in pratica.
Quelli che accettano il pluralismo normativo accettano il pluralismo giuridico ma non
sono interessati.

La corte di Cassazione dice che l’azione andrebbe inquadrata e giustificata nei profili
di soglia della concezione della famiglia, tipica del gruppo sociale di appartenenza, la
situazione evoca il ben noto fenomeno dei “reati culturali” che la dottrina ha definito
come il frutto di un conflitto normativo, suggestivamente espresso con il termine
“interlegalità” intesa come condizione di chi, dovendo operare una scelta, è costretto
a fare riferimento ad un quadro articolato di norme, contemporaneamente vigenti ed
interagenti tra sistemi giuridici diversi.
Le scienzze sociali e molte aree della scienza giuridica tendono ad accogliere la lente
del pluralismo giuridico che vede gli esseri umani avvolti in una rete sconfinata da
relazioni giuridiche.
Connessione formale e riconosciuta è quando il sistema giuridico statale riconosce e
recepisce norme di altri ordinamenti (canonico, internazionale privato, pubblico,
europeo)
Connessione sostanziale e non riconosciuta è quando singoli o gruppi deviano
intenzionalmente dai modelli del diritto statuale, orientanto le proprie azioni secondo
modelli normativo che il sistema statuale non riconosce o rifiuta.
MODERNITA GIURIDICA
Crisi delle mappe concettuali della modernità:
 Paradigma del diritto moderno: livelli ordinati gerarchicamente.
 Sogno moderno di ordine e purezza.
 Il legislatore come unico soggetto titolare della potestas publica.
Crisi della modernità giuridica
Il disegno unitario ispiratore della modernità giuridica comincia a sgretolarsi alla fine
del diciannovesimo secolo.
Mutamento sociale e riflessi sul diritto.
Uno degli aspetti importanti è l’importanza dei diritti dell’individuo che vengono
affermati nella carte costituzionali.
L’unificazione è stata una conquista perché attraverso la costruzione del soggetto
astratto era stato possibili liberare formalmente la persona dalle servitù del ceto, del
mestiere, della condizione economica, del sesso, che fondavano la società della
gerarchia.
Il soggetto astratto e i soggetti situati
Rodotà dice: per una lunga fase storica, il beneficiario della pienezza della
soggettività è stato soltanto l’uomo borghese maschio, maggiorenne, alfabetizzato,
proprietario.
L’idea di soggettività è stata ormai messa in discussione, ne è stata rilevata la falsa
neutralità e dal 900 sono state riconosciute soggettività diverse da quella solo
astrattamente universale.
Norberto Bobbio
I processi di moltipicazione e specificazione:
Il processo di moltiplicazione indica un aumento di istanze (e dunque di beni)
considerati meritevoli di tutela da parte del diritto.
(esempi: diritto alla privacy, diritti di solidarietà, diritto allo sviluppo)
Il processo di specificazione:
Ogni status sociale rivela differenze specifiche che non consentono uguale
trattamento e eguale protezione (uomo, donna, fanciullo, anziano).
I diritti, originariamente reclamati in nome dell’uguaglianza di trattamento malgrado
le differenze fra i singoli (differenze di sesso, di razza, di religione, di condizione
sociale) vengono rivendicati in nome delle differenze, come diritti a un trattamento
particolare in corrispondenza delle originarie differenze tra titolari.
GLOBALIZZAZIONE
Il concetto si afferma in Occidente nella letteratura economica, sociologica e politica
e fa riferimento ad un processo globale delle relazioni sociali fra le persone che
investe l’intero pianeta.
Concentrandosi sugli sviluppi più recenti con questo termine si indica il processo
sociale influenzato dallo sviluppo tecnologico, dalla crescente rapidità dei trasporti e
dalla rivoluzione informatica che ha dato vita ad una inedita e inarrestabile rete di
connessioni e di interdipendenze funzionali.
Il modello economico si fa strada, e ce a supporto di queste dinamiche in ambito
politico-economico, come lo sviluppo di teorie.
I protagonisti della globalizzazione sono i mercati di una parte del mondo.
Il processo si è sviluppato dagli anni Sessanta del Novecento soltanto in 3
macroregioni del mondo, America Settentrionale, Europa Occidentale e il Giappone.
Ci sono posizioni diverse nella globalizzazione.
Possiamo distinguere fra coloro che sono gli Apologeti della Globalizzazione, ovvero
coloro che vedono la nascita della Globalizzazione in Occidente per poi espandersi in
tutto il mondo. L’occidente viene visto come promotore di un aumento del livello di
benessere economico, della diffusione del liberalismo.
I critici invece, vedono la globalizzazione come una polarizzazione della
distribuzione della ricchezza, utilizzo irrazionale della natura.
Poi abbiamo le posizioni intermedie, con l’idea che la globalizzazione abbia prodotto
delle conseguenze negative ma anche conseguenze positive e soprattutto sia un
fenomeno inarrestabile, non si può tornare indietro.
Per Paolo Grossi, giurista, la globalizzazione significa rottura del monopolio e del
rigido controllo statuale sul diritto. Il legislatore statuale è lento, distratto bassamente
prono alle voglie dei partiti politici, quindi la giustizia statale non è in grado di
corrispondere alle esigenze di rapidità e di concretezza della prassi economica.

GLOBALIZZAZIONE
Punti Fondamentali:
 Dalla piramide alla rete
 Dal governo alla governance
 Dalla regolamentazione alla regolazione
 Oltre i confini territoriali dello Stato
 Nuovi attori del diritto
 Un nuovo tipo di normatività giuridica
 Spazio Giuridico Globalizzato
 Il protagonismo del giudice

Un nuovo paradigma del diritto: dalla piramide alla rete


Interpretare il mutamento nel diritto come un cambio di paradigma
Ost ci suggerisce di guardare i cambiamenti, paradigma che supera l’idea verticale
Stato- società, l’idea di ordine, creata dallo Stato sovrano dentro i suoi confini e
principale attore nelle relazioni internazionali.
La rete è un complesso che costituisce una trama all’interno della quale si muovono i
soggetti, le istituzioni, che producono una normatività che non è scollegata nelle sue
parti ma che può trovare delle connessioni differenti.
Dalla piramide alla rete Ost vede quindi una realtà giuridica complessa, fatta da
soggetti plurali, con diverse finalità. Il comando autoritario e centralizzato lascia
spazio ad una normazione più debole frammentata
Regolamentazione verticale  Regolazione intesa come uno spazio complesso.
GOVERNO (istituzione)  GOVERNANCE (processo)

DE-TERRITORIALIZZAZIONE DEL DIRITTO:


Il territorio come misura non solo del potere, ma anche del diritto non è più centrale.
La globalizzazione modifica la misura del territorio.
Quindi la globalizzazione fa emergere nuovi spazi.
Ferraresi ci fa vedere le tensioni che attraversiamo, quindi tensioni interne ed esterne.
Le prime entrano nel diritto e nelle istituzioni dello Stato istanze, principi di carattere
globale che snaturano la tradizionale autoreferenzialità. Gli attori della glob chiedono
agli Stati di farsi portatori di interessi che vanno oltre la misura dei loro tradizionali
territori.
Le seconde invece, hanno una normatività prodotta non dagli Stati ma da altri attori
che si collocano dentro attraverso gli Stati.
Fanno parte di essa il diritto infranazionale, sovranazionale, transnazionale.
DIRITTO SOVRANAZIONALE
Pur mantenendo un forte legame con lo Stato, i confini e la cultura della sovranità
statale, il diritto non è più necessariamente espressione della volontà del singolo
Stato.
Il protagonismo delle istituzioni giudiziarie come la Corte Europea.
È un diritto diverso. Non necessariamente prescrittivo e obbligatorio ma che assume
la forma della raccomandazione.